Tribunal: CARF
Processo: 15983.720054/2015-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva.

Inteiro teor:
S1-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15983.720054/2015-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.315 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de abril de 2021
Recorrente
ROSELI CUNHA DETTER ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode
recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a
partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.

Relatório
Ato Declaratório Executivo
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/Santos/SP no 15, de
14.05.2015, com efeitos a partir de 18.07.2008, motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados, e-fl. 941:
Art. 1o - Excluir do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15983.720054/2015-31
Fl. 1039
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15983.720054/2015-31

Nacional), a pessoa jurídica a seguir identificada, por ficar constatada a ocorrência da
situação para exclusão de oficio prevista no inciso XII do caput do artigo 17 da Lei
Complementar n° 123/2006, uma vez que exercia atividade de cessão de mão-de-obra
(serviços de Portaria-CBO 5174-10), como se pode ver nos autos do processo
administrativo n° 15983.720054/2015-31:
NOME EMPRESARIAL: D. C. GLORIA & RODRIGUES LTDA EPP
CNPJ: 10.284.671/0001-85
Art. 2o - Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de dia 18/07/2008, conforme
disposto no artigo 76, inciso III, alínea "a", da Resolução n° 94, de 29 de novembro de
2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional.
Art. 3o - A pessoa jurídica poderá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias
contados da data da ciência deste Ato Declaratório Executivo (ADE), manifestação de
inconformidade dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento,
protocolizada na unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição,
nos termos do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972.
Art. 4° - Não havendo apresentação de manifestação de inconformidade no
prazo de que trata o artigo 5', a exclusão tornar-se-á definitiva.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 4a Turma DRJ/SPO/SP no 16-77.645, de 04.05.2017, e-fls. 1001-1015:
ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-
DE-OBRA. PORTARIA.
A cessão ou locação de mão-de-obra para prestação de serviço de portaria
impede a opção e permanência no regime do Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 15.08.2017, e-fl. 1019, a Recorrente apresentou o recurso
voluntário em 14.09.2017, e-fl. 1021-1024, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
II- DA PRELIMINAR
A exclusão com efeito retroativo a 2008 fere o direito adquirido, e a segurança
jurídica.
Conforme já mencionado, durante 07 anos a empresa permaneceu como optante
do Simples Nacional, sem qualquer impedimento por parte da Autoridade
Administrativa.
Por outro lado, a utilização da Solução de Divergência COSIT no 14 datada de
14/10/2014, fere os direitos Constitucionais da Recorrente e os arts.
100 e 106 do CTN, além de comprometer a contabilidade, e o funcionamento da
empresa.
Importante observar, que a referida Solução de Divergência demonstra que a
matéria era controvertida até Outubro de 2014.
Fl. 1040
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15983.720054/2015-31

Assim, eventual exclusão só poderia ser efetivada após a NOTIFICAÇÃO da
Recorrente, e principalmente sem efeito retroativo.
Portanto, espera o acolhimento da preliminar para reconhecer a nulidade da
exclusão retroativa ao ano de 2008.
III- MÉRITO
A Recorrente trata-se de empresa de terceirização de serviços, com atividades
descritas no CNAE 81.11-7-00-(serviços combinados para apoio a edifícios, exceto
condomínios prediais), e CNAE 97.00-5-00-(serviços domésticos).
No caso em tela não existe a cessão de mão-de-obra, pois os tomadores não
possuem qualquer espécie de vínculo com os funcionários da Recorrente.
Destaca-se a jurisprudência do STJ no Recurso Especial n' 1.444.438, que
reconhece a possibilidade de permanência de empresa similar a Recorrente no Simples
Nacional.
Importante observar, que tanto a Constituição como o CTN não permitem que a
legislação retroaja para “prejudicar” o contribuinte.
O fato é que a Recorrente pleiteou a inclusão no Simples Nacional e a
Autoridade Administrativa deferiu o pleito.
No que concerne ao pedido conclui que:
IV- DOS REQUERIMENTOS
Dessa forma, espera o acolhimento da preliminar, e ante todo o exposto,
demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer o
ACOLHIMENTO do presente recurso para cancelamento do débito fiscal em questão.
