Tribunal: CARF
Processo: 11060.721819/2018-53
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gisele Barra Bossa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM SENTIDO ESTRITO. EFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTADA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO.
O elemento de convicção central para fins de enquadrar determinada a atividade como prestação de serviço é a existência de conjunto probatório apto a demonstrar que os contratos são executados, administrados e geridos pela própria contribuinte.
O fato de a contribuinte ser responsável pelos encargos contratuais, treinamento e supervisão dos funcionários e fornecimento de uniformes, juntamente com os outros elementos de prova, em especial estar configurada a relação de subordinação dos profissionais à contratada e não à contratante, afastam a caraterização da atividade como cessão de mão de obra.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11060.721819/2018-53
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.684 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
TEUTO - PORTARIA E ZELADORIA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM SENTIDO
ESTRITO. EFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTADA HIPÓTESE DE
EXCLUSÃO.
O elemento de convicção central para fins de enquadrar determinada a
atividade como prestação de serviço é a existência de conjunto probatório apto
a demonstrar que os contratos são executados, administrados e geridos pela
própria contribuinte.
O fato de a contribuinte ser responsável pelos encargos contratuais,
treinamento e supervisão dos funcionários e fornecimento de uniformes,
juntamente com os outros elementos de prova, em especial estar configurada a
relação de subordinação dos profissionais à contratada e não à contratante,
afastam a caraterização da atividade como cessão de mão de obra.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário, vencidos os conselheiros Efigênio de Freitas Júnior e Neudson Cavalcante
Albuquerque.

(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior,
Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Alexandre Evaristo Pinto, Jeferson Teodorovicz
e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11060.721819/2018-53
Fl. 492
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.684 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.721819/2018-53

Relatório
1.
A ora Recorrente foi excluída do Simples Nacional (e-fls. 02/05), em
decorrência do exercício da atividade de Classificação Nacional de Atividade Econômica -
CNAE no 8111-7-00 - Serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais -
mediante cessão ou locação de mão de obra, considerada atividade impeditiva ao Simples
Nacional (Lei Complementar 123/2006, art.17, inciso XII).
2.
A exclusão de ofício do Simples Nacional teve seus efeitos determinados a
partir de 01/02/2014, nos termos do art. 31, inciso II, da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, e do art. 76, inciso I, c/c o art. 73, inciso II, alínea c, item 2, da Resolução
CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011.
3.
Inconformada com tal deliberação, a contribuinte apresentou Manifestação
de Inconformidade, alegando, em síntese, que:
(i)
de acordo com o seu objeto social, seus contratados de prestação de serviços
e notas fiscais, não exerce cessão de mão de obra, mas serviço técnico prestado às empresas
contratantes, caracterizado como prestação de serviço em sentido estrito;
(ii) fornece uma equipe altamente treinada e qualificada para cuidar do controle
de acessos de qualquer estabelecimento, realiza um serviço completo e indivisível;
(iii) a empresa contratante não necessita treinar nem definir as atividades dos
funcionários, não tendo qualquer relação profissional direta com funcionários da empresa
contratada;
(iv) o porteiro segue rigorosamente os critérios e manual de conduta da empresa
que o emprega e não da contratante de serviços de portaria, pois somente existe relação
obrigacional, profissional e de subordinação entre a empresa e o seu funcionário;
(v) o artigo 31, § 3o da Lei no 8.212/91 determina que será considerado como
cessão de mão de obra, as atividades prestadas que, cumulativamente, envolvam: a colocação de
segurados da contratada à total disposição do contratante, nas suas dependências ou de terceiros
e para perpetração de serviços contínuos, relacionados ou não, com a sua atividade-fim;
(vi) a Lei no 8.212/91, ao regulamentar a cessão de mão de obra, não incluiu o
serviço de portaria no rol do §4o do seu art.31, pois esta atividade NÃO possuiu a natureza de
cessão de mão de obra, sendo ilegal o ato de exclusão da empresa do Simples Nacional.
4.
Em sessão de 14 de dezembro de 2018, a 7a Turma da DRJ/CTA, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do
voto do relator, Acórdão no 06-65.029 (e-fls. 465/471), por considerar que existe cessão de mão
de obra nos serviços de portaria, em linha com os fundamentos trazidos no Relatório Fiscal de e-
fls. 02/05.
Fl. 493
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.684 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.721819/2018-53

