Tribunal: CARF
Processo: 19515.720679/2017-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013
LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.720679/2017-31
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1401-005.924 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de outubro de 2021
Recorrentes
ARABIAN BREAD PÃES E DOCES LTDA.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013
LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO.
O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas
hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais
tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o
referido ano-calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a
fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso de ofício e, em relação ao recurso voluntário, à preliminar de nulidade do auto de
infração e ao pedido de intimação em nome do advogado; no mérito, por aplicação do art. 19-E
da Lei no 10.522/2002, com a redação dada pela Lei no 13.988/2020, considerando o empate na
votação, dar provimento ao recurso para cancelar a autuação e afastar a imputação de
responsabilidade solidária dos Srs. Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva. Vencidos os
Conselheiros Claudio de Andrade Camerano (relator), Carlos André Soares Nogueira, Itamar
Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto
vencedor o Conselheiro André Severo Chaves.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
(assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Redator designado.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.720679/2017-31
Fl. 1040
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva,
André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e André Severo
Chaves.
Relatório
Trata o presente processo de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário ao Acórdão
de no 02-81.107, proferido pela Terceira Turma da DRJ/BHE, em sessão de 22 de março de
2018, que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pela Contribuinte/Responsáveis
Solidários.
A seguir, um resumo da autuação:
DO AUTO DE INFRAÇÃO:
Contra a Contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. foram lavrados dois
autos de infração objeto deste processo, nos quais se exige as seguintes importâncias:

Foram arrolados como responsáveis solidários os sócios administradores, nas
pessoas de Belchior Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, por excesso de poderes, infração de
lei, contrato social ou Estatuto, tendo por base no art.135 do CTN, sendo arrolado, também, a
pessoa de Antônio Alberto Saraiva, este por responsabilidade solidária de fato, com base no
inciso I do art.124 do CTN.
Segundo consta do auto de infração de IRPJ, procedeu-se ao arbitramento do
lucro relativamente a todos os trimestres dos anos-calendários de 2012 e 2013, tendo como base
legal o art.530, inciso II do RIR/99, por constatação fiscal de que a escrituração mantida pelo
contribuinte é imprestável para determinação do Lucro Real, em virtude dos erros e falhas
relatados no Termo de Verificação Fiscal.
Em face das irregularidades apontadas nos itens 5.1 a 5.5 do Termo de
Verificação Fiscal - TVF, a autoridade fiscal concluiu pela impossibilidade de se conhecer o
real faturamento da empresa, utilizando-se de outro critério na determinação da base de cálculo
do Lucro Arbitrado, no caso, o disposto no inciso VI do art.535 do RIR/99:
Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será
determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma
das seguintes alternativas de cálculo (Lei no 8.981, de 1995, art. 51):
Fl. 1041
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

VI - quatro Décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento
dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem;
Auto de infração (reflexo) de CSLL
O lançamento de CSLL (fls. 03/25) decorre dos mesmos fatos que caracterizaram
a infração descrita no auto de infração de IRPJ.
DO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL
Conforme se depreende do referido Termo, a contribuinte tem como objeto social
a fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, padaria e confeitaria com predominância
de revenda, tendo como sócios administradores as pessoas de Belchior Saraiva Neto e Mauro
Augusto Saraiva
Inicialmente, havia sido realizada uma diligência na empresa ALSARAIVA
COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI,
empresa esta que comercializa a marca Habib’s e que tem como titular o Sr. Antônio Alberto
Saraiva, o qual, juntamente com seu irmão Belchior Saraiva, comandam o Grupo Habib’s,
então formado e/ou estruturado por várias empresas com atividades de variada ordem, tais como,
publicidade, tele atendimento e empresa de cobrança (nominadas em Empresas B, no TVF), de
consultoria e investimentos em empresas do grupo (nominadas em Empresas C, no TVF), tendo
como sócios os irmãos Saraiva, além de (item 3.1 do TVF):
- EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão
vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da Federação;
- EMPRESAS E: onze pessoas jurídicas, as franqueadoras máster, autorizadas a
explorar a marca em determinada região do país e,
- EMPRESAS F: os restaurantes franqueados, são mais de 300 restaurantes
espalhados pelo Brasil, sendo que a maior quantidade e relevância dos restaurantes está
concentrada no Estado de São Paulo.
Informa a autoridade fiscal, que, das franqueadoras máster existentes, (6) seis tem
como sócios empresas do grupo Habib’s e, relativamente aos restaurantes franqueados
(EMPRESAS F), “foram verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que
60% delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva.”
Informa a autoridade fiscal, que uma das franqueadoras máster, localizada no Estado
do Rio Grande do Sul, que não era controlada direta ou indiretamente pelos irmãos Saraiva, esteve
em litígio com a ALSARAIVA COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E
PARTICIPAÇÕES EIRELI, empresa esta que comercializa a marca Habib’s.
A seguir se reproduzem excertos do TVF, relativamente a este fato:
3.2)
DENÚNCIA
ENCAMINHADA
PELA
PROCURADORIA
DA
FAZENDA NACIONAL, RELACIONADA A FATOS NARRADOS NA
PETIÇÃO INICIAL DO PROCESSO CIVIL DE No 001/1/13.0077187-0
(ANEXO PROCESSO JUDICIAL HABIB’S)
Fl. 1042
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação
civil impetrada junto a 7a Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto
Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito,
através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se
na sequência o trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta
documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal
operada pelo Grupo Habib’s, empresa de grande notoriedade pública,
determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se manifestem, querendo, no
presente feito no prazo de 20 dias. ”
[...]
Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto,
Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquiriram Máster
Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse
Estado. Foram adquiridos, ainda, os direitos para operar por 10 anos uma
cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar,
supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. Na forma
descrita na alínea A deste Termo, os contratos celebrados com a ALSARAIVA
formalizaram os dois tipos de franquias, além de uma cozinha central.
O valor total da aquisição foi R$9.000.000,00, além de R$1.000.000,00 de
taxas de adesão e R$500.000,00 pela assessoria técnica da ALSARAIVA.
O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou
a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução
destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema
de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação
fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos
produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI);
[...]
A ciência dos autores na ação cível, adquirentes da Habib's Master RS e os
restaurantes, sobre o problema mencionado a respeito da cadeia de sonegação
fiscal, iniciou quando da contratação de um escritório especializado de Cuiabá
para análise da situação fiscal, contábil e tributária de todas as Pessoas
Jurídicas adquiridas, relacionadas aos contratos de franquia mencionados.
Seguem as conclusões do trabalho de auditoria explanadas na PI (Itens 60 a
64), todos indicando problemas relacionados à falta do registro da real receita
bruta das Pessoas Jurídicas:
I) Financeiras:
a) falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um
espelhamento com os registros contábeis (destaque para esta fiscalização);
b) cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na
conta caixa para pagamentos de obrigações – a falta de identificação do
cheque sobre o compromisso resolvido impedia a correta contabilização do
feito, com o resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa (destaque
para esta fiscalização);
Fl. 1043
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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c) “registro de saldo de contas a receber inconsistente em razão de falta de
conciliação com os registros reais” (destaque para esta fiscalização);
II. Estoque: registro feito sem qualquer verificação física.
III. Inventário: falta de registro e consequente falta de depreciação o que
prejudica o resultado contábil das pessoas jurídicas.
IV. Contas a pagar: passivo fictício de fornecedores e títulos a pagar – registro
de obrigações já pagas – devido à falta de registro de recursos financeiros,
“em razão da omissão de receita” (destaque para esta fiscalização).
V. Obrigações trabalhistas: pagamento de verbas “por fora” de forma que o
passivo não refletia a realidade do valor devido pelas pessoas jurídicas.
VI. Receitas e Despesas: Omissão no reconhecimento de receitas acarretando
falta de registro de compras e pagamentos (destaque para esta fiscalização)
VII. Folha de pagamento: excesso de jornada, falta de registro, adulteração de
ponto etc.
O responsável pelo grupo Habib ́s ao ser questionado sobre o problema, teve o
seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva
disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a
omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia
produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível
ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início
do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio
prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma
autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a
sobrevivência da rede.” (Sic)
[...]

Na PI, nos itens de 111 a 116, é descrito o esquema de sonegação fiscal dentro
da cadeia do grupo HABIB’S:
1) Existem empresas do Grupo Habib's responsáveis pela fabricação de
produtos comercializados por toda a rede de restaurantes: New Italian Fast
Food, Arabian Bread Pães (empresa ora fiscalizada) e Promilat;
2) Os preços de alguns produtos adquiridos pelas cozinhas localizadas nos
Estados das empresas referidas no item precedente são registrados nas
notas fiscais com apenas 50% do valor da transação;
3) As cozinhas pagam um boleto representativo da nota fiscal e o restante
através de um “boleto frio” ou através de depósito bancário em contas-
correntes indicadas pelos fornecedores.
4) Consequência: as cozinhas centrais também emitem notas fiscais com
valores inferiores ao real a seus clientes (subfranqueados), recebendo,
igualmente, uma quantia sem registro;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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5) Consequência da consequência: os restaurantes agem igualmente sem
registrar a sua real venda.
Na PI são citados diversos exemplos do modus operandi do grupo. Conforme
acima descrito são utilizadas diversas contas bancárias, de diferentes pessoas
jurídicas do GRUPO HABIBS para depósitos em dinheiro ou em cheques
relativos a parte não oferecida a tributação, conforme exemplo a seguir, dado
pelo autor da ação:

Vários outros exemplos, além destes, compõem o processo acima relatado.
Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que
comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em
julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi
aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais,
em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive
impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o
procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime
negado.
Na PI, posteriormente, é descrita a operacionalização eletrônica da sonegação
(Itens122 a 129):
1. Loja subfranqueada faz pedido de itens à cozinha central, através do sistema
PEDIDONET – http//rede1.listaprodutos.com; a cozinha recebe o pedido via
Sistema Front Back. (Ambos os softwares foram desenvolvidos e são geridos
pela ALSARAIVA);
2. O último software exporta automaticamente o pedido para outro software –
Dizyon – que imprimirá a nota fiscal à subfranqueada.
Fl. 1045
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

3. Diversos itens da nota fiscal gerada a partir do software do item antecedente
são lançados com valores inferiores aos que serão efetivamente pagos.
Assim, existe um conjunto de softwares que administra um sistema de
sonegação em cascata. Conforme descrito na alínea A deste Termo, referente
as diligências fiscais, todos os equipamentos e sistemas, por força contratual,
são adquiridos de fornecedores indicados pela franqueadora, a ALSARAIVA.
Continuando, o item 186 da PI descreve que “O software de gestão da rede
instalado nos restaurantes subfranqueados e na cozinha central (SIGEF) e que
recebe, diariamente, todas as receitas (fluxo de caixa diário) e despesas e,
portanto registra os valores exatos da performance financeira de cada
restaurante/cozinha central, CONVERTE automaticamente estes valores, de
modo que, ao serem emitidos os RD – Relatórios de Despesas e os RF –
Relatórios de Resumo Financeiro, aparecem apenas 50% dos valores
efetivamente realizados pelas lojas subfranqueadas. Na nomenclatura Habib's,
estes valores, lançados a 50% do valor real, são intitulados de “Conforme”.
Para exemplificar, um faturamento real de R$100.000,00 será lançado no sistema
“conforme” como sendo R$50.000,00. ” (Sic)
[...]
Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi aberta fiscalização para
apuração de valores devidos relativos aos tributos IRPJ, CSLL, PIS , Cofins e
IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e 2013.
Após indicar as diversas intimações fiscais à Recorrente e as manifestações de seu
procurador constituído, informa a autoridade fiscal que procedeu auditoria nos seguintes
documentos:
A fiscalização analisou os seguintes documentos, todos relativos aos anos de
2012 e 2013:
a) Contrato Social e Alterações;
b) Arquivos Digitais Contábeis;
c) Livros de Entrada e Saída de Mercadorias e Registro de Inventário ns. 08 e
09.
d) Lalur;
e) Balancetes Contábeis e DRE;
f) Extratos Bancários;
g) Procuração Particular;
h) Notas Fiscais e recibos de pagamento apresentados pela empresa;
i) Notas fiscais eletrônicas, extraídas via SPED;
j) DIPJ;
h) DCTF;
Fl. 1046
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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i) Boletos Bancários – recebimento de clientes
A seguir, o resultado de sua auditoria, em resumo:
5.1. Divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os
respectivos extratos bancários.
Segue informação extraída do balancete contábil, com dados do Disponível
(Caixa + bancos) da empresa, relativos aos anos de 2012 e 2013.

Segue informação extraída dos extratos bancários obtidos do Banco Itaú,
autorizados pela fiscalizada através de documento escrito, que segue anexo
(Saldo inicial 2012 – Saldo Final 2013)

Preliminarmente, cumpre salientar a divergência entre os saldos iniciais e
finais, quando confrontamos a contabilidade versus os extratos bancários. A
diferença entre os saldos iniciais do ano de 2012 é de mais de R$ 1.000.000,00,
o que sugere erro no balanço contábil.
Além de erro no saldo inicial e final, também há inconsistências graves
relativas a movimentação a débito e crédito nos anos fiscalizados, 2012 e 2013,
conforme discriminado abaixo :
Dos valores creditados nos extratos bancários da fiscalizada (R$
183.844.539,01), fez-se a distinção segundo a natureza dos mesmos para
facilitar a análise.
a) Sem efeito fiscal:
R$ 58.251.323,74 são oriundos de resgate de aplicações financeiras;
R$ 2.749.867,79 referem-se a transferências de mesma titularidade;
R$ 352.266,85 são relativos a estornos e devoluções;
Assim temos que R$ 61.380.455,40 em tese não possuem efeito fiscal.
b) Transferências de terceiros (com efeito fiscal):
R$ 72.572.538,88 são oriundos de TED/DOC de terceiros
R$ 40.180.279,95 são oriundos de recebimentos de boletos
R$ 7.497.630,46 são relativos a depósitos feitos em espécie
R$ 2.240.631,34 são relativos a depósitos feitos em cheque.
Fl. 1047
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Assim temos que R$ 122.491.080,63 se refere a valores recebidos de terceiros,
acima determinados.
(...)
Portanto, verifica-se que não foram lançados na conta contábil “Bancos”
diversos valores que constam em seus extratos bancários, valores estes
inclusive com efeito fiscal.
Essa conclusão é de fácil constatação, pois no balancete contábil verifica-se
que a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71,
portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos
seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63).
Para que fique mais claro, como é falha a conciliação bancária versus
contábil, a título exemplificativo utilizou-se o dia 20/05/2013 e fez-se a
conciliação entre a contabilidade e os extratos bancários.
Segue o lançamento contábil feito pela empresa extraído da conta caixa (a
débito), em contrapartida a conta bancos (a crédito). Em resumo, este
lançamento traduz um saque feito em dinheiro do Banco para aporte na conta
Caixa.

Na planilha abaixo constam as saídas de dinheiro discriminadas nos extratos
bancários nas contas 15723 e 17722 nesse dia:

Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores
dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na
Petição Inicial do processo Judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2), a
mesma lança cheques contra a conta caixa o que dificulta/impossibilita a
correta conciliação da conta contábil. De qualquer forma, se levarmos em
conta os cheques emitidos pela fiscalizada e descontados na boca do caixa para
pagamento de fornecedores, também não temos êxito na conciliação.
Assim como o exemplo supracitado, há vários outros lançamentos com o
mesmo histórico contábil que não encontram amparo nos extratos bancários.
Seguem exemplos:
[Nota: São várias planilhas, que totalizam R$ 7.618.230,55, e serão reproduzidas
no Voto].

Fl. 1048
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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5.2. Empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados.
Verificou-se nos balanços contábeis da empresa um valor expressivo nas contas
do Passivo.
O saldo inicial total do passivo da fiscalizada em 01/01/2012 era de R$
22.228.092,38. Destes R$ 16.060.000,00 referem-se, em tese, a obrigações da
empresa contabilizadas na conta “Financiamentos a Curto Prazo”. Portanto
73% do passivo concentra-se nessa conta.
Ao longo do período fiscalizado esta conta contábil (Financiamento a Curto
Prazo) teve algumas movimentações, abaixo seguem as mais relevantes:

Como pode-se perceber, são supostos recebimentos e pagamentos de valores
efetuados contra a conta CAIXA. Assim, foram supostamente emprestados à
empresa R$ 8.550.000,00 (lançamentos a débito na conta caixa e a crédito na
financiamentos a curto prazo) e foram supostamente pagos pela empresa R$
8.720.000,00 (lançamentos a débito na financiamento a curto prazo e crédito
na conta caixa).
A empresa foi intimada em 15/07/2016 e reintimada em 20/09/2016 a
esclarecer e apresentar documentação respectiva sobre o saldo inicial
volumoso (R$ 16.060.000,00) e os lançamentos que ocorreram ao longo do
período fiscalizado, bem como esclarecer a origem desses valores, o
beneficiário dos pagamentos, etc. Não o fez, limitou-se a responder em
05/08/2016 e 14/10/2016 que:
- Em relação ao saldo inicial, este refere-se a movimentos ocorridos em anos
anteriores e sobre estes não há efeito tributário no ano fiscalizado.
Fl. 1049
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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- Em relação aos lançamentos, estes estão regularmente contabilizados e
informa que a conta caixa contempla fluxos financeiros em dinheiro e também
fluxos bancários.
Conforme se verifica mais uma vez, o contribuinte nada diz. Não informa,
embora intimado e reintimado, a quem emprestou o dinheiro, a quem foi pago,
como se deu o pagamento, juros, IOF, contrato, etc., não informa nada.
Analisando-se os extratos bancários da empresa não foram encontrados
valores condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de
financiamento de Curto Prazo.
A falta de esclarecimentos por parte da fiscalizada sugere que tais lançamentos
na realidade são ajustes contábeis com o intuito de “mascarar” o estouro de
caixa, ou seja, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos não
contabilizados, decorrentes de operações anteriores realizadas e também não
contabilizadas (receitas mantidas à margem da escrituração) e através desses
lançamentos fictícios faz com que seu lucro contábil diminua, pagando menos
IR e CSLL.
Saliento o fato de que tais lançamentos de recebimento/pagamento desses
supostos empréstimos são feitos no último dia de cada mês.
Este é o real motivo pelo qual a empresa informa que a conta caixa contempla
fluxos em espécie e os bancários. Na realidade tudo faz parte da sonegação
fiscal.

5.3) Pagamentos de obrigações pela conta Caixa sem comprovação
documental

Através do Sistema Público de Escrituração Digital –SPED, foram baixadas
todas as notas fiscais eletrônicas –Nfes do período fiscalizado, faturadas contra
a empresa fiscalizada e emitida por seus diversos fornecedores. A seguir,
cruzou-se essas informações com o livro de Entrada e Saída de Mercadorias, a
fim de verificar sua correta contabilização. Em seguida, utilizando-se dos
sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, foram realizados
cruzamentos entre os valores faturados contra a fiscalizada e as
movimentações financeiras e faturamentos declarado pelos respectivos
fornecedores.
Verificou-se inconsistências em relação a um de seus maiores fornecedores, a
empresa MH COMERCIO DE PAPEL LTDA-ME, CNPJ 05.865.628/0001-73.
Abaixo segue relação de todas as notas fiscais emitidas pela MH Comercio de
Papel Ltda., faturadas contra a empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. no
período fiscalizado.
[São apresentados no TVF (fls.22 a 29), dados de notas fiscais eletrônicas que
representam um total, nos anos de 2012 e 2013, de R$ 8.846.512,00]
[...]
Fl. 1050
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Através do Termo de 20/09/2016, a empresa foi intimada a apresentar os
respectivos lançamentos de contabilização e pagamento dos valores faturados,
bem como identificar a forma como foi feito o pagamento, o beneficiário, o
valor e data da transferência. Além de apresentar toda a documentação
comprobatória desses pagamentos.
Em 14/10/2016, a empresa, através de resposta escrita, apresenta apenas a
relação das notas fiscais (não foi solicitado, pois são disponíveis
eletronicamente ao Fisco), bem como supostos recibos de pagamentos e afirma
que tais valores foram liquidados em contrapartida a conta CAIXA.
Estes supostos recibos não identificam quem os assina, são meros rabiscos que
nada provam, conforme anexo intitulado Recibos MH. Os pagamentos desses
valores, segundo a empresa, foram efetuados na conta Caixa. Saliento o fato
que são R$ 8.846.512,00 ao longo dos anos de 2012 e 2013.
Foi novamente reintimada em 22/11/2016 e 03/01/2017 a esclarecer os fatos,
uma vez mais a fiscalizada se nega a identificar a quem fez esses supostos
pagamentos, bem como se deu sua liquidação. Também não apresentou os
lançamentos respectivos. Ou seja, quer fazer crer que pagou, não se sabe como,
nem para quem.
Abriu-se diligência fiscal na empresa MH Comercial Ltda., mas a mesma não
foi encontrada em seu domicilio fiscal, como também não foram encontrados
seus respectivos sócios. Em consulta aos sistemas informatizados da RFB
verifica-se que a movimentação financeira da MH Comercial Ltda. é irrisória
quando comparada a emissão de notas contra a fiscalizada, ou seja, o valor
supostamente pago pela fiscalizada de mais de 8 milhões de reais não foram
depositados nas contas bancárias da fornecedora. Segue anexo intitulado “AR
devolvido MH”, que comprova os fatos acima narrados.
Diante da afirmação da empresa de que os pagamentos à MH foram realizados
em contrapartida a conta caixa, faz-se necessário alguns esclarecimentos:
Abaixo seguem lançamentos contábeis que exemplificam como parte de suas
compras são liquidadas. Assim credita-se a Conta Caixa (ativo) e debita-se em
contrapartida a conta mercadoria /estoque (ativo) –Vide tabela abaixo, cuja
contrapartida foi suprimida para melhor visualização.
No livro de entrada estão contabilizadas todas as notas fiscais da empresa MH
Comercial de Papel Ltda. Segue anexo intitulado Livro de Entrada, onde é
possível validar tal informação.
Fl. 1051
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Fl. 1052
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Verifica-se mais uma vez lançamentos efetuados na conta Caixa, no último dia
de cada mês em contrapartida a aquisição de estoque/mercadorias.
A situação acima comentada é narrada na Petição Inicial (item 3.2 deste), que
fora constatada através de laudo pericial, cuja parte está abaixo transcrita
“Falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um
espelhamento com os registros contábeis ”
“Cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na
conta caixa para pagamentos de obrigações – a falta de identificação do
cheque sobre o compromisso resolvido impedia a correta contabilização do
feito, com o resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa”
Esses supostos pagamentos em dinheiro através da conta Caixa são um artifício
utilizado pela empresa para dificultar a identificação dos mesmos. Seu único
propósito é a sonegação fiscal.
Conforme acima relatado, a empresa em resposta escrita manifestou-se no
sentido de que contabiliza de forma agrupada valores relativos a
movimentação bancária e conta caixa.
Assim, contabilmente a empresa recebe valores relativos a suas vendas,
empréstimos e outros pela conta caixa e depois deposita parte desses valores
na conta bancos, conforme abaixo se verifica:
A tabela acima representa as movimentações mais relevantes da conta caixa ao
longo do período fiscalizado, assim R$ 132,2 milhões foram debitados a conta
Caixa e creditados na conta Receita Bruta (ingresso de recursos no caixa). Da
mesma forma, contabilmente, R$ 107,2 milhões foram creditados da conta
caixa e debitados na conta bancos (depósitos em espécie na conta Bancos).
Por outro lado, quando se analisa os extratos bancários (conforme se fez no
item 5.1) verifica-se que na realidade os ingressos de receita foram efetuados
nas contas bancárias. Do mesmo modo verifica-se há poucos valores
depositados em dinheiro nas contas bancárias de titularidade da fiscalizada.
O efeito dessa confusão de lançamentos que a empresa propositalmente realiza
é diminuir seu lucro contábil, através da liquidação fictícia de obrigações.
A empresa é tributada pela sistemática do lucro real, assim quanto mais
despesas e custos alocar, menor será seu lucro líquido e menos Imposto de
Renda e Contribuição Social pagará.
Se fosse realidade que a empresa apenas contabiliza de forma agrupada seus
valores bancários e em espécie (Caixa) sem nenhum efeito fiscal, não haveria
dificuldade alguma em comprovar os respectivos pagamentos e desembolsos.
Fl. 1053
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Esse é o único motivo pelo qual a fiscalizada não consegue comprovar de
forma contundente a liquidação desses valores faturados pela MH em
contrapartida a conta CAIXA.

5.4. Divergência entre a Contabilidade e o Livro de Registro de Entradas

Neste item, a autoridade fiscal relaciona lançamentos contábeis de compras
realizadas a prazo e uma a vista, registrados no dia 31/12/2012, e os compara com os pertinentes
registros no livro Registro de Entradas.
A autoridade fiscal constatou que na escrituração contábil constava tais compras
no total de R$ 3.254.295,28 (fls.34 a 37 do TVF), compras que se revelaram superiores às
registradas no livro de Entradas, da ordem de R$ 150.330,14 (fl.38 do TVF).
E concluiu:
Logo na contabilidade consta compras de R$ 3.254.295,28, muito superiores
àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 150.330,14)
Menciona, ainda, outro exemplo de divergência entre o registro contábil e o
registro pertinente no Livro registro de Entradas, desta vez para o dia 31 de janeiro de 2013
A autoridade fiscal relacionou lançamentos contábeis de compras realizadas a
prazo e a vista, registrados no dia 31/12/2013, e os comparou com os pertinentes registros no
livro Registro de Entradas. A autoridade fiscal constatou que na escrituração contábil constava
tais compras no total de R$ 1.903.125,95 (fls.38 a 43 do TVF), compras que se revelaram
superiores às registradas no livro de Entradas, da ordem de R$ 26.049,36 (fl.43 do TVF).
E concluiu:
Logo na contabilidade consta compras de R$ 1.903.125,95, muito superiores
àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 26.049,36)
Ainda, a autoridade fiscal analisou o SPED FISCAL e concluiu:
Obs.: Também foi analisado o SPED FISCAL da empresa, o qual também não
reflete os lançamentos contábeis e apresenta inconsistências como a ausência
do registro de inventário (Bloco H). A razão pela qual foram solicitados e
analisados os livros em papel de registro de inventário e controle de estoque é
que a própria empresa nos históricos de seus lançamentos contábeis afirma que
se utiliza de tais livros fiscais.