Processo Apenso no 15983.720154/2015-67- Auto de Infração
Encontra-se juntado por apensação aos presentes autos o processo no
15983.720154/2015-67 que trata de Auto de Infração referente ao ano-calendário de 2011, cujo
crédito tributário é no valor total de R$453.224,36 de Contribuição Previdenciária da Empresa e
do Empregador.
Consta no Termo de Revelia, e-fl. 896:
Transcorrido o prazo regulamentar e não tendo o interessado impugnado o
lançamento, ou recolhido o crédito tributário exigido neste processo, ou apresentado
prova de interposição de medida judicial para anular o lançamento ou suspender a
exigibilidade do crédito tributário, declara-se revel o sujeito passivo e determina-se a
permanência deste processo neste órgão, pelo prazo de 30(trinta) dias, para a cobrança
amigável (Decreto no 70.235/1972, art. 21, com a redação dada pelo art. 1o da Lei no
8.748/1993).
Esgotado o prazo da cobrança amigável, sem que tenha sido cumprida a
exigência fiscal, o processo será encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional
para cobrança executiva (art. 21, § 3o do Decreto 70.235/1972).
Este lançamento encontra-se findo na esfera administrativa e o crédito tributário
inscrito em Dívida Ativa da União, e-fls. 1113-1214.
Processo Apenso no 15983.720155/2015-10 - Auto de Infração
Encontra-se juntado por apensação aos presentes autos o processo no
15983.720155/2015-10 que trata de Auto de Infração referente ao ano-calendário de 2011, cujo
Fl. 1041
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15983.720054/2015-31

crédito tributário é no valor total de R$247.108,51 de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins apurados pelo
regime do lucro arbitrado.
Consta no Termo de Revelia, e-fl. 103:
Transcorrido o prazo regulamentar e não tendo o interessado impugnado o
lançamento, ou recolhido o crédito tributário exigido neste processo, ou apresentado
prova de interposição de medida judicial para anular o lançamento ou suspender a
exigibilidade do crédito tributário, declara-se revel o sujeito passivo e determina-se a
permanência deste processo neste órgão, pelo prazo de 30(trinta) dias, para a cobrança
amigável (Decreto no 70.235/1972, art. 21, com a redação dada pelo art. 1o da Lei no
8.748/1993).
Esgotado o prazo da cobrança amigável, sem que tenha sido cumprida a
exigência fiscal, o processo será encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional
para cobrança executiva (art. 21, § 3o do Decreto 70.235/1972).
Este lançamento encontra-se findo na esfera administrativa e o crédito tributário
inscrito em Dívida Ativa da União, e-fls. 127-164.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Nulidade do Ato Declaratório Executivo e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos por violação a diretos
fundamentais.
O Ato Declaratório Executivo foi lavrado por servidor competente que
verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A
decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com
base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março
de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os
requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
Fl. 1042
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15983.720054/2015-31

O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE, que deve ser
reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com
o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09
de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Atividade Econômica de Cessão ou Locação de Mão de Obra
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
Fl. 1043
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: [...]
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; [...]
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á: [...]
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; ou [...]
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos: [...]
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva; [...]
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher
tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da
ocorrência da situação impeditiva (art. 17 e art. 31 da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006).
Para configuração da operação de cessão ou locação de mão de obra devem estar
reunidas concomitantemente as seguintes condições: (a) o trabalho seja executado nas
dependências da tomadora/contratante ou nas dependências de terceiros por ela indicados, (b) o
trabalhador
seja
cedido
pela
prestadora/contratada
para
ficar
à
disposição
da
tomadora/contratante, em caráter não eventual e (c) o objeto da contratação seja a realização de
serviços
considerados
contínuos,
por
constituírem
necessidade
permanente
da
tomadora/contratante relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza
e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário.
Fl. 1044
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Consideram-se (a) dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços, (b) serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
tomadora/contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores e (c) por colocação à disposição tomadora/contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Na cessão a mão de obra o objeto é que os trabalhadores da prestadora/contratada
estão à disposição da tomadora/contratante de serviços, o que significa dizer que pode deles
dispor, pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em
contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à prestadora/contratada. A
mão de obra é originada do chamado "locatio operarum", com característica marcante centrada
na própria mão de obra, sendo esta a essência desse tipo de contrato.
