Tribunal: CARF
Processo: 13558.001721/2009-29
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Rogério Garcia Peres
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual, impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples, consoante art. 14, IV da Lei no. 9.317, de 1996.
OPÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. NÃO OCORRÊNCIA. ARBITRAMENTO DO LUCRO
Uma vez não tendo o contribuinte optado de forma tempestiva pela opção pelo Lucro Presumido, através do pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração do determinado ano-calendário e presentes as condições estabelecidas pelos art. 530, III e 532 do RIR/99, escorreito o arbitramento do lucro.
MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO.
A qualificação da multa para o percentual de 150% deve ser motivada de forma explícita, clara e congruente, sendo apontados os atos que demonstrem a prática dolosa prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64. No presente caso a fiscalização se limitou em apresentar indícios, sem aprofundar de maneira devida a comprovação dos elementos caracterizadores da qualificação da multa. Reduz-se, com isso, o percentual da multa para 75%.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Na forma da Súmula CARF no. 04, incidem juros moratórios sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
O afastamento de dispositivos legais vigentes à luz da apreciação de argumentos de inconstitucionalidade representa declaração de inconstitucionalidade implícita, a qual resta prejudicada na esfera administrativa, conforme Súmula CARF n° 2: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".

Inteiro teor:
S1-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13558.001721/2009-29
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.317 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de maio de 2021
Recorrente
MARIA ALBERTINA DANTAS DE IPIAÚ
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual, impõe
a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples, consoante art. 14, IV da Lei
no. 9.317, de 1996.
OPÇÃO
PELO
LUCRO
PRESUMIDO.
NÃO
OCORRÊNCIA.
ARBITRAMENTO DO LUCRO
Uma vez não tendo o contribuinte optado de forma tempestiva pela opção pelo
Lucro Presumido, através do pagamento da primeira ou única quota do imposto
devido correspondente ao primeiro período de apuração do determinado ano-
calendário e presentes as condições estabelecidas pelos art. 530, III e 532 do
RIR/99, escorreito o arbitramento do lucro.
MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO
DOLO.
A qualificação da multa para o percentual de 150% deve ser motivada de forma
explícita, clara e congruente, sendo apontados os atos que demonstrem a
prática dolosa prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64. No presente
caso a fiscalização se limitou em apresentar indícios, sem aprofundar de
maneira devida a comprovação dos elementos caracterizadores da qualificação
da multa. Reduz-se, com isso, o percentual da multa para 75%.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Na forma da Súmula CARF no. 04, incidem juros moratórios sobre os débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal, à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
O afastamento de dispositivos legais vigentes à luz da apreciação de
argumentos
de
inconstitucionalidade
representa
declaração
de
inconstitucionalidade
implícita,
a
qual
resta
prejudicada
na
esfera
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13558.001721/2009-29
Fl. 645
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

administrativa, conforme Súmula CARF n° 2: "O CARF não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei n°
10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n° 13.988/2020, em face do empate no julgamento,
dar provimento parcial ao recurso para reduzir o percentual de multa ao percentual de 75%.
Vencidos os Conselheiros Rafael Taranto Malheiros, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lizandro
Rodrigues de Sousa e Heitor de Souza Lima Junior (Relator) que negavam provimento ao
Recurso Voluntário. Designado para redigir o Voto Vencedor o Conselheiro Lucas Esteves
Borges.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior – Presidente e Relator
(documento assinado digitalmente)
Lucas Esteves Borges – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Rafael Taranto Malheiros, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Bárbara
Guedes (suplente convocada) e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a Conselheira
Bianca Felicia Rothschild.
Relatório
Trata-se de auto de infração referente à Imposto Sobre a Renda da Pessoa
Jurídica, Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido e seus reflexos (de e-fls. 203 a 235),
cientificados ao contribuinte em 24/11/2009 (e-fl. 249). Foram ainda incluídos no polo passivo
da obrigação tributária os seguintes sujeitos passivos solidários: Sra. Valdenice Albertina Dantas
(Termo de sujeição passiva de e-fls. 236 a 238, cientificado em 27/11/2009, conforme e-fl. 248)
e Sr. Fabrício Dantas Bezerra Dantas (Termo de sujeição passiva de e-fls. 239 a 241, cientificado
em 13/11/2009, conforme e-fl. 251).
2. Conforme Relatório Fiscal de e-fls. 199 a 202, o auto originou-se de diferença
apurada entre as receitas constantes da escrituração contábil-fiscal (Livros Caixa e Registro e
Apuração do ICMS) do contribuinte e as receitas originalmente declaradas para o ano-calendário
de 2005 (declaração original de e-fls. 48 a 68), foram apurados valores de IRPJ, CSLL, PIS e
COFINS a pagar constantes de e-fls. 196/197, tendo sido, para fins de IRPJ e CSLL, adotada a
sistemática de arbitramento do lucro, após exclusão da autuada da sistemática do Simples e não
apresentação dos elementos demandados após sucessivas intimações (vide e-fls. 183 a 195).
3. Ainda, foi aplicada a qualificadora da multa de ofício, fundamentada no fato de
que através de declaração falsa/inexata, reduzindo a base de cálculo dos tributos em
Fl. 646
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

aproximadamente R$1,10 milhão e, ainda, que, através da constituição da empresa por interposta
pessoa que não o verdadeiro titular da firma individual, a fiscalizada omitiu informação com o
objetivo de impedir ou retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais e das
condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o
crédito tributário correspondente. Assim, tendo restada caracterizada a sonegação, conforme
definido no art. 71 da lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964.
4. Apenas a autuada apresentou impugnação de e-fls. 254 a 277, muito bem
resumida pela autoridade julgadora de 1a. instância (e-fls. 359 a 363), alegando que:
PRELIMINARMENTE. REGIME DE TRIBUTAÇÃO-DIREITO DE OPÇÃO
- a Impugnante apresentou à fiscalização os livros fiscais obrigatórios para
empresa optante do SIMPLES (Registro de Apuração do ICMS e o Livro Caixa)
em que consta a sua receita bruta operacional;
- consoante § 3o do art. 516, do RIR/1999, A pessoa jurídica que não esteja
obrigada à tributação pelo lucro real (art. 246), poderá optar pela tributação com
base no lucro presumido;
- mesmo após a abertura do procedimento de fiscalização continua existindo o
direito de optar entre os regimes de tributação e tal possibilidade está em
conformidade com o disposto nos itens 3.2, 3.3 e 3.4 do Parecer Normativo
CST n° 40/81, DOU, I, de 30/11/81, transcrito;
- são numerus clausus (Taxativas) as hipóteses que condicionam o arbitramento
do lucro pelo Fisco no exercício das suas funções, não sendo, neste sentido, a
escrita fiscal elemento suficiente para arbitramento do faturamento da empresa
pelo Fisco (transcreve o art. 47 da Lei n° 8.981, de 1995);
- não houve, no caso concreto, as hipóteses contidas na supracitada norma que
servem para gerar o arbitramento do lucro (cita jurisprudência no sentido de
que o Fisco não pode se valer da escrituração e registros pertinentes ao ICMS,
para, embasando-se neles, arbitrar o lucro da empresa);
- SOBRE A REALIDADE DOS FATOS E DOS DIREITOS
- logo após a exclusão da Impugnante do regime SIMPLES foi feita,
primeiramente, a apresentação de um Termo de Intimação Fiscal lavrado em
8/09/2009 e remetido por via postal, na mesma data em que o Fiscal Autuante
solicitou a entrega dos seguintes documentos: a) Livro Diário e Razão 2005; b)
Plano de contas 2005; c) DIPJ 2006; d) Livro de apuração do Lucro Real -
Lalur 2005; e) Balancetes de verificação 2005;
- ao solicitar o Livro de Apuração do Lucro Real, foi negado à contribuinte o
direito que lhe assiste de, dentro do prazo legal de 20 dias, optar pelo Lucro
Real ou pelo Lucro Presumido, confrontando, portanto, o disposto nos itens 3.2,
3.3 e 3.4 do Parecer Normativo CST n° 40/81, DOU, I, de 30/11/1981;
- consequentemente, a Impugnante foi condicionada a uma situação de
irremediável prejuízo, uma vez que a não apresentação do Livro de Apuração
do Lucro Real e do Livro Razão, elementos exigidos única e exclusivamente
para a apuração do Lucro Real, terminaria por colocá-la diante de situação de
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

