Tribunal: CARF
Processo: 19515.722975/2012-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Giovana Pereira de Paiva Leite
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. GLOSA DE CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. COMPRAS NÃO COMPROVADAS. PROCEDÊNCIA.
Há de ser mantida a glosa dos créditos descontados indevidamente na apuração das contribuições pelo regime não-cumulativo, em face da não comprovação da regularidade das compras, bem como pela utilização de documentação inidônea.
PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. GLOSA DE CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. INSUMOS. PROCEDÊNCIA
Mantém-se a glosa de créditos referente a serviços prestados, tendo em vista que honorários advocatícios, fardamento e locação de mão-de-obra, não podem ser considerados insumos, para fins de creditamento de valores.
MULTA QUALIFICADA. CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE. PROCEDÊNCIA.
A utilização de notas fiscais com indícios de inidoneidade sem que, intimado, o sujeito passivo consiga demonstrar a natureza ou a efetividade dos serviços, configura a prática de atos dolosos tendentes a retardar o conhecimento da natureza do fato gerador e a modificar a sua natureza essencial de modo a evitar o pagamento do tributo devido.
DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE.
Constatada a existência de fraude, o prazo decadencial será de 05 anos, contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
DILIGÊNCIA/PERÍCIA. PEDIDO GENÉRICO.
Indefere-se o pedido de diligência ou perícia genérico, que não especifica aquilo que se pretende provar, nem traz a elaboração de quesitos.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 135 III CTN.
Há de ser mantida a responsabilidade solidária do sócio administrador por atos com infração à lei apenas para as infrações lavradas com multa qualificada.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.722975/2012-62
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.277 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de abril de 2021
Recorrente
SPBRASIL ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. GLOSA DE CRÉDITOS
DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. COMPRAS NÃO COMPROVADAS.
PROCEDÊNCIA.
Há de ser mantida a glosa dos créditos descontados indevidamente na apuração
das contribuições pelo regime não-cumulativo, em face da não comprovação da
regularidade das compras, bem como pela utilização de documentação
inidônea.
PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. GLOSA DE CRÉDITOS
DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. INSUMOS. PROCEDÊNCIA
Mantém-se a glosa de créditos referente a serviços prestados, tendo em vista
que honorários advocatícios, fardamento e locação de mão-de-obra, não podem
ser considerados insumos, para fins de creditamento de valores.
MULTA
QUALIFICADA.
CONFIGURAÇÃO
DE
FRAUDE.
PROCEDÊNCIA.
A utilização de notas fiscais com indícios de inidoneidade sem que, intimado, o
sujeito passivo consiga demonstrar a natureza ou a efetividade dos serviços,
configura a prática de atos dolosos tendentes a retardar o conhecimento da
natureza do fato gerador e a modificar a sua natureza essencial de modo a
evitar o pagamento do tributo devido.
DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE.
Constatada a existência de fraude, o prazo decadencial será de 05 anos, contado
a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado.
DILIGÊNCIA/PERÍCIA. PEDIDO GENÉRICO.
Indefere-se o pedido de diligência ou perícia genérico, que não especifica
aquilo que se pretende provar, nem traz a elaboração de quesitos.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA
SOLIDÁRIA.
SÓCIO
ADMINISTRADOR. ART. 135 III CTN.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.722975/2012-62
Fl. 17156
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Há de ser mantida a responsabilidade solidária do sócio administrador por atos
com infração à lei apenas para as infrações lavradas com multa qualificada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares de nulidade e o pedido de diligência e, no mérito, por negar provimento ao Recurso
Voluntário do contribuinte e dar provimento parcial ao recurso do responsável solidário, para
manter a imputação da responsabilidade do Sr. Eloízo Gomes tão somente em relação aos
créditos tributários constituídos com multa qualificada.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Giovana Pereira de Paiva Leite - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Rafael Taranto Malheiros, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Bárbara
Santos Guedes (suplente convocada) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a
Conselheira Bianca Felicia Rothschild.
Relatório
Trata o presente de recursos voluntários interpostos pelo contribuinte e pelo
responsável solidário, em face de acórdão da DRJ n. 05-40.777, de 02/05/2013, que julgou
procedente em parte as impugnações.
Por bem descrever os fatos ocorridos até então, valho-me em parte do relatório da
decisão recorrida:
Trata-se de Autos de Infração da Contribuição para Financiamento da Seguridade
Social-COFINS e da contribuição para o Programa de Integração Social-PIS, fls.
16454/16571, que constituíram o crédito tributário total de R$ 70.308.094,61, somados
o principal, multa de ofício regular e qualificada e juros de mora calculados até
31/12/2012.
O Termo de Verificação Fiscal inicia noticiando que se trata de ação fiscal baseada em
investigação procedida pela Administração Tributária estadual motivada por fortes
indícios de que as operações entre as empresas investigadas e alguns de seus
fornecedores não ocorreram, no todo ou em parte. A autoridade fiscal requereu e
obteve a documentação coletada nas operações originais e, a partir deles, procedeu à
auditoria que resultou na autuação sob exame.
Prossegue o relato:
Estes relatórios elaborados pelo Fisco Estadual (um para cada fornecedor
diligenciado) foram juntados aos Apensos 1 a 7 do presente processo, concluindo, em
todos eles, pela inexistência das operações de compra de mercadorias pela empresa SP
Fl. 17157
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, levando-se em conta diversos aspectos
analisados, tais como:
a) Instalações físicas, capital social, atividade comercial (varejo ao invés de atacado) e
porte dos fornecedores seriam incompatíveis com a movimentação/estoque de
mercadorias "adquiridas" pela empresa SP;
b) Negativa dos sócios e responsáveis dos fornecedores (quando encontrados) de
operações de venda para a empresa SP;
c) Numeração das notas fiscais apresentadas pela empresa SP não correspondem ao
dos talonários de notas fiscais de posse de alguns fornecedores, cujas impressões foram
autorizadas pelos Fiscos Estaduais, com fortes indícios de falsificação destes
documentos fiscais.
d) Em outros casos existe coincidência de numeração entre as notas fiscais do
fornecedor e da empresa SP, porém os aspectos formais e materiais das mesmas
(padrões tipográficos, destinatários, valores, municípios e estados de destino) são
totalmente distintos, implicando novamente em fortes indícios de falsificação destes
documentos fiscais;
e) Constatada a inidoneidade de vários carimbos de fronteira do Estado de Minas
Gerais (UF de diversos destes fornecedores) postos às notas fiscais de posse da
empresa SP;
Na seqüência, a autoridade descreve o procedimento de auditoria detalhando as
intimações e a forma de atendimento por parte do sujeito passivo, culminando com a
notícia da lavratura de Termo de Embaraço e Reintimação Fiscal motivado por falta de
entrega de documentos. Após, prosseguiram as ações de fiscalização, dentre as quais se
destacam as que procuraram a comprovação das aquisições sob suspeita diretamente dos
fornecedores constantes dos documentos contábeis-fiscais da autuada. Relato detalhado
e individualizado de cada um fornecedores consta do Termo.
A certa altura do Termo, relata a fiscalização:
VIII DA COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS CONTABILIZADOS PARA OS
FORNECEDORES DAS OPERAÇÕES SUSPEITAS
Como já mencionado anteriormente, o contribuinte deixou de apresentar a
comprovação dos pagamentos referentes às compras com indícios de irregularidades
acima relatadas. Alegou que deixava de atender aos itens 4, 5 e 6 do Termo de
Embaraço e de Intimação n° 06 (comprovantes de pagamento duplicatas ou recibos
emitidos pelos fornecedores selecionados, relação individualizada dos cheques cujas
cópias foram solicitadas aos bancos e cópia dos cheques, TED's e DOCs emitidos para
pagamento dos fornecedores selecionados) pelo alto custo cobrado pelas instituições
financeiras para fornecer cópia dos cheques solicitados (R$ 5,90/microfilmagem).
Portanto, dada a impossibilidade de prosseguir a ação fiscal e constatada a hipótese de
indispensabilidade prevista no inciso VII do artigo 3o. do Decreto 3.724/2001, as
instituições financeiras em questão foram diretamente intimadas a fornecer, através da
emissão de Requisições sobre Movimentação Financeira (RMF), as informações e
documentos bancários, não apresentados pelo contribuinte até então.
...
Da análise de todos os documentos apresentados pelas instituições financeiras,
descrevemos abaixo os resultados obtidos:
...
Fl. 17158
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

B) DOCUMENTOS DE DÉBITO
Constatamos do confronto dos documentos de débito (Cheques, TEDs, DOCs,
Transferências, Pagamentos em geral) com os respectivos lançamentos contábeis, que
os beneficiários desses recursos correspondem aos identificados nos respectivos
históricos e contrapartidas destes registros na contabilidade da empresa SP, com
exceção daqueles identificados nos históricos como pagos aos seguintes fornecedores:
Cerealista Guimarães Ltda, CPA Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, CENCO
Central de Comércio e Gêneros Alimentícios Ltda, Comércio Varejista de
Hortifrutigranjeiros Vila Sônia Ltda, Vínculo Distribuidora de Produtos Alimentícios e
Miudezas Ltda, Moema Hortifrutigranjeiro Ltda e Gênova Agro Comercial Ltda. Os
cheques utilizados para pagamento destes fornecedores (segundo a contabilidade),
eram em grande parte (85%) descontados na "boca do caixa". Os demais cheques,
compensados, eram depositados em contas-correntes de pessoas físicas ou jurídicas
totalmente alheias às operações contabilizadas como pagamento a estes fornecedores
(Vide o próximo item Identificação dos Reais Beneficiários).
...
Adicionalmente, como veremos adiante no tópico referente ao CAIXA 2 da empresa SP,
obtido no decorrer de cumprimento de mandato de Busca e Apreensão, no Anexo 20 -
Batimento do Caixa 2 com a Contabilidade - identificamos vários cheques sacados na
boca da caixa, com destinação diferente da contabilizada referente a pagamentos a
outros fornecedores "fictícios", até então não apurados. Estes fornecedores seriam as
empresas Comercial Monterade Ltda , Frihelp Frigorífico Vale das Águas Ltda,
Shopping Verde Comércio de Alimentos Ltda ME, Auto Posto Aruba Ltda, Kontorno
Confecções Indústria, Comércio e Prestação de Serviços Ltda e Irmãos Franco
Indústria e Comércio de Cereais Ltda.
Portanto, a relação completa dos fornecedores utilizados na contabilização de
"compras fictícias", apurados no decorrer da fiscalização, seriam a seguinte: Cenco
Central de Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda, Cerealista Guimarães Ltda, CPA
Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, Moema Hortifruti Granjeiro Ltda, Comércio
Varejista de Hortifrutigranjeiro Vila Sônia Ltda, Vínculo Distribuidora de Produtos
Alimentícios e Miudezas Ltda, Gênova Agro Comercial Ltda, Comercial Monterade
Ltda; Frihelp Frigorífico Vale das Águas Ltda, Shopping Verde Comércio de Alimentos
Ltda.ME, Auto Posto Arruba Ltda., Kontorno Confecções – Indústria, Comércio e
Prestação de Serviços Ltda, Irmãos Franco Indústria e Comércio de Cereais ltda,
Atacadão Centro Sul de Cereais Ltda, Platanus Laticínios Ltda., WSP Distribuidora de
Cereais Ltda e Hortfrugan Comércio de Alimentos Ltda.
Através do TIF no 9, o contribuinte foi intimado a apresentar as seguintes informações
e documentos referentes às compras e respectivos pagamentos a estes fornecedores,
com o intuito de comprovar a existência dessas operações contabilizadas (...)
Até a presente data nenhum documento e/ou esclarecimento foi apresentado.
...
IX DA IDENTIFICAÇÃO DOS REAIS BENEFICIÁRIOS DOS PAGAMENTOS REF.
AO ITEM ACIMA
Como já relatado acima, cerca de 85% dos cheques emitidos pela empresa SP para
pagamento dos fornecedores "suspeitos" eram descontados na "boca do caixa".
Inicialmente, constatamos que muitos destes cheques identificavam no seu verso o
nome, RG, CPF ou até mesmo CNH do sacador destes valores. Identificamos cerca de
20 pessoas nestas condições (...). [segue quadro com relação dos principais
beneficiários e resumo dos depoimentos prestados à autoridade fiscal]
Fl. 17159
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Portanto, levando-se em conta as diligências acima mencionadas, relativas aos
descontos de cheques de emissão da empresa SP na "boca da caixa", contabilizados
como pagamento aos fornecedores "suspeitos", constatamos que esses recursos sacados
retornavam para a própria empresa SP, cuja destinação final não foi possível apurar
dos esclarecimentos obtidos.
Todos os Termos de Depoimento e Anexos foram juntados ao Apenso 55.
Por outro lado, constatamos, que cerca de 15% dos cheques contabilizados para
pagamento dos fornecedores CEREALISTA GUIMARÃES, CPA, CENCO, VÍNCULO,
MOEMA, VILA SÔNIA e GENOVA eram depositados em contas-correntes de diversas
pessoas físicas e jurídicas, conforme informado na coluna "Beneficiário" dos Anexos 2
a 8.
...
Em resumo, de todas as diligências efetuadas para apurar o destino dos cheques
compensados, emitidos pela empresa fiscalizada, nenhum deles, segundo as empresas
diligenciadas, está relacionado com vendas de mercadorias ou prestação de serviços à
empresa SP ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
Tampouco os registros contábeis destes cheques pagos aos fornecedores "suspeitos"
(CEREALISTA GUIMARÃES, CPA, CENCO, VÍNCULO, MOEMA, VILA SÔNIA E
GÊNOVA), foram confirmados, pois foram utilizados para pagamentos de pessoas
físicas e jurídicas distintas das indicadas nos históricos dos lançamentos.
Conforme as respostas obtidas, estes cheques foram utilizados para compra de cavalos,
automóveis, imóveis, mercadorias diversas e até empréstimos, sem qualquer relação
com os fatos descritos no histórico dos lançamentos contábeis (pagamento de
fornecedores da empresa SP).
...
X - DA ANÁLISE DO "CAIXA 2" DA EMPRESA SP ALIMENTAÇÃO
No decorrer dos trabalhos tivemos notícia de Denúncia oferecida pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo a 10a. Vara Criminal da Comarca da Capital SP, por
meio dos promotores de Justiça do GEDEC (Grupo Especial de Repressão aos Delitos
Econômicos), em face de várias empresas e pessoas físicas envolvidas com a
denominada Máfia da Merenda, entre elas o contribuinte ora fiscalizado SP
ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.
...
Entre os documentos que julgamos mais úteis para o deslinde do caso, encontramos
diversos depoimentos de pessoas envolvidas direta ou indiretamente com as operações
fraudulentas praticadas pela empresa SP, e, ainda, uma planilha extraída de um
arquivo digital localizado em um "pendrive" do Sr Silvio Marques, gerente financeiro
do grupo SP ALIMENTAÇÃO, onde eram registradas as operações extracontábeis
referentes à real destinação dos recursos sacados através dos cheques emitidos pela
empresa SP para pagamento de compras fictícias acima mencionadas. Este arquivo
será designado como CAIXA 2. Este pendrive foi obtido em uma operação de Busca e
Apreensão autorizada judicialmente.
...
Foi realizado então o batimento entre os valores das entradas do CAIXA 2 e os cheques
descontados contabilizados como pagamento a fornecedores.
Fl. 17160
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