Na prestação de serviços os trabalhadores simplesmente fazem o que está previsto
em contrato, mediante ordem e coordenação da prestadora/contratada, que está à disposição da
tomadora/contratante
e
não
os
seus
trabalhadores,
que
continuam
subordinados
prestadora/contratada. Em caso de necessidade, é a prestadora/contratada que recebe orientações
da tomadora/contratante e as repassa aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo. A tomadora/contratante está interessada no o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da prestadora/contratada.
Na empreitada a característica principal é a predeterminação clara da necessidade
a ser atendida e, por consequência, sua finitude. O serviço necessário para produzir o resultado
apto a atender a necessidade pode ser antecipadamente dimensionado e especificado.
Acrescenta-se, ainda, que a relação de negócio é estabelecida entre tomador/contratante e
prestador/contratada e este mantém intacto seu poder de direção, supervisão e gerenciamento da
execução dos serviços, direitos estes que não são transferidos nem compartilhados com o
tomador, porquanto os trabalhadores não foram colocados à disposição daquele. A de mão de
obra tem sua origem no "locatio operis", contrato caracterizado quando as partes objetivam a
realização de uma tarefa ou de uma obra, sendo a mão de obra apenas um meio de se alcançar o
objeto almejado pelas partes (Solução de Consulta Cosit no 312, de 06 de novembro de 2014 e
Solução de Consulta Cosit no 19, de 25 de janeiro de 2019).
Está registrado na Representação Fiscal para Exclusão Simples, e-fls. 02-05, cujos
fundamentos de fato e direito amparados no acervo fático-probatório de e-fls. 06-941, são
acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 343, de 09 de junho de 2015):
01. Durante Ação Fiscal na Empresa supra, abrangendo o período de 01/2011 a
12/2011, constatou-se, em consulta aos sistemas informatizados institucionais, que o
Contribuinte em tela consta como integrante do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - “Simples Nacional – LC no 123/2006”, para o período de 01/2011 a
12/2011, apresentou a Declaração Anual do Simples Nacional. Também informou nas
Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP o código
2 de empresa optante pelo Simples.
02. A empresa foi intimada através do Termo Inicio de Procedimento Fiscal –
TIPF, datado de 10/09/2014 e recebido pelo contribuinte em 15/09/2014, a apresentar
entre outros elementos, os contratos de prestação de Serviços celebrados com
Fl. 1045
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Terceiros, bem como as Notas Fiscais, faturas e recibos de mão de obra ou serviços
prestados, não tendo sido apresentados os contratos originais à Fiscalização.
03. O Contrato Social apresentado à fiscalização, registrado na Junta Comercial
do Estado de São Paulo - JUCESP, em 18/07/2008, informa que a sua atividade
econômica envolve a Prestação de serviços de: Porteiro, faxineiro, Copeiro, Jardineiro,
Recepcionista, Telefonista, Manobrista, Ascensorista, Cozinheira, Arrumadeira,
Eletricista, Encanador, Pedreiro, Serralheiro e Auxiliar de Serviços Gerais. Já a
primeira alteração contratual, datada de 09/12/2011, registrada na JUCESP sob o no
9.082/12-8, mantém o mesmo objeto social. O Comprovante de Inscrição e de
Situação Cadastral da empresa aponta como “Código e Descrição da Atividade
Econômica Principal”: Serviços combinados para apoio a edifícios, exceto
condomínios prediais (CNAE 81.11-7-00). E como “Código e descrição das atividades
econômicas secundárias”: Serviços domésticos (CNAE 97.00-5-00).
4. No entanto, de acordo com as GFIP, a maioria dos funcionários, no período
de 01/2011 a 13/2011, tem como Classificação Brasileira de Ocupação – CBO o
código 5174, correspondente a “Porteiros e Vigias”, conforme Telas do sistema GFIP
WEB.
Nos Livros de Registro de Empregados, nas Folhas de Pagamento da empresa e
Notas Fiscais analisadas, relativas ao período de 01/2011 a 12/2011, consta como
ocupação da maioria dos funcionários as funções de porteiro e serviços gerais.
5. Na análise da documentação apresentada, verifica-se que a empresa tem
como predominância a atividade de Serviços de Portaria e de Serviços Gerais.
