Tribunal: CARF
Processo: 10380.725161/2011-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10380.725161/2011-05
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-008.953 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
6 de abril de 2021
Recorrente
INCO ENGENHARIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2006 a 31/07/2008
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO CABIMENTO.
O consórcio decorre de um contrato firmado entre duas ou mais sociedades
com atividades em comum e complementares, que objetivam juntar esforços
para a realização de determinado empreendimento O consórcio não tem
personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições
previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
RETENÇÃO
DE
11%.
COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO.
IN
900/2008.
VIGÊNCIA.
DECLARAÇÃO EM GFIP.
A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições
previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de
prestação de serviços que não optar pela compensação dos valores retidos, na
forma do art. 48, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá
requerer a restituição do valor não compensado, desde que a retenção esteja
destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e
declarada em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP).

Acordam os membros do colegiado, em conhecer parcialmente do recurso, não
conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e na parte conhecida, negar-lhe provimento.
Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no
Acórdão no 2301-008.952, de 6 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo
10380.725163/2011-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10380.725161/2011-05
Fl. 891
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-008.953 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.725161/2011-05

Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Presidente).
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no
acórdão paradigma.
Trata-se de autos de infração em desfavor da empresa INCO ENGENHARIA
LTDA. E OUTRO, motivados, conforme abaixo:
a) em razão da empresa ter deixado de apresentar os esclarecimentos solicitados
no Termo de Intimação e Constatação;
b) por a empresa ter deixado de lançar em títulos próprios de sua contabilidade, de
forma discriminada, as contribuições previdenciárias;
c) em razão de não ter arrecadado, mediante desconto das remunerações, as
contribuições dos segurados contribuintes individuais;
d) por apresentar GFIPs com incorreções no campo retenção;
e) em razão de apresentar GFIPs com omissão de fatos geradores;
f) em razão de não declarar em GFIP e não recolher contribuições, de sua
responsabilidade, dos segurados empregados e contribuições individuais;
g) por a empresa não declarar em GFIP e não recolher contribuições patronais.
h) relativo às contribuições para Terceiros (Outras Entidades e Fundos), e
apuradas por aferição indireta.
i) relativo às contribuições para Terceiros (Outras Entidades e Fundos).
j) referente às contribuições da empresa, apuradas por aferição, sobre a
remuneração dos empregados não declarados em GFIP;
l) referente às contribuições dos empregados, apuradas por aferição, não
declaradas em GFIP
Conforme o Relatório Fiscal, a INCO ENGENHARIA é empresa líder do
Consórcio INCO / MERCÚRIUS, motivo pelo qual foi considerada a Mercúrius Construções,
atualmente sob a Razão Social Serves Construções S/A – CNPJ no 07.204.274/0001-41, como
empresa solidária em relação aos créditos tributários decorrentes das obrigações principais não
cumpridas, excetuando as contribuições devidas a Terceiros (Outras Entidades e Fundos).
Fl. 892
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-008.953 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.725161/2011-05

A INCO ENGENHARIA LTDA. apresentou impugnação, a qual a DRJ
considerou improcedente e manteve o crédito tributário.
Inconformada, a empresa apresenta recurso voluntário onde alega o seguinte:
Preliminarmente
Requer o conhecimento do presente recurso por considerar que a questão da
ilegitimidade passiva embora não suscitada na impugnação, é matéria de ordem publica.
Portanto, não houve supressão de instancia e o argumento deve ser conhecido e julgado.
Alega ilegitimidade passiva da recorrente, uma vez que se trata de um consorcio
desta com a empresa Mercurius e a empresa não pode ser autuada sozinha por ser líder do
consórcio e era responsável por apenas 51% do mesmo.
No mérito, afirma que as compensações foram efetuadas de acordo com as
prescrições legais e devem se aceitas e que a fiscalização não teria aproveitado possíveis saldos
de retenção para apropriá-los nos valores levantados e não declarados em GFIP.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade.
Da delimitação da lide
Tendo em vista o recurso apresentado, a matéria devolvida ao colegiado cinge-se ao
conhecimento e apreciação da alegação de ilegitimidade passiva da recorrente e a
possibilidade da compensação dos valores de retenção e de contribuições recolhidos a
maior com o valor do auto de infração.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva
Embora a matéria não tenha sido suscitada na impugnação, há de se acatar a
omissão relativa ao enfrentamento da nulidade do lançamento por ilegitimidade
passiva, por entender como matéria de ordem pública, a ser conhecida em qualquer fase
do processo, uma vez que a ilegitimidade passiva é um caso de nulidade, pois se trata
de elemento essencial ao lançamento, a identificação do sujeito passivo, a teor do art.
142 do CTN.
A recorrente alega que não é responsável única e exclusiva pelas contribuições lançadas
no auto de infração, uma vez que se trata de uma obra construída em consórcio, e cada
empresa deve responder por suas obrigações contratuais e fiscais.
Não procede a alegação da recorrente.
A Lei no 12.402, de 2 de maio de 2011, “regula o cumprimento de obrigações tributárias
por consórcios”, constituídos com base nos arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 1976,
“que realizarem contratações de pessoas jurídicas e físicas”. Abaixo o art. 1o da Lei no
Fl. 893
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-008.953 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.725161/2011-05