arbitramento do lucro. Negativa peremptória, sem meias palavras, à possível,
legal e justa opção pelo regime do lucro presumido, em lançamento ex officio;
- em mero caráter exemplificativo, mas que consegue demonstrar com perfeição
o interesse aqui almejado, lê-se o parágrafo único do art. 45 da Lei no. 8.981,
de 1995 (transcreve);
- o procedimento em tela atenta contra a norma mais benéfica ampliando a
interpretação do art. 112 do CTN, segundo o qual, a forma mais favorável ao
contribuinte, em caso de dúvida, será aquela ditada pela legislação tributária,
(cita doutrina);
- não resta dúvida sobre a indução ao erro, a desconsideração da norma e a
deliberada e censurável ação do agente fiscal que impediu a Impugnante de
agir em plena conformidade com a letra da Lei, uma vez que crime não se faz
em exercer seu direito de escolha e não optar pelo regime do Lucro Arbitrado;
- a Fiscalização também fez cair sobre a Impugnante uma multa exacerbada de
150% sobre o Imposto de Renda (transcreve o art. 150, caput e inciso IV da
Constituição Federal que versa sobre a vedação da utilização do tributo com
efeito de confisco);
- apenas as situações que reflitam alguma capacidade contributiva poderão ser
objeto de tributação e qualquer pessoa que se encontre nessa situação não
poderá ser tributada a ponto de ter comprometida a continuidade do exercício
da atividade (cita doutrina e jurisprudência acerca de aplicação de multa
considerada excessiva);
- assim como qualquer sanção, a tributária tem por objetivo dissuadir o
possível devedor de eventual descumprimento da obrigação a que estiver
sujeito, não podendo nunca ser utilizado como expediente ou técnica de
arrecadação, como verdadeiro tributo disfarçado;
- nem mesmo a sonegação de determinado tributo, enquadramento tentado pela
fiscalização, mas não subsumido à espécie, justifica a imposição de pena de
multa que exproprie desarrazoadamente o sujeito passivo de parcela de seu
patrimônio;
- neste ponto, nada mais a afirmar que a visível inconstitucionalidade da multa
de 150%, aplicada no auto de infração em lide, por ter caráter confiscatório e,
portanto, malferir o disposto no inciso IV do artigo 150 da Lei Maior;
- a Taxa SELIC tem caráter de juros remuneratórios e não moratórios, e como
tal, sua aplicação como encargo tributário da União malfere o disposto no
parágrafo 1o., do art. 161, do Código Tributário Nacional e o § 3o. do art. 192
da Constituição da República (cita jurisprudência do STJ);
- existe aqui, não apenas caso de inconstitucionalidade manifesta, mas também
de quebra de hierarquia das leis, uma vez que a Lei Ordinária n° 9.065, de
1995, não poderia ter alterado o Código Tributário Nacional, com status de Lei
Complementar;
- há que se excluir os juros de mora exigidos por inegável afronta à
Constituição Federal e ao princípio de hierarquia das normas legais;
Fl. 648
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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- em 2005, a Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita
Federal expediu dois Pareceres de Divergência, para a DRJ/RJO II,
relativamente à lavratura de lançamentos reflexos ou decorrentes, quando a
autuação principal foi por arbitramento do lucro na pessoa jurídica,
(transcreve as ementas do "Parecer n° 15, de 11/03/2005' e do "Parecer n° 16,
de 11/03/2005", no sentido de que o lançamento do IRPJ com base no lucro
arbitrado não enseja por si só os lançamentos do PIS e da Cofins, afastando a
relação de decorrência entre essas contribuições e o referido imposto;
- os pareceres da COSIT, em essência, são congêneres às Soluções de
Divergência e como tal devem ser observados por esta turma julgadora por
constituírem "as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição a
que a lei atribua eficácia normativa; práticas reiteradamente observadas pelas
autoridades administrativas", conforme aduzem os incisos II e III do artigo
100, do CTN;
- se o julgamento da presente lide for pela manutenção das tributações reflexas
são decorrentes pelo fato de comporem um mesmo processo fiscal - neste caso,
deve-se proceder de acordo com o disposto no art, 48 da Lei n° 9.430, de 1996,
assim redigido: "Qualquer servidor da administração DEVERÁ, a qualquer
tempo,
formular representação ao órgão: que houver proferido a
decisão, encaminhando as soluções divergentes sobre a mesma matéria, de que
tenha conhecimento";
- a fiscalização, olvidando o disposto no parágrafo único do artigo 142 do
CTN, tenta enquadrar a empresária como interposta pessoa - "laranja", sem
prova convincente da existência de ação dolosa;
- sequer omissão no registro de receitas houve, no presente caso. A requerente
lançava mensalmente as suas notas fiscais no livro Registro de Entradas,
Saídas, Apuração do ICMS, Livro Caixa (obrigatório para as empresas
optantes do SIMPLES), todos registrados nos órgãos competentes; informava o
faturamento mensal ao Fisco através do demonstrativo mensal de apuração,
cumprindo assim com as suas obrigações como empresário, não existindo má
intenção, dolo ou atitude aparente;
- no Regulamento do Imposto de Renda, de 1980, a omissão no registro de
receitas era tributada à razão de 50% da receita subtraída à escrituração. Em
caso de a receita estar escriturada mas não declarada, não tipificava omissão
de receita, porém, inexatidão da Declaração de Rendimentos;
- por outro lado, a falta de entrega de declaração, seja ela Declaração de
Rendimentos ou DCTF, não configura dolo (cita jurisprudência que
corroboraria a tese de que a falta de apresentação das DCTF e DIPJ, ou as
apresentação destas de forma incorreta não tipificam ação dolosa);
- no intuito de tipificar a empresa contribuinte como sonegadora, e
consequentemente arbitrar o lucro da empresa, o Autuante enquadrou a
empresária como interposta pessoa, contudo a hipótese "normativa não se
coaduna com a situação fática (transcreve o significado das expressões
"interposta pessoa", "procurador" e "procurador bastante" extraídos do
Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva);
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