5.5. Divergência entre as Compras e Vendas da empresa fiscalizada.
Fazendo-se uma análise das vendas da empresa, verifica-se que a maioria
(80%) do faturamento diz respeito a fabricação e venda de sorvetes. Também
Fl. 1054
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

são vendidos produtos in natura como Tomates, cebolas e frutas e um valor
bem menor de salgados e sobremesas.
Também foram analisadas as compras que a fiscalizada fez ao longo do
período auditado (2012 e 2013).
Em seguida foi feita uma comparação entre o que é comprado e vendido.
Foram encontradas situações que configuram a venda de mercadorias sem a
emissão da respectiva NF, conforme segue comentado.
5.5.1) Queijo
Segue planilha abaixo onde estão discriminadas todas as NFe relativas a
compra deste insumo, extraídas dos sistemas informatizados da Receita Federal
–SPED.
[na planilha referida, a relação das NFe, fls.44 a 53 do TVF]
“Em síntese constam 376 Nfe emitidas por diversos laticínios, relativas a venda
deste insumo para a fiscalizada. O somatório das NFe ao longo do período
fiscalizado é de R$ 9.114.838,62. Todos esses valores foram efetivamente pagos
aos fornecedores, conforme análise contábil e bancária (extratos).
Entretanto, analisando-se as notas fiscais de Saída emitidas pela fiscalizada,
verifica-se que a todo esse queijo comprado não houve emissão de nota fiscal
de industrialização, revenda ou qualquer outra coisa que o valha. Também não
faz parte do estoque final de mercadoria e nem poderia haja visto ser produto
perecível, de consumo imediato. Também não há lançamento contábil
respectivo.
Em outras palavras, houve omissão de receita, pois a todo esse queijo
comprado, não foi dado destino contábil. Na realidade, provavelmente foi
industrializado (feita uma pasta de queijo para colocação nas esfihas vendidas
pelo grupo) e repassado aos franqueados. A sonegação consiste na falta de
emissão de nota fiscal respectiva.
A empresa foi intimada a esclarecer o fato em 12/04/2017 e reintimada em
04/05/2017.
Em 15/05/2017, respondeu através de termo escrito que a maior parte desse
insumo era destinado a fabricação de Discos de Pizza, inclusive apresentou a
receita de tais discos que em tese levariam na massa o montante de queijo
comprado.
Diante da resposta inusitada do contribuinte, foi então intimada em 18/05/2017
a esclarecer por qual motivo os R$ 9.114.838,62 de queijo foram utilizados em
discos de pizza vendidos (conforme NFE) por R$ 4.238.205,21, sendo que além
do queijo empregado, há outros insumos utilizados, conforme receita fornecida
pela fiscalizada.
A empresa preferiu calar-se. O queijo comprado (conforme NFe) foi vendido
sem que notas fiscais respectivas fossem emitidas e oferecidas à tributação, o
que configura omissão de Receita.”

Fl. 1055
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

6 – Crédito Tributário Constituído
6.1 – Arbitramento do Lucro – Auto de Infração 19515.720679/2017-31 (IR e
CSLL)

A escrituração contábil da fiscalizada foi considerada imprestável pelos
motivos exaustivamente comentados nos itens 5.1 a 5.5. Assim, conforme
determina o artigo 530, I, II do RIR/99, houve o arbitramento do lucro nos anos
de 2012 e 2013.
[...]
“Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será
determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma
das seguintes alternativas de cálculo (Lei no 8.981, de 1995, art. 51):
[...]
VI - quatro Décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento
dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem;”
A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus extratos
bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de caixa e
vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5 deste),
uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da
empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real Receita Bruta.
Na contabilidade auditada, bem como nas DIPJs dos anos calendário de 2012 e
2013, a Receita Bruta declarada pelo contribuinte foi de:
Entretanto como essa auditoria entendeu que a contabilidade apresentada está
eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento, não houve
outro modo senão, desconsiderá-la e efetuar o arbitramento do lucro nos
moldes do art. 535 RIR/99.
A análise do fornecedor de queijos reforça a conclusão acerca da
impossibilidade de se apurar a receita através da contabilidade, uma vez que o
total de insumos adquiridos e pagos) é superior à receita com o produto
supostamente fabricado com este insumo (pizza). Comprovando cabalmente a
omissão de receita.
Por fim, as irregularidades verificadas em seus Livros Fiscais (inventário e
entradas), completamente incompatíveis com sua contabilidade, também
inviabilizam a correta apuração das compras e vendas do sujeito passivo.
As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para este
arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos
Fl. 1056
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

fornecedores, cuja relação consta no anexo –Compras Matéria Prima e
Embalagens.
Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para este
arbitramento, são aqueles declarados nas Guias de Recolhimento ao FGTS e
informações à Previdência Social –GFIP, cuja relação consta no Anexo –
Gastos Folha de Pagamento
[...]
7. Qualificação da multa de ofício
[...]

O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil, tem total
condições, se desejasse, de contabilizar corretamente suas operações
comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o
intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do
contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do
Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento
fiscal respectivo.
Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte
dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à
tributação. Seguem informações retiradas do referido processo judicial:
[...]
8) TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA

8.1) Belchior Saraiva Neto, CPF 011.834.338-67 e Mauro Augusto Saraiva,
CPF 092.166.688-81
São os administradores à época dos fatos, conforme alteração contratual de
14/08/2009.
Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu
Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habib’s. Ambos são os
principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando
tributos.
[...]
8.2) Antônio Aberto Saraiva
[...]

Apesar do Alberto Saraiva não ser administrador de direito, é de fato.
São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se
beneficiam de um esquema de sonegação fiscal, que envolve boa parte das
empresas do grupo.
Fl. 1057
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 135, III e
124, I do Código Tributário Nacional.
Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016-
97.São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos
colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF
205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que
demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais
depoimentos no anexo intitulado” Entrevistas “.
[...]

DAS IMPUGNAÇÕES
A seguir reproduzo a impugnação extraída da decisão recorrida:
Impugnação apresentada por Arabian Bread Pães e Doces Ltda.
Em 08/09/2017, conforme termo de solicitação de juntada a fls. 524, Arabian
Bread Pães e Doces Ltda. apresentou a impugnação a fls. 526/566, cujo teor
pode ser assim resumido:
I – Preliminarmente – Da reunião das defesas
• Ao final da mesma programação fiscal, a autoridade fazendária lavrou autos
de infração para a exigência de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IRRF, segregando
os lançamentos em três processos diversos.
• A impugnante reunirá na mesma defesa os tópicos relativos a todas as
exigências.
II – Síntese das apurações e da exigência
• A motivação dos trabalhos fiscais, revelada apenas no TVF, foi uma
“denúncia encaminhada pela PFN, relacionada a fatos narrados em petição
inicial de ação indenizatória ajuizada por um ex-franqueado da rede Habib’s
em Porto Alegre.
• Houve a juntada de um trecho fatiado e recortado da petição inicial (fls.
307/318), na qual se verifica que a impugnante não integrou o polo passivo
daquela demanda; e os exfranqueados lançaram acusações com repercussão
sobre a impugnante (subfaturamento de preços de produtos por ela fornecidos).
• O lançamento baseia-se em prova estática emprestada, de cuja produção a
impugnante não participou, o que se agrava ainda mais pelo fato de: a) nem a
petição inicial ter sido integralmente juntada aos autos, muito menos os
documentos que a instruíram, ou mesmo os trâmites administrativos que
confeririam regularidade ao compartilhamento, para o devido contraditório e
ampla defesa; b) as acusações não terem sido trabalhadas e exauridas pela
fiscalização, não havendo a confirmação dos fatos imputados (para isso, dever-
se-ia necessariamente passar pela precificação dos produtos vendidos, políticas
regionais, incentivos, etc.).
Fl. 1058
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• As ditas omissões de receitas por conta dos supostos “subfaturamentos”
transitavam pelas contas bancárias da impugnante, de modo que, além de
proporcionar o conhecimento da receita bruta autuada, uma conciliação
financeira dos extratos seria suficiente para analisar e avaliar as eventuais
infrações tributárias objeto da acusação.
• Não obstante a absoluta nulidade da exigência, ocasionada pela insuficiência
instrutória e probatória do lançamento, o autuante acabou desconsiderando a
escrita fiscal da impugnante e promovendo um indigitado arbitramento do seu
lucro, com fundamento genérico no artigo 530, I e II, do RIR/99.
• A autoridade fazendária questionou, durante a fiscalização e sem maiores
aprofundamentos, apenas questões relacionadas a empréstimos, pagamentos
para a empresa fornecedora de embalagens de sorvetes MH Comércio de Papel
Ltda., e compras e destinações de queijos, todas com consequências e
imputações tributárias específicas e autônomas, que não implicam a
desconsideração da contabilidade da impugnante.
• Em um ano e pouco de apurações, foram expedidas dezessete intimações,
cada uma apontando para uma diferente direção fiscalizatória, com
repercussões tributárias igualmente distintas, mas em nenhum momento
indicando ou questionando a impugnante sobre a (im)prestabilidade da sua
contabilidade.
• Em que pese a ausência de quaisquer questionamentos específicos em torno
da (im)prestabilidade da contabilidade da impugnante e, consequentemente, a
imotivação do ato, o arbitramento ainda foi realizado, de forma absurdamente
irresponsável, com base em fórmula distorcida e com finalidade punitiva.
• Aplicou-se o percentual de 40% sobre a soma dos valores da folha de
pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos
intermediários e materiais de embalagem (incluindo-se aí as compras ditas
inexistentes do fornecedor de embalagens MH Comércio Ltda.).
• É paradoxal a justificativa da fiscalização para não adotar os valores
conhecidos dos extratos, ao argumento de que “devido aos estouros de caixa e
vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (...), uma parcela relevante
de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa.”
• A própria “denúncia” do ex-franqueado gaúcho afirma que o suposto
subfaturamento praticado pela impugnante transitava pelas suas contas
bancárias (fato comprovado pela fiscalização).
• Também o TVF afirma que “os valores dos extratos não sugerem nenhum
saque em dinheiro”, de modo que “o lançamento contábil [débito na conta
caixa] não condiz com a realidade”, e os “supostos pagamentos em dinheiro
através da conta Caixa são um artifício utilizado pela empresa para dificultar a
identificação dos mesmos. Seu único propósito é a sonegação fiscal.”
• Como sustentar, então, na linha das ilações fazendárias, que uma parcela
relevante de valores não transitava pelos bancos (por isso não se adotou, como
critério do arbitramento, os valores conhecidos dos extratos), ao mesmo tempo
em que se desconsidera a movimentação na conta caixa?
Fl. 1059
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• Com base nessas inconsistências, incoerências e incongruências, a autoridade
lançadora acabou considerando uma base de cálculo sobre a qual apurou o
arbitramento, para fins de IRPJ e CSLL, correspondente a R$ 91.574.765,14.
• Adotando outro critério para o arbitramento da base de cálculo do PIS e da
Cofins, pelo regime cumulativo, a fiscalização considerou, absurdamente, um
faturamento autuado de R$ 381.561.519,29!
• Enquanto seus extratos dos anos de 2012 e 2013 somam um total de créditos,
com suposto efeito fiscal, correspondente a R$ 122.491.080,63, a base de
cálculo do arbitramento de PIS/Cofins representa um suposto faturamento três
vezes maior, correspondente a inimagináveis R$ 381.561.519,29.
• Além do IRPJ, CSLL e reflexos de PIS e Cofins, a autoridade fazendária ainda
lançou IRRF de 35% sobre os pagamentos efetuados para a empresa de
viagens “Alles Blau”, por supostamente não possuírem causa, e ainda
qualificou a multa de ofício em 150%, totalizando uma exigência global de R$
67.096.587,09.
• A autuação é completamente insubsistente, fruto de uma precipitação
fiscalizatória que acabou adotando uma simplificação irracional ao
desconsiderar a contabilidade da impugnante e adotar fórmulas de
arbitramento absolutamente inconsistentes.
III – Do direito
III.A – Da nulidade material do auto de infração por insubsistência da prova
emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução
• A autuação está inteiramente motivada e embasada na “denúncia” formulada
pelos exfranqueados gaúchos, consubstanciada em ação cível na qual, dentre o
“tiroteio acusatório” contra diversas empresas que compõem a rede de
franquias Habib’s, se acusou a impugnante de subfaturar vendas, cujos
respectivos pagamentos subfaturados eram feitos nas contas bancárias da
própria impugnante.
• Diante de insatisfações comerciais, os então franqueados Habib’s no Rio
Grande do Sul intentaram uma série de medidas judiciais e extrajudiciais com
vistas a obter vantagens negociais indevidas, como o não pagamento dos
royalties e demais taxas contratuais.
• E, aparentemente frustrados nestas tentativas, ajuizaram a referida
ação/denúncia, com pedidos indenizatórios por danos materiais e morais,
indenização por “perda da chance”, pensão mensal a um ex-sócio (!) e lucros
cessantes.
• Em consulta pública na internet verifica-se que a ação não chegou à decisão
de mérito, tendo sido arquivada sem que se prosseguisse com o contraditório e
ampla defesa. O objetivo, neste contexto parece claro, foi o de arranhar a
imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais favorável aos
então obtusos interesses patrimoniais dos exfranqueados gaúchos.
• A impugnante não compôs o polo passivo daquela ação, não tendo tido
oportunidade de contrapor e se manifestar sobre as acusações que lhe foram
Fl. 1060
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

imputadas, o que acarreta duas consequências: (i) a insubsistência da prova
emprestada; e (ii) a insuficiência do dever probatório e de instrução.
• A prova emprestada da ação cível no Rio Grande do Sul não foi submetida ao
contraditório e à ampla defesa no processo originário, e também não poderá o
ser neste expediente, já que os documentos que a instruíram e os trâmites do
compartilhamento também não foram apresentados.
• O STJ, em diversos e recentes julgados, assenta que “a prova emprestada se
reveste de legalidade quando produzida em respeito aos princípios do
contraditório e da ampla defesa”.
• Em relação à prova colhida em processo que corre em segredo de justiça
(como foi o caso da ação gaúcha), somente se admite sua importação para
outro processo que tramita entre as mesmas partes, a fim de se manter a
salvaguarda do interesse protegido na demanda original.
• Para se revestir da necessária licitude, a prova emprestada deverá: (i) ser
produzida, no feito de origem, com respeito ao princípio do contraditório e ao
princípio da ampla defesa; e (ii) só poderá ser extraída do processo que
tramitou em segredo de justiça com autorização judicial e mediante regular
processo administrativo (CTN, art. 198, § 2o). Tudo desrespeitado no caso.
• No que diz respeito à segunda consequência, mencionada mais acima, tem-se
que, por se tratar de elemento essencial que embasa, motiva, justifica e
fundamenta a própria autuação (vide as razões do arbitramento e da multa
qualificada), há que se reconhecer a insuficiência do dever de instrução
probatória do fisco.
• Tem-se, com isso, gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio
processo administrativo, conforme exige o Decreto no 7.574/11, arts. 25 e 38,
§1o.
• Verifica-se a falta de instrução da autuação com elementos obrigatórios
(íntegra da ação cível ajuizada pelo ex-franqueado gaúcho, acompanhada dos
documentos que a instruíram e dos elementos que subsidiaram o
compartilhamento levado à efeito), fato este intransponíveis à manutenção da
exigência.
• Pelo exposto, seja em razão da nulidade da prova emprestada da qual a
impugnante não participou, seja em razão da falta de instrução da autuação,
há que se reconhecer a sua nulidade material, nos termos do artigo 12 do
Decreto no 7.574/11.
III.B – Do imotivado e indevido arbitramento com finalidade punitiva – Da
incorreta metodologia para a apuração da base de cálculo arbitrada
• Seja por conta da ausência de questionamentos sobre as divergências e
prestabilidade da contabilidade da impugnante durante a fiscalização, seja por
conta da previsão de consequências tributárias específicas para as ilações
construídas pela autoridade fiscal, seja, ainda, pela incorreção da base de
cálculo autuada, não há como se manter o arbitramento do lucro levado a
efeito.
Fl. 1061
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

(a) Insustentabilidade fática, conhecimento de toda a movimentação bancária e
não exaurimento das análises e conciliações para fins de levantamento fiscal
• Os cinco pontos descritos nos itens 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5 do TVF denotariam
a imprestabilidade da contabilidade para se determinar o lucro real.
• As construções fazendárias de maneira alguma se justificam, e ainda que se
justificassem, não imporiam a desconsideração da contabilidade.
_ Item 5.1: suposta divergência entre contabilidade e extratos
• Conhecida desde logo a movimentação bancária da impugnante (pelo acesso
direto aos extratos junto às instituições financeiras), a autoridade fazendária
em nenhum momento fez qualquer questionamento sobre as supostas
divergências com a contabilidade, o que foi revelado apenas no TVF.
• As divergências apontadas não existem, o que se constata pela simples análise
e comparação dos extratos bancários da impugnante face aos lançamentos
contábeis respectivos.
• O TVF compara a contabilidade (“conta caixa” e “conta bco. itaú”), onde
constata a contabilização, na “conta bco. itaú”, do saldo final de R$
154.322,83, com o extrato do Banco Itaú, onde se constata um saldo final de R$
137.119,55, apontando assim a respectiva divergência.
• Ocorre que, analisando-se o extrato do Banco Itaú, constata-se que o saldo
final em 31/12/2013 correspondia aos R$ 137.119,55 (a), mais um saldo em
aplicação de R$ 17.203,28 (b), valores esses que, somados, correspondem
exatamente ao montante contabilizado de R$ 154.322,83 (a+b).
• Uma conciliação entre a “conta bco. Itaú” com o respectivo extrato não
apresenta divergência, o que teria sido esclarecido e demonstrado caso a
impugnante tivesse sido intimada durante a fiscalização.
• Por outro lado, a fiscalização procurou fazer uma análise e depuração dos
fluxos financeiros, para então concluir pela imprestabilidade da contabilidade
da impugnante, mas sem levar em consideração a conta caixa, que
reconhecidamente continha fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos
bancários.
• Referida depuração, todavia, é desconstruída pela própria fiscalização, mais
à frente do TVF, no item 5.3. Isso porque, primeiramente se aponta um valor de
créditos bancários com efeito fiscal (recebimentos de terceiros) de R$
122.491.080,63, o qual contempla inclusive depósitos em espécie (de R$
7.497.630,46 – fls. 443).
• Em seguida, comparando esses movimentos dos extratos com os lançamentos
contábeis (apenas contas bancos), o fiscal indica a seguinte omissão: "a
movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71,
portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos
seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63)".
• Contudo, além de não considerar os lançamentos contábeis na conta caixa
(que, como visto, também continha fluxos bancários), o próprio TVF, mais à
frente, infirma a conclusão de omissão, ao constatar que houve débitos na
Fl. 1062
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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conta caixa, creditados contra a receita bruta (portanto levados ao resultado),
no montante correspondente a R$ 132,2 milhões (fls. 463).
• Ou seja, a impugnante levou à tributação valores via caixa, em montantes que
justificam e infirmam a diferença apontada pela fiscalização, diferença essa
gerada a partir da “depuração” bancária que foi comparada, de forma estática
e parcial, apenas com as contas contábeis bancos, sem considerar o resultado
como um todo.
• As demais divergências imputadas no item 5.1 são repetidas questões sobre a
conta caixa, não havendo como compará-la, pura e simplesmente, com os
movimentos bancários, sem que necessariamente houvesse um trabalho de
aprofundamento e recomposição, o que não foi sequer sugerido pelo fiscal.
• A fiscalização afirma: “Segue o lançamento contábil feito pela empresa
extraído da conta caixa (a débito), em contrapartida a conta bancos (a crédito).
Em resumo, este lançamento traduz um saque feito em dinheiro do Banco para
a conta Caixa. (...) Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a
realidade. Os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro.
Conforme consta na Petição Inicial do processo judicial em que a fiscalizada é
ré (item 3.2), a mesma lança cheques contra a conta caixa o que
dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil.”
• Considerando-se as ilações da fiscalização, exigir-se-ia a necessária
recomposição e averiguação da conta caixa, até porque daí poder-se-ia
desdobrar específicas autuações, se o caso. Mas, ao invés disso, a autoridade
fiscal optou por um incorreto e simplório arbitramento, que por si só não se
sustenta. Cita-se jurisprudência administrativa.
• Sendo desde logo conhecida a movimentação bancária da impugnante, não há
que se falar em imprestabilidade da contabilidade para a determinação do
lucro real, muito menos em impossibilidade de conhecimento da receita.
• Uma coisa é a não identificação da movimentação bancária na contabilidade
(justificando o arbitramento); outra é identificação de movimentação bancária
incompatível com a contabilidade (o que justificaria eventuais tributações
específicas, não o arbitramento). O que não se admite, sob pena de desfigurar e
alterar a natureza e finalidade do arbitramento (técnica de tributação) como se
medida punitiva fosse, é cumular as duas formas distintas e inconciliáveis de
levantamento das receitas e rendimentos omitidos. Cita-se jurisprudência
administrativa.
• Ou seja, até mesmo a falta de escrituração de contas bancárias, assim como
inconsistências nos livros contábeis, nas declarações fiscais ou diante de
figuras típicas de omissão de receitas, não há que se falar em arbitramento,
sobretudo porque a fiscalização detém diversas ferramentas de autuação,
inclusive por presunções legais.
_ Item 5.2: empréstimos supostamente não comprovados
• Neste item, a autoridade fiscal volta a questionar a conta caixa: "Analisando-
se os extratos bancários da empresa não foram encontrados valores
condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de
financiamento de Curto Prazo". E conclui: "A falta de esclarecimentos por
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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parte da fiscalizada sugere que tais lançamentos na realidade são ajustes
contábeis com o intuito de ‘mascarar’ o estouro de caixa".
• Aqui se verifica a necessidade de se aprofundar na análise da conta caixa,
para a partir daí extrair maiores conclusões.
• Em segundo lugar, revela-se a verdadeira motivação da fiscalização, que a
rigor suspeitava de “estouros na conta caixa”, fato este que possui
consequências e ferramentas próprias e específicas de tributação, inclusive
presuntivas.
• A única oportunidade em que a fiscalização questionou tais empréstimos foi
por ocasião de intimação sobre a origem do saldo inicial de R$ 16.060.000,00,
em 2012.
• Em petição de 08/08/2016, a impugnante esclareceu que os mútuos tinham
origem em transferências de outras contas contábeis no passado, havendo a
necessidade de se rever e reanalisar todos esses movimentos contábeis, o que
acabou não sendo realizado pela fiscalização, que dispensou qualquer
aprofundamento sobre o assunto.
• Diversos desses empréstimos se referem a financiamentos FINAME (linha de
crédito oferecida pelo BNDES), obtidos junto ao Banco Itaú, conforme
contratos anexos (doc. 02 – fls. 569/585), possuindo fluxos financeiros
regulares, sequer analisados pela autoridade fazendária.
• Ainda que os empréstimos fossem fictícios, possuiriam consequências
tributárias específicas.
• Não basta lançar acusações e suposições apenas em confrontos superficiais
de lançamentos contábeis, para daí justificar um impróprio arbitramento,
último recurso em caso de verdadeira impossibilidade de conhecimento do
lucro real.
_ Item 5.3: pagamentos de obrigações pela conta caixa
• Relativamente ao item 5.3 do TVF, o autuante concluiu que as compras de
embalagens de sorvetes da empresa fornecedora MH Comércio de Papel Ltda.
são inexistentes, já que os lançamentos contábeis dos pagamentos se deram a
crédito da conta caixa, e os mesmos não foram confirmados por ocasião do
confronto das declarações e movimentação financeira do referido fornecedor.
• O problema da fiscalização, novamente, diz respeito à conta caixa, a qual em
nenhum momento foi objeto de questionamentos ou investigações tendentes a
averiguá-la e recompô-la.
• A autoridade fazendária considerou que os gastos são inexistentes (o que não
se confunde com gastos desnecessários), influenciando, portanto, o resultado
contábil, não o lucro líquido ajustado (lucro real).
• A conclusão acerca da inexistência dos gastos é sustentada e embasada nos
cruzamentos realizados pela autoridade fiscal com as declarações e
movimentações bancárias da empresa fornecedora, as quais não são de acesso
da impugnante e não podem gerar, em caso de omissões dela, fonte recebedora,
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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a desconsideração da contabilidade da fonte pagadora, não podendo, ao
mesmo tempo, compor a base de cálculo do arbitramento.
• A impugnante esclareceu, nas petições apresentadas em 14/10/16 e 29/11/16,
que todas as notas fiscais emitidas pela empresa MH estavam devidamente
contabilizadas, e que seus pagamentos se deram a crédito da conta caixa, a
qual contemplava fluxos financeiros em dinheiro e também fluxos bancários
(fls. 146).
• Não restou caracterizada a imprestabilidade da contabilidade da impugnante
para a apuração do lucro real, pelo contrário: a contabilidade estava
perfeitamente conciliada, tanto é que o fiscal fala em lançamentos realizados
para diminuir o lucro contábil.
• Não se pode dizer em impossibilidade de determinação do lucro real, sem que
se distinga, corretamente, a diferença entre gasto inexistente (com efeito no
resultado contábil) e gasto desnecessário (com efeito no lucro líquido ajustado,
o lucro real), fato este que igualmente torna nula a acusação fiscal.
• Como o caso, assim enquadrado pela fiscalização, foi de gasto inexistente,
não se pode incluí-lo na base de cálculo das compras para fins de se
determinar o lucro arbitrado.
• Seja por conta da ausência de investigação da conta caixa, seja pela
existência de integral conciliação dos pagamentos à empresa MH, seja pela
não distinção entre gasto inexistente e gasto desnecessário, seja ainda, pela
impossibilidade de tratamento isolado dos gastos, não há como sustentar o
arbitramento.
• Alternativamente, no mínimo, devem ser excluídos da base de cálculo do lucro
arbitrado (“planilha arbitramento compras”), os gastos – ditos inexistentes –
com a empresa MH.
_ Item 5.4: suposta divergência entre contabilidade e LRE
• A fiscalização em nenhum momento efetuou qualquer questionamento sobre
supostas divergências entre a contabilidade e o Livro de Registro de Entradas
(LRE). Apontou, somente no TVF, uma diferença de compras escrituradas a
maior que, em verdade, não existe.
• Isso porque os lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12
representam as aquisições de todo o mês de janeiro, tendo totalizado, conforme
identificou a fiscalização, R$ 3.254.295,28 (fls. 467).
• O LRE, por sua vez, como ainda não era integrado sistemicamente ao módulo
contábil, apresentava os registros diários das compras, de modo que as
aquisições apontadas pelo fiscal se referem apenas ao dia 31/01/12, totalizando
o montante de R$ 150.330,14 (fls. 468).
• A mesma coisa se repete na análise exemplificativa, superficial e equivocada,
realizada pelo fiscal para 31/01/2013.
• Assim, verificando-se o LRE extraído da EFD de 01/2012, têm-se valores
referentes a compras (matéria prima, embalagem e revenda) que somam R$
3.631.212,10.
Fl. 1065
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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• Também somam R$ 3.631.212,10 os valores extraídos dos Razões Contábeis
das contas de MP à vista, MP a prazo e Mercadorias à vista, relativos a
01/2012.
• Logo, os lançamentos contábeis no Razão estão perfeitamente conciliados
com o LRE, não existindo as diferenças equivocadamente apontadas. Seguem,
por oportuno, os Razões extraídos da ECD e o Relatório de Entradas da EFD
Fiscal, com os devidos destaques para os CFOP’s de compras (doc. 03 - fls.
586/596).
_ Item 5.5: suposta divergência entre compras e vendas
• A autoridade questionou, durante a fiscalização, as supostas diferenças nos
estoques iniciais e finais de queijo, tomate e cebola (fls. 102, 110 e 112), tendo
apontado, com base em cálculos e projeções equivocadas e incompreensíveis,
as seguintes diferenças: (i) compras de queijo sem as respectivas saídas; (ii)
compras de tomate menores do que as saídas (R$ 726.738,20 contra R$
7.091.243,00); e (iii) compras de cebola, também menores do que as saídas (R$
2.082.535,00 contra R$ 8.311.382,00).
• Em tese, a fiscalização estaria supondo e apontando omissões de vendas do
queijo e omissões de compras do tomate e da cebola, o que poderia ensejar
apurações e autuações específicas, inclusive por presunções legais.
• Não obstante, após os esclarecimentos prestados pela impugnante (fls.
189/192, 193/236 e 237/241), o TVF apontou uma suposta e presumida falta de
destinação dos queijos, “configurando a venda de mercadorias sem a emissão
da respectiva NF” (fls. 474), o que não se pode admitir.
• Não há, na presente acusação, qualquer imputação de imprestabilidade da
contabilidade da impugnante, pelo contrário, há acusação de falta de emissão
de nota fiscal de saída, o que está sujeito a regras específicas de autuação, não
implicando a desconsideração da contabilidade.
• A acusação de sonegação pela falta de emissão de nota fiscal de saída está
embasada
numa
presunção
de
que
o
queijo
“provavelmente
foi
industrializado”, o que, além de não possuir base legal, não condiz
minimamente com a realidade, já que a impugnante não vende esfihas para os
franqueados, muito menos produz qualquer pasta de queijo, para o que uma
simples visita ao seu estabelecimento solucionaria as infundadas suposições.
• A prova da omissão, portanto, caberia ao fisco.
• Apesar dos esclarecimentos prestados pela impugnante, de que o queijo era
utilizado tanto como insumo dos discos de pizza vendidos, como para consumo
interno em seus refeitórios, a autoridade fazendária se negou a aprofundar na
investigação da alegada omissão, preferindo adotar uma infundada presunção.
• A impugnante apresentou o memorando técnico e o modo de preparo dos
discos de pizza, justificando e comprovando que, de acordo com as respectivas
notas de saída de 2012 a 2013, foram vendidas 750.455 mil unidades, cada
qual contendo 7 discos de pizza, e cada disco contendo 190g de queijo, o que
representa um consumo de 998.000 mil kg de queijo no período (fls. 193/236).
Fl. 1066
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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• Não aceitando as explicações, e optando por fantasiar sobre a utilização do
queijo em esfihas que a impugnante sequer comercializa, o fiscal então passou
a levantar questionamentos que, inevitavelmente, passam pela volumetria de
vendas, precificação dos itens comprados e vendidos, política comercial,
portfólio dos produtos, benchmark, Market share, enfim, uma complexidade de
análises que poderia ser desdobrada numa possível auditoria de produção.
• O RIR/99 oferece diversas ferramentas fiscalizatórias e de autuação para essa
particular omissão de vendas (arts. 283, 284 e 286).
• Além dos vícios, insuficiências e impropriedades no apontamento da suposta
omissão de receitas na venda de queijo, que não leva à imprestabilidade e
desconsideração da contabilidade da impugnante, a fiscalização ainda incluiu
as compras de tomate e cebola na base do arbitramento.
• Assim, por medida de coerência, razoabilidade e justiça tributária, no mínimo
as compras de cebola e tomate, as quais foram consideradas regulares pela
fiscalização, devem ser excluídas da “planilha arbitramento compras”.
(a.i) Existência de consequências tributárias específicas para as suspeitas de
omissões levantadas pela autoridade fiscal. Utilização punitiva do arbitramento
• As supostas divergências nas contas contábeis de bancos e caixa; a
escrituração de empréstimos ditos fictícios e estouros de caixa; os supostos
pagamentos inexistentes; as supostas divergências no LRE; e, ainda, as
supostas divergências e omissões de compras e vendas de queijo, tomate e
cebola, ainda que verdadeiras, não tornam a contabilidade imprestável para a
determinação do lucro real.
• Os eventos artificialmente construídos no TVF poderiam implicar, se o caso,
autuações próprias e pontuais por diversos tipos específicos de omissão.
• Citam-se os arts. 281, 282, 283 e 287 do RIR de 1999.
• Analisando-se a metodologia de arbitramento adotada pela autoridade (com a
desconsideração dos extratos bancários para a apuração do faturamento;
inclusão dos gastos ditos inexistentes com a empresa MH; inclusão das
compras regulares de tomate e cebola), verifica-se, sem sombra de dúvidas, a
sua utilização com finalidade unicamente punitiva, o que é vedado.
(b) Vícios no critério de apuração da base de cálculo do lucro arbitrado
(receita bruta conhecida versus não conhecida e inclusão de elementos
estranhos)
• Além de não haver a imprestabilidade da contabilidade da impugnante, a
autoridade fazendária se recusou a utilizar os valores dos extratos bancários
para a determinação da receita bruta conhecida (inclusive depurada conforme
item 5.1 do TVF), adotando critérios não justificados para a apuração da base
de cálculo nas hipóteses em que a receita bruta não é conhecida.
• A própria “denúncia” do ex-franqueado gaúcho afirma que o suposto
subfaturamento praticado pela impugnante transitava pelas suas contas
bancárias, na forma de pagamento de boletos que não eram acompanhados de
notas fiscais (veja-se o fundamento para a qualificação da multa – item 7 do
TVF), fato este confirmado pela fiscalização conforme fls. 496/497.
Fl. 1067
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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• Analisando-se a “planilha arbitramento compras”, verifica-se que, além de
incluir as compras da empresa MH (cujos gastos foram considerados
inexistentes), assim como da cebola e tomate (cujas aquisições e vendas foram
consideradas regulares), o fiscal igualmente incluiu, por exemplo, material de
escritório, como compras da Kalunga (pacote office, saboneteira, bebedouro,
etc.).
• Sobre a inclusão dos pagamentos “inexistentes” à empresa MH, bem como
das compras de queijo cujas saídas foram supostamente omitidas, o fiscal
acabou adjudicando à base de cálculo arbitrada elementos não comprovados,
detectados tão somente na escrituração da impugnante, considerada
imprestável.
• Não há como se admitir o arbitramento com base no critério da receita bruta
não conhecida, e, em especial, pela metodologia de 40% sobre a soma dos
valores da folha de pagamentos e das compras de matérias-primas, produtos
intermediários e materiais de embalagem, aí incluindo-se, indevidamente, as
compras da MH, de queijo, tomate e cebola, bem como materiais de escritório e
outros.
• Até porque, segundo as acusações e infrações imputadas à impugnante, tanto
pela “denúncia” do ex-franqueado gaúcho, como pelo TVF, o caso seria de
falta de emissão de nota fiscal e/ou emissão com valor inferior ao da operação,
hipóteses estas com previsão específica no artigo 283 do RIR/99, e para as
quais existe critério próprio de arbitramento disposto no artigo 284 do RIR/99.
• Não se mostram adequados os critérios de arbitramento adotados pela
autoridade fazendária, o que novamente revela a sua única e exclusiva
finalidade punitiva.
III.C – Da absurda e equivocada adoção de outro critério para o arbitramento
da base de cálculo do PIS e da Cofins (PA 19515.720722/2017-69)
• Considerando a alíquota efetiva de 9,6%, aplicável no arbitramento pelo
método da receita bruta conhecida (RIR/99, artigo 532), o qual não foi
utilizado na autuação, o fiscal entendeu então que a receita bruta da
impugnante deveria corresponder à base de cálculo adotada para IRPJ,
dividida por 9,6%.
• Enquanto a base de cálculo do IRPJ e CSLL sobre a qual se apurou o
arbitramento ficou em R$ 91.574.765,14, a base de cálculo do PIS e da Cofins,
que deveria incidir sobre a mesma receita bruta, atingiu a absurda quantia de
R$ 381.561.519,29.
• Tem-se, de forma jamais vista, um critério para a apuração da receita bruta
não conhecida, para o IRPJ/CSLL (soma da folha de pagamentos e das
compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de
embalagem), e outro para a apuração da mesma receita bruta para fins de
PIS/Cofins.
• Os artigos 91 e 93 do Decreto 4.524/2002 determinam exatamente o
contrário.
• A receita bruta apurada em procedimento de arbitramento não pode variar de
acordo comas conveniências interpretativas e punitivas do fiscal, sob pena de
Fl. 1068
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