No Anexo 20 representamos o demonstrativo deste batimento, onde constatamos uma
correspondência exata entre os valores sacados através dos cheques em questão e a
origem do CAIXA 2 da empresa SP.
...
Este fato confirma definitivamente as conclusões obtidas nas diligências anteriormente
relatadas, tanto nos fornecedores como nos beneficiários dos cheques. A empresa se fez
valer de um esquema de sonegação fiscal, entre outros crimes, inflando os seus custos e
seus créditos de PIS/COFINS com a contabilização de compras fictícias e, ainda,
encobrindo a destinação real destes recursos.
Portanto, associada à constatação da impossibilidade física das instalações dos
fornecedores nos volumes adquiridos contabilizados, utilização de "notas frias",
utilização de interpostas pessoas no quadro social destas empresas, não fornecimento
por parte da SP dos comprovantes de quitação destas operações, cheques
contabilizados como pagamentos destas operações sacados na boca do caixa ou
depositados em contas-correntes de empresas ou pessoas físicas totalmente alheias a
estas operações, depoimentos de pessoas integrantes do esquema fraudulento
confirmando a utilização destes fornecedores fictícios e agora, fechando o ciclo, a
descoberta através do CAIXA 2 da empresa SP da destinação real destes recursos:
pagamentos de propina a agentes públicos ou pagamentos diversos não contabilizados.
...
XI - DOS CRÉDITOS NÃO COMPROVADOS DE PIS/COFINS NÃO CUMULATIVOS
Como já mencionado no item IV, o contribuinte foi intimado, através dos TIFs n° 08 e
10, a relacionar os registros contábeis, referentes à aquisição de mercadorias, insumos
e serviços que compõem os valores da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS,
declarados nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais DACON,
juntadas ao presente processo (...).
O contribuinte também foi intimado através dos TIFs n° 08, 10, 11 e 12 a apresentar
demonstrativos detalhados de apuração de créditos de PIS/COFINS classificados na
contabilidade como "extemporâneos", inclusive relacionando os registros contábeis que
os compõem (...).
...
1) Para comprovar a origem dos valores dos créditos de PIS/COFINS que integraram a
base de cálculo no período de 2008 e 2009 o contribuinte apresentou
documentos/esclarecimentos, já mencionados no item IV acima, porém constatamos as
seguintes irregularidades nos campos "Bens para Revenda" e "Serviços Utilizados
como Insumos":
a) Bens para revenda: O contribuinte apresentou uma planilha com o resumo mensal
das compras efetuadas pela matriz e filiais. Estes valores foram extraídos dos Livros de
Entrada do contribuinte fiscalizado (anexo 2 da carta apresentada em 06/08/2012).
Da planilha apresentada constatamos que o contribuinte incluiu na base de cálculo dos
créditos de PIS/COFINS, a totalidade das compras de mercadorias contabilizadas no
seu Livro Diário, incluindo as aquisições não comprovadas, levantadas no item VI
acima. Todas estas compras sem comprovação serão glosadas da base de cálculo dos
créditos das contribuições em questão.
Além disto verificamos que nos meses de 10 a 12/2007 o contribuinte declarou
indevidamente na DACON os valores a maior dos créditos referentes à aquisição de
bens para revenda em relação aos valores escriturados nos seus livros contábeis (...).
Fl. 17161
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

b) Serviços utilizados como insumo - O contribuinte apresentou as contas analíticas do
razão - serviços tomados - mão de obra (anexo 3 da carta apresentada em 05/08/2012),
individualizando os registros contábeis por prestador de serviço, de onde foram
extraídos os valores dos créditos de PIS/COFINS.
...
Da interpretação das normas acima, concluímos que apenas os serviços utilizados
como insumos dariam direito a crédito das contribuições em questão, sendo insumo
aqueles bens e serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou
fabricação do produto, (grifo nosso)
Levando em conta esta abordagem legal, constatamos que o contribuinte adicionou
indevidamente à base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, os seguintes serviços
tomados:
bI) LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA
Ao longo do período de 2007 a 2009, o contribuinte fiscalizado, conforme
documentação apresentada, incluiu na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS,
despesas com empresas de agenciamento/locação de mão de obra e prestadoras de
serviços temporários. As empresas cediam mão de obra à empresa SP,
complementando o quadro próprio de empregados desta última, para atender aos seus
inúmeros contratos de fornecimento de alimentação e merenda escolar.
...
Estas despesas de serviço não estão enquadradas no conceito de insumos acima
discriminado, haja visto a jurisprudência consolidada da RFB. (...).
Portanto, será procedida a glosa destes créditos utilizados pelo contribuinte.
...
b2) HONORÁRIOS PROFISSIONAIS
Também constatamos a utilização de créditos de PIS/COFINS referentes a despesas
com honorários profissionais conforme relatórios de Contas a Pagar apresentado pelo
contribuinte (anexo 3 da carta de 06/08/2012). Estas despesas se referem, conforme
históricos discriminados nos respectivos lançamentos, a pagamentos à empresas de
contabilidade, assessoria e consultoria, vigilância e segurança, advocacia, entre
outros. Não há previsão legal para incluir tais despesas na base de cálculo dos créditos
de PIS/COFINS, pois não se tratam de insumos utilizados diretamente na prestação de
serviços e nem na produção de bens ou produtos destinados à venda.
b3) SERVIÇOS DE LIMPEZA, DE HIGIENE E DEDETIZAÇÃO E COM VESTUÁRIO
Verificamos também da documentação apresentada que o contribuinte se aproveitou de
créditos de PIS/COFINS referentes a despesas referentes a serviços tomados de
limpeza, dedetização e higiene e vestuário. Estas despesas estão discriminadas em
relatórios de Contas a Pagar apresentados pelo contribuinte (anexo 3 da carta de
06/08/2012).
Estas despesas também não se enquadram no conceito de insumos, pois não se tratam
de atividades diretamente aplicadas ao produto final: alimentação. São considerados
gastos indiretos, não havendo previsão legal para serem incluídos na base de cálculo
dos créditos das contribuições em questão.
Da mesma forma será procedida a glosa destes créditos utilizados pelo contribuinte.
Fl. 17162
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

b5) DIFERENÇAS ENTRE OS LANÇAMENTOS CONTABILIZADOS E OS
DECLARADOS NO DACON
Constatamos também divergências entre os valores declarados no DACON a título de
"Serviços Utilizados como Insumos" e os lançamentos individualizados apresentados
pelo contribuinte referentes aos períodos 03, 04 e 05/2008 (anexo 3 da carta de
06/08/2012). Esta diferença apurada também será glosada da base de cálculo dos
créditos em questão.
...
2) Para justificar os créditos extemporâneos de PIS/COFINS, utilizados na redução da
base de cálculo destas contribuições no período fiscalizado, o contribuinte apresentou
os relatórios de auditoria da empresa Martins & Lemos Advogados Associados,
conforme Cartas n° 405/2008 e n° 01 1/2009, e ainda nos relatórios denominados
"Aproveitamento de Créditos de PIS/PASEP e COFINS" de 04/2009 e "Circular 01 /
2011".
...
(...) por falta de comprovação de que a natureza destas despesas gerem créditos de
PIS/COFINS, todos os créditos declarados na DACON, referentes ao Relatório de
Aproveitamento de Créditos de PIS/PASEP e COFINS 2004 a julho de 2008 serão
glosados.
d) Circular n° 01/2011 de 14/03/2011
Através deste quarto relatório o contribuinte apresentou um levantamento da empresa
Martins & Lemos de despesas a serem aproveitadas como créditos de PIS/COFINS, no
decorrer do período de 2006 a 2009, referentes a gastos com a folha de pagamento de
funcionários próprios, tais como, salários e encargos trabalhistas.
...
O crédito de PIS/COFINS referente a despesas com folha de pagamento de
funcionários próprios está expressamente vedado nas Leis que instituíram o
PIS/COFINS Não Cumulativos (Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003(...).
Como resultado de toda a investigação acima resumida, a autoridade fiscal
apurou valores devidos da contribuição para o Programa de Integração Social e
da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social por força de glosa de
créditos da sistemática não cumulativa. Assim estão relatadas as apurações:
F - GLOSA DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS
Como foi visto no item XI acima, foram glosados vários valores que compõem a base de
cálculo dos créditos de PIS e COFINS Não Cumulativos, referentes à aquisição de
mercadorias e de bens e serviços utilizados como insumos, declarados nos
Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais DACON. Os lançamentos
contábeis referentes aos créditos glosados foram juntados ao Apenso 59.
O contribuinte, intimado através dos TIFs 08, 10, 11 e 12, deixou de apresentar
documentação hábil e idônea ou apresentou uma justificativa não aceita por esta
fiscalização, quanto à inclusão de tais custos/despesas na base de cálculo dos créditos
das referidas contribuições.
Dada a falta de comprovação destes créditos, será feita a glosa desses valores,
resultando em valores devidos de PIS e COFINS que serão objeto de constituição de
crédito tributário através de auto de infração.
Fl. 17163
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Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Os valores glosados foram contabilizados sob o título de mercadorias
revendidas, bens e serviços utilizados como insumos e “Outras operações”.
Constatada a insuficiência do tributo recolhido face ao devido, foi lançada multa
de ofício regular e qualificada, assim justificada pela autoridade fiscal:
Conforme anteriormente exposto, no decorrer desta ação fiscal foi apurado que parte
das compras contabilizadas pela fiscalizada não existiram, sendo inclusive suportadas
com documentos inidôneos ("notas frias"), procurando através destes subterfúgios
aumentar indevidamente os seus custos e despesas e a conseqüente redução das bases
de cálculo e valores devidos de IRPJ e CSLL, procedimento que caracteriza sonegação
fiscal, nos termos do inciso I e caput do art. 71 da Lei n° 4.502 de 30 de novembro de
1.964, que assim dispõe:
"Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, suanatureza ou
circunstâncias materiais;"
Estes fatos impõem a aplicação de multa de ofício agravada de 150% nos termos do §
1o do art. 44, da Lei 9.430/96.
Estas compras fictícias também foram adicionadas indevidamente às base de cálculo
dos créditos de PIS e COFINS, resultando também na redução indevida dos montantes
a pagar destas contribuições. Também será imposta a multa de ofício agravada de
150% nestes casos.
Quanto às demais infrações acima apuradas a multa de ofício imposta será de 75% nos
termos do inciso 1° do art. 44, da Lei 9.430/96.
A responsabilidade pelo crédito foi estendida ao sócio, tendo sido formalizado o
competente Termo de Sujeição Passiva Solidária.
Cientificada, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade que
inicia por alegar nulidade da intimação por edital, vendo nela cerceamento do
direito de defesa. Ainda no campo das preliminares, alega a tempestividade da
impugnação. Vê também irregularidade na lavratura do Auto de Infração por
Auditor Fiscal e não pelo Delegado da Receita Federal.
Contra o procedimento fiscal, alega a contribuinte que a fiscalização, antes do
início da auditoria e também antes da lavratura do Auto de Infração, já possuía
informações bancárias do contribuinte, configurando assim quebra de seu
sigilo fiscal, eis que as informações financeiras da Defendente foram
solicitadas e fornecidas sem autorização judicial para tanto.
Prossegue a defesa:
Logo, resta evidente que o MPF e toda a autuação foi embasado em prova ilícita, eis
que a Fiscalização realizou o confronto da escrita fiscal com informações obtidas
diretamente das instituições financeiras, o que caracteriza quebra do sigilo fiscal, sem
autorização judicial.
...
Assim, além da instauração de prévio processo administrativo ou procedimento fiscal
em curso para que se quebre o sigilo fiscal do contribuinte, é indispensável autorização
Fl. 17164
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

judicial para que esta quebra seja constitucional, o que não ocorreu no caso em tela,
já que não basta apenas a emissão de Requisição de Informações de Movimentação
Financeira pelo Delegado da Receita Federal para as instituições financeiras.
Sendo assim, como a Carta Magna é a Lei hierarquicamente superior à Lei
Complementar n° 105/2001, para que haja a quebra do sigilo fiscal do contribuinte,
necessário se faz a obtenção de autorização judicial e a existência de prévio processo
administrativo ou procedimento fiscal em curso, o que não ocorreu no caso em tela.
...
DO CERCEAMENTO DE DEFESA- Não recebido apensos que acompanham o Auto de
Infração e Termo de Verificação Fiscal.
O Auto de Infração é passível de nulidade, eis que o Termo de Verificação Fiscal
menciona diversos apensos. Contudo, o Contribuinte não recebeu nenhum dos referidos
apensos (...).
Ora, sem a consulta dos documentos, a empresa Defendente está incapacitada de
elaborar com perfeição sua defesa, visível o cerceamento de defesa ora praticado pelo
Fisco.
Afora a ilegalidade do ato dos Srs. Auditores Fiscais, seria impossível a autuada se
defender das acusações, sem verificar os documentos que instruíram o Auto de
Infração, com outros documentos que estão na posse da autuada.
...
Deste modo, as informações contidas no Auto de Infração não são suficientes para
apresentar uma defesa precisa. Tomando essa atitude, o Fisco tornou deficiente a
instrução do processo, ferindo flagrantemente o Princípio do Contraditório.
Desde já requer seja entregue cópia dos documentos que instruíram o presente
processo ou seja disponibilizada vista dos autos à Defendente com consequente
devolução de prazo a fim de elaborar e apresentar sua Defesa com perfeição sob pena
de Cerceamento de Defesa.
DA DECADÊNCIA
O artigo 156 do Código Tributário Nacional, arrola as diversas modalidades de
extinção do crédito tributário, dentre as quais a prescrição e decadência.
Juridicamente, decadência indica a queda ou o perecimento do direito pelo decurso de
prazo fixado ao seu exercício, sem que seu titular o tivesse exercido.
...
No presente caso, os tributos estão sujeitos à modalidade de lançamento por
homologação, e de acordo com o descrito no Código Tributário Nacional, o direito do
Fisco constituir definitivamente o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos da
ocorrência do fato gerador, conforme descreve a norma prevista no artigo 150, §4°, do
CTN. Dentro deste prazo, o Fisco não se pronunciando por meio do lançamento de
ofício, considera-se o pagamento antecipado feito pelo contribuinte tacitamente
homologado.
...
Os Autos de Infração foram lavrados em 10/12/2012, quando se operou efetivamente o
lançamento de ofício, decorreram mais de cinco anos com relação aos fatos geradores
ocorridos em 2007, devendo o lançamento fiscal ser cancelado, afinal parte do crédito
Fl. 17165
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