- interposta pessoa só se aplica a sócio fictício, interposto a tal condição para
que os verdadeiros detentores do quinhão de capital não apareçam. É o caso,
por exemplo do Sr. Mané da Silva, morador da Favela do Fio, constar como
sócio da empresa X, com participação societária de R$100.000,00, quando o
mesmo percebe rendimentos da venda de cachorro-quente nas ruas de Natal!!
Aí sim, tipificar-se-ia a condição de interposta pessoa;
- contrário senso, Maria Albertina Dias, empresária e mãe, Fabrício Dantas
Bezerra, funcionário público e Valdenice Albertina Dantas, autônoma,
procuradores,
filhos
da
empresária),
respectivamente
empresária
e
procuradores, executivos da peticionaria, com mandado por procuração
pública, não tendo nada a esconder do Fisco, ou de qualquer outra instituição
governamental. Não houve, nem há, in casu, a figura do "dificultar a cobrança
dos créditos tributários por parte da Fazenda Nacional", quando os dados do
Auto de Infração foram colhidos "considerando a RECEITA BRUTA
OPERACIONAL CONHECIDA, conforme escriturada nos livros de Entrada,
Saídas e Apuração do ICMS" (documentos anexos);
- mesmo que hipoteticamente o enquadramento no art. 71, caput e inciso I, da
lei n° 4.502, de 30/11/1964, c/c a responsabilidade solidária do art. 124 do
CTN estivesse correta, a tributação deveria ter tomado outro rumo pois o art.
44 da Lei n° 9.430, de 1996, ao recepcionar, no inciso II, o disposto nos artigos
71, 72, e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, restringiu a aplicação da multa de 150%
ao evidente intuito de fraude. A Lei n° 4.502, de 1964, possuía uma conotação
mais ampla: "ação ou omissão dolosa...", é diferente de evidente intuito de
fraude (transcreve definição de "intuito" de Plácido e Silva);
- a expressão evidente intuito corresponde à prova ou indício, na redação da
legislação do Imposto de Renda; a intenção dolosa do agente de calçar uma
nota fiscal só para pagar menos impostos, ou seja, se locupletar em prejuízo
dos cofres públicos;
- a tentativa de tipificação dolosa, no presente caso, é plenamente respondível e
contrastável, a começar pelo fato de não ter sido constatado, por parte do fisco,
sequer, nenhuma omissão de receita. Isto, por si só, prova e comprova a
fragilidade e inconsistência do dolo imputado à Impugnante;
- com isso, denota-se afronta aos Princípios da Legalidade e da
Proporcionalidade (cita doutrina);
- o Fiscal Autuante sabia da aplicação restritiva do art. 44, II, da Lei n° 9.430,
de 1996, prova disto é que no enquadramento legal da penalidade pecuniária
está citado o dispositivo em questão;
5. A DRJ julgou improcedente a impugnação, consoante Acórdão DRJ/SDR 15-
22.907, de e-fls. 354 a 371.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros
sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual, impõe a exclusão de ofício
Fl. 650
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

da pessoa jurídica do Simples, com efeitos a partir, inclusive, do mês de ocorrência do
fato, por disposição legal expressa.
OPÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. NÃO OCORRÊNCIA.
A opção pelo Lucro Presumido é manifestada com o pagamento da primeira ou única
quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração do
determinado ano-calendário. Tal opção é sempre de iniciativa do contribuinte. Em
ação fiscal não pode o Fisco apurar o imposto por esta sistemática se o contribuinte
por ela não optou tempestivamente. Sendo impossível o Lucro Real, deve-se proceder
ao arbitramento do lucro.
FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO
O fato de a pessoa jurídica, sucessivamente intimada, deixar de apresentar à
autoridade tributária os livros e documentos da sua escrituração comercial e fiscal,
autoriza o arbitramento do lucro, obedecendo aos critérios estabelecidos na lei.
MULTA DE OFÍCIO.
Presentes os atos previstos na legislação de regência, torna-se aplicável multa de ofício
qualificada.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Sobre os débitos exigíveis de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional
incidirão juros de mora na forma determinada por lei.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
6. Cientificada da referida decisão em 29/04/2010, a interessada protocolou em
01/06/2010 (e-fl. 378), Recurso Voluntário de e-fls. 378 a 396, onde, após breve histórico
processual até o julgamento de 1a. instância, reprisa os mesmos argumentos da impugnação.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, Relator
7. Cientificada da referida decisão em 29/04/2010, a interessada protocolou em
01/06/2010 (e-fl. 378), Recurso Voluntário de e-fls. 378 a 396. Assim, o pleito é tempestivo e
passo à sua análise.
8. Uma vez tendo a autuada optado por repetir os mesmos argumentos de sua
impugnação, resume-se a seguir, a forma como foram enfrentados pelo Acórdão Recorrido, em
seu Voto de e-fls. 363 a 371:
“(...)
Afirma a Impugnante que foi excluída de ofício do SIMPLES, por meio do Ato
Declaratório Executivo de n° 27 de 6 de agosto de 2009, por ter a Autoridade
Fiscal considerado de maneira indevida e prejudicial que a pessoa jurídica foi
Fl. 651
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

constituída por interposta pessoa que não o verdadeira titular da firma
individual.
Para a análise deste questionamento, convém inicialmente transcrever o
disposto no caput e inciso IV, do art. 14 da Lei n°. 9.317, de 1996, que dispõe
sobre a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples:
Art. 14. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
(...)
IV - constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual;
No presente caso, verifica-se que, a empresa Barry Callebaut Brasil SA,
principal cliente da Impugnante, em resposta ao quesito n°5 do Termo de
Intimação de fl. 107, que solicitava "informar quem era a pessoa responsável
pela empresa fornecedora..?", declarou textualmente que "Fabrício Dantas
Bezerra é o responsável pela empresa Fornecedora, conforme procuração e
cópia do RG CPF (Anexo)".
A empresa Barry Callebaut Brasil SA também apresentou recibos de
pagamentos das compras de cacau em amêndoas realizados por meio de
cheques nominais ao Sr. Fabrício Dantas Bezerra.
Por sua vez, a Sra. Valdenice Albertina Dantas, munida de procuração da Sra.
Maria Albertina Dantas, conferindo-lhe poderes para representá-la perante as
repartições públicas em geral, prestou depoimento tomado a termo (doc. de fls.
131 a 136) do qual se destaca os seguintes trechos:
CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA;
Qual a constituição da empresa? Comente.
RESPOSTA: que, por já ter experiência no ramo (trabalhou em cooperativa de cacau
durante 10 anos) e tendo em vista as perspectivas de retorno em razão da atividade,
tinha pretensão de abrir uma empresa no próprio nome e do filho, Sr. Fabrício Dantas
Bezerra, mas, por restrições de ordem cadastrais isso não foi possível, razão por que a
empresa foi constituída em nome da mãe, a Sra. Maria Albertina Dantas.
Complementa que a empresa iniciou a terminou suas atividades nos anos-calendário de
2004 e 2006, respectivamente. (grifou-se)
INFORMAÇÕES DA EMPRESÁRIA:
8.Antes de ser dona da empresa, quais atividades empresariais e profissionais a Sra.
Desempenhou e suas respectivas trajetórias? Comente.
RESPOSTA: que a Sra. Maria Albertina Dantas não tinha experiências anteriores com
compra e venda de cacau. Já a Sra. Valdelice Albertina Dantas teve experiência no
ramo (trabalhou em cooperativa de cacau durante 10 anos). Que o Sr. Fabrício Dantas
Bezerra também não possuía experiência no ramo de cacau, mas trabalhou na
Prefeitura de Gandu e tinha bom relacionamento com as pessoas da região.
9.Qual a fonte de renda da Sra. ?
Fl. 652
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