inconsistência sistêmica. Imagine o caos tributário com a repercussão desse
entendimento, quando se começar a discutir as diferenças na receita bruta para
fins de lucro presumido, estimativas mensais, etc.
• Como justificar a inclusão, no cálculo da receita bruta para PIS/Cofins, de
valores que representam, como no caso, saídas (compras e folha de
pagamento), não entrada de valores no patrimônio da impugnante?
• De acordo com a jurisprudência vinculante do STF, o faturamento, base de
cálculo do PIS/Cofins no regime cumulativo, em especial, é composto pelo
produto da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, integrando-se, de
todo modo, no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem
reservas ou condições. Cita-se jurisprudência do Carf.
• Ou se anula a exigência de PIS/Cofins, tal qual formulada nestes autos, ou se
adota o mesmo critério de arbitramento do IRPJ/CSLL.
III.D – Da indevida autuação de IRRF por supostos pagamentos sem causa à
empresa Alles Blau (PA 19515.720720/2017-70)
• Nas petições de 14/10/16, 28/11/16 e 19/01/17, a impugnante esclareceu que
em 2013 a rede Habib’s fretou um navio operado pela operadora MSC
Cruzeiros do Brasil, promovendo uma viagem promocional pela costa paulista,
para seus funcionários premiados, franqueados, fornecedores e parceiros.
• E apresentou documentos de cobrança emitidos pela agência de viagem, com
a descrição das cabines contratadas, valores e formas de pagamentos (fls.
148/162).
• O beneficiário é identificado e a operação/causa são comprovadas, e a
viagem promocional foi pública e notória (fls. 561).
• Não há como desconsiderar os documentos e esclarecimentos prestados pela
impugnante, sob o argumento de que “a empresa beneficiária dos pagamentos,
que tem nome fantasia de Bibs Tur Viagens e Turismo, faz parte do grupo
Habib’s e foi citada na petição inicial (...) como receptora de valores relativos
a pagamentos ‘por fora’ feitos pelos franqueados aos irmãos Saraiva não
oferecidos à tributação.”
• Tais alegações não possuem consistência e não foram objeto de averiguação
ou análise. E, ainda que procedentes, acarretariam o “pagamento sem causa”
por parte dos ditos franqueados, que supostamente faziam “pagamentos por
fora” não oferecidos à tributação, mas nunca o pagamento sem causa por parte
da impugnante.
III.E – Da insustentabilidade da multa qualificada
• O autuante qualificou a multa de ofício em 150%, com base num Termo de
Embaraço à Fiscalização que não se sustenta.
• Com fundamento no artigo 33, I, da Lei no 9.430/96, a fiscalização lavrou
termo de embaraço pela suposta ausência não justificada de apresentação de
boletos bancários (gerenciais), acompanhados de planilha detalhada que, em
sua opinião, seriam necessários e indispensáveis para a comprovação da
origem dos depósitos bancários.
Fl. 1069
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• O artigo 33 da Lei no 9.430/96 trata das hipóteses de determinação do regime
especial de fiscalização e, ainda, dispõe sobre a negativa não justificada de
exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das
atividades do contribuinte.
• Não se pode falar em qualquer tipo de embaraço no caso, pela ausência de
fundamento legal.
• Ademais, a intimação foi atendida por meio da petição de 27/03/17,
oportunidade em que se apresentaram os boletos bancários até então
encontrados
e
se
justificaram
as
dificuldades,
até
mesmo
pela
desobrigatoriedade da sua guarda, na localização de todos os boletos e
elaboração de planilha nos termos em que solicitados. Não houve, portanto,
negativa injustificada de exibição de documentos.
• Não se trata de documento em que se assente a escrituração das atividades da
impugnante; o que se estava buscando naquela intimação era a identificação
da origem da movimentação bancária, cuja ausência de comprovação já possui
previsão específica de omissão de receitas, nos termos do artigo 42 da Lei no
9.430/96, não podendo igualmente gerar embaraço.
• Conforme se denota das petições de 15/07/16 e 01/08/16, a impugnante já
havia autorizado o acesso direto aos seus extratos bancários, o que
descaracteriza o embaraço e afasta a necessidade de RMF, nos termos dos §§
2o e 3o, do artigo 4o, do Decreto no 3.724/01. As informações requisitas por
RMF compreendem apenas os dados cadastrais do contribuinte junto ao banco
e os valores individualizados dos débitos e créditos (artigo 5o do citado Decreto
3.724/01), não os boletos bancários, que são, repita-se, documentos gerenciais
e dispensáveis para a comprovação da origem dos depósitos bancários.
• Por essas razões, não procede a acusação constante no TVF, de que “a
empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes
para não fazer prova contra si mesma”, não se justificando, ainda, que “o dolo
se evidencia, pois, é inconcebível que uma empresa do porte do Habib’s não
tenha condições de discriminar os valores recebidos por seus clientes.”
• A manutenção de controle dos depósitos bancários, na forma como solicitada
pela fiscalização, por boletos individualizados de cada cliente/depositante, não
é formalidade contábil obrigatória; a impugnante mantinha e apresentou os
controles financeiros, fiscais e contábeis de praxe.
• As demais alegações de imprestabilidade da contabilidade já foram objeto de
consequência específica, qual seja, o arbitramento, não podendo, novamente,
justificar a qualificação da multa, sob pena de bis in idem.
• Não houve a devida e específica definição da ação dolosa da impugnante em
face de uma das condutas previstas e tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei
no 4.502/64, o que impede inclusive o amplo direito de defesa.
• Além de presumir um indigitado dolo em abstrato, o fiscal está qualificando a
multa com base numa fraude em tese, o que também não se admite. Cita-se
jurisprudência administrativa.
IV – Conclusões e pedido
Fl. 1070
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• Não há como o AIIM prosperar, seja em razão das nulidades na formulação
da exigência (vício da prova emprestada e insuficiência do dever probatório e
de instrução); seja em razão do inconsistente, incoerente, imotivado e
arbitrário arbitramento, utilizado com indevida finalidade punitiva e com vícios
na metodologia e na base de cálculo adotada.
• Subsidiariamente, ainda que assim não se entenda, não há como negar a
necessidade de readequação da base de cálculo do arbitramento, com a
requantificação da exigência, de modo a se excluir da “planilha arbitramento
compras” os pagamentos à empresa MH, já que inexistentes, bem como as
compras de queijo, tomate e cebola, assim como dos demais itens não
relacionadas a matérias primas, produtos intermediários e material de
embalagem (ex: compras da Kalunga).
• Deve-se cancelar a autuação de PIS/Cofins, pois sua base de cálculo restou
incontornavelmente viciada, ou então determinar-se sua readequação, para que
considere a mesma receita bruta do IRPJ/CSLL.
• Não merece prosperar o lançamento de IRRF, já que os pagamentos à
empresa “Alles Blau” possuem causas absolutamente identificadas e
justificadas, sendo a viagem promocional do cruzeiro pública e notória.
• A impugnante requer o conhecimento e regular processamento da presente
defesa, para que seja julgada inteiramente procedente, extinguindo-se
integralmente o crédito tributário sob discussão, ou, subsidiariamente,
revendo-se sua base de cálculo e reduzindo-se a multa vinculada para 75%.
• A impugnante protesta pela juntada de eventual documentação complementar
que se faça necessária, bem como, caso se entenda imprescindível, pela
conversão do julgamento em diligência, de forma a possibilitar a mais justa e
correta composição da presente demanda.
• Por fim, requer que todas as publicações, notificações, intimações e
comunicações pertinentes aos atos do presente feito sejam endereçadas,
exclusivamente, ao seu advogado.
Impugnação apresentada por Antônio Alberto Saraiva
Em 08/09/2017, Antônio Alberto Saraiva apresentou a impugnação a fls.
599/628, cujo teor pode ser assim resumido:
I – Dos fatos
• O autuante pretendeu convencer que o impugnante, como sócio de outras
empresas do grupo Habib's, era quem, ao final, tomaria as decisões gerenciais,
escolheria os gestores diretos e enriqueceria ano após ano com os lucros
advindos dessas empresas, o que lhe imputaria uma posição de "administrador
de fato" da devedora principal.
• O impugnante não fazia parte dos quadros da devedora principal à época dos
fatos geradores, tampouco era seu administrador.
• Não consta dos autos qualquer prova ou mesmo apontamentos de situações
específicas pelas quais se pudesse chegar à conclusão de que o impugnante
seria administrador de fato da devedora principal.
Fl. 1071
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• Partindo de seu interesse econômico indireto na empresa (já que o
impugnante nem mesmo figura entre seus sócios), fundamentando-se no art.
124, I, do CTN e pautando-se na suposição de que enriqueceria ano a ano com
suas atividades, o autuante pretendeu enquadrá-lo como "administrador
indireto" da empresa, nos termos do art. 135, III do CTN.
• A imputação da qualificação de "administrador indireto" alcançou apenas o
impugnante, que sequer é sócio da pessoa jurídica fiscalizada, estranhamente
não atingindo os 10 sócios minoritários da empresa, os quais, estes sim,
efetivamente deveriam participar das tomadas de decisões estratégicas e
contratação dos gestores.
• A responsabilização com fulcro no art. 135, III, do CTN dependeria da
irrefutável demonstração da prática de atos com excesso de poderes ou com
infração à lei ou ao contrato social, o que sequer foi aventado nestes autos.
• A responsabilização objeto destes autos é um claro exemplo do que a
jurisprudência do Carf tem chamado de "responsabilização por rajada", onde a
fiscalização extrai do ordenamento todos os dispositivos legais que permitam a
responsabilização de terceiros por créditos tributários e os alinha
displicentemente em seu lançamento, sem fundamentar sua aplicação à
hipótese concreta.
• Em relação à responsabilização de que trata o art. 124, I, do CTN, não restou
comprovada a prática comum do fato gerador, ou seja, o efetivo interesse
comum jurídico do impugnante.
• Ainda que sócio fosse, o que se admite por argumentação, fato é que ser sócio
da empresa, almejar lucro e "enriquecer ano a ano" com a exploração da
atividade empresarial não significa que possua o "interesse comum na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal", a que se refere o art. 124,
I, do CTN, mas mero interesse econômico, inerente ao exercício da atividade de
empresário.
• Totalmente impertinente à hipótese dos autos a acusação feita por ex-
franqueado no bojo de ação civil desprovida de qualquer prova capaz de lhe
dar arrimo, tanto que tal ação não prosperou.
• A responsabilização do impugnante merece cancelamento, haja vista inexistir
razão para a aplicação dos arts. 135, III, e 124, I do CTN.
II – Do direito
II.1 – Da nulidade do ato de responsabilização do impugnante por ofensa ao
princípio da motivação – Da inaceitável responsabilização por rajadas
• Não basta que o agente elenque inúmeros dispositivos legais, aleatoriamente
e, com isso, imagine que esteja fundamentado e motivado o respectivo ato
administrativo.
• Tal conduta dificulta a compreensão das acusações e, com isso, a defesa do
interessado, afrontando, ainda, os princípios da moralidade, da boa-fé e da
confiança, que devem nortear os atos administrativos.
Fl. 1072
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• O autuante atirou para todos os lados, tentando construir um raciocínio
segundo o qual o sócio majoritário do grupo econômico, ainda que não seja
administrador
ou
sócio
da
pessoa
jurídica
fiscalizada,
deve
ser
responsabilizado independentemente de ser seu administrador ou de ter
praticado conjuntamente os fatos geradores tributários.
• Ao atribuir ao impugnante a responsabilidade de que tratam os arts. 135, III,
e 124, I, do CTN, como se complementares fossem, a autoridade lançadora, em
verdade, deixou de motivar especificamente o lançamento, limitando-se a
elencar dispositivos a esmo,confundindo a defesa do impugnante.
• Indubitável que a responsabilização do impugnante, da forma em que
realizada, carece de motivação, sendo, assim, ato nulo.
II.2 – Da impossibilidade de atribuição da responsabilidade solidária por
ausência de interesse comum jurídico no fato gerador da obrigação principal –
Art. 124, I, CTN – Da impossibilidade de se presumir a solidariedade
• Se sequer figura como sócio da empresa, como pode o impugnante possuir
interesse econômico em suas atividades? Impossível.
• Ademais, o interesse econômico dos sócios em relação à empresa é inerente à
atividade exercida.
• O "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal", a que se refere o art. 124, I, do CTN, não é o interesse econômico
inerente aos sócios em relação aos resultados de suas empresas.
• Para que haja a solidariedade do art. 124, do CTN, todas as pessoas
envolvidas devem ser contribuintes na mesma relação tributária, em relação à
parte da obrigação, sendo que suas responsabilidades solidárias decorrem de
suas efetivas participações na realização do fato gerador, concomitantemente.
É o que chamamos interesse comum jurídico, que se difere do interesse comum
meramente econômico.
• Não é possível afirmar que o impugnante, que sequer é sócio da devedora
principal, e igualmente não possui qualquer poder de gestão ou administração,
tenha figurado como partícipe da situação que acarretou o fato gerador
tributário.
• Não há sequer indício válido que respalde a dupla presunção que
fundamentou a imputação de responsabilidade (presunção de omissão de
receita e presunção de interesse comum no fato gerador).
•
Conforme
pacífica
jurisprudência
de
nossos
tribunais
judiciais,
responsabilidade tributária não se presume, mesmo nas hipóteses em que
configurado grupo econômico de fato ou de direito.
• Demonstrado que o impugnante não participou ativamente da situação que
deu ensejo ao respectivo fato gerador, bem como que responsabilidade
solidária não se presume, dúvida não há de que a responsabilidade a ele
atribuída carece de respaldo legal, sendo merecedora de pronto cancelamento.
II.3 – Da impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária com
fulcro no art. 135, III, do CTN ao não administrador
Fl. 1073
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• O fato de supostamente "enriquecer ano a ano" com o resultado das
atividades do grupo empresarial do qual faz parte a devedora principal não se
confunde com a atividade de administrador.
• Conforme confirmado pelo autuante, a gestão da empresa era efetuada pelos
Srs. Belchior Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, que não são "laranjas", e
sim profissionais capacitados para exercer o cargo, o que torna ainda mais
absurda a desconsideração de sua existência para atribuir ao impugnante a
caracterização de "administrador de fato".
• O Grupo Habib's é imenso e com uma estrutura altamente verticalizada,
figurando o impugnante como sócio de inúmeras das empresas do grupo, o que
torna absurda a suposição de que participaria ativamente da administração de
todas elas.
• Pretende-se a responsabilização do impugnante com fulcro no art. 135, III, do
CTN sem que ele tenha figurado como administrador ou gestor da devedora
principal, o que não se pode admitir, por ofensa ao próprio dispositivo em
questão.
II.3.1 – Da necessidade de comprovação da prática de atos com infração à lei
ou ao contrato social e da impossibilidade de utilização da mesma regra
presuntiva de omissão para fins de responsabilização
• Mesmo nas hipóteses em que o terceiro possui poderes de gestão na empresa,
ainda assim sua responsabilização pelos tributos daquela não será automática,
devendo restar comprovado que tal gestor praticou atos ilícitos, ou seja, que
extrapolaram suas competências de mero instrumento de manifestação de
vontade da pessoa jurídica.
• O fisco tem o dever de comprovar a prática de ato ilícito, atuação em
desconformidade com os atos constitutivos da empresa, ou abuso de direito
pelo administrador que pretenda responsabilizar nos termos do art. 135, III, do
CTN; o mero inadimplemento tributário não configura ilícito neste sentido,
exceto se comprovado que o valor desviado do recolhimento tributário foi
destinado ao enriquecimento do terceiro, mediante ato doloso de sua parte.
• No caso em pauta, as acusações são absolutamente vagas e claramente
representam tentativa desesperada do autuante de dar lastro ao equivocado
lançamento fundamentado no art. 135, III, do CTN, "criando" uma suposta
"infração de lei" que sequer é mencionada.
II.3.2 – Da ilegalidade da utilização de depoimentos tomados no bojo de
processo distinto, referentes a situações desatreladas às que são objeto destes
autos
• O autuante apela para uma falaciosa acusação de que existiria um esquema
de sonegação e fraude engendrado pelo impugnante, apontando como "provas"
de tal acusação o enredo confuso e temerário extraído de forma emprestada do
processo civil n° 001/1/13.0077187-0 e de "Termos de Declaração", espécie de
testemunhos
prestados
no
bojo
do
processo
administrativo
n°
19515.720128/2016-97, lavrado contra a pessoa jurídica Vox Line Contact
Center Intermediação de Pedidos Ltda., para fins de apuração de
fraudescontratuais ali investigadas e que não guarda qualquer relação com a
devedora principal destes autos.
Fl. 1074
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• Os depoimentos mencionados pelo autuante como "provas" de que era o
impugnante quem administrava a devedora principal destes autos são
imprestáveis para tanto.
• As pessoas que os prestaram o fizeram no bojo de processo que envolve partes
e objetos distintos, e nos quais eram acusados de serem partícipes da suposta
fraude investigada, o que torna os depoentes, no mínimo, suspeitos.
• Mesmo nos autos em que produzidos, tais declarações são imprestáveis, posto
que ilegais. Como ali defendido pelos autuados, foram tomados sem respeito
aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A petição inicial extraída do
processo civil, que delataria um esquema de fraudes e sonegações por parte
das empresas do grupo Habib's, também não passa de mais um mero
testemunho unilateral de terceiros, que não tem o condão de comprovar
absolutamente nada do quanto alegado.
• Tais estranhos "Termos de Declaração" podem ser considerados, quando
muito, acusações verbais, meros testemunhos que não podem ser
caracterizados como provas propriamente ditas, já que não possuem o peso da
prova testemunhal produzida na esfera judicial, sob juramento e obrigação de
dizer a verdade, ainda mais considerando que não foram prestadas para fins de
apuração da alegada condição do impugnante de administrador indireto da
pessoa jurídica devedora principal destes autos, mas sim de outra, do mesmo
grupo.
• O Decreto n° 70.235/72 sequer contempla expressamente a realização dessa
prova, justamente porque não é a declaração de vontade de ninguém que fará
nascer a obrigação tributária, e sim a efetiva subsunção da norma ao fato, sob
pena de se afrontar o princípio da legalidade.
• Como tais testemunhos não são efetuados mediante juramento de dizer a
verdade, sua valoração resta prejudicada, principalmente em razão do
inafastável princípio da verdade material. Esse tipo de prova costuma ser
aceito no âmbito administrativo fiscal para fins exclusivos de aclaramento dos
fatos, principalmente para a defesa do contribuinte quando alega abuso por
parte da fiscalização.
• Insustentável a responsabilização do impugnante com base em meras
acusações vazias e desacompanhadas de prova, sob pena de afrontar-se os
princípios da verdade material, do contraditório, da ampla defesa e,
principalmente, da legalidade em matéria tributária.
III – Do pedido
• Conclui-se pela necessidade de excluir-se o impugnante do polo passivo, já
que insustentável sua responsabilização quer seja com fulcro no art. 135, III,
do CTN, quer seja naquela prevista no art. 124, I do mesmo diploma, posto
que:
- os "Termos de Declaração" unilateral e arbitrariamente colhidos no curso da
fiscalização promovida contra diversa pessoa jurídica e especificamente para a
apuração de supostas fraudes ali investigadas não são passíveis de respaldar a
conclusão de que o impugnante seria o administrador de fato da pessoa
jurídica devedora principal destes autos;
Fl. 1075
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

