Tribunal: CARF
Processo: 10680.732638/2018-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2016
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
O Embaraço à fiscalização é hipótese de exclusão do Simples Nacional (art. 29, II, da Lei Complementar no 123/2006), contudo para que seja configurada tal ação é indispensável que a empresa seja optante do sistema simplificado no período autuado.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10680.732638/2018-92
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.703 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
13 de outubro de 2021
Recorrente
EXPANSIVA CADASTRO E AGENCIAMENTO EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2016
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
O Embaraço à fiscalização é hipótese de exclusão do Simples Nacional (art.
29, II, da Lei Complementar no 123/2006), contudo para que seja configurada
tal ação é indispensável que a empresa seja optante do sistema simplificado no
período autuado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Carlos Alberto Benatti Marcon e Mauritânia Elvira de
Sousa Mendonça.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 07-44.821, proferido pela 5a
Turma da DRJ/FNS, de 17 de setembro de 2019, que julgou procedente em parte a manifestação
de inconformidade apresentada pela Recorrente.
A Recorrente foi excluída do Simples Nacional, através do Ato Declaratório
Executivo DRF/BHE/No 088, de 05 de novembro de 2018, em razão de recebimento de
Representação Fiscal atribuindo à empresa a infração ao art. 29, incisos II, V, VIII, da Lei
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10680.732638/2018-92
Fl. 1872
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

complementar no 123/2006, visto que, em auditoria fiscal na empresa, MPF 061.0800.2015-
0034-3, essa teria deixado de apresentar Livros, Razão, Diário e Caixa, além de outros
documentos, após intimada pela fiscalização. Nesta auditoria foi lavrado o auto de infração
10670.720.900/2016-11 (e-fls. 2 a 4 e 1755).
O Auto de Infração no 10670.720.900/2016-11, foi lavrado aos 16/02/2017 e
referia-se aos fatos geradores entre 01/01/2013 a 31/12/2013, relativos à contribuição
previdenciária da empresa e do empregador (e-fls. 05 a 222). Relatório Fiscal do Auto de
Infração às e-fls. 223 a 238.
A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, que foi sintetizada no
Relatório do voto recorrido nos seguintes termos:
Devidamente intimada do ato de exclusão do Simples Nacional em 13/11/2018 (fl.
1760), a Interessada apresentou, em 12/12/2018 (fl. 1762), a impugnação já
mencionada.
Diz que, conforme a Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional que deu
origem a sua exclusão, esta "embasou-se estritamente na fiscalização efetivada em
relação ao ano-calendário de 2013, nos autos do PTA no 10670-720.900/2016-11", que
foi conduzida por autoridade fiscal "situada em circunscrição diversa" do seu domicílio
fiscal, "sem autorização do Superintendente". Assevera que o próprio auditor-fiscal da
RFB que emitiu a Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, deixou
claro no relatório fiscal que consta no processo 10670.720900/2016-11 (que se refere a
lançamentos de contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros
relativos às competências englobadas no ano de 2013) que não era optante do Simples
Nacional no ano-calendário 2013.
Alega que é totalmente desconexo utilizar uma fiscalização de período em que não era
optante do Simples Nacional (2013), para emitir ato de exclusão do Simples Nacional
com efeitos a partir de 01/01/2014.
Aduz que "os fatos ocorridos no ano-calendário de 2013 não podem servir de suporte
para fundamentar nenhuma exclusão do Simples Nacional", já que "não se sujeitava às
regras do Simples Nacional naquele período". Ressalta que como não era optante pelo
Simples Nacional no ano de 2013, não poderia sofrer a exclusão de ofício prevista na
legislação desse regime.
Frisa que tinha sede e, consequentemente, domicílio fiscal, no Município de Itabira/MG.
Assevera que, devido a esse fato, "a DRF responsável por eventual fiscalização, à
época, era Coronel Fabriciano/MG", consoante o que era disposto no Anexo I da
Portaria RFB no 2.466/2010 até a modificação produzida pela Portaria RFB no
3.300/2017:
Aduz que a própria autoridade fiscal que conduziu a fiscalização deixou claro que a
competência era da DRF de Coronel Fabriciano/MG, conforme exposto no seguinte
trecho do Relatório de Fiscalização:
Os motivos acima elencados são suficientes para que, por dever legal, elaboremos
representação para a Delegacia de Coronel Fabriciano para exclusão da empresa do
SIMPLES Nacional.
