Tribunal: CARF
Processo: 10980.005053/2004-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Pedro Sousa Bispo
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/07/1999 a 30/06/2000
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA CARF N° 91.
Aos pedidos de ressarcimento protocolados antes de 09/06/2005, aplica-se o prazo de 10 anos, nos termos da Súmula CARF n° 91: Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DEMORA NA ANÁLISE. EFEITOS.
Por falta de previsão legal, o atraso na análise de um pedido de restituição, mesmo após decorridos cinco anos (ou mais) de sua protocolização, não autoriza, por esse único motivo, o deferimento do pleito.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/07/1999 a 30/06/2000
COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGO 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECOLHIMENTO A MAIOR -DEVOLUÇÃO.
É devida a restituição da diferença da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins paga a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. Essa foi a tese vencedora do RE no596.832, julgado na sistemática dos recursos repetitivos pelo STF, previsto no art.1.035 do Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/15). Assim, a diferença entre o valor retido do Contribuinte pela refinaria (substituto tributário) e o valor que seria devido pela substituída, se adotado como base de cálculo da COFINS o preço efetivamente praticado no mercado varejista, é passível de restituição, em consonância com o julgado referido.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.005053/2004-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-008.469 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
26 de maio de 2021
Recorrente
POSTO STELLE NEVES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/07/1999 a 30/06/2000
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA CARF N° 91.
Aos pedidos de ressarcimento protocolados antes de 09/06/2005, aplica-se o
prazo de 10 anos, nos termos da Súmula CARF n° 91: “Ao pedido de
restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso
de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo
prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador (Vinculante, conforme
Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DEMORA NA ANÁLISE. EFEITOS.
Por falta de previsão legal, o atraso na análise de um pedido de restituição,
mesmo após decorridos cinco anos (ou mais) de sua protocolização, não
autoriza, por esse único motivo, o deferimento do pleito.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/07/1999 a 30/06/2000
COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGO 150, § 7o, DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
RECOLHIMENTO
A
MAIOR
-
DEVOLUÇÃO.
É devida a restituição da diferença da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - Cofins paga a mais, no regime de substituição tributária, se
a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. Essa foi a tese
vencedora do RE no596.832, julgado na sistemática dos recursos repetitivos
pelo STF, previsto no art.1.035 do Novo Código de Processo Civil (Lei no
13.105/15). Assim, a diferença entre o valor retido do Contribuinte pela
refinaria (substituto tributário) e o valor que seria devido pela substituída, se
adotado como base de cálculo da COFINS o preço efetivamente praticado no
mercado varejista, é passível de restituição, em consonância com o julgado
referido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.005053/2004-16
Fl. 272
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a prescrição, reconhecer o direito ao
crédito sobre a diferença entre o valor retido do Contribuinte pela refinaria (substituto tributário)
e o valor que seria devido pela substituída se adotado como base de cálculo da contribuição o
preço efetivamente praticado no mercado varejista, bem como, determinar que os autos retornem
à Unidade de Origem para proceder a análise da certeza e liquidez do crédito e emitir novo
despacho decisório.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os
Conselheiros:
Silvio Rennan
doNascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente
convocado), Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Mariel
Orsi Gameiro (suplente convocada), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a Conselheira
Thais de Laurentiis Galkowicz, substituída pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro.

Relatório
Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos
acréscimos:
Trata o processo de pedido de restituição (apresentado por meio de formulário)
de COFINS, protocolizado em 08/07/2004, o qual, consoante demonstrativo integrante
do pedido, corresponde a recolhimentos efetuados em relação aos períodos de
apuração 02/1999 a 06/2000, no montante atualizado (até 30/06/2004) de R$
22.381,89.
À fl. 04, no quadro destinado à descrição do motivo do pedido constam os
seguintes esclarecimentos: “Restituição da Cofins – Substituição Tributária – sobre
aquisição de gasolina e óleo diesel da revendedora (distribuidora), nos termos dos
arts. 4o a 6o da Lei no9.718/98 alterada pelo art. 3o da Lei no 9.990/2000, art. 6o da
IN/SRF no 06/99 alterada pela IN/SRF no 24/99, e arts. 42 e 92, II, da Medida
Provisória no 2.15835/2001.”
Consta do pedido, ainda, que “as bases de cálculo para apuração do crédito a
restituir foram obtidas nas notas fiscais de aquisição de gasolina e óleo diesel
diretamente da revendedora (distribuidora) cujas planilhas estão em anexo.”