- responsabilidade tributária não se presume e, no caso, não restou
comprovada a existência de prática conjunta dos respectivos fatos geradores,
mas meras elucubrações confundindo o interesse econômico do impugnante nos
resultados da atividade com o interesse comum jurídico de que trata o art. 124,
I, do CTN;
- o impugnante nunca foi sócio ou gestor da devedora principal, sendo
impossível atribuir-lhe a responsabilidade de que trata o art. 135, III do CTN e,
ainda que assim não o fosse, para a caracterização desse tipo de
responsabilidade tributária, haveria de restar comprovada a prática de atos
ilícitos, com excesso de poderes, infração à lei ou contratos sociais, o que não
houve.
• Requer o impugnante o conhecimento e regular processamento da presente
defesa, para que seja julgada inteiramente procedente, cancelando-se a
responsabilização levada a efeito.
• Por derradeiro, o impugnante protesta pela juntada de eventual
documentação complementar que se faça necessária, de forma a possibilitar a
mais justa e correta composição da presente demanda.
Impugnações apresentadas por Mauro Augusto Saraiva e Belchior Saraiva
Neto
Em 08/09/2017, Mauro Augusto Saraiva apresentou a impugnação a fls.
637/653. Nessa mesma data, Belchior Saraiva Neto apresentou a impugnação a
fls. 662/678. Ambas as impugnações apresentam idêntico teor, que pode ser
assim resumido:
I – Dos fatos
• A fiscalização construiu raciocínio falacioso pelo qual concluiu que, em razão
de suposta "culpa no desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos
decorrentes de sua má gestão, consoante disposto no artigo 1.016 da Lei n.°
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)", estaria presente o ato ilícito
necessário a ensejar a responsabilização tributária do impugnante, nos termos
do 135, III, do CTN, o que, obviamente, não prospera, quer porque inexistiu
qualquer ato de má gestão de sua parte, quer porque esse, ainda que existente,
não se confundiria com o ato ilícito necessário à hipótese do art. 135, III, CTN.
• Inaplicável ao caso o art. 1.016 do CC, quer porque não se refere à
responsabilidade tributária, quer porque, ainda que assim não o fosse, deveria
o autuante ter demonstrado qual o ato culposo praticado pelo impugnante no
exercício da administração da sociedade que gerou prejuízos a terceiros.
• Para se responsabilizar solidariamente o administrador pelos débitos
tributários da sociedade, impreterível a comprovação de que houve a prática
de atos ilícitos, conforme preceitua o art. 135, III do CTN, e, no caso vertente,
não foi comprovada sequer a suposta culpa por ato de má gestão, quanto
menos a prática de qualquer ato ilícito pelo impugnante.
• A fiscalização apenas apontou a alteração societária que demonstra que o
impugnante era administrador de tal pessoa jurídica à época dos fatos
geradores,
concluindo
por
sua
automática
responsabilização,
Fl. 1076
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

independentemente da necessária comprovação da prática dos supostos atos
ilícitos.
• A responsabilização objeto destes autos é um claro exemplo do que a
jurisprudência do Carf tem chamado de "responsabilização por rajada", onde a
fiscalização extrai do ordenamento todos os dispositivos legais que permitam a
responsabilização de terceiros por créditos tributários e os alinha
displicentemente em seu lançamento, sem fundamentar sua aplicação à
hipótese concreta.
II – Do direito
II.1 – Da nulidade do ato de responsabilização do impugnante por ofensa ao
princípio da motivação – Da inaceitável responsabilização por rajadas
• Não basta que o agente elenque inúmeros dispositivos legais, aleatoriamente
e, com isso, imagine que esteja fundamentado e motivado o respectivo ato
administrativo.
• Tal conduta dificulta a compreensão das acusações e, com isso, a defesa do
interessado, afrontando, ainda, os princípios da moralidade, da boa-fé e da
confiança, que devem nortear os atos administrativos.
• O simples fato de existir a possibilidade de o administrador ser
responsabilizado em razão de prática de atos de má gestão (na esfera civil) e
de atos ilícitos (na esfera tributária), não é capaz de fazer subsumir tais
hipóteses ao caso vertente, já que para tanto é indispensável que o fisco prove a
prática destes atos.
• Ao atribuir ao impugnante a responsabilidade de que tratam os arts. 135, III
do CTN em conjunto com a do art. 1.016 do CC, como se complementares
fossem,
a
autoridade
lançadora,
em
verdade,
deixou
de
motivar
especificamente o lançamento, limitando-se a elencar dispositivos a esmo,
confundindo a defesa do impugnante
• Indubitável que a responsabilização do impugnante, da forma em que
realizada, carece de motivação, sendo, assim, ato nulo.
II.2 – Da inaplicabilidade à esfera tributária da responsabilização de que trata
o art. 1.016 do Código Civil
• Ainda que tivesse havido a alegada má gestão, o que não ocorreu, fato é que
tal tipo legal de responsabilização não se aplica à esfera tributária.
• Improcedente é a alegação da fiscalização de que, dentre os "terceiros
prejudicados" mencionados pelo dispositivo em tela, estaria a Fazenda
Pública. Tal dispositivo refere-se a relações cíveis e negociais, estritamente.
• Absurda seria a pretensão de atribuição de tão ampla responsabilização de
terceiros no âmbito da relação tributária, que, "contrario sensu", é regida por
reserva absoluta de lei formal, já que as partes não se encontram em pé de
igualdade.
• Tal lei formal é o art. 135 do CTN, que prescreve a responsabilidade pessoal
dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
Fl. 1077
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

privado diante das hipóteses de atos praticados com excesso de poderes ou
infração à lei, ao contrato social ou estatutos.
• A simples má gestão não configura o necessário ato ilícito a desaguar na
responsabilização do art. 135, III, do CTN.
• O art. 1.016 do CC não pode se sobrepor à legislação tributária específica
que rege a matéria, haja vista ser a relação jurídico tributária mais rígida do
que as relações particulares, para as quais foi criado.
• Tal tipo de responsabilização, ao contrário da prevista pelo art. 135, III, do
CTN, é subsidiária, respondendo os administradores da sociedade pelas
obrigações desta tão somente se o patrimônio daquela for insuficiente para
tanto, o que torna absurda a responsabilização do impugnante, na medida em
que a sociedade devedora principal encontra-se em plena atividade e possui
condições de arcar com o crédito objeto destes autos.
II.3 – Da necessidade de comprovação da prática de atos ilícitos pelo
administrador para fins da responsabilização tributária de que trata o art.
135,III, do CTN
• Pretendeu o autuante, partindo do art. 1.016 do CC, atrair ao impugnante a
responsabilização de que trata o art. 135, III do CTN, buscando, assim, de
forma oblíqua, justificar tal responsabilização sem a necessária comprovação
da prática de atos ilícitos.
• Atos de má gestão não se confundem com atos ilícitos e, ainda que se
confundissem, fato é que o impugnante não praticou nem um e nem outro,
tornando impossível sua responsabilização.
• Não basta ser administrador da pessoa jurídica para que possa ser
responsabilizado por seus tributos, sendo impreterível a comprovação de que
tal gestor praticou atos ilícitos, ou seja, que extrapolaram suas competências
de mero instrumento de manifestação de vontade da pessoa jurídica.
• O fisco tem o dever de comprovar a prática de ato ilícito, atuação em
desconformidade com os atos constitutivos da empresa, ou abuso de direito
pelo administrador que pretenda responsabilizar nos termos do art. 135, III, do
CTN; o mero inadimplemento tributário não configura ilícito neste sentido,
exceto se comprovado que o valor desviado do recolhimento tributário foi
destinado ao enriquecimento do terceiro, mediante ato doloso de sua parte.
• No caso em pauta, as acusações são absolutamente vagas e claramente
representam tentativa desesperada do autuante de dar lastro ao equivocado
lançamento fundamentado no art. 135, III, do CTN.
III — Do pedido
• A responsabilização imputada ao impugnante não se sustenta, quer seja com
base no art.135, III, do CTN, quer seja naquela prevista no art. 1.016 do CC,
posto que responsabilidade tributária não se presume e, no caso, não restou
comprovado qual o ato ilícito, ou mesmo de má gestão, teria o impugnante
praticado no exercício da administração da devedora principal.
Fl. 1078
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

• Assim, requer o impugnante o conhecimento e regular processamento da
presente defesa, ,para que seja julgada inteiramente procedente, cancelando-se
a responsabilização levada a efeito.
• Por derradeiro, o impugnante protesta pela juntada de eventual
documentação complementar que se faça necessária, de forma a possibilitar a
mais justa e correta composição da presente demanda.
É o relatório.

DA DECISÃO RECORRIDA: VOTO CONDUTOR
A seguir, o voto condutor da decisão recorrida, conforme Acórdão no 02-81.107,
proferido pela 3a Turma da DRJ/BHE, em sessão de 22 de março de 2018:

Voto
Admissibilidade
Tanto a contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. como os responsáveis
Belchior Saraiva Neto, Mauro Augusto Saraiva e Antônio Alberto Saraiva,
apresentaram impugnação.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, toma-se conhecimento de todas
as quatro impugnações apresentadas.
Ressalve-se, contudo, que a contribuinte, em sua peça impugnatória, além das
exigências de IRPJ e CSLL objeto deste processo, também contesta exigências
de IRRF, contribuição para o PIS e Confins que são objeto de outros dois
processos.
Por não constituírem a matéria litigiosa destes autos, as alegações que dizem
respeito exclusivamente às exigências de IRRF, contribuição para o PIS e
Confins somente serão conhecidas e devidamente apreciadas em seus
respectivos processos, de ns. 19515.720720/2017-70 e 19515.720722/2017-69.
Pedidos de diligência e de apresentação posterior de prova documental
O art. 16, IV, do Decreto no 70.235, de 1972, estabelece que a impugnação deve
mencionar as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam
efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos
quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o
nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Os impugnantes,
porém, não satisfizeram tais requisitos.
Ademais, o art. 18 do mesmo decreto dispõe que a autoridade julgadora
determinará as perícias e diligências que entender necessárias e indeferirá as
que considerar prescindíveis ou impraticáveis. E, no presente julgamento, tanto
a perícia como a diligência mostram-se desnecessárias. Isso porque aqui não
se afigura nenhuma questão que requeira o parecer de técnico especializado ou
de profissional habilitado. Além disso, o material probatório reunido nos
Fl. 1079
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

presentes autos mostra-se suficiente para a formação da convicção deste
julgador sobre as questões em litígio.
Acrescente-se que a perícia ou a diligência não podem ser usadas como
instrumento de produção de provas que cumpria à parte interessada apresentar
por ocasião da apresentação da impugnação; do contrário se permite violar,
por via indireta, a regra do artigo 16, § 4o, ainda do Decreto no 70.235, de
1972, segundo o qual a prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a
menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito
superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente
trazidos aos autos.
Cabe ressaltar que os impugnantes não demonstraram a ocorrência de
nenhuma dessas condições excetivas, impossibilitando, assim, a produção
posterior de prova documental.
Por conseguinte, cumpre indeferir os pedidos de realização de diligência e de
produção posterior de prova documental.
Alegação de nulidade
De acordo com a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread
Pães e Doces Ltda., os autos de infração seriam nulos por insubsistência da
prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução.
Alega a impugnante que "a prova emprestada da ação cível no Rio Grande do
Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário,
e também não poderão o ser neste expediente, já que os documentos que a
instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram
apresentados".
A prova emprestada a que se refere a impugnante consiste em informações
extraídas pelo autuante de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da
rede Habib's em Porto Alegre, conforme se infere dos seguintes excertos do
item 3.2 do termo de verificação fiscal:
“As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de
ação civil impetrada junto a 7a Vara Cível do Foro Central da Comarca de
Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o
feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013.
Transcreve-se na sequência o trecho final do referido documento judicial:
“Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à
sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib’s, empresa de grande notoriedade
pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA
NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se
manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias.”
Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto,
Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquiriram Máster
Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse
Estado. Foram adquiridos, ainda, os direitos para operar por 10 anos uma
cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar,
supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. (...)
Fl. 1080
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

(...)
O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou
a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução
destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema
de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal
que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos
Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI);
(...)
(...) Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que
comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em
julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi
aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais,
em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive
impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o
procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime
negado.
(...)
As informações acima elencadas encontram-se discriminadas no anexo
“Processo Judicial Habib’s”. Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi
aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos
IRPJ, CSLL, PIS , COFINS e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e
2013.”
Reproduz-se abaixo trecho do item 119 da referida petição inicial, em que se
denuncia o subfaturamento de vendas praticado pela contribuinte autuada:
119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo
Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o
pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais
representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos
de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o restante
do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do
documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da operação
"fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (agência
8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de depósito na
mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja, Banco ltaú,
agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria Arabian
Bread Paes e Doces Ltda. (...)
A fim de demonstrar a veracidade dos fatos imputados à contribuinte autuada,
os autores da ação ainda apresentam, no mesmo item 119 da petição inicial
(fls.316/318), diversos exemplos de operações subfaturadas efetivamente
ocorridas, tudo devidamente comprovado pelos documentos juntados a fls.
319/397 dos presentes autos, que nada mais são que os documentos auxiliares
das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e os boletos bancários de cobrança
referentes às operações de subfaturamento tomadas de exemplo.
Chama a atenção o fato de a impugnante, mesmo tendo a oportunidade de
apresentar na fase litigiosa deste processo administrativo suas eventuais razões
e provas no intuito de contraditar os elementos que concretamente demonstram
Fl. 1081
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

a ocorrência do subfaturamento, como as notas fiscais e os boletos bancários
em questão, contentou-se em tão somente tentar desqualificar a denúncia,
simplesmente alegando, sem nada provar, que o seu objetivo seria o de "de
arranhar a imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais
favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos ex-franqueados
gaúchos".
Como se vê, com relação a essas provas oriundas da ação judicial, não houve
neste processo administrativo nenhum óbice ao exercício do direito à ampla
defesa e ao contraditório por parte da contribuinte autuada.
Não custa lembrar que a fase litigiosa do procedimento, nos termos do art. 14
do Decreto no 70.235, de 1972, só se instaura com a impugnação da exigência,
de sorte que, antes disso, tem-se apenas um procedimento administrativo de
natureza inquisitorial, razão pela qual não se lhe é aplicável o princípio do
contraditório.
E o art. 9o do referido decreto, por sua vez, dispõe que é dever do autuante
trazer aos autos todos elementos de prova que julgar indispensáveis à
comprovação do ilícito, donde se infere que, ao revés do que defende a
impugnante, nada há de irregular em não se juntar a este processo
administrativo a íntegra da ação cível, uma vez que esta alcança também
outros fatos e provas que não se relacionam direta e especificamente com a
contribuinte autuada. Inexiste, por óbvio, obrigatoriedade de juntada de
elementos que o autuante considerou prescindíveis para fins de comprovação
das infrações apuradas.
Assim, é de todo descabido o entendimento esposado pela impugnante de que
isso configuraria "gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio
processo administrativo" ou mesmo afronta ao princípio da ampla defesa e do
contraditório, mormente quando se verifica que a contribuinte, mediante a
apresentação da impugnação que ora se aprecia, não deixou de se valer do
direito que lhe é garantido de contestar as imputações fiscais, indicando os
motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas por ela possuídas.
Tampouco há como acolher a alegação de que houve desrespeito ao art. 198, §
2o, do CTN, segundo o qual o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da
Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente
instaurado. É que o acesso da Fazenda Pública aos documentos da ação
judicial se deu em razão de iniciativa do próprio Poder Judiciário, mediante
"Carta de Intimação" de 13 junho de 2013, conforme relatado pelo autuante em
excerto do termo de verificação fiscal mais acima reproduzido.
Convém frisar que o art. 369 da Lei no 13.105, de 2015, chancela o emprego de
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a
verdade dos fatos. E, segundo o art. 24 do Decreto no 7.574, de 2011, são
hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos
em direito.
Destarte, ao contrário do que sugere a impugnante, não se pode negar valor
probante à prova emprestada da ação cível, uma vez que coligida com a devida
chancela judicial e mediante a garantia do contraditório.
Fl. 1082
DF CARF MF
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Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Ressalte-se que a pertinência ou não da alegação de ausência de provas das
infrações apuradas e dos vínculos de responsabilidade solidária é questão de
fundo, devendo ser analisada apenas quando do enfrentamento do mérito.
Cumpre, pois, rejeitar a alegação de nulidade em questão.
Mérito
Alegações relativas ao arbitramento do lucro
Em sua peça impugnatória, a contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda.
alega ter havido "inconsistente, incoerente, imotivado e arbitrário
arbitramento, utilizado com indevida finalidade punitiva e com vícios na
metodologia e na base de cálculo adotada".
Todavia, o arbitramento do lucro levado a efeito pelo autuante encontra-se
devidamente fundamentado nos arts. 530, II, e 535, VI e § 5o, do RIR de 1999,
abaixo reproduzidos:
“Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no
8.981, de 1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
(...)
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes
indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem
imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
(...)
Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será
determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma
das seguintes alternativas de cálculo (Lei no 8.981, de 1995, art. 51):
(...)
VI - quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento
dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem;
(...)
§5o Na hipótese de utilização das alternativas de cálculo previstas nos incisos V
a VIII, o lucro arbitrado será o valor resultante da soma dos valores apurados
para cada mês do período de apuração (Lei no 9.430, de 1996, art. 27, §2o).
Com efeito, conforme relatado pelo autuante, a "análise contábil da
escrituração da fiscalizada revelou evidentes indícios de fraude, bem como
apresentou vícios, erros e deficiências que a tornaram imprestáveis para
identificar a efetiva movimentação financeira, bem como determinar seu lucro
Real."
Fl. 1083
DF CARF MF
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Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

As constatações fiscais que motivaram o arbitramento foram detalhadas em
cinco tópicos do termo de verificação fiscal (5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5).
No tópico 5.1, o autuante aponta divergências "entre os valores lançados nas
contas bancárias e os respectivos extratos bancários".
Inicialmente, o autuante chama a atenção para a diferença existente entre o
saldo inicial da conta contábil "Bco. Itaú S/A." (R$ 1.102.017,92) e o saldo
confirmado nos extratos bancários das contas mantidas pela contribuinte em
tal instituição (R$ 110.176,86):
“Segue informação extraída do balancete contábil, com dados do Disponível
(Caixa + bancos) da empresa, relativos aos anos de 2012 e 2013.”

“Segue informação extraída dos extratos bancários obtidos do Banco Itaú,
autorizados pela fiscalizada através de documento escrito, que segue anexo
(Saldo inicial 2012 – Saldo Final 2013)”

“Preliminarmente, cumpre salientar a divergência entre os saldos iniciais e
finais, quando confrontamos a contabilidade versus os extratos bancários. A
diferença entre os saldos iniciais do ano de 2012 é de mais de R$ 1.000.000,00,
o que sugere erro no balanço contábil.”
A impugnante, por sua vez, alega que o autuante deixou de considerar uma
aplicação financeira, o que, segundo ela, explicaria a divergência em questão:
“Ocorre que, analisando-se o extrato do Banco Itaú, constata-se que o saldo
final em 31/12/2013 correspondia aos R$ 137.119,55 (a), mais um saldo em
aplicação de R$ 17.203,28 (b), VALORES ESSES QUE, SOMADOS,
CORRESPONDEM EXATAMENTE AO MONTANTE CONTABILIZADO
DE R$ 154.322,83 (A+B). Veja-se o extrato:
(...)
Portanto, uma conciliação entre a “conta bco. Itaú” com o respectivo extrato
não apresenta divergência, o que teria sido esclarecido e demonstrado caso a
Impugnante tivesse sido intimada durante a fiscalização.”
Ora, mesmo que se considere a aplicação financeira invocada pela
impugnante, no montante de R$ 17.203,28, ainda assim restaria uma diferença
não justificada, de R$ 46.924,23, entre o novo saldo final apurado a partir dos
extratos bancários (R$ 201.247,06) e o saldo final registrado na contabilidade
(R$ 154.322,83). Mais grave ainda é que a impugnante nada comenta acerca
da significativa diferença existente entre o saldo inicial da conta contábil "Bco.
Itaú S/A." (R$ 1.102.017,92) e o saldo confirmado nos extratos bancários das
Fl. 1084
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

contas mantidas pela contribuinte em tal instituição (R$ 110.176,86). É fácil
perceber, pois, que a impugnante não logrou descaracterizar a inconsistência
em questão.
Ainda no tópico 5.1 do termo de verificação fiscal, o autuante menciona
"inconsistências graves relativas a movimentação a débito e crédito nos anos
fiscalizados, 2012 e 2013":
“Dos valores creditados nos extratos bancários da fiscalizada (R$
183.844.539,01), fez-se a distinção segundo a natureza dos mesmos para facilitar
a análise.
a) Sem efeito fiscal:
R$ 58.251.323,74 são oriundos de resgate de aplicações financeiras;
R$ 2.749.867,79 referem-se a transferências de mesma titularidade;
R$ 352.266,85 são relativos a estornos e devoluções;
Assim temos que R$ 61.380.455,40 em tese não possuem efeito fiscal.
b) Transferências de terceiros (com efeito fiscal):
R$ 72.572.538,88 são oriundos de TED/DOC de terceiros
R$ 40.180.279,95 são oriundos de recebimentos de boletos
R$ 7.497.630,46 são relativos a depósitos feitos em espécie
R$ 2.240.631,34 são relativos a depósitos feitos em cheque.
Assim temos que R$ 122.491.080,63 se refere a valores recebidos de terceiros,
acima determinados.
(...)
Portanto, verifica-se que não foram lançados na conta contábil “Bancos”
diversos valores que constam em seus extratos bancários, valores estes
inclusive com efeito fiscal.
Essa conclusão é de fácil constatação, pois no balancete contábil verifica-se
que a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71,
portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos
seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63).”
A impugnante, em relação a esse ponto, alega que o autuante não levou em
consideração a conta caixa, que "reconhecidamente continha fluxos financeiros
em dinheiro e também fluxos bancários", ressaltando o fato de que o próprio
termo de verificação fiscal indica que "R$ 7.497.630,46 são relativos a
depósitos feitos em espécie", e que "houve débitos na conta caixa, creditados
contra a receita bruta (portanto levados ao resultado), no montante
correspondente a R$ 132,2 milhões".
Quanto aos depósitos no montante de R$ 7.497.630,46, cumpre ponderar que,
diferentemente do que sugere a impugnante, qualquer valor creditado nas
Fl. 1085
DF CARF MF
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Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

contas bancarias da autuada, independentemente de se tratar de depósito em
espécie ou não, deveria ter sido regularmente escriturado em sua
contabilidade, ou seja, mediante lançamento a débito da conta contábil "Bco.
Itaú S/A.".
Já no que diz respeito aos débitos na conta caixa que somam R$ 132,2 milhões,
faz-se mister reproduzir o seguinte excerto do termo de verificação fiscal em
que o autuante a eles se refere:
“Assim, contabilmente a empresa recebe valores relativos a suas vendas,
empréstimos e outros pela conta caixa e depois deposita parte desses valores
na conta bancos, conforme abaixo se verifica:

“A tabela acima representa as movimentações mais relevantes da conta caixa
ao longo do período fiscalizado, assim R$ 132,2 milhões foram debitados a
conta Caixa e creditados na conta Receita Bruta (ingresso de recursos no
caixa). Da mesma forma, contabilmente, R$ 107,2 milhões foram creditados da
conta caixa e debitados na conta bancos (depósitos em espécie na conta
Bancos).
Por outro lado, quando se analisa os extratos bancários (conforme se fez no
item 5.1) verifica-se que na realidade os ingressos de receita foram efetuados
nas contas bancárias. Do mesmo modo verifica-se há poucos valores
depositados em dinheiro nas contas bancárias de titularidade da fiscalizada.
O efeito dessa confusão de lançamentos que a empresa propositalmente realiza
é diminuir seu lucro contábil, através da liquidação fictícia de obrigações.”
Da leitura do excerto acima depreende-se que a impugnante escriturou na
contábil "Bco. Itaú S/A." apenas uma parcela dos valores das receitas que
ingressaram em suas contas bancárias mantidas em tal instituição financeira
(de um total de R$ 132,2 milhões, apenas R$ 107,2 milhões foram debitados
nessa conta contábil). Assim sendo, ainda que os 132,2 milhões de receitas
tenham sido levados a conta de resultado, o não registro do ingresso desses
recursos na conta contábil "Bco. Itaú S/A.", só vem a confirmar a constatação
fiscal descrita no item 5.1 do termo de verificação fiscal, qual seja:
"Divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos
extratos bancários".
Cabe ainda registrar que, nesse mesmo item 5.1, o autuante apresenta dezenas
de exemplos de lançamentos contábeis a débito da conta caixa e a crédito da
conta bancos que não encontram nenhum amparo nos extratos bancários (fls.
445/450), tudo a fim de demonstrar "como é falha a conciliação bancária
versus contábil". Os valores de tais lançamentos alcançam a quantia de R$
7.618.230,55.
Acerca dessas últimas divergências, a impugnante simplesmente alega que "são
repetidas questões sobre a conta caixa, não havendo como compará-la, pura e
simplesmente, com os movimentos bancários, sem que necessariamente
Fl. 1086
DF CARF MF
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Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

houvesse um trabalho de aprofundamento e recomposição, o que não foi sequer
sugerido pelo fiscal".
Entretanto, com relação ao trabalho fiscal de análise da escrituração contábil
da contribuinte, a verdade é que, como já visto, o autuante demonstrou a
contento a existência não só de saldos iniciais e finais na conta bancos sem
qualquer sustentação nos extratos bancários do período fiscalizado, mas
também de inúmeros lançamentos a crédito e a débito nessa mesma conta que
também não condizem com os dados contidos nos referidos extratos.
Evidentemente, a injustificável "confusão de lançamentos" constatada pelo
autuante não é passível de ser sanada com uma mera recomposição da conta
caixa, tal qual sustenta a impugnante. Não se trata aqui de dúvidas pontuais,
mas sim de um conjunto contundente de inconsistências que tornam a
escrituração da contribuinte absolutamente imprestável para identificar a sua
efetiva movimentação financeira, o que (ainda que se se abstraísse dos demais
motivos expostos nos itens 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5 do termo de verificação fiscal) já
seria, por si só, razão suficiente para legitimar o emprego do arbitramento,
exatamente como dispõe o 530, II, a, do RIR de 1999.