Frisa que, hoje em dia, a competência é da DRF de Belo Horizonte/MG, mas que nunca
foi da DRF de Montes Claros/MG.
Fl. 1873
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

Assevera que o ato de exclusão foi emitido por autoridade incompetente, visto que a
fiscalização da qual decorreu foi conduzida "pela DRF de Montes Claros/MG", que
"não detinha a necessária autorização do Superintendente para convalidá-la, nos
termos do art. 7o, §4o, da Portaria RFB no 1.687/2014".
Diz que, como não houve esta autorização, "deve ser reconhecida a nulidade do
procedimento e dos atos dele advindos".
Alega que a representação fiscal para a sua exclusão do Simples Nacional deve ser
declarada nula, pois foi emitida por autoridade fiscal de "circunscrição territorial"
distinta do seu domicílio tributário, sem a devida "manifestação do Superintendente".
Diz que, em consequência disto, deve ser reconhecida "a nulidade do próprio Ato
Declaratório de Exclusão em referência".
Aduz que, nos termos do artigo 7o, §4o, da Portaria RFB no 1.687/2014, que era vigente
na data do início do procedimento fiscal, "é necessária a autorização do
superintendente para a realização de procedimentos de fiscalização em unidade de
jurisdição distinta do domicílio tributário do contribuinte, mas subordinada à mesma
região fiscal".
Alega que a necessidade de autorização do superintendente tem a finalidade de impedir
"que sejam abertas fiscalizações arbitrárias e simultâneas, por autoridades situadas nas
mais diversas localidades do nosso país, sem a devida justificação e/ou anuência da
autoridade da Região Fiscal".
Cita ementas de julgados do CARF (Acórdãos no 2302-003.638 e no 2401-004.225)
onde restou asseverado que "os procedimentos de fiscalização a serem realizados na
jurisdição de outra unidade descentralizada, subordinada à mesma região fiscal, serão
autorizados pelo respectivo Superintendente".
Frisa que o próprio §1o do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006 prevê que nas
hipóteses previstas nos incisos II, V e VIII do referido artigo, "a penalidade de exclusão
produzirá efeitos a partir do mês em que for incorrida a infração".
Assevera que como a fiscalização de onde se originou a representação fiscal para sua
exclusão do Simples Nacional ocorreu entre maio/2016 a fevereiro/2017, só poderia ter
sido indicado que incorreu nas infrações capituladas no ADE durante este período
(maio/2016 a fevereiro/2017).
Ressalta que "só é possível embaraçar uma fiscalização durante a sua realização" e que
a sua exclusão a contar de 01/01/2014 significaria dizer que "ofereceu embaraço à
fiscalização que sequer havia se iniciado".
Alega que não há como ter "oferecido embaraço à fiscalização, não ter entregue
documentos obrigatórios após devida intimação, ou, pior, praticado infrações reiteradas
antes de iniciado o procedimento de fiscalização".
Afirma que "se houve embaraço à fiscalização ou não entrega de livros obrigatórios, os
fatos ocorreram durante a fiscalização (de 16/05/2016 a 16/02/2017)".
Afirma que "é manifestamente incoerente" a sua exclusão a contar de 01/01/2014, pois
esta, mesmo se fosse procedente, só poderia produzir efeitos a contar de março/2017,
quando foi encerrada a fiscalização onde foi emitida a representação fiscal para a sua
exclusão do Simples Nacional.
Alega que não houve embaraço à fiscalização, uma vez que apresentou "todos os
documentos necessários ao cumprimento do termo de início de procedimento fiscal no
0610800.2016.00076".
Fl. 1874
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

Frisa que uma prova de que foram apresentados todos os documentos necessários é o
fato dos autos de infração que constam no processo 10670.720900/2016-11 terem sido
lavrados, "única e exclusivamente", com supedâneo em documentos e informações que
apresentou "para apuração das contribuições previdenciárias no regime normal".