Em 16/10/2012, após análise, o pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil em Ponta Grossa, despacho decisório às fls. 228/233, parte em razão
da decadência do direito, parte em face da falta de previsão legal capaz de autorizar a
restituição.
Inconformada com a decisão proferida, da qual foi cientificada em 19/10/2012
(fls. 234), a interessada interpôs, em 14/11/2012, a manifestação de inconformidade de
fls. 236/242, cujo teor será sintetizado a seguir.
Primeiramente, após breve relato dos fatos, discorre sobre o seu direito e afirma
que, independente da fundamentação exposta “o fato é que passados mais de 5 (cinco)
anos do protocolo da Declaração de Compensação, o FISCO não proferiu nenhuma
manifestação/despacho, nem para instrução do feito, nem para julgamento.”
Fl. 273
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

Salienta que o direito buscado foi tacitamente homologado “por ausência total
do FISCO em analisar tal pedido.”
Acrescenta que, por não ter analisado o pedido no prazo de cinco anos, houve
infração a dispositivos da Lei no 9.784, de 1999, e que “não cabe ao FISCO alegar
insuficiência de provas, pois os procedimentos administrativos instaurados foram
iniciados com todas as Notas Fiscais adquiridas pelo Contribuinte (sic).”
Transcreve dispositivos da Lei no 9.430, de 1996 e diz que “apesar de muitos
não acreditar (sic) na existência de lacunas na Lei, existe nesse caso, uma lacuna
exposta, que garante ao contribuinte o direito de ser restituído por valores pagos a
maior após decurso de prazo por parte do FISCO sem qualquer decisão quanto ao
pedido formulado.”
Insiste que o silêncio do Fisco importa o reconhecimento do pedido e, após citar
doutrina, diz que a Administração pode anular seus atos. Afirma, ainda, que não está
enquadrado no rol do parágrafo terceiro do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996, que limita
o direito à compensação/restituição.
Ao final, requer o recebimento da manifestação apresentada e o reconhecimento
de seu direito à restituição, inclusive, com a incidência de juros (de 1%) e correção
monetária (pela Selic), desde a data de protocolo do pedido, nos termos da legislação
de regência.
Conforme despacho de fl. 250, em 04/03/2013 o presente processo foi
encaminhado para esta DRJ em Curitiba, para fins de julgamento.
Ato contínuo, a DRJ – CURITIBA (PR) julgou a manifestação de inconformidade
do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa do acórdão recorrido, a seguir transcrita:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/07/1999 a 30/06/2000
REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
A suposta diferença entre o valor retido da contribuinte pela refinaria (substituto
tributário) e o valor que seria devido pela substituída, se adotado como base de cálculo
do PIS e da Cofins o preço efetivamente praticado no mercado varejista, não é passível
de restituição por absoluta falta de previsão legal.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DEMORA NA ANÁLISE. EFEITOS.
Por falta de previsão legal, ressalvando-se a hipótese de atualização pela taxa Selic no
caso de eventual reconhecimento do direito creditório, o atraso na análise de um pedido
de restituição, mesmo após decorridos cinco anos (ou mais) de sua protocolização, não
autoriza, por esse único motivo, o deferimento do pleito.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso
voluntário pleiteando a reforma do acórdão.
Neste recurso, a empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito,
repetindo os mesmos argumentos apresentados na sua manifestação de inconformidade.
É o relatório.

Fl. 274
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto
Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer.
Trata o processo de pretensão da Recorrente em ver restituídos os valores de
COFINS do período de 02/1999 a 06/2000, que foram pagos a maior, uma vez que as bases
efetivamente praticadas pelo contribuinte no momento da revenda final dos combustíveis
(gasolina e óleo diesel) foram menores que aquelas praticadas pela refinaria na substituição
tributária.
Em 16/10/2012, após análise, o pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil em Ponta Grossa, despacho decisório às e-fls. 227 a 232, parte em razão da
decadência do direito de pleitear o crédito, parte em face da falta de previsão legal capaz de
autorizar a restituição.
A Recorrente dedica-se a revenda de combustíveis e lubrificantes ao consumidor
final em posto de abastecimento.
O acórdão recorrido concordou com o despacho decisório no sentido de que se
operou a decadência do direito de pleitear o indébito relativo aos recolhimentos efetuados antes
de 08/08/1999, em face do transcurso do prazo de cinco anos da data da extinção do crédito, uma
vez que o protocolo do pedido se deu em 08/07/2004.