RESPOSTA: a Sra. Maria Albertina Dantas é aposentada. A Sra. Valdenice é
consultora de benefícios (corretora de seguros). O Sr. Fabrício era Funcionário
Público Municipal
10. Qual (is) empresa(s) onde trabalhou? Em qual(is) função(ões)?
RESPOSTA: A Sra. Maria Albertina Dantas trabalhou por muitos anos no Hospital de
Ubaitaba (serviços gerais): A Sra. Valdelice trabalhou na Cooperativa dos
Cacauicultores de Ipiaú Ltda (auxiliar administrativo). O Sr. Fabrício era Funcionário
Público Municipal (diretor de operações).
11. Com relação aos clientes da empresa, pergunta-se:
11.1.A Sra. poderia citar o nome de três deles?
RESPOSTA: Vitória Cacau (Gandu); Barry Calleboul (Gándu) e Grupo Chaves (Ipiaú)
11.2.Foram outorgadas procurações junto a estes clientes? Em caso positivo, quais
poderes foram outorgados?
RESPOSTA: Sim. Para fins especiais de administrar os negócios (todas as atividades
da empresa). Somente à Sra.. Valdenice e ao Sr. Fabrício.
13. Com relação aos bancos da empresa, pergunta-se?
Em qual ou em quais bancos a empresa possui contas correntes? RESPOSTA: Banco
do Brasil.
Em qual ou em quais agências? RESPOSTA: Gandu.
13.4. Foram outorgadas procurações junto esse Banco? Em caso positivo, quais
poderes foram outorgados? Aquém?
RESPOSTA: Sim. Para fins especiais de administrar os negócios (todas as atividades
da. empresa). Somente à Sra. Valdenice e ao Sr. Fabrício.
15. Quanto aos empregados da empresa., pergunta-se:
Quantos empregados possui atualmente? Quantos possuía em 2005?
RESPOSTA: Nenhum, mas em 2005 possuía 02 (dois).
A Sra. saberia informar o nome destes empregados e a respectiva função?
RESPOSTA: Sr. Jonathan Pires (gerente). Sr. Osmar Ramos Santos (carregador) e a
Sra. Juciara (serviços gerais).
(...)
DIA-A-DIA DA EMPRESA:
17. Como dona da empresa, comente como é o dia-a-dia da Sra. na empresa?
RESPOSTA: a Sra. Maria Albertina não tinha nenhuma atividade na empresa. A Sra.
Valdenice chegava às 09:00 horas, saía às 12:00 e nem sempre retornava à tarde,
período em que o Sr. Janathan ficava responsável pela empresa. O Sr. Fabrício apenas
fazia contatos externos (cotação de preços, contatos diversos com diéntese
fornecedores) a participação da Sra. na gestão e na tomada de decisões na empresa?
RESPOSTA: Sra. Maria Albertina (zero) e a Sra Valdenice (10) e Sr. Fabrício (05).
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

19. Numa escala de 0 (zero) a 10 (dez), em qual estágio a senhora poderia classificar o
grau de familiaridade da Sra. com o mercado de compra e venda de cacau?
RESPOSTA: Sra. Maria Albertina (zero) e a Sra. Valdenice (06) e o Sr. Fabrício (04);
(...)
21. Qual o nome de todos os gestores.e tomadores de decisão da empresa e, naquela
mesma escala de 0 (zero) a 10 (dez), como seriam classificados os estágios de cada
um?
RESPOSTA: Sra. Valdenice (10) e Sr. Fabrício (6).
(...)
FISCALIZAÇÃO DA EMPRESA:
(...)
28. a Sra. tem conhecimento que os pagamentos das vendas de cacau do cliente Barry
Callebault foram feitos através de cheques nominais ao Sr. Fabrício Dantas Bezerra no
ano-calendário 2005? Se sim, o que motivou tal procedimento?
RESPOSTA: Sim, pelo fato de ter procuração. Porque era o próprio Sr. Fabrício que
fazia contato com a empresa e a entrega do cacau.
Assim, fica demonstrada a simulação na constituição da Impugnante, consolidada por
meio do artifício da interposição de pessoa, uma vez que a Sra. Maria Albertina
Dantas, que figura como titular de direito, não era a sua real titular, pois de acordo
com os elementos insertos nos autos, não pretendeu e jamais explorou o
empreendimento comercial constituído em seu nome.
Tal situação fica bem evidente no depoimento da Sra. Valdenice Albertina Dantas ao
afirmar que tinha pretensão de abrir uma empresa no próprio nome e do Sr. Fabrício
Dantas Bezerra, seu filho, mas por restrições cadastrais isso não foi possível, razão
pela qual a empresa foi constituída em nome de sua mãe, Sra. Maria Albertina Dantas.
No mesmo depoimento, a Sra. Valdenice Albertina Dantas assegura que a Sra. Maria
Albertina Dantas não desempenhava nenhuma atividade na empresa, não participava
na gestão e tomada de decisões na empresa, não tinha familiaridade com o mercado dè
compra e venda de cacau, ao contrário da depoente e do Sr. Fabrício Dantas Bezerra.
Diante do exposto, a exclusão da pessoa jurídica do regime tributário denominado
SIMPLES, por meio do Ato Declaratório Executivo de n° 27 de 6 de agosto de 2009,
está em conformidade com o disposto no citado art. 14, inciso IV, da Lei n° 9.317, de
1996, base legal do art. 195, inciso IV, do RIR/1999.
Da mesma forma, mostra-se correta a lavratura do Termo de Sujeição Passiva,
uma vez que a Sra. Valdenice Albertina Dantas e o Sr. Fabrício Dantas Bezerra
são os verdadeiros responsáveis e proprietários de fato da Fiscalizada.
De acordo com o disposto no caput e inciso V do art. 15, da Lei n° 9.317, de
1996, a exclusão do SIMPLES na condição de que trata o art. 14, inciso IV da
mesma Lei, surtirá efeito a partir, inclusive, do mês de ocorrência do fato
mencionado neste último.
Dessa forma, no caso concreto, os efeitos da exclusão do SIMPLES retroagem à
data da constituição da pessoa jurídica - 22/05/2003. Portanto, no ano-
calendário objeto da autuação - 2005 - a Impugnante estava sujeita às normas de
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, por determinação do art. 16,
também da Lei n° 9.317, de 1996.
Pelas normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, a apuração
com base no lucro presumido, como pretende a Impugnante, não seria possível,
em virtude de a empresa, para o ano-calendário de 2005, não haver feito a opção
por essa forma de tributação, mediante o recolhimento desse título, conforme o
disposto no art. 26, § 1o., da Lei n° 9.430, de 1996:
Art. 26. A opção pela tributação com base no lucro presumido será aplicada em£
relação a todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário.
$ 1o A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira
ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de
cada ano-calendário" (Grifou-se).
Vale esclarecer que o Parecer Normativo CST n° 40/81, citado pela
Contribuinte, aplicava-se às situações em que a pessoa jurídica se encontrasse
omissa com relação à apresentação da Declaração de Imposto de Renda Pessoa
Jurídica, ocorridas na vigência do RIR/1980, quando a opção pelo Lucro
Presumido era manifestada com a apresentação da Declaração de Rendimentos
no modelo próprio, legislação esta, não mais aplicável aos fatos geradores
abrangidos pela autuação em análise.
Intimada e reintimada a apresentar os livros e documentos de sua escrituração
com observância das leis comerciais e fiscais (fls. 180/195), a contribuinte
deixou de apresentar os livros contábeis Diário e Razão, bem como o Lalur.
Assim, a possibilidade de apuração pelo Lucro Real também foi afastada pelo
Auditor Fiscal.
Restou configurada então a hipótese de arbitramento prevista no inciso III, do
art. 530 do RIR/1999, razão pela qual reputo como. acertada a forma de
tributação de apuração do resultado da pessoa jurídica com base no Lucro
Arbitrado, sendo inaplicáveis, ao caso em análise, as disposições contidas no
art. 112 do CTN, invocado pela Impugnante.
O critério de determinação da base de cálculo do Lucro Arbitrado foi o previsto
no art. 532 do RIR/1999, ou seja, com base na receita bruta conhecida, extraída
dos Livros Caixa 2005 e Livro Registro de Apuração do ICMS 2005
apresentados pela Contribuinte, mediante a aplicação do percentual fixado no
art. 519, em função da atividade da Impugnante, acrescido de vinte por cento.
Diante do exposto, mantém-se, na íntegra, a tributação relativa ao Imposto de
Renda Pessoa Jurídica.
Quanto ao lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, em se
tratando de lançamento decorrente dos mesmos pressupostos fáticos que
serviram de base para o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica,
devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento
ao relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido em razão da relação de
causa e efeito.
No tocante aos argumentos oferecidos contra os lançamentos do PIS e da
Cofins, vale salientar que tais lançamentos foram baseados nos mesmos
elementos de prova da receita bruta que serviu de base para o arbitramento do
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