Ressalta que "a fiscalização em análise, iniciada no dia 18/05/2016, tinha como único
escopo a apuração de eventuais débitos de contribuições previdenciárias referentes ao
ano-calendário de 2013".
Aduz que tal escopo é demonstrado no campo "Objeto do Procedimento" do Termo de
Início do Procedimento Fiscal.
Diz que o objeto da fiscalização permaneceu inalterado durante toda a sua realização,
conforme comprovado no campo "Contexto" dos "Termos de Continuidade". Frisa que
"a base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 22 da Lei
8.212/1991 e do art. 195, inciso I, alínea 'a', da CRFB/88, é a remuneração paga,
devida ou creditada a empregados e/ou contribuintes individuais" pela prestação de
serviços.
Ressalta que tais remunerações podem ser integralmente obtidas e conferidas com base
apenas nas folhas de pagamento e nas GFIP's enviadas pela empresa.
Afirma que os livros contábeis solicitados pela Fiscalização (Diário, Razão e Caixa)
"não demonstram a ocorrência de fatos geradores e/ou apuração de contribuições
previdenciárias". Aduz que "as exigências de uma fiscalização devem ser motivadas,
não podendo o fiscal, ao seu bel prazer, fazer exigências desnecessárias e arbitrárias".
Assevera que não houve dano à fiscalização, já que os autos de infração a que se refere
o processo 10670.720900/2016-11 foram lavrados com fundamento, "única e
exclusivamente", nos documentos e informações que apresentou.
Frisa que "se os dados fornecidos por ela não fossem suficientes", os lançamentos
teriam que ter ocorrido por meio de arbitramento ou com aprofundamento da
fiscalização.
Cita as seguintes ementas de precedentes do CARF:
MULTA AGRAVADA POR ATRASO E PELO NÃO ATENDIMENTO A PARTE DAS
INTIMAÇÕES. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO. OBSTRUÇÃO E EMBARAÇO
À FISCALIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
O agravamento da penalidade tributária pelo não atendimento à fiscalização é medida
extrema. A adoção de tal manobra em razão do não atendimento à intimação para
prestar esclarecimentos deve ser relativizada nos casos em que a omissão do contribuinte
já tenha consequências previstas na própria legislação ou não prejudica a verificação da
infração imputada. Se o contribuinte, durante o procedimento fiscal, comparece e traz
considerável parte da documentação solicitada, a qual efetivamente serviu de base para a
imputação tributária, não se sustenta a presença de obstrução ou embaraço que
justificariam a majoração sancionatória.
(CARF. Acórdão 1402-003.420. PTA 10880.720230/2015-79. 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária. Relator CAIO CESAR NADER QUINTELLA. Sessão de Julgamento
19/09/2018)
MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA
DE PREJUÍZO AO FISCO.
A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei 9.430/96 deve
ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo
impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado.
Fl. 1875
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

(CARF. Acórdão no 1201-002.152. PTA no 19515.720237/2014-42. 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária. Relator LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI. Sessão de Julgamento
15/05/2018)
MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO.
A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei 9.430/96 deve
ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo
impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado.
(CARF. Acórdão no 1201-002.094. PTA no 10480.731677/2015-86. 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária. Relator LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI. Sessão de Julgamento
15/03/2018)
MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO.
A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei 9.430/96 deve
ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo
impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado.
(CARF. Acórdão no 1302-002.386. PTA 13502.721146/2013-14. 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária. Relator designado CARLOS CESAR CANDAL MOREIRA FILHO. Sessão de
Julgamento 17/10/2017)
Alega que não há que se falar em embaraço à fiscalização, visto que "a não
apresentação dos livros requeridos pela fiscalização não comprometeu a evolução dos
trabalhos fiscais e, muito menos, a apuração do crédito tributário".
Alega que, mesmo que tivesse ocorrido embaraço à fiscalização, sua exclusão somente
poderia ter ocorrido a partir de 03/2017, já que "tal infração somente poderia ser
cometida após o início dos trabalhos fiscais (05/2016)" e que "a penalidade de exclusão
somente produz efeitos a partir do mês em que incorrida a infração".