Em relação ao prazo para pleitear a restituição de tributos pagos indevidamente ou
a maior, quando lançados na modalidade por homologação, entendo que merece reparo a decisão
recorrida.
Sobre essa questão do prazo de prescrição para pleitear a restituição de tributo da
modalidade de lançamento por homologação, como no caso ora analisado, não cabe mais debate,
em vista do entendimento do STF constante do RE n.o 566.621, julgado na sistemática dos
recursos repetitivos, bem como o entendimento do STJ objeto do julgamento do REsp n.o
1.269.570.
O acórdão do Supremo Tribunal Federal STF no julgamento do RE n.o 566.621,
restou assim ementado:
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA
DA LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À
SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO
LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU
COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE
9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira
Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por
homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos
contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150,
§ 4o, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado
interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos
contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser
considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos
Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como
Fl. 275
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A
aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de
indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões
deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação
imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem
resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança
jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da
norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após
a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da
Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que
tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à
tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05,
que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua
aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa
legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/05,
considerando se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de
junho de 2005.
Aplicação do art. 543B, §3o, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido.”
(negritos nossos)
O acórdão do Superior Tribunal de Justiça STJ (REsp n.o 1.269.570), proferido
após a decisão do STF, tem a seguinte ementa:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA (ART. 543C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE
PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS
A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
ART.
3o,DA
LC
118/2005.
POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ
SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM
SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp no 6 44.736/PE, Relator o
Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da
controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3o da LC 118/2005
somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a
ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a
considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo
para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e
relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no
sistema anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n.566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a
aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do
ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da
vigência da lei nova (9.6.2005).
3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de
princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte
Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente
em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543A e 543B, do
Fl. 276
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3o,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento
antecipado de que trata o art. 150, §1o, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido.
Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."
(negrito nosso)
Após essas decisões judicias, o CARF também editou súmula vinculante sobre a
matéria, in verbis:
Súmula CARF no91
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional
de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
No caso concreto, o Contribuinte protocolou em 08 de julho de 2004 o pedido de
restituição de valores de COFINS recolhidos no período 02/1999 a 06/2000, antes, portanto,
09/06/2005.
Considerado esse prazo de 10 anos (5+5) para pleitear a restituição, contado da
extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado, observa-se que na data do protocolo
do pedido (08 de julho de 2004) não se encontravam decaídos os pedidos de indébitos relativos
aos fatos geradores ocorridos no período de 02/1999 a 06/2000.
No mérito, o Contribuinte pleiteia crédito relativo ao pagamento dos tributos
COFINS e PIS pela compra de gasolina e óleo diesel, conforme o previsto no art.4o da Lei
no9,718/98, nas operações que julga ter pago tributo a maior.
Explica que, com o advento da Lei no9.718/1998 fora instituída a modalidade de
substituição tributária para as contribuições em comento, ficando a cargo das refinarias o
recolhimento das mesmas durante o período de 01/02/1999 a 30/06/2000, com bases de cálculo
presumidas bem maiores que as efetivamente praticadas pelo Contribuinte no momento da
revenda final dos produtos comercializados. Sobre essa diferença paga a maior pelos
comerciantes varejistas na revenda é que o Contribuinte funda o seu direito creditório.
Passa-se à análise do mérito.
No período objeto do pedido de restituição, a tributação das contribuições ao PIS
e à COFINS era regida pela Lei no9.718/98, que determinava a sua tributação diretamente pelas
refinarias como substitutas tributárias, sendo que esse ente da cadeia se tornou obrigado pelo
recolhimento das suas contribuições próprias ao PIS e à COFINS e as devidas pelos demais entes
da cadeia, os distribuidores e comerciantes varejistas. A referida lei também estabeleceu a base
de cálculo presumida para efeito de recolhimento da parcela relativa à substituição, tomando
como referência o preço da operação de venda da refinaria de petróleo. Em seu art. 4 o foram
estabelecidos esses preceitos, abaixo transcritos:
Art. 4°. As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam
obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as
contribuições a que se refere o art. 2°, devidas pelos distribuidores e comerciantes
varejistas de combustíveis derivados do petróleo, inclusive gás.
Paragrafo único. Na hipótese desde artigo, a contribuição será calculada sobre o
preço de venda da refinaria, multiplicada por quatro.