12.402, de 2011, com a redação dada pela Lei no 12.995, de 18 de junho de
2014(destacou-se):
Lei no 12.402, de 2011
Art. 1o As empresas integrantes de consórcio constituído nos termos do disposto
nos arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, respondem
pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na
proporção de sua participação no empreendimento, observado o disposto nos §§
1o a 4o.
§ 1o O consórcio que realizar a contratação, em nome próprio, de pessoas
jurídicas e físicas, com ou sem vínculo empregatício, poderá efetuar a retenção
de tributos e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, ficando as
empresas consorciadas solidariamente responsáveis.
§ 2o Se a retenção de tributos ou o cumprimento das obrigações acessórias
relativos ao consórcio forem realizados por sua empresa líder, aplica-se, também,
a solidariedade de que trata o § 1o.
§ 3o O disposto nos §§ 1o e 2o abrange o recolhimento das contribuições
previdenciárias patronais, da contribuição prevista no art. 7o da Lei no 12.546, de
14 de dezembro de 2011, inclusive a incidente sobre a remuneração dos
trabalhadores avulsos, e das contribuições destinadas a outras entidades e fundos,
além da multa por atraso no cumprimento das obrigações acessórias.(Redação
dada pela Lei no 12.995, de 2014)
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se somente aos tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Nesse sentido, sobreveio o Parecer PGFN no 814/2006:
PGFN
–
Parecer
no
814/2016:
CONSÓRCIOS
DE
SOCIEDADES
EMPRESARIAIS COMO SUJEITO PASSIVO DAS CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. Arts. 278 e 279 da Lei n 6.404/76. Lei 12.402/2011
(conversão da MP 510). Instrução Normativa RFB n 1.199/2011. (...) a) no que
concerne à sujeição passiva no âmbito da contratação por meio de consórcios, a
regra geral é a da não presunção da solidariedade das empresas consorciadas,
regra esta que permanece mesmo após a promulgação da Lei no 12.402/2011
(arts. 278 e 279 da Lei no 6.404/76); b) a responsabilidade das empresas
consorciadas será solidária quando se optar pela realização de negócios jurídicos
em nome próprio ou da empresa líder (parágrafos 2o e 3o do art. 1o da Lei
12.402/2011); c) quando do exercício da opção prevista nos parágrafos 1o, 2o e 3o
do art. 1o da Lei 12.402/2011, o consórcio deverá efetuar diretamente a retenção
e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias no CNPJ do consórcio
e/ou da empresa líder, com a responsabilidade solidária das empresas
consorciadas; d) apenas quando as empresas consorciadas optarem pela
contratação em nome do consórcio é que será possível efetuar a retenção de
tributos e o cumprimento de obrigações acessórias no CNPJ do consórcio.
Do exposto acima e conforme Relatório Fiscal, trata-se de negócio jurídico realizado em
nome de empresa líder, que no caso é a recorrente, em que as retenções e o
cumprimento das obrigações acessórias poderiam ter sido lançadas no CNPJ desta, com
responsabilidade solidária das empresas do consórcio.
Portanto, rejeita-se a preliminar de nulidade por ilegitimidade passiva.
Do Mérito
Fl. 894
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-008.953 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.725161/2011-05

