Tribunal: CARF
Processo: 13896.721261/2014-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO MATEUS CICCONE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. ERRO MATERIAL.
Constatado erro material na informação e preenchimento da FCPJ/DBE e não tendo a recorrente, comprovadamente, exercido a atividade vedada e sequer a incluído em seu contrato social, descabe a sua exclusão do regime simplificado, impondo o cancelamento do ADE e a sua mantença no SIMPLES NACIONAL.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13896.721261/2014-85
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.352 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2021
Recorrente
ECOMAX PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. ERRO MATERIAL.
Constatado erro material na informação e preenchimento da FCPJ/DBE e não
tendo a recorrente, comprovadamente, exercido a atividade vedada e sequer a
incluído em seu contrato social, descabe a sua exclusão do regime
simplificado, impondo o cancelamento do ADE e a sua mantença no SIMPLES
NACIONAL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR
PROVIMENTO ao recurso voluntário e reverter a exclusão da recorrente do SIMPLES
NACIONAL, determinado sua manutenção no regime simplificado a partir de 01/03/2014.

Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro
Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.721261/2014-85
Fl. 349
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada
em face de decisão exarada pela 3a Turma da DRJ/RJO, sessão de 30 de maio de 2018 (fls.
288/306), que indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 2/4) e ratificou o
entendimento da DRF/BARUERI/SP que excluiu a recorrente do regime do SIMPLES
NACIONAL (LC no 123/2006), em virtude de atividade vedada em seu objeto social (art. 17,
XII, do referido dispositivo legal), adotando os fundamentos do DESPACHO DECISÓRIO
DRF/BRE/SEORT No 361/2017, de 09/08/2017 (fls. 103/105):

Fl. 350
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Com a seguinte conclusão:
Fl. 351
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

DO TRÂMITE PROCESSUAL
Irresignada, a contribuinte acostou a MI citada (fls. 2/4), aduzindo, conforme
relatório elaborado pela decisão recorrida, aqui adotado:
°. não tendo recebido ADE-Ato Declaratório de Exclusão, não tomou ciência da
exclusão do regime, “tendo sido pega de surpresa”;
°. buscando o motivo da exclusão, verificou que, na última alteração contratual na
Jucesp, de 04.02.2014, notou que, no momento da geração do CNPJ, o encarregado
da digitação acabou, equivocadamente, cadastrando como atividade econômica
secundária os CNAEs 7830-2/00 – fornecimento e gestão de recursos humanos para
terceiros e 7820-5/00-locação de mão-de-obra temporária;
°. tais atividades, todavia, não constam da redação da terceira cláusula do contrato
social registrado na Jucesp, na qual se lê como objeto social: “a prestação de serviços
de digitação de notas fiscais com a preparação de documentos e serviços especializados de
apoio administrativo e prestação de serviços de limpeza e conservação em geral. Exercerá
também a prestação de serviços de vendas de espaços midiáticos em sites e televisão
corporativa; venda de espaços publicitários em revistas corporativas; locação de espaços
para eventos; assessoria em marketing; administração de lanchonete e estacionamentos”, e
em momento algum faz alusão aos CNAEs motivos da exclusão;
°. a empresa Ecomax é empresa pequena, com média mensal de faturamento de R$
67.959,92; oriundo do contrato de prestação de serviços que mantém com a empresa
Hospitalis Núcleo Hospitalar de Barueri Ltda, a quem presta serviços de execução do
faturamento pessoal e serviços de higiene pessoal, sendo que não possui outra fonte
de renda;
°. em julho de 2013, houve redução do quadro funcional do setor de limpeza para 25
(vinte e cinco) funcionários, e uma queda brusca no faturamento, que, no último mês
de abril foi de R$ 50.661,19, com custo médio de R$ 38.799,60, e lucro após
tributação de R$ 11.861,59;
Fl. 352
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

°. ante os números apresentados entendemos ser injusto o desenquadramento, que a
penalizará arbitrariamente, pois, uma vez desenquadrada, passará a ser tributada pelo
lucro presumido à alíquota de 32%, o que implicará em tributação federal de R$
2.204,78, mais R$ 7.224,00 de folha de pagamento, mais R$ 1.013,22 de tributação
municipal, totalizando carga tributária de R$ 10.442,00, que, somada ao custo
operacional de R$ 34.479,96, totalizará R$ 44.921,60, ou seja, quase o total de seu
faturamento;
°. hoje, sua tributação no Simples Nacional é de R$ 4.339,62 ao mês; para um
aumento de 41,56% na carga tributária não restará aos sócios outra alternativa a não
ser o de encerramento de suas atividades e demissão do quadro de colaboradores;
°. “com medo de parecermos inadimplentes perante este órgão, procedemos no mês de abril
de 2018 ao recolhimento dos tributos com base no lucro presumido”;
°. “não sendo interesse da sociedade encerrar suas atividades, solicita que sejam analisadas
suas questões e, evidenciando-se o erro grosseiro, aceite a alteração contratual já solicitada
via DBE, de exclusão dos CNAEs impeditivos e indevidos e possa conceder à Ecomax o
direito de permanecer no regime de tributação do Simples Nacional”.
Encerra requerendo “que os recolhimentos mensais possam continuar sendo
efetuados pela sistemática do Simples Nacional até que haja a apreciação da presente contestação e seja
expedido o parecer final, que acreditamos será o de manutenção do enquadramento no Simples
Nacional”.
Antes de subir à apreciação da DRJ, a petição foi objeto de análise pela
DRF/Barueri/SP que intimou a contribuinte nos seguintes termos (fls. 66):

Fl. 353
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Não houve atendimento, o que levou a Unidade a emitir o PARECER
DRF/BRE/SEORT no 343/2014, de 07/11/2014 (fls. 70/71):

Mencionado ato administrativo foi afixado em Edital em 01/12/2014 e
desafixado em 16/12/2014, tendo a recorrente se quedado silente e os autos enviados a arquivo,
só a ele retornando a interessada em 15.12.2016, quando requereu seu desarquivamento e
acostou petição (fls. 77/80), na qual assentou:
°. “não obstante ter sempre diligenciado no sentido de bem cumprir suas obrigações perante
o Poder Público, notadamente no tocante ao atendimento das obrigações tributárias
principais e acessórias às quais está sujeita, sempre demonstrando boa-fé e transparência
em suas operações, foi excluída desse regime simplificado de tributação”;
°. o Ato Declaratório de exclusão se fundamentou no fato de que a requerente
exerceria atividades de fornecimento e gestão de recursos humanos – CNAE 7830-
2/00 e locação de mão-de-obra (CNAE 7820-5/00);
Fl. 354
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

°. o desenquadramento decorreu de erro cuja causa não pode ser atribuída à
Requerente;
°. alterou seu contrato social em 04.02.2014, ampliando o seu objeto social:

°. “ocorre que, por ocasião do registro da citada alteração contratual na Junta Comercial
do Estado de São Paulo – Jucesp, houve a indevida inclusão das atividades de fornecimento
de mão-de-obra vedada pela Lei Complementar no 123, de 2006, por erro de digitação por
parte desse órgão administrativo”;

°. “o CNPJ é documento de identidade da empresa, com validade jurídica perante a RFB e
terceiros; o CNAE é código de atividade. Assim, a correta prestação de informações por
parte do contribuinte é fundamental e pode definir o sistema de tributação do contribuinte.
Nesse contexto, por conta de erro por parte dos órgãos administrativos, que inseriram em
registros oficiais da Requerente atividades que sequer constam do seu objeto social, a
Requerente foi indevidamente excluída do Simples Nacional”;
°. “segundo o Decreto no 70.235, de 1972, bem como o art.373 do CPC, a prova cabe a
quem alega. Mas para o presente caso, nem haveria que se falar em prova já que a exclusão
da Requerente se deu por conta de erro dos órgãos públicos”;
. “ressalte-se que tal erro fica mais evidenciado pelo fato de que a Requerente procedeu à
retificação de seu CNPJ, de forma a excluir as atividades indevidamente nele inseridas, sem
que fosse necessário qualquer alteração do contrato social (doc.3)”.
Concluiu reafirmando que nunca descumpriu legislação, que as atividades
impeditivas foram incluídas no CNPJ exclusivamente por conta de informações incorretas
registradas pelos órgãos administrativos e que a regularização dos seus dados no CNPJ foram
efetuados sem que fosse necessária qualquer alteração contratual, já que seu objeto social está
corretamente escrito e arquivado na Junta Comercial do Estado de São Paulo.
Juntou documentos (fls.81/103).
Sequencialmente, mediante o Despacho Decisório no 361, de 2017
(fls.103/105), já antes reproduzido, informa que este processo havia sido arquivado em
Fl. 355
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