(negritos nossos)
Fl. 277
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

Posteriormente, foi editada a MP n o 1.807, de 28 de janeiro de 1999, cujo art. 4 o
alterou o valor tributável citado, aplicada apenas às vendas de óleo diesel:
Art. 4o O disposto no art. 4o da Lei no 9.718, de 1998, aplica-se, exclusivamente, em
relação às vendas de gasolina automotiva e óleo diesel.”
Parágrafo único. Nas vendas de óleo diesel ocorridas a partir de 1o de fevereiro de
1999, o fator de multiplicação previsto no parágrafo único do art. 4o da Lei no
9.718, de 1998, fica reduzido de quatro para três inteiros e trinta e três centésimos.
(negrito nosso)
A mesma temática, referente a possibilidade de restituição dos valores recolhidos
a maior a título de Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e de Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, mediante o regime de substituição
tributária previsto no artigo 150, § 7o, da Constituição Federal e Lei no9.718/98, foi objeto de
julgamento na sistemática dos recursos repetitivos pelo STF (Supremo Tribunal Federal) no RE
no596.832.
No referido julgado, envolvendo Contribuinte do mesmo ramo de atividade da
Recorrente, qual seja, posto de gasolina, o STF firmou a tese que ”é devida a restituição da
diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o
Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição
tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Tal
entendimento visou evitar o enriquecimento sem causa da Fazenda e dar efetividade ao contido
no § 7o do art.150, da CF/881, vez que não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência
de modo diverso do presumido (base de cálculo efetiva menor que que a presumida), surge o
direito à devolução ao Contribuinte tributado nessa modalidade.
Por aplicação do artigo 62, § 2° do RICARF, aprovado pela Portaria MF
no343/2015, as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de
Justiça (STJ), proferidas na sistemática dos recursos repetitivos, devem ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Desse modo, à luz do que determina o RICARF, reproduzo a ementa e principais
trechos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, constante da decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática do art.1.035 do Novo Código de Processo Civil (Lei
no 13.105/15), Recurso Extraordinário no596.832, in verbis:
PIS E COFINS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, § 7o, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECOLHIMENTO A MAIOR –DEVOLUÇÃO.
É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração
Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no
regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior
à presumida.

1 Art.150 (...)
(...)
§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de
imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial
restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Fl. 278
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

O caso revela a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a
título de contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e para o
Financiamento da Seguridade Social – Cofins, em situações nas quais a venda das
mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado.
Discute-se a substituição tributária – artigo 150, § 7o, da Constituição Federal –,
que não pode implicar desprezo a princípios estabelecidos na própria Carta, ou seja, os
alusivos à razão de ser do próprio tributo – o fato de este mostrar-se ligado a negócio
jurídico, a relação jurídica com balizas específicas.
Ante o contexto, reitero as premissas que orientaram o voto no recurso
extraordinário no 593.849-MG:
Primeira: não cabe cogitar de tributo devido em definitivo sem que estejam presentes os
elementos tributários definidos, emprestando-se a eles envergadura maior, porque
remetida a disciplina à lei complementar, no artigo 146 da Constituição Federal.
Segunda premissa: não há tributo sem que se possa cogitar, de início, de vantagem para
o cidadão enquadrado como contribuinte. No caso do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços, essa vantagem está no negócio jurídico tal como formalizado,
inclusive com preço, na circulação da mercadoria.
Terceira: a Carta da República não encerra o enriquecimento ilícito, quer por parte do
contribuinte, quer, muito menos, por parte do Estado.
(Recurso extraordinário no 593.849/MG, relator o ministro Edson Fachin, julgado pelo
Tribunal Pleno, em 19 de outubro de 2016)
O § 7o mencionado, ao disciplinar a substituição tributária, remete a algo
inafastável para que se tenha como existente a obrigação tributária: o fato
gerador, que possui contornos próprios. Está contemplada, na Constituição
Federal, simples técnica de arrecadação antecipada – é mais do que uma
arrecadação à vista:
Art. 150 [...]
[...]
§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de
responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva
ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da
quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Segundo definição vernacular, a presunção não é absoluta. A presunção,
gênero, é relativa. Imagina-se algo passível de ocorrer, e, por isso mesmo, o
preceito, pedagogicamente, versa a devolução preferencial, estabelecendo a
primazia no recebimento do que recolhido sem justificativa plausível, harmônica
com a ordem jurídica.