Já no tópico 5.2 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração de
"empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados".
O autuante constatou que o "saldo inicial total do passivo da fiscalizada em
01/01/2012 era de R$ 22.228.092,38. Destes R$ 16.060.000,00 referem-se, em
tese, a obrigações da empresa contabilizadas na conta 'Financiamentos a Curto
Prazo'."
E, após destacar os lançamentos mais relevantes envolvendo essa conta
contábil durante o período fiscalizado (vide tabela a fls. 450/451), ele conclui
que "tais lançamentos na realidade são ajustes contábeis com o intuito de
'mascarar' o estouro de caixa":
“Como pode-se perceber, são supostos recebimentos e pagamentos de valores
efetuados contra a conta CAIXA. Assim, foram supostamente emprestados à
empresa R$ 8.550.000,00 (lançamentos a débito na conta caixa e a crédito na
financiamentos a curto prazo) e foram supostamente pagos pela empresa R$
8.720.000,00 (lançamentos a débito na financiamento a curto prazo e crédito
na conta caixa).
A empresa foi intimada em 15/07/2016 e reintimada em 20/09/2016 a
esclarecer e apresentar documentação respectiva sobre o saldo inicial
volumoso (R$ 16.060.000,00) e os lançamentos que ocorreram ao longo do
período fiscalizado, bem como esclarecer a origem desses valores, o
beneficiário dos pagamentos, etc. Não o fez, limitou-se a responder em
05/08/2016 e 14/10/2016 que:
- Em relação ao saldo inicial, este refere-se a movimentos ocorridos em anos
anteriores e sobre estes não há efeito tributário no ano fiscalizado.
- Em relação aos lançamentos, estes estão regularmente contabilizados e
informa que a conta caixa contempla fluxos financeiros em dinheiro e também
fluxos bancários.
Fl. 1087
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Conforme se verifica mais uma vez, o contribuinte nada diz. Não informa,
embora intimado e reintimado, a quem emprestou o dinheiro, a quem foi pago,
como se deu o pagamento, juros, IOF, contrato, etc., não informa nada.
Analisando-se os extratos bancários da empresa não foram encontrados
valores condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de
financiamento de Curto Prazo.”
Acerca dos empréstimos em questão, a impugnante alega que "se referem à
financiamentos FINAME (linha de crédito oferecida pelo BNDES), obtidos
junto ao Banco Itaú, conforme contratos anexos (doc. 02), possuindo fluxos
financeiros regulares, sequer analisados pela autoridade fazendária".
Pois bem, analisando-se a documentação apresentada (cédulas de crédito
bancário e planilhas de pagamentos), verifica-se que a impugnante contratou
junto ao credor ltaú Unibanco S.A. operações de crédito com recursos
originados de repasses da Agência Especial de Financiamento Industrial
(Finame).
Entretanto, de acordo com o que consta das respectivas cédulas de credito
bancário anexadas a fls. 570/573 e 576/579, a contratação dessas operações só
veio a ocorrer em 21/02/2013, ou seja, em data bem posterior à data em que se
verificou o aludido saldo inicial de R$ 16.060.000,00 na conta
"Financiamentos a Curto Prazo" (01/01/2012), razão pela qual tais operações
jamais poderiam justificar a escrituração dessa obrigação.
Aliás, pode-se afirmar que os recursos desses financiamentos nem mesmo
chegaram a ser entregues à contribuinte autuada, uma vez que, de acordo com
o que consta das citadas cédulas de crédito bancário, eles seriam transferidos
diretamente às vendedoras dos bens nelas indicados. Logo, tais documentos
também não se mostram aptos a sustentar nenhuma parcela dos débitos
lançados na conta caixa que foram objeto de questionamento pelo autuante
(total de R$ 8.550.000,00).
Já no que diz respeito aos valores lançados a crédito da conta caixa e que
também foram questionados pelo autuante (total de R$ 8.720.000,00), cabe
observar que as planilhas de pagamentos anexadas a fls. 574/575 e 580/585
discriminam as diversas parcelas que teriam sido quitadas pela contribuinte.
Contudo, os valores ali indicados não encontram nenhuma correspondência,
nem em valores, nem em datas, com os referidos créditos lançados na conta
caixa.
A propósito, conforme bem ressaltou o autuante, chama a atenção que "tais
lançamentos de recebimento/pagamento desses supostos empréstimos são feitos
no último dia de cada mês".
Ora, não há dúvida de que essa prática da contribuinte de não registrar
diariamente os fatos contábeis, mas apenas no último dia de cada mês, e ainda
com históricos lacônicos (vide tabela a fls. 450/451), realmente compromete
não só a credibilidade dos registros da conta caixa, mas a de toda a
escrituração contábil, de modo a inviabilizar a sua correta auditagem, o que só
vem a reforçar mais uma vez a conclusão pela flagrante imprestabilidade da
escrituração para fins de determinar o lucro real, impondo-se assim a
inevitável tributação com base no lucro arbitrado.
Fl. 1088
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Prosseguindo, no tópico 5.3 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a
apuração de "pagamentos de obrigações pela conta caixa sem comprovação
documental".
O autuante relaciona, em tabela a fls. 452/459, diversas notas fiscais emitidas
no período fiscalizado por uma das maiores fornecedoras da contribuinte, a
MH Comércio de Papel Ltda - ME, sendo todas elas relativas a fornecimento
de embalagens plásticas para sorvetes de 2 litros, perfazendo um valor total de
vendas de R$ 8.846.512,00.
Mas, conforme demonstrado pelo autuante, a contribuinte "não consegue
comprovar de forma contundente a liquidação desses valores faturados pela
MH em contrapartida a conta CAIXA":
“Através do Termo de 20/09/2016, a empresa foi intimada a apresentar os
respectivos lançamentos de contabilização e pagamento dos valores faturados,
bem como identificar a forma como foi feito o pagamento, o beneficiário, o
valor e data da transferência. Além de apresentar toda a documentação
comprobatória desses pagamentos.
Em 14/10/2016, a empresa, através de resposta escrita, apresenta apenas a
relação das notas fiscais (não foi solicitado, pois são disponíveis
eletronicamente ao Fisco), bem como supostos recibos de pagamentos e afirma
que tais valores foram liquidados em contrapartida a conta CAIXA.
Estes supostos recibos não identificam quem os assina, são meros rabiscos que
nada provam, conforme anexo intitulado Recibos MH. Os pagamentos desses
valores, segundo a empresa, foram efetuados na conta Caixa. Saliento o fato
que são R$ 8.846.512,00 ao longo dos anos de 2012 e 2013.
Foi novamente reintimada em 22/11/2016 e 03/01/2017 a esclarecer os fatos,
uma vez mais a fiscalizada se nega a identificar a quem fez esses supostos
pagamentos, bem como se deu sua liquidação. Também não apresentou os
lançamentos respectivos. Ou seja, quer fazer crer que pagou, não se sabe como,
nem para quem.
Abriu-se diligência fiscal na empresa MH Comercial Ltda., mas a mesma não
foi encontrada em seu domicilio fiscal, como também não foram encontrados
seus respectivos sócios. Em consulta aos sistemas informatizados da RFB
verifica-se que a movimentação financeira da MH Comercial Ltda. é irrisória
quando comparada a emissão de notas contra a fiscalizada, ou seja, o valor
supostamente pago pela fiscalizada de mais de 8 milhões de reais não foram
depositados nas contas bancárias da fornecedora. Segue anexo intitulado “AR
devolvido MH”, que comprova os fatos acima narrados.”
Em sua impugnação, invocando a conciliação contábil por ela apresentada a
fls. 146, a contribuinte insiste na afirmação de que "os lançamentos estão todos
demonstrados e evidenciados na contabilidade, assim como os pagamentos
foram individualizadamente identificados, suas respectivas datas e valores."
Entretanto, conforme exemplificado pelos lançamentos na conta caixa relativos
às compras ocorridas no mês de janeiro de 2012 bem como pelos dados da
conciliação elaborada pela própria contribuinte relativamente a esse mesmo
mês (vide imagens abaixo), verifica-se que os pagamentos das notas fiscais
foram lançados contra o caixa de forma consolidada, de modo a não permitir a
Fl. 1089
DF CARF MF
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Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

identificação das datas e efetivos valores pagos relativamente a cada uma
delas, muito menos precisar quem seriam os seus reais beneficiários.
Tampouco ficou esclarecido se os pagamentos se deram em espécie ou por
intermédio de instituições financeiras.

A impugnante ainda reitera o argumento de que haveria "fluxos em dinheiro e
também bancários na conta caixa". E, com relação à constatação fiscal de que
não foram efetuados depósitos nas contas bancárias da MH Comércio de Papel
Ltda - ME, ela apenas alega que não teve acesso às declarações e
movimentações bancárias desta fornecedora.
Mas a análise de tudo o que consta dos autos deixa claro que, em nenhum
momento, seja no curso da ação fiscal, seja na presente fase litigiosa, a
contribuinte se dignou em apresentar algum documento que comprovasse a
efetiva existência de movimentações bancárias relacionadas a tais pagamentos.
De outra parte, justamente por sua precariedade já evidenciada no excerto
acima reproduzido do termo de verificação fiscal, os recibos anexados a fls.
401, 404 e 407 não se prestam de modo algum a esclarecer a quem e o modo
pelo qual se efetuaram tais pagamentos.
Como se vê, além de os aludidos lançamentos contábeis não estarem lastreados
em documentos hábeis e idôneos, eles ainda foram efetuados em partidas
mensais, sem o devido detalhamentos dos fatos, o que evidencia o acerto da
tese fiscal de imprestabilidade da escrituração.
A corroborar tal entendimento, tem-se o disposto no art. 258, § 1o, do RIR de
1999, segundo o qual se admite a escrituração resumida no Diário, por totais
que não excedam ao período de um mês, relativamente a contas cujas
operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento,
desde que utilizados livros auxiliares para registro individuado e conservados
os documentos que permitam sua perfeita verificação, o que não ocorreu no
presente caso.
Especificamente no que diz respeito às notas fiscais emitidas pela MH
Comércio de Papel Ltda - ME, cumpre ainda notar que, ao revés do que sugere
a impugnante, o autuante não chegou à conclusão categórica de que as
compras são inexistentes, mas apenas asseverou que nem a escrituração
contábil da contribuinte, nem as respostas às intimações que esta lhe
apresentou, foram aptas a esclarecer e detalhar os respectivos pagamentos.
Aliás, conforme observou o autuante, "a maioria (80%) do faturamento diz
Fl. 1090
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Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

respeito a fabricação e venda de sorvetes". Logo, não há como excluir do
cálculo do lucro arbitrado as compras de embalagens para sorvetes
formalizadas nas notas fiscais em comento.
Em seguida, no tópico 5.4 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a
apuração de "divergência entre a Contabilidade e o Livro de Registro de
Entradas".
Confrontando os lançamentos das contas contábeis "Matéria Prima à Vista" e
"Matéria Prima a Prazo" com os lançamentos realizados no livro de Entradas
de Mercadorias, o autuante constatou que: relativamente ao dia 31/01/2012,
"na contabilidade consta compras de R$ 3.254.295,28, muito superiores
àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 150.330,14)"; e, relativamente
ao dia 31/01/2013, "na contabilidade consta compras de R$ 1.903.125,95,
muito superiores àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 26.049,36)".
Ainda segundo o autuante, "foi analisado o SPED FISCAL da empresa, o qual
também não reflete os lançamentos contábeis e apresenta inconsistências como
a ausência do registro de inventário (Bloco H)".
A impugnante, por sua vez, afirma que "os lançamentos contábeis de compras
analisados em 31/01/12, representam as aquisições de todo o mês de janeiro,
tendo totalizado, conforme identificou a fiscalização, R$ 3.254.295,28". Aduz
ainda que a "mesma coisa se repete na análise exemplificativa, superficial e
equivocada, realizada pelo fiscal para 31/01/2013".
Entretanto, analisando os dados do Livro Razão a fls. 586/594, conforme
imagens abaixo, verifica-se que também há lançamentos efetuados em diversos
outros dias do mês de janeiro, o que já infirma, de plano, sua alegação de que
os "lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12, representam as
aquisições de todo o mês de janeiro".

Fl. 1091
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Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Ora, tais inconsistências, em conjunto com as inúmeras outras deficiências e
indícios de fraudes apontados pelo autuante, não permitem outra conclusão
senão a de que a escrituração da contribuinte realmente se mostrou imprestável
para determinar o lucro real.
Por fim, no tópico 5.5 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a
apuração de "divergência entre as Compras e Vendas da empresa fiscalizada".
De acordo com autuante, foram encontradas situações que configuram a venda
de mercadorias (queijo), sem a emissão da respectiva nota fiscal:
“Em síntese constam 376 Nfe emitidas por diversos laticínios, relativas a venda
deste insumo para a fiscalizada. O somatório das NFe ao longo do período
fiscalizado é de R$ 9.114.838,62. Todos esses valores foram efetivamente pagos
aos fornecedores, conforme análise contábil e bancária (extratos).
Entretanto, analisando-se as notas fiscais de Saída emitidas pela fiscalizada,
verifica-se que a todo esse queijo comprado não houve emissão de nota fiscal
de industrialização, revenda ou qualquer outra coisa que o valha. Também não
faz parte do estoque final de mercadoria e nem poderia haja visto ser produto
perecível, de consumo imediato. Também não há lançamento contábil
respectivo.
Em outras palavras, houve omissão de receita, pois a todo esse queijo
comprado, não foi dado destino contábil. Na realidade, provavelmente foi
industrializado (feita uma pasta de queijo para colocação nas esfihas vendidas
pelo grupo) e repassado aos franqueados. A sonegação consiste na falta de
emissão de nota fiscal respectiva.
A empresa foi intimada a esclarecer o fato em 12/04/2017 e reintimada em
04/05/2017.
Em 15/05/2017, respondeu através de termo escrito que a maior parte desse
insumo era destinado a fabricação de Discos de Pizza, inclusive apresentou a
receita de tais discos que em tese levariam na massa o montante de queijo
comprado.
Diante da resposta inusitada do contribuinte, foi então intimada em 18/05/2017
a esclarecer por qual motivo os R$ 9.114.838,62 de queijo foram utilizados em
discos de pizza vendidos (conforme NFE) por R$ 4.238.205,21, sendo que além
do queijo empregado, há outros insumos utilizados, conforme receita fornecida
pela fiscalizada.
A empresa preferiu calar-se. O queijo comprado (conforme NFe) foi vendido
sem que notas fiscais respectivas fossem emitidas e oferecidas à tributação, o
que configura omissão de Receita.”
Primeiramente, cabe ponderar que não houve a constituição de nenhum crédito
tributário diretamente decorrente da omissão de receita citada pelo autuante.
E, ainda que se admitisse que a omissão de receita não estivesse devidamente
configurada, tal qual alega a impugnante, o certo é que isso em nada
influenciaria na conclusão a que se chegou pela imprestabilidade da
escrituração, uma vez que os demais indícios de fraude e deficiências já
apontados pelo autuante já são o bastante para caracterizar a impossibilidade
de determinar o lucro real.
Fl. 1092
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Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Por outro lado, chama a atenção o fato de a impugnante se contentar em
simplesmente alegar que o autuante deixou "de aprofundar e autuar
especificamente as suspeitas omissões na venda de queijo", ou seja, não se
verifica o mínimo esforço de sua parte em esclarecer por que razões "R$
9.114.838,62 de queijo foram utilizados em discos de pizza vendidos (conforme
NFE) por R$ 4.238.205,21", o que termina por dar mais força à constatação
fiscal de falta de "destino contábil" do insumo.
Quanto à alegação de que "o RIR/99 oferece diversas ferramentas
fiscalizatórias e de autuação para essa particular omissão de vendas", cumpre
ponderar que, dada a gravidade e extensão das inconsistências mencionadas,
não há dúvida de que elas conspiram contra a credibilidade da escrituração
como um todo, não sendo factível dar um tratamento particular e isolado a
cada um dos vícios apurados sem considerar o contexto global de deficiências
em que se inserem, razão pela qual o arbitramento do lucro se revela a técnica
mais adequada e segura para fins de apuração dos tributos devidos no caso em
questão.
Observe-se ainda que o lucro arbitrado, nos termos do art. 535, VI, do RIR de
1999 (alternativa de cálculo adotada pelo autuante), corresponde a quatro
décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos
empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem. E, por óbvio, as compras de matérias-primas devem
abranger todas as compras efetuadas no período de apuração, inclusive as
consideradas "regulares" pela fiscalização. Com efeito, não há nenhuma
previsão legal ou razão de ordem lógica para sua não inclusão na base de
cálculo. Assim sendo, impõe-se rejeitar a pretensão da impugnante de que "as
compras de cebola e tomate, as quais foram consideradas regulares pela
fiscalização, devem ser excluídas da 'planilha arbitramento compras'".
Com relação à queixa de que o arbitramento teria sido utilizado com finalidade
punitiva, cumpre ponderar que o lucro arbitrado nada mais é que uma base de
cálculo do IRPJ devidamente prevista na legislação, tal qual o lucro real e o
presumido, não sendo possível, assim, atribuir-lhe um conteúdo sancionador,
até mesmo porque, nos termos do art. 3o do CTN, o tributo, por definição, não
constitui sanção de ato ilícito.
Outra alegação que não procede é a de que "a autoridade fazendária se
recusou a utilizar os valores dos extratos bancários para a determinação da
receita bruta conhecida (inclusive depurada conforme item “5.1” do TVF),
adotando e elegendo, discricionariamente, critérios não justificados para a
apuração da base de cálculo nas hipóteses em que a receita bruta não é
conhecida."
Isso porque, conforme se infere da leitura do excerto do termo de verificação
fiscal abaixo reproduzido, o autuante demonstrou de modo satisfatório e
convincente a total inviabilidade de se apurar a receita bruta no caso concreto,
haja vista que "parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas
bancárias da empresa", e "a contabilidade apresentada está eivada de vícios
que impossibilitam conhecer seu real faturamento".
“A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus
extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de
caixa e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5
Fl. 1093
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas
bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real
Receita Bruta.
Na contabilidade auditada, bem como nas DIPJs dos anos calendário de 2012 e
2013, a Receita Bruta declarada pelo contribuinte foi de:

Entretanto como essa auditoria entendeu que a contabilidade apresentada está
eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento, não houve
outro modo senão, desconsiderá-la e efetuar o arbitramento do lucro nos
moldes do art. 535 RIR/99.
A análise do fornecedor de queijos reforça a conclusão acerca da
impossibilidade de se apurar a receita através da contabilidade, uma vez que o
total de insumos adquiridos e pagos é superior à receita com o produto
supostamente fabricado com este insumo (pizza). Comprovando cabalmente a
omissão de receita.
Por fim, as irregularidades verificadas em seus Livros Fiscais (inventário e
entradas), completamente incompatíveis com sua contabilidade, também
inviabilizam a correta apuração das compras e vendas do sujeito passivo.”
Tampouco há como acolher a alegação de que "o fiscal acabou adjudicando à
base de cálculo arbitrada, elementos não comprovados, detectados tão somente
na
escrituração
da
Impugnante,
considerada
imprestável".
É
que,
diferentemente do que se tenta fazer crer, o autuante, na determinação da base
de cálculo do lucro arbitrado, não se valeu da escrituração da contribuinte,
mas sim de notas fiscais eletrônicas emitidas pelos fornecedores e de GFIPs.
Confira-se, a propósito, o seguinte excerto do termo de verificação fiscal:
“As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para este
arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos
fornecedores, cuja relação consta no anexo – Compras Matéria Prima e
Embalagens.
Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para este
arbitramento, são aqueles declarados nas Guias de Recolhimento ao FGTS e
informações à Previdência Social – GFIP, cuja relação consta no Anexo –
Gastos Folha de Pagamento.”
Por outro lado, assiste razão à impugnante no que diz respeito à indevida
inclusão das "compras da 'Kalunga' (pacote office, saboneteira, bebedouro,
etc.)" no cálculo da base de cálculo do arbitramento.
De fato, tendo em vista o que consta do termo de verificação fiscal acerca do
objeto social da contribuinte (abaixo reproduzido), tais compras – que não se
integram ao novo produto nem são consumidas no processo de
industrialização, nos termos do art. 226, I, do Decreto no 7.212, de 2010 – não
Fl. 1094
DF CARF MF
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Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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podem mesmo ser enquadradas como matérias-primas, produtos intermediários
ou materiais de embalagem.
“Objeto social: fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, padaria e
confeitaria com predominância de revenda.
(...)
Fazendo-se uma análise das vendas da empresa, verifica-se que a maioria
(80%) do faturamento diz respeito a fabricação e venda de sorvetes. Também
são vendidos produtos in natura como Tomates, cebolas e frutas e um valor
bem menor de salgados e sobremesas.”
Os valores que devem ser excluídos da base de cálculo do arbitramento somam
R$ 1.269,80 e se encontram devidamente discriminados na tabela abaixo
(dados extraídos da planilha anexada pelo autuante a fls. 410):

Diante do exposto, cumpre efetuar os seguintes ajustes quanto às exigências
fiscais de IRPJ e CSLL:
[...]
Contestação da multa de ofício qualificada
A contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. ainda contesta a multa no
percentual de 150% aplicada. Mas sua pretensão não merece acolhimento.
Senão, veja-se:
A redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, que comina multas para
o caso de lançamento de ofício, era a seguinte:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o
Fl. 1095
DF CARF MF
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Fl. 57 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.”
Já a redação atualmente vigente do mesmo artigo é a estabelecida pela Lei no
11.488, de 2007, resultado da conversão da Medida Provisória no 351, de 2007,
mas sua substância não sofreu alterações, conforme se verifica pela transcrição
abaixo.
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.”
De acordo com o preceito supra, sendo lançadas de ofício diferenças de tributo
ou contribuição não pagas ou recolhidas, deverá ser aplicada em princípio a
multa de 75%. Na hipótese de o fato ser enquadrado numa das circunstâncias
previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, abaixo reproduzidos,
a infração é qualificada e o percentual da multa sobe para 150%.
“Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo
a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”
Alega-se, no presente caso, que o "autuante qualificou a multa de ofício em
150%, com base num Termo de Embaraço à Fiscalização que não se sustenta".
Entretanto, a causa de qualificação está devidamente apontada no termo de
verificação fiscal, conforme se demonstra a seguir.
Fl. 1096
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Fl. 58 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Note-se, primeiramente, que a lavratura do termo de embaraço à fiscalização
se deveu à negativa da contribuinte em fornecer informações e documentos que
possibilitassem a devida conciliação entre cada um dos boletos bancários por
ela recebidos, a respectiva nota fiscal e o competente registro contábil
efetuado:
“O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil, tem total
condições, se desejasse, de contabilizar corretamente suas operações
comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o
intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do
contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do
Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento
fiscal respectivo.
Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte
dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à
tributação. (...)
(...)
Com o intuito de verificar o referido indício, a fiscalizada foi intimada a
apresentar relação de todos os seus recebimentos, através de boletos
bancários, uma vez que pelos extratos bancários só era possível verificar o
montante recebido no dia de forma consolidada, ou seja, sem saber quem foi o
depositante daqueles valores. Uma vez mais a fiscalizada, após solicitar mais
prazo, se negou a fornecer documentação respectiva. Por esse motivo foi
lavrado Termo de Embaraço à Fiscalização, nos termos do artigo 33, inciso I
da lei 9430.
Em seguida foi emitida requisição de movimentação financeira, solicitando ao
banco Itaú a relação dos respectivos depositantes.
A fiscalizada foi então intimada a fornecer relação individualizada contendo
todos os valores recebidos da empresa GSG COMERCIO DE ALIMENTOS
LTDA, 10.698.018 (raiz CNPJ) – autora da ação civil, ao longo dos anos de
2012 e 2013. Além de discriminar cada um dos valores, informar a data do
recebimento, indicar a natureza dos valores recebidos e se tais valores foram
oferecidos à tributação e caso houvesse algum valor não oferecido à tributação
que detalhasse o motivo e apresentasse documentação de suporte.
A empresa em 14/07/2017, através de carta escrita afirma que não possui
relação dos valores individualizados por empresa. Entretanto apresenta
relação dos documentos fiscais emitidos contra a empresa GSC Comercio de
Alimentos Ltda.
A empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes
para não fazer prova contra si mesma. O dolo mais uma vez se evidencia, pois,
inconcebível que uma empresa do porte do grupo Habib’s não tenha condições
de discriminar os valores recebidos por seus clientes.”
Muito embora a impugnante conteste a procedência do termo de embaraço,
alegando que os boletos bancários são "documentos gerenciais e dispensáveis
para a comprovação da origem dos depósitos bancários", o certo é que o
autuante demonstrou que a contribuinte, se assim o quisesse, poderia muito
Fl. 1097
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Fl. 59 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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bem ter apresentado as informações e documentos solicitados. Confira-se, por
oportuno, a seguinte passagem do termo de verificação fiscal:
“Seguem informações extraídas do site do banco Itaú, em relação ao
recebimento de boletos. As informações podem ser obtidas através da página
eletrônica:
http://download.itau.com.br/bankline/cobranca_cnab240.pdf
Em síntese, temos que através de dois arquivos elaborados pelo banco (arquivo
remessa e arquivo retorno) e entregues ao contribuinte, este tem condições de
controlar seu fluxo de recebimentos. Seguem informações dá página eletrônica:
Arquivo remessa - É um arquivo enviado pelo cliente ao Itaú para:
• Dar entrada em títulos;
• Comandar instruções sobre os títulos já em carteira;
Arquivo retorno - É um arquivo enviado pelo Itaú ao cliente para:
• Informar as liquidações ocorridas;
• Confirmar o recebimento dos títulos e das instruções comandadas pelo
cliente;
• Informar a execução de comandos previamente agendados (por exemplo,
informar a baixa de um título quando completa 120 dias em carteira);
• Informar alegações dos PAGADORES;
• Informar erros cometidos no arquivo remessa, rejeitando entradas ou
instruções.”
Não custa lembrar que o fatos que o autuante buscava elucidar estavam
diretamente relacionados à denúncia de subfaturamento de vendas praticado
pela contribuinte, conforme minuciosamente narrado na petição inicial de ação
cível anexada a fls. 316/318:
“119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo
Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o
pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais
representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos
de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o
restante do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do
documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da
operação "fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda.
(agência 8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de
depósito na mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja,
Banco ltaú, agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria
Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (...)”
Ora, o embaraço à fiscalização se caracteriza, nos termo do art. 33, I, da Lei no
9.430, de 1996, pela não exibição de livros e documentos em que se assente a
escrituração, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens,
Fl. 1098
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Fl. 60 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