Aduz que o fato de "não ter entregue o livro-caixa, na fiscalização efetivada nos autos
do PTA 10670.720900/2016-11", não admite concluir que tal livro não foi escriturado.
Alega que "a não apresentação do livro-caixa se deu em decorrência do limitado
escopo da fiscalização efetivada nos autos do PTA 10670.720900/2016-11, que se
restringia à apuração das contribuições previdenciárias, não sendo motivada a sua
exigência".
Frisa que não há que se questionar a sua regularidade para o ano-calendário 2014, já que
até o momento este ano-calendário não foi objeto de fiscalização pela RFB.
Afirma que não houve descumprimento reiterado às disposições da Lei Complementar
no 123/2006, pois restou comprovado na fiscalização que originou a representação para
a sua exclusão do Simples Nacional que não era optante por tal regime no ano-
calendário 2013.
Assevera que não há como se falar em reiteradas infrações à Lei Complementar no
123/2006, já que, por não ser optante pelo Simples Nacional no ano-calendário 2013,
não estava sujeita às disposições de tal Lei neste período.
Frisa que, se ocorreu eventual descumprimento de obrigações, foram daquelas exigidas
de empresas sujeitas ao regime geral de tributação.
Afirma que, embora essa informação não conste no ADE, a autoridade fiscal pretendeu
impedir sua opção pelo Simples Nacional pelos 10 anos seguintes à exclusão.
Fl. 1876
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

Frisa que "o ato administrativo de exclusão do Simples Nacional é o próprio Ato
Declaratório de Exclusão em referência". Assevera que, dessa forma, "se não foi
determinado o impedimento de adesão pelos próximos 10 (dez) anos no referido ato", é
evidente que este impedimento de 10 anos não foi aplicado "por ausência de
instrumento formal apto a lhe dar suporte e publicidade".
Alega que, mesmo que seja mantida a exclusão, seus efeitos devem se restringir no
máximo a 3 (três) anos, conforme explicitado no §1o do artigo 29 da Lei Complementar
no 123/2006, que é indicado no próprio ato de exclusão.
Aduz que a aplicação do impedimento de opção por 10 anos é inaplicável no presente
caso, visto que o disposto no §2o do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006 se
refere "à utilização de artifícios para reduzir ou suprimir o pagamento de tributos
devidos na sistemática do Simples Nacional, o que não ocorreu no presente caso".
Frisa que no ano-calendário de 2013 "não era optante pelo Simples Nacional e foi,
inclusive, autuada no regime normal de tributação" e que, no ano-calendário de 2014 e
seguintes, não foi apurada pelo Fisco "a redução ou supressão de pagamento de
tributos devidos na sistemática do Simples Nacional".
Assevera que, no presente caso, sequer foi alegado que "utilizou artifícios para reduzir
a carga tributária devida na sistemática do Simples Nacional".
Alega que mesmo que seja mantido o ato de exclusão, seus efeitos deverão ser "de
impedimento de opção pelo referido regime por apenas 03 (três) anos-calendário", a
contar da data em que foi "apurada a infração (03/2017 - após o encerramento da
fiscalização)"
Requer, por fim, sucessivamente: a declaração de nulidade do "Ato Declaratório de
Exclusão"; o "afastamento" da sua exclusão do Simples Nacional; e o reconhecimento
de que os efeitos da sua exclusão do Simples Nacional devem se dar a partir de 03/2017
e que os seus efeitos devem se restringir a 3 anos.
É o Relatório.
Após apreciar a dita manifestação de inconformidade, a 5a Turma da DRJ/FNS
julgou-a procedente em parte, afastando a aplicação dos dispostos constantes nos incisos V e
VII e o agravamento do § 2o, da Lei Complementar no 123/2006. Diante disso, foi mantida a
exclusão da Recorrente com fundamento no inciso II do art. 29, da citada LC. A ementa da
referida decisão segue transcrita:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
REPRESENTAÇÃO PARA EXCLUSÃO EMITIDA POR AUTORIDADE FISCAL
DE
JURISDIÇÃO
DIVERSA
DA
DO
DOMICÍLIO
TRIBUTÁRIO
DA
CONTRIBUINTE. ATO DE EXCLUSÃO VÁLIDO.