O comando constitucional encerra recolhimento que se dá sob condição
resolutiva. Não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo
diverso do presumido, surge o direito à devolução. Tratando-se de antecipação, é
ínsito que, mais adiante, ter-se-á, como acontece relativamente ao imposto sobre
a renda, um encontro de contas para saber se os parâmetros fixados por simples
estimativa tornaram-se concretos, efetivos, reais, acontecidos, observada a
circulação verificada, considerado o negócio jurídico.
Descabe dissociar recolhimento de tributo de fato gerador, de relação
jurídica que norteie esse mesmo recolhimento. Impróprio é potencializar uma
ficção jurídica, para, a pretexto de atender a técnica de arrecadação, consagrar e
placitar verdadeiro enriquecimento ilícito, no que recebida quantia indevida por
aquele que está compelido a dar o exemplo.
Fl. 279
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

Ao apreciar a alegação de inconstitucionalidade de lei paulista a prever, no
tocante ao ICMS, a restituição em casos nos quais a operação final revelasse obrigação
de valor inferior ao presumido, sustentei essa mesma óptica:
Mas há mais. Como ocorre a fixação dos dados indispensáveis ao recolhimento do
tributo mediante a substituição tributária? Ocorre de forma bilateral? Ocorre mediante
fixação, pelo contribuinte, do que imagina que será, considerados os humores do
mercado, um negócio futuro, o valor de uma relação jurídica, de uma compra e venda
futura? Não, quem estima é justamente o arrecadador, o órgão fazendário, o Estado.
Não acredito que calcule aquém dos valores praticados naquele momento, naquela data,
no mercado. Ao contrário, a tendência é estimar valor a mais. Se considerasse a menos,
ele estaria aqui a defender a intangibilidade dessa lei para poder cobrar a respectiva
diferença, uma vez verificado o negócio jurídico em quantia superior.
O artigo 7o está calcado em presunção. A retenção do numerário pago a mais ao Estado,
no caso de se realizar o negócio jurídico aquém do que estimado para efeito de
recolhimento antecipado do tributo, logicamente, implica satisfação sem base legal, sem
base constitucional, discrepante da natureza do próprio tributo, no que indispensável
saber o valor do negócio. Isso significa haver incidência de alíquota sobre algo
resultante de subjetivismo unilateral - não bilateral.
Sustentei esse entendimento e lamento que, no julgamento anterior, o Tribunal tenha
sinalizado, inspirando os Estados - que, a meu ver, atuaram sem necessidade, porquanto
já estariam compelidos pela própria Carta a devolver o que recolhido a maior – a
formalizar arrependimento que, para mim, não é eficaz, porque conflitante com o texto
da Constituição, que a todos indistintamente submete.
O que sustento a respeito do mencionado § 7o revela uma estrada de mão dupla. Tanto
admito que o contribuinte, verificado o negócio, possa reclamar diferença – quantia
paga a mais - como também que o Estado venha a pretender a satisfação do tributo
baseada no valor real do negócio jurídico, se houver se mostrado superior àquele por ele
próprio estimado.
(Ação direta de inconstitucionalidade no 2.777-SP, relator o ministro Cezar Peluso,
julgada improcedente, pelo Tribunal Pleno, em 19 de outubro de 2016)
Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não
corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições,
bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido. O
recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória,
seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico.
Essa é a leitura do instituto da substituição tributária que mais se harmoniza com
o texto constitucional e com as balizas norteadores das contribuições em debate.
(...)
Com esses fundamentos, provejo o extraordinário.
Proponho a seguinte tese para fins de repercussão geral: é devida a
restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social
– PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais,
no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações
for inferior à presumida.
(negritos nossos)
No caso concreto, a fim de comprovar o seu direito creditório, a Recorrente trouxe
aos autos o Demonstrativo de Cálculo do Crédito de PIS e COFINS Substituição Tributária sobre
combustíveis e notas fiscais de aquisições de combustíveis (e-fls.14 a 209).
Assim, em vista do aqui explicitado, faz-se necessário que a Unidade de Origem
analise a documentação juntada pela Recorrente e solicite, caso necessário, demais documentos
Fl. 280
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

para análise da certeza e liquidez do crédito pleiteado de PIS e COFINS pago a maior na
sistemática da substituição tributária, nos termos discutidos no presente voto.