06.04.2015 e desarquivado em 23.02.2017, por solicitação da interessada. Informa ainda que, em
15.12.2016, foi solicitado o desarquivamento deste processo, tendo sido gerado o processo
13896.723.709/2016-67, e, que “os dados do processo 13896.723.709/2016-67 foram copiados para o
processo 13896.721.261/2014-85 (fls.77 a 100), sendo o primeiro arquivado”. Por fim, indefere o
pedido da contribuinte (fls. 105).
Houve tentativa de cientificar a contribuinte, porém o “AR” voltou com a
informação de “mudou-se” (14/08/2017), obrigando a elaboração do Termo de Intimação
199/2017, de 25.08.2017, para agendar o comparecimento do interessado ao CAC, a fim de
receber cópia do Despacho Decisório no 361/2017.
Através do seu Domicílio Tributário Eletrônico – Simples Nacional (fls.
107/109) a interessada tomou ciência em 11/10/2017, do referido Despacho e, logo a seguir
(09/11/2017), juntou petição (fls.124/135), aduzindo.
°. em 04.02.2014, acabou por gerar a inclusão de dois códigos CNAEs que nunca
representaram na realidade a atividade da Ecomax;
°. a inclusão errônea acabou por gerar questionamento por parte do Fisco e o risco de
desenquadramento;
°. nunca mudou o seu contrato social, e a cláusula do objeto social tem o seguinte
teor:

°. a inclusão dos CNAEs 7830-2 e 7820-5 foi um erro, pois presta serviços de
natureza administrativa, como digitação de notas fiscais, preparação de documentos,
serviços de limpeza e administração de lanchonete, e nunca teve como objeto as
atividades proibidas;
°. “o erro de digitação só foi percebido algum tempo depois e corrigido na alteração de
06.02.2016, “quando uma nova contabilidade foi contratada e verificando o erro, alterou o
cadastro”;
°. “no período que vai da alteração errônea do cadastro à sua correção, a Fazenda
Nacional, com base em informação que não condizia com a realidade da empresa, acabou
por desenquadrar a Ecomax, em processo que não seguiu o procedimento correto de
Fl. 356
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

desenquadramento, visto que a Fazenda Nacional não enviou à empresa o Ato Declaratório
Executivo”;
°. “aliada a essa falta de adesão ao procedimento padrão, ocorreram várias falhas no
processo, não podendo a culpa ser atribuída nem à Ecomax, nem ao Fisco, visto que, por
duas vezes, foi enviada carta registrada para o endereço onde a empresa está localizada
comunicando movimentações no processo administrativo, mas, por erro da pessoa que
recebeu a intimação, o Aviso de Rcebimento foi devolvido como se a empresa tivesse
mudado de endereço, apesar de esse nunca ter sido alterado”;
°. “essa combinação de fatores negativos, alheios à vontade ou mesmo culpa da Ecomax é
que fizeram a empresa em 15/12/2016 solicitar o desarquivamento do processo
13896721.261-2014-85 e requerer nova análise gerando o atual processo 13896723.709-
2016-67, onde apresentou novamente a comprovação e que a alteração do CNAE foi um
erro e nunca representou a realidade, não cabendo assim o desenquadramento”;
°. “infelizmente, apesar de permitir a reabertura do processo, novamente a Fazenda se
prendeu a aspectos burocráticos não analisando o suporte documental onde a empresa
comprova através de contratos (docs.04) e notas fiscais (docs.05 a 07) que a empresa
prestava serviços de apoio administrativo e de limpeza e conservação, em linha com o
CNAE 8211-3-00 – serviços combinados de escritório e apoio administrativo”;
°. “tanto é verdade que nunca prestou os serviços nos CNAEs 7830-2 e 78205, que tão logo
o erro foi descoberto, a empresa entrou em contato com a Fazenda e hoje encontra-se
enquadrada (doc.17), restando agora somente a discussão sobre o período em questão, isto
é, o período que vai de 2014 a 2016”;
°. “esse processo foi gerado pela conjunção e equívocos, que vão da alteração indevida das
atividades secundárias, seguida da não comunicação foram do ato de desenquadramento e
da permissão da geração e envio das declarações e pagamento das guias do Simples, no
período onde a empresa estava supostamente desenquadrada”;
°. “a Ecomax afirma tal ponto, porque durante todo o período apresentou suas declarações
do Simples e recolheu seu imposto e cumpriu com todos os seus deveres instrumentais, fato
que não deveria ter sido possível em especial após o desarquivamento do processo”;
°. o fato de a empresa hoje em dia encontrar-se enquadrada comprova a regularidade
da mesma e o reconhecimento tácito pela Fazenda de que a atividade realizada pela
Ecomax está em linha com o descrito originalmente;
°. nesse período, o único item que sofreu alteração foi a inscrição no CNPJ, que foi
corrigida, pois a atividade sempre foi a mesma;
°. se hoje, prestando o mesmo tipo de serviço a empresa se encontra enquadrada no
Simples Nacional, fica claro que a Fazenda reconheceu que a empresa não realiza as
atividades previstas nos CNAes 7820-5 e 7830-2; sendo, assim, o suposto
desenquadramento só existiu em razão de um erro;
°. se a Fazenda entendesse que a empresa presta serviços que não se enquadram no
Simples Nacional não teria deferido o pedido de reenquadramento realizado em
01.01.2017;
Fl. 357
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