06.Com efeito, a Lei Complementar 123, de 14/12/2006 estabelece em seu art.
18, § 5o – C:
“ Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar,
devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes
ou responsáveis:
...
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.”
07. A solução de divergência abaixo transcrita, veio esclarecer a questão se a
atividade da empresa (Serviço de vigilância, limpeza ou conservação) permite que a
fiscalizada opte pelo Simples Nacional. De acordo com o art. 9o da Instrução
Normativa –RFB no 1396, de 16/09/2013, publicada no D.O.U., em 17/09/2013: “A
Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua
publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB...”:
SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT No 14, DE 14 DE OUTUBRO DE
2014 DOU de 08/12/2014, seção 1, pág. 34
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL EMENTA: SIMPLES NACIONAL.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. VEDAÇÃO
O serviço de portaria realizado por cessão de mão de obra, não se confunde com
os de vigilância, limpeza e conservação, portanto, não se enquadra na exceção do
inciso VI §5o-C do art. 18 da Lei Complementar no 123, de 2006, e sim na regra de
vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei.
Fl. 1046
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15983.720054/2015-31

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, XII, art.
18, § 5o-C, VI, § 5o-H; Decreto no 89.056, de 1983, art. 30; IN RFB no 971, de 2009,
art. 191, § 2o.
08. No item 18 da referida Solução de Divergência são copiadas duas perguntas
e suas respectivas respostas do “Pergunta e Respostas” sobre o Simples Nacional:
“2.4. As microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP) que
exerçam atividades diversificadas, sendo apenas uma delas vedada e de pouca
representatividade no total das receitas, podem optar pelo Simples Nacional?
Não poderão optar pelo Simples Nacional as ME e as EPP que, embora exerçam
diversas atividades permitidas, também exerçam pelo menos uma atividade vedada
(ver Pergunta 2.2), independentemente da relevância da atividade impeditiva e de
eventual omissão do contrato social.
2.5. Se constar do contrato social alguma atividade impeditiva à opção pelo
Simples Nacional, ainda que não venha a exercê-la, tal fato é motivo de impedimento
à opção?
Se a atividade impeditiva constante do contrato estiver relacionada no Anexo VI
da Resolução CGSN no 94, de 2011, seu ingresso no Simples Nacional será vedado,
ainda que não exerça tal atividade.
Se a atividade impeditiva constante do contrato estiver relacionada no Anexo
VII da Resolução CGSN no 94, de 2011, seu ingresso no Simples Nacional será
permitido, desde que declare, no momento da opção, que exerce apenas atividades
permitidas.
09. Juntamos cópias do Termo Início de Procedimento Fiscal, Tela de Consulta
Optantes pelo Simples, Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral do Cadastro
nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, Contrato Social e Alterações, Telas da GFIP
WEB, Livro de Registro de Empregados - LRE, Notas fiscais e Folhas de Pagamento,
por amostragem.
10. Ao concluir, formalizo a presente Representação, encaminhada ao Sr. Marco
Aurélio Ferreira da Silva, Chefe da Equipe de Fiscalização no 04, propondo seja
enviada ao Sr. Delegado da DRF SANTOS, ressaltando que na forma do exposto seja
efetuada a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL a partir da competência de
08/2008.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art.
15, art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão
legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Analisando o acervo fático-probatório constantes nos autos verifica-se que a
Recorrente se dedica à atividade de prestação de serviço de portaria em condomínios residenciais
e comerciais realizada por cessão ou locação de mão de obra, conforme se comprova pela análise
das fichas de registros de empregados, e-fls. 38-81 e das Notas Fiscais, e-fls. 83-340. Logo o Ato
Declaratório Executivo DRF/Santos/SP no 15, de 14.05.2015, com efeitos a partir de 18.07.2008,
e-fl. 941, está correto.
Declaração de Concordância
Fl. 1047
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15983.720054/2015-31

Consta no Acórdão da 4a Turma DRJ/SPO/SP no 16-77.645, de 04.05.2017, e-fls.
1001-1015, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância
de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
MÉRITO
8. A Lei Complementar no 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, assevera em seu artigo 17, inciso XII e
§ 1o, combinado com o artigo 18, § 5o-C e 5o-H:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
(...)