5.
Cientificada da decisão em 21/12/2018 (e-fl. 473), a Recorrente interpôs
Recurso Voluntário (e-fls. 476/488) em 27/12/2018 (e-fls. 474), onde reitera os argumentos
trazidos em sede de Manifestação de Inconformidade.
É o relatório.
Voto
Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora.
6.
O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e cumpre os demais
requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
7.
Conforme relatado, a controvérsia decorre do ato de exclusão da empresa do
regime simplificado em virtude do suposto exercício de atividade impeditiva, a saber: cessão de
mão de obra.
8.
Em que pese o bem fundamentado r. voto condutor da DRJ e o Relatório
Fiscal de e-fls. 02/05, já em outras oportunidades me manifestei sobre a real “zona cinzenta” que
envolve a temática aqui debatida: a diferença entre prestação de serviços em sentido estrito e
efetiva cessão de mão de obra, para fins de considerar determinada atividade como vedada e,
portanto, impeditiva à permanência do contribuinte no regime do Simples Nacional.
9.
E, ao ver desta relatoria, o elemento de convicção central para fins de
enquadrar determinada a atividade como prestação de serviço é a existência de conjunto
probatório apto a demonstrar que os contratos são executados, administrados e geridos pela
própria contribuinte.
10.
Nesse sentido, diferente do posicionamento externado pelas doutas
autoridades fiscais, o fato de a contribuinte ser responsável pelos encargos contratuais,
treinamento e supervisão dos funcionários e fornecimento de uniformes, juntamente com os
outros elementos de prova, em especial estar configurada a relação de subordinação dos
profissionais à contratada e não à contratante, afastam a caraterização da atividade como cessão
de mão de obra.
11.
Especificamente com relação aos serviços de portaria, a controvérsia é ainda
mais complexa, vez que o Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, que regulamenta a Lei no
8.212/91 (normativo que dispõe sobre a organização da Seguridade Social), acaba por ampliar o
rol do artigo 31, §4o e enquadra no conceito de cessão de mão de obra diversas outras atividades.
Confira-se o teor dos dispositivos:
Lei no 8.212/91
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.684 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33
desta Lei.
[...]
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da
empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I – limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de
1974.
Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999
Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada
de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por
cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5o do art.
216. (Redação dada pelo Decreto no 4.729, de 2003)
[...]
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra: [...]
XX - portaria, recepção e ascensorista;
(grifos nossos)
12.
Vê-se, assim, que a Lei no 8.212/1991 e seu Decreto regulamentador
enquadram os serviços portaria como, potencialmente, executados mediante cessão de mão de
obra e, nesse sentido, as provas são fundamentais para o deslinde do litígio com o fito de
verificar se a empresa, em concreto, se enquadra ou não na vedação prevista na legislação do
Simples Nacional.
13.
Não podemos olvidar que o cerne da presente controvérsia deve encontrar
guarida na Lei Complementar no 123/2006 e não propriamente nas disposições relativas à
organização da Seguridade Social, para fins de enquadrar tal atividade como efetiva cessão de
mão de obra.
14.
O artigo 17 da Lei Complementar n° 123/2006 prescreve no inciso XII que
não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa
ou a empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão de obra, mas não
conceitua o instituo em questão.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.684 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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15.
