Tribunal: CARF
Processo: 13839.902196/2017-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 31/03/2003
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69.
O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
13839.902196/2017-14
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3302-011.922 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
23 de setembro de 2021
Recorrente
QUIMICA AMPARO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 31/03/2003
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO
DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE
574.706/PR. TEMA 69.
O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos
ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das
contribuições ao PIS e Cofins.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do relator

(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker
Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente
convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho
(Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes, substituído pelo conselheiro Paulo
Regis Venter.
Relatório
Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis:
Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada em razão do indeferimento do
pedido
de
restituição
formalizado
por
meio
do
PER/Dcomp,
de
no
28117.88106.130214.1.2.04-0093, contendo crédito decorrente do pagamento indevido
ou a maior da COFINS, código 5856, do período de apuração de 30/04/2009, no valor
originário de R$ 1.278.013,95.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13839.902196/2017-14
Fl. 71
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-011.922 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13839.902196/2017-14

A Delegacia da Receita Federal de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico de
indeferimento da restituição pretendida (fls. 29), conforme adiante transcrito:
(...)
Inconformada com o Despacho Decisório, cuja ciência se deu em 11/05/2017 (fls. 30) a
contribuinte, através de seu procurador (instrumento às fls. 16), apresentou
manifestação de inconformidade às fls. 09/15, datada de 08/06/2017, com as seguintes
palavras:
"RAZÕES DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
1. DA TEMPESTIVIDADE
Tendo em vista que a Requerente tomou ciência do despacho decisório que indeferiu o
Pedido de Restituição em 11/05/2017 (quinta-feira) e que, com fulcro no art. 120 do
Decreto 7.574/11 o prazo para apresentação da Manifestação de Inconformidade é de 30
(trinta) dias, tem-se como termo de inicio o dia 12/05/2017 (sexta-feira) e como termo
final o dia 12/06/2017 (segunda-feira), visto que o trigésimo dia se dá num sábado
(10/06/2017), data em que não há expediente em repartição pública, devendo o ato ser
praticado no próximo dia útil subsequente.
Logo, considerando a data do protocolo, tem-se por tempestiva a presente Manifestação
de Inconformidade ora apresentada.
2. BREVE HISTÓRICO DOS FATOS
Trata-se de Pedido de Restituição de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social - COFINS, protocolado pela empresa ora Requerente, em virtude de valores
indevidamente recolhidos decorrentes da inclusão do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias - ICMS na apuração da base de cálculo da referida Contribuição Social.
Em que pese a correta formalização do Pedido de Restituição eletrônico, através do
preenchimento de PER/DCOMP, a Requerente tomou ciência do despacho decisório
proferido pela Delegacia da Receita Federal de Jundiaí/SP que, ao analisar o Pedido de
Restituição em comento, entendeu pela indisponibilidade de crédito a ser restituído,
decisão essa que tem sua ementa assim vazada:
(...)
No entanto, a decisão ora impugnada foi proferida em flagrante desrespeito à legislação
tributária, vez que o crédito é totalmente legítimo e confere ao contribuinte o direito de
restituí-lo. Assim, o pedido de restituição em exame tem causa legítima e força jurídica
manifesta. E o que será demonstrado a seguir.
3. DIREITO DE CRÉDITO: INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE
CÁLCULO DA COFINS E/OU DO PIS
O crédito ora requerido tem origem na indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS nada mais é do que a salvaguarda dos princípios da capacidade
contributiva e da razoabilidade. Isto porque o ICMS não é abrangido - muito menos
constitui - hipótese de incidência das referidas contribuições sociais, qual seja, a
obtenção de faturamento - ou ainda mais amplo, como consta do arts. 2o e 3o da Lei
9.718/1998 - auferir receita.
Ora, tendo em vista que o ingresso correspondente ao imposto estadual, e, assim, é
destinado ao fisco estadual, não assiste razão incluí-lo como base de cálculo de
contribuições a serem recolhidas vez que possuem a obtenção de receita como hipótese
de incidência. Ademais, não se faz pertinente qualificar qualquer ingresso como receita,
pois para que a caracterize é imprescindível que ocorra o acréscimo ao patrimônio do
contribuinte e a incorporação com caráter definitivo.
Nesse sentido, julgou o STF, em sede de repercussão geral, o RE n° 574.706, fixando a
tese da i. Relatora Ministra Cármen Lúcia de que "O ICMS não compõe a base de
cálculo do PIS e da COFINS", entendimento seguido pelo i. Ministro Celso de Mello
nos termos que seguem:
Fl. 72
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-011.922 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13839.902196/2017-14

