Tribunal: CARF
Processo: 12571.000288/2009-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2005 a 30/05/2007
NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS.
A empresa optante pelo regime de tributação Simples deve recolher as contribuições arrecadadas dos empregados e trabalhadores avulsos e a cumprir todas as obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária.
PERÍCIA.
É desnecessária a prova pericial quando as provas materiais constantes dos autos são suficientes para firmar o convencimento do julgador.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, inclusive quanto ao caráter confiscatório de multa aplicada em conformidade com a legislação vigente.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a processo administrativo de representação fiscal para fins penais.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12571.000288/2009-73
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.043 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
8 de junho de 2021
Recorrente
ORSON NOVACKI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2005 a 30/05/2007
NOTIFICAÇÃO
FISCAL
DE
LANÇAMENTO
DE
DÉBITO.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS.
A empresa optante pelo regime de tributação Simples deve recolher as
contribuições arrecadadas dos empregados e trabalhadores avulsos e a cumprir
todas as obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária.
PERÍCIA.
É desnecessária a prova pericial quando as provas materiais constantes dos
autos são suficientes para firmar o convencimento do julgador.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária, inclusive quanto ao caráter confiscatório de multa aplicada em
conformidade com a legislação vigente.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
processo administrativo de representação fiscal para fins penais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira – Presidente

(assinado digitalmente)
Luís Henrique Dias Lima – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros Luís Henrique Dias Lima,
Gregorio Rechmann Junior, Francisco Ibiapino Luz, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12571.000288/2009-73
Fl. 186
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.043 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12571.000288/2009-73

Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny
Medeiros da Silveira (Presidente).
Relatório
Cuida-se de recurso voluntário em face de decisão de primeira instância que
julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário constituído em 02/12/2009 e
consignado no Auto de Infração (AI) – DEBCAD 37.220.897-5 – valor R$ 10.815,63 – período
de apuração 01/03/2005 a 30/05/2007 – com fulcro em contribuições sociais previdenciárias
descontadas de seus segurados empregados, sem, no entanto, ter sido efetuado recolhimento à
Previdência Social em época própria, conforme discriminado no relatório fiscal.
Cientificado do teor da decisão de primeira instância em 27/07/2010 o
Impugnante, agora Recorrente, interpôs recurso voluntário em 27/08/2010, alegando, em
apertada síntese, preliminarmente, cerceamento de defesa; nulidade da decisão recorrida e
ausência de prova pericial, e, no mérito, nulidade do auto de infração; impossibilidade de
retroatividade da exclusão do Simples; caráter confiscatório da multa aplicada e descabimento de
representação fiscal para fins penais.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Luís Henrique Dias Lima - Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade previstas no Decreto n. 70.235/1972.
Para uma melhor contextualização deste contencioso, resgato o relatório da
decisão recorrida:
Trata o presente de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima
identificada que, de acordo com o Relatório Fiscal, refere-se a contribuições
descontadas dos segurados empregados sem recolhimento à Previdência Social em
época própria, perfazendo um total de R$10.815,63, consolidado em 27/11/2009.
Conforme se verifica nos autos, a Fiscalização constatou, nos resumos de folhas de
pagamento da empresa, que ela deixou de recolher em GPS — Guia da Previdência
Social, os valores que foram descontados dos segurados empregados entre as
competências 03/2005 a 05/2007.
A empresa foi cientificada deste Auto de Infração em 02/12/2009 (f1s.01).
Faz uma sinopse dos fatos e diz que jamais se conformou co a sua exclusão do
SIMPLES. Afirma que enquanto a DRJ em Curitiba, Pr., não se manifestar sobre os
recursos administrativo apresentado por ela (Processo n° 12571.000027?2009-53),
resulta que a empresa agiu corretamente ao declarar-se optante do SIMPLES.
Preliminar
Nulidade do Auto de Infração
Diz que foi excluída do SIMPLES através do Ato Declaratório Executivo n° 10, de 3 de
abril de 2009, com exclusão a partir de 1 1 de janeiro de 2005.
Que apresentou tempestivamente manifestação de inconformidade relativamente a esse
ato de exclusão e que está aguardando o julgamento pela DRJ de Curitiba.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.043 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12571.000288/2009-73

Trata das razões que fundamentam a sua inconformidade com referência à citada
exclusão. Afirma que requereu o cancelamento do Ato Declaratório, com a
determinação expressa de manutenção da empresa no regime simplificado.
