Tribunal: CARF
Processo: 10925.720430/2015-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.720430/2015-68
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.397 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
MASTER 3 M EIRELI - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL,
vencidos os Conselheiros Paula Santos de Abreu e Luciano Bernart que davam provimento.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.720430/2015-68
Fl. 114
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

Relatório
Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida
pela 4a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Fortaleza - CE, através do acórdão 08-37.494, que julgou IMPROCEDENTE a manifestação de
inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente.

Do litígio fiscal e manifestação de inconformidade:
Por bem descrever os termos do litígio fiscal e respectiva manifestação de
inconformidade, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo:
Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada contra ato de exclusão
do Simples Nacional (fl 20), com efeitos a partir de 1o de abril de 2013, por haver o
contribuinte comercializado mercadorias objeto de contrabando ou descaminho,
conforme apurado pela fiscalização (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29,
caput, VII, e §1o).
Cuidava-se de 16 (dezesseis) maços de cigarros de origem estrangeira, que, por
se encontrarem com o contribuinte sem selo de controle e desacompanhados de
documentação fiscal, foram apreendidos e perdidos em procedimento que tramitou no
processo no 10925.721725/2013-90 (fls 4/8). Integraram também o processo de
apreensão e perdimento 141 (cento e quarenta e uma) latas de energético.
Cientificado da exclusão em 12.05.2015 (fl 23), o contribuinte apresentou
reclamatória em 28.05.2012 (fls 24/52), requerendo a nulidade ou improcedência do
auto de infração e apreensão e do ato de exclusão do Simples Nacional, à luz dos
seguintes argumentos:
a. O auto de infração de apreensão não foi comunicado ao requerente,
mesmo a RFB possuindo todas as informações no que concerne ao endereço do
autuado, já que mantém atualizado o seu cadastro perante os órgãos públicos;
b. Os cigarros apreendidos não estavam expostos à venda, pois pertenciam
ao sócio do requerente Floriano da Rosa, para uso próprio;
c. A comprovação da efetiva comercialização das mercadorias proibidas,
bem com a sua participação ou de seus sócios em ilícito depende de investigação
criminal, atividade esta a cargo da Polícia Federal, de que também não se tem
conhecimento;
d. A sanção de exclusão é desproporcional e irrazoável, porque, em
primeiro lugar, já lhe foram aplicadas a de perdimento e de multa, e, em segundo
lugar, dada a insignificância do valor das mercadorias apreendidas (R$ 32,00), não se
coadunando a injunção fiscal com o tratamento diferenciado e favorecido a ser
dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte (art. 20 da Lei no 10.522,
de 2002; art. 1o, I, da Portaria MF no 75, de 2012; art. 395, III, do Código de Processo
Penal).
Requer, por fim:
 A aplicação por analogia do art. 83 da Lei no 9.430, de 1996, para
suspender a pretensão punitiva com base no pagamento da multa por infração e o
perdimento das mercadorias;
 A realização de diligência, no sentido de proceder-se à perícia dos objetos
apreendidos, a fim de verificar sua procedência e propriedade.
Fl. 115
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