tributário que se pretendia constituir pelo lançamento já se encontrava extinto pela
decadência, motivo pelo qual o presente Auto de Infração deve ser considerado nulo de
pleno direito.
DO DIREITO
Em caso das preliminares arguidas não serem acolhidas, o que não nos afigura
possível, cumpre examinar questões de mérito que levarão à declaração da
improcedência da autuação.
A Defendente não concorda com o apurado no Termo de Verificação Fiscal, na
lavratura do Auto de Infração e os impugna desde já, bem como todos os
demonstrativos apresentados e valores apurados pelo Fisco.
...
Das transações comerciais
002
CUSTO
DOS
BENS
VENDIDOS
E/OU
SERVIÇOS
PRESTADOS
COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE CUSTOS - contabilização de custos com base em
documentos inidôneos;
Os Srs. Auditores Fiscais efetuaram glosa dos custos de bens sob alegação de
contabilização de documentos inidôneos. Contudo, tal entendimento não deve
prevalecer eis que fundada exclusivamente em Relatórios fornecidos pelo Fisco
Estadual, documentos estes NÃO recebidos pela Defendente.
Ocorre que todas as transações comerciais consumaram entre 2007 a 2009, e as
diligências e apurações dos Srs. Auditores Fiscais ocorreram a partir de 2011.
Esclarece que a Defendente sempre se ateve a todas as formas de precauções possíveis
quando da realização das transações comerciais, no que se refere à documentação a
ser exigida das empresas vendedoras, a fim de apenas prosseguir nas negociações se as
mesmas estivessem em perfeita conformidade com o disposto na legislação vigente, de
modo a não restar dúvidas quanto a real existência fática e jurídica.
Há (sic) época das transações comerciais, a Defendente verificou a existência das
empresas vendedoras com documentos que lhe foram apresentados e colhidos pela
própria, tais como: consultas da situação cadastral do Sintegra / ICMS que constava
como HABILITADO; Alteração de Contrato Social; Comprovante de Inscrição e
Situação Fiscal emitido no site da Secretaria da Receita Federal; Autorização de
Impressão de Documentos; consulta no site do Serasa. Deste modo, as transações
comerciais se efetivaram, as empresas vendedoras efetivamente existiam, havendo a
emissão de documentos fiscais necessários, a circulação de mercadorias, bem como o
pagamento das compras.
...
(...)Portanto, a glosa dos custos sob alegação de contabilização de documentos
inidôneos não deve prevalecer eis que fundada exclusivamente em Relatórios elaborado
pelo Fisco Estadual, documentos estes NÃO entregues a Defendente. Assim, reitera a
legitimidade das transações comerciais, devendo a glosa dos custos ser anulado.
...
E mais, as diligências realizadas pelos Srs. Auditores Fiscais em 2012, ou seja, vários
anos após a conclusão das transações comerciais, simplesmente consistiram em enviou
de correspondência (Termo de Intimações) para as empresas e sócios das empresas
vendedoras e nas declarações recebidas dos sócios. Ocorre que os Termos de
Intimações e anexos, assim como as respectivas respostas dos fornecedores, quando
Fl. 17166
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

recebidas, juntadas ao presente processo como Apensos 8 a 25, NÃO foram entregues
ou disponibilizada vista à Defendente, impossibilitando novamente sua defesa
implicando em cerceamento de defesa. Renova o pedido para que cópia dos
documentos que instruíram o presente processo sejam entregues ou disponibilizada
vista dos autos à Defendente com consequente devolução de prazo a fim de elaborar e
apresentar sua Defesa com perfeição sob pena de Cerceamento de Defesa.
Ora, as transações comerciais ocorreram entre 2007 e 2009. Se no ano de 2011, as
correspondências para as empresas fornecedoras ou sócios destas foram devolvidos
com a informação de "mudou-se", não implica que as transações comerciais se
consumaram. A situação fática das empresas vendedoras pode ter alterado após 2009
não alterando os fatos passados, ou seja, as transações comerciais entre a empresa
Defendente e as empresas vendedoras ocorreram de fato e de direito, não podendo ser
objeto de glosa por parte do Fisco.
...
A simples leitura do apurado e relatado no Termo de Verificação Fiscal comprova a
afirmação da Defendente. As fls. 32 do Termo de Verificação Fiscal informa que a Vital
Representações Comerciais recebeu de Cerealista Guimarães, cheques da Defendente
referente a contrapartida a uma palestra realizada em 20/03/2007. Ora, se a Cerealista
Guimarães repassou cheque da Defendente à Vital, comprovado está que a tais cheques
decorrem do pagamento das mercadorias adquiridas em transação comercial de
compra e venda.
E mais, as fls. 31 do Termo de Verificação Fiscal relata que a Prosystem
Processamento de Dados recebeu de CPA Comércio de Produtos Alimentícios cheques
da Defendente por conta de locação de equipamentos. Novamente, se a CPA Comércio
de Produtos possuía cheques da Defendente e repassou para Prosystem, tais cheques
referem-se a pagamento pelas transações comerciais concluídas.
...
Assim, resta clara a boa-fé da Defendente pois à época das transações comerciais, era
evidente a idoneidade das empresas vendedoras e dos documentos fiscais emitidos
pelas mesmas, não havendo justificativa para o lançamento de ofício. A Defendente não
pode ser autuada e penalizada como se tivesse concorrido para a suposta inidoneidade
das empresas vendedoras ou dos documentos fiscais que acompanharam as
mercadorias, conforme alega os Srs. Auditores Fiscais no Termo de Verificação Fiscal
e nos documentos (diversos apensos) que NÃO LHE FORAM DISPOSINIBILIZADOS,
impossibilitando elaboração de sua defesa com perfeição, cerceando seu direito de
Defesa.
...
Portanto, nota-se que o Auto de Infração ora impugnado está calcado exclusivamente
em presunção, pois em nenhum momento a fiscalização foi capaz de provar a
inexistência das transações comerciais, apresentado somente frágeis indícios que por si
só não tem o condão de caracterizar a infração imputada à autuada.
Dos créditos extemporâneos,
a) Bens para revenda
Os Srs.Auditores Fiscais alegam no Termo de Verificação Fiscal que a Defendente não
comprovou todas as compras, sendo as mesmas glosadas da base de cálculo dos
créditos de PIS e COFINS. Contudo, tal alegação não deve prevalecer.
Fl. 17167
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

O Termo de Encerramento de Fiscalização de 30/06/2010, foram realizadas
Verificações Obrigatórias relativo ao período 01/11/2003 até 21/12/2007 e foi
concluído a regularidade da Defendente:
"Dentro do critério adotado e utilizado na presente ação fiscal, nas
operações acima referidas, os procedimentos adotados pelo contribuinte
apresentam-se normais e regulares, conforme demonstração analítica
das contas envolvidas, verificada através da análise da documentação
apresentada pela empresa , bem como de outros elementos decorrentes
das informações constantes do Dossiê PJ e dos sistemas integrados da
RFB. "
Ora, se anteriormente a autoridade fiscal verificou e atestou adoção de procedimentos
regulares e normais no período de 2007, causa estranhesa (sic) os Srs. Auditores
Fiscais questionar o período já fiscalizado.
b) Serviços utilizados como insumos
...
No decorrer de suas atividades, firmou alguns contratos emergenciais e para atende-
los se viu obrigado a contratar mão de obra de merendeira, ajudante de cozinha e
estoquistas, tudo para preparar e servir os alimentos de empresas prestadores de
serviços terceirizados. Assim, os serviços ora glosados estão diretamente relacionado a
sua atividade fim pois são aplicados ou consumidos diretamente na produção do
produto. Deste modo, incorreto o entendimento dos Srs. Auditores Fiscais de que no
sentido que tais serviços não são insumo.
Relativamente aos honorários profissionais, estes também estão diretamente
relacionados a atividade fim da Defendente pois sem estes, não era possível participar
das licitações. Portanto, configura insumos utilizados diretamente na sua atividade fim.
Esclarece que a Defendente precisa atender o disposto nos contratos firmados com os
diversos órgãos públicos que exige a utilização de uniforme. Portanto, os
vestuários/uniformes são insumos diretamente relacionado a atividade da Defendente
não podendo ser glosados.
As cozinhas industriais necessitam de serviços de limpeza, de higiene e dedetização
específicas, conforme determina a ANVISA. Deste modo, tais serviços tomados se
enquadram no conceito de insumos, sendo atividades diretamente aplicadas ao produto
final alimentação.
Sem estes serviços, não é possível atender os contratos assinados com os órgãos
públicos.
Equivoca-se novamente o Fisco ao afirmar existência de diferenças entre os
lançamentos contabilizados e os declarados na DACON. Caso tivesse realizado o
levantamento fiscal, teria comprovado a inexistência das diferenças apurada no Apenso
59, DOCUMENTO ESTE NÃO RECEBIDO PELA DEFENDENTE impossibilitando
elaboração e apresentação de sua defesa com perfeição cerceando assim, seu direito de
defesa.
Não deve prevalecer a glosa sobre os extemporâneos de PIS/COFINS embasada em
relatórios de auditoria da Martins & Lemos Advogados Associados e Carta da n.
405/2008 e 011/2009 eis que todos os créditos são insumos e estão diretamente
relacionados a atividade fim da empresa Defendente.
...
Do Levantamento Específico
Fl. 17168
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

A autuação fiscal foi embasada em presunções e indícios no lugar de realizar o
levantamento fiscal específico. Impugna novamente a quebra e sigilo bancário sem
autorização judicial, não refletindo assim, a realidade das atividades da empresa que
para ser efetivamente apurada necessário análise de um conjunto de elementos, como
confronto da declaração das empresas vendedoras em resposta aos Termos de
Intimações com as respectivas contabilidade. Caso tal procedimento ocorresse, teria
constatado que as empresas vendedoras transacionaram comercialmente com a
Defendente no período de 2007 a 2009, comprovando a saída de mercadoria da
empresa vendedora e o respectivo pagamento pelas vendas. Deixaram de lado uma
prova que se produzida, daria fim a questão, fulminando qualquer espécie de indício
em contrário.
Sem a realização do mesmo tudo quanto alegado constituem-se apenas como frágeis
indícios, desprovidos da condição de tornarem-se provas cabais, e assim sendo, validar
o crédito tributário.
Sendo assim, claro está que a fiscalização agiu temerariamente e lavrou o auto de
infração sem critério algum e embasada apenas em presunções, quando deveria ter
realizado análise de todos os registros contábeis das empresas vendedoras a fim de
comprovar a veracidade das declarações das empresas fornecedoras de que "jamais
teve qualquer relacionamento comercial com a empresa SP". Caso tivesse realizado
tais análise, certamente, as declarações prestadas cairiam por terra pois a Defendente
transacionou com todas as empresas relacionadas no Termo de Verificação Fiscal,
não devendo prevalecer a glosa dos custos.
...
Deste modo, desde já, requer seja convertido o julgamento em diligência, nos termos do
artigo 18, do Decreto 70.235/72, para que seja analisada a escrita fiscal das empresas
vendedoras (...).
...
Assim, é indiscutível que a autuação não está calcada em elementos suficientes capazes
de gerar um valor passível a ser lançado e exigido, eis que embasada em prova ilícita.
...
Efetivamente o trabalho do Fisco não traz segurança na medida em que não foram
levantadas todas as informações necessárias e indispensáveis que justificasse a suposta
infração, sendo incorreta a exigência fiscal devendo a mesma ser cancelada.
Assim sendo, incorreta a glosa dos custos e despesas, incorreta a acusação de custos
não comprovados (superaliação (sic) do estoque de 2009), incorreta a imposição de
multa isolada, devendo o auto de infração ser julgado improcedente, o que deverá ser
decretado na melhor forma de Direito.
DOS ACRÉSCIMOS EXIGIDOS PELO FISCO MULTA E OS JUROS.
Não sendo devido o Imposto e a Contribuição Social, também não são devidos os
acessórios, ou seja, multa e juros.
E mais, as fls. 57 do Termo de Verificação Fiscal aplica multa qualificada, impondo
multa de ofício agravada de 150% alegação de que a Defendente utilizou de
"subterfúgios" para "aumentar indevidamente os seus custos e despesas e a
consequente redução das bases de cálculo e valores devidos de IRPJ e CSLL,
procedimento que caracteriza sonegação fiscal".
Ora, é evidente o vício formal no agravamento da multa pois conforme demonstrado
anteriormente, a Defendente transacionou com as empresas vendedoras, recebeu as
Fl. 17169
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