°. a empresa sempre manteve o mesmo objeto social, o que ocorreu foi um erro de
informação, e não pode sofrer os ônus do desenquadramento;
°. a insistência no desenquadramento, com base em aspecto meramente burocrático
irá fazer com que o princípio do regime do Simples, que é o de facilitar,
desburocratizar e baratear a tributação das empresas pequenas se perca;
°. a não emissão de um ato de exclusão fere o art.5o da Carta Magna, em especial o
inciso LX, e, ainda, os princípios constitucionais do art.37 do mesmo diploma,
porque não foi dada publicidade ao dito ato, e, que a alegação de que no caso de
comunicação de alteração de CNPJ não cabe notificar o contribuinte do
desenquadramento padece de constitucionalidade, ainda mais que tal falta de
comunicação fez com que só se desse conta do desenquadramento em dezembro de
2016;
°. a Fazenda também não disponibilizou, através do sistema do Simples Nacional, o
informativo do desenquadramento, optando por abrir um processo administrativo no
13896.721.261/2014-85, que, por uma fatalidade, acabou não sendo recebido pela
Ecomax, que só tomou ciência deste processo muito tarde, apesar de ser certo que, no
dito processo, a Fazenda deu a correta publicidade, mas não se atentou ao fato de que
estava diante de empresa de pequeno porte, que normalmente não tem pessoas
preparadas e que tenham conhecimento de todos os meandros do processo
administrativo;
°. apesar de a autoridade fiscal não ter reconhecido expressamente a série de
infortúnios e a boa-fé da Ecomax, foi reconhecida de forma implícita pela Fazenda
quando acatou a petição e desarquivou o processo, abrindo nova possibilidade de
manifestação da parte com a abertura do processo 13896.723.709/2016-67, porém o
problema é que a autoridade fiscal não se atentou às provas apresentadas nos autos e
reiteradas nessa manifestação;
°. punir uma empresa com o aumento expressivo de tributo somente em razão de um
erro burocrático acaba por atribuir uma penalidade desproporcional, ferindo o
princípio da proporcionalidade que, em sentido estrito, é o exame do confronto direto
entre os interesses individuais e os estatais, a fim de se estabelecer se é razoável
exigir-se o sacrifício do interesse individual em nome do interesse coletivo (previsto
no art. 2o da Lei 9.784, de 1999), e é sem dúvida desproporcional e não razoável, não
resistindo a uma análise fria da relação custo-benefício;
°. “pugna pelo recebimento da presente Manifestação de Inconformidade, juntamente com
todos os demais documentos fiscais e contábeis anexos à presente, para que, ao final, seja
declarado nulo o despacgo que desenquadrou a empresa do Simples Nacional e cancelado o
processo em epígrafe, isentando esta peticionaria de qualquer obrigação referente ao
pagamento de tributos, por outro regime que não o do Simples Nacional”.
Juntou mais documentos (fls.136/221) e, em 10.11.2017 (fls.222/224), voltou
aos autos para acostar petição (fls.225/226) e trazer novos documentos (fls.227/264).
Fl. 358
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Procedimento que se repetiu em 13.11.2017 (fls.265/266) com a protocolização
da nova petição (fls.269/270) na qual informa só ter vindo aos autos naquele momento “pois não
conseguiu gerar a solicitação de inclusão de documentos para o processo 13896.723.709/2016- 67”,
solicitando esclarecimentos sobre essa limitação, correção do erro e novo prazo.
Findo todo este trâmite, os autos subiram à apreciação da 3a Turma da
DRJ/RJO que prolatou decisão (fls. 288/306) negando provimento à MI, na forma do voto
condutor, cujos excertos abaixo se reproduzem (destaques no original):
“28 O interessado, optante do Simples Nacional desde 01.01.2009, foi excluído
desse regime a partir de 01.03.2014, por comunicação obrigatória de atividade
econômica vedada ao Simples Nacional: códigos CNAE 7820-5-00: e 7830-2-
00: (fls.281):
(...)
29 De fato, os sobreditos códigos CNAE são proibidos ao Simples Nacional
desde o início do regime (fls.282/283):
(...)
30 O interessado alega que “nunca mudou o seu contrato social”.
31 Segundo a DRF-Barueri (nosso item 11), “a responsabilidade da inclusão
de dados em uma alteração contratual do CNPJ é da própria empresa”, e,
“não foram verificados documentos comprovando que a inclusão das
atividades impeditivas tenha sido efetivada por qualquer órgão público
interveniente, como citado”.
32 Além disso, como visto em nosso item 7, o próprio interessado (nos autos do
processo referido naquele item), não apenas afirmou ter ampliado o seu objeto
social, como reproduziu a cláusula na qual se l (em negrito e sublinhada) a
atividade que deu causa à comunicação obrigatória de exclusão: fornecimento
e gestão de recursos humanos para terceiros:
(...)
33 A “Ficha Cadastral Completa”, emitida pela Junta Comercial do Estado de
São Paulo – Jucesp, confirma a data – 04.02.2014 – e o número de registro da
alteração: 044.805- 14-7 (fls.85):
(...)
34 Na alteração contratual registrada na Jucesp em 11.12.2014, o objeto social
não mais explicitou a atividade econômica que deu causa à exclusão
(fls.255/260):
(...)
35 Posto isso, tem-se que a Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de
2006, determina que a exclusão do Simples Nacional a partir de comunicação
da própria pessoa jurídica pode-se dar por opção ou obrigatoriamente:
(...)
Fl. 359
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

38 Tem-se, pois, que a exclusão por comunicação obrigatória decorre de lei
expressa e se opera por ato do próprio optante, de forma que não há que se
falar em qualquer ato subsequente da administração.
39 O interessado toma ciência da exclusão no mesmo momento em que
promove a inclusão de atividade econômica vedada ao Simples Nacional.
Inexiste previsão legal para que nessa modalidade de exclusão o ente tributante
emita ato declaratório, como alega o interessado.
40 Na forma da Solução de Consulta Interna Cosit n° 6, de 3 de abril de 2017,
eventual pedido de cancelamento da exclusão por comunicação obrigatória
equivale a pedido de reinclusão no Simples Nacional:
(...)
41 A lei veda o exercício de atividade econômica proibida ao Simples Nacional.
Mas também impõe outras regras para adesão ao regime, entre elas a de que
opção pelo regime seja realizada até o último dia útil de janeiro: tanto para os
que nunca optaram pelo regime, como para os que dele foram excluídos:
(...)
42 Por isso, ainda que a atividade econômica que deu causa à exclusão por
comunicação obrigatória venha a ser excluída do contrato social no mesmo
ano-calendário da exclusão, não se pode sobrepor ao sobredito prazo legal.
43 O interessado alega que “tanto é verdade que nunca prestou os serviços nos
CNAEs 7830-2 e 7820-5, que tão logo o erro foi descoberto, a empresa entrou
em contato com a Fazenda e hoje encontra-se enquadrada”. Diz, ainda, que,
“se hoje, prestando o mesmo tipo de serviço a empresa se encontra enquadrada
no Simples Nacional, fica claro que a Fazenda reconheceu que a empresa não
realiza as atividades previstas nos CNAEs 7820-5 e 7830-2; sendo, assim, o
suposto desenquadramento só existiu em razão de um erro”.
44 Não colhe razão ao interessado.
45 Primeiro, porque, de acordo com a consulta ao sistema do Simples
Nacional, a opção do interessado pelo Simples Nacional para o ano-calendário
de 2016 – matéria sobre a qual este processo não versa, sublinhe-se - não foi
deferida. Também não há registro de deferimento de opções para os anos-
calendário de 2017 e de 2018 (fls.279):
(...)
46 Segundo, porque o deferimento da opção efetuada nos termos referidos em
nosso item 38 produz efeitos para o ano da opção. Todavia, não alcança anos
anteriores, não impede nova exclusão (motivada pelo surgimento de qualquer
das causas previstas em lei, impeditivas à permanência no regime), tampouco
faz prova de que, em anos anteriores ao da opção, não foram prestados
serviços vedados à sistemática do Simples Nacional.
47 No que se refere à alegação de que a Fazenda, “em lugar de disponibilizar
o informativo do desenquadramento” teria optado “por abrir um processo
administrativo n° 13896.721.261/2014-85” (este processo), também não assiste
razão ao interessado.
Fl. 360
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

48 Conforme visto em nossos itens 1/7, foi o interessado que inaugurou este
processo, mediante “Contestação à Exclusão do Simples Nacional”, de
19.05.2014 (fls.2/4), que foi arquivado em 06.04.2015, por falta de atendimento
a intimações.
49 Em 15.12.2016, o interessado formalizou outro processo, com o mesmo
pedido (processo n° 13896.723.709/2016-67), cujos autos foram copiados para
os autos deste processo em julgamento (nosso item 10).
50 Ademais disso, nos termos da Lei Complementar n° 123, de 2006, quando o
interessado opta pelo regime do Simples Nacional ele aceita o sistema de
comunicação eletrônica, que implica, entre outros, a publicação no portal do
Simples Nacional dos fatos relacionados à sua opção e, ainda, é sistema cujas
finalidades foram enumeradas exemplificativamente:
(...)
51 Não foram juntados, como alega o interessado, provas de que só teria
realizado atividades não vedadas à sistemática do Simples Nacional.
52 As 30 (trinta) “Notas Fiscais Eletrônica de Serviços – NFE”, às fls.153/187,
emitidas de 14.01.2014 a 18.11.2016 (apenas duas são anteriores à
comunicação de exclusão), para a mesma pessoa jurídica, e em cuja descrição
se lê “prestação de serviços e apoio administrativo”), não afastam, por si sós,
o fato que deu causa, tampouco os efeitos da comunicação obrigatória de
exclusão.
53 O mesmo se aplica aos demais documentos trazidos: contrato de prestação
de serviços e aditivo (fls.12/22 e 147/152), extratos do Simples Nacional
(fls.187/193), Documentos de Arrecadação do Simples Nacional-DAS
(fls.194/221) e Comprovantes de Arrecadação (fls.227/254).
54 A legislação que rege o Simples Nacional não contempla a hipótese de
cancelamento da exclusão comunicada pelo próprio optante. Também não trata
de reinclusão no Simples Nacional com data retroativa.
55 Da mesma forma que a opção é irretratável para o ano-calendário em que
formalizada, a opção pela exclusão tem igual efeito, a menos que comprovada
a ocorrência de erro de fato.
56 Não é demais observar que a inclusão retroativa no Simples Nacional
requer interpretação restritiva, por não repercutir apenas na esfera da União,
mas também, nas administrações tributárias estaduais, distrital e municipais.
57 Isso posto, a alegação de que a alteração contratual que deu causa à
exclusão por comunicação obrigatória se teria dado por erro deve ser
rejeitada, e a Manifestação de Inconformidade deve ser julgada improcedente.
58 É o meu voto”.
Decisão que foi assim ementada:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/03/2014
Fl. 361
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