Da alegação de que a fiscalização não teria aproveitado possíveis saldos de retenção
para apropriá-los nos valores levantados e não declarados em GFIP.
No relatório da fiscalização, assim manifestou-se a auditoria com relação aos valores de
retenção de 11% na construção civil, da recorrente como contratada:
10.2. DO BATIMENTO FOLHA DE PAGAMENTO X GFIP X GPS
Foram apresentadas as folhas de pagamento dos empregados contratados pelo
consórcio e não houve divergências entre as bases de cálculo à Previdência
informados na folha com as declarações da GFIP. As guias recolhidas e as
compensações declaradas em GFIP, foram apropriadas para o levantamento G –
Valores declarados em GFIP.
10.3 DAS RETENÇÕES E COMPENSAÇÕES EFETUADAS E AS
RETENÇÕES CONSTANTES NAS FATURAS.
10.3.1 Foram a presentadas as faturas da obra, emitidas pelas consorciadas
conforme demonstrada na planilha: “ Relação dos prestadores de serviço na
Construção Civil”
10.3.2 Conforme análise das GFIP apresentadas, foram declaradas em GFIP
retenções efetuadas em desacordo com os valores efetivamente destacados na
fatura. A auditoria elaborou planilha demonstrando os valores declarados na
GFIP e os valores efetivamente retidos, conforme demonstrativo na planilha: “
Valores das retenções X valores declarados em GFIP”, ambos anexos a este
relatório.
Da análise desses demonstrativos constatei que foram compensados valores a
menor do que o crédito das retenções efetuadas.
Conforme determina o regulamento da previdência social, art. 219 e parágrafos
seguintes do decreto 3048/99, é facultado à empresa efetuar as compensações das
retenções efetuadas, e na impossibilidade de haver compensação integral na
própria competência, o saldo remanescente poderá ser compensados nas
competências subsequentes ou ser objeto de restituição.
As compensações abrangem somente as contribuições para a Previdência Social,
não podendo ser compensadas as contribuições arrecadas pela previdência para
outras entidades.
A empresa deixou de declarar fatos geradores de contribuições previdenciárias
na GFIP, as quais poderiam ter sido compensadas com o saldo das retenções
efetuadas. A auditoria entende que o saldo remanescente das retenções nas
competências è facultado à empresa compensar ou pedir a restituição, desde que
as contribuições sejam declaradas em GFIP e contabilizadas em conta própria da
contabilidade.
Por esse motivo, a auditoria não aproveitou possíveis saldos de retenção para
apropriar nos valores levantados não declarados em GFIP.
De acordo com o relatório fiscal acima, a empresa possui créditos de retenção 11%, por
ter declarado em GFIP valores inferiores aos destacados na nota fiscal/fatura. Portanto,
sendo a compensação efetuada apenas pelos valores declarados, restam os créditos de
retenção não declarados, embora destacados nas notas fiscais, conforme planilha,
elaborada pela fiscalização, denominada: Valores das retenções X valores declarados
em GFIP.
Fl. 895
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-008.953 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.725161/2011-05

A auditoria informa também que não considerou os créditos de retenção para apropria-
los como abatimento do auto de infração, por motivo da não declaração na GFIP dos
fatos geradores da contribuição previdenciária.
A IN RFB no 900 de 30/12/2008, vigente na época do lançamento, disciplinava a
restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil. Uma das condições necessárias para a
compensação/restituição de valores retidos, conforme a IN, seria declaração dos
mesmos em GFIP, conforme artigo 17, abaixo:
Art. 17. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições
previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de
prestação de serviços que não optar pela compensação dos valores retidos, na
forma do art. 48, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá
requerer a restituição do valor não compensado, desde que a retenção esteja
destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e
declarada em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
e Informações à Previdência Social (GFIP).
Conforme exposto acima, tem-se que a empresa declarou apenas uma parte das
retenções efetuadas por competência e utilizou-as totalmente para compensar na GFIP,
com os valores declarados e devidos da contribuição previdenciária da competência.
A auditoria fiscal lançou as diferenças de contribuição previdenciária não declaradas
pela recorrente e desconsiderou como crédito a apropriar os saldos das retenções, tendo
em vista que não foram declarados em GFIP.
No caso, caberia a empresa retificar as GFIP, informando as retenções na sua totalidade
e compensá-las, ou solicitar restituição, com posterior compensação de oficio, o que não
poderia ser feito na auditoria fiscal, nem nesta instancia julgadora.
Rejeita-se o pedido da recorrente de aproveitamento dos possíveis saldos de retenção
para apropriá-los nos valores levantados e não declarados em GFIP.
Do exposto voto por , em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das
alegações
de
inconstitucionalidade,
e
na
parte
conhecida,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO.
Conclusão
Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir
nela consignadas, são aqui adotadas.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente
do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e na parte conhecida, negar-
lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora

Fl. 896
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-008.953 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.725161/2011-05

Fl. 897
DF CARF MF
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