Da decisão da DRJ:
Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância
administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de
primeira instância administrativa, transcreve-se os fundamentos para sua decisão final:
Preliminarmente, não se acolhe o pedido de realização de diligência ou perícia.
Isso porque a prova documental deve ser apresentada com a impugnação, precluindo o
direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos em caso de
impossibilidade de apresentação por motivo de força maior, ou se refira a direito ou
fato superveniente, ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas
aos autos (§4° do art. 16 do Decreto n.° 70.235/72, inserido pela Lei n.° 9.532/97) - o
que não é o caso.
Quanto ao pedido de realização de perícia, a legislação prevê requisitos de
admissibilidade e de mérito para o seu deferimento. De uma parte, o pedido só será
considerado formulado se vier acompanhado dos quesitos referentes aos exames
desejados; do nome, endereço e qualificação profissional do perito; e dos motivos que
justifique a realização da perícia (art. 16, caput, IV, e §1o do Decreto no 70.235, de
1972). De outra, o pedido será acolhido se atendidos os requisitos da necessidade,
realizabilidade e do caráter técnico da prova, previstos no art. 18 do Decreto no
70.235, de 1972, e no art. 464, §1o, do Código de Processo Civil.
Na espécie, o pedido é carente dos pressupostos do inc. IV do art. 16 do Decreto
no 70.235/72, de modo que o reputo não formulado. Ele seria também negado por
razões de mérito, uma vez que os exames desejados prescindem de conhecimento
técnico específico (verificação da origem e da propriedade da mercadoria), de modo
que dispensável é a atuação de um perito. Com efeito, não se faz necessária a
realização de perícia que tenha por objeto fato comprovado pelo Fisco e passível de
ser confirmado ou infirmado mediante prova documental a cargo do manifestante.
Enfim, estão presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à
adequada solução da controvérsia, de modo que rejeito o pedido genérico de produção
posterior de provas.
No mérito, a manifestação é improcedente.
Fl. 116
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

Conforme Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de
Mercadorias, Fiscais da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Santa Catarina
apreenderam, em 03.04.2013, no estabelecimento do contribuinte, 16 (dezesseis)
maços de cigarro de origem estrangeira (Paraguai), por se encontrarem sem o selo de
controle e estarem desacompanhados de documentação fiscal. Posteriormente, a RFB
declarou o seu perdimento, ante a revelia do administrado, que deixara de impugnar o
auto de infração no processo no 10925.721725/2013-90 (fls 4/8). Integraram também o
processo de apreensão e perdimento 141 (cento e quarenta e uma) latas de energético.
Cumpre observar que, ao contrário do que veementemente afirma o
manifestante, ele foi sim notificado do referido auto de infração, pela via postal e
pessoalmente, tendo-lhe sido facultado o prazo de vinte dias para impugnar a
apreensão e a consequente aplicação da pena de perdimento, prevista no art. 87, I, da
Lei no 4.502, de 1964 (fls 63 et seq.).
O interessado, todavia, manteve-se inerte, deixando de impugnar oportunamente
o auto de infração e de desconstituir os fundamentos para a apreensão da mercadoria e
para a aplicação da pena de perdimento, de modo que lhe foi corretamente decretada a
revelia (fl 14).
Como consequencia, foi emitido o devido Ato Declaratório Executivo,
excluindo a empresa do Simples Nacional, tendo em vista a constatação da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, de acordo com
o disposto na Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, caput, VII, e §1o.1
Em vista disso, está preclusa a possibilidade de discussão dos fundamentos que
implicaram a lavratura do auto de infração e do decreto de perdimento.
Nada obstante, o impugnante alega que a mercadoria não estava exposta à
venda, pois que pertencente ao sócio do requerente Floriano da Rosa, destinada ao
próprio uso.
A legislação aduaneira acerca da responsabilidade do proprietário, do possuidor
ou detentor de mercadorias estrangeiras encontradas desprovidas de documentação
fiscal hábil (declaração de importação ou nota fiscal) é objetiva. A apreensão das
sobreditas mercadorias foi efetuada no interior do estabelecimento da pessoa jurídica,
no endereço exato, sob a responsabilidade do reclamante, conforme se depreende dos
documentos produzidos pela fiscalização estadual.
Ademais, a respeito da destinação comercial das mercadorias apreendidas,
esclarece Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico,2 que comercializar é: 1:
Colocar algo no comércio; 2: Criar objeto com possibilidade de ser explorado
comercialmente, de ser vendido, fabricado ou exposto, de modo que possa render
dinheiro.
Vislumbra-se que o conceito do termo “comercializar” abrange não só o
produto efetivamente vendido ao consumidor, mas também aquele produto criado com
essa finalidade. Dessa forma, o fato das mercadorias serem apreendidas no

1 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do
próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar
pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