mercadorias, efetuou a pagamento pela aquisição das mercadorias, os documentos
fiscais hábeis foram escriturados e contabilizados, tudo nos moldes da legislação
vigente. E mais, à época dos fatos, as empresas vendedoras existiam de fato e direito e
os documentos fiscais que ampararam as transações comerciais eram hábeis, não
podendo ser glosadas. Portanto, as acusações e infrações impostas são nulas de pleno
direito e consequentemente nulo o auto de infração. Ao contrário da acusação, não
utilizou de "subterfúgios" tendo simplesmente cumprido a legislação vigente. Assim,
não justifica as multas impostas.
E mais, o agravamento da multa foi embasada na escrituração das notas fiscais
consideradas inidôneas. A multa agravada no PIS e COFINS não deve prevalecer pois
decorre da escrituração contábil.
...
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer à Vossa Senhoria, acolha as preliminares aduzidas,
determinando a nulidade do procedimento fiscal; ou caso assim não entenda, entrega
dos documentos (apensos) que acompanham auto de infração ou a disponibilização dos
autos para vistas e assim devolver prazo para apresentar defesa sob pena de
cerceamento de defesa. Caso não for o entendimento, que determine a conversão do
julgamento em diligência, nos termos do artigo 18 do Decreto 70.235/72, para sanar as
irregularidades cometidas pelo Fisco.
Requer digne-se Vossa Senhoria conhecer a Defesa e julgar totalmente procedente,
declarando insubsistentes as autuações fiscais para o fim de anular o Auto de Infração,
bem como cancelar as exigibilidades do crédito tributário em questão. Caso ainda não
for o entendimento, requer redução ou relevação das multas impostas diante de todo o
exposto anteriormente.
O sócio arrolado no Termo de Sujeição Passiva Solidária, Eloízio Gomes
Afonso Durães, também apresentou defesa administrativa, da qual são extraídos
os seguintes trechos:
O Defendente foi intimado do Termo de Sujeição Passiva Solidária referente o
Mandado de Procedimento Fiscal 08.1.90.002011008570, em face da empresa SP
ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., diante da suposta constatação no "decorrer da
ação fiscal, a prática de crimes de falsificação de documentos fiscais, inserção de
elementos inexatos na contabilidade e prestação de declaração falsa às autoridades
fazendárias." nos anos calendários de 2006 a 2009.
...
O Fisco alega que através de inúmeras provas documentais e testemunhais, o Sr. Eloízo
foi o principal interessado e beneficiário das práticas fraudulentas "tendo como um dos
principais objetivos, modificar as características essenciais do fato gerador, alterando
as bases de cálculo dos tributos, de modo a reduzir os seus montantes devidos. O
ocultamento das reais bases de cálculo dos tributos em questão fez surgir os créditos
tributários decorrentes desta ação fiscal."
Com estas supostas condutas, os Srs. Auditores Fiscal da Receita Federal, entenderam
caracterizado a sujeição passiva solidária do ELOÍZO GOMES AFONSO DURÃES
pelos créditos constituídos nos processos administrativos fiscais, nos termos do inciso
III do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Contudo, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, não restou comprovado
práticas fraudulentas, não prevalecendo o Termo de Sujeição Passiva, bem como a
autuação fiscal, conforme restará comprovado.
Fl. 17170
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Dentro da classificação da responsabilidade tributária, está a responsabilidade de
terceiros, dentre estes a dos sócios, prevista no artigo 134 e 135, do Código Tributário
Nacional.
A responsabilidade de terceiros não se assemelha a responsabilidade por substituição,
sendo aquela modalidade de responsabilidade por transferência, que surge em
momento posterior à realização da conduta e não no momento da prática do fato
jurídico tributário, como ocorre com a responsabilidade por substituição.
...
Importante análise deve ser feita do caput [art. 134 do Código Tributário Nacional] da
norma acima transcrita. Nele, resta claro que só existe solidariedade nos casos de
impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte
SP ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., o que não vem ao caso, já que o sujeito
passivo é empresa constituída desde o ano de 1997 e possui sua situação cadastral
"ATIVA" perante ao Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ).
...
Sendo assim, não havendo um dos requisitos essenciais para caracterização da
solidariedade, aos sócios não pode ser estendida obrigação do sujeito passivo
principal, eis que este possui plena condição de garantir o débito.
Não se aplica ainda o disposto no inciso III, do artigo 135 do CTN, eis que não foi
comprovado excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto pelo
sócio administrador.
O Termo de Verificação Fiscal afirma ainda que o Sr Eloizo foi o principal interessado
e beneficiário das supostas práticas fraudulentas diante de sua evolução patrimonial.
Tal afirmação está embasa exclusivamente em presunções pois não foi analisado com
perfeição a Declaração do Imposto de Rendas. O Fisco verificou somente o valor do
patrimônio declarado sem analisar as demais informações como as dívidas e ônus
assumidos. Portanto, na realidade, NÃO HOUVE AUMENTO PATRIMONIAL POR
PRATICAS FRAUDULENTAS QUE INDICASSEM EVOLUÇÃO PATRIMONIAL.
Efetivamente, o Sr. Eloizo possui outras atividades que geram rendimentos. Ainda que
houvesse aumento patrimonial, este não depende exclusivamente das atividades
decorrentes da SP Alimentação e Serviços Ltda.
No mais, a impugnação do sócio foi elaborada em moldes semelhantes aos da
pessoa jurídica.
A Turma da DRJ julgou a impugnação procedente em parte tão somente para
reconhecer a decadência parcial do lançamento das contribuições. O acórdão restou assim
ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
APURAÇÃO
NÃO-CUMULATIVA.
CRÉDITOS.
COMPROVAÇÃO.
DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA. GLOSA.
Impõe-se a glosa dos créditos da não-cumulatividade que tenham origem em aquisições
cujo suporte documental se revelou inidôneo, por irregularidades formais e materiais, e
para as quais o sujeito passivo, intimado, não conseguiu apresentar outros elementos de
comprovação.
Fl. 17171
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. CONCEITO.
No regime da não-cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de
creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens
destinados à venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de
embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano
ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida
sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e
os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos
na produção ou fabricação do produto.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. INTUITO DE FRAUDE.
A utilização de notas fiscais com indícios de inidoneidade sem que, intimado, o sujeito
passivo consiga demonstrar a natureza ou a efetividade dos serviços, configura a prática
de atos dolosos tendentes a retardar o conhecimento da natureza do fato gerador e a
modificar a sua natureza essencial de modo a evitar o pagamento do tributo devido.
Nessas condições, correta a qualificação da multa de ofício.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL.
Afastado, por inconstitucional, o prazo de dez anos para o lançamento das contribuições
destinadas à Seguridade Social, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo disposto
no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que há recolhimento parcial, o prazo
decadencial de cinco anos tem início na data de ocorrência do fato gerador. Exclui-se a
exigência formalizada após o transcurso do prazo decadencial.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. FRAUDE.
Afastado, por inconstitucional, o prazo de dez anos para o lançamento das contribuições
destinadas à Seguridade Social, a contagem do prazo decadencial regese pelo disposto
no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que não há recolhimento, o prazo
decadencial de cinco anos tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que esse lançamento de ofício poderia haver sido realizado. O mesmo se aplica aos
períodos em que comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
APURAÇÃO
NÃO-CUMULATIVA.
CRÉDITOS.
COMPROVAÇÃO.
DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA. GLOSA.
Impõe-se a glosa dos créditos da não-cumulatividade que tenham origem em aquisições
cujo suporte documental se revelou inidôneo, por irregularidades formais e materiais, e
para as quais o sujeito passivo, intimado, não conseguiu apresentar outros elementos de
comprovação.
APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. CONCEITO.
No regime da não-cumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de
creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens
destinados à venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de
embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano
ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida
sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e
os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos
na produção ou fabricação do produto.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. INTUITO DE FRAUDE.
Fl. 17172
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

A utilização de notas fiscais com indícios de inidoneidade sem que, intimado, o sujeito
passivo consiga demonstrar a natureza ou a efetividade dos serviços, configura a prática
de atos dolosos tendentes a retardar o conhecimento da natureza do fato gerador e a
modificar a sua natureza essencial de modo a evitar o pagamento do tributo devido.
Nessas condições, correta a qualificação da multa de ofício.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL.
Afastado, por inconstitucional, o prazo de dez anos para o lançamento das contribuições
destinadas à Seguridade Social, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo disposto
no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que há recolhimento parcial, o prazo
decadencial de cinco anos tem início na data de ocorrência do fato gerador. Exclui-se a
exigência formalizada após o transcurso do prazo decadencial.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. FRAUDE.
Afastado, por inconstitucional, o prazo de dez anos para o lançamento das contribuições
destinadas à Seguridade Social, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo disposto
no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que não há recolhimento, o prazo
decadencial de cinco anos tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que esse lançamento de ofício poderia haver sido realizado. O mesmo se aplica aos
períodos em que comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Em 20/08/2013, o contribuinte foi cientificado do acórdão da DRJ (Termo fl.
16944), e em 04/09/2013, interpôs Recurso Voluntário (carimbo fl. 16945). Já o responsável
solidário, Sr. Eloizo Gomes, tomou ciência da decisão em 09/08/2013 (AR fl. 16943) e
apresentou recurso em 04/09/2013 (carimbo fl. 16990).
Em seu recurso, a SP Alimentação e Serviços Ltda aduz os seguintes
argumentos:
- Alega diversas nulidades: 1) o auto de infração não foi assinado pelo Delegado
da Receita Federal, também não teria havia autorização, por ofício, para que os auditores fiscais
assinassem o auto, descumprindo o art.11, inc. IV do Decreto n. 70235/72; 2) Contrariedade às
garantias e aos princípios constitucionais, bem como ao entendimento pacífico do STJ e
utilização de prova ilícita;
- Argui decadência relativamente ao período de 2007, de acordo com o art. 150,
§4o do CTN, considerando a intimação do julgamento em 22/01/2013;
No mérito:
- A Recorrente faz referência à infração 002 - CUSTO DOS BENS
VENDIDOS E/OU SERVIÇOS PRESTADOS - COMPROVAÇÃO
INIDÔNEA DE CUSTOS - contabilização de custos (fl. 16973) e
defende que não prevalece a alegação do Fisco quanto a inocorrência das
transações comerciais eis que amparada nos Relatórios elaborados pelo
Fisco Estadual e entregues ao Fisco Federal, documentos estes não
recepcionados pela Recorrente não tendo condições de analisa-los e, se
fosse o caso, impugná-los;
- Acrescenta que à época das transações comerciais, a Recorrente
verificou a existência das empresas vendedoras com documentos que lhe
Fl. 17173
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

foram apresentados e colhidos pela própria, tais como: consultas da
situação
cadastral
do
Sintegra
/
ICMS
que
constava
como
HABILITADO; Alteração de Contrato Social; Comprovante de Inscrição
e Situação Fiscal emitido no site da Secretaria da Receita Federal;
Autorização de Impressão de Documentos; consulta no site do Serasa.
Deste modo, as transações comerciais se efetivaram, as empresas
vendedoras efetivamente existiam, havendo a emissão de documentos
fiscais necessários, a circulação de mercadorias, bem como o pagamento
das compras. Dessa forma, não agiu de má-fé ou com fraude;
- Em suma, defende a legitimidade das transações comerciais e questiona
os procedimentos de investigação e as conclusões adotadas pelas
Autoridades fiscais;
- Citou alguns julgados;
- Aduz que o Auto de Infração ora impugnado está calcado
exclusivamente em presunção, pois em nenhum momento a fiscalização
foi capaz de provar a inexistência das transações comerciais, apresentado
somente frágeis indícios que por si só não tem o condão de caracterizar a
infração imputada à autuada
- No que se refere aos créditos extemporâneos, relativos aos Bens para
Revenda, a Recorrente argumenta que sofreu fiscalização anterior e que,
o Termo de Encerramento de Fiscalização de 30/06/2010, foram
realizadas Verificações Obrigatórias relativo ao período 01/11/2003 até
21/12/2007 e foi concluído a regularidade da Defendente, logo, se
anteriormente a autoridade fiscal verificou e atestou adoção de
procedimentos regulares e normais no período de 2007, causa estranheza
os Srs. Auditores Fiscais questionar o período já fiscalizado;
- Quanto aos serviços utilizados como insumos, discorre sobre as
atividades da empresa e defende que os serviços ora glosados estão
diretamente relacionado a sua atividade fim pois são aplicados ou
consumidos diretamente na produção do produto. Deste modo, incorreto
o entendimento dos Srs. Auditores Fiscais de que no sentido que tais
serviços não são insumo;
- Relativamente aos honorários profissionais, estes também estão
diretamente relacionados a atividade fim da Recorrente pois sem estes,
não era possível participar das licitações .Portanto, configura insumos
utilizados diretamente na sua atividade fim;
- Defende que a utilização de uniforme, os serviços de limpeza, higiene e
dedetização também estão todos relacionados à atividade fim da empresa,
pois sem estes serviços não seria possível atender os contratos assinados
com órgãos públicos;
- Defende que não deve prevalecer a glosa sobre os extemporâneos de
PIS/COFINS embasada em relatórios de auditoria da Martins & Lemos
Fl. 17174
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Advogados Associados e Carta da n. 405/2008 e 011/2009 eis que todos
os créditos são insumos e estão diretamente relacionados a atividade fim
da empresa Recorrente;
- Questiona a ausência de um levantamento específico por parte do
Fisco, eis que a autuação foi embasada tão somente em presunções e
indícios. Alega que caso tal procedimento ocorresse, teria constatado que
as empresas vendedoras transacionaram comercialmente com a
Recorrente no período de 2007 a 2009, comprovando a saída de
mercadoria da empresa vendedora e o respectivo pagamento pelas
vendas;
- Requer a conversão do julgamento em diligência;
Ao final, a Recorrente pugnou pelo acolhimento das nulidades, pela conversão do
julgamento em diligência e, subsidiariamente, redução ou relevação das multas, e no mérito, pelo
provimento do recurso com o consequente cancelamento das autuações.
O recurso do Responsável Solidário (Sr. Eloízo Gomes Afonso Durães) repete os
mesmos argumentos do contribuinte em relação ao mérito, e quanto à responsabilidade
especificamente, acrescenta os seguintes argumentos:
- As práticas fraudulentas não foram comprovadas;
- Argumenta que só existe solidariedade nos casos de impossibilidade de
exigência de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte;
- Argumenta que não foi comprovado excesso de poderes ou infração de
lei, contrato social ou estatuto pelo sócio administrador,
- Argumenta que não houve aumento patrimonial por práticas
fraudulentas que indicassem evolução patrimonial; Argui para o Termo
de Sujeição Passiva as mesmas nulidades arguidas para o Auto de
Infração;
Ao final, o Sr. Eloízo Gomes pugnou pela procedência do recurso, com
consequente cancelamento dos autos de infração, bem como, a declaração de insubsistência do
Termo de Sujeição Passiva Solidária.
O processo foi enviado para a 3a Seção, tendo em vista que se tratava de autos de
infração de PIS e COFINS. Esta, todavia, declinou competência através do Despacho n. 3402-
003.433, ao constatar que o lançamento era reflexo de auto de infração de IRPJ (processo n.
19515.722974/2012-18) e formalizado com base nos mesmos elementos de prova.
Em seguida, o processo foi distribuído no âmbito da 1a Seção, para a 1a Turma da
3a Câmara, a qual decidiu pelo sobrestamento do processo até a prolação de decisão definitiva do
processo n. 19515.722974/2012-18 (fls. 17049-70).
Após o trânsito em julgado do acórdão n. 1301-001.453, o mesmo foi anexado ao
presente processo. Em razão de a Relatora original não mais fazer parte deste Colegiado, o
processo foi objeto de novo sorteio na Turma.
Fl. 17175
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

É o relatório.

Voto
Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite, Relatora.
Recurso Voluntário da SP ALIMENTAÇÃO (Contribuinte)
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
portanto, dele conheço.
Conforme relatado, trata o presente processo de autos de infração de PIS e
COFINS, embasado nos mesmos fatos e elementos de prova que deram ensejo ao lançamento do
IRPJ, CSLL e IRRF, constante do processo n. 19515.722974/2012-18, ou seja, consiste num
lançamento reflexo, que não obstante, traz argumentos de defesa específicos para as
contribuições apuradas no regime não-cumulativo.
Encerrado o procedimento fiscal, o Auditor efetuou o lançamento de IRPJ, CSLL,
PIS, COFINS, IRRF e multa isolada em decorrência das seguintes infrações:
A - GLOSA DE CUSTOS/COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE COMPRAS
B - SUPERAVALIAÇÃO DE ESTOQUE INICIAL
C - GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS NÃO NECESSÁRIAS
D - MULTA ISOLADA
E - PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E/OU SEM
CAUSA
F - GLOSA DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS
A glosa de custos por falta de comprovação de compras implicou a glosa dos
créditos indevidamente descontados na apuração do PIS e da COFINS. Além disso, foram
glosados créditos de PIS e da COFINS referentes a bens e serviços utilizados como insumos.
Os valores lançados constam abaixo:

Fl. 17176
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

No processo principal n. 19515.722974/2012-18 foi proferido acórdão n.1301-
001.453, julgado em definitivo na esfera administrativa, o qual deu provimento parcial ao
recurso do contribuinte tão somente para reverter a glosa de despesas financeiras e excluir a
responsabilidade do sócio no que diz respeito às infrações que não foram objeto de multa
qualificada.
Nestes autos, a Turma da DRJ deu provimento parcial tão somente para
reconhecer a decadência parcial do lançamento das contribuições, nas hipóteses em que não foi
constatada fraude e houve antecipação do pagamento. A responsabilidade do solidário restou
mantida para todas as infrações.
Irresignado com a decisão de piso, o contribuinte apresentou recurso voluntário, o
qual passo à análise.
Das Preliminares de Nulidade
O contribuinte argui nulidade tendo em vista que o auto de infração foi lavrado e
assinado pelos Auditores Fiscais da Receita Federal, que estão subordinados ao chefe de
fiscalização, que está subordinado ao chefe de Equipe de Fiscalização que por sua vez está
subordinado ao Delegado da Receita Federal de Fiscalização em São Paulo, o qual deveria ter
assinado o auto de infração ou autorizado o Sr. Fiscal, por ofício, para atribuir-lhe poderes
para tanto, como determina o artigo 11, inciso IV, do Decreto 70.235.
Também argui nulidade por contrariedade a preceitos constitucionais e
jurisprudência dos tribunais superiores. Argumenta que devido a falta de autorização judicial
independente de prévio processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, conforme
estabelece o artigo 5°, X e XII, da CF combinado com o artigo 6°, da Lei Complementar n°
105/2001, resta evidente a presença de vício no procedimento fiscal, e consequentemente, no
Auto de Infração em comento, por defeito quanto à legalidade do ato que o originou e a falta de
observância dos requisitos procedimentais para a sua formação, vício este não sanável por não
restar materializado o motivo que levou a presente autuação, devendo o referido Auto de
Infração ser anulado de pleno direito.
Estas alegações de nulidade foram tratadas no processo n. 19515.722974/2012-18,
no qual este mesmo Colegiado, sob outra composição, manifestou-se de maneira acertada, sendo
assim, em relação às nulidades, adoto e ratifico, a decisão proferida naqueles autos, a qual
transcrevo trecho pertinente:
1. Da alegação de nulidade da autuação por incompetência do agente
Contrariedade ao art. 11 do Decreto no 70.235/1972.
A recorrente alega a nulidade do lançamento na medida em que teria sido desrespeitado
o art. 11 do Decreto no 70.235/1972, quando de sua formalização. Sustenta que, não
tendo sido o auto de infração lavrado pelo chefe do órgão expedidor ou outro servidor
autorizado, o lançamento é nulo, nos termos do art. 59 do mesmo diploma.
A nulidade suscitada deve ser rejeitada.
O artigo 11 do Decreto no 70.235/1972, trata da notificação de lançamento que é uma
das formas de exigir o crédito tributário de ofício, ao lado do auto de infração, conforme
dispõe o art. 9o do mesmo decreto.
Fl. 17177
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Ocorre que o lançamento sob exame foi realizado por meio de auto de infração, cujos
requisitos estão fixado no art. 10 do Decreto no 70.235/19721. O dispositivo citado
estabelece que o auto de infração deve ser lavrado por servidor competente.
A competência legal do Auditor Fiscal da Receita Federal, para fiscalizar os tributos
federais e realizar o lançamento quando devido foi estabelecida no art. 6o da Lei no
10.593, de 08 de dezembro de 2002, com a redação dada pela Lei no 11.457/2007.
A atividade de realizar o lançamento deriva do art. 142 do Código Tributário Nacional.
Na condição de autoridade administrativa que detém a competência para realizar o
lançamento tributário, o Auditor Fiscal independe de qualquer autorização superior para
efetuá-lo, pois não possui discricionariedade para não realiza-lo, devendo praticar o ato,
sob pena de responsabilidade funcional.
Portanto, o lançamento não apresenta qualquer vício a ensejar a sua nulidade, nos
termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972, pois o procedimento fiscal foi
regularmente instaurado e os autos de infração foram lavrados por Auditor Fiscal da
Receita Federal do Brasil, que é a autoridade administrativa competente para formalizá-
los.
Assim, rejeito a primeira argüição de nulidade.
(...)
3. Da alegação de nulidade por quebra ilegal de sigilo bancário. Nulidade do auto
de infração por contrariar garantias e princípios constitucionais e o entendimento
pacífico do STJ e STF.
A recorrente alega que no curso da ação fiscal foi intimada a apresentar extratos
bancários de contas correntes e aplicações financeiras do ano de 2007 a 2009 e que,
embora tenha apresentado alguns extratos solicitados a fiscalização solicitou
autorização do Delegado da Receita Federal para a requisição de informações da sua
movimentação financeira diretamente aos bancos.
Argumenta que a fiscalização já detinha extratos de suas contas antes mesmo do início
do procedimento fiscal e que, mesmo tendo atendido parcialmente a intimação e
apresentado alguns dos extratos solicitados, a fiscalização requisitou os extratos às
instituições financeiras por meio de RMF.
Aduz que, resta claro que o Fisco já possuía informações bancárias do contribuinte antes
mesmo de intimá-lo do início da fiscalização e também antes de lavrar o auto de
infração, configurando quebra ilegal de seu sigilo fiscal uma vez que foram solicitadas e
fornecidas as informações financeiras sem autorização judicial para tanto.
Sustenta que o procedimento fiscal e autuação são nulos, porquanto amparados em
prova ilícita, obtida mediante quebra de se sigilo bancário, sem autorização judicial.
A recorrente cita ainda diversos entendimentos jurisprudenciais do STJ e STF que
sustentam a indispensabilidade de prévia autorização judicial para a quebra de sigilo
bancário.
Analisando, inicialmente, os aspectos fáticos levantados pela recorrente, no que tange à
requisição da movimentação financeira diretamente os bancos pela fiscalização, não
encontro respaldo nos elementos dos autos para a alegação de que a fiscalização já
detinha extratos da interessada antes mesmo de dar início ao procedimento fiscal.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, a procedimento fiscal teve início em
18/03/2011. No curso das investigações a fiscalização intimou o contribuinte a
apresentar extratos bancários e cópias de cheques, DOC, e TED emitidos para
Fl. 17178
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

pagamentos de fornecedores e que, após várias prorrogações e reintimações, a
recorrente apresentou parte dos extratos e apenas uma cópia de cheque entre as
solicitadas e informou que não poderia apresentar os demais documentos de remessas
financeiras aos fornecedores, devido ao alto custo de obtenção das cópias dos
microfilmes.
Diante da recusa na apresentação dos elementos, a fiscalização lavrou o Termo de
Embaraço e ReIntimação no 06, de 21/10/2011, (fls. 397/398) na qual descreve as
situações de não atendimento às intimações para caracterizar o Embaraço à
Fiscalização, nos termos do parágrafo único do art. 919 e do inc. I do art. 922 do
RIR/1999 e reintimou o contribuinte a apresentar os elementos faltantes, no prazo de
cinco dias à contar da ciência.
Na sequência, em 28/11/2011, ante a recusa da fiscalizada, ora recorrente, em apresentar
todos os elementos bancários solicitados, foi lavrada pelos auditores fiscais
responsáveis pela fiscalização a Solicitação de Emissão de Requisição de Informação
Sobre Movimentação Financeira – RMF (fls. 403/410), na qual relatam as apurações
realizadas e a indispensabilidade do exame dos elementos solicitados, em face do
embaraço à fiscalização caracterizado, nos termos previstos no inciso VII do art. 3o do
Decreto no 3.724/2001, que regulamentou a Lei Complementar no105/2001. A referida
solicitação foi autorizada pelo Delegado da Receita Federal da DEFIS/SP, em
01/12/2011.
Com efeito, a entrega apenas parcial dos extratos solicitados e a recusa em apresentar os
demais documentos bancários comprobatórios de sua movimentação financeira, após
reiteradas intimações, caracteriza, no meu entender, embaraço ao trabalho da
fiscalização com vistas às apurações em curso, mormente tendo-se em conta que
buscava o Fisco identificar a efetividade das operações de compras junto a
fornecedores, escrituradas na contabilidade pela interessada, com fortes indícios de
irregularidade, consoante informações recebidas do Fisco Estadual de São Paulo.
Assim, considero plenamente justificável, ante ao arcabouço legal que regulamenta a
requisição e informações financeiras pelo Fisco diretamente às instituições financeiras,
a medida adotada com vistas a apuração dos fatos, na busca da verdade material.
Não há nos autos, qualquer elemento que indique que o Fisco tenha obtido extratos
bancários junto aos bancos antes de qualquer procedimento instaurado.
Em face do que estabelece o art. 5o da Lei Complementar no105/2001, o Fisco dispõe de
informações sobre os montantes globais movimentados pelos titulares de operações
bancárias,
mediante
informações
prestadas
periodicamente
pelas
instituições
financeiras.
Tais elementos, no entanto, não permitem identificar qualquer origem ou natureza dos
gastos a partir deles efetuados e não se confundem com a possibilidade legal conferida
ao Fisco, pelo art. 6o da mesma lei, de requisitar informações sobre a movimentação
financeira dos titulares das operações junto às instituições financeiras, desde que exista
procedimento fiscal instaurado e que o seu exame seja considerado indispensável pela
autoridade competente.
É exatamente esta a hipótese dos autos, tendo a RMF sido emitida com amparo no
inciso VII do art. 3o do Decreto no 3.724/2001, que regulamentou o disposto no art. 5o
da Lei Complementar no105/2001.
Assim, do ponto de vista fático e do ordenamento legal vigente não encontro qualquer
nulidade no procedimento adotado pelo Fisco quanto à obtenção dos documentos
relativos à movimentação financeira da interessada, com vistas à apuração e busca da
verdade material.
Fl. 17179
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Não obstante, a recorrente alega ainda que a requisição de informações de sua
movimentação Financeira pelo Fisco, diretamente às instituições financeiras, sem prévia
autorização judicial, à despeito do que dispõe a LC no 105/2001, caracterizaria quebra
ilegal do sigilo bancário, na medida em que viola direitos individuais do contribuinte,
assegurado pela Constituição. Nesse sentido, a prova assim obtida seria ilícita e,
portanto, nulo o procedimento.
Como já analisado, a Lei Complementar no 105/2001, regulamentada pelo Decreto no
3.724/2001, estabeleceu a possibilidade do Fisco, em determinadas situações que
considere indispensáveis às suas apurações e, mediante procedimento fiscal instaurado,
solicitar informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes diretamente às
instituições financeiras.
A recorrente cita julgados das cortes superiores da justiça visando a dar sustentação à
sua tese.
É certo que o tema relacionado ao sigilo bancário tem suscitado inúmeras discussões
quanto aos seus limites e abrangência constitucional, tanto na doutrina quanto na
jurisprudência. A própria LC no 105/2001 teve sua inconstitucionalidade arguida
perante o Supremo Tribunal Federal, tanto em sede de ADI, quanto por meio de recurso
extraordinário, inclusive com repercussão geral reconhecida no âmbito do RE no
601.314.
Em que pesem tais questionamentos, não existe qualquer pronunciamento do STF, em
caráter erga omnes, afastando a aplicação da referida lei complementar.
Com a devida vênia, entendo que existe uma enorme mistificação a respeito do assunto,
principalmente no que se refere a aplicação das garantias constitucionais, tais como a da
inviolabilidade da intimidade e do sigilo de dados, com vistas a opor ao Fisco o sigilo
bancário e obstaculizar a sua ação fiscalizadora, mediante sua amarração à inexorável
morosidade do processo judicial.
A um tempo assiste-se a cada dia mudanças legislativas que visam impor ao Fisco
prazos mais reduzidos para a conclusão de suas ações e, por outro lado, medidas
inversamente proporcionais assegurando maiores prazos e garantias aos contribuintes.
Para que a administração tributária possa dar cumprimento ao disposto no §1o do art.
145 da CF, quanto ao caráter pessoal e à sua graduação segundo a capacidade
econômica do contribuinte, são necessários instrumentos efetivos para que ela possa
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes.
Nesse sentido, entendo que a LC no105/2001, vem ao encontro de tais objetivos, ao dar
ao Fisco um instrumento efetivo com vistas a identificar a renda e o patrimônio dos
contribuintes, com o devido respeito aos direitos individuais, na medida em que não
apenas assegura o resguardo das informações sigilosas fornecidas pelas instituições
financeiras, como também estabelece como condição para o acesso aos dados, a
instauração de procedimento fiscal e a indispensabilidade de seu exame, com vistas às
apurações.
A alegação de possível violação da intimidade se já não encontra justificativa quando se
trata de contribuintes pessoas físicas, dada a aplicação objetiva dos dados obtidos,
exclusivamente tendo em vista a apuração do patrimônio e/ou renda, e a preservação do
sigilo pela lei, torna-se ridícula quando se trata de pessoa jurídica, na medida em que
todos os dados de sua movimentação financeiras devem estar devidamente registrados
na sua contabilidade e os respectivos comprovantes devem ser arquivados e mantidos
pelo prazo legal. Como conceber que uma empresa que deixa de escriturar sua
movimentação bancária completa ou não possua os elementos comprobatórios possa se
Fl. 17180
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

eximir de tal obrigação escudando se no manto do sigilo bancário? Parece me
inconcebível.
No que concerne à possível violação à intimidade e ao sigilo de dados, adoto o
entendimento manifestado pelo Ministro do STF, Sepúlveda Pertence, para quem: “O
sigilo bancário só existe no Direito Brasileiro por força de lei ordinária. Não entendo
que se cuide de garantia com status constitucional. Não se trata de ‘intimidade’
protegida no inciso X do art. 5o da Constituição Federal. Da minha leitura, no inciso XII
da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder
Judiciário, é a comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível
qualquer investigação administrativa. (...)”2.
No mesmo sentido o entendimento do Minsitro do STF, Cezar Peluso, para quem “Se os
dados como tais ... forem invioláveis, não há nenhum meio possível, por exemplo, de
fiscalização tributária, porque os dados são objeto dos registros, isto é, se o Fisco não
tem direito de proceder a fiscalização in loco e ter acesso a dados, a fiscalização é
simplesmente inviável! O que a Constituição protege... é o processo de comunicação.
Esse é que não pode ser interrompido, porque aí há inviolabilidade da comunicação.
Mas o acesso aos dados, findo o processo de comunicação, nem sempre é proibido”. 3
A despeito de tudo quanto foi observado, tratando-se de discussão quanto a
constitucionalidade de lei impõe-se observar a Sumula CARF 2, para declinar da
competência para a apreciação da alegação quanto a tal aspecto.4
Ante ao exposto, rejeito a alegação de nulidade suscitada.
Ainda quanto ao tema, tem-se que a matéria referente ao fornecimento de
informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do
art. 6o da Lei Complementar no 105/2001 vinha sendo discutida no RE no 601.314, cuja
repercussão geral foi reconhecida por aquela Suprema Corte.
Quanto ao tema, o STF firmou as seguintes teses:
I - O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da
capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do
dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal;
II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis
tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144,
§1o, do CTN. (grifei)
Dessarte, a utilização por parte da autoridade fiscal dos extratos bancários da
empresa não viola o sigilo bancário, uma vez que o Supremo reconheceu a constitucionalidade
da LC n. 105/01, bem como reconheceu o caráter procedimental da Lei no 10.174/01, devendo
ser aplicadas no momento do lançamento ainda que se refira a fatos geradores anteriores à sua
vigência.
Logo, afastam-se as preliminares de nulidade arguidas.
Do Mérito.
De início, cumpre destacar que a Recorrente traz discordância genérica em relação
à autuação, a qual não cabe maior análise, tendo em vista que a defesa deve trazer os argumentos
Fl. 17181
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