O fato do ato de exclusão do Simples Nacional ter se originado de representação emitida
por auditor-fiscal da RFB lotado em Delegacia da Receita Federal do Brasil diversa da
que abrange o domicílio fiscal da Contribuinte excluída não tem o condão de afetar a
sua validade.
EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NEGATIVA NÃO JUSTIFICADA DE EXIBIR
LIVROS E DOCUMENTOS A QUE ESTAVA OBRIGADA.
Fl. 1877
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

A pessoa jurídica poderá ser excluída da sistemática do Simples Nacional por iniciativa
da autoridade administrativa quando der causa a embaraço à fiscalização, caracterizado
pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiver obrigada.
FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO CAIXA RELATIVO A ANO-
CALENDÁRIO EM QUE A CONTRIBUINTE NÃO ERA OPTANTE PELO
SIMPLES NACIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO
PREVISTA NO INCISO VIII DO ARTIGO 29 DA LEI COMPLEMENTAR No
123/2006.
A falta de apresentação do Livro Caixa caracteriza a hipótese de exclusão do Simples
Nacional prevista no inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006
somente quando o referido livro contábil se referir a ano-calendário em que a
Contribuinte era optante pelo referido regime favorecido.
FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO AO
DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006.
A imputação da hipótese de exclusão do Simples Nacional prevista no inciso V do
artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006 deve ser considerada improcedente quando
não for demonstrado como se deu a prática reiterada de infração ao disposto na referida
Lei Complementar.
INÍCIO DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO. IMPEDIMENTO DE OPÇÃO.
EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO.
A exclusão do Simples Nacional por embaraço à fiscalização produzirá efeitos, por
força do disposto no §1o do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006, a partir do
próprio mês em que incorrido, e impedirá a opção por este regime favorecido pelos
próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
PRAZO DE IMPEDIMENTO DE OPÇÃO. ELEVAÇÃO PARA 10 ANOS. FALTA
DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ARTIFÍCIO, ARDIL OU FRAUDE.
A elevação do prazo de impedimento de opção pelo Simples Nacional prevista no §2o
do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006 só poderá ser aplicada caso seja
demonstrada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que
induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o
pagamento de tributo apurável segundo este regime favorecido.
Impugnação Procedente em Parte
Sem Crédito em Litígio
A contribuinte foi cientificada do acórdão da DRJ no dia 03/10/2019 (e-fls. 1846)
e apresentou recurso voluntário no dia 17/10/2019 (e-fls. 1850 a 1866), com os fatos e
fundamentos abaixo sintetizados:
Aduz que a exclusão baseou-se estritamente na fiscalização efetivada em relação
ao ano calendário de 2013 e, nesse ano calendário, a Recorrente não era optante do Simples
Nacional. Afirma que o PTA no 10670.720.900/2016-11 foi conduzido por autoridade fiscal
situada em circunscrição diversa do domicílio fiscal da Recorrente, sem autorização do
Superintendente.
Aponta que, não obstante a procedência em parte da manifestação de
inconformidade apresentada pela Recorrente, a DRJ não teria trazido o melhor entendimento em
relação aos seguintes pontos:
Fl. 1878
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

(i)
Nulidade do Ato Declaratório de Exclusão porque se pauta em fiscalização
e representação fiscal procedidas por autoridade fiscal incompetente, pois
foi realizada por autoridade de circunscrição fiscal diferente da do
domicílio da Recorrente e sem autorização do Superintendente em
manifesta violação ao art. 7o, § 4o, da Portaria no 1687/2014. A Recorrente
está situada no município de Itabira/MG, diante disso a Delegacia da
Receita Federal responsável por eventual fiscalização era a DRF de
Coronel Fabriciano/MG, contudo a fiscalização e a representação fiscal
foram realizadas pela DRF de Montes Claros/MG (outra jurisdição,
embora da mesma região e sem autorização do Superintendente).
Aponta que o único fundamento mantido pela DRJ para manutenção da
exclusão da Recorrente foi o suposto embaraço à fiscalização, a qual
defende ter sido realizada em desconformidade com os requisitos legais
impostos pela RFB na Portaria no 2466/2010. Entende ser nula a
fiscalização e a representação fiscal.