EXCLUSÃO.
COMUNICAÇÃO
OBRIGATÓRIA.
INCLUSÃO
RETROATIVA. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
Mantém-se o Despacho Decisório e não elidida a comunicação
obrigatória de exclusão.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls.
318/329) no qual basicamente repisou o quanto exposto na peça recursal de 1o Grau, mas fez
pontuais contraposições à decisão a quo, impondo sua reprodução parcial:
“Em que muito mereça respeito a posição do ilustre agente fiscal da Receita
Federal, quando afirma que a mera inclusão de atividades impeditivas equivale
a comunicação obrigatória da exclusão do Simples Nacional, não ficando o
órgão público responsável por emitir o termo de exclusão. Tal afirmação não
condiz com o direito e garantia individual a publicidade constantes no art. 5o
de nossa Carta Magna, em especial em seu inciso LX, nem tampouco, com os
princípios constitucionais que regem o processo administrativo previstos no
artigo 37, caput da mesma Carta.
Em ambos os casos a publicidade é a regra, devendo ser sempre seguida, a não
ser que implique em risco a defesa da intimidade ou interesse social. No caso
em questão estamos diante de um procedimento de desenquadramento para o
qual não foi expedido termo de exclusão.
Sendo assim, não foi dada a devida publicidade ao ato administrativo, não
conferindo a esse ato eficácia administrativa, maculando sua validade. A
necessidade da estrita adesão ao princípio da publicidade não é uma norma
descabida ou supérflua, ela existe para permitir que o administrado, tomando
conhecimento do ato, possa exercer com liberdade o seu direito constitucional
a ampla defesa, comando previsto no art. 5o, inciso LV da Magna Carta e
norma basilar de todo o sistema processual.
Portanto, a alegação que no caso de comunicação de alteração de CNPJ não
cabe a notificação do desenquadramento ao contribuinte, ainda que prevista
em alguma norma infraconstitucional, padece de constitucionalidade, pois
nenhum ato administrativo deve ocorrer de forma automática e sem a devida
publicidade.
No caso em questão a falta de comunicação formal fez com que a empresa só
tomasse ciência da razão do desenquadramento em dezembro de 2016. Essa tão
logo foi informada corrigiu imediatamente esse equívoco, encontrando-se
agora enquadrada conforme comprovante da opção pelo simples (doc. 3). Se o
procedimento padrão de notificação tivesse ocorrido a empresa teria notado e
corrigido a informação incorreta constante no contrato mais rapidamente,
evitando possivelmente o presente processo administrativo.
Além de promover a publicidade, o meio pelo qual ela é exercida também é
importante, sob o risco de tornar inócua a sua realização, por isso, mesmo
sabendo que as empresas que aderem ao Simples Nacional, são pequenas
empresas, muitas vezes não munidas do devido quadro técnico, a Fazenda não
disponibilizou através do sistema do Simples Nacional o informativo do
Fl. 362
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

desenquadramento. Ao invés de notificar através do sistema do Simples
Nacional, a Receita optou por abrir um processo administrativo no13896-
721.261/2014-85, o qual por uma fatalidade acabou não sendo recebido pela
Ecomax, que só tomou ciência da existência desse processo muito tarde.
É certo que no processo supracitado a Fazenda deu a correta publicidade, o
problema é que a mesma não se atentou que estava diante de uma empresa de
pequeno porte, que normalmente não tem pessoas preparadas que tenham
conhecimento de todos os meandros do processo administrativo. A empresa
está no Simples Nacional, justamente para ter um procedimento de declaração
e arrecadação simplificado, onde todas as comunicações referentes ao
enquadramento saíssem de uma só fonte, que é o sistema do Simples Nacional.
Essa sucessão de infortúnios e a boa-fé da recorrente, apesar de não
reconhecida expressamente pela autoridade fiscal, acabou sendo considerada
de maneira implícita quando a Fazenda acatou a petição e desarquivou o
processo abrindo nova possibilidade de manifestação da parte com a abertura
do processo no 13896-723.709/2016-67, o problema é que a autoridade fiscal
novamente não se atentou as provas apresentadas nos autos que comprovavam
que a alteração dos CNAEs foi somente um erro, não representando de forma
alguma a atividade da recorrente.
Além de não considerar a prova inequívoca da não alteração da atividade da
empresa na realidade, a Fazenda ao insistir em desenquadrar a recorrente,
acaba por desconsiderar que o regime do Simples, existe para desburocratizar
o processo de arrecadação tributária, permitindo que empresas de pequeno
porte, que normalmente não têm estruturas complexas possam manter sua
atividade sem procedimentos tributários complexos.
Apesar de comprovado que a empresa não alterou a sua atividade, que tudo
não passou de um infeliz equívoco, a Fazenda insiste na interpretação formal
dos fatos, sem se ater a realidade, se prendendo a um formalismo que benefício
nenhum irá trazer, nem a Fazenda, nem a recorrente, que sendo empresa
pequena corre o risco de quebrar se a Fazenda não reconhecer o erro e
promover o reenquadramento. Esse formalismo renitente pode causar prejuízos
a empresa e seus funcionários.
Punir, uma empresa, com o aumento expressivo do tributo, somente em razão
de um erro burocrático, acaba por atribuir uma penalidade desproporcional,
ferindo assim o princípio da proporcionalidade previsto no art. 2o da Lei
9.784/99 que regula o processo administrativo federal, que tem o seguinte
texto:
(...)
Segundo esse artigo a pena deve ser proporcional a infração, no caso em
questão a Fazenda ao insistir no desenquadramento acabará por gerar uma
penalidade para a Ecomax que certamente incorrerá no risco de a mesma não
poder manter suas atividades, visto que nos últimos anos, em razão da crise que
assola o país, a empresa vem tendo dificuldades severas de faturamento.
Ensina o melhor direito que a punição deve ser na medida correta do
descumprimento da norma, visto que a proporcionalidade em sentido estrito é o
Fl. 363
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

exame do confronto direto entre os interesses individuais e estatais, a fim de se
estabelecer se é razoável exigir-se o sacrifício do interesse individual em nome
do interesse coletivo.
Ainda tratando do princípio da princípio da proporcionalidade grande parte da
doutrina que se debruça sobre o assunto explica que ele se decompõe em três
níveis de apreciação: a) A exigibilidade do comportamento administrativo,
tendo este de constituir condição indispensável da prossecução do interesse
público; b) A adequação do comportamento administrativo à prossecução do
interesse público visado; c) A proporcionalidade em sentido estrito ou relação
custos-benefícios, isto é, a existência de uma proporção entre as vantagens
decorrentes da prossecução do interesse público e os sacrifícios inerentes dos
interesses privados.
No caso em concreto, a recorrente não gerou ao Fisco nenhum prejuízo, visto
que pagou sempre em dia seus tributos, desenquadrar a empresa do regime do
Simples Nacional, somente em razão de um erro de informação é sem dúvida
desproporcional e não razoável, não resistindo a uma análise fria da relação
custo benefício. Pois, o desenquadramento da recorrente gera um sacrifício do
interesse privado muito maior que qualquer interesse público. Sendo assim,
apesar do Simples ser uma cesta de tributos de competência das três esferas da
Federação, o gestor e responsável pela decisão de enquadramento é a União,
que se tiver bom senso e atentar-se aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, a União poderá sim, decidir pelo enquadramento sem
prejuízo a nenhum dos entes da Federação.
O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade é o que vem guiando os
tribunais pátrios em suas decisões, conforme demonstrado abaixo:
(...)
Com a atitude de ignorar as provas apresentadas insistindo na exclusão do
contribuinte do Simples, o Fisco além de não observar os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, não se atém ao princípio da economia
processual, uma vez que irá forçar a recorrente a buscar o Poder Judiciário,
abarrotando, ainda mais os tribunais, com uma causa que a mera análise das
provas pela Fazenda Nacional poderia resolver.
Insistir em ignorar as provas apresentadas de que o desenquadramento foi um
erro, visto que a empresa nunca realizou atividades diferentes daquelas
permitidas pelo fisco, além de ir na contramão da razão da criação do Simples
Nacional, que é a de simplificar a vida de pequenas empresas, para que essas
possam gerar riquezas e empregos. Ainda irá penalizar o contribuinte que paga
seus tributos em dia, tudo isso em razão de um formalismo exagerado, que não
se justifica no caso em questão”.
Para finalizar requerendo (RV – fls. 328/329):
“Diante do exposto, a recorrente gostaria de frisar que os fatos reais foram
apresentados na manifestação de inconformidade e reiterados nesse recurso,
provando forma incontestável a natureza das atividades exercidas pela
Fl. 364
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