lucro e em se tratando de empresa submetida ao regime de tributação com base
no Lucro Arbitrado, aplicou-se sobre a receita levantada em cada período de
apuração mensal as alíquotas previstas para o regime cumulativo. Dos valores
obtidos foram deduzidas as quantias já recolhidas, consoante Demonstrativo de
Partilha Simples.
A formalização dos lançamentos do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins em um só
processo está em consonância com o art. 9o, § 1o., do Decreto n° 70.235, de
1972, com a redação dada pelo art. 113 da Lei n° 11.196, de 2005, transcrito a
seguir:
Art. 9o. A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada
erão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento,
distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos
com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova
indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de
2009)
§ 1o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput
deste artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser
objeto de um único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos
mesmos elementos de prova. (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005)
Portanto, os lançamentos da Contribuição para o Programa de Integração Social
e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social estão em
consonância com a legislação fiscal de regência e devem ser integralmente
mantidos.
Aduz a Impugnante que a multa aplicada, de 150% é inconstitucional, por ter
caráter confiscatório, ofensivo ao disposto no art. 150, IV, da Lei Maior. Alega
ainda que a empresária foi enquadrada como interposta pessoa sem prova
convincente da existência de ação dolosa e que sequer houve omissão no
registro de receitas pois lançava mensalmente suas notas fiscais no livro
Registro de Entradas, Saídas, Apuração do ICMS e Livro Caixa, não existindo
má intenção, dolo ou atitude aparente.
Com relação à arguição de inconstitucionalidade da multa de ofício qualificada,
no percentual de 150%, prevista na Lei n° 9.430 de 1996, cumpre dizer que a
análise de inconstitucionalidade legal é prerrogativa do Poder Judiciário,
constitucionalmente atribuída, sendo a matéria insuscetível de decisão no
julgamento do processo administrativo fiscal. À administração pública cabe
seguir as normas vigentes enquanto não afastadas pelo judiciário, conforme
presunção de constitucionalidade da norma legal.
Aqui, deve-se aferir a legalidade do ato administrativo.
Para tanto, cumpre fazer remissão aos fundamentos fáticos e jurídicos que
ensejaram a sua aplicação, previstos no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, dispositivo regularmente citado no Enquadramento Legal
contido nos Demonstrativos de Multa e Juros de Mora:
Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
(...)
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
Saliente-se que atualmente se encontra em vigor a Lei n° 11.488, de 15 de junho
de 2007, que em seu art. 14 deu nova redação ao art. 44 da Lei n° 9.430, de
1996, mas manteve a aplicação da multa qualificada no percentual de 150%,
para as mesmas hipóteses, conforme transcrição abaixo:
Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar
com a seguinte redação:
Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
§ 1o. O percentual de multa de que trata o inciso Ido caput será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
Convém também transcrever os art. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de
novembro de 1964:
Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais:
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.
Como se vê, a sonegação, no âmbito da legislação tributária, é caracterizada
pela conduta dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento da
ocorrência do fato gerador, das condições pessoais de contribuinte, mediante a
exclusão ou modificação de suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do tributo devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

No caso em apreço, a fundamentação fática da aplicação da multa de ofício
qualificada pelo evidente intuito de fraude encontra-se assim descrita no
Relatório Fiscal:
Tendo em vista que através das condutas supracitadas (declaração falsa/inexata,
reduzindo a base de cálculo dos tributos em aproximadamente R$1,10 milhão e
constituição da empresa por interposta pessoa que não o verdadeiro titular da firma
individual), a fiscalizada omitiu informação com o objetivo de impedir ou retardar, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais e das
condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente;
Os fatos explanados caracterizam a figura da sonegação. As circunstâncias
narradas nos autos evidenciam o intuito deliberado, por parte da Contribuinte,
de impedir o conhecimento por parte da autoridade fiscal da ocorrência dos
fatos geradores correspondente às receitas auferidas na sua atividade
operacional, mediante a apresentação de declaração falsa à RFB, com valores de
receitas inferiores, em aproximadamente 1,1 milhão, àquelas registradas em seu
Livro de ICMS, o que por si só evidencia o elemento dolo, no sentido de ter a
consciência e querer a conduta de sonegação descrita no art. 71 da Lei n° 4.502,
de 1964. Tal conduta também está evidente na própria constituição da pessoa
jurídica em nome de terceiro (interposição de pessoa na figura de titular da
pessoa jurídica), em virtude do impedimento legal da sua real proprietária, Sra.
Valdenice Albertina Dantas, para constituir empresa em seu nome e de seu
filho, Sr. Fabrício Dantas Bezerra, fato confessado pela referida senhora, em
depoimento prestado à Fiscalização, conforme já comentado anteriormente,
neste voto.
Essa situação, em suma, configura evidente intuito de fraude à lei tributária de
que tratam os artigos capitulados no enquadramento legal da multa qualificada
de 150% (cento e cinqüenta por cento), razão pela qual deve ser mantida.
Insurge-se, ainda, a Impugnante contra o fato de os juros de mora terem sido
cobrados com base na taxa SELIC, por considerar ser caso de
inconstitucionalidade manifesta e também de quebra de hierarquia das leis.
Quanto à arguição de inconstitucionalidade, vale reiterar que tal análise é
prerrogativa do Poder Judiciário, constitucionalmente atribuída, sendo a matéria
insuscetível de decisão no julgamento do processo administrativo fiscal.
À autoridade tributária cabe agir conforme a lei vigente de cuja obediência não
pode se afastar sob pena de responsabilidade funcional.
Os juros moratórios estão regulados pelo artigo 161 do Código Tributário
Nacional (CTN). O § 1o. do citado artigo determina que os juros moratórios
serão de 1% (um por cento) ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso.
Ocorre que, valendo-se dessa faculdade, o legislador ordinário, por intermédio
do artigo 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, determinou que os juros
de mora seriam equivalentes à taxa Referencial do Sistema de Liquidação e
Custódia para Títulos Federais - SELIC, como se observa de sua transcrição:
Art. 13. A partir de 1o de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do
parágrafo único do art. 14 da Lei no 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