(ii)
Ausência de embaraço à fiscalização que justifique a exclusão da
Recorrente do Simples Nacional. Aduz que foi considerado embaraço o
fato da Recorrente não ter apresentado alguns documentos fiscais à
autoridade fiscal requerente, contudo defende não ter havido embaraço,
pois o auto de infração foi lavrado com base única e exclusivamente com
os documentos e informações apresentados pela Recorrente. O escopo da
fiscalização restringiu-se a supostos débitos de contribuição previdenciária
durante o período de 01/01/2013 a 31/12/2013. Os dados para a base de
cálculo das contribuições previdenciárias é a remuneração paga ou
creditada a empregados e ou contribuintes individuais (art. 22 da Lei
8212/1991 e art. 192, I, “a” da CF) e tais dados podem ser integralmente
obtidos com base nas folhas de pagamento e GFIP, as quais foram
enviadas à fiscalização pela empresa.
Defende que os livros contábeis solicitados pela Fiscalização não
demonstram a ocorrência de fatos geradores e/ ou apuração de
contribuições previdenciárias. As exigências fiscais devem ser motivadas e
não realizadas de forma indiscriminada.
(iii)
Subsidiariamente, caso mantida a exclusão, essa deve obedecer os termos
do § 1o do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006. Declara que o
embaraço à fiscalização ocorre quando a atitude do contribuinte torna-se
um empecilho à continuação da fiscalização. No caso em análise, a
fiscalização durou entre 05/2016 a 02/2017 (tendo sido emitido diversos
termos de continuação da fiscalização sem a intimação da Recorrente para
apresentar novos documentos), diante disso, caso tenha havido embaraço à
fiscalização só pode ter ocorrido até o fim da fiscalização (02/2017),
diante disso o marco inicial não poderia ser o início dos trabalhos em
05/2016.
Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso voluntário para:
Fl. 1879
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

É o relatório.
Voto
Conselheira Bárbara Santos Guedes, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência. Assim, dele tomo conhecimento.
Delimitação da lide:
A Recorrente foi excluída do Simples Nacional por meio do Ato Declaratório
Executivo DRF/BHE no 088, de 05 de novembro de 2018, fl. 1755, com efeitos a partir de 1.o de
outubro de 2014, com base no artigo 29, inciso II, V e VIII, da Lei Complementar n.o 123, de 14
de dezembro de 2006, em virtude do seguinte:

A DRJ de Florianópolis julgou a manifestação de inconformidade apresentada
pela contribuinte procedente em parte e afastou a aplicação dos dispostos constantes nos incisos
V e VII e o agravamento do § 2o, da Lei Complementar no 123/2006. Tendo sido mantida a
exclusão apenas com fundamento no inciso II do art. 29, Lei Complementar no 123/2006.
Diante disso, a presente análise limitar-se-á a verificar eventual existência de
embaraço à fiscalização que justifique a exclusão da Recorrente do Simples Nacional.
Mérito:
Fl. 1880
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

Conforme acima comentando, a DRJ julgou a manifestação de inconformidade
parcialmente procedente, vide trechos do voto do acórdão recorrido:
2. Embaraço à fiscalização (artigo 29, inciso II, da Lei Complementar no 123/2006)
(...)
Sendo assim, o fato das informações registradas em tais documentos terem sido
consideradas na apuração das bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias
e das contribuições para terceiros lançadas (processo no 10670.720900/2016-11), não
quer dizer que a não apresentação dos livros contábeis não tenha configurado embaraço
à fiscalização, já que restou dificultada a tarefa da autoridade fiscal de verificar se
existem fatos geradores além dos registrados em tais documentos (folhas de pagamento
e GFIP's).
Nesse sentido, o próprio auditor-fiscal da RFB que emitiu a representação para exclusão
do Simples Nacional destaca que "a ausência de apresentação dos referidos livros
constitui embaraço à fiscalização uma vez que inviabiliza a verificação de ocorrências
de outros fatos geradores que por ventura possam não ter sido oferecidos à tributação"
nas GFIP's e nas folhas de pagamento.