movimentação financeira, negócio ou atividade, que é exatamente o que se
verificou no caso dos autos.
Portanto, não há dúvida de que, além de constituir efetivo embaraço à
fiscalização, a postura não justificada adotada pela contribuinte de não
apresentar as informações e documentos necessários à conciliação envolvendo
os boletos bancários por ela recebidos, só vem a exacerbar a força probante
dos diversos elementos apresentados pelos autores da ação judicial no intuito
de comprovar o subfaturamento de vendas denunciado.
Conforme já visto neste voto, tais autores apresentaram diversos exemplos de
operações subfaturadas efetivamente ocorridas, tudo devidamente comprovado
pelos documentos juntados a fls. 319/397 dos presentes autos, em que se
destacam documentos auxiliares das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e boletos
bancários de cobrança referentes às operações de subfaturamento tomadas de
exemplo.
Ademais, com base em dados fornecidos pela instituição financeira, o autuante
elaborou a planilha a fls. 497, em que são confrontados os valores dos boletos
recebidos da GSG Comércio de Alimentos Ltda. com os dados da notas fiscais
de vendas em que esta figurava como destinatária, de modo a mais uma vez
evidenciar a efetiva e inequívoca prática de sonegação por parte da
contribuinte, haja vista que não ocorreu a devida emissão de nota fiscal
relativamente a praticamente metade dos valores recebidos mediante boleto
bancário, consoante bem se detalhou no termo de verificação fiscal:
“Apesar da negativa injustificada do contribuinte em apresentar seus
recebimentos de forma individualizada, e com o intuito de comprovar de forma
cabal a sonegação fiscal, comparou-se os valores através do número da NFEs
emitidas versus o “seu número”, constante do arquivo fornecido pela
instituição financeira, conforme delatada no processo judicial supracitado.
Segue planilha abaixo:
(...)
Assim são R$ 408.193,67 recebidos através de boletos bancários e R$
194.144,52 relativos às NFEs emitidas. Saliento o fato de que as Nfe
correspondem a praticamente 50% dos valores recebidos em boletos bancários,
conforme denunciado.
Verifica-se que na maior parte das vezes o valor da NFe corresponde ao pago
através de boleto. Entretanto em relação às dez primeiras linhas da tabela
acima, há valores recebidos através de boletos sem a correspondente emissão
de NFEs. Dentre eles, o de maior destaque é o de número 0987. Assim, sem
emissão de documento fiscal respectivo não há tributação.
A empresa foi intimada em 27/07/2017, a comprovar a emissão de documentos
fiscais de cada um dos valores recebidos com código 0987. Foram listados
todos os valores individualizados no respectivo Termo de Intimação.
A empresa não apresentou nota fiscal alguma. Mais uma vez diz não ter
condições de apresentar os esclarecimentos solicitados.
Logo, a situação encontrada ao longo desta fiscalização corrobora com a
situação explanada na Petição Inicial, pois foram dissimulados atos específicos
Fl. 1099
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Fl. 61 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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e reiterados com o objetivo de reconhecer receitas inferiores aquelas que
efetivamente ocorreram, inclusive com a inserção na contabilidade de
lançamentos irreais sem respaldo documental.”
Como se vê, ao revés do que sustenta a impugnante, o autuante não presumiu o
evidente intuito de fraude. As circunstâncias que legitimam e determinam a
aplicação da multa qualificada estão, em verdade, materialmente comprovadas.
Quanto à alegação de que "as demais alegações de imprestabilidade da
contabilidade já foram objeto de consequência específica, qual seja, o
arbitramento, não podendo, novamente, justificar a qualificação da multa, sob
pena de bis in idem", cumpre ponderar que a legislação que rege a aplicação
da multa de ofício não faz nenhuma ressalva quanto aos casos de arbitramento
do lucro em razão da imprestabilidade da contabilidade, de modo que isso
jamais poderia ser motivo para o afastamento da multa qualificada se
devidamente demonstrada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio.
Ademais, o art. 538 do RIR de 1999 dispõe categoricamente que o arbitramento
do lucro não exclui a aplicação das penalidades cabíveis.
No presente caso, configuram a conduta dolosa e justificam a qualificação da
multa não só a relevância dos valores e a habitualidade da conduta, mas todo o
contexto fático-probatório dos autos, em que se destacam os fatos e
circunstâncias que levaram à conclusão pela imprestabilidade da escrituração
bem como a comprovação da prática institucional de venda de parte
significativa de suas mercadorias sem a emissão do documento fiscal
respectivo, configurando-se, assim, a sonegação, a fraude e o conluio, de que
tratam os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964.
Cumpre manter, por conseguinte, a multa de ofício de 150%.
Contestação dos vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto
Saraiva e Belchior Saraiva
Ao contrário do que alegam os responsáveis Mauro Augusto Saraiva (sócio
administrador) e Belchior Saraiva (administrador), a atribuição de
responsabilidade solidária a eles teve motivação clara, explícita e congruente
por parte do autuante, com a devida indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, conforme se infere da leitura dos seguintes excertos extraídos do
termo de verificação fiscal:
“8.1) Belchior Saraiva Neto, CPF 011.834.338-67 e Mauro Augusto Saraiva,
CPF 092.166.688-81
São os administradores à época dos fatos, conforme alteração contratual de
14/08/2009.
Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu
Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habib’s. Ambos são os
principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando
tributos.
Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016-
97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos
colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF
205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que
Fl. 1100
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Fl. 62 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais
depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas".
Já Mauro Augusto Saraiva é o primo dos Irmãos, tem papel direto na
sonegação fiscal é o homem de confiança dos Irmão Saraiva que administra o
negócio. Nas declarações entregues a Receita Federal, ele aparece como
responsável pela empresa, conforme DIPJs anexas. Os arquivos contábeis do
SPED, idem.
Sua responsabilidade tributária advém do artigo 135, III do CTN.”
Quanto à citação do art. 1.016 do Código Civil e de parecer da PGFN pelo
autuante, é inconcebível que isso possa de alguma forma macular o feito fiscal,
pois, muito pelo contrário, só facilita a compreensão da motivação do ato de
responsabilização solidária. De fato, a análise sistemática da ordem jurídica
aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, haja vista que,
se estes, no regramento do Código Civil (art.1.016), respondem solidariamente
perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos, não haveria
mesmo nenhum sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o
crédito comum.
Tampouco procede a alegação de que não houve a comprovação da prática de
atos ilícitos por esses administradores para fins da responsabilização tributária
de que trata o art. 135, III, do CTN.
Com efeito, foram solidariamente responsabilizadas as duas pessoas físicas
que, conforme alteração contratual datada de 14/08/2009 (fls. 304/305),
exerciam a administração da sociedade quando da ocorrência das infrações
que motivaram a autuação, ecujas circunstâncias qualificativas autorizam,
como já visto no tópico precedente deste voto, a duplicação do percentual da
multa de ofício aplicável.
Não se trata, pois, de simples inadimplemento, mas sim de infração qualificada
(sonegação, fraude e conluio), não havendo como negar aqui a ocorrência de
infração de lei a legitimar a responsabilização dos administradores com base
no art. 135, III, do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Cabe esclarecer ainda que o ato ilícito ensejador da responsabilidade
tributária do administrador pode ser tanto culposo quanto doloso. Sobre o
assunto,
a
Procuradoria-Geral
da
Fazenda
Nacional,
no
PARECER/PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009, assim se manifestou:
“A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ
exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria
Fl. 1101
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Fl. 63 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso
(não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade
de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a
culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa
em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a
hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se
com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução
do dolo; basta a culpa.
Aliás, nem mesmo é imprescindível que o administrador, para fins de
responsabilização tributária, tenha praticado diretamente o ato ilícito, sendo
suficiente que apenas o tenha tolerado, quando em condição de interferir para
evitar a sua ocorrência. É bastante para a configuração da responsabilidade a
prova de que, encontrando-se na administração da sociedade à época do
cumprimento da obrigação tributária, possuía poder para decidir pagar ou não
os tributos devidos.
Assim sendo, impõe-se manter os vínculos de responsabilidade solidária de
Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva.
Contestação do vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto
Saraiva
Com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN, o autuante imputou
responsabilidade solidária a Antônio Alberto Saraiva, aos seguintes
fundamentos:
“Os irmãos Saraiva controlam direta ou indiretamente todo o grupo Habib’s,
conforme item 3.1 e 3.2 deste relatório. Conforme se estuda o grupo Habib’s
verifica-se a total dependência e controle operacional dos restaurantes
franqueados.
São citados como articuladores de um esquema de sonegação fiscal também na
petição inicial do Processo Judicial, que segue anexo.
Nas empresas em que detém direta ou indiretamente a parte mais relevante do
Capital Social (todas as empresas que são fundamentais para o grupo),
escolhem seus administradores conforme o que lhes convier. Seu intuito é
sonegar tributo e assim praticar preços menores em relação aos seus
concorrentes, fazendo parecer próspero um negócio que só é viável graças ao
seu modus operandi.
Apesar do Alberto Saraiva não ser administrador de direito, é de fato.
São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se
beneficiam de um esquema de sonegação fiscal, que envolve boa parte das
empresas do grupo.
A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 135, III e
124, I do Código Tributário Nacional.
Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016-
97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos
colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF
205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que
Fl. 1102
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Fl. 64 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais
depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas".”
Como se vê, o vínculo de responsabilidade de Antônio Alberto Saraiva
decorreria da condição de administrador de fato da contribuinte autuada neste
processo, a Arabian Bread Pães e Doces Ltda.
No item 3.1 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre o
funcionamento do grupo Habib's, mas não aponta nenhum elemento concreto a
demonstrar que Antônio Alberto Saraiva efetivamente administrava a
contribuinte autuada. Confira-se:
“3.1) Diligência Fiscal na empresa Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e
outras Pessoas Jurídicas do grupo
1. O grupo Habib’s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta
em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos
produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pasteis, etc.
O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva
e Belchior Saraiva.
Para que se tenha uma ideia do funcionamento do grupo, este é assim
estruturado:
• EMPRESA A: Empresa que comercializa a marca Habib’s (ALSARAIVA
COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES
EIRELI);
• EMPRESAS B: ligadas a Publicidade (PPM PROPAGANDA), tele
atendimento (VOX LINE CONTACT), Empresa de Cobrança (MJP GESTÃO
DE NEGÓCIOS e PLATINA GESTÃO DE NEGOCIOS).
• EMPRESAS C: relacionadas a consultoria e investimento em outras pessoas
jurídicas
do
grupo
(WFK
COMERCIAL,
RSS
COMÉRCIO
e
EMPREENDIMENTOS, BELSARAIVA COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS,
BBS HOLDING, ARS COMERCIAL e COZIBEL). Todas essas pessoas
jurídicas (Empresas C) estão localizadas no mesmo endereço: Rua Nelson
Hungria, 90, Vila Tramontano, São Paulo;
• EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão
vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da
federação.
• EMPRESAS E: franqueadoras máster. São onze pessoas jurídicas,
autorizadas a explorar a marca em determinada região do pais.
• EMPRESAS F: restaurantes franqueados. Mais de 300 restaurantes,
espalhados pelo Brasil. A maior quantidade e relevância dos restaurantes está
concentrada no Estado de São Paulo.
A EMPRESA A tem como titular o Sr. Antônio Alberto Saraiva. As EMPRESAS
B têm como sócios os irmãos Saraiva e pessoas jurídica pertencentes as
“EMPRESAS C”, que, por sua vez, têm como sócios os irmãos Saraiva e
empresas investidoras do próprio “grupo”, ou seja, o controle delas fecha-se
Fl. 1103
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Fl. 65 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

dentro das pessoas dos irmãos. Das “EMPRESAS D”, treze têm como sócios
empresas do grupo C, sendo que em algumas, como a New Italian e a Nova
Rio, os irmãos Saraiva também aparecem como sócios. Em relação às
franqueadoras másters - “EMPRESAS E” - das dez existentes, seis tem como
sócios as “EMPRESAS C”. Por fim, com relação às “EMPRESA F”, foram
verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que 60%
delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva.
Com relação às franqueadoras máster, uma das que não tinha como
controladores, direta ou indiretamente, os irmãos Saraiva era a localizada no
Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA,
conforme descrito no item seguinte.”
Já no item 3.2 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre a
denúncia de sonegação, praticada pelo grupo Habib's, contida em petição
inicial de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede.
Transcrevem-se abaixo excertos do referido item 3.2 em que se fazem algumas
referências a Antônio Alberto Saraiva:
“O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que
ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na
execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte
do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de
sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e
comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI);
(...)
O responsável pelo grupo Habib ́s ao ser questionado sobre o problema, teve o
seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva
disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a
omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia
produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível
ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início
do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio
prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma
autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a
sobrevivência da rede.”(Sic)
(...)
Os itens de 213 a 217 da PI, tratam de uma das reuniões feitas com a cúpula
da franqueadora ALSARAIVA na tentativa de solucionar os problemas
transcritos na peça processual (PI). Nessas reuniões compareceram os
responsáveis e administradores do grupo: ALBERTO SARAIVA (presidente do
Grupo Habib's) e BELCHIOR SARAIVA (vice-presidente do grupo Habib's),
JOSÉ ANTONIO (diretor de operações de máster franquia de São Paulo), ANA
PAULA CEZAR (administradora da ALSARAIVA) e DEMÉTRIO (diretor de
operações da franqueadora). Ratifica-se com tal fato que os irmãos Saraiva são
os controladores e responsáveis pelo grupo HABIB'S.”
Ocorre que o autuante não fez juntar aos autos, como seria de se esperar,
nenhuma prova concreta de que Antônio Alberto Saraiva tenha efetivamente se
envolvido no esquema de sonegação, tal qual teria sido narrado nos itens 5, 67
Fl. 1104
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Fl. 66 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

e 213 a 217 da aludida petição inicial. Em verdade, nem mesmos as cópias das
páginas da petição em que se encontrariam esses itens foram anexadas ao
presente processo (fls. 307/318).
Verifica-se ainda que, nas "entrevistas feitas com antigos colaboradores do
grupo Habib’s", a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. nem chegou a ser citada
(fls. 413/421).
Como se vê, não houve a devida comprovação de que Antônio Alberto Saraiva
seria administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, razão pela
qual a ele não se pode aplicar, com a segurança e certeza que se fazem
necessárias, as disposições do art. 135, III, do CTN.
Também se invocou, como fundamento legal da responsabilização, o art. 124, I,
do CTN, segundo o qual são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal.
Contudo, para a configuração de tal hipótese, ao revés do que sugere o
autuante, não basta o mero interesse comum que se presume existir na
obtenção de lucros, sob pena de, invariavelmente, todo e qualquer sócio ser
considerado responsável pelas dívidas tributárias da sociedade, o que,
evidentemente, não se coaduna com a distinção patrimonial existente entre eles
nas sociedades limitadas, tipo societário da contribuinte.
Por conseguinte, impõe-se afastar o vínculo de responsabilidade solidária de
Antônio Alberto Saraiva.
Pedido de intimação do advogado
Por fim, cumpre observar que, segundo o art. 10 do Decreto no 7.574, de 2011,
que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos
tributários da União, as formas de intimação são as seguintes:
“I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador,
na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de
quem o intimar.
II - por via postal ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim
considerado o endereço postal fornecido à administração tributária, para fins
cadastrais.
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao
domicílio tributário do sujeito passivo, assim considerado o endereço
eletrônico atribuído pela administração tributária; ou b) registro em meio
magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; ou
IV - por edital, quando resultar improfícuo um dos meios anteriores ou quando
o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro
fiscal.”
Vale ressaltar que, nos termos do § 1o do citado artigo, a utilização das três
primeiras formas de intimação não está sujeita a ordem de preferência.
Fl. 1105
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Fl. 67 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Assim sendo, por carecer de amparo legal, cumpre indeferir o pedido de que
todas as intimações e notificações sejam encaminhadas ao advogado da
contribuinte.
Conclusão
Ante o exposto, voto por não conhecer das matérias concernentes a processos
diversos, indeferir o pedido de intimação de advogado, indeferir os pedidos de
diligência e de juntada posterior de documentos, rejeitar a preliminar de
nulidade e, quanto ao mérito, julgar procedente em parte a impugnação
apresentada pela contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda., julgar
improcedentes as impugnações apresentadas pelos responsáveis Belchior
Saraiva Neto e Mauro Augusto Saraiva, e julgar procedente a impugnação
apresentada pelo responsável Antônio Alberto Saraiva, para:
• Quanto ao lançamento de IRPJ, reduzir o valor da exigência a título de
principal, conforme abaixo indicado, de R$ 8.598.231,53 para R$
8.598.104,55, bem como manter a exigência de multa de ofício de 150% e de
juros de mora incidentes sobre o principal remanescente;
[...]
• Quanto ao lançamento de CSLL, reduzir o valor da exigência a título de
principal, conforme abaixo indicado, de R$ 3.095.363,36 para R$
3.095.317,65, bem como manter a exigência de multa de ofício de 150% e de
juros de mora incidentes sobre o principal remanescente;
[...]
• Manter integralmente os vínculos de responsabilidade solidária de Mauro
Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva;
• Afastar integralmente o vínculo de responsabilidade solidária de Antônio
Alberto Saraiva.
[...]

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte e os responsáveis
solidários interpõem recurso voluntário, no qual repetem a argumentação apresentada nas
Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida.
JUNTADA DE DOCUMENTO
Em 10 de novembro de 2020, dois anos após o protocolo do recurso voluntário,
foi solicitada a juntada aos autos de documento denominado de Laudo Técnico, elaborado por
BDO Consultores Tributários, o qual segundo a Recorrente, “...reforça ainda mais as alegações
de fato e de direito que já vem sendo trazidas desde a Impugnação...”, mas que, em verdade,
trata-se de um “Relatório apresentação de avaliação específica referente ao processo
19515.720722/2017-69 e 19515.720679/2017-31.”
Fl. 1106
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Fl. 68 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Em 16 de abril de 2021, 3 anos após o protocolo do recurso voluntário, e após a
indicação do julgamento do processo para sessão de fevereiro de 2021, foi acostado um Termo
de Solicitação de Juntada, a pedido da Recorrente, cujo documento trata-se de um Parecer, do
Professor Sérgio de Iudícibus acerca do presente processo e do de no 19515.720722/2017-69.
É o relatório do essencial

Voto Vencido
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator
Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos recursos voluntários e do recurso
de ofício apresentados, deles conheço.
Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte e os responsáveis
solidários interpõem seus recursos, no qual repetem a argumentação apresentada nas
Impugnações, ora transcritas na decisão recorrida, então apreciadas por aquela instância.
DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE
As alegações trazidas neste tópico em nada diferem das apresentadas na
Impugnação, de forma que, em face da correta decisão proferida pela primeira instância, me
permito de se utilizar a faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 3 do
art.57 do Regimento Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão
de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram
novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).
Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas
conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões
de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos, cumprindo destacar que
eventuais novas incursões trazidas no recurso voluntário serão oportunamente comentadas no
presente voto.
A seguir o voto condutor, nesta parte do Acórdão, que transcrevo:
Alegação de nulidade
Fl. 1107
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Fl. 69 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

De acordo com a impugnação apresentada pela contribuinte Arabian Bread
Pães e Doces Ltda., os autos de infração seriam nulos por insubsistência da
prova emprestada e insuficiência do dever probatório de instrução.
Alega a impugnante que "a prova emprestada da ação cível no Rio Grande do
Sul não foi submetida ao contraditório e à ampla defesa no processo originário,
e também não poderão o ser neste expediente, já que os documentos que a
instruíram e os trâmites do compartilhamento também não foram
apresentados".
A prova emprestada a que se refere a impugnante consiste em informações
extraídas pelo autuante de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da
rede Habib's em Porto Alegre, conforme se infere dos seguintes excertos do
item 3.2 do termo de verificação fiscal:
“As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de
ação civil impetrada junto a 7a Vara Cível do Foro Central da Comarca de
Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o
feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013.
Transcreve-se na sequência o trecho final do referido documento judicial:
“Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à
sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib’s, empresa de grande notoriedade
pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA
NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se
manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias.”
Em setembro/2011, os autores Abrão Antonio Sebe, Júlio Cezar Modesto,
Wladimir Lovato Fragão e Joel Haddad e Fagundes adquiriram Máster
Franquia Habib's do Rio Grande do Sul e oito restaurantes Habib's nesse
Estado. Foram adquiridos, ainda, os direitos para operar por 10 anos uma
cozinha central que abastece todas as franquias do RS e a gerenciar,
supervisionar a operação dos restaurantes franqueados no Estado. (...)
(...)
O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que ensejou
a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na execução
destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte do Sistema
de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de sonegação fiscal
que permeia toda a cadeia de industrialização e comercialização dos produtos
Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI);
(...)
(...) Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que
comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em
julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi
aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais,
em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive
impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o
procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime
negado.
(...)
Fl. 1108
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 70 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

As informações acima elencadas encontram-se discriminadas no anexo
“Processo Judicial Habib’s”. Diante dos fortes indícios de sonegação fiscal foi
aberta fiscalização para apuração de valores devidos relativos aos tributos
IRPJ, CSLL, PIS , COFINS e IRRF, relativos aos anos calendários de 2012 e
2013.”
[...]
Chama a atenção o fato de a impugnante, mesmo tendo a oportunidade de
apresentar na fase litigiosa deste processo administrativo suas eventuais razões
e provas no intuito de contraditar os elementos que concretamente demonstram
a ocorrência do subfaturamento, como as notas fiscais e os boletos bancários
em questão, contentou-se em tão somente tentar desqualificar a denúncia,
simplesmente alegando, sem nada provar, que o seu objetivo seria o de "de
arranhar a imagem da rede e impingir uma negociação num ambiente mais
favorável aos então obtusos interesses patrimoniais dos ex-franqueados
gaúchos".
Como se vê, com relação a essas provas oriundas da ação judicial, não houve
neste processo administrativo nenhum óbice ao exercício do direito à ampla
defesa e ao contraditório por parte da contribuinte autuada.
Não custa lembrar que a fase litigiosa do procedimento, nos termos do art. 14
do Decreto no 70.235, de 1972, só se instaura com a impugnação da exigência,
de sorte que, antes disso, tem-se apenas um procedimento administrativo de
natureza inquisitorial, razão pela qual não se lhe é aplicável o princípio do
contraditório.
E o art. 9o do referido decreto, por sua vez, dispõe que é dever do autuante
trazer aos autos todos elementos de prova que julgar indispensáveis à
comprovação do ilícito, donde se infere que, ao revés do que defende a
impugnante, nada há de irregular em não se juntar a este processo
administrativo a íntegra da ação cível, uma vez que esta alcança também
outros fatos e provas que não se relacionam direta e especificamente com a
contribuinte autuada. Inexiste, por óbvio, obrigatoriedade de juntada de
elementos que o autuante considerou prescindíveis para fins de comprovação
das infrações apuradas.
Assim, é de todo descabido o entendimento esposado pela impugnante de que
isso configuraria "gravíssima falta de instrução da exigência e do próprio
processo administrativo" ou mesmo afronta ao princípio da ampla defesa e do
contraditório, mormente quando se verifica que a contribuinte, mediante a
apresentação da impugnação que ora se aprecia, não deixou de se valer do
direito que lhe é garantido de contestar as imputações fiscais, indicando os
motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas por ela possuídas.
Tampouco há como acolher a alegação de que houve desrespeito ao art. 198, §
2o, do CTN, segundo o qual o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da
Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente
instaurado. É que o acesso da Fazenda Pública aos documentos da ação
judicial se deu em razão de iniciativa do próprio Poder Judiciário, mediante
"Carta de Intimação" de 13 junho de 2013, conforme relatado pelo autuante em
excerto do termo de verificação fiscal mais acima reproduzido.
Fl. 1109
DF CARF MF
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Fl. 71 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Convém frisar que o art. 369 da Lei no 13.105, de 2015, chancela o emprego de
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a
verdade dos fatos. E, segundo o art. 24 do Decreto no 7.574, de 2011, são
hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de prova admitidos
em direito.
Destarte, ao contrário do que sugere a impugnante, não se pode negar valor
probante à prova emprestada da ação cível, uma vez que coligida com a devida
chancela judicial e mediante a garantia do contraditório.
Ressalte-se que a pertinência ou não da alegação de ausência de provas das
infrações apuradas e dos vínculos de responsabilidade solidária é questão de
fundo, devendo ser analisada apenas quando do enfrentamento do mérito.
Cumpre, pois, rejeitar a alegação de nulidade em questão.
Comentários deste Relator - CARF:
A autoridade fiscal, em seu Termo de Verificação Fiscal, destaca, dentre as várias
situações/informações elencadas na ação judicial e tidas como de possíveis irregularidades,
aquelas que seriam objeto de investigação fiscal, não tendo se valido de provas oriundas daquela
ação na confecção do lançamento tributário, ora contestado, ou seja, a autoridade fiscal
desempenhou uma atividade fiscalizatória autônoma e independente, chegando aos seus próprios
resultados e conclusões, que serão, oportunamente apresentadas no presente voto.
Não vejo, portanto, a nulidade aventada do auto de infração.
DO MÉRITO
Começo transcrevendo excertos do julgado da decisão recorrida, em relação aos 5
(cinco) itens apresentados no TVF, que motivaram o arbitramento de lucro e sua base de
cálculo.
Mérito
Alegações relativas ao arbitramento do lucro
Em sua peça impugnatória, a contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda.
alega ter havido "inconsistente, incoerente, imotivado e arbitrário
arbitramento, utilizado com indevida finalidade punitiva e com vícios na
metodologia e na base de cálculo adotada".
Todavia, o arbitramento do lucro levado a efeito pelo autuante encontra-se
devidamente fundamentado nos arts. 530, II, e 535, VI e § 5o, do RIR de 1999,
abaixo reproduzidos:
“Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no
8.981, de 1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
(...)
Fl. 1110
DF CARF MF
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Fl. 72 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes
indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem
imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
(...)
Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será
determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma
das seguintes alternativas de cálculo (Lei no 8.981, de 1995, art. 51):
(...)
VI - quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento
dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem;
(...)
§5o Na hipótese de utilização das alternativas de cálculo previstas nos incisos V
a VIII, o lucro arbitrado será o valor resultante da soma dos valores apurados
para cada mês do período de apuração (Lei no 9.430, de 1996, art. 27, §2o).”
Com efeito, conforme relatado pelo autuante, a "análise contábil da
escrituração da fiscalizada revelou evidentes indícios de fraude, bem como
apresentou vícios, erros e deficiências que a tornaram imprestáveis para
identificar a efetiva movimentação financeira, bem como determinar seu lucro
Real."
As constatações fiscais que motivaram o arbitramento foram detalhadas em
cinco tópicos do termo de verificação fiscal (5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5).
No tópico 5.1, o autuante aponta divergências "entre os valores lançados nas
contas bancárias e os respectivos extratos bancários".
Inicialmente, o autuante chama a atenção para a diferença existente entre o
saldo inicial da conta contábil "Bco. Itaú S/A." (R$ 1.102.017,92) e o saldo
confirmado nos extratos bancários das contas mantidas pela contribuinte em
tal instituição (R$ 110.176,86):
“Segue informação extraída do balancete contábil, com dados do Disponível
(Caixa + bancos) da empresa, relativos aos anos de 2012 e 2013.”