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste
artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às
atividades referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as
exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação
no caput deste artigo.
Art. 18.
(...)
§ 5o-C. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar,
devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes
ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma
de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como
decoração de interiores;
(...)
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
(...)
§ 5o-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei
Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5o-C deste artigo.(grifos
acrescidos)
9. Assim, pela leitura dos retrotranscritos dispositivos legais, conclui-se que
somente estão excepcionadas da vedação consignada no art. 17, inciso XII, da Lei
Complementar no 123/2006, as atividades de construção de imóveis e obras de
engenharia em geral (inclusive sob a forma de subempreitada), execução de projetos e
serviços de paisagismo, decoração de interiores e serviço de vigilância, limpeza ou
conservação.
10. No caso dos autos o Contrato Social (fls. 12 a 15, e 804 a 805) da
requerente, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp) na data de
sua constituição e opção ao regime simplificado - 18/07/2008 -, informa que a sua
atividade econômica consiste em prestação de serviços de porteiro, faxineiro, copeiro,
Fl. 1048
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15983.720054/2015-31

jardineiro,
recepcionista,
telefonista,
manobrista,
ascensorista,
cozinheira,
arrumadeira, eletricista, encanador, pedreiro, serralheiro e auxiliar de serviços gerais,
atividade que permaneceram integralmente em sua Alteração Contratual registrada na
Jucesp em 03/01/2012 (fls. 16 a 19).
11. No intuito de comprovar os serviços executados, a fiscalização acostou aos
autos as GFIP apresentadas pela contribuinte (fls. 20 a 37), e apurou que a maioria dos
funcionários, no período de 01/2011 a 12/2011, tem como Classificação Brasileira de
Ocupação - CBO o código 5174, correspondente a porteiros e vigias. Acrescentou,
ainda que nos Livros de Registro de Empregados (fls. 38 a 81), nas Folhas de
Pagamento (fls. 341 a 795) e nas Notas Fiscais (fls. 82 a 340), relativas ao período de
01/2011 a 12/2011, consta como ocupação da maioria dos funcionários as funções de
porteiro e prestador de serviços gerais.
12. Portanto, inegável que a defendente presta serviços de portaria.
13. Em prosseguimento ao processo de análise dos elementos que conduziram a
emissão do Ato de Exclusão que se examina, o Serviço de Orientação e Análise
Tributária (Seort) da DRFB/Santos/SP consignou que a definição legal de cessão de
mão-de-obra está definida no § 1° do art. 219 do Decreto n° 3.048/1999, no art. 143 da
Instrução Normativa RFB n° 3/2005 - posteriormente, art. 115 da Instrução Normativa
RFB n° 971/2009 –, e corresponde à colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e
da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário, na forma da Lei
n° 6.019, de 01/01/1974.
14. A caracterização da prestação dos serviços por cessão de mão-de-obra foi
revelada em razão de constar, nos Extratos das GFIP (Competências: 01/2009 a
13/2011; Situação: Exportada; fls. 833 a 857, 933 e 858 a 870) o código de
recolhimento 150, que significa "Recolhimento ao FGTS e informações à Previdência
Social de empresa prestadora de serviços com cessão de mão-de-obra e empresa de
trabalho temporário (Lei n° 6.019/74), em relação aos empregados cedidos, ou de obra
de construção civil - empreitada parcial;".
15. Portanto, a prestação de serviços de portaria, caracterizado como cessão de
mão-de-obra e que motivou a representação para exclusão, impede a opção e
permanência no regime do Simples Nacional.
16. Assim, confirma-se o óbice ao Simples Nacional em razão da atividade
exercida pela recorrente, sendo plenamente cabível a emissão do Ato Declaratório
Executivo DRF/STS no 15/2015, porquanto guarda perfeita consonância com a
legislação de regência do regime em questão.
MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
17. Assevera a recorrente que não há cessão de mão-de-obra quando a empresa
assume o comando das tarefas, sua fiscalização, direção e execução, inexistindo
previsão contratual que confira à tomadora de serviços a gestão de qualquer dos
serviços contratados.