Com efeito, as doutas autoridades fiscais se valem da acepção constante da
Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional no 94/2011, para enquadrar a prestação de
serviço de portaria como cessão ou locação de mão de obra. Vejamos os termos da referida
Resolução:
"(...) a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, que realizem serviços contínuos
relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação."
16.
De fato, a citado normativo buscou na redação do artigo 31, §3o, da Lei no
Lei no 8.212/91 o conceito de cessão ou locação de mão de obra.
17.
Adicionalmente, amparam tal posicionamento no Ato Declaratório
Interpretativo RFB de no 7, de 10 de junho de 2015, que reafirma a vedação de opção ao Simples
Nacional pelas pessoas jurídicas que prestem esse serviço:
Art. 1o É vedada a opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) pelas pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão de mão de
obra.
Art. 2o O serviço de portaria não se confunde com os serviços de vigilância,
limpeza e conservação, portanto não se enquadra na exceção prevista no inciso VI
do §5o-C do art. 18 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na
regra prevista no inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei."
(grifos nossos)
18.
Data máxima vênia aos que entendem em sentido diverso, considero a
existência de algumas premissas insuperáveis:
(i)
a Lei Complementar no 123/2006 não conceitua o instituto e/ou enquadrada
a atividade de portaria como efetiva cessão de mão de obra;
(ii)
a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional no 94/2011, ao
claramente buscar na redação do artigo 31, §3o, da Lei no 8.212/91 o
conceito dessa figura, acaba por extrapolar o próprio princípio da
legalidade, na medida em que não cabe replicar as disposições relativas à
organização da Seguridade Social para a legislação do Simples Nacional;
(iii) o tratamento favorecido aos micro e pequenos empreendedores é valor
constitucional atrelado à promoção do desenvolvimento econômico e social
do país. Logo, fazer prevalecer a definição de cessão de mão de obra para o
serviço de portaria de forma automática e à margem das diretrizes
constantes da Lei Complementar no 123/2006, além de afrontar o princípio
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.684 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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da razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, prejudica, em
larga medida, a própria ordem econômica;
(iv) em seus instrumentos de defesa a ora Recorrente não busca se enquadrar nas
exceções previstas no inciso VI do §5o-C do art. 18 da Lei Complementar no
123, de 14 de dezembro de 20061 e, por conseguinte, inaplicável o
entendimento trazido no Ato Declaratório Interpretativo RFB de no 7, de 10
de junho de 2015 - a contribuinte não equipara o serviço de portaria à
serviço de vigilância, limpeza ou conservação, afirma realizar prestação de
serviço em sentido estrito e não cessão de mão de obra;
(v)
o critério da continuidade (em potencial), por si só, não é suficiente
para concluir em termos fáticos que a contribuinte exerce atividade de
cessão de mão de obra e não prestação de serviços em sentido estrito; e
(vi) o elemento de convicção central está relacionado à eficiente construção
probatória a partir dos requisitos trazidos nos itens 9 e 10 deste voto.
19.
Dito isso, considero imprescindível a análise dos contratos de prestação de
serviço firmados pelas Empresas e seus clientes, pois é ele que determina a natureza jurídica dos
serviços prestados pela ora Recorrente.
20.
Conforme trazido em seus instrumentos de defesa, nos contratos de
prestação de serviço de portaria firmados pela ora Recorrente verifica-se estar configurada a
relação de subordinação dos profissionais à contratada, não caracterizando cessão de mão-de-
obra, vejamos (e-fl. 484):