Prossegue argüindo que em momento algum concordou com a sua exclusão do
SIMPLES, tendo se manifestado contra o ato da autoridade fiscal que a determinou.
Diz que os efeitos da exclusão somente se operam após o trâmite regular do processo
administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório, o que não está
ocorrendo porque antes da impugnação haver sido apreciada o Fisco lavrou o Auto de
Infração.
Considerando a pendência da discussão administrativa do ato de exclusão do SIMPLES,
não pode a autoridade fiscal exigir o pagamento dos tributos apontados no Auto de
Infração. Diz que fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário e desse modo não
poderia a fiscalização efetuar qualquer cobrança de créditos tributários decorrentes da
exclusão, haja vista a suspensão operada.
Mérito
Impossibilidade de retroatividade da exclusão
Que o Auto de Infração decorre da exclusão do SIMPLES com efeitos retroativos e
conseqüente cobrança de contribuições previdenciárias que não foram pagas em época
própria.
O Ato Declaratório excluiu a empresa com efeitos retroativos a 01/01/2005. Tal ato
declaratório foi impugnado pelo contribuinte e encontra-se pendente de julgamento pela
DRJ de Curitiba.
Tal conduta, defende a empresa, caracteriza-se como abusiva e contrária ao
ordenamento jurídico. Violou o princípio da irretroatividade e da segurança jurídica,
previstos na Constituição.
Prossegue afirmando que com o advento da Medida Provisória 252, por força do seu art.
32, o inciso II do art. 15 da Lei do SIMPLES foi alterado, de modo que os efeitos da
exclusão, na constatação das hipóteses previstas nos incisos III a XIV e XVII a XIX do
art. 9° da Lei do SIMPLES passem a ocorrer a partir do mês subseqüente ao da ciência
da declaração de exclusão e não mais do fato que a ensejou.
Foi incluído o inciso VI ao art. 15 que prescreve que constatadas as hipóteses dos
incisos XV e XVI do art. 9 1 os efeitos da exclusão se dá a partir do ano-calendário
subseqüente ao da ciência do ato declaratório de exclusão.
Isso significa que o contribuinte não será tributado na forma comum a partir do fato
motivador da exclusão.
Portanto, não se admite a retroatividade na exigência do pagamento de diferenças de
recolhimento de tributos. O contribuinte estaria desde 01/01/2005 , em situação de
vedação à permanência no Simples, porém continuou efetuando os recolhimentos pela
sistemática do Simples sem que a receita tomasse qualquer providência.
O efeito do ato declaratório de afastamento do SIMPLES gera efeitos desde a
ocorrência da situação excludente somente na hipótese de mudança de , atividade após o
ingresso no regime simplificado. Na hipótese em julgamento desde a opção pelo
SIMPLES, cujo termo descrevia como atividade principal a fabricação de madeira
laminada e de chapas de madeira compensadas, prensadas ou aglomeradas.
Assim a mudança de critério por parte da autoridade administrativa não tem o condão de
ensejar a revisão do lançamento e produzir efeitos retroativos.
Não cabe ao Fisco, após quase cinco anos da inclusão no Simples, excluí-lo com efeitos
retroativos.
Afirma que o termo inicial dos efeitos da exclusão é a data da efetiva notificação do
contribuinte do referido ato, o que se deu em abril de 2009, mesmo que se admita que a
empresa tenha ultrapassado o valor do faturamento anual para se manter incluída no
referido sistema.
Requer que os efeitos do ato sejam possíveis apenas a partir do mês subseqüente ao da
intimação.
Proteção constitucional às microempresas e empresas de pequeno o porte
Passa a tratar sobre a proteção constitucional às microempresas e empresas de pequeno
porte. Trata das atividades que podem ser desenvolvidas pelas empresas que se
encontram nessa situação. Diz qual é a atividade da impugnante e diz que enquanto
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.043 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12571.000288/2009-73

recolher seus tributos pelo SIMPLES deve estar desobrigada do pagamento das
contribuições previdenciárias e fundiárias conforme exigido pela Receita Federal.
Isto porque o ato de exclusão está sendo contestado em fase administrativa e porque o
ato de exclusão só poderá produzir efeitos a partir da notificação.
Portanto, o contribuinte não está sujeito à retenção de 11%, pois essa forma de
pagamento é incompatível com a maneira de pagamento unificado da Lei 9.317/96.