2 Vol.1, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 656.
Fl. 117
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

estabelecimento comercial do manifestante já é suficiente à demonstração do caráter
comercial envolvido na situação, não devendo ser acolhidas as alegações apresentadas
pela defesa desprovidas de qualquer elemento probatório em sentido contrário.
Na espécie, as mercadorias foram apreendidas no estabelecimento comercial do
impugnante e se destinavam à comercialização. Se se encontravam desacompanhadas
de nota fiscal, isso não é sequer indício de que não seriam ou não estavam sendo
comercializadas. Bem ao contrário, prova sim que foram adquiridas irregularmente,
em desdobramento natural da ação de contrabando.
Ademais, o interessado desenvolve atividade de comércio em geral, inserindo-
se claramente nesse âmbito a venda de cigarros (fl 56).
A comprovação da efetiva comercialização das mercadorias proibidas, bem com
a sua participação ou de seus sócios no ilícito prescinde de investigação criminal e do
processo penal.
A esse respeito, esclarece-se que a comprovação da prática do crime poderá ser
investigada pela Polícia Federal ou processada no âmbito do Poder Judiciário, mas
para o fim específico de aplicação de sanções penais – o que não é o caso.
É que a LC no 123/2006 não exige a instauração de eventual inquérito policial
ou ação penal para exclusão da empresa do Simples Nacional. E, de ordinário, assim
não procede o legislador, tendo em vista o princípio da independência entre as
instâncias administrativa e judicial e a característica da auto-executoriedade dos atos
administrativos, corolários que são do princípio da separação dos poderes.
Contrabando ou descaminho são tipos legais cuja concretização pode gerar
conseqüências administrativas, civis e penais. Nesse passo, compete ao Poder
Executivo executar as sanções administrativas, assim como é da alçada específica do
Poder Judiciário aplicar as sanções civis e penais. A possibilidade de
comunicabilidade entre as instâncias (o que se dá no caso de inexistência do fato ou de
negativa de autoria) é apenas a exceção que confirma a ideia geral da independência
de instâncias. Dessa forma, não se faz necessária a existência de sentença penal
condenatória para se excluir o contribuinte do Simples Nacional, muito menos de
inquérito policial para investigar os fatos.
A seu turno, não há como ver aplicado o princípio da insignificância às
infrações administrativas formais que tutelem bens jurídicos vários, além do Erário,
em que pese a evasão fiscal envolvida ser de pequena monta.
Cumpre observar, inicialmente, que a aplicação da pena de perdimento sobre as
mercadorias apreendidas implica considerar que tais mercadorias ingressaram no País
irregularmente, mediante contrabando ou descaminho, de maneira que a soma destas
duas circunstâncias preenche integralmente o que a norma definiu hipoteticamente
como infração passível de exclusão de oficio da empresa do Simples Nacional.
Por sua vez, os crimes de contrabando e descaminho são eminentemente
formais e não dependem da apuração dos valores iludidos para restarem configurados
segundo a melhor doutrina.
A importação de cigarros de marca proibida constitui crime de contrabando,
hipótese em que a jurisprudência judicial tem rechaçado a aplicação do princípio da
insignificância por considerar que a objetividade jurídica não se resume pura e
simplesmente no interesse arrecadador do Fisco e sim no direito de a Administração
Pública controlar o ingresso de mercadorias no território nacional, por questão de
segurança e saúde públicas.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou:
Fl. 118
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE PRODUTO DE PROIBIÇÃO RELATIVA.
CIGARRO. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COM BASE NO
VALOR DA EVASÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Em sede de contrabando, ou seja, importação ou exportação de mercadoria
proibida, em que, para além da sonegação tributária há lesão à moral, higiene,
segurança e saúde pública, não há como excluir a tipicidade material tão-somente à
vista do valor da evasão fiscal, ainda que eventualmente possível, em tese, a exclusão
do crime, mas em face da mínima lesão provocada ao bem jurídico ali tutelado, gize-
se, a moral, saúde, higiene e segurança pública.
2. Não tem aplicação o princípio da insignificância na hipótese de contrabando
de produto de proibição relativa em quantidade suficientemente expressiva para
afastar a lesividade mínima à saúde pública.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1405930 SC
2013/0325944-6, publicado em 24.10.2013)
Por fim, rejeita-se o pedido de aplicação analógica do art. 83 da Lei no 9.430, de
1996,3 já que a apuração dos fatos que implicaram a pena de perdimento prescinde não
só da participação do Poder Judiciário, mas, e por conseguinte, da atuação como
dominus litis do Ministério Público Federal.
Pelo exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade.