em que se funda e acompanhada de provas. Não o fazendo, há de ser desconsiderada a negativa
geral, passando a análise das contestações específicas.
Da Glosa dos Créditos Descontados Indevidamente
À fl. 16973, a Recorrente questiona à infração 002 - CUSTO DOS BENS
VENDIDOS E/OU SERVIÇOS PRESTADOS - COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE CUSTOS -
contabilização de custos e defende que não prevalece a alegação do Fisco quanto a inocorrência
das transações comerciais eis que amparada nos Relatórios elaborados pelo Fisco Estadual e
entregues ao Fisco Federal, documentos estes não recepcionados pela Recorrente não tendo
condições de analisa-los e, se fosse o caso, impugná-los.
Acrescenta a Recorrente que, à época das transações comerciais, a Recorrente
verificou a existência das empresas vendedoras com documentos que lhe foram apresentados e
colhidos pela própria, tais como: consultas da situação cadastral do Sintegra / ICMS que
constava como HABILITADO; Alteração de Contrato Social; Comprovante de Inscrição e
Situação Fiscal emitido no site da Secretaria da Receita Federal; Autorização de Impressão de
Documentos; consulta no site do Serasa. Deste modo, as transações comerciais se efetivaram, as
empresas vendedoras efetivamente existiam, havendo a emissão de documentos fiscais
necessários, a circulação de mercadorias, bem como o pagamento das compras. Dessa forma, não
agiu de má-fé ou com fraude.
Em síntese, o contribuinte defende a legitimidade das transações comerciais e
questiona os procedimentos de investigação e as conclusões adotadas pelas Autoridades fiscais.
Primeiramente, cumpre esclarecer que a infração à qual a Recorrente faz
referência (002 - CUSTO DOS BENS VENDIDOS E/OU SERVIÇOS PRESTADOS -
COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE CUSTOS - contabilização de custos) diz respeito
especificamente ao auto de infração de IRPJ. A autuação de PIS e da COFINS tratou de glosa os
créditos indevidamente descontados, decorrentes dos mesmos fatos, quais sejam, compras e
aquisições lastreadas em documentação inidônea ou não comprovadas.
Conforme relatado, o julgamento deste processo foi convertido em diligência,
para aguardar o julgamento definitivo dos autos de infração de IRPJ e CSLL, constantes do
processo n. 19515.722974/2012-18. Naquele processo, o contribuinte apresentou os mesmos
argumentos no que diz respeito à falta de comprovação de aquisições e compras e à utilização de
notas fiscais inidôneas.
Dessarte, por não haver argumentos adicionais e por concordar com as razões de
decidir constantes do acórdão n. 1301-001.453, ratifico e adoto os fundamentos da citada
decisão, as quais transcrevo:
7. Da glosa de custos dos bens vendidos e/ou serviços prestados. Comprovação
Inidônea dos custos. Contabilização com base em documento inidôneos.
Alega a recorrente que os Auditores Fiscais efetuaram glosa dos custos de bens sob
alegação de contabilização de documentos inidôneos, o que não deve prevalecer, pois
fundada exclusivamente em Relatórios fornecidos pelo Fisco Estadual. Sustenta que
todas as transações comerciais se consumaram entre 2007 a 2009, e as diligências e
apurações dos Srs. Auditores Fiscais foram realizadas a partir de 2011.
Fl. 17182
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Esclarece que se ateve a todas as formas de precauções possíveis quando da realização
das transações comerciais, no que se refere à documentação a ser exigida das empresas
vendedoras, a fim de apenas prosseguir nas negociações se as mesmas estivessem em
perfeita conformidade com o disposto na legislação vigente, de modo a não restar
dúvidas quanto a real existência fática e jurídica. Diz que, na época das transações
comerciais, a verificou a existência das empresas vendedoras com documentos que lhe
foram apresentados além dos colhidos por ela própria, tais como: consultas da situação
cadastral do Sintegra/ICMS que constava como HABILITADO; Alteração de Contrato
Social; Comprovante de Inscrição e Situação Fiscal emitido no site da Secretaria da
Receita Federal; Autorização de Impressão de Documentos; consulta no site do Serasa.
Assegura que, deste modo, as transações comerciais se efetivaram, as empresas
vendedoras efetivamente existiam, havendo a emissão de documentos fiscais
necessários, a circulação de mercadorias, bem como o pagamento das compras, não
podendo ser responsabilizada pela inidoneidade de documentos de terceiros, constatada
a posteriori.
Reitera que agiu e utilizou os meios que lhe eram acessíveis para verificar a existência e
idoneidade das empresas com quem transacionou comercialmente, não agindo com má-
fé, dolo fraude ou simulação eis que não objetivou burlar o Fisco.
Entende que o Fisco não realizou o levantamento fiscal nos moldes da legislação
vigente, embasando a suposta infração em Relatórios elaborados e fornecidos pelo Fisco
Estadual.
Alega, ainda, que as diligências realizadas pela fiscalização em 2012, vários anos após a
conclusão das transações comerciais, limitou-se ao envio de correspondência (Termo de
Intimações) para as empresas e sócios das empresas vendedoras e nas declarações
recebidas dos sócios.
Sustenta que as transações comerciais ocorreram entre 2007 e 2009 e, se no ano de
2011, as correspondências para as empresas fornecedoras ou sócios destas foram
devolvidos com a informação de "mudou-se", não significa que as transações
comerciais se consumaram.
Alega que a situação fática das empresas vendedoras pode ter alterado após 2009 não
alterando os fatos passados, ou seja, as transações comerciais entre a empresa
impugnante e as empresas vendedoras ocorreram de fato e de direito, não podendo ser
objeto de glosa por parte do Fisco.
Examinando as alegações da recorrente quanto à utilização de informações obtidas pelo
Fisco Estadual de São Paulo, não vejo óbices à sua integração ao conjunto probatório
juntado aos autos.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 15894/15955) a interessada foi uma
das empresas investigadas na Operação Pratos Limpos, realizada pela Secretaria de
Fazenda do Estado de São Paulo por demanda requisitória do GEDECSP (Grupo
Especial de Delitos Econômicos do Ministério Público do Estado de São Paulo), a qual
teve por objetivo levantar informações fiscais sobre esquemas fraudulentos em
licitações praticados por empresas fornecedoras de merenda escolar. As verificações do
Fisco Estadual abrangeram as aquisições de mercadorias realizadas pelas empresas
fornecedoras de merenda, tendo sido constatados fortes indícios de que as operações
entre as empresas investigadas e alguns de seus fornecedores não ocorreram, no todo ou
em parte.
Iniciada a ação fiscal em 18/03/2011 (Termo de Inicio, fls. 5), com a solicitação de
documentos à interessada, a fiscalização foi informada pela ora recorrente que os livros
e documentos solicitados estavam em poder do Fisco Estadual de SP, em face do
procedimento fiscal instaurado na Operação Pratos Limpos. Em decorrência disto a
Fl. 17183
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

fiscalização solicitou, por meio de ofícios (fls. 196/197 e 219/220), cópias dos
documentos coletados, além de arquivos magnéticos do Sintegra e cópias de eventuais
relatórios de fornecedores apurados como inidôneos ou que tivessem se envolvido em
operações fraudulentas, para subsidiar o trabalho fiscal, o que foi disponibilizado pela
Secretaria de Fazenda de São Paulo em 02/08/2011 (fls. 229)
Ora, a cooperação entre as Fazendas Públicas da União e dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios e a prestação de assistência mútua para a fiscalização dos
respectivos tributos e permuta de informações é prevista expressamente no art. 199 do
CTN e no inc. XXII do art. 37 da CF, na forma da lei ou convênio. De acordo com nota
divulgada no sítio da RFB na internet, em 04/06/2008, foi prorrogado o convênio já
firmado entre a RFB e a Secretaria de Fazenda de São Paulo para cooperação e troca de
informações5.
Assim, os levantamentos e diligência realizados pelo Fisco Estadual de São Paulo,
regularmente transferidos ao Fisco Federal, são válidos e aptos a integrar o conjunto
probatório coligido no procedimento administrativo instaurado pela RFB.
A alegação da recorrente de que não teria tido acesso aos relatórios produzidos pelo
Fisco Estadual com vistas a contradita-lo também não merece guarida na medida em
que estão devidamente apensados aos autos em sua íntegra, sendo que lhe era facultado
pedir vistas e, mesmo, cópia de todos os documentos que integram o processo, nos
termos do inc. II do art. 3o da Lei no 9.784/1999.
Os relatórios do Fisco Estadual concluídos após levantamentos nas bases de dados da
RFB, da Secretaria de Fazenda de Minas Gerais e do próprio Fisco de São Paulo, além
das diligências realizadas in loco, apontaram que: a maior parte dos fornecedores sequer
havia realizado operações interestaduais, especialmente para o estado de São Paulo; que
há indícios de que, alguns deles, tiveram existência efêmera ou sequer operaram;
que o documentário fiscal que deu suporte às operações registradas junto à
recorrente, não corresponde às respectivas autorizações de impressão de
documentos fiscais dadas pelo Fisco Estadual; que carimbos das barreiras
estaduais do Fisco, apostos nos documentos fiscais apresentados pela recorrente,
eram falsos, cancelados ou inidôneos.
Ou seja, todos os indícios apontavam para a inidoneidade dos documentos
apresentados como suporte das operações contabilizadas.
Não obstante, a fiscalização não se limitou a utilizar as informações contidas nos
relatórios das diligências empreendidas pelo Fisco de São Paulo. Além de realizar suas
próprias diligências junto aos fornecedores com indício de irregularidades, das quais
algumas restaram infrutíferas, investigou e analisou as operações bancárias relativas à
emissão de cheques e transferências pela recorrente e identificou que os valores
indicados na contabilidade como destinados a pagamentos a diversos fornecedores
foram, na verdade, sacados “na boca do caixa” e reingressados em “Caixa 2” da própria
recorrente, e/ou destinados a outras pessoas físicas ou jurídicas diferentes das
identificadas na contabilidade, sem qualquer relação comercial com a interessada. As
diligências realizadas junto às pessoas físicas e jurídicas indicadas nos documentos
bancários como beneficiárias das ordens bancárias (cheques/TED e DOC),
evidenciaram a real destinação dos recursos que saíram das contas bancárias.
Na mesma direção apontaram os documentos obtidos junto ao Ministério Público
Estadual de São Paulo, obtidos mediante autorização judicial para o compartilhamento
de provas dos Procedimentos Investigatórios Criminais da GEDEC no 07/08 e 13/09,
que fizeram parte da denúncia criminal oferecida pelo MP estadual de São Paulo.
Na análise dos documentos compartilhados a fiscalização identificou planilha extraída
de um “pen drive” do Sr. Sílvio Marques, gerente financeiro do grupo SP Alimentação,
onde eram registradas as operações extra contábeis referentes à real destinação dos
Fl. 17184
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

recursos sacados através dos cheques emitidos pela empresa SP para o pagamento das
compras fictícias, documentos denominado pela fiscalização como “Caixa 2”. Os dados
das operações registradas nesta planilha coincidem com os valores sacados na “boca do
caixa” junto aos bancos no período por ela abrangido, demonstrando que, efetivamente,
as operações de compras contabilizadas eram fictícias e que os pagamentos aos
fornecedores registrados tinham outra destinação. Os documentos e analises constam
dos Apenso 57 e 58 dos autos e nos Anexos 19 e 20 do Termo de Verificação fiscal.
Consta, ainda, dos documentos que compõem a denúncia criminal, o depoimento de
pessoas envolvidas sobre vários crimes praticados: fraude à licitação, formação de
quadrilha, sonegação fiscal, pagamentos de propinas a agentes públicos, falsificação de
documentos (notas frias), entre outros.
Dado o conjunto robusto de indícios que apontavam para a inexistência das operações
registradas na contabilidade como pagamento de compras a fornecedores, a fiscalização,
com intuito de comprovar a existências das operações, intimou a recorrente (TIF no 09)
a apresentar: nome e CPF da pessoa da empresa fornecedora com quem foram feitos os
contatos comerciais e respectivos pedidos; placa do veículo transportador (se próprio),
nome completo e CPF do condutor; Nome e CNPJ da transportadora, caso tenha
utilizado veículos de terceiros; conhecimentos de transporte e comprovantes de
pagamento de fretes; duplicatas referentes aos pagamentos efetuados , com autenticação
de quitação bancária; indicar e comprovar qual a destinação das mercadorias adquiridas,
com as correspondentes notas fiscais de saída ou de fornecimento de merenda ou cestas
básicas. Segundo o TVF, nenhum documento ou esclarecimento foi apresentado à
fiscalização.
Ora, diante da farta gama de dados apontando para a inexistência das operações de
compras registradas na sua contabilidade, a recorrente nada trouxe, seja na fase
investigatória, seja após a instauração da fase litigiosa, que pudesse convalidar os seus
registros.
Limitou-se a alegar, sem comprovar, que adotou todas as cautelas necessárias com
vistas a identificar a idoneidade dos fornecedores, por ocasião dos negócios. Tenta ainda
desqualificar a acusação fiscal, ao argumento de que as diligências realizadas pelo fisco
estadual e pela RFB apontam para a inidoneidade dos documentos e ou inexistência das
empresas, vários anos após a realização das operações e que não poderia ser
responsabilizada por isto.
Ocorre que a fiscalização demonstrou que, somados aos indícios de inidoneidade dos
documentos fiscais que ampararam as operações e à inexistência de alguns
fornecedores, somam-se declarações de ex-sócios de diversas dessas empresas
afirmando não terem transacionado com a interessada no período em questão e, ainda, a
identificação de que os pagamentos registrados contabilmente eram destinados, na
verdade, para outros beneficiários e/ou regressavam aos cofres da empresa via “Caixa
2”.
Diante das evidências colhidas pela fiscalização, entendo que caberia à fiscalizada
trazer, ainda que por amostragem, comprovação de que as operações contabilizadas
tinham existência real.
A recorrente alega ainda que, em pelo menos duas diligências realizadas pela
fiscalização com vistas a identificar os reais beneficiários dos recursos sacados das
contas bancárias da interessada, foram identificados os nomes dos fornecedores CPA e
Cerealista Guimarães como repassadores dos cheques emitidos.
Cumpre analisar os fatos.
Com relação aos cheques contabilizados como se destinados ao pagamentos do
fornecedor CPA em novembro e dezembro de 2007, a fiscalização identificou nas
Fl. 17185
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

cópias de cheques fornecidas pelas instituições financeiras que os valores foram
depositados na conta da empresa Prosystem Processamento de Dados Ltda. Intimada a
justificar o recebimento dos recursos, a empresa, após sucessivos pedidos de
prorrogação, informou (fls. 14839/14840) que teria recebido os cheques mediante
repasse da empresa CPA Produtos Alimentícios Ltda, para quitação de uma dívida
relativa a locação de equipamentos de informática, que teria ocorrido entre janeiro de
2005 e dezembro 2006. A empresa CPA, por sua vez, teria recebido os cheques da
empresa SP Alimentação. A empresa Prosystem não apresentou qualquer documento
para comprovar o que foi informado, alegando que os mesmos se encontram em arquivo
morto “de difícil apuração”.
Examinando as cópias dos cheques mencionadas, verifico que os mesmos foram
emitidos nominativos, diretamente à empresa Prosystem Processamento de Dados Ltda,
não havendo qualquer menção da empresa CPA nos documentos, seja como beneficiária
ou endossante.
Por outro lado, o relatório fiscal do Fisco de São Paulo em face das diligências
realizadas junto à empresa CPA indicam, segundo depoimento de um ex-sócio, que esta
não teria realizado nenhuma operação comercial no período em que participou da
sociedade (22/09/2005 a 20/02/2007), o que evidenciaria a ausência de efetiva atividade
da empresa.
Assim, ante a ausência de outros elementos de comprovação da efetividade das
operações examinadas, entendo que tais elementos não infirmam as conclusão da
fiscalização no sentido da inidoneidade das supostas compras realizadas junto ao
fornecedor CPA.
Com relação aos cheques que foram identificados como beneficiária a empresa Vital
Representações Comerciais Ltda, intimada a empresa informou que não tem qualquer
relação comercial com a empresa recorrente.
Aditou que os valores teriam sido repassados pela empresa Cerealista Guimarães Ltda,
referentes a pagamentos parciais de serviços prestados que teriam sido acertados em
20/03/07 e consistiriam na apresentação do Cenário Mundial do Açúcar e também a
relação dos principais produtores de açúcar e álcool do Brasil e as principais indústrias
consumidoras. Acrescenta que o valor total combinado foi de R$ 200.000,00, pagos
parcialmente por meio dos depósitos feitos na sua conta bancária.
Afirma que o contato na empresa era feito com o Sr. Rodrigo Guimarães e que, após o
pagamento da última parcela, em março de 2008, não conseguiu mais contatá-lo, o que
gerou a manutenção do registro deste valor no seu passivo, como adiantamento de
clientes, conforme documentação contábil que anexa.
A recorrente anexa cópias de uma apresentação, contendo gráficos e slides, a maior
parte em língua inglesa, sobre o cenário mundial da produção e demanda de açúcar e do
álcool (fls. 14.433 a 14.587) e uma relação de usinas produtoras de açúcar e álcool no
país e de indústrias e empresas listadas por setores, que seriam potenciais clientes do
setor (fls. 14.588/14743).
Apresenta ainda uma nota fiscal de serviços prestados, em favor da empresa Cerealista
Guimarães Ltda, no valor de R$ 192.161,00, emitida apenas em 10/05/2012, ou seja,
quase dois meses após ter sido intimada a prestar esclarecimentos. A fiscalização, em
seu Termo de Verificação Fiscal fez a seguinte análise dos documentos apresentados:
“A VITAL alegou ter recebido R$ 200.000,00 por uma palestra sobre o mercado de
açúcar. Este fato causou bastante estranheza dado o elevado preço do serviço prestado
(valor algo inferior a palestras de ex-presidentes da República, como comentado na
imprensa) e, ainda, contratada por uma empresa de porte tão pequeno e hoje
desaparecida como a CEREALISTA GUIMARÃES LTDA. Além disso, um dos
Fl. 17186
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