Por isso, deve ser anulado o Auto de Infração.
RAT (Risco de Acidente de Trabalho)
A seguir a notificada ataca as contribuições destinadas ao financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos
riscos ambientais do trabalho, com a alíquota de 3 %.
Diz que primeiramente deve ser considerado que há impugnação ao ato de exclusão,
depois, se houver a exclusão a mesma so pode ser considerada a partir de 24 de abril de
2009, que foi quando foi publicado o ato no Diário Oficial.
Mesmo que sejam ultrapassados esses argumentos ainda assim está equivocada a
cobrança no percentual lançado.
O grau de risco da atividade da empresa e 2% segundo a Relação de Atividades
Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, conforme a Classificação nacional
de Atividades Econômicas, do Anexo V do Decreto 3.048, de 1999, e não 3% como
pretende a Receita Federal.
O percentual aplicado deve ser revisto.
Perícia
A empresa requer perícia, indica os quesitos, o seu perito e o assistente técnico.
Selic
A seguir ataca a taxa Selic, dizendo que o valor dos juros deverá se reduzido por abarcar
acréscimos que malferem direitos.
Diz que por ser manipulada por ato administrativo a Selic ultraja o art. 16 do Código
Tributário Nacional, sendo necessário subtrair do débito os acréscimos correspondentes
à Selic que ultrapassarem 12% ao ano.
Caráter confiscatório da multa
Diz que a multa aplicada tem caráter confiscatório e por isso não concorda com ela. Diz
que depreendem que . o Auditor Fiscal aplicou as multas previstas nos artigos 32, inc.
IV e § 5° da Lei 8.212, de 1991 e o disposto no art. 284 inciso II e 373 do RPS —
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo decreto 3.048, de 1999, atualizado
pelo Decreto 5.443, de 2005 e pela Portaria 48 de 2009, correspondente a 100% do
valor relativo à contribuição não declarada, respeitando o limite legal.
Além disso, diz que foi aplicada a multa correspondente a 100% do valor devido
relativo à contribuição não declarada, respeitado o limite legal previsto por
competência. Além disso foi aplicada multa moratória de 24% incidente sobre o AI da
obrigação principal apurada, confrontando-se esse resultado com a multa de ofício de
75% da obrigação principal.
Que a multa de 75% do valor principal implica em confiscar o patrimônio do
contribuinte.
Conclui afirmando que não pode prevalecer tal exigência.
Representação fiscal para fins penais
Diz que é descabido qualquer tipo de representação fiscal para fins penais.
Diz que mesmo que venha a se entender pela ocorrência da omissão de receita pela
Impugnante, isso decorre de presunção legal que não se aplica na área penal.
Pedido
Requer que se receba e se conheça da impugnação;
Que seja acolhida a preliminar declarando a nulidade do Auto de Infração;
No mérito
Que seja dado provimento à impugnação;
Que seja anulado o Auto de Infração
Que seja reduzida a alíquota do SAT;
Que seja reduzida a multa aplicada;
Subtração do crédito tributário dos valores indevidamente apurados e aqueles relativos à
taxa Selic que ultrapassem o percentual de 1% ao mês;
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.043 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12571.000288/2009-73

Produção dos meios de provas admitidos em processo administrativo — perícias,
diligências e juntadas de novos documentos.
Junta cópia da procuração, do declaração de firma mercantil individual, da impugnação
apresentada no processo 12571.000027/2009-53 e cópia do trâmite do citado processo.
No julgamento de primeira instância, a DRJ decidiu pela improcedência da
impugnação e manteve integralmente o crédito tributário.
Perante a segunda instância, o Recorrente aduz, preliminarmente, cerceamento de
defesa; nulidade da decisão recorrida e ausência de prova pericial, e, no mérito, reitera os
argumentos trazidos na impugnação, a saber, nulidade do auto de infração; impossibilidade de
retroatividade da exclusão do Simples; caráter confiscatório da multa aplicada e descabimento de
representação fiscal para fins penais.
Pois bem.
No que diz respeito às preliminares de cerceamento de defesa; nulidade da decisão
recorrida e ausência de prova pericial, entendo não assistir razão ao Recorrente.
Isto porque não configura cerceamento de defesa a ensejar a nulidade da decisão
de primeira instância a recusa de produção pericial quando a autoridade julgadora não vislumbrar
fundamentos para o mister.