Do Recurso Voluntário:
Tomando ciência da decisão a quo em 14/02/2017, a recorrente apresentou o
recurso voluntário em 01/03/2017 (fls. 78 e segs.), ou seja tempestivamente.
No mesmo, replica, ipsis litteris, as suas alegações da manifestação de
inconformidade, em nada inovando após prolatada a decisão da DRJ.

É o relatório.

3 Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o
e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-
A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério
Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário
correspondente. (Redação dada pela Lei no 12.350, de 2010)
Fl. 119
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

Voto
Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo
e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço.

Do recurso voluntário:
Conforme depreende-se do relatório que precede o presente voto, a discussão nos
autos cinge-se à exclusão do simples nacional em virtude da constatação de comercialização de
produtos estrangeiros de contrabando.
Foi lavrado auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal (fls. 4/6),
contra o contribuinte, que originou o processo administrativo 10925.721725/2013-90.
As mercadorias em questão (cigarros contrabandeados e enérgicos em lata) foram
apreendidos no dia 03/04/2013, no estabelecimento do contribuinte, no qual constava que os
mesmos estavam expostos a venda, desprovidos de documentos fiscais.
O processo administrativo 10925.721725/2013-90 transitou em definitivo,
conforme termo de revelia a fl. 14, confirmando a pena de perdimento, e em decorrência, houve
a representação para exclusão do simples nacional do contribuinte (fls. 2/3) que atuava no
estabelecimento da apreensão, no caso, a recorrente dos autos.
O despacho decisório da exclusão está nos autos, fls. 17/19.
O ADE DRF/JOA-SC no 29, de 22/04/2015, que excluiu do simples nacional foi
prolatado com efeitos da exclusão a contar de 01/04/2013 (fl. 20), do qual o contribuinte teve
ciência em 12/05/2015 (fl. 23).
O fundamento utilizado foi o art. 29, inciso VII, da LC 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

Após manifestação de inconformidade, houve a decisão da DRJ indeferindo seu
pleito. Assim, apresenta recurso voluntário, replicou no seu recurso voluntário o mesmo teor,
ipsis litteris, da sua manifestação de inconformidade, em nada inovando nas alegações após
proferida a decisão a quo.
Na apreciação das questões, o acórdão recorrido se mostrou sólido em suas
conclusões e se encontra adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de
decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos.
Assim, utilizo-me da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do
parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
Fl. 120
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão
de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram
novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).

DA DECISÃO DA DRJ
A seguir, o voto condutor do Acórdão da DRJ:
Preliminarmente, não se acolhe o pedido de realização de diligência ou perícia.
Isso porque a prova documental deve ser apresentada com a impugnação, precluindo o
direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos em caso de
impossibilidade de apresentação por motivo de força maior, ou se refira a direito ou
fato superveniente, ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas
aos autos (§4° do art. 16 do Decreto n.° 70.235/72, inserido pela Lei n.° 9.532/97) - o
que não é o caso.
Quanto ao pedido de realização de perícia, a legislação prevê requisitos de
admissibilidade e de mérito para o seu deferimento. De uma parte, o pedido só será
considerado formulado se vier acompanhado dos quesitos referentes aos exames
desejados; do nome, endereço e qualificação profissional do perito; e dos motivos que
justifique a realização da perícia (art. 16, caput, IV, e §1o do Decreto no 70.235, de
1972). De outra, o pedido será acolhido se atendidos os requisitos da necessidade,
realizabilidade e do caráter técnico da prova, previstos no art. 18 do Decreto no
70.235, de 1972, e no art. 464, §1o, do Código de Processo Civil.
Na espécie, o pedido é carente dos pressupostos do inc. IV do art. 16 do Decreto
no 70.235/72, de modo que o reputo não formulado. Ele seria também negado por
razões de mérito, uma vez que os exames desejados prescindem de conhecimento
técnico específico (verificação da origem e da propriedade da mercadoria), de modo
que dispensável é a atuação de um perito. Com efeito, não se faz necessária a
realização de perícia que tenha por objeto fato comprovado pelo Fisco e passível de
ser confirmado ou infirmado mediante prova documental a cargo do manifestante.
Enfim, estão presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à
adequada solução da controvérsia, de modo que rejeito o pedido genérico de produção
posterior de provas.
No mérito, a manifestação é improcedente.
Conforme Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de
Mercadorias, Fiscais da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Santa Catarina
apreenderam, em 03.04.2013, no estabelecimento do contribuinte, 16 (dezesseis)
maços de cigarro de origem estrangeira (Paraguai), por se encontrarem sem o selo de
controle e estarem desacompanhados de documentação fiscal. Posteriormente, a RFB
declarou o seu perdimento, ante a revelia do administrado, que deixara de impugnar o
auto de infração no processo no 10925.721725/2013-90 (fls 4/8). Integraram também o
processo de apreensão e perdimento 141 (cento e quarenta e uma) latas de energético.
Fl. 121
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