“Segue informação extraída dos extratos bancários obtidos do Banco Itaú,
autorizados pela fiscalizada através de documento escrito, que segue anexo
(Saldo inicial 2012 – Saldo Final 2013)”
Fl. 1111
DF CARF MF
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Fl. 73 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

“Preliminarmente, cumpre salientar a divergência entre os saldos iniciais e
finais, quando confrontamos a contabilidade versus os extratos bancários. A
diferença entre os saldos iniciais do ano de 2012 é de mais de R$ 1.000.000,00,
o que sugere erro no balanço contábil.”
A impugnante, por sua vez, alega que o autuante deixou de considerar uma
aplicação financeira, o que, segundo ela, explicaria a divergência em questão:
“Ocorre que, analisando-se o extrato do Banco Itaú, constata-se que o saldo
final em 31/12/2013 correspondia aos R$ 137.119,55 (a), mais um saldo em
aplicação de R$ 17.203,28 (b), VALORES ESSES QUE, SOMADOS,
CORRESPONDEM EXATAMENTE AO MONTANTE CONTABILIZADO
DE R$ 154.322,83 (A+B). Veja-se o extrato:
(...)
Portanto, uma conciliação entre a “conta bco. Itaú” com o respectivo extrato
não apresenta divergência, o que teria sido esclarecido e demonstrado caso a
Impugnante tivesse sido intimada durante a fiscalização.”
Ora, mesmo que se considere a aplicação financeira invocada pela
impugnante, no montante de R$ 17.203,28, ainda assim restaria uma diferença
não justificada, de R$ 46.924,23, entre o novo saldo final apurado a partir dos
extratos bancários (R$ 201.247,06) e o saldo final registrado na contabilidade
(R$ 154.322,83). Mais grave ainda é que a impugnante nada comenta acerca
da significativa diferença existente entre o saldo inicial da conta contábil "Bco.
Itaú S/A." (R$ 1.102.017,92) e o saldo confirmado nos extratos bancários das
contas mantidas pela contribuinte em tal instituição (R$ 110.176,86). É fácil
perceber, pois, que a impugnante não logrou descaracterizar a inconsistência
em questão.
Comentário do Relator - CARF
No recurso voluntário, a Recorrente aduz:
Sobre esse aspecto, o acórdão recorrido alega que a Recorrente “nada
comenta sobre a significativa diferença existente entre o saldo inicial da conta
contábil “Bco Itaí AS” (R$ 1.102.017,92) e o saldo confirmado nos extratos.”
Ora, em primeiro lugar, para se avaliar e conciliar o saldo inicial de 2012,
seria necessário revisitar os lançamentos e os eventos de 2011, período não
abrangido pela fiscalização.
Em segundo lugar, verifica-se que o saldo inicial contábil escriturado foi maior
do que o bancário, indicando, conforme constatou o próprio TVF, “erro de
balanço”.
Fl. 1112
DF CARF MF
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Fl. 74 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Se seria necessário “revisitar” o ano de 2011 para apresentar sua versão do saldo
contábil inicial de 2012, que assim procedesse, mas nada foi feito e permaneceu a diferença
apontada.
Sim, mencionou-se no TVF que se poderia tratar de um erro de balanço, que
permaneceu assim mesmo, sem explicação, o erro.
Retornando ao voto condutor da DRJ:
Ainda no tópico 5.1 do termo de verificação fiscal, o autuante menciona
"inconsistências graves relativas a movimentação a débito e crédito nos anos
fiscalizados, 2012 e 2013":
“Dos valores creditados nos extratos bancários da fiscalizada (R$
183.844.539,01), fez-se a distinção segundo a natureza dos mesmos para facilitar
a análise.
a) Sem efeito fiscal:
R$ 58.251.323,74 são oriundos de resgate de aplicações financeiras;
R$ 2.749.867,79 referem-se a transferências de mesma titularidade;
R$ 352.266,85 são relativos a estornos e devoluções;
Assim temos que R$ 61.380.455,40 em tese não possuem efeito fiscal.
b) Transferências de terceiros (com efeito fiscal):
R$ 72.572.538,88 são oriundos de TED/DOC de terceiros
R$ 40.180.279,95 são oriundos de recebimentos de boletos
R$ 7.497.630,46 são relativos a depósitos feitos em espécie
R$ 2.240.631,34 são relativos a depósitos feitos em cheque.
Assim temos que R$ 122.491.080,63 se refere a valores recebidos de terceiros,
acima determinados.
(...)
Portanto, verifica-se que não foram lançados na conta contábil “Bancos”
diversos valores que constam em seus extratos bancários, valores estes
inclusive com efeito fiscal.
Essa conclusão é de fácil constatação, pois no balancete contábil verifica-se
que a movimentação a débito nos anos de 2012 e 2013 é de R$ 109.197.802,71,
portanto menor do que os valores que em tese têm efeito fiscal oriundos dos
seus extratos bancários (R$ 122.491.080,63).”
A impugnante, em relação a esse ponto, alega que o autuante não levou em
consideração a conta caixa, que "reconhecidamente continha fluxos financeiros
em dinheiro e também fluxos bancários", ressaltando o fato de que o próprio
termo de verificação fiscal indica que "R$ 7.497.630,46 são relativos a
depósitos feitos em espécie", e que "houve débitos na conta caixa, creditados
Fl. 1113
DF CARF MF
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Fl. 75 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

contra a receita bruta (portanto levados ao resultado), no montante
correspondente a R$ 132,2 milhões".
Quanto aos depósitos no montante de R$ 7.497.630,46, cumpre ponderar que,
diferentemente do que sugere a impugnante, qualquer valor creditado nas
contas bancarias da autuada, independentemente de se tratar de depósito em
espécie ou não, deveria ter sido regularmente escriturado em sua
contabilidade, ou seja, mediante lançamento a débito da conta contábil "Bco.
Itaú S/A.".
Já no que diz respeito aos débitos na conta caixa que somam R$ 132,2 milhões,
faz-se mister reproduzir o seguinte excerto do termo de verificação fiscal em
que o autuante a eles se refere:
“Assim, contabilmente a empresa recebe valores relativos a suas vendas,
empréstimos e outros pela conta caixa e depois deposita parte desses valores
na conta bancos, conforme abaixo se verifica:

“A tabela acima representa as movimentações mais relevantes da conta caixa
ao longo do período fiscalizado, assim R$ 132,2 milhões foram debitados a
conta Caixa e creditados na conta Receita Bruta (ingresso de recursos no
caixa). Da mesma forma, contabilmente, R$ 107,2 milhões foram creditados da
conta caixa e debitados na conta bancos (depósitos em espécie na conta
Bancos).
Por outro lado, quando se analisa os extratos bancários (conforme se fez no
item 5.1) verifica-se que na realidade os ingressos de receita foram efetuados
nas contas bancárias. Do mesmo modo verifica-se há poucos valores
depositados em dinheiro nas contas bancárias de titularidade da fiscalizada.
O efeito dessa confusão de lançamentos que a empresa propositalmente realiza
é diminuir seu lucro contábil, através da liquidação fictícia de obrigações.”
Da leitura do excerto acima depreende-se que a impugnante escriturou na
contábil "Bco. Itaú S/A." apenas uma parcela dos valores das receitas que
ingressaram em suas contas bancárias mantidas em tal instituição financeira
(de um total de R$ 132,2 milhões, apenas R$ 107,2 milhões foram debitados
nessa conta contábil). Assim sendo, ainda que os 132,2 milhões de receitas
tenham sido levados a conta de resultado, o não registro do ingresso desses
recursos na conta contábil "Bco. Itaú S/A.", só vem a confirmar a constatação
fiscal descrita no item 5.1 do termo de verificação fiscal, qual seja:
"Divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos
extratos bancários".
Comentário do Relator - CARF
No recurso voluntário, a Recorrente aduz:
Fl. 1114
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 76 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Sobre a questão, o acórdão aduz que “ainda que os R$ 132,2 mm de receitas
tendo sido levantados a conta de resultado, o não registro do ingresso desses
recursos na conta contábil “Bco. Itaú SA” só vem a confirmar a constatação
fiscal...”
Não obstante, ao contrário do que afirma o v. acórdão, o máximo que se extrai
dessa alegada divergência, integralmente levada à tributação, é que pode ter
havido discordâncias ou erros na forma dos lançamentos contábeis, ao se
misturar a conta caixa com a conta banco, o que passa longe de uma
imprestabilidade para fins de arbitramento.
Bem, evidentemente que erros aconteceram, agora não se sabe como aconteceram,
pelo menos a Fiscalização ficou sem saber, apesar das solicitações de esclarecimentos e, ainda,
foram, não apenas este erro, mas uma série de distorções contábeis, já apontadas no TVF e
comentadas pela decisão de piso.
Retornando ao voto condutor da DRJ:
Cabe ainda registrar que, nesse mesmo item 5.1, o autuante apresenta dezenas
de exemplos de lançamentos contábeis a débito da conta caixa e a crédito da
conta bancos que não encontram nenhum amparo nos extratos bancários (fls.
445/450), tudo a fim de demonstrar "como é falha a conciliação bancária
versus contábil". Os valores de tais lançamentos alcançam a quantia de R$
7.618.230,55.
Comentários Relator CARF:
No sentido de demonstrar a fragilidade da escrituração contábil e ocultamento da
verdadeira natureza dos registros, a autoridade autuante trouxe um emblemático (para a
Recorrente) exemplo de como eram feitos os lançamentos contábeis de compras e sua
contrapartida, evidenciando a deliberada incorreção dos registros contábeis.
Tomando-se o registro de um saque no banco (em dinheiro) em 20/05/2013, a
fiscalizada contabiliza a sua entrada no Caixa (débito), de onde se depreende que deveria se ter
uma identidade entre os valores envolvidos e o seu histórico contábil, mas não foi isso que se
constatou. De se mostrar.
Conforme consta no TVF, fls.14 a :

Na planilha abaixo constam as saídas de dinheiro discriminadas nos extratos
bancários nas contas 15723 e 17722 nesse dia:
Fl. 1115
DF CARF MF
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Fl. 77 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores
dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na
Petição Inicial do processo Judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2), a
mesma lança cheques contra a conta caixa o que dificulta/impossibilita a
correta conciliação da conta contábil. De qualquer forma, se levarmos em
conta os cheques emitidos pela fiscalizada e descontados na boca do caixa para
pagamento de fornecedores, também não temos êxito na conciliação.
Assim como o exemplo supracitado, há vários outros lançamentos com o
mesmo histórico contábil que não encontram amparo nos extratos bancários.
Seguem exemplos:

Fl. 1116
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 78 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Fl. 1117
DF CARF MF
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Fl. 79 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Fl. 1118
DF CARF MF
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Fl. 80 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Fl. 1119
DF CARF MF
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Fl. 81 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Retornando ao voto condutor da DRJ:
Acerca dessas últimas divergências, a impugnante simplesmente alega que "são
repetidas questões sobre a conta caixa, não havendo como compará-la, pura e
simplesmente, com os movimentos bancários, sem que necessariamente
houvesse um trabalho de aprofundamento e recomposição, o que não foi sequer
sugerido pelo fiscal".
Entretanto, com relação ao trabalho fiscal de análise da escrituração contábil
da contribuinte, a verdade é que, como já visto, o autuante demonstrou a
contento a existência não só de saldos iniciais e finais na conta bancos sem
Fl. 1120
DF CARF MF
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Fl. 82 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

qualquer sustentação nos extratos bancários do período fiscalizado, mas
também de inúmeros lançamentos a crédito e a débito nessa mesma conta que
também não condizem com os dados contidos nos referidos extratos.
Evidentemente, a injustificável "confusão de lançamentos" constatada pelo
autuante não é passível de ser sanada com uma mera recomposição da conta
caixa, tal qual sustenta a impugnante. Não se trata aqui de dúvidas pontuais,
mas sim de um conjunto contundente de inconsistências que tornam a
escrituração da contribuinte absolutamente imprestável para identificar a sua
efetiva movimentação financeira, o que (ainda que se se abstraísse dos demais
motivos expostos nos itens 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5 do termo de verificação fiscal) já
seria, por si só, razão suficiente para legitimar o emprego do arbitramento,
exatamente como dispõe o 530, II, a, do RIR de 1999.
Entendo correto o procedimento fiscal, ratificada pela decisão recorrida, portanto,
neste item nego provimento ao recurso.
Retornando ao voto condutor da DRJ:
Já no tópico 5.2 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a apuração
de "empréstimos e respectivos pagamentos não comprovados".
O autuante constatou que o "saldo inicial total do passivo da fiscalizada em
01/01/2012 era de R$ 22.228.092,38. Destes R$ 16.060.000,00 referem-se, em
tese, a obrigações da empresa contabilizadas na conta 'Financiamentos a Curto
Prazo'."
E, após destacar os lançamentos mais relevantes envolvendo essa conta
contábil durante o período fiscalizado (vide tabela a fls. 450/451), ele conclui
que "tais lançamentos na realidade são ajustes contábeis com o intuito de
'mascarar' o estouro de caixa":
“Como pode-se perceber, são supostos recebimentos e pagamentos de valores
efetuados contra a conta CAIXA. Assim, foram supostamente emprestados à
empresa R$ 8.550.000,00 (lançamentos a débito na conta caixa e a crédito na
financiamentos a curto prazo) e foram supostamente pagos pela empresa R$
8.720.000,00 (lançamentos a débito na financiamento a curto prazo e crédito
na conta caixa).
A empresa foi intimada em 15/07/2016 e reintimada em 20/09/2016 a
esclarecer e apresentar documentação respectiva sobre o saldo inicial
volumoso (R$ 16.060.000,00) e os lançamentos que ocorreram ao longo do
período fiscalizado, bem como esclarecer a origem desses valores, o
beneficiário dos pagamentos, etc. Não o fez, limitou-se a responder em
05/08/2016 e 14/10/2016 que:
- Em relação ao saldo inicial, este refere-se a movimentos ocorridos em anos
anteriores e sobre estes não há efeito tributário no ano fiscalizado.
- Em relação aos lançamentos, estes estão regularmente contabilizados e
informa que a conta caixa contempla fluxos financeiros em dinheiro e também
fluxos bancários.
Fl. 1121
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 83 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Conforme se verifica mais uma vez, o contribuinte nada diz. Não informa,
embora intimado e reintimado, a quem emprestou o dinheiro, a quem foi pago,
como se deu o pagamento, juros, IOF, contrato, etc., não informa nada.
Analisando-se os extratos bancários da empresa não foram encontrados
valores condizentes com os montantes movimentados na conta Caixa a título de
financiamento de Curto Prazo.”
Acerca dos empréstimos em questão, a impugnante alega que "se referem à
financiamentos FINAME (linha de crédito oferecida pelo BNDES), obtidos
junto ao Banco Itaú, conforme contratos anexos (doc. 02), possuindo fluxos
financeiros regulares, sequer analisados pela autoridade fazendária".
Pois bem, analisando-se a documentação apresentada (cédulas de crédito
bancário e planilhas de pagamentos), verifica-se que a impugnante contratou
junto ao credor ltaú Unibanco S.A. operações de crédito com recursos
originados de repasses da Agência Especial de Financiamento Industrial
(Finame).
Entretanto, de acordo com o que consta das respectivas cédulas de credito
bancário anexadas a fls. 570/573 e 576/579, a contratação dessas operações só
veio a ocorrer em 21/02/2013, ou seja, em data bem posterior à data em que se
verificou o aludido saldo inicial de R$ 16.060.000,00 na conta
"Financiamentos a Curto Prazo" (01/01/2012), razão pela qual tais operações
jamais poderiam justificar a escrituração dessa obrigação.
Comentário do Relator - CARF
No recurso voluntário, a Recorrente aduz:
O acórdão recorrido, todavia, procura desqualificar os empréstimos FINAME,
alegando que não comprovariam o saldo inicial de R$ 16 mm na conta contábil
20109, sendo sua finalidade, em verdade foi comprovar a substância e
subsistência dos lançamentos contábeis da referida conta 20109. Ou seja, o
acórdão procura inverter os papéis, na medida em que, ao contrário, FINAMEs
comprovam a improcedência e superficialidade das acusações fiscais objeto do
item 5.2.
Percebe-se, nesses termos, que o doc. 02 da impugnação (contratos FINAMEs),
se reportam exatamente aos períodos de 2012 a 2013, abrangendo os
lançamentos contábeis questionados no TVF (fls. 450).
Em resumo, não se está dizendo que o saldo inicial da conta 20109 está
suportado por esses FINAMEs, mais sim que tais contratos suportam os
lançamentos questionados e infirmados no TVF.
Bem, mais uma argumentação que se pretenda ser nova, dirigida ao acórdão
recorrido, mas já tratada na decisão de piso, quando verificou que o próprio documento trazido
na impugnação revela que os eventuais créditos bancários de Finame foram abertos a partir de
2013 (fls. 570/573 e 576/579).
E assim foi conduzindo a Recorrente, dando roupagens diferentes ao mesmo
assunto já devidamente tratado na decisão recorrida.
Fl. 1122
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 84 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Retornando ao voto condutor da DRJ:
Aliás, pode-se afirmar que os recursos desses financiamentos nem mesmo
chegaram a ser entregues à contribuinte autuada, uma vez que, de acordo com
o que consta das citadas cédulas de crédito bancário, eles seriam transferidos
diretamente às vendedoras dos bens nelas indicados. Logo, tais documentos
também não se mostram aptos a sustentar nenhuma parcela dos débitos
lançados na conta caixa que foram objeto de questionamento pelo autuante
(total de R$ 8.550.000,00).
Já no que diz respeito aos valores lançados a crédito da conta caixa e que
também foram questionados pelo autuante (total de R$ 8.720.000,00), cabe
observar que as planilhas de pagamentos anexadas a fls. 574/575 e 580/585
discriminam as diversas parcelas que teriam sido quitadas pela contribuinte.
Contudo, os valores ali indicados não encontram nenhuma correspondência,
nem em valores, nem em datas, com os referidos créditos lançados na conta
caixa.
A propósito, conforme bem ressaltou o autuante, chama a atenção que "tais
lançamentos de recebimento/pagamento desses supostos empréstimos são feitos
no último dia de cada mês".
Ora, não há dúvida de que essa prática da contribuinte de não registrar
diariamente os fatos contábeis, mas apenas no último dia de cada mês, e ainda
com históricos lacônicos (vide tabela a fls. 450/451), realmente compromete
não só a credibilidade dos registros da conta caixa, mas a de toda a
escrituração contábil, de modo a inviabilizar a sua correta auditagem, o que só
vem a reforçar mais uma vez a conclusão pela flagrante imprestabilidade da
escrituração para fins de determinar o lucro real, impondo-se assim a
inevitável tributação com base no lucro arbitrado.
Entendo correto o procedimento fiscal, ratificada pela decisão recorrida, portanto,
neste item nego provimento ao recurso.
Retornando ao voto condutor da DRJ
Prosseguindo, no tópico 5.3 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a
apuração de "pagamentos de obrigações pela conta caixa sem comprovação
documental".
O autuante relaciona, em tabela a fls. 452/459, diversas notas fiscais emitidas
no período fiscalizado por uma das maiores fornecedoras da contribuinte, a
MH Comércio de Papel Ltda - ME, sendo todas elas relativas a fornecimento
de embalagens plásticas para sorvetes de 2 litros, perfazendo um valor total de
vendas de R$ 8.846.512,00.
Mas, conforme demonstrado pelo autuante, a contribuinte "não consegue
comprovar de forma contundente a liquidação desses valores faturados pela
MH em contrapartida a conta CAIXA":
“Através do Termo de 20/09/2016, a empresa foi intimada a apresentar os
respectivos lançamentos de contabilização e pagamento dos valores faturados,
bem como identificar a forma como foi feito o pagamento, o beneficiário, o
Fl. 1123
DF CARF MF
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Fl. 85 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

valor e data da transferência. Além de apresentar toda a documentação
comprobatória desses pagamentos.
Em 14/10/2016, a empresa, através de resposta escrita, apresenta apenas a
relação das notas fiscais (não foi solicitado, pois são disponíveis
eletronicamente ao Fisco), bem como supostos recibos de pagamentos e afirma
que tais valores foram liquidados em contrapartida a conta CAIXA.
Estes supostos recibos não identificam quem os assina, são meros rabiscos que
nada provam, conforme anexo intitulado Recibos MH. Os pagamentos desses
valores, segundo a empresa, foram efetuados na conta Caixa. Saliento o fato
que são R$ 8.846.512,00 ao longo dos anos de 2012 e 2013.
Foi novamente reintimada em 22/11/2016 e 03/01/2017 a esclarecer os fatos,
uma vez mais a fiscalizada se nega a identificar a quem fez esses supostos
pagamentos, bem como se deu sua liquidação. Também não apresentou os
lançamentos respectivos. Ou seja, quer fazer crer que pagou, não se sabe como,
nem para quem.
Abriu-se diligência fiscal na empresa MH Comercial Ltda., mas a mesma não
foi encontrada em seu domicilio fiscal, como também não foram encontrados
seus respectivos sócios. Em consulta aos sistemas informatizados da RFB
verifica-se que a movimentação financeira da MH Comercial Ltda. é irrisória
quando comparada a emissão de notas contra a fiscalizada, ou seja, o valor
supostamente pago pela fiscalizada de mais de 8 milhões de reais não foram
depositados nas contas bancárias da fornecedora. Segue anexo intitulado “AR
devolvido MH”, que comprova os fatos acima narrados.”
Em sua impugnação, invocando a conciliação contábil por ela apresentada a
fls. 146, a contribuinte insiste na afirmação de que "os lançamentos estão todos
demonstrados e evidenciados na contabilidade, assim como os pagamentos
foram individualizadamente identificados, suas respectivas datas e valores."
Entretanto, conforme exemplificado pelos lançamentos na conta caixa relativos
às compras ocorridas no mês de janeiro de 2012 bem como pelos dados da
conciliação elaborada pela própria contribuinte relativamente a esse mesmo
mês (vide imagens abaixo), verifica-se que os pagamentos das notas fiscais
foram lançados contra o caixa de forma consolidada, de modo a não permitir a
identificação das datas e efetivos valores pagos relativamente a cada uma
delas, muito menos precisar quem seriam os seus reais beneficiários.
Tampouco ficou esclarecido se os pagamentos se deram em espécie ou por
intermédio de instituições financeiras.
Fl. 1124
DF CARF MF
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Fl. 86 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

A impugnante ainda reitera o argumento de que haveria "fluxos em dinheiro e
também bancários na conta caixa". E, com relação à constatação fiscal de que
não foram efetuados depósitos nas contas bancárias da MH Comércio de Papel
Ltda - ME, ela apenas alega que não teve acesso às declarações e
movimentações bancárias desta fornecedora.
Mas a análise de tudo o que consta dos autos deixa claro que, em nenhum
momento, seja no curso da ação fiscal, seja na presente fase litigiosa, a
contribuinte se dignou em apresentar algum documento que comprovasse a
efetiva existência de movimentações bancárias relacionadas a tais pagamentos.
De outra parte, justamente por sua precariedade já evidenciada no excerto
acima reproduzido do termo de verificação fiscal, os recibos anexados a fls.
401, 404 e 407 não se prestam de modo algum a esclarecer a quem e o modo
pelo qual se efetuaram tais pagamentos.
Como se vê, além de os aludidos lançamentos contábeis não estarem lastreados
em documentos hábeis e idôneos, eles ainda foram efetuados em partidas
mensais, sem o devido detalhamentos dos fatos, o que evidencia o acerto da
tese fiscal de imprestabilidade da escrituração.
A corroborar tal entendimento, tem-se o disposto no art. 258, § 1o, do RIR de
1999, segundo o qual se admite a escrituração resumida no Diário, por totais
que não excedam ao período de um mês, relativamente a contas cujas
operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento,
desde que utilizados livros auxiliares para registro individuado e conservados
os documentos que permitam sua perfeita verificação, o que não ocorreu no
presente caso.
Especificamente no que diz respeito às notas fiscais emitidas pela MH
Comércio de Papel Ltda - ME, cumpre ainda notar que, ao revés do que sugere
a impugnante, o autuante não chegou à conclusão categórica de que as
compras são inexistentes, mas apenas asseverou que nem a escrituração
contábil da contribuinte, nem as respostas às intimações que esta lhe
apresentou, foram aptas a esclarecer e detalhar os respectivos pagamentos.
Aliás, conforme observou o autuante, "a maioria (80%) do faturamento diz
respeito a fabricação e venda de sorvetes". Logo, não há como excluir do
cálculo do lucro arbitrado as compras de embalagens para sorvetes
formalizadas nas notas fiscais em comento.
Fl. 1125
DF CARF MF
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Fl. 87 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Como já destacado, o recurso voluntário não inova em relação ao que apresentou
na impugnação.
Entendo correto o procedimento fiscal, ratificado pela decisão recorrida, e que não
merece reparos, cujos argumentos adoto como razão de decidir, portanto, neste item nego
provimento ao recurso.
Retornado ao voto condutor da DRJ.
Em seguida, no tópico 5.4 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a
apuração de "divergência entre a Contabilidade e o Livro de Registro de
Entradas".
Confrontando os lançamentos das contas contábeis "Matéria Prima à Vista" e
"Matéria Prima a Prazo" com os lançamentos realizados no livro de Entradas
de Mercadorias, o autuante constatou que: relativamente ao dia 31/01/2012,
"na contabilidade consta compras de R$ 3.254.295,28, muito superiores
àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 150.330,14)"; e, relativamente
ao dia 31/01/2013, "na contabilidade consta compras de R$ 1.903.125,95,
muito superiores àquelas contabilizadas no livro de Entradas (R$ 26.049,36)".
Comentários do Relator CARF
Os diversos lançamentos contábeis (tabelas) de compra de mercadorias, no caso,
em 31 de janeiro de 2012 e 31 de janeiro de 2013, bem como os lançamentos no Livro de
Entradas, encontram-se indicados no TVF, conforme relatoriado, evidenciando, novamente, a
precariedade dos registros contábeis e físicos, tornando impossível qualquer conciliação entre os
registros.
Reproduzo parte final da tabela (fl.37 do TVF), para mostrar os lançamentos
contábeis das referidas compras de mercadorias:
[...]
Fl. 1126
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 88 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Reproduzo o correspondente registro dos lançamentos realizados no dia
31/01/2012, no livro de Entradas de Mercadorias (fl.38 do TVF):
Fl. 1127
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 89 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Retornando ao voto condutor da DRJ:
Ainda segundo o autuante, "foi analisado o SPED FISCAL da empresa, o qual
também não reflete os lançamentos contábeis e apresenta inconsistências como
a ausência do registro de inventário (Bloco H)".
A impugnante, por sua vez, afirma que "os lançamentos contábeis de compras
analisados em 31/01/12, representam as aquisições de todo o mês de janeiro,
tendo totalizado, conforme identificou a fiscalização, R$ 3.254.295,28". Aduz
ainda que a "mesma coisa se repete na análise exemplificativa, superficial e
equivocada, realizada pelo fiscal para 31/01/2013".
Entretanto, analisando os dados do Livro Razão a fls. 586/594, conforme
imagens abaixo, verifica-se que também há lançamentos efetuados em diversos
outros dias do mês de janeiro, o que já infirma, de plano, sua alegação de que
os "lançamentos contábeis de compras analisados em 31/01/12, representam as
aquisições de todo o mês de janeiro".

Fl. 1128
DF CARF MF
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Fl. 90 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Ora, tais inconsistências, em conjunto com as inúmeras outras deficiências e
indícios de fraudes apontados pelo autuante, não permitem outra conclusão
senão a de que a escrituração da contribuinte realmente se mostrou imprestável
para determinar o lucro real.
Pode-se até entender coerente a afirmação da Recorrente, entretanto a decisão
recorrida apontou outros diversos registros em outros dias de janeiro de 2012, que de uma certa
maneira, conflitam com o alegado. Ainda, mesmo que se considerasse a posição defendida pela
Recorrente, o arbitramento de lucros promovido pela Fiscalização não sofreria qualquer abalo,
em face da existência das demais infrações ora vistas.
Entendo correto o procedimento fiscal, ratificado pela decisão recorrida, e que não
merece reparos, portanto, neste item nego provimento ao recurso.
Retornando ao voto condutor da DRJ.