redação dada pelo art. 6o da Lei no 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art.
90 da Lei no 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único,
alínea a.2, da Lei no 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente.
A Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em seu artigo 61, § 3o, corrobora
esse mandamento para os fatos geradores ocorridos a partir de 1o. de janeiro de
1997.
Convém frisar que o legislador, ao redigir o artigo 161 do CTN, não determinou
outros requisitos para a fixação dos juros moratórios. Dessa forma, não cabe a
discussão quanto à natureza da taxa SELIC, se remuneratória ou compensatória.
A única exigência para a fixação de juros de mora distintos do percentual de 1%
(um por cento) ao mês é a expressa previsão legal, requisito preenchido pelo
artigo 13 da Lei n° 9.065, de 1995, e confirmado pelo artigo 61, § 3o, da Lei n°
9.430, de 1996.
Ressalte-se que não há vedação legal para a utilização, como juros de mora, de
taxas instituídas por atos administrativos, desde que sua aplicação esteja
prevista em lei.
A taxa SELIC para os títulos públicos federais, por refletir o custo de rolagem
da dívida interna pelo Tesouro Nacional, foi escolhida pelo legislador para o
cálculo dos juros moratórios decorrentes da impontualidade do sujeito passivo
no adimplemento da obrigação tributária, para ressarcir o encargo financeiro
dos títulos da dívida pública federal emitidos para cobrir o valor dos tributos e
contribuições que deixam de ser recolhidos aos cofres públicos.
Por oportuno, vale relatar posição do STJ sobre a matéria, no caso, diferente
daquela exposta no julgado trazido à baila pela Impugnante. A ementa a seguir
transcrita, exarada no RESP 19764l/PR, apesar de ter sido manifestada em Ação
de Repetição de Indébito, também se aplica ao caso sob exame, pois informa ser
devida a taxa SELIC, desde que não cumulada com outros índices de correção
monetária:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA SELIC. LEI N. 9.250/96.
INCIDÊNCIA A PARTIR DE 01.01.96. IMPOSSIBILIDADE DE RETRO AÇÃO. NÃO
CUMULATIVIDADE COMA CORREÇÃO MONETÁRIA. I. A taxa SELIC, instituída
pelo art. 39, parágrafo 4o, da Lei n. 9.250/95, se aplica aos casos de repetição de
indébito tributário, a contar de 01.01.96, com o que restou equiparado o tratamento
legislativo dado aos contribuintes e à Fazenda Pública, quando devedores. II.
Composta a Taxa SELIC não apenas de juros, mas, de percentual equivalente à
desvalorização da moeda nacional no período de sua apuração, ela não é cumulável
com a correção monetária, sob pena de ocorrer bis in idem. (destaques da transcrição)
Portanto, é legitima a aplicação da taxa referencial do SELIC como fundamento
para o cálculo de juros moratórios incidentes sobre débitos, já vencidos, para
com a Fazenda Pública.
(...)”
9. Nenhum reparo a fazer as conclusões atingidas pelo Acórdão Recorrido, na
medida em que:
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9.1) Também entendo que a resposta de e-fls. 119 a 121, quando conjugada com
aos demais elementos de diligência de e-fls. 109 a 124 e com o termo de depoimento de e-fls.
134 a 139 são evidências consistentes e relevantes que permitem concluir que a empresa foi
constituída através de interposta pessoa (Sra. Maria Albertina), que desconhecia completamente
o ramo de atividade da empresa em questão (não tendo conhecimento e nenhuma experiência
minimamente relacionada à compra e venda de cacau) e sequer teve condições de comparecer ao
depoimento prestado, tendo sido ali reconhecido pela representante (Sra. Valdenice) que “por
restrições de ordem cadastrais” não foi possível abrir a empresa em seu nome e de seu filho (sr.
Fabricio) e por essa razão “a empresa foi constituída em nome da mãe, a Sra. Maria Albertina
Dantas” e não no nome da Sra. Valdenice e do Sr. Fabricio, que eram os sócios e gestores de
fato da empresa .
9.2) Também, das mesmas evidências, é de se concluir a participação ativa direta
e comum do Sr. Fabrício e da Sra. Valdenice nos atos que deram origem à omissão objeto de
lançamento, restando escorreita a responsabilização solidária daqueles sócios com fulcro no art.
124, I do CTN;
9.3) Nenhum reparo à fazer à rejeição, pelo Acórdão recorrido, da alegação da
contribuinte pela possibilidade de tributação pelo Lucro Presumido, dado o não exercício da
opção consoante art. 26, §1o. da Lei no. 9.430, de 1996, acedendo-se, ainda, aqui, à completa
inaplicabilidade do citado Parecer Cosit no. 40/1981 aos fatos geradores em análise (quando a
sistemática de opção pelo Lucro Presumido legalmente estabelecida já era outra e não pela
entrega da Declaração);
9.4) Ainda a propósito do arbitramento do lucro, não tendo sido apresentado pela
autuada, após intimação (vide e-fls. 183 a 195) os Livros Diário, Razão e Lalur, resta correto o
procedimento, consoante permissivos legais estabelecidos nos arts. 530, III, e 532 do RIR/99,
verbis:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no
8.981, de 1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o ):
(...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527;
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art.
394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a
aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de
vinte por cento (Lei no 9.249, de 1995, art. 16, e Lei no 9.430, de 1996, art. 27,
inciso I ).
9.5) Não há no âmbito da autuação, qualquer situação de dúvida interpretativa que
justifique a aplicação do art. 112, do CTN
9.6) Ao restar caracterizada a omissão de receitas (consoante fartos elementos de
prova coligidos aos autos), escorreito os lançamentos de PIS, COFINS e CSLL realizados, uma
vez que tal omissão também caracteriza a ocorrência de fato gerador das contribuições citadas,
Fl. 660
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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sem o respectivo oferecimento a tributação pelo sujeito passivo em sua declaração, permitida,
ainda, a formalização dos AIs em conjunto (em um único processo), consoante muito bem
observado pelo Acórdão Recorrido, na forma do art. 9o. §1o, do Decreto 70.235, de 1972.
10. No que diz respeito à multa qualificada, registro aqui meu alinhamento ao
posicionamento esposado no precedente oriundo da 1a. Turma da Câmara Superior deste
Conselho, mais especificamente, no Acórdão CARF no. 9101-004.065, de lavra do Conselheiro
Rafael Vidal de Araújo, no sentido de que a discussão acerca da qualificadora aqui em questão,
ou seja, acerca da existência ou não do referido dolo, deva ser travada à luz do princípio da
razoabilidade, mais especificamente a partir dos critérios de relevância e recorrência/reiteração
da conduta omissiva do sujeito passivo:
“(...)
O dolo é a intenção da prática de um ato ilícito. Sendo um aspecto interno ao agente,
não se pode comprovar o dolo diretamente (a não ser por via da confissão ou, em países
em que são aceitos, por meio de testes de medição da verdade), daí que o dolo deflui do
conjunto de elementos a partir dos quais seja muito aceitável ter aquela sido a intenção
do agente da prática e que seja pouquíssimo aceitável de que tenha sido outra a
intenção.
Ou ainda, sendo o dolo sempre comprovado indiretamente, a verdade é que
comprovação indireta não é uma comprovação absoluta (não é possível comprovar
absolutamente a intenção, que é um elemento subjetivo, interior ao agente), é sempre
uma comprovação suficiente, ou seja, trata-se de um convencimento de que houve
comprovação.
As expressões "inequivocamente comprovado", "minuciosamente comprovada",
"certeza absoluta do dolo", "plena comprovação", utilizadas numa velha jurisprudência
dos Antigos Conselhos de Contribuintes (que, depois, chegou a ser encampada por
algumas das turmas de julgamento de primeira instância), equivalem, em termos
literários ao sonho de Tartarim1 de Tarascon, personagem do clássico francês escrito por
Alphonse Daudet em 1872, sonho este que consistia em caçar leões pelos corredores da
casa, onde, porventura, não há senão ratos e pouco mais; ou ainda, em termos populares,
a enveredar na busca de um unicórnio sabendo da inexistência do mesmo.
Assim, pode-se afirmar que a autoridade lançadora, ao qualificar a autuação, esteve
convencida da intenção da prática do ilícito, ou seja, esteve convencida do dolo e da
ocorrência da sonegação, o que a conduziu a aplicar a multa qualificada. Da mesma
forma, o dolo estará suficientemente comprovado quando o julgador tiver firmado seu
convencimento de que a conduta foi dolosa. Somente após os sucessivos
convencimentos
do
aplicador
(autoridade
fiscal)
e
dos
intérpretes
(julgador/conselheiro/juiz) da lei quanto à correta subsunção dos fatos específicos à
norma penal é que o dolo estará definitivamente comprovado.
Portanto, a discussão desloca-se para a aferição do que é aceitável/razoável, para fins de
convencimento da intenção de agir. E, nesta aferição, são muito importantes critérios de
relevância (magnitude do que está em jogo) e de recorrência/reiteração (repetição ao
longo do tempo) da conduta. Por que esses critérios?
Certamente é natural que se cometam erros até certo ponto e mesmo erros de razoável
magnitude e, da mesma forma, é natural que se cometam erros durante um certo lapso