Nesse ponto, é oportuno resgatar o excerto do voto condutor da decisão recorrida
ao tratar da matéria:
Não cabe ser acatado o pedido da autuada em produzir prova pericial, pois os fatos por
provar devem ser controvertidos ou controversos, hipótese não ocorrida no presente
processo.
Basta ser observado que nos quesitos formulados o assunto se reduz a questionar o Ato
Declaratório de exclusão da empresa do Simples. Quanto aos demais quesitos se
prendem exclusivamente a análise dos argumentos e dos documentos oferecidos na fase
de impugnação.
O fato gerador e os elementos que serviram de base para o lançamento fiscal foram
indicados no relatório fiscal e são de fácil verificação pela interessada, e a análise
procedida na documentação juntada aos autos foi suficiente para apuração dos fatos,
portanto, não há que se falar em outros meios de provas, como a perícia.
A propósito, citamos IPPO WATANABE e LUIZ PIGATTI JUNIOR, Manual de
Processo Administrativo Tributário, Editora Juarez de Oliveira, 2000, p.146 a 150:
PERÍCIA DENEGADA.
A perícia se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requerem conhecimentos
especializados para o deslinde de litígio, não se justificando a sua realização quando o
fato probando puder ser demonstrado pela juntada de documentos (Ac. n. 107-1.365,
DOU de 2.1.97, p. 66, Rel. Cons. Carlos Alberto Gonçalves Nunes). No mesmo sentido
AC. n. 107-1.291, DOU de 2.1.97, p. 6819; 107-2.300, DOUde 7.1.97, p.335; 107-
02.984, DOUde 22.1.97, p. 1.275)
Por esse motivo, indefere-se o pedido de perícia.
Ademais, impende esclarecer que o deferimento de perícia é faculdade da
autoridade julgadora, que, considerando a realidade fática do caso concreto, poderá determinar,
inclusive de ofício, a realização de perícia, ou indeferi-la, fundamentando a decisão, da forma
como o fez a DRJ. É esse o racional do art. 18 do Decreto n. 70.235/1972:
Fl. 190
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.043 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12571.000288/2009-73

Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las
necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o
disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Quanto às questões de mérito, igualmente não prosperam as alegações da
Recorrente, por tratarem de matérias já sumuladas neste Conselho.
Com efeito, a possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório
Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos
tributários devidos em face da exclusão, a teor do Enunciado 77 de Súmula CARF, de natureza
vinculante, destacando-se que as alegações quanto à impossibilidade de retroatividade de
exclusão do Simples devem ser abordadas naquela discussão.
Ademais, conforme destaca a DRJ, o lançamento em litígio refere-se a
contribuições previdenciárias que foram descontadas dos segurados empregados e não foram
recolhidas pela empresa, que caracteriza apropriação indébita previdenciária.
Nesse sentido, exaustivo é o entendimento da DRJ:
[...] em relação à legislação previdenciária, a empresa optante pelo sistema integrado de
pagamento de impostos e contribuições - SIMPLES, deverá continuar a recolher as
contribuições arrecadadas dos empregados e trabalhadores avulsos e a cumprir todas as
obrigações acessórias.
Logo, mesmo que a empresa não estivesse sido excluída do Simples, ainda assim estaria
obrigada pelo recolhimento das contribuições descontadas dos segurados empregados,
já que tal tributo não integra o sistema. A empresa é obrigada a efetuar tal recolhimento
em qualquer situação, pertencendo ou não ao Simples.
Assim sendo, todos os argumentos relativos à sua exclusão do Simples, neste caso, não
tem nenhuma razão de ser. Em suma: A empresa deixou de cumprir uma obrigação
principal à qual está obrigada pela legislação pertinente.[...]
No que diz respeito ao caráter confiscatório da multa aplicada, é de observar que a
autoridade lançadora pautou-se em norma cogente que disciplina a coima imposta à Recorrente,
conforme discriminado nos Fundamentos Legais do Débito — FLD (e-fls. 13/14).
Assim, não há que se discutir o caráter confiscatório da multa, discussão essa que
adentraria, necessariamente, em aspectos de inconstitucionalidade, devendo-se observar que o
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, a teor
do Enunciado 2 de Súmula CARF, de natureza vinculante.
Outrossim, no que diz respeito à representação fiscal para fins penais cabe
destacar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Enunciado 28 de Súmula
CARF, Vinculante, conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Isto posto, voto por conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Luís Henrique Dias Lima
Fl. 191
DF CARF MF
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