cheques depositados na conta da VITAL foi contabilizado como pagamento à empresa
CPA e não à CEREALISTA GUIMARÃES.”
De fato, causa estranheza o montante que teria sido pago pela mencionada
“apresentação”, como também não se vislumbra qual seria o interesse de uma empresa
atacadista de produtos alimentícios, que atendia ao mercado interno, no cenário mundial
do açúcar e do álcool. A empresa diligenciada tampouco informou a data em que tais
serviços teriam sido prestados, já que os contatos iniciais teriam ocorrido em março de
2007 e o último pagamento só ocorreu em março de 2008, sem que tenha emitido a
respectiva nota fiscal, o que só veio a ocorrer em 2012, após ter sido intimada a prestar
esclarecimentos.
Observo ainda que, também neste caso, os cheques (fls. 11653, 11662 e 11680) foram
emitidos nominativos, diretamente à empresa Vital Representações Comerciais Ltda,
não havendo qualquer menção da empresa Cerealista Guimarães Ltda nos documentos,
seja como beneficiária ou endossante. O mesmo ocorre em relação ao cheque no 31.404
(fls. 9948), emitido nominalmente à empresa Vital Representações Comerciais Ltda e
não à empresa CPA, conforme registro contábil (fls. 15960).
Outro aspecto a demonstrar que as operações comerciais que dariam suporte aos
pagamentos contabilizados não existiram consiste no prazo que a interessada, ora
recorrente, teve para efetuar as quitações, em grande parte dos casos superiores a um
ano.
Os cheques emitidos em 2008 em favor da empresa Vital foram contabilizados como
quitação de compras que teriam sido realizadas em 2007, como se demonstra abaixo:
(...)
Este prazo elástico, que chega a ultrapassar a um ano, entre o registro das compras e o
suposto pagamento contabilizado foi constante no período examinado pode ser
constatado no confronto das compras contabilizadas e da relação de cheques
contabilizados como pagamentos aos fornecedores: CPA (Anexo 2 e Anexo 10 do
TVF); Cerealista Guimarães Ltda (Anexo 6 e Anexo 14 do TVF).
Nenhuma empresa comercial, em qualquer ramo de atividade, teria condições de se
manter operando, com prazos tão elásticos para recebimento de seus créditos. Note-se
que não há qualquer acréscimo nos valores pagos em relação às notas fiscais de
compras, o que indica que não houve sequer pagamentos com mora. Não obstante, os
registros de compras permanecem constantes ao longo dos meses e anos, ainda que os
pagamentos só sejam registrados muito tempo depois.
Tais fatos corroboram a inexistência real das operações comerciais contabilizadas
pela recorrente que foram glosadas pelo Fisco.
Por todo o exposto, entendo que deve ser mantida a glosa e rejeitado o recurso
voluntário neste ponto. (grifei)
Conforme bem fundamentado no voto acima transcrito, o Fisco demonstrou
indícios consistentes de inexistência das operações tais como: as notas fiscais não correspondiam
às respectivas autorizações de impressão de documentos fiscais dadas pelo Fisco Estadual;
carimbos da barreira estadual falsos, cancelados ou inidôneos, operações com empresas que não
declararam qualquer atividade ao Fisco estadual, declaração de ex-sócios das empresas de que
não realizaram operações com a Recorrente, entre outros.
Por tudo o exposto, restam indícios suficientes para a desconsideração das
operações, sem que a Recorrente tivesse apresentado qualquer informação nova para
Fl. 17187
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

infirmar a acusação fiscal. Por conseguinte, justifica-se a glosa dos créditos de PIS e da
COFINS baseados nestas operações, mantendo-se incólume o lançamento.
Dos Créditos Oriundos de Bens para Revenda e Serviços Utilizados como
Insumos
O lançamento do PIS e da COFINS decorreu da glosa dos descontos indevidos de
créditos utilizados na apuração das contribuições no regime não-cumulativo. Os créditos eram
oriundos das compras consideradas não comprovadas (item já analisado) e também de créditos
relativos a bens para revenda e a serviços utilizados como insumos.
Tal matéria constou assim resumida no TVF:
F - GLOSA DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS
Como foi visto no item XI acima, foram glosados vários valores que compõem a base
de cálculo dos créditos de PIS e COFINS Não Cumulativos, referentes à aquisição de
mercadorias e de bens e serviços utilizados como insumos, declarados nos
Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais - DACON. Os lançamentos
contábeis referentes aos créditos glosados foram juntados ao Apenso 59.
O contribuinte, intimado através dos TIFs 08, 10, 11 e 12, deixou de apresentar
documentação hábil e idônea ou apresentou uma justificativa não aceita por esta
fiscalização, quanto à inclusão de tais custos/despesas na base de cálculo dos créditos
das referidas contribuições.
Dada a falta de comprovação destes créditos, será feita a glosa desses valores,
resultando em valores devidos de PIS e COFINS que serão objeto de constituição de
crédito tributário através de auto de infração.
Os valores glosados dos créditos em questão e o cálculo da apuração dos valores
devidos de PIS e COFINS, detalhados no Anexo 28, excluídos os juros de mora e multa
de ofício, estão resumidos no quadro abaixo:

(...)
A autoridade fiscal não fez distinção entre créditos extemporâneos ou não, apesar
de a Recorrente denominar os créditos como extemporâneos.
A Recorrente, em referência aos créditos extemporâneos, relativos aos Bens para
Revenda, argumenta que sofreu fiscalização anterior e que, o Termo de Encerramento de
Fiscalização de 30/06/2010, foram realizadas Verificações Obrigatórias relativo ao período
01/11/2003 até 21/12/2007 e foi concluído a regularidade da Defendente, logo, se anteriormente
a autoridade fiscal verificou e atestou adoção de procedimentos regulares e normais no período
de 2007, causa estranheza os Srs. Auditores Fiscais questionarem o período já fiscalizado.
Em relação ao tema, a Recorrente não se insurge contra os fatos, mas tão somente
contesta ter havido fiscalização anterior que atestaria sua regularidade.
Fl. 17188
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Há de se ressaltar que não há impedimento legal para que haja reexame por parte
da fiscalização. A Portaria RFB. 11371/2007, que fundamentou a emissão do Mandado de
Procedimento Fiscal – MPF (fls. 2-4) não traz qualquer vedação ao reexame de período
anteriormente fiscalizado.
Além do que, o período anteriormente fiscalizado (2003-2007) não
correspondente integralmente ao período analisado nos presentes autos (2007-2009), nem
tiveram a mesma abrangência, posto que aquela fiscalização tratou de verificações obrigatórias,
que reside numa análise superficial para verificar a compatibilidade entre as diferentes
declarações apresentadas pelo sujeito passivo, mas não adentra na apuração dos tributos.
Sendo assim, as fiscalizações tiveram objetos distintos, e ainda que fossem
idênticos, não há vedação ao reexame por parte da Receita Federal.
Nesse sentido, sendo este o único argumento trazido pela Recorrente, há de
manter-se a glosa dos créditos relativos aos bens para revenda.
Quanto aos serviços utilizados como insumos, a Recorrente discorre sobre as
atividades da empresa e defende que os serviços glosados estão diretamente relacionados à sua
atividade fim pois são aplicados ou consumidos diretamente na produção do produto.
O contribuinte defende que os honorários profissionais estão diretamente
relacionados a atividade fim da Recorrente pois sem estes, não era possível participar das
licitações. Portanto, configura insumos utilizados diretamente na sua atividade fim. Aduz que a
utilização de uniforme, os serviços de limpeza, higiene e dedetização também estão todos
relacionados à atividade fim da empresa, pois sem estes serviços não seria possível atender os
contratos assinados com órgãos públicos. E que os serviços prestados pela Martins & Lemos
Advogados também insumos e estão diretamente relacionados a atividade fim da empresa
Recorrente.
No que concerne a esta matéria, o contribuinte não apresenta novas razões, além
daquelas apresentadas em sua impugnação, desse modo, com fundamento no art. 57, §3o do
Regimento Interno do CARF, confirmo e adoto os fundamentos da decisão recorrida, a qual
transcrevo:
b) serviços utilizados como insumos
A defesa pretende a justificação dos créditos apurados a partir de locação
de mão-de-obra alegando que:
No decorrer de suas atividades, firmou alguns contratos emergenciais e
para atende-los se viu obrigado a contratar mão de obra de merendeira,
ajudante de cozinha e estoquistas, tudo para preparar e servir os
alimentos de empresas prestadores de serviços terceirizados. Assim, os
serviços ora glosados estão diretamente relacionado a sua atividade fim
pois são aplicados ou consumidos diretamente na produção do produto.
Pelo seu próprio dizer, a contribuinte contratou um serviço com as
empresas e não os trabalhadores diretamente.
Fl. 17189
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

A atividade de empresas de locação de serviços temporários apresenta
normalmente uma característica mista entre prestação de serviços
(agenciamento e recrutamento de mão-de-obra) e locação de mão-de-
obra temporária para o tomador.
Desta forma, os serviços prestados pela empresa de trabalho temporário
não podem ser enquadrados no conceito de insumo retrocitado, visto que
as atividades de agenciamento e de locação de mão-de-obra obviamente
não são aplicadas diretamente na produção de bens, contribuindo apenas
de forma indireta para as atividades fins da interessada, vez que a
empresa de trabalho temporário atua na intermediação da contratação de
trabalhadores nos casos expressamente previstos na Lei no 6.019, 03 de
janeiro de 1974.
Percebe-se, portanto, que apenas o trabalho executado pelo empregado
temporário é que pode ser considerado como consumido ou aplicado no
processo produtivo e nunca os serviços prestados pela empresa de
trabalho temporário, a qual atua na função de intermediária na
contratação e na seleção dos mesmos.
Nesse sentido, observe-se os termos da Lei no 6.019, de 1974, in verbis:
Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a
uma empresa, para atender à necessidade transitória de
substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo
extraordinário de serviços.
[...]Art. 4o Compreende-se como empresa de trabalho temporário a
pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em
colocar à disposição de outras empresas, temporariamente,
trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e
assistidos.(grifo nosso)
Resta clara, portanto, a diferença entre o trabalho realizado pelos
empregados temporários e o serviço prestado pela empresa de trabalho
temporário. Enquanto no primeiro o objeto do contrato de prestação de
serviços é o próprio serviço que será aplicado nas atividades-fim da
contribuinte, na segunda situação, agenciamento e a locação de mão-de-
obra, o objeto não é a prestação de serviços na atividade produtiva, mas
sim a locação temporária de trabalhadores.
Assim, como o objeto do contrato celebrado com a empresa de trabalho
temporário é o agenciamento e a locação de mão-de-obra e não a
prestação de um serviço consumido ou aplicado nas atividades
produtivas, conclui-se não haver direito a desconto de créditos em
relação às despesas com a contratação de mão-de-obra temporária, visto
as mesmas não estarem expressamente previstas na legislação e não se
conformarem ao conceito de insumo previsto em lei.
Fl. 17190
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Ainda que a contratação fosse dos trabalhadores diretamente, existe
vedação expressa na legislação quanto à apuração de créditos a partir de
contratação de mão-de-obra de pessoa física.
Nesses termos, correta a glosa.
Outro item colocado na origem dos créditos consiste no pagamento de
honorários que, segundo descreve a autoridade fiscal, corresponderiam a
pagamentos à empresas de contabilidade, assessoria e consultoria,
vigilância e segurança, advocacia, entre outros. Por entender que estes
não seriam serviços utilizados diretamente na produção, a fiscalização
impôs a glosa.
Contestando o entendimento fiscal, a contribuinte alega que estariam
ligados diretamente às suas atividades fim, pois sem estes, não era
possível participar das licitações.
A contribuinte confunde em sua argumentação os conceitos de
necessidade do gasto com o de possibilidade de geração de créditos da
não-cumulatividade.
Nesse último caso, os serviços devem ser utilizados diretamente na
prestação de serviços ou produção de bens destinados à venda. Ora, a
toda evidência, serviços de contabilidade, consultoria e advocacia, não
são utilizados pela empresa diretamente na prestação de seus serviços na
área de fornecimento de alimentação.
Portanto, correta a glosa.
A compra de vestuários e uniformes para funcionários, exigidos na
prestação dos serviços, estaria também justificada a título de insumo
diretamente relacionado à atividade.
Dispêndios dessa natureza já foram objeto de discussão e uniformização
de entendimento no âmbito da Administração Tributária, conforme
expresso na Solução de Divergência no 43, de 2008, emitida pela
Coordenação-Geral do Sistema de Tributação e que tem a seguinte
ementa:
REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO.
CRÉDITOS. INSUMOS.
Despesas efetuadas com o fornecimento de alimentação, de transporte,
de uniformes ou equipamentos de proteção aos empregados, adquiridos
de outras pessoas jurídicas ou fornecido pela própria empresa, não
geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Cofins,
por não se enquadrarem no conceito de insumos aplicados, consumidos
ou daqueles que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a
perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação
diretamente exercida no processo de fabricação ou na produção de bens
destinados à venda.
Fl. 17191
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Aqui também, correta a glosa.
De igual maneira, os gastos com higiene e dedetização, ainda que
exigidos por órgãos de supervisão da atividade desenvolvida pela
autuada, não se constituem em serviços diretamente nela utilizados, pelo
que não podem ser considerados insumos.
Novamente, ainda que necessários, tais gastos não se enquadram nas
condições legais permissivas de apuração de crédito da não-
cumulatividade.
Por tudo o que se viu e se disse acima, todas as glosas impostas a gastos
da contribuinte mostraram-se solidamente embasadas, sendo que os
argumentos da defesa não conseguiram comprometer qualquer uma
delas. Tanto mais que não foram acompanhados de qualquer apoio
documental que as contrariasse.
A Recorrente defende que vários dos serviços prestados diziam respeito à sua
atividade fim, que consistia no fornecimento de refeições em cozinhas industriais, preparo e
distribuição de merenda escolar, entre outros.
Todavia, a prestação de serviços de advocacia, a contratação de uniformes,
serviços de limpeza, entre outros que tiveram seus créditos glosados configuram atividades meio,
e ainda que necessárias para o desenvolvimento das atividades-fim, com essas não se
confundem. As despesas incorridas com atividades-meio, regra geral correspondem a despesas
operacionais e podem ser deduzidas na apuração do imposto de renda na sistemática do lucro
real, mas não geram crédito para desconto na apuração do PIS e da COFINS.
Isto posto, voto por manter a glosa dos créditos oriundos de bens e serviços
que não podem ser considerados insumos.
Da Multa Qualificada
A Recorrente não traz defesa específica para a multa qualificada, apenas defende
que Não sendo devido o Imposto e a Contribuição Social, também não são devidos os
acessórios, ou seja, multa e juros.
Como vimos, em sendo mantida a glosa dos créditos indevidamente descontados
na apuração do PIS e da COFINS, há de ser mantida a imposição da multa de ofício e os juros.
Há de se ressaltar que houve imposição de multa tanto de 75%, quanto multa
qualificada de 150%. Aquela foi aplicada nas hipóteses em que houve declaração no Dacon,
enquanto a multa qualificada foi imposta na infração decorrente de não comprovação de compras
por utilização de documentos inidôneos (notas fiscais frias).
Faz-se necessário discorrer sobre o tema, ainda que não tenha havido a defesa,
tendo em vista que a configuração do fraude tem repercussão na contagem do prazo decadencial,
matéria a ser tratada mais adiante.
Fl. 17192
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Sendo assim, tendo restado mantida a infração de glosa de créditos indevidamente
descontados na hipótese de operações de compra não comprovadas, onde se constatou uma
conduta ilícita típica, qual seja, a utilização de notas fiscais inidônea, há de ser refutada qualquer
alegação do contribuinte no sentido de que não agiu de má-fé, uma vez que tal conduta configura
o dolo de maneira inequívoca.
Por conseguinte, correta a aplicação da multa qualificada.
Da Alegação de Decadência
O contribuinte alega decadência em relação ao lançamento das contribuições com
período de apuração compreendido no ano-calendário 2007, considerando que a ciência ocorreu
em 22/01/2013, data da apresentação da impugnação e da procuração.
A Recorrente considerou a data da ciência em 22/01/2013, tendo em vista que a
Turma da DRJ, ao decidir acerca de alegação de nulidade por falta de intimação, considerou
válida a intimação por Edital, e afastada qualquer pecha de nulidade, com a apresentação da
impugnação em 22/01/2013.
Apesar de o Julgadores a quo terem afastado qualquer discussão acerca da
nulidade, em face da apresentação da impugnação, que se deu no prazo correto, não houve
alteração em relação à data em que o contribuinte tomou ciência do lançamento, tendo esta
ocorrido, por Edital, em 28/12/2012 (fl. 16580), nos termos do inciso IV do § 2o do art. 23 do
Decreto no 70.235/1972.
Vale transcrição da decisão de piso:
Acerca dos procedimentos adotados para obter a ciência pessoal dos representantes da
pessoa jurídica, a autoridade fiscal relata no Termo de Constatação Fiscal de fls.
16584/16585, o insucesso cujo desfecho foi a lavratura do Edital e sua fixação no dia
13/12/2012 nas dependências da repartição fiscal jurisdicionante.
Portanto, as formas de intimação preconizadas no Decreto no 7.574, de 29 de
setembro de 2011, foram observadas. Mesmo a inocuidade das formas pessoal,
postal ou eletrônica manifestou-se, justificando a publicação do Edital.
De toda a forma, toda essa discussão é inócua.
Como visto, o sócio implicado na autuação a título de responsável foi intimado por via
postal em 22/12/2012 e as impugnações, dele e da pessoa jurídica, foram protocoladas
em 22/01/2013, dentro do prazo regulamentar e compostas de tal forma que indicam o
conhecimento da autuação e de seus fundamentos.
Portanto, a finalidade da intimação, seja qual for sua forma, foi atendida no caso, qual
seja, a de franquear ao sujeito passivo o conhecimento da ação fiscal, com seus
fundamentos e conseqüências, e a possibilidade de contra ela se manifestar, o que
aconteceu com a apresentação da Impugnação dentro do prazo correto. (grifei)
Equivoca-se, portanto, a Recorrente quando afirma que a ciência ocorreu em
22/01/2013, data da apresentação da impugnação.
A data da ciência dos autos de infração ocorreu em 28/12/2012, por Edital e,
tendo esta data como marco inicial para fins de contagem do prazo decadencial, passo à análise.
Fl. 17193
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