Cabe ressaltar que o fato do procedimento fiscal se referir a ano-calendário em que a
Interessada não era optante pelo Simples Nacional, não tem o condão de afetar a
configuração da hipótese de exclusão prevista no inciso II do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006, já que ela (Interessada) estava submetida às regras do
Simples Nacional desde o seu ingresso neste regime, em janeiro de 2014, e que tal
hipótese de exclusão se configurou em maio de 2016.
Resta evidente, portanto, que ficou plenamente configurada a hipótese de vedação ao
usufruto do Simples Nacional prevista no inciso II do artigo 29 da Lei Complementar no
123/2006.
3. Falta de escrituração do livro-caixa (artigo 29, inciso VIII, da Lei
Complementar no 123/2006)
(...)
Como se vê, da interpretação sistemática dos dispositivos legais transcritos acima,
depreende-se que a hipótese de exclusão de ofício prevista no inciso VIII do artigo 29
da Lei Complementar no 123/2006 visa justamente penalizar o descumprimento da
obrigação prevista no §2o do artigo 26 da citada Lei.
Diante disto, observa-se que a Interessada tem razão quando alega que não poderia ser
enquadrada na hipótese de exclusão prevista no inciso VIII do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006 pela não apresentação de Livro Caixa referente a ano-
calendário (2013) em que não era optante pelo Simples Nacional.
Sendo assim, deve ser considerada improcedente a imputação à Interessada da hipótese
de exclusão prevista no inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006.
4. Prática reiterada de infração (artigo 29, inciso V, da Lei Complementar no
123/2006)
(...)
Como se vê, a prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar no
123/2006 restará configurada na ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração,
consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória,
verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por
Fl. 1881
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou na segunda ocorrência
de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer
outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro; com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Sucede que, no presente caso, as autoridades fiscais que emitiram a representação fiscal
para exclusão do Simples Nacional, o Despacho de fls. 1757/1758 e o ato de exclusão
do Simples Nacional (Ato Declaratório Executivo no 88, de 05 de novembro de 2018, da
Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG), em nenhum momento
especificaram como que teria se configurado a prática reiterada de infração ao disposto
na Lei Complementar no 123/2006.
Diante disto, observa-se que a Interessada tem razão quando alega que não poderia ser
enquadrada na hipótese de exclusão prevista no inciso V do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006.
Sendo assim, deve ser considerada improcedente a imputação à Interessada da hipótese
de exclusão prevista no inciso V do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006.
5. Efeitos da exclusão
Tendo em vista que o embaraço à fiscalização ocorreu em maio de 2016, conforme
demonstrado pelo Termo de Início do Procedimento Fiscal reproduzido às fls. 768 a
770, a exclusão deve surtir efeitos a contar de maio de 2016, por força do disposto no
§1o do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006.
Já o prazo da exclusão, deve alcançar os próximos 3 (três) anos-calendário, conforme
previsto no §1o do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006, já que as autoridades
fiscais que emitiram a representação fiscal para exclusão do Simples Nacional, o
Despacho de fls. 1757/1758 e o ato de exclusão do Simples Nacional, em nenhum
momento especificaram como que restaram configuradas as situações previstas no §2o
do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006.
Em Recurso Voluntário, a Recorrente defende (i) a nulidade do Ato Declaratório
de Exclusão, sob a alegação de que tanto a fiscalização, quanto a representação fiscal foram
efetuadas por autoridade fiscal incompetente, sem autorização do Superintendente; (ii) ausência
de embaraço à fiscalização que justifique a exclusão da Recorrente do Simples Nacional; e,
subsidiariamente, (iii) caso mantida a exclusão, que o marco inicial dos efeitos da exclusão deve
ser a data do fim da fiscalização, em 02/2017.
No tocante aos argumentos de nulidade da fiscalização e da Representação Fiscal,
não obstante os fortes argumentos apresentados pela Recorrente, entendo que essa análise foge
ao objeto deste processo.
O que se está julgando é unicamente a exclusão da contribuinte do Simples
Nacional, o que se deve verificar é se a mesma cometeu infração que justifique a sua exclusão da
sistemática simplificada. Assim, irregularidades apontadas na fiscalização, inclusive relativa à
incompetência da autoridade fiscal, é argumento a ser analisado nos autos do Auto de Infração.