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar que a
orientação, por mim ora referida, que censura, de modo correto, por inconstitucional, a
inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim
resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS
(Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins", "in"
Revista Dialética de Direito Tributário n° 75, p. 178, item no 4,2001):
"(...) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes
motivos: (i) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite
referida dilação na base de cálculo da exação; (ii) isso representaria afronta aos
princípios da isononia tributária e da capacidade contributiva; e (iii) o previsto no art.
154, I, da Constituição Federal seria afrontado.'' (grifei)
Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto, Senhora Presidente,
conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa
contribuinte, acolhendo, ainda, a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de
que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS".
Desta feita, tendo em vista que o ICMS não constitui receita do contribuinte, nada mais
fez a Requerente que pleitear pelo direito à restituição de pagamento a maior em
decorrência da sua indevida inclusão na base de cálculo.
4. DO PAGAMENTO INDEVIDO DE COFINS E/OU PIS E A POSSIBILIDADE
JURÍDICA DE SE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO
Não há óbice na legislação tributária para repetição de valores pagos indevidamente,
aliás, na inteligência do art. 165, incisos I e II do CTN, o direito ao crédito independe de
prévio protesto. Nesse sentido, tratando-se de valor recolhido a maior de COFINS
E/OU PIS, é evidente a existência de direito à restituição do indébito.
(...) Art. 165 do CTN
No caso, trata-se de erro na composição da base de cálculo da Contribuição, uma vez
que a empresa considerou inadvertidamente o ICMS como componente da sua receita
bruta. De acordo com as planilhas (DOC. 02) ora anexadas, no mês de abril de 2009, o
valor apurado a maior de COFINS é de R$ 1278013,95 EXATAMENTE O VALOR
POSTULADO NO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.
O cálculo demonstrado na planilha é confirmado pelas informações registradas pelos
recibos extraídos da Escrituração Fiscal Digital - EFD (DOC. 03) e no Demonstrativo
de Apuração de Contribuições Sociais - DACON (DOC. 04), ora anexados. Logo, é
possível constatar a existência de pagamento a maior uma vez que corrigindo a base de
cálculo, ou seja, retirando o valor do ICMS da receita brota, tem-se que o pagamento
realizado é maior do que o devido.
É certo que os referidos documentos ora acostados fazem prova necessária para
confirmar-se o pagamento a maior. No entanto, em caso de dúvida, repisa-se pela
conversão do julgamento em diligência para que a empresa seja intimada a apresentar
outros elementos que o julgador entender necessários.
Em suma, diante de legitima apuração formalizada e não desconstituída, os valores
recolhidos acima do devido se caracterizam como indébitos tributários, pois extrapolam
o critério quantitativo da sua base de cálculo.
Nesse sentido as palavras do ilustre professor Paulo de Barros Carvalho (Carvalho.
Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16 ed. São Paulo, Saraiva, 2004 fls. 456):
Certificado que o ente tributante não era portador de direito subjetivo à percepção do
gravame, ou que seu direito se limitava simplesmente à parte do que efetivamente
recebeu, há de devolver o valor total ou a parcela maior que tem em seu poder, pois
não tem titulo jurídico que justifique a incorporação daqueles valores ao seu
patrimônio.
Fl. 73
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-011.922 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13839.902196/2017-14

No caso ora analisado, restou comprovada a legitimidade do valor a maior de PIS E/OU
COFINS apurada, razão pela qual evidente sua natureza de "indébito tributário"',
passível de restituição ou compensação nos termos do art. 74, da Lei n° 9.430 de 1996,
na forma pleiteada pela Impugnante.
Nesse sentido caminha a jurisprudência administrativa, como se vê da ementa abaixo
transcrita:
Decisão 1o Conselho de Contribuintes / 7a Turma Especial / ACÓRDÃO 197-00.035 em
20.10.2008, IRPJ - Ex(s): 1997
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE IRPJ PAGO A MAIOR - Reconhecido o direito do
contribuinte de deduzir a CSLL no lucro real do ano-calendário de 1996, deve ser
reconhecido o direito a crédito do contribuinte consoante este pedido de restituição
culminado com compensação. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso
voluntário para reconhecer o direito ao crédito de IRPJ pago a maior pelo
contribuinte, relacionado ao fato gerador de 31/12/1996, no valor de R$ 167.827,49.
Marcos Vinícius Neder de Lima - Presidente
Publicado no DOU em: 24.03.2009
Relator Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira
Recorrente: IRMÃOS ZEN SA.
Recorrida: 4a TURMA/DRJ-FORTALEZA/CE (Destaque acrescido)
Dessa forma, na linha da citada jurisprudência administrativa, os valores relacionados a
montante superior ao apurado pelo contribuinte são considerados indébitos passíveis de
restituição ou compensação com a incidência de juros SELIC desde o mês subsequente
ao do pagamento.
Restando comprovada a legitimidade do crédito de COFINS E/OU PIS apurado pela
Requerente, imperioso que seja assegurado seu direito à compensação, na forma
declarada e discutida nestes autos.
7. DO PEDIDO
Diante do exposto, pleiteia a Requerente que seja recebida e provida a presente
Manifestação de Inconformidade, a fim de afastar o questionado Despacho Decisório,
culminando com o reconhecimento do direito à restituição regularmente pleiteada.
Alternativamente, requer a conversão em diligência, nos termos do art. 35 do Decreto n°
7.574/2011, para que sejam feitas demais provas que entender necessário a d. autoridade
julgadora."
Tendo em vista o disposto na Portaria RFB no 453, de 11 de abril de 2013 (DOU
17/04/2013), e no art. 2o da Portaria RFB no 1.006, de 24 de julho de 2013 (DOU
25/07/2013),
e
conforme
definição
da
Coordenação-Geral
de
Contencioso
Administrativo e Judicial da RFB, encaminhou-se o presente e-processo para apreciação
pela DRJB/Fortaleza (fls. 36).
A 1a Turma da DRJ em Fortaleza (CE) julgou a manifestação de inconformidade
improcedente, nos termos do Acórdão no 08-40.335, de 04 de setembro de 2017, cuja ementa foi
vazada nos seguintes termos:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/04/2009
PEDIDO ELETRÔNICO DE RESTITUIÇÃO - PER. PAGAMENTO INDEVIDO OU
A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO.
Fl. 74
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-011.922 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13839.902196/2017-14