empresa, não cabendo assim a exclusão da recorrente do Simples Nacional,
visto que, a alteração constante no contrato social, nunca ocorreu na realidade.
À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da
ação fiscal, espera e requer a recorrente que seja acolhido o presente recurso,
para o fim de assim ser decidido, promover o reenquadramento da recorrente
no Simples desde a data da ocorrência da alteração contratual equivocada,
cancelando assim, todos os débitos fiscais que porventura foram ou possam ser
gerados em razão desse fato”.
Por fim, consta dos autos sentença proferida em ação judicial demandada pela
recorrente em que peticionou e teve deferido seu pleito no sentido de ser reativado o seu CNPJ
até a apreciação definitiva no, âmbito administrativo, do Processo no 13896.721261/2014-85 em
que houve o desenquadramento da contribuinte do regime do SIMPLES NACIONAL (este
processo).
Tudo conforme decisão abaixo reproduzida (fls. 344/348):

(...)
Fl. 365
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Fl. 366
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

É o relatório do essencial, em apertada síntese.

Fl. 367
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Voto
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em
26/12/2018 – fls. 315, protocolização da peça recursal de 2a Instância em 26/12/2018 – fls. 316),
a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 330) e os demais pressupostos
para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço.
De plano, para que não pairem dúvidas, é consabido que o SIMPLES
NACIONAL é regime que, além de trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não
deriva de imposição legal, mas de opção da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir, deve se
submeter a todas as regras impostas, dentre essas, o não exercício de atividade vedada.
Como visto no relato com todos os detalhes que envolveram este processo (e o
de no 13896.723709/2016-67, de interesse deste mesmo sujeito passivo), a exclusão da
recorrente fez-se em razão de haver procedido a alteração contratual onde teria inserido nos
objetivos sociais, duas atividades vedadas aos optantes pelo SIMPLES NACIONAL, no caso:
1.) fornecimento e gestão de recursos humanos – CNAE 7830-2/00.
2.) locação de mão-de-obra (CNAE 7820-5/00).
Nestas condições, a teor dos artigos 30 e 31, da Lei no 123, de 14/12/2006, a
exclusão é automática e reflete iniciativa tomada pelo próprio contribuinte:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das
situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita
Federal:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia
útil do mês subseqüente àquele em que ocorrida a situação de
vedação;
(...)
§ 2o A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na
forma a ser estabelecida pelo Comitê Gestor.
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à
Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação
obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes
hipóteses:
(...)
Fl. 368
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples
Nacional;
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno
porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei
Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação
impeditiva;
Assim, a tentativa da recorrente de impingir à Autoridade Tributária o dever de
emitir qualquer ato que estampe a exclusão da interessada do regime do SIMPLES NACIONAL
revela-se vazia e sem sentido justamente porque, por expressa disposição legislativa, o ato é do
contribuinte.
De outro lado, não há dúvida nos autos de que, desde o primeiro instante,
quando protocolizou a MI (fls. 2/4) e em todas as etapas seguintes, a recorrente sempre e sempre
insistiu no argumento de que NUNCA exerceu tais atividades e que se tratou de mero erro
material, corrigido imediatamente após a ciência da situação.
Veja-se a MI inicial interposta em 19/05/2014:

Posição que se repetiu em outras petições acostadas ao longo do procedimento
e no RV.
De seu turno, a Autoridade Tributária apontou que analisou a petição e intimou
a contribuinte a se manifestar mediante o Termo SEORT/DRF/BARUERI no 751/2014, de
22/08/2014 (fls. 66), não obtendo qualquer resposta.
Mencionado Termo de Intimação posicionava:
“No processo em epígrafe, a interessada apresenta impugnação
contra exclusão automática de opção ao Simples Nacional, em
Fl. 369
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

virtude de alteração cadastral em CNAE referente a atividade
vedada.
A fim de regularizar a situação, foi transmitida, em 19/05/2014,
FCPJ sob o no de recibo SP39723160, para alteração das atividades
econômicas. Tal solicitação foi indeferida após análise pelo CAC-
Barueri, conforme motivos em anexo.
Tendo em vista a continuidade da análise do pedido, fica o
contribuinte INTIMADO a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias
contados do recebimento desta intimação, nova transmissão de
FCPJ (DBE) com os dados devidos, para regularização do cadastro.
Ressalte-se que a ausência de resposta a esta intimação, no prazo
nela previsto, poderá implicar o indeferimento do pedido”.
(destacou-se)
Consequentemente, em face do não atendimento, a Unidade emitiu o
PARECER DRF/BRE/SEORT no 343/2014, de 07/11/2014 (fls. 70/71) que embasou o Despacho
Decisório e indeferiu o pedido da recorrente:
DESPACHO DECISÓRIO
Com base no Parecer supra, que aprovo, indefiro o pedido do
contribuinte.
Cientifique-se a interessada sobre o presente Despacho Decisório,
facultando-lhe a apresentação de manifestação de inconformidade,
no prazo de 30 (trinta) dias contados da data de ciência deste, à
Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Ribeirão
Preto, a ser entregue nesta DRF/BRE.
Não conseguindo cientificar a interessada pelos meios tradicionais (“AR”
retornou com informação de “mudou-se”), a DRF de origem afixou Edital em 01/12/2014 e o
desafixou 15 dias depois, em 16/12/2014, tendo a recorrente se quedado silente e os autos
enviados a arquivo, só a ele retornando a interessada em 15.12.2016, ou seja, DOIS ANOS
DEPOIS quando requereu seu desarquivamento e acostou petição (fls. 77/80), na qual assentou
“ter sempre diligenciado no sentido de bem cumprir suas obrigações perante o Poder Público” e que
sua exclusão do regime se fundamentou no fato ter constado indevidamente na Ficha da Junta
Comercial que exerceria atividades de fornecimento e gestão de recursos humanos – CNAE
7830-2/00 e locação de mão-de-obra (CNAE 7820-5/00), o que nunca ocorreu.
Mais ainda, que esse erro decorreu de procedimento do órgão do Registro do
Comércio e não dela, recorrente, que nunca inseriu tais atividades em seu Contrato Social, como
se vê na alteração registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo em 04.02.2014,
ampliando o seu objeto social:
Fl. 370
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Entretanto, no dizer da recorrente, no momento da chancela da Junta Comercial
teria havido “a indevida inclusão das atividades de fornecimento de mão-de-obra vedada pela Lei
Complementar no 123, de 2006, por erro de digitação por parte desse órgão administrativo”:

Sequencialmente, a Autoridade Tributária reafirmou as intimações emitidas ao
longo do procedimento e o silêncio da recorrente só foi quebrado dois anos após.
Por fim, os autos foram devidamente saneados e puderam subir a julgamento
na DRJ e, na sequência, vieram à apreciação deste Colegiado.
Pois bem, foi necessário trazer esta síntese antes de se analisar o mérito a fim
de se eliminar, de plano, as arguições periféricas da recorrente no sentido de que teria havido
prejuízo à sua defesa, especialmente pelo fato de não ter havido ADE cientificando-a da exclusão
do regime simplificado.
Ora, nestas circunstâncias em que o sujeito passivo toma a iniciativa de incluir
em seus instrumentos contratuais uma atividade vedada (artigo 30, II, da LC no 123, de 2006)1,
inexiste obrigatoriedade de emissão de ADE por parte da RFB, posto que tal evento é de
exclusiva alçada do contribuinte e sua efetivação exige, dele, a devida comunicação ao Órgão
Tributário e não o inverso (artigo 30, § 1o, inciso II, da mesma LC)2 sendo que o mero gesto de

1 Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas
de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei
Complementar; ou

2 § 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que
ocorrida a situação de vedação;

Fl. 371
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

inclusão no Contrato da companhia de objeto social impeditivo equivalerá à comunicação
obrigatória atrás citada (artigo 30, § 3o, inciso II, do mesmo dispositivo legal)3.
Em suma, em cenários como o que aqui se estampou, não há que se falar em
obrigatoriedade de existência de ADE e consequente “ciência” da exclusão, posto que, como
visto, o ato de é iniciativa da pessoa jurídica que faz a informação ao Órgão Tributário acerca
da alteração contratual onde inseriu atividade vedada. E, obviamente, por esse ato, fica ciente de
sua exclusão do regime.
Além disso, no caso concreto, não faltaram oportunidades à recorrente para se
defender, bastando a simples leitura dos autos ou do que foi resumidamente relatado neste voto.
Dito isso, afasto integralmente qualquer alusão a possível prejuízo à parte ou
ato irregular ou ilegal da Receita Federal.
Passo ao mérito.
Quanto ao mérito, o assunto não é pacífico, isto é, a simples inserção, pela
pessoa jurídica, em seu estatuto ou contrato social, de atividade vedada ao regime do SIMPLES
NACIONAL implicaria em excluí-la (se estiver dentro do regime) ou impedir sua entrada (caso
pretenda a ele aderir)? Ou, teria que se comprovar o efetivo exercício de tal atividade, não
bastando o mero aspecto formal do contrato?
A respeito, vislumbro duas correntes majoritárias neste Conselho, inclusive
nesta 2a Turma da 4a Câmara:
a) a primeira (e provavelmente a mais seguida) que adota o estrito
entendimento legalista, ou seja, restritivamente o que comanda é o texto
legal, no caso, o já citado artigo 30, incisos e parágrafos, da LC no
123/2006), diga-se, carimbada a alteração contratual com a inclusão de
atividade vedada dentre os objetivos sociais da entidade, a exclusão será
automática (caso dos autos);
b) .a segunda, com algumas variáveis, mas, que, basicamente, comunga do
entendimento de que o exercício efetivo da atividade deverá ser
comprovado, não bastando o mero aspecto formal de sua inclusão no
instrumento contratual.
Passo a analisá-las, ainda que muito brevemente.
No primeiro caso, sem necessidade de maiores digressões, é entender que a lei,
instituto jurídico maior e que reflete a vontade da sociedade politicamente constituída, posto que
votada pelos seus representantes constitucionais (Parlamento) e sancionada pelo Presidente da

3 § 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita Federal do
Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
(...)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;

Fl. 372
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

República, assim determina (que a inserção de atividade vedada implica em exclusão do regime
simplificado).
Isso é vero. Ponto.
Para completar, o regulamento, que poderia suavizar a forma de
operacionalização do comando legal, nada fez para abrandar tal regra:
Art. 74. A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP
à RFB, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar
no 123, de 2006, art. 30, § 3o)
(...)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples
Nacional;
Nesse contexto, a linha assumida por este segmento é que, estampado o evento
fático (inclusão de atividade vedada nos objetivos sociais e informada tal situação no CNPJ) a
exclusão é incontinenti.
Esse racional é seguido por grande parte dos Conselheiros, incluindo este
Relator em diversas oportunidades.
Já no segundo alinhamento encontram-se os que entendem que haveria
necessidade de que a atividade vedada fosse efetivamente exercida, viés que resvala no que
preconiza a Súmula CARF no 134 que trata do SIMPLES FEDERAL e não do SIMPLES
NACIONAL.
Nesse escopo, alguns entendem que a Súmula poderia ser aplicada por
analogia.
A propósito:
Acórdão 1201-003.887
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2015
ALTERAÇÃO CADASTRAL. INCLUSÃO DE ATIVIDADE
ECONÔMICA
VEDADA.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO
EXERCÍCIO DA ATIVIDADE QUE DEU AZO À EXCLUSÃO.
Considerando-se que não houve comprovação do exercício da
atividade econômica que é vedada aos optantes pelo Simples
Nacional, o ato administrativo contestado deve ser cancelado.
Com destaque para o voto vencedor do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto
(com destaques acrescidos):
Cumpre notar que a Súmula CARF no 134 estabelece que: “a
simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Fl. 373
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal
atividade”.
Ainda que tal Súmula seja aplicável tão somente ao Simples
Federal, entendo que a inteligência da Súmula pode ser aplicada
sim ao caso concreto de Simples Nacional, pois seria necessário
que fosse demonstrada o exercício da atividade que ensejou a
exclusão.
Da leitura do artigo 17 da Lei Complementar n. 123/06, nota-se que
as vedações ao Simples Nacional sempre se relacionam com o
exercício de atividades, o que só demonstra que deve ser
comprovado o efetivo exercício, não bastando a mera existência
formal de uma previsão daquela atividade no contrato social ou
no CNPJ.
Acórdão 1002-001.498
ASSUNTO:
SIMPLES
NACIONAL
Ano-calendário:
2007
SIMPLES NACIONAL. ADE DE EXCLUSÃO. ATIVIDADE
VEDADA. EFETIVA COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO. ÔNUS
DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA
DA SÚMULA CARF No 134
Consoante
redação
da
Súmula
CARF
no
134,
aplicada
analogicamente ao Simples Nacional, a simples existência, no
contrato social, de atividade vedada ao regime não resulta na
exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização
comprove a efetiva execução de tal atividade
Em outra ponta, no voto condutor do Ac. 1301-000.856, Relatoria do
Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier, encontra-se (negritado):
Em primeiro lugar, insta destacar que, conforme se verifica das
expressas disposições do mencionado art. 17 da LC 123/2006,
tratando-se ali de expressa limitação ao exercício do direito à
inclusão da empresa na sistemática do SIMPLES NACIONAL,
verifica-se que a sua aplicação, a rigor, demandaria a efetiva
configuração da hipótese apresentada, qual seja, o efetivo
exercício da atividade tida como vedada.
Nesse ponto, cumpre ressaltar que, sendo o dispositivo a previsão
de vedação ao exercício do direito legalmente reconhecido, tenho
para mim, ao menos a princípio, que a sua interpretação e aplicação
deva ser feita com granus salis, exatamente para impedir, na
espécie, a efetiva materialização da pretensão, que é o fomento da
atividade empresarial, com a redução, em cada caso, dos elevados
custos tributários, na linha, inclusive, expressamente prevista no
art. 146, II, d e parágrafo único, assim como, também, nas
disposições do art. 170, IX, ambos da CF/88.
Fl. 374
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Seguindo tais premissas, penso que a aplicação da vedação
apontada, com todas as vênias, não seria admissível por mera
“presunção”, devendo, na oportunidade, ser efetivamente
materializada, demonstrada e comprovada, o que, nos presentes
autos, efetivamente não se verifica.
Mais recentemente:
Acórdão 1401-004.586, sessão de 11 de agosto de 2020
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2014
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CNAE. AUSÊNCIA
DE PROVAS.
Na espécie, não foi provado pela fiscalização que a
contribuinte efetivamente desenvolvia atividade vedada pela
legislação
do
Simples
Nacional.
Ademais,
restou
demonstrado que resultou de erro a alteração do cadastro
CNPJ com a inclusão de atividade cujo CNAE seria vedado
pela legislação de regência. Assim, é de se deferir o pedido de
reinclusão no sistema simplificado.
Outros, ainda que reconhecendo que a Súmula é inaplicável ao SIMPLES
NACIONAL, constroem raciocínio que converge para o mesmo ponto, ou seja, a necessidade de
que a atividade seja realmente exercida e não apenas conste do Contrato Social, com uma única
diferença: a de que a prova deste não exercício cabe à interessada e não à Fiscalização, como
ocorre no SIMPLES FEDERAL.
Mais a mais, a própria Receita Federal, em normas que edita para orientação
dos contribuintes, dá ênfase à atividade efetivamente exercida – veja-se neste sentido trecho da
Solução de Consulta no 66 – Cosit/2013:
10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo
Simples Nacional, na hipótese de constar CNAE impeditivo
vinculado ao CNPJ da ME ou EPP (nesse caso, o CNAE 4929-9/02
e o CNAE 4929-9/04), constitui dado importante a ser considerado,
todavia é a natureza da atividade efetivamente exercida pela
empresa, confrontada com as vedações e permissões estabelecidas
em lei que devem determinar a possibilidade ou não de sua opção
pelo Simples Nacional.
Esse Relator, já disse isso antes neste voto, via de regra, conjuga pensamento
com a corrente que entende que a lei impõe regra imperativa e deve ser obedecida ipsis litteris.
Porém, também já tive oportunidade, à vista do que concretamente conste dos
autos, de direcionar meu voto no sentido de que, mediante diligência, se dê a possibilidade de o
contribuinte fazer prova (ônus que é dele, não da Receita) de que não exerce e nunca exerceu a
atividade proibida. E fui vencido pela maioria do Colegiado que entendeu suficiente o conjunto
probatório presente nos autos, em Acórdão de minha relatoria, com voto vencedor do
Conselheiro Iágaro Jung Martins.
Enfim, todo esse quadro divergente acabou por chegar à Câmara Superior de
Recursos Fiscais da 1a Seção que, em julgamento recentíssimo (novembro/2020) debruçou-se
Fl. 375
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