1 Homem que carrega “a alma de Dom Quixote” e “o corpo barrigudo e atarracado” de Sancho Pança, personagens
imortalizados pelo castelhano Miguel de Cervantes num dos maiores clássicos da literatura universal:
“Dom Quixote”.

Fl. 661
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

de tempo. Não obstante, a medida que crescem a relevância e a duração da prática no
tempo; decresce, na mesma medida, a probabilidade de algo ter sido fruto de mero erro
(é o que se denomina de inversamente proporcional) e aumenta a probabilidade de ter
sido premeditado ou intencional. São duas faces da mesma moeda: num lado está o erro,
o equívoco; no outro a intenção (de fazer algo errado ou de deixar de fazer algo certo a
que se estava obrigado), a vontade de obtenção de um fim ao se praticar uma conduta.
A combinação desses critérios também pode ser determinante: pode-se errar pouco
durante muito tempo, assim como errar muito num curto espaço de tempo; agora errar
muito durante muito tempo é algo que desafia o bom senso do homem comum (e porque
não dizer até do homem um pouco fora do desvio padrão). Faço todas essas
considerações para evidenciar meu entendimento no sentido de que a chamada conduta
reiterada pode perfeitamente justificar a aplicação da multa qualificada. (grifos não
presentes no original)
Aliás, relativamente à conduta reiterada em omitir informações do Fisco, que se
caracteriza como elemento para convencimento dos julgadores quanto ao dolo que
conduz à qualificação da multa de ofício, não é de hoje que a jurisprudência desta
Turma da Câmara Superior (bem como de outros colegiados do CARF) vem admitindo-
a, conforme se depreende dos precedentes abaixo:
MULTA AGRAVADA CONDUTA REITERADA Nos termos da jurisprudência
majoritária da CSRF, e das Câmaras da Primeira Seção do CARF, a prática reiterada de
infrações à legislação tributária denota a intenção dolosa do contribuinte defraudar a
aplicação da legislação tributária e lesar o Fisco. (Acórdão no 9101-00.140, sessão de
12/05/2009, da relatoria do Conselheiro Antônio Carlos Guidoni Filho).
MULTA QUALIFICADA DE 150% A aplicação da multa qualificada pressupõe a
comprovação inequívoca do evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 44, inciso
II, da Lei 9430/96. O fato de o contribuinte ter apresentado Declaração de Rendimentos
de forma reiterada e com valores significativamente menores do que o apurado, legitima
a aplicação da multa qualificada. (Acórdão no 9101-00.172, sessão de 15/06/2009, que
teve por relatora a Conselheira Karem Jureidini Dias).
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA É aplicável a multa de oficio qualificada de
150% naqueles casos em que restar constatado o evidente intuito de fraude. A conduta
ilícita reiterada ao longo do tempo, descaracteriza o caráter fortuito do procedimento,
evidenciando o intuito doloso tendente à fraude. (Acórdão no 9101-00.320, sessão de
25/08/2009, relator o Conselheiro Antônio Praga).
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Cabível quando o Contribuinte presta declaração, em três anos consecutivos, com os
valores zerados, não apresenta DCTF nem realiza qualquer pagamento. Este conjunto de
fatos demonstra a materialidade da conduta, configurado o dolo especifico do agente
evidenciando não somente a intenção mas também o seu objetivo. (Acórdão no 9101-
00.417, sessão de 03/11/2009, relatora a Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro).
(...)”.
11. À luz de tal posicionamento, especificamente o que se constata no caso sob
análise é que viola o razoável, no entender deste relator, a hipótese de que a omissão: a)
extremamente relevante, utilizada como base de cálculo do lucro arbitrado com relevância
demonstrada através da comparação, na forma de valores devidos (calculados a partir da receita
escriturada) e a compensar, calculados consoante valores a pagar declarados, todos constantes de
e quadros de e-fl. 196 e ss. e, ainda, b) recorrente, consoante caracterizado pelo numeroso
conjunto de cheques emitidos (vide anexo I da autuação de e-fls. 240 a 641) por clientes em
Fl. 662
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13558.001721/2009-29