Correto o Despacho Decisório que indeferiu o Pedido de Restituição - PER por
inexistência de direito creditório, tendo em vista que o pagamento alegado como origem
do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado.
DCTF e DCOMP CONFISSÃO DE DÍVIDA. DACON. NATUREZA JURÍDICA.
Considera-se confissão de dívida os débitos declarados em DCTF, motivo pelo qual
qualquer alegação de erro nos valores nela declarados deve vir acompanhada de
declaração retificadora munida de documentos hábeis e suficientes para justificar as
alterações realizadas no cálculo dos tributos devidos. O Demonstrativo de Apuração de
Contribuições Sociais - DACON por si não configura documento suficiente a
comprovar qualquer erro nas informações prestadas na DCTF.
O DACON tem caráter meramente informativo, não se constituindo em instrumento de
confissão de dívida.
BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)
e da Contribuição para o PIS/Pasep é o faturamento, que corresponde à receita bruta
auferida, não havendo previsão legal para exclusão do valor do ICMS que compõe o
preço de venda da mercadoria.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a
inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão
pela qual seus julgados não se. aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência,
senão àquela objeto da decisão.
DOUTRINAS.
As doutrinas, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não podem ser opostas ao
texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário
brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Irresignado com a decisão da primeira instância administrativa, o recorrente
interpôs recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta que:
a) A decisão proferida no RE no 574.576, onde ficou decidido que o ICMS não
integra a base de cálculo para incidência da contribuições ao PIS e à Cofins, mesmo tendo sido
embargada pela PGFN, produz efeitos a partir de sua publicação já que os embargos de
declaração não possuem efeitos suspensivos. Sendo assim, os ingressos correspondentes ao
ICMS não serão classificados como receita ou faturamento, uma vez que os contribuintes terão
de repassá-los a Fazenda Pública;
b) Diante do princípio da verdade material, e por ter apresentado, no momento da
interposição da manifestação de inconformidade, planilhas demonstrativas da apuração do ICMS
e sua escrituração fiscal digital – ECD, requer a conversão do julgamento em diligência para
apuração de seu indébito tributário.
É o breve relatório.

Voto
Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.
Fl. 75
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-011.922 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13839.902196/2017-14

O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de
forma que dele conheço e passo à análise.
ICMS na Base de Cálculo das Contribuições.
Conforme relatado, a matéria posta em debate cinge-se ao cabimento da inclusão
do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins.
A discussão encontra-se superada no âmbito do CARF, tendo em vista que o
Supremo Tribunal Federal já proferiu decisão acerca desta matéria, em sede de recurso com
repercussão geral reconhecida, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei no 13.105/2015.
No RE no 574706 - Tema 069 - ficou consignado que o ICMS não integra a base
de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a
recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de
aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise
contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração
da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de
faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo
daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve
ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime
de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-
2017).
A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, os quais foram julgados nos
termos da certidão de julgamento abaixo transcrita:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para
modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em
que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as
ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o
julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por
maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou
contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições
PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos
os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do
voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão
realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Fl. 76
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-011.922 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13839.902196/2017-14

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, após o julgamento dos embargos de
declaração por ela opostos, se pronunciou sobre o tema no Parecer SEI no 7698/2021/ME:
(...)
9. Como se percebe, adotou-se a posição da Ministra Relatora de que inexistia qualquer
omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada, inclusive no que diz respeito ao
montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deve ser
aquele destacado nas notas fiscais.
10. De outra parte, em importante vitória da União, os efeitos da decisão foram
modulados, fixando-se a produção de seus efeitos após 15/03/2017, data do julgamento
de mérito do RE no 574.706.
11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado e
que, com vistas a evitar um cenário de agravamento da litigância deste que é o tema de
maior repercussão no contencioso tributário pátrio, recomendam a adoção de
providências imediatas por parte da Administração Tributária, já que não mais serão
objeto de insurgência por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, porquanto
objeto de induvidosa e cristalina posição da Suprema Corte:
a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se
dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos
protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o
destacado nas notas fiscais.
(...)
Diante da obrigação de observar decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei no 13.105/2015, me curvo
ao entendimento de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo das
contribuições para o PIS e para a Cofins.
Forte nestes argumentos, dou provimento parcial ao recurso para determinar a
exclusão do valor do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a
Cofins.
É como voto.
Gilson Macedo Rosenburg Filho

Fl. 77
DF CARF MF
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