Cumpre observar que, ao contrário do que veementemente afirma o
manifestante, ele foi sim notificado do referido auto de infração, pela via postal e
pessoalmente, tendo-lhe sido facultado o prazo de vinte dias para impugnar a
apreensão e a consequente aplicação da pena de perdimento, prevista no art. 87, I, da
Lei no 4.502, de 1964 (fls 63 et seq.).
O interessado, todavia, manteve-se inerte, deixando de impugnar oportunamente
o auto de infração e de desconstituir os fundamentos para a apreensão da mercadoria e
para a aplicação da pena de perdimento, de modo que lhe foi corretamente decretada a
revelia (fl 14).
Como consequência, foi emitido o devido Ato Declaratório Executivo,
excluindo a empresa do Simples Nacional, tendo em vista a constatação da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, de acordo com
o disposto na Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, caput, VII, e §1o.4
Em vista disso, está preclusa a possibilidade de discussão dos fundamentos que
implicaram a lavratura do auto de infração e do decreto de perdimento.
Nada obstante, o impugnante alega que a mercadoria não estava exposta à
venda, pois que pertencente ao sócio do requerente Floriano da Rosa, destinada ao
próprio uso.
A legislação aduaneira acerca da responsabilidade do proprietário, do possuidor
ou detentor de mercadorias estrangeiras encontradas desprovidas de documentação
fiscal hábil (declaração de importação ou nota fiscal) é objetiva. A apreensão das
sobreditas mercadorias foi efetuada no interior do estabelecimento da pessoa jurídica,
no endereço exato, sob a responsabilidade do reclamante, conforme se depreende dos
documentos produzidos pela fiscalização estadual.
Ademais, a respeito da destinação comercial das mercadorias apreendidas,
esclarece Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico,5 que comercializar é: 1:
Colocar algo no comércio; 2: Criar objeto com possibilidade de ser explorado
comercialmente, de ser vendido, fabricado ou exposto, de modo que possa render
dinheiro.
Vislumbra-se que o conceito do termo “comercializar” abrange não só o
produto efetivamente vendido ao consumidor, mas também aquele produto criado com
essa finalidade. Dessa forma, o fato das mercadorias serem apreendidas no
estabelecimento comercial do manifestante já é suficiente à demonstração do caráter
comercial envolvido na situação, não devendo ser acolhidas as alegações apresentadas
pela defesa desprovidas de qualquer elemento probatório em sentido contrário.
Na espécie, as mercadorias foram apreendidas no estabelecimento comercial do
impugnante e se destinavam à comercialização. Se se encontravam desacompanhadas
de nota fiscal, isso não é sequer indício de que não seriam ou não estavam sendo
comercializadas. Bem ao contrário, prova sim que foram adquiridas irregularmente,
em desdobramento natural da ação de contrabando.