No que concerne a alegação de que teria ocorrido homologação tácita, entendo
que não se aplica esse instituto ao caso ora analisado, visto que nas normas de regência não há
previsão de qualquer penalidade ou mesmo a previsão de reconhecimento tácito do direito
creditório pleiteado pelo Contribuinte em função de uma eventual demora na análise do pedido.
A Recorrente comete equívoco ao suscitar norma aplicável às DCOMPs
(Declarações de Compensações) para embasar as suas afirmações quanto a PER (Pedido de
Restituição), qual seja, o §5o do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996, uma vez que esse dispositivo
não deixa dúvida que diz respeito apenas às declarações compensação, conforme denota o seu
conteúdo, a seguir transcrito:
Art. 74 O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão.
.................................................................................................................
§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo
será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.
(negrito nosso)
O dispositivo transcrito trata de homologação tácita de compensação declarada no
prazo de cinco anos da data da entrega da declaração, não diz respeito, portanto, a
reconhecimento de direito em pedido de restituição, como no caso ora analisado.
Para diferenciar os pedidos de compensação e de restituição, peço vênia para
utilizar as precisas considerações da ilustre Conselheira Maria Inês Caldeira Murguel sobre o
tema, constante do Acórdão no 3801-004.94:
Quando o contribuinte realiza um pedido de compensação, nada mais está fazendo do
que um lançamento por homologação: apura o tributo devido, realiza a declaração, e
substitui o pagamento em espécie, por um pagamento com crédito tributário que possui
junto ao ente tributante. E é por essa razão que, quando não há a apreciação expressa do
pedido de compensação, passados 5 anos após a sua apresentação, ocorre a respectiva
homologação. Em última análise, o que há é a homologação do lançamento realizado
pelo contribuinte, sendo que o pagamento da obrigação tributária se dá com a utilização
do seu direito creditório. Contudo, essa linha de raciocínio não pode ser utilizada nos
casos de pedido de restituição, como pretendeu o Recorrente. O pedido de restituição
não pode ser confundido com o pedido de compensação, muito embora em ambos os
casos esteja a se tratar de direito a um crédito tributário. A compensação está sempre
atrelada a um lançamento. Por isso a ela se aplica o prazo decadencial de 5 anos
previsto no CTN. O pedido de restituição não. Ele é independente de qualquer
lançamento (quando não atrelado a um pedido de compensação), e requer
necessariamente um pronunciamento do Fisco. É sabido que os contribuintes vêm
sofrendo prejuízos financeiros e danos morais decorrentes da morosidade da
Administração Tributária Federal em proferir decisões sobre os requerimentos
apresentados perante as repartições fiscais de sua circunscrição. Contudo, o Princípio
Constitucional da razoável duração do procedimento administrativo, nos termos do
artigo 5o , inciso LXXVIII da Carta Magna de 1.988, não pode ser aplicado como se
regra fosse. Deve, sim, nortear o agente administrativo e todos os seus atos, mas não há,
ainda, na legislação vigente, nenhuma norma que o obrigue a efetuar a análise de um
pedido de restituição no prazo de 2, 3 ou 5 anos, por exemplo, sob pena de seu
acatamento sem maiores delongas. Por conseguinte, embora o Fisco deva nortear seus
Fl. 281
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-008.469 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.005053/2004-16

atos observando a eficiência e a celeridade, pois sua ação deve preservar os interesses
públicos (os interesses de todos nós, cidadãos), nada o impede de, quase seis anos após
o pedido de restituição formulado pela Recorrente, indeferi-lo, por não vislumbrar o
direito pleiteado. Não há a homologação tácita desse pedido, porquanto não ocorre
qualquer lançamento que enseje a aplicação do artigo 150, § 4o ., do CTN, como
defende o Recorrente. Não há previsão legal para essa homologação.
Como já afirmado, quanto à pedido de restituição não há qualquer determinação
de prazo para análise do pedido sob pena de homologação tácita. O PER (Pedido de Restituição)
não se confunde com DCOMP (Declaração de Compensação), aplicando-se a homologação
tácita somente a este último, conforme previsto no dispositivo legal anteriormente transcrito.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso
voluntário para afastar a prescrição, reconhecer o direito ao crédito sobre a diferença entre o
valor retido do Contribuinte pela refinaria (substituto tributário) e o valor que seria devido pela
substituída, se adotado como base de cálculo de COFINS o preço efetivamente praticado no
mercado varejista, bem como, determinar que os autos retornem à Unidade de Origem para
proceder a análise da certeza e liquidez do crédito e emitir novo despacho decisório.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo

Fl. 282
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