sobre o tema e prolatou o Acórdão no 9101-005.233 - CSRF / 1a Turma - Sessão de 11 de
novembro de 2020, com profunda reflexão sobre a matéria, sob a Relatoria da Conselheira Livia
De Carli Germano e voto vencedor da Conselheira Viviane Vidal Wagner, valendo destacar que
a divergência entre ambas foi tão somente em relação à devolução dos autos à DRJ para
apreciação das provas ou se isso poderia ser feito em nível de Recurso Especial.
Ou seja, no mérito a conclusão de ambas foi a mesma.
Para melhor entendimento e visualização, vale a reprodução de excertos de
ambos os votos, iniciando pelo da Conselheira Lívia de Carli Germano:
“Tais precedentes, compreendo, corroboram o raciocínio de que a alteração
cadastral para inclusão de atividade vedada não gera uma presunção absoluta
que determina a imediata e sumária exclusão do sujeito passivo do regime
simplificado de tributação, sendo permitida a produção de provas que
demonstrem eventual equívoco e/ou a não execução da atividade vedada – a
diferença parece ser, apenas, quanto à titularidade do ônus de produzir tais
provas: no Simples Federal, como evidenciado pela Súmula CARF 134, é certo
que o ônus da prova recai sobre a fiscalização, sendo que, no Simples
Nacional, a prova parece competir ao sujeito passivo.
E essa alteração quanto à titularidade do ônus da prova no Simples Nacional
tem por base o próprio contexto legislativo diferenciado deste regime.
De fato, diferentemente do Simples Federal, no âmbito do Simples Nacional,
quando o sujeito passivo comunica à Receita Federal sobre alteração de dados
no CNPJ para inclusão de atividade vedada, a legislação estabelece que tal ato
equivale à comunicação obrigatória de exclusão e, na prática, o sujeito passivo
de fato recebe, imediatamente, a informação de que será excluído do regime e a
razão da sua exclusão.
É dizer, no contexto do Simples Nacional, se a alteração do objeto social e/ou
do CNPJ ocorreu por equívoco de interpretação, ou mesmo erro, o sujeito
passivo é imediatamente cientificado da consequência de seu ato, e pode,
também de plano, se for o caso, buscar a retificação da alteração, e/ou
questionar tal ato de exclusão no âmbito de processo administrativo fiscal,
cabendo então a ele produzir provas de que permanece cumprindo todos os
requisitos para a sua manutenção no regime de tributação simplificado.
Nesse ponto, observo que, no presente caso, a leitura do despacho decisório de
fls. 208-210 revela que o único fundamento para a exclusão do sujeito passivo
em questão do Simples Nacional, com data de efeito 01/08/2014, foi o fato de,
em 14/07/2014, ter havido uma alteração de seus dados no CNPJ que
resultaram na inclusão de atividade econômica vedada (representação
comercial).
A alteração cadastral foi também o único fundamento tanto da decisão da DRJ
quanto do acórdão recorrido para manter a decisão pela exclusão do sujeito
passivo do regime.
O sujeito passivo buscou produzir provas de que a alteração no CNPJ ocorreu
por erro, merecendo especial atenção o documento juntado a fl.. 212 e
Fl. 376
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

seguintes, o qual comprova que, já em setembro de 2014 (mês seguinte ao da
sua exclusão) o sujeito passivo procedeu à alteração de seu objeto social, para
excluir a menção ao termo “representações” (em seu contrato social, o objeto
social, até então, sempre fez menção à atividade de “comércio e representações
de componentes para calçados” e, com a alteração promovida em setembro de
2014, passou a conter apenas “comércio de componentes para calçados”).
Tais documentos não foram analisados por nenhuma instância julgadora no
presente processo administrativo, ante a premissa, adotada tanto pela DRJ
quanto pelo acórdão recorrido, de que a alteração de cadastro importa
exclusão sumária do Simples, sem a possibilidade de o sujeito passivo
questionar tal ato ou ver analisada qualquer prova que busque sustentar
argumento em contrário.
Tal premissa, conforme acima abordado – e já pedindo vênia aos que a
sustentam -- merece ser reformada, não sendo possível, na atual conformação
do nosso Estado de Direito, negar sumariamente ao sujeito passivo o direito de
questionar ato administrativo e/ou produzir prova de erro ou de interpretação
diversa da adotada pela Receita Federal.
Uma coisa é dizer que, no Simples Nacional, o ônus da prova de exercício da
atividade vedada não mais recai sobre a autoridade fiscal (como ocorria com o
Simples Federal), outra é impedir o sujeito passivo de ver analisadas provas de
que nunca pretendeu exercer tal atividade. Portanto, é de se permitir ao sujeito
passivo excluído do Simples Nacional por inclusão em cadastro de atividade
vedada a produção de prova de que tal alteração cadastral ocorreu por erro ou
equívoco de interpretação. Indo além – e é especialmente nessa parte que o
presente voto restou vencido, -- observa-se que, no caso dos autos, o erro
restou comprovado com a quase que imediata alteração do objeto social
evidenciada pelo documento de fls. 122 e seguintes que, observe-se, está nos
autos desde o início do contencioso administrativo ora em debate.
Nesse passo, observo que muito embora o documento de fl. 122 e seguintes não
tenha sido analisado nas instâncias inferiores, compreende-se desnecessário o
retorno dos autos à DRJ para a análise desta prova. Isso tendo-se em mente
que a garantia de não supressão de instância deve ser analisada no contexto de
se evitar o cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo.
Acata-se, portanto, o pedido do sujeito passivo em recurso especial, de reforma
da decisão recorrida “para o efeito de que seja cancelada a exclusão da
Recorrente do Simples Nacional, e restaurando-se sua opção desde a data do
referido ato contestado.”
Por isso, oriento meu voto para dar provimento integral ao presente recurso
especial, cancelando-se a exclusão do sujeito passivo do Simples Nacional,
porque indevida”.
Já do voto da Conselheira Viviane Vidal Wagner pinça-se (os destaques foram
acrescidos):
“Em que pese as razões apresentadas pela i.relatora para dar provimento ao
recurso especial do contribuinte, a maioria do Colegiado decidiu acompanhá-
Fl. 377
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