favor do Sr. Fabrício, filho da Sra, Valdenice, que admite ser a principal gestora da empresa em
seu depoimento de e-fls. 134 a 139 (ambos com procuração de plenos poderes de administração,
concedidos pela Sra. Maria Albertina) são elementos, a meu ver, conclusivos, no sentido de
afastar que a omissão detectada possa ser creditada a erro ou equívoco ou, seja, à conduta sem a
existência de dolo.
12. A partir do acima exposto, quanto à multa qualificada, nenhum reparo a fazer
à conclusão da autoridade julgadora de 1a. instância que aqui se repete, expressis verbis:
(...)
Os fatos explanados caracterizam a figura da sonegação. As circunstâncias
narradas nos autos evidenciam o intuito deliberado, por parte da Contribuinte,
de impedir o conhecimento por parte da autoridade fiscal da ocorrência dos
fatos geradores correspondente às receitas auferidas na sua atividade
operacional, mediante a apresentação de declaração falsa à RFB, com valores de
receitas inferiores, em aproximadamente 1,1 milhão, àquelas registradas em seu
Livro de ICMS, o que por si só evidencia o elemento dolo, no sentido de ter a
consciência e querer a conduta de sonegação descrita no art. 71 da Lei n° 4.502,
de 1964. Tal conduta também está evidente na própria constituição da pessoa
jurídica em nome de terceiro (interposição de pessoa na figura de titular da
pessoa jurídica), em virtude do impedimento legal da sua real proprietária, Sra.
Valdenice Albertina Dantas, para constituir empresa em seu nome e de seu
filho, Sr. Fabrício Dantas Bezerra, fato confessado pela referida senhora, em
depoimento prestado à Fiscalização, conforme já comentado anteriormente,
neste voto.
13. De se notar, ainda, que, diante de tal cenário, afasta-se a situação em tela da
aplicação do teor das Súmulas CARF no. 14 e 25, uma vez que, a partir da relevância e
recorrência da prática omissiva revelada nos autos (permitindo a conclusão de ter se originado
de condutas dolosas dos solidários) a qual, note-se, adicionalmente, não restou nem
minimamente justificada pela autuada através de elementos probatórios em nenhum estágio
processual, pode ser descartado se estar diante: a) de uma simples omissão de receitas ou b) de
caso de utilização da presunção legal do art. 42 “por si só” para fins de tributação.
14. Diante do exposto, mantém-se nego provimento ao Recurso quanto à matéria
de multa qualificada, opinando por manter a aplicação da qualificadora, de forma a referendar o
percentual de multa lançado de 150%.
15. Por fim, quanto aos argumentos que objetivavam que este CARF afastasse a
multa qualificada por argumentos de violação a princípios constitucionais (tais como o princípio
do não-confisco, ou seja, devido ao efeito confiscatório da multa) ou, ainda, pugnam pela não
incidência de juros Selic, novamente é de se negar provimento ao Recurso, com base em
posicionamentos já consolidados em Súmulas Vinculantes deste CARF, consoante se segue:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita
Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Fl. 663
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conclusão
16. Diante do exposto, nenhum reparo fazer à autuação ou ao Acórdão recorrido e,
assim, voto por negar provimento do Recurso Voluntário, mantendo-se o crédito tributário na
forma que lançado.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior
Voto Vencedor
Lucas Esteves Borges – Redator designado.
Em que pese o voto do I. Relator, peço vênia para discordar exclusivamente no
que se refere à multa de ofício qualificada (150%), por entender que, no caso concreto, não
restaram caracterizados os elementos suficientes e necessários para a qualificação da multa.
A qualificação da multa decorre de ações ilícitas, dolosas, caracterizadoras de
sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos artigos 71, 72 e 73, da Lei 4.502/64.
Nessa linha, me filio ao entendimento do I. Conselheiro José Eduardo Dornelas
que ao relatar o Acórdão no 1301-005.336, assim se manifestou:
Compreendo que ao optar por autuar o contribuinte com base em indícios, em vez da
apuração efetiva do fato gerador, a fiscalização faz um trade off, ou seja, opta pela
praticabilidade em desfavor da efetiva identificação das materialidades tributáveis.
Logo, não pode afiançar, automaticamente, que o contribuinte agiu com dolo, no intuito
de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência
do fato gerador, notadamente se a conta bancária era movimentada pelo próprio
contribuinte, como é o caso que se apresenta, de forma a não esconder o real
beneficiário dos depósitos.
Ora, é de se considerar as gravíssimas consequências da qualificação de uma multa, que
ultrapassam a questão pecuniária, adentrando no terreno do direito penal tributário, e
por isso, não pode prosperar que a sonegação, a fraude e o conluio sejam presumidos.
Para qualificar a multa, exigindo, por conseguinte, a multa na ordem de 150%, é mister
comprovar as condutas tipificadas em lei, e no caso, penso que isso não ocorreu.
Assim, quando a autoridade fiscal faz a opção por fiscalizar o contribuinte com base na
movimentação bancária, ela impõe a si mesma algumas limitações, e uma delas diz
respeito à multa qualificada, que em tese não se coaduna com a presunção do art. 42 da
Lei no 9.430, por exemplo.
[...]
Compreendo que uma informação inexata numa declaração para ser considerada dolosa,
tem que ser acompanhada de outras provas que indiquem de maneira inequívoca a
vontade do agente em suprimir ou reduzir tributo, como resultado de uma ação
consciente do ilícito que pratica, e esta prova não existe nos autos. Cabe ao fisco o ônus
de provar os elementos presentes no tipo penal, em especial o dolo específico, para
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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evidenciar, de forma inequívoca, que houve, no caso, o dolo, a vontade, a intenção
de se praticar a sonegação, aplicando, por conseguinte, a multa qualificada.
No caso em apreço, a decisão recorrida assim se manifestou:
Os fatos explanados caracterizam a figura da sonegação. As circunstâncias
narradas nos autos evidenciam o intuito deliberado, por parte da Contribuinte,
de impedir o conhecimento por parte da autoridade fiscal da ocorrência dos
fatos geradores correspondente às receitas auferidas na sua atividade
operacional, mediante a apresentação de declaração falsa à RFB, com valores de
receitas inferiores, em aproximadamente 1,1 milhão, àquelas registradas em seu
Livro de ICMS, o que por si só evidencia o elemento dolo, no sentido de ter a
consciência e querer a conduta de sonegação descrita no art. 71 da Lei n° 4.502,
de 1964. Tal conduta também está evidente na própria constituição da pessoa
jurídica em nome de terceiro (interposição de pessoa na figura de titular da
pessoa jurídica), em virtude do impedimento legal da sua real proprietária, Sra.
Valdenice Albertina Dantas, para constituir empresa em seu nome e de seu
filho, Sr. Fabrício Dantas Bezerra, fato confessado pela referida senhora, em
depoimento prestado à Fiscalização, conforme já comentado anteriormente,
neste voto.
Para o julgador de primeira instância, a declaração falsa à RFB, com valores de
receitas inferiores, em aproximadamente 1,1 milhão, àquelas registradas em seu Livro de ICMS,
evidencia, por si só, o elemento dolo. Acontece que, o erro no preenchimento de uma declaração
não pode e nem deve ser tido como prova cabal da vontade consciente do contribuinte em
recolher tributo a menor do que o devido.
Da mesma forma, o trecho destacado acima menciona que a constituição da
pessoa jurídica em nome de terceiro, também evidenciaria o intuito doloso de dificultar o
conhecimento pela fiscalização dos verdadeiros responsáveis pela gestão empresarial.
Verificando o que consta do TVF (e-fls. 199), entretanto, o que se verifica é que a Sra. Valdenice
Albertina Dantas declarou espontaneamente que tinha a pretensão de abrir uma empresa no
próprio nome, porém por restrições cadastrais, isso não foi possível.
A existência de restrições cadastrais pode se dar de diversas maneiras, tais como,
restrições com instituições financeiras para linhas de créditos, restrições de ordem pessoais
relacionadas a dívidas com terceiros, dentre outros inúmeros motivos, não podendo tal
circunstância, sem o aprofundamento por parte da fiscalização das reais razões que levaram a tal
ato, ser tido como fundamento para condutas supostamente fraudulentas.
O lançamento pelo equívoco na apuração não se discute a procedência, mas a
qualificação da multa em decorrência de conduta dolosa não deve ser presumida, mas, sim,
devidamente comprovada pela fiscalização, que consciente dos supostos indícios, deveria ter
alcançado provas irrefutáveis da vontade do agente em reduzir sua carga tributária.
Considerando, portanto, a ausência de condutas ilícitas praticadas, entendo que
não restou comprovada a existência de dolo a ensejar a multa de ofício qualificada e, por tal
razão, reduzo para o patamar de 75%.

Fl. 665
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-005.317 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe
parcial provimento, no sentido de reduzir a multa de ofício para o patamar de 75%, ante a
ausência de comprovação de dolo na conduta praticada pelo contribuinte.

Lucas Esteves Borges

Fl. 666
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