1 § 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços
seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no
Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser
recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: [...] VI - serviço de vigilância,
limpeza ou conservação.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.684 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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21.
Além da questão de subordinação dos funcionários, há outros elementos que
indicam a prestação de serviço, no sentido estrito, de responsabilidade da contratada
(Recorrente), desconfigurando a cessão de mão-de-obra, tais como: fornecimento de uniformes,
responsabilidade técnica, supervisão na execução do serviço, assunção de ônus tributários,
trabalhistas, previdenciários e acidentários, obtenção de licenças, autorizações e permissões junto
a órgãos públicos. Vejamos, novamente, trecho do contrato de prestação de serviço de portaria:

22.
Conforme já salientado, esses requisitos são essenciais para que seja
possível identificar a natureza jurídica de prestação de serviços em sentido estrito.
23.
Sobre esses aspectos, vale transcrever alguns trechos de acórdãos proferidos
pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região (TRF-4), que bem materializam a linha de
entendimento desta relatoria, são eles:

[...] Com efeito, dos contratos de prestação de serviços carreados aos autos (Evento 1 -
OUT3 a OUT6 dos autos originários), conclui-se que os funcionários da autora estão
subordinados a ela mesma, e não à empresa contratante, não configurando,
portanto, cessão de mão-de-obra.
Como esclareceu o Magistrado de Origem, "os serviços contratados são realizados por
conta e ordem da Autora (contratada), a quem cabe gerir e acompanhar a execução
dos serviços objeto do contrato, assumindo, portanto, total responsabilidade - técnica,
de supervisão, trabalhista, entre outros. Deste modo, não há cessão de mão de obra,
pois a contratação dirige-se ao resultado final do produto, e não à mão de obra
propriamente dita". (grifos nossos)
(Processo no 5004145-18.2017.4.04.7001/PR, Relator Des. Roger Raupp Rios, julgado
em 13/06/2018)
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11%
SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
AUSÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
1. Para que as atividades exercidas pelas empresas prestadoras de serviços se
enquadrem na hipótese do § 4o, inciso III, do art. 31 da Lei no 8.212/1991, é necessária a
presença do elemento nuclear do suporte fático da norma, visto que não existe, em toda
e qualquer prestação de serviços, a efetiva cessão de mão-de-obra.
2. O conceito de cessão de mão-de-obra pressupõe o gerenciamento das atividades
unicamente pelo tomador, pois, em razão da natureza contínua dos serviços, o
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.684 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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trabalhador fica exclusivamente sob o seu comando. Colocar à disposição implica,
assim, a transferência de subordinação do cedente (a empresa contratada que
recrutou trabalhadores para colocar à disposição do contratante) para o
cessionário (a empresa contratante que exerce o poder de mando sobre os
trabalhadores que executarão a atividade objeto do contrato).
3. Caso os serviços contratados sejam realizados por conta e ordem do contratado,
a quem compete gerir a execução das atividades atinentes ao objeto do contrato,
assumindo total responsabilidade sobre os serviços, não há cessão de mão-de-obra,
visto que a contratação se dirige ao resultado e não à mão-de-obra disponibilizada
para realizar os serviços.
4. Além da natureza dos serviços contratados, pode-se averiguar outros elementos
indicativos de que não existe cessão de mão-de-obra, como custos e despesas com
aquisição e manutenção de materiais e equipamentos necessários à prestação dos
serviços; responsabilidade técnica, que abrange o controle, a supervisão e a
correção de erros na execução; assunção de ônus tributários, trabalhistas,
previdenciários e acidentários; obtenção de licenças, autorizações e permissões
junto a órgãos públicos”. (grifos nossos)
(Processo no 5008325-80.2017.4.04.7000, Relator Des. Sebastião Ogê Muniz, julgado
em 03/10/2017)
[...] A prestação de serviços necessariamente envolve o uso intensivo de mão-de-obra,
mas ela não se confunde com a cessão ou a locação de mão-de-obra.
Basicamente, na prestação de serviços, estes últimos são contratados por uma
pessoa física ou jurídica, mas os trabalhadores os executam sob as ordens diretas
da empresa à qual estão vinculados.
Já na cessão ou locação de mão-de-obra, os trabalhadores vinculados à empresa cedente
ou locadora são colocados à disposição do tomador dos serviços, sob cujas ordens os
serviços são, de fato, realizados.
No primeiro caso, de prestação efetiva de serviços, inclui-se a chamada
terceirização de uma atividade.
É o que ocorre, por exemplo, quando uma empresa fabricante de móveis contrata uma
empresa transportadora para promover, por sua conta e risco, o transporte e a entrega
dos produtos que fabrica e vende.
Já a cessão e a locação de mão-de-obra, por exemplo, estará caracterizada quando uma
empresa do ramo colocar seus trabalhadores à disposição da empresa fabricante de
móveis, para atuarem no parque fabril desta última.
Se não houvesse essa distinção, praticamente toda e qualquer atividade de
prestação de serviços poderia, em tese, ser considerada como atividade de cessão
ou de locação de mão-de-obra. (grifos nossos)
(Processo no 5063294-16.2015.4.04.7000, Voto Vista Des. Sebastião Ogê Muniz,
juntado aos autos em 04/10/2017)
24.
Por conseguinte, resta claro que a atividade de portaria, objeto dos contratos
firmados pela Recorrente, não se qualifica como cessão de mão de obra, uma vez que possui
natureza jurídica de prestação de serviço. Logo, não há vedação legal para que seja optante do
Simples Nacional.
Fl. 499
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.684 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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25.
Em vista dessas circunstâncias fático-probatórias, a contribuinte deve ser
mantida no regime do Simples Nacional.
Conclusão
26.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa

Fl. 500
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