Foge à competência desse colegiado, portanto, em análise Ato Declaratório
Executivo, atestar nulidades constantes na fiscalização e, por conseguinte, no auto de infração.
Não acolho o requerimento de nulidade da fiscalização e da Representação Fiscal.
Sobre o embaraço à fiscalização, define a Lei Complementar no 123/2006:
Fl. 1882
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
(...)
A fiscalização ora em debate não foi realizada em razão de verificação de
cumprimento das normas do Simples Nacional. A Recorrente, defende que não houve embaraço
à fiscalização, uma vez que o auto de infração foi lavrado com base única e exclusivamente nas
informações prestadas pela mesma.
Entendo que assiste razão à Recorrente. O embaraço à fiscalização é qualquer
comportamento do sujeito passivo da obrigação tributária consistente em criar obstáculos ao
exercício da função fiscalizadora. Pelas informações constantes no auto de infração, verifica-se
que o fiscal autuante não deixou de lançar o crédito tributário em razão de ausência de Livros
Fiscais.
O auto de infração foi lavrado em razão de fatos geradores de contribuição
previdenciária. A Lei no 8.212/1991, em seu art. 22, define a base de cálculo da contribuição
previdenciária, in verbis:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do
disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que
lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,
inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24
de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das
remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de
acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja
considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja
considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer
título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem
serviços;
Fl. 1883
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.703 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.732638/2018-92

Pela leitura acima, verifica-se que a base de cálculo das contribuições
previdenciárias é a remuneração paga ou creditada a empregados e ou contribuintes individuais,
cujos dados são obtidos com base nas folhas de pagamento e GFIP.
Aceitar a fundamentação da r. decisão de que os livros fiscais apontariam valores
mais fidedignos, significaria atestar que o lançamento efetuado estaria incorreto ou incompleto.
A não apresentação dos livros fiscais, uma vez que não inviabilizou o lançamento, não trouxe
prejuízo à fiscalização.
Ademais, não menos importante é reconhecer que a Recorrente está sendo
excluída por fiscalização de um período que não era optante. Conforme descrito no relatório
deste voto, a autuação refere-se a fatos geradores de contribuição previdenciária ocorridos entre
01/01/2013 a 31/12/2013. É fato incontroverso nos autos que a Recorrente não era optante do
Simples Nacional no ano calendário de 2013, visto ter sido excluída da sistemática em
01/01/2013, por pendências com o município de Londrina/PR.
A Turma de Primeira Instância Administrativa entendeu que o fato do
procedimento fiscal se referir a ano-calendário em que a Interessada não era optante pelo
Simples Nacional, não tem o condão de afastar a configuração da hipótese de exclusão prevista
no inciso II do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006.
Em que pese o entendimento da DRJ, entendo ser a mesma equivocada. A Lei
Complementar no 123/2006 institui e regula as empresas optantes pelo Simples Nacional. Pelo
art. 29 caput acima transcrito, vê-se tratar de hipótese de exclusão de ofício quando a empresa é
optante no período fiscalizado e visa justamente penalizar o descumprimento das obrigações
estabelecidas naquela lei complementar.
A Lei Complementar estabelece regras para inclusão e permanência no Simples
Nacional. Em relação à permanência, para que seja configurada a hipótese de exclusão, é
indispensável que a contribuinte esteja incluída na sistemática.
Diante disso, ainda que tivesse ocorrido embaraço à fiscalização, o que, conforme
acima, entendo não estar demonstrado, essa não se deu enquanto a mesma era optante do
Simples Nacional, porém está sendo atribuída penalidade de exclusão como se a mesma fosse
parte do regime simplificado.
Aceitar essa hipótese indicaria que qualquer empresa autuada em qualquer
momento de sua existência, caso tenha oferecido resistência à fiscalização, poderia ser excluída
do Simples Nacional, ainda que não seja optante no período fiscalizado, o que, ao meu ver, foge
aos limites legais.
Isto posto, voto por dar provimento ao recurso voluntário para manter a
Recorrente no Simples Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes

Fl. 1884
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