A Turma da DRJ reconheceu a decadência parcial das contribuições, tão somente
em relação aos meses em que foi constatada a existência do pagamento e para as infrações em
que não restou caracterizado o dolo, aplicando para os lançamentos que atenderam a esses dois
requisitos, a regra do art. 150, 4o do CTN.
Por consequência, restaram fulminadas pela decadência as contribuições para o
PIS e a COFINS, com período de apuração compreendidos de junho a novembro de 2007, nas
hipóteses em que não foi constatada a ocorrência de fraude, vide:
Por seu turno, os débitos constituídos por conta da apuração de créditos em discordância
com a legislação que rege a apuração não cumulativa, apenada com a multa comum,
estão sujeitos à contagem do prazo decadencial conforme o art. 150, § 4o. Nesses casos,
a circunstância a ser verificada para a definição do marco inicial é a existência de
pagamento da contribuição no período correspondente.
No caso, consulta às Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais do período
de 2007, fls. 142/155, evidencia que períodos há em que pagamentos foram feitos e
períodos em que não. No primeiro caso, o prazo decadencial começa a ser contado a
partir da ocorrência do fato gerador. No segundo, a partir do primeiro dia do exercício
seguinte, segundo, novamente, a regra do art. 173, I, do CTN.
As DCTF registram que nos períodos de apuração de janeiro a maio de 2007 não foram
efetuados pagamentos das contribuições apuradas e devidas. Registrese que nos
períodos de março e abril as contribuições foram compensadas, operação não
equivalente ao pagamento para fins de determinação do prazo decadencial. Assim, para
esses períodos, o marco inicial da contagem daquele prazo é 01/01/2008, pelo que não
ocorreu a decadência, conforme já se viu anteriormente.
Para os períodos de junho a novembro, existem registros de recolhimento das
contribuições apuradas pela contribuinte, pelo que os fatos geradores mensais assumem
o papel de marco inicial da contagem decadencial. Na medida em que a ciência ao sócio
foi dada em dezembro de 2012, os créditos constituídos entre junho e novembro o foram
quando já não o poderiam, devendo ser excluídos.
Quanto ao fato gerador de dezembro de 2007, tendo se consumado em 31/12/2007,
encontrase dentro do período disponível à Administração Tributária para constituir o
crédito, independente da regra de contagem do prazo decadencial. (grifei)
Nas infrações onde restou constada a fraude, aplicou-se o art. 173, inciso I do
CTN, que estabelece como termo a quo para contagem do prazo decadencial o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Feitos esses esclarecimentos, tem-se que a Recorrente alega decadência para o
lançamento do PIS e da COFINS referente ao ano-calendário 2007, nas hipóteses em que restou
comprovada a fraude.
Nesse sentido, não merece reparos a decisão de piso, uma vez que a ciência
ocorreu em 28/12/2012, logo, não há que se falar em decadência para os lançamentos referente
ao ano-calendário 2007, para os quais restou caracterizada a fraude, por força da aplicação do
art. 173, inciso I do CTN.
Pelo exposto, voto por rejeitar a arguição de decadência do lançamento das
contribuições referente ao ano-calendário 2007, tendo em vista a ocorrência de fraude, já
tratada alhures.
Fl. 17194
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Do Alegação de Necessidade de Levantamento Específico e do Pedido de
Diligência
Questiona a ausência de um levantamento específico por parte do Fisco, eis que a
autuação foi embasada tão somente em presunções e indícios. Alega que caso tal procedimento
ocorresse, teria constatado que as empresas vendedoras transacionaram comercialmente com a
Recorrente no período de 2007 a 2009, comprovando a saída de mercadoria da empresa
vendedora e o respectivo pagamento pelas vendas. Também requereu a conversão do julgamento
em diligência.
Tal questionamento não procede. Isto porque consta nos autos um farto conjunto
probatório que demonstra a irregularidade nas operações de compra, não tendo o Fisco como
fazer um levantamento específico para provar operações que não ocorreram de fato. É uma
questão de ônus da prova, e neste momento, cabe ao contribuinte comprovar a sua regularidade.
O ônus da prova, em regra, cabe a quem alega o direito. No caso em tela, é dever
do contribuinte contraditar as provas dos autos carreadas pela Autoridade Fiscal.
A comprovação da existência de crédito cabe ao contribuinte que o alega. Nesse
sentido, dispõe o art. 373 do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
A Recorrente procura inverter o ônus da prova, atribuindo ao Fisco a produção de
uma prova impossível, que seria a regularidade de uma operação que não aconteceu.
Portanto, descabia a alegação de necessidade de um levantamento específico.
No que diz respeito ao pedido de diligência, há de ser indeferido, uma vez que
formulado de forma genérica e com o objetivo de produzir provas que seriam ônus da
Recorrente.
Acerca da realização de diligências, o Decreto no 70.235/72 assim dispôs:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o
endereço e a qualificação profissional do seu perito.(Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993) (grifei)
O pedido de diligência ou perícia deve ser acompanhado da exposição de motivos
que o justifique, bem como, devem ser formulados os quesitos referentes aos exames desejados.
No caso de perícia, deve ser especificada a perícia, seu objetivo e a indicação de perito.
Fl. 17195
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

No caso em tela, a Recorrente não expôs os motivos que justificariam a realização
de diligência, não formulou quesitos, nem indicou qual seria o objetivo da diligência e o que
pretendia provar.
Em verdade, o pedido de diligência trata de um pedido genérico para produzir
provas que deveriam ser trazidas aos autos pela Recorrente.
Portanto, indefere-se o pedido de diligência genérico, que não especifica aquilo
que se pretende provar, nem traz a elaboração de quesitos, conforme prescreve o art. 16, inciso
IV do Decreto no 70.235/72.
Por tudo o exposto, voto negar provimento ao recurso voluntário do
contribuinte.
Do Recurso do Responsável Tributário (Sr. Eloízo Gomes Afonso Durães)
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
portanto, dele conheço.
Conforme o Termo de Sujeição passiva, diante das infrações já relatas, entre elas,
utilização de notas fiscais “frias”, inserção de elementos inexatos na contabilidade, prestação de
declaração falsa às autoridades fazendárias, o Sr. Eloízo Gomes foi responsabilizado, com
fundamento no art. 135, inc. III do CTN, tendo em vista que:
- Ele é o único sócio administrador e responsável pela empresa
fiscalizada perante a RFB;
- Todas as procurações concedendo poderes para terceiros assinar
cheques em nome da empresa SP (vide Apensos 36 a 47 dos PAFs),
inclusive aqueles acima mencionados, eram outorgadas por ele;
- Seu nome é mencionado inúmeras vezes na Denúncia Crime do
MPESP, sempre referenciado como um dos líderes e principais
articuladores do esquema criminoso em questão.
- O Sr Eloízo, na administração da empresa SP, apropriou-se de recursos
financeiros desta a título de "empréstimos" em 2007, no montante de R$
1 5.175.284,26, sem nunca ter devolvido um centavo do valor mutuado;
- No arquivo digital apreendido, onde estão transcritas as transações do
Caixa 2 da empresa SP, no período de 01/07/2005 a 06/03/2008, Sr
Eloízo é identificado em 2045 operações (aprox. 20% delas), autorizando
pagamentos à margem da contabilidade.
Por fim, o Termo conclui que por inúmeras provas testemunhais e documentais, o
Sr. Eloízo Gomes tinha participação ativa na administração da SP no decorrer do ano fiscalizado,
além de ter sido o principal interessado e beneficiário das práticas fraudulentas acima imputadas
à empresa SP, tendo como um dos principais objetivos, modificar as características essenciais do
fato gerador, alterando as bases de cálculo dos tributos, de modo a reduzir os seus montantes
Fl. 17196
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

devidos. O ocultamento das reais bases de cálculo dos tributos em questão fez surgir os créditos
tributários decorrentes da ação fiscal.
O responsável solidário repisa as preliminares de nulidade e os argumentos de
mérito constantes do recurso do Contribuinte. Dessarte, para as preliminares e para o mérito do
lançamento, adotam-se as mesmas razões de decidir constantes do recurso do contribuinte
analisadas anteriormente, e passa-se à análise tão somente da responsabilidade solidária.
O Recorrente afirma que as práticas fraudulentas não foram comprovadas.
Argumenta que só existe solidariedade nos casos de impossibilidade de exigência de
cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. Argumenta que não foi comprovado
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto pelo sócio administrador.
Argumenta que não houve aumento patrimonial por práticas fraudulentas que indicassem
evolução patrimonial e; Argui para o Termo de Sujeição Passiva as mesmas nulidades arguidas
para o Auto de Infração.
Em relação às práticas fraudulentas, tem-se que já restou devidamente
demonstrada a utilização de notas fiscais frias, o que configura um ato ilícito típico, suficiente
por si só para justificar o agravamento da multa qualificada, entre outras práticas, tais como
prestar informações inexatas ao Fisco.
Não só restaram comprovadas as fraudes, mas que o Sr. Eloízo era único sócio e
administrador, passando procurações e apropriando-se de recursos da empresa, justificando
portanto, a imputação da responsabilidade nos termos do art.135, III do CTN.
Quanto à responsabilidade solidária, esta não comporta benefício de ordem,
podendo o crédito tributário ser exigido do contribuinte ou do responsável solidário de forma
indistinta, nos termos do art. 124, parágrafo único do CTN, verbis:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
(...)
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem. (grifei)
A questão do aumento patrimonial é irrelevante para fins de responsabilidade
tributária. O Sr. Eloízo Gomes foi inserido no polo passivo da sujeição tributária, tendo em vista
que como administrador agiu com infração à lei, utilizando-se de notas fiscais frias para tentar
comprovar operações de compras, e com isso buscou ocultar o fato gerador da obrigação
tributária.
Entretanto, sendo à infração à lei um elemento do tipo para caracterizar a
responsabilidade tributária do Sr. Eloízo, voto por manter a responsabilidade apenas para a glosa
dos créditos descontados indevidamente e que tiveram a multa agravada para 150%, pois nessas
hipóteses restou comprovada a fraude e o dolo específico por parte do Recorrente.
Logo, voto por manter a imputação de responsabilidade do Sr. Eloízo Gomes, nos
termos do art. 135, inc. III do CTN, solidariamente ao Contribuinte (SP Alimentação), apenas
quanto aos tributos devidos em decorrência da infração relativa à glosa de créditos referentes às
compras não comprovadas, cuja multa foi qualificada.
Fl. 17197
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1301-005.277 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722975/2012-62

Conclusão
Por todo o exposto, voto por conhecer dos recursos voluntários do contribuinte e
do responsável, por rejeitar as preliminares de nulidade e o pedido de diligência e, no mérito, por
NEGAR PROVIMENTO ao recurso do contribuinte e, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso do responsável solidário, para manter a imputação da responsabilidade do Sr. Eloízo
Gomes tão somente em relação aos créditos tributários constituídos com multa qualificada.
(documento assinado digitalmente)
Giovana Pereira de Paiva Leite

Fl. 17198
DF CARF MF
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