18. Neste tópico, cabe enfatizar que a representação para exclusão e o Despacho
prolatado pelo órgão de origem esclareceram, com amplo conjunto probatório, que a
prestação de serviços ocorreu por cessão de mão-de-obra. Acrescente-se, ainda, que a
natureza do serviço de portaria impõe que os trabalhadores sejam necessariamente
colocados à disposição do contratante dos serviços, e a eles se reportem.
19. No que se relaciona aos efeitos da opção, o art. 2o do Ato de Exclusão que
se discute registra que a exclusão terá efeitos a partir da data de constituição da
Fl. 1049
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.315 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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empresa e opção à sistemática simplificada (18/07/2008), com fulcro no art. 76, inciso
III, alínea “a”, da Resolução do CGSN no 94, de 29/11/2011, que preconiza:
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
(...)
III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses
em que:
a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou EPP
incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15;
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o; art. 16, caput)
(...)(grifos acrescidos)
20. Em razão de o conjunto probatório reunido pela fiscalização ter
caracterizado o exercício da atividade vedada de prestação de serviços de portaria com
cessão de mão-de-obra desde a abertura da contribuinte e opção ao regime em questão
(18/07/2008), pertinente que os efeitos da exclusão retroajam à data mencionada.
21. A requerente postula que a exclusão deveria ocorrer a partir do mês seguinte
ao de emissão do Ato Declaratório Executivo, em junho/2015, sob pena de violação à
garantia constitucional disciplinada pelo artigo 5o, inciso XXXVI ("a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"). Acrescenta
que a empresa possui direito adquirido, uma vez que desde 18/07/2008 exerceu
regularmente suas atividades, honrando todas as suas obrigações perante o Fisco, sem
receber qualquer notificação da RFB.
22. Neste tópico, não há qualquer mácula no Ato de Exclusão, porquanto
alicerçado em base legal que ampara a exclusão com efeitos retroativos. Acrescente-se
que a contribuinte, ao optar pelo regime simplificado, conhecia o óbice existente à
atividade por ela desempenhada, não sendo razoável pugnar que não recebeu
notificação da RFB acerca da questão.
23. Assevera a recorrente que a exclusão com efeito retroativo desestrutura a
contabilidade da empresa e abocanha parte do seu patrimônio, ferindo mais uma
garantia constitucional: a vedação ao confisco (artigo 150, inciso IV, da Constituição
Federal).
24. Neste tópico, esclareça-se que a atividade administrativa é vinculada e
obrigatória. Assim, constatado que a contribuinte incorreu na infração que implicou
em sua exclusão da sistemática simplificada, está correta a sua aplicação, não cabendo
nenhum tipo de discricionariedade, como parece supor a interessada.
25. No que concerne ao pleito da defendente, de que o ADE fere dispositivos do
CTN, não há, em seus dispositivos, qualquer mácula que enseje descumprimento ao
CTN.
26. Por fim, quanto a jurisprudência administrativa citada pela defesa, cumpre
observar que tais decisões não constituem normas complementares da legislação
tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo
(Parecer Normativo CST no 390, publicado no DOU de 04 de agosto de 1971). E no
tocante às decisões judiciais mencionadas, essas só produzem efeitos em relação às
matérias e às partes envolvidas na lide, não se aplicando a terceiros.
PROCESSO 15983.720154/2015-67 – AUTUAÇÃO – CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
Fl. 1050
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Processo no 15983.720054/2015-31

27. O processo em referência trata de lançamento de Contribuições
Previdenciárias (ano-calendário 2011) em decorrência da exclusão que se examina.
28. Compulsando-se os autos constata-se a lavratura de Termo de Revelia (fl.
896) em razão da não apresentação de impugnação, e despacho do órgão de origem (fl.
1218) para que seja efetuada a juntada do processo, providência efetuada por este
julgador, consoante Termo de Apensação à fl. 999.
PROCESSO 15983.720155/2015-10 – AUTUAÇÃO – IRPJ/REFLEXOS
29. O processo em referência trata de lançamento de IRPJ/Reflexos (ano-
calendário 2011) em decorrência da exclusão que se examina.
30. Compulsando-se os auto constata-se a lavratura de Termo de Revelia (fl.
103) em razão da não apresentação de impugnação, e despacho do órgão de origem (fl.
252) para que seja efetuada a juntada do processo, providência efetuada por este
julgador, consoante Termo de Apensação à fl. 1000.
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 1051
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