4 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do
próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar
pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

5 Vol.1, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 656.
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

Ademais, o interessado desenvolve atividade de comércio em geral, inserindo-
se claramente nesse âmbito a venda de cigarros (fl 56).
A comprovação da efetiva comercialização das mercadorias proibidas, bem com
a sua participação ou de seus sócios no ilícito prescinde de investigação criminal e do
processo penal.
A esse respeito, esclarece-se que a comprovação da prática do crime poderá ser
investigada pela Polícia Federal ou processada no âmbito do Poder Judiciário, mas
para o fim específico de aplicação de sanções penais – o que não é o caso.
É que a LC no 123/2006 não exige a instauração de eventual inquérito policial
ou ação penal para exclusão da empresa do Simples Nacional. E, de ordinário, assim
não procede o legislador, tendo em vista o princípio da independência entre as
instâncias administrativa e judicial e a característica da auto-executoriedade dos atos
administrativos, corolários que são do princípio da separação dos poderes.
Contrabando ou descaminho são tipos legais cuja concretização pode gerar
consequências administrativas, civis e penais. Nesse passo, compete ao Poder
Executivo executar as sanções administrativas, assim como é da alçada específica do
Poder Judiciário aplicar as sanções civis e penais. A possibilidade de
comunicabilidade entre as instâncias (o que se dá no caso de inexistência do fato ou de
negativa de autoria) é apenas a exceção que confirma a ideia geral da independência
de instâncias. Dessa forma, não se faz necessária a existência de sentença penal
condenatória para se excluir o contribuinte do Simples Nacional, muito menos de
inquérito policial para investigar os fatos.
A seu turno, não há como ver aplicado o princípio da insignificância às
infrações administrativas formais que tutelem bens jurídicos vários, além do Erário,
em que pese a evasão fiscal envolvida ser de pequena monta.
Cumpre observar, inicialmente, que a aplicação da pena de perdimento sobre as
mercadorias apreendidas implica considerar que tais mercadorias ingressaram no País
irregularmente, mediante contrabando ou descaminho, de maneira que a soma destas
duas circunstâncias preenche integralmente o que a norma definiu hipoteticamente
como infração passível de exclusão de oficio da empresa do Simples Nacional.
Por sua vez, os crimes de contrabando e descaminho são eminentemente
formais e não dependem da apuração dos valores iludidos para restarem configurados
segundo a melhor doutrina.
A importação de cigarros de marca proibida constitui crime de contrabando,
hipótese em que a jurisprudência judicial tem rechaçado a aplicação do princípio da
insignificância por considerar que a objetividade jurídica não se resume pura e
simplesmente no interesse arrecadador do Fisco e sim no direito de a Administração
Pública controlar o ingresso de mercadorias no território nacional, por questão de
segurança e saúde públicas.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou:
Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE PRODUTO DE PROIBIÇÃO RELATIVA.
CIGARRO. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COM BASE NO
VALOR DA EVASÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Em sede de contrabando, ou seja, importação ou exportação de mercadoria
proibida, em que, para além da sonegação tributária há lesão à moral, higiene,
segurança e saúde pública, não há como excluir a tipicidade material tão-somente à
Fl. 123
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.397 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720430/2015-68

vista do valor da evasão fiscal, ainda que eventualmente possível, em tese, a exclusão
do crime, mas em face da mínima lesão provocada ao bem jurídico ali tutelado, gize-
se, a moral, saúde, higiene e segurança pública.
2. Não tem aplicação o princípio da insignificância na hipótese de contrabando
de produto de proibição relativa em quantidade suficientemente expressiva para
afastar a lesividade mínima à saúde pública.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1405930 SC
2013/0325944-6, publicado em 24.10.2013)
Por fim, rejeita-se o pedido de aplicação analógica do art. 83 da Lei no 9.430, de
1996, já que a apuração dos fatos que implicaram a pena de perdimento prescinde não
só da participação do Poder Judiciário, mas, e por conseguinte, da atuação como
dominus litis do Ministério Público Federal.
Pelo exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade.

Conclusão:
Considerando o acima exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao
recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

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