la apenas parcialmente, considerando imprescindível o retorno dos autos à
DRJ de origem para apreciação das alegações do contribuinte.
Tratando-se, in casu, de hipótese de exclusão obrigatória do regime
diferenciado, recai sobre o contribuinte o ônus de provar o não-exercício
efetivo da atividade vedada, caso alegue erro na informação dada pelo próprio
no Cadastro CNPJ.
Isso porque, no processo administrativo, deve caber ao interessado o ônus da
prova em relação aos fatos que lhe interessam.
Ao alegar erro no preenchimento dessa informação, o que fez desde a
manifestação de inconformidade (efls. 212/217), o contribuinte deve ter a
oportunidade de ter essa alegação apreciada, observadas as regras do
contencioso administrativo fiscal.
O rito processual adotado na espécie, em conformidade com o disposto na Lei
Complementar no 123, de 2006, é o do Decreto no 70.235/72, que rege o
processo administrativo fiscal federal. Referida lei complementar assim dispõe:
(...)
Tratando-se de recurso especial do contribuinte em face de decisão que negou
provimento ao seu recurso voluntário, não compete a esta Turma da CSRF
apreciar as alegações e provas quanto a erros e equívocos na apresentação das
informações perante a Receita Federal do Brasil (RFB).
Como a alegação do contribuinte não foi apreciada sequer pela decisão de
primeira instância, deve caber o retorno do processo à DRJ de origem para tal
apreciação, sob pena de supressão de instância.
Nesse sentido, o voto é por dar provimento parcial ao recurso especial do
contribuinte com retorno à DRJ de origem para apreciação das alegações de
erro do contribuinte”.
Acórdão que recebeu a seguinte ementa:
SIMPLES
NACIONAL
Ano-calendário:
2014
SIMPLES
NACIONAL. ALTERAÇÃO DE CADASTRO COM INCLUSÃO
DE
ATIVIDADE
IMPEDITIVA.
ERRO
ALEGADO.
JULGAMENTO PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
A alteração de cadastro com inclusão de atividade vedada ao
Simples Nacional não resulta na exclusão do regime simplificado
quando resultante de erro comprovado.
Ao julgar recurso especial do contribuinte em face de decisão que
negou provimento ao seu recurso voluntário, não compete à Turma
da CSRF apreciar as alegações e provas quanto a erros e equívocos
na apresentação das informações perante a Receita Federal do
Brasil (RFB).
O erro no preenchimento da informação, alegado em manifestação
de inconformidade, deve ser apreciado pela autoridade julgadora de
primeira instância, em observância às regras do contencioso
administrativo fiscal.
Fl. 378
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Com isso, e voltando ao caso concreto, vê-se claramente nos autos que a
recorrente, sempre e sempre, bateu-se contra sua exclusão do regime simplificado assentando
que NUNCA exerceu as atividades vedadas de “fornecimento e gestão de recursos humanos –
CNAE 7830-2/00” e “locação de mão-de-obra (CNAE 7820-5/00)” e que sequer as incluiu nas
suas alterações contratuais de 23/11/2013 e 04/06/2013.
Para melhor fixação, veja-se o resumo das duas alterações contratuais acima:
Data Alteração Contratual
Número da Alteração – fls.
Data Registro Junta
Número Registro Junta
22/novembro/2013
3a Alteração – fls. 7/11
04/fevereiro/2014
44.805/14-7
04/junho/2014
4a Alteração – fls. 88/93
11/dezembro/2014
497.548/14-8
E a cláusula objeto da discussão:
a)
na terceira alteração:

b)
na quarta alteração:

Com isso, fica claro que em momento algum a recorrente FEZ CONSTAR
EM SUAS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS quaisquer das duas atividades que levaram à sua
exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL, vale dizer, não houve sequer a manifestação de
uma possível vontade dos sócios nesse sentido (de inclusão dessas atividades), não sendo
despiciendo lembrar que o contrato traduz a certidão de nascimento e dita as diretrizes sociais de
uma companhia e se nele não constaram tais atividades, a princípio e até prova em contrário, elas
não foram exercidas.
Porém, mesmo assim a recorrente juntou aos autos contratos e notas fiscais de
serviços que não apontam para tais atividades, contexto no qual, aliado ao que atrás se relatou,
permite presumir veracidade em suas alegações, ou seja, de que se esteve diante de mero erro
material (inclusão de atividades vedadas) que não foi sequer refletido no Contrato Social
(certidão da empresa), mas meramente na informação cadastral do CNPJ e da Junta Comercial.
Fl. 379
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Então, em resumo, certo que os paradigmas da Súmula no 134 tratam de
impedimentos verificados a partir de atividades refletidas no cadastro do sujeito passivo optante
e indicadas em seu contrato social, consideradas incompatíveis com a vedação legal que exigia o
seu efetivo exercício, dada a redação das hipóteses no art. 9o da Lei no 9.317/96 (SIMPLES
FEDERAL).
Nesse ponto, como consignou a ex-Conselheira Cristiane Silva Costa no
precedente da CSRF no 9101-002.576, “a descrição de atividade vedada no contrato social é,
isoladamente, insuficiente à prova do exercício dessa atividade”. No mesmo sentido, o ex-
Conselheiro Flávio Franco Corrêa aduz no precedente CSRF no 9101-003.387 que “a solução
desse impasse ressai do verbo “prestar”, ao qual se associa o objeto “serviços profissionais”, ambos
inscritos no tipo legal do inciso XIII do art. 9o da Lei no 9.317/1996, os quais deslocam o ônus da prova
para a Fiscalização”.
Diante destas disposições legais, o entendimento sumulado invalida exclusões
de ofício pautadas apenas na verificação da atividade indicada no contrato social e refletida no
cadastro do CNPJ, sem a prévia confirmação pela autoridade fiscal de seu exercício.
Já nestes autos, a Contribuinte era optante do SIMPLES NACIONAL desde o
início de suas atividades e teria incluído equivocadamente atividades econômicas vedadas,
ensejando sua exclusão do regime, na forma da legislação vigente (art. 30, da LC no 123/2006),
pelo que, evidente a inaplicabilidade do racional da Súmula CARF no 134.
Neste novo cenário – SIMPLES NACIONAL -, o sujeito passivo optante pelo
regime deve observar se a atividade econômica por ele inserida mediante alteração de dados no
CNPJ não está incluída dentre aquelas vedadas à opção, sob pena de esta inclusão ser equiparada
a comunicação obrigatória de exclusão do sistema.
De outro lado, porém, não se pode desconsiderar a possibilidade de erro na
alteração desses dados junto ao CNPJ. E, neste sentido, em todas as suas manifestações
reiteradamente assim aduziu a recorrente e, mais ainda, comprovou o alegado mediante
documentos acostados aos autos.
Situação fática que se completa ao se verificar que em momento algum
teria incluído tal alteração em seu contrato social, mas, tão somente, no preenchimento da
FCPJ.
Então, penso ser absolutamente impossível não se levar em conta a
possibilidade de o sujeito passivo errar neste procedimento, e, nesse eito, não lhe dar a
oportunidade de provar este erro, o que me parece foi feito de forma bastante robusta.
Portanto, dentro deste cenário, ainda que, como repetidas vezes já disse antes
perfilo entendimento de que, regra geral, o que constar no contrato social é que dita se a empresa
poderá ou não adentrar ou permanecer no SIMPLES NACIONAL, nesse caso, especificamente,
assumindo a linha esposada pela decisão da CSRF e considerando tudo o que consta nos autos,
entendo que o rol probatório é mais que suficiente para demonstrar estar-se diante de mero erro
material e, por isso, factível de correção.
CONCLUSÃO
Fl. 380
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-005.352 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13896.721261/2014-85

Pelo exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e reverter a
exclusão da recorrente do SIMPLES NACIONAL, determinado sua manutenção no regime
simplificado a partir de 01/03/2014.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 381
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