Por fim, no tópico 5.5 do termo de verificação fiscal, o autuante relata a
apuração de "divergência entre as Compras e Vendas da empresa
fiscalizada".
De acordo com autuante, foram encontradas situações que configuram a venda
de mercadorias (queijo), sem a emissão da respectiva nota fiscal:
“Em síntese constam 376 Nfe emitidas por diversos laticínios, relativas a venda
deste insumo para a fiscalizada. O somatório das NFe ao longo do período
fiscalizado é de R$ 9.114.838,62. Todos esses valores foram efetivamente pagos
aos fornecedores, conforme análise contábil e bancária (extratos).
Fl. 1129
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 91 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Entretanto, analisando-se as notas fiscais de Saída emitidas pela fiscalizada,
verifica-se que a todo esse queijo comprado não houve emissão de nota fiscal
de industrialização, revenda ou qualquer outra coisa que o valha. Também não
faz parte do estoque final de mercadoria e nem poderia haja visto ser produto
perecível, de consumo imediato. Também não há lançamento contábil
respectivo.
Em outras palavras, houve omissão de receita, pois a todo esse queijo
comprado, não foi dado destino contábil. Na realidade, provavelmente foi
industrializado (feita uma pasta de queijo para colocação nas esfihas vendidas
pelo grupo) e repassado aos franqueados. A sonegação consiste na falta de
emissão de nota fiscal respectiva.
A empresa foi intimada a esclarecer o fato em 12/04/2017 e reintimada em
04/05/2017.
Em 15/05/2017, respondeu através de termo escrito que a maior parte desse
insumo era destinado a fabricação de Discos de Pizza, inclusive apresentou a
receita de tais discos que em tese levariam na massa o montante de queijo
comprado.
Diante da resposta inusitada do contribuinte, foi então intimada em 18/05/2017
a esclarecer por qual motivo os R$ 9.114.838,62 de queijo foram utilizados em
discos de pizza vendidos (conforme NFE) por R$ 4.238.205,21, sendo que além
do queijo empregado, há outros insumos utilizados, conforme receita fornecida
pela fiscalizada.
A empresa preferiu calar-se. O queijo comprado (conforme NFe) foi vendido
sem que notas fiscais respectivas fossem emitidas e oferecidas à tributação, o
que configura omissão de Receita.”
Primeiramente, cabe ponderar que não houve a constituição de nenhum crédito
tributário diretamente decorrente da omissão de receita citada pelo autuante.
E, ainda que se admitisse que a omissão de receita não estivesse devidamente
configurada, tal qual alega a impugnante, o certo é que isso em nada
influenciaria na conclusão a que se chegou pela imprestabilidade da
escrituração, uma vez que os demais indícios de fraude e deficiências já
apontados pelo autuante já são o bastante para caracterizar a impossibilidade
de determinar o lucro real.
Por outro lado, chama a atenção o fato de a impugnante se contentar em
simplesmente alegar que o autuante deixou "de aprofundar e autuar
especificamente as suspeitas omissões na venda de queijo", ou seja, não se
verifica o mínimo esforço de sua parte em esclarecer por que razões "R$
9.114.838,62 de queijo foram utilizados em discos de pizza vendidos (conforme
NFE) por R$ 4.238.205,21", o que termina por dar mais força à constatação
fiscal de falta de "destino contábil" do insumo.
Quanto à alegação de que "o RIR/99 oferece diversas ferramentas
fiscalizatórias e de autuação para essa particular omissão de vendas", cumpre
ponderar que, dada a gravidade e extensão das inconsistências mencionadas,
não há dúvida de que elas conspiram contra a credibilidade da escrituração
como um todo, não sendo factível dar um tratamento particular e isolado a
cada um dos vícios apurados sem considerar o contexto global de deficiências
Fl. 1130
DF CARF MF
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Fl. 92 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

em que se inserem, razão pela qual o arbitramento do lucro se revela a técnica
mais adequada e segura para fins de apuração dos tributos devidos no caso em
questão.
Observe-se ainda que o lucro arbitrado, nos termos do art. 535, VI, do RIR de
1999 (alternativa de cálculo adotada pelo autuante), corresponde a quatro
décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos
empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem. E, por óbvio, as compras de matérias-primas devem
abranger todas as compras efetuadas no período de apuração, inclusive as
consideradas "regulares" pela fiscalização. Com efeito, não há nenhuma
previsão legal ou razão de ordem lógica para sua não inclusão na base de
cálculo. Assim sendo, impõe-se rejeitar a pretensão da impugnante de que "as
compras de cebola e tomate, as quais foram consideradas regulares pela
fiscalização, devem ser excluídas da 'planilha arbitramento compras'".
Com relação à queixa de que o arbitramento teria sido utilizado com finalidade
punitiva, cumpre ponderar que o lucro arbitrado nada mais é que uma base de
cálculo do IRPJ devidamente prevista na legislação, tal qual o lucro real e o
presumido, não sendo possível, assim, atribuir-lhe um conteúdo sancionador,
até mesmo porque, nos termos do art. 3o do CTN, o tributo, por definição, não
constitui sanção de ato ilícito.
Outra alegação que não procede é a de que "a autoridade fazendária se
recusou a utilizar os valores dos extratos bancários para a determinação da
receita bruta conhecida (inclusive depurada conforme item “5.1” do TVF),
adotando e elegendo, discricionariamente, critérios não justificados para a
apuração da base de cálculo nas hipóteses em que a receita bruta não é
conhecida."
Isso porque, conforme se infere da leitura do excerto do termo de verificação
fiscal abaixo reproduzido, o autuante demonstrou de modo satisfatório e
convincente a total inviabilidade de se apurar a receita bruta no caso concreto,
haja vista que "parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas
bancárias da empresa", e "a contabilidade apresentada está eivada de vícios
que impossibilitam conhecer seu real faturamento".
“A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus
extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de
caixa e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5
deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas
bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real
Receita Bruta.
Na contabilidade auditada, bem como nas DIPJs dos anos calendário de 2012 e
2013, a Receita Bruta declarada pelo contribuinte foi de:

Entretanto como essa auditoria entendeu que a contabilidade apresentada está
eivada de vícios que impossibilitam conhecer seu real faturamento, não houve
Fl. 1131
DF CARF MF
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Fl. 93 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

outro modo senão, desconsiderá-la e efetuar o arbitramento do lucro nos
moldes do art. 535 RIR/99.
A análise do fornecedor de queijos reforça a conclusão acerca da
impossibilidade de se apurar a receita através da contabilidade, uma vez que o
total de insumos adquiridos e pagos é superior à receita com o produto
supostamente fabricado com este insumo (pizza). Comprovando cabalmente a
omissão de receita.
Por fim, as irregularidades verificadas em seus Livros Fiscais (inventário e
entradas), completamente incompatíveis com sua contabilidade, também
inviabilizam a correta apuração das compras e vendas do sujeito passivo.”
Tampouco há como acolher a alegação de que "o fiscal acabou adjudicando à
base de cálculo arbitrada, elementos não comprovados, detectados tão somente
na
escrituração
da
Impugnante,
considerada
imprestável".
É
que,
diferentemente do que se tenta fazer crer, o autuante, na determinação da base
de cálculo do lucro arbitrado, não se valeu da escrituração da contribuinte,
mas sim de notas fiscais eletrônicas emitidas pelos fornecedores e de GFIPs.
Confira-se, a propósito, o seguinte excerto do termo de verificação fiscal:
“As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para este
arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos
fornecedores, cuja relação consta no anexo – Compras Matéria Prima e
Embalagens.
Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para este
arbitramento, são aqueles declarados nas Guias de Recolhimento ao FGTS e
informações à Previdência Social – GFIP, cuja relação consta no Anexo –
Gastos Folha de Pagamento.”
Por outro lado, assiste razão à impugnante no que diz respeito à indevida
inclusão das "compras da 'Kalunga' (pacote office, saboneteira, bebedouro,
etc.)" no cálculo da base de cálculo do arbitramento.
De fato, tendo em vista o que consta do termo de verificação fiscal acerca do
objeto social da contribuinte (abaixo reproduzido), tais compras – que não se
integram ao novo produto nem são consumidas no processo de
industrialização, nos termos do art. 226, I, do Decreto no 7.212, de 2010 – não
podem mesmo ser enquadradas como matérias-primas, produtos intermediários
ou materiais de embalagem.
“Objeto social: fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis, padaria e
confeitaria com predominância de revenda.
(...)
Fazendo-se uma análise das vendas da empresa, verifica-se que a maioria
(80%) do faturamento diz respeito a fabricação e venda de sorvetes. Também
são vendidos produtos in natura como Tomates, cebolas e frutas e um valor
bem menor de salgados e sobremesas.”
Os valores que devem ser excluídos da base de cálculo do arbitramento somam
R$ 1.269,80 e se encontram devidamente discriminados na tabela abaixo
(dados extraídos da planilha anexada pelo autuante a fls. 410):
Fl. 1132
DF CARF MF
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Fl. 94 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Diante do exposto, cumpre efetuar os seguintes ajustes quanto às exigências
fiscais de IRPJ e CSLL:
[...]
Entendo correto o procedimento fiscal, ratificado pela decisão recorrida, cujos
argumentos adoto como razão de decidir e que não merece reparos, portanto, neste item nego
provimento ao recurso.
Em seguida, a apreciação, da decisão recorrida, da multa de ofício qualificada e da
responsabilidade solidária,
Contestação da multa de ofício qualificada
A contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. ainda contesta a multa no
percentual de 150% aplicada. Mas sua pretensão não merece acolhimento.
Senão, veja-se:
A redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, que comina multas para
o caso de lançamento de ofício, era a seguinte:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o
acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.”
Fl. 1133
DF CARF MF
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Fl. 95 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Já a redação atualmente vigente do mesmo artigo é a estabelecida pela Lei no
11.488, de 2007, resultado da conversão da Medida Provisória no 351, de 2007,
mas sua substância não sofreu alterações, conforme se verifica pela transcrição
abaixo.
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.”
De acordo com o preceito supra, sendo lançadas de ofício diferenças de tributo
ou contribuição não pagas ou recolhidas, deverá ser aplicada em princípio a
multa de 75%. Na hipótese de o fato ser enquadrado numa das circunstâncias
previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, abaixo reproduzidos,
a infração é qualificada e o percentual da multa sobe para 150%.
“Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo
a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”
Alega-se, no presente caso, que o "autuante qualificou a multa de ofício em
150%, com base num Termo de Embaraço à Fiscalização que não se sustenta".
Entretanto, a causa de qualificação está devidamente apontada no termo de
verificação fiscal, conforme se demonstra a seguir.
Note-se, primeiramente, que a lavratura do termo de embaraço à fiscalização
se deveu à negativa da contribuinte em fornecer informações e documentos que
possibilitassem a devida conciliação entre cada um dos boletos bancários por
ela recebidos, a respectiva nota fiscal e o competente registro contábil
efetuado:
Fl. 1134
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 96 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

“O grupo Habib's é um dos maiores franqueadores do Brasil, tem total
condições, se desejasse, de contabilizar corretamente suas operações
comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o
intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do
contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do
Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento
fiscal respectivo.
Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte
dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à
tributação. (...)
(...)
Com o intuito de verificar o referido indício, a fiscalizada foi intimada a
apresentar relação de todos os seus recebimentos, através de boletos
bancários, uma vez que pelos extratos bancários só era possível verificar o
montante recebido no dia de forma consolidada, ou seja, sem saber quem foi o
depositante daqueles valores. Uma vez mais a fiscalizada, após solicitar mais
prazo, se negou a fornecer documentação respectiva. Por esse motivo foi
lavrado Termo de Embaraço à Fiscalização, nos termos do artigo 33, inciso I
da lei 9430.
Em seguida foi emitida requisição de movimentação financeira, solicitando ao
banco Itaú a relação dos respectivos depositantes.
A fiscalizada foi então intimada a fornecer relação individualizada contendo
todos os valores recebidos da empresa GSG COMERCIO DE ALIMENTOS
LTDA, 10.698.018 (raiz CNPJ) – autora da ação civil, ao longo dos anos de
2012 e 2013. Além de discriminar cada um dos valores, informar a data do
recebimento, indicar a natureza dos valores recebidos e se tais valores foram
oferecidos à tributação e caso houvesse algum valor não oferecido à tributação
que detalhasse o motivo e apresentasse documentação de suporte.
A empresa em 14/07/2017, através de carta escrita afirma que não possui
relação dos valores individualizados por empresa. Entretanto apresenta
relação dos documentos fiscais emitidos contra a empresa GSC Comercio de
Alimentos Ltda.
A empresa opta por não apresentar documentação/esclarecimentos suficientes
para não fazer prova contra si mesma. O dolo mais uma vez se evidencia, pois,
inconcebível que uma empresa do porte do grupo Habib’s não tenha condições
de discriminar os valores recebidos por seus clientes.”
Muito embora a impugnante conteste a procedência do termo de embaraço,
alegando que os boletos bancários são "documentos gerenciais e dispensáveis
para a comprovação da origem dos depósitos bancários", o certo é que o
autuante demonstrou que a contribuinte, se assim o quisesse, poderia muito
bem ter apresentado as informações e documentos solicitados. Confira-se, por
oportuno, a seguinte passagem do termo de verificação fiscal:
“Seguem informações extraídas do site do banco Itaú, em relação ao
recebimento de boletos. As informações podem ser obtidas através da página
eletrônica:
Fl. 1135
DF CARF MF
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Fl. 97 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

http://download.itau.com.br/bankline/cobranca_cnab240.pdf
Em síntese, temos que através de dois arquivos elaborados pelo banco (arquivo
remessa e arquivo retorno) e entregues ao contribuinte, este tem condições de
controlar seu fluxo de recebimentos. Seguem informações dá página eletrônica:
Arquivo remessa - É um arquivo enviado pelo cliente ao Itaú para:
• Dar entrada em títulos;
• Comandar instruções sobre os títulos já em carteira;
Arquivo retorno - É um arquivo enviado pelo Itaú ao cliente para:
• Informar as liquidações ocorridas;
• Confirmar o recebimento dos títulos e das instruções comandadas pelo
cliente;
• Informar a execução de comandos previamente agendados (por exemplo,
informar a baixa de um título quando completa 120 dias em carteira);
• Informar alegações dos PAGADORES;
• Informar erros cometidos no arquivo remessa, rejeitando entradas ou
instruções.”
Não custa lembrar que o fatos que o autuante buscava elucidar estavam
diretamente relacionados à denúncia de subfaturamento de vendas praticado
pela contribuinte, conforme minuciosamente narrado na petição inicial de ação
cível anexada a fls. 316/318:
“119. A empresa Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (pertencente ao Grupo
Habib's) subfatura os preços de alguns produtos por ela fornecidos, tais como o
pastel de Belém, a massa da esfiha folhada e os sorvetes, cujas notas fiscais
representam apenas 50% do valor real da compra efetivada (embora em termos
de quantidade as notas fiscais revelem a totalidade da compra), sendo o
restante do valor pago: (i) através de boleto bancário, cujo campo "número do
documento" é sempre identificado como 0987 (código identificador da
operação "fria"), sendo a cedente a própria Arabian Bread Paes e Doces Ltda.
(agência 8148 do Banco ltaú, conta-corrente n° 1572-3); ou (ii) através de
depósito na mesma conta-corrente beneficiada nos boletos "frios", qual seja,
Banco ltaú, agência 8148, conta-corrente n° 1572-3, de propriedade da própria
Arabian Bread Paes e Doces Ltda. (...)”
Ora, o embaraço à fiscalização se caracteriza, nos termo do art. 33, I, da Lei no
9.430, de 1996, pela não exibição de livros e documentos em que se assente a
escrituração, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens,
movimentação financeira, negócio ou atividade, que é exatamente o que se
verificou no caso dos autos.
Portanto, não há dúvida de que, além de constituir efetivo embaraço à
fiscalização, a postura não justificada adotada pela contribuinte de não
apresentar as informações e documentos necessários à conciliação envolvendo
os boletos bancários por ela recebidos, só vem a exacerbar a força probante
Fl. 1136
DF CARF MF
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Fl. 98 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

dos diversos elementos apresentados pelos autores da ação judicial no intuito
de comprovar o subfaturamento de vendas denunciado.
Conforme já visto neste voto, tais autores apresentaram diversos exemplos de
operações subfaturadas efetivamente ocorridas, tudo devidamente comprovado
pelos documentos juntados a fls. 319/397 dos presentes autos, em que se
destacam documentos auxiliares das notas fiscais eletrônicas (Danfes) e boletos
bancários de cobrança referentes às operações de subfaturamento tomadas de
exemplo.
Ademais, com base em dados fornecidos pela instituição financeira, o autuante
elaborou a planilha a fls. 497, em que são confrontados os valores dos boletos
recebidos da GSG Comércio de Alimentos Ltda. com os dados da notas fiscais
de vendas em que esta figurava como destinatária, de modo a mais uma vez
evidenciar a efetiva e inequívoca prática de sonegação por parte da
contribuinte, haja vista que não ocorreu a devida emissão de nota fiscal
relativamente a praticamente metade dos valores recebidos mediante boleto
bancário, consoante bem se detalhou no termo de verificação fiscal:
“Apesar da negativa injustificada do contribuinte em apresentar seus
recebimentos de forma individualizada, e com o intuito de comprovar de forma
cabal a sonegação fiscal, comparou-se os valores através do número da NFEs
emitidas versus o “seu número”, constante do arquivo fornecido pela
instituição financeira, conforme delatada no processo judicial supracitado.
Segue planilha abaixo:
(...)
Assim são R$ 408.193,67 recebidos através de boletos bancários e R$
194.144,52 relativos às NFEs emitidas. Saliento o fato de que as Nfe
correspondem a praticamente 50% dos valores recebidos em boletos bancários,
conforme denunciado.
Verifica-se que na maior parte das vezes o valor da NFe corresponde ao pago
através de boleto. Entretanto em relação às dez primeiras linhas da tabela
acima, há valores recebidos através de boletos sem a correspondente emissão
de NFEs. Dentre eles, o de maior destaque é o de número 0987. Assim, sem
emissão de documento fiscal respectivo não há tributação.
A empresa foi intimada em 27/07/2017, a comprovar a emissão de documentos
fiscais de cada um dos valores recebidos com código 0987. Foram listados
todos os valores individualizados no respectivo Termo de Intimação.
A empresa não apresentou nota fiscal alguma. Mais uma vez diz não ter
condições de apresentar os esclarecimentos solicitados.
Logo, a situação encontrada ao longo desta fiscalização corrobora com a
situação explanada na Petição Inicial, pois foram dissimulados atos específicos
e reiterados com o objetivo de reconhecer receitas inferiores aquelas que
efetivamente ocorreram, inclusive com a inserção na contabilidade de
lançamentos irreais sem respaldo documental.”
Como se vê, ao revés do que sustenta a impugnante, o autuante não presumiu o
evidente intuito de fraude. As circunstâncias que legitimam e determinam a
aplicação da multa qualificada estão, em verdade, materialmente comprovadas.
Fl. 1137
DF CARF MF
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Fl. 99 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Quanto à alegação de que "as demais alegações de imprestabilidade da
contabilidade já foram objeto de consequência específica, qual seja, o
arbitramento, não podendo, novamente, justificar a qualificação da multa, sob
pena de bis in idem", cumpre ponderar que a legislação que rege a aplicação
da multa de ofício não faz nenhuma ressalva quanto aos casos de arbitramento
do lucro em razão da imprestabilidade da contabilidade, de modo que isso
jamais poderia ser motivo para o afastamento da multa qualificada se
devidamente demonstrada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio.
Ademais, o art. 538 do RIR de 1999 dispõe categoricamente que o arbitramento
do lucro não exclui a aplicação das penalidades cabíveis.
No presente caso, configuram a conduta dolosa e justificam a qualificação da
multa não só a relevância dos valores e a habitualidade da conduta, mas todo o
contexto fático-probatório dos autos, em que se destacam os fatos e
circunstâncias que levaram à conclusão pela imprestabilidade da escrituração
bem como a comprovação da prática institucional de venda de parte
significativa de suas mercadorias sem a emissão do documento fiscal
respectivo, configurando-se, assim, a sonegação, a fraude e o conluio, de que
tratam os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964.
Cumpre manter, por conseguinte, a multa de ofício de 150%.
Ratifico integralmente a manutenção da multa de ofício qualificada, então
adequadamente evidenciada na decisão recorrida.
Contestação dos vínculos de responsabilidade solidária de Mauro Augusto
Saraiva e Belchior Saraiva
Ao contrário do que alegam os responsáveis Mauro Augusto Saraiva (sócio
administrador) e Belchior Saraiva (administrador), a atribuição de
responsabilidade solidária a eles teve motivação clara, explícita e congruente
por parte do autuante, com a devida indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, conforme se infere da leitura dos seguintes excertos extraídos do
termo de verificação fiscal:
“8.1) Belchior Saraiva Neto, CPF 011.834.338-67 e Mauro Augusto Saraiva,
CPF 092.166.688-81
São os administradores à época dos fatos, conforme alteração contratual de
14/08/2009.
Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu
Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habib’s. Ambos são os
principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando
tributos.
Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016-
97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos
colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF
205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que
demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais
depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas".
Fl. 1138
DF CARF MF
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Fl. 100 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Já Mauro Augusto Saraiva é o primo dos Irmãos, tem papel direto na
sonegação fiscal é o homem de confiança dos Irmão Saraiva que administra o
negócio. Nas declarações entregues a Receita Federal, ele aparece como
responsável pela empresa, conforme DIPJs anexas. Os arquivos contábeis do
SPED, idem.
Sua responsabilidade tributária advém do artigo 135, III do CTN.”
Quanto à citação do art. 1.016 do Código Civil e de parecer da PGFN pelo
autuante, é inconcebível que isso possa de alguma forma macular o feito fiscal,
pois, muito pelo contrário, só facilita a compreensão da motivação do ato de
responsabilização solidária. De fato, a análise sistemática da ordem jurídica
aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, haja vista que,
se estes, no regramento do Código Civil (art.1.016), respondem solidariamente
perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos, não haveria
mesmo nenhum sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o
crédito comum.
Tampouco procede a alegação de que não houve a comprovação da prática de
atos ilícitos por esses administradores para fins da responsabilização tributária
de que trata o art. 135, III, do CTN.
Com efeito, foram solidariamente responsabilizadas as duas pessoas físicas
que, conforme alteração contratual datada de 14/08/2009 (fls. 304/305),
exerciam a administração da sociedade quando da ocorrência das infrações
que motivaram a autuação, e cujas circunstâncias qualificativas autorizam,
como já visto no tópico precedente deste voto, a duplicação do percentual da
multa de ofício aplicável.
Não se trata, pois, de simples inadimplemento, mas sim de infração qualificada
(sonegação, fraude e conluio), não havendo como negar aqui a ocorrência de
infração de lei a legitimar a responsabilização dos administradores com base
no art. 135, III, do CTN:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.”
Cabe esclarecer ainda que o ato ilícito ensejador da responsabilidade
tributária do administrador pode ser tanto culposo quanto doloso. Sobre o
assunto,
a
Procuradoria-Geral
da
Fazenda
Nacional,
no
PARECER/PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009, assim se manifestou:
“A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ
exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria
geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso
(não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade
de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a
Fl. 1139
DF CARF MF
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Fl. 101 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa
em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a
hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se
com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução
do dolo; basta a culpa.
Aliás, nem mesmo é imprescindível que o administrador, para fins de
responsabilização tributária, tenha praticado diretamente o ato ilícito, sendo
suficiente que apenas o tenha tolerado, quando em condição de interferir para
evitar a sua ocorrência. É bastante para a configuração da responsabilidade a
prova de que, encontrando-se na administração da sociedade à época do
cumprimento da obrigação tributária, possuía poder para decidir pagar ou não
os tributos devidos.”
Assim sendo, impõe-se manter os vínculos de responsabilidade solidária de
Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva.
Sem reparos a fazer ou acrescentar ao já decidido pela decisão de piso, de forma
que neste item nego provimento ao recurso.
Contestação do vínculo de responsabilidade solidária de Antônio Alberto
Saraiva
Com base no art. 124, I, e 135, III, do CTN, o autuante imputou
responsabilidade solidária a Antônio Alberto Saraiva, aos seguintes
fundamentos:
“Os irmãos Saraiva controlam direta ou indiretamente todo o grupo Habib’s,
conforme item 3.1 e 3.2 deste relatório. Conforme se estuda o grupo Habib’s
verifica-se a total dependência e controle operacional dos restaurantes
franqueados.
São citados como articuladores de um esquema de sonegação fiscal também na
petição inicial do Processo Judicial, que segue anexo.
Nas empresas em que detém direta ou indiretamente a parte mais relevante do
Capital Social (todas as empresas que são fundamentais para o grupo),
escolhem seus administradores conforme o que lhes convier. Seu intuito é
sonegar tributo e assim praticar preços menores em relação aos seus
concorrentes, fazendo parecer próspero um negócio que só é viável graças ao
seu modus operandi.
Apesar do Alberto Saraiva não ser administrador de direito, é de fato.
São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se
beneficiam de um esquema de sonegação fiscal, que envolve boa parte das
empresas do grupo.
A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 135, III e
124, I do Código Tributário Nacional.
Em ação fiscal anterior foi lavrado o Auto de Infração n. 19515.720.128/2016-
97. São anexos deste auto de infração, entrevistas feitas com antigos
colaboradores do grupo Habib’s (José Maria Gonçalves do Carmo, CPF
205.553.188-34 e Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40) que
Fl. 1140
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Fl. 102 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

demonstram o controle total dos Irmãos sobre o grupo Habib’s. Seguem tais
depoimentos no anexo intitulado "Entrevistas".”
Como se vê, o vínculo de responsabilidade de Antônio Alberto Saraiva
decorreria da condição de administrador de fato da contribuinte autuada neste
processo, a Arabian Bread Pães e Doces Ltda.
No item 3.1 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre o
funcionamento do grupo Habib's, mas não aponta nenhum elemento concreto a
demonstrar que Antônio Alberto Saraiva efetivamente administrava a
contribuinte autuada. Confira-se:
“3.1) Diligência Fiscal na empresa Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e
outras Pessoas Jurídicas do grupo
1. O grupo Habib’s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta
em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos
produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pasteis, etc.
O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva
e Belchior Saraiva.
Para que se tenha uma ideia do funcionamento do grupo, este é assim
estruturado:
• EMPRESA A: Empresa que comercializa a marca Habib’s (ALSARAIVA
COMÉRCIO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES
EIRELI);
• EMPRESAS B: ligadas a Publicidade (PPM PROPAGANDA), tele
atendimento (VOX LINE CONTACT), Empresa de Cobrança (MJP GESTÃO
DE NEGÓCIOS e PLATINA GESTÃO DE NEGOCIOS).
• EMPRESAS C: relacionadas a consultoria e investimento em outras pessoas
jurídicas
do
grupo
(WFK
COMERCIAL,
RSS
COMÉRCIO
e
EMPREENDIMENTOS, BELSARAIVA COMÉRCIO e EMPREENDIMENTOS,
BBS HOLDING, ARS COMERCIAL e COZIBEL). Todas essas pessoas
jurídicas (Empresas C) estão localizadas no mesmo endereço: Rua Nelson
Hungria, 90, Vila Tramontano, São Paulo;
• EMPRESAS D: pessoas jurídicas que distribuem os alimentos que serão
vendidos ao consumidor final e estão localizados em vários Estados da
federação.
• EMPRESAS E: franqueadoras máster. São onze pessoas jurídicas,
autorizadas a explorar a marca em determinada região do pais.
• EMPRESAS F: restaurantes franqueados. Mais de 300 restaurantes,
espalhados pelo Brasil. A maior quantidade e relevância dos restaurantes está
concentrada no Estado de São Paulo.
A EMPRESA A tem como titular o Sr. Antônio Alberto Saraiva. As EMPRESAS
B têm como sócios os irmãos Saraiva e pessoas jurídica pertencentes as
“EMPRESAS C”, que, por sua vez, têm como sócios os irmãos Saraiva e
empresas investidoras do próprio “grupo”, ou seja, o controle delas fecha-se
Fl. 1141
DF CARF MF
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Fl. 103 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

dentro das pessoas dos irmãos. Das “EMPRESAS D”, treze têm como sócios
empresas do grupo C, sendo que em algumas, como a New Italian e a Nova
Rio, os irmãos Saraiva também aparecem como sócios. Em relação às
franqueadoras másters - “EMPRESAS E” - das dez existentes, seis tem como
sócios as “EMPRESAS C”. Por fim, com relação às “EMPRESA F”, foram
verificadas as participações nas vinte com maior faturamento, sendo que 60%
delas são controladas pelas “EMPRESAS C” e pelos irmãos Saraiva.
Com relação às franqueadoras máster, uma das que não tinha como
controladores, direta ou indiretamente, os irmãos Saraiva era a localizada no
Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA,
conforme descrito no item seguinte.”
Já no item 3.2 do termo de verificação fiscal, o autuante discorre sobre a
denúncia de sonegação, praticada pelo grupo Habib's, contida em petição
inicial de ação indenizatória ajuizada por ex-franqueados da rede.
Transcrevem-se abaixo excertos do referido item 3.2 em que se fazem algumas
referências a Antônio Alberto Saraiva:
“O problema enfrentado pelos adquirentes das franquias HABIB’S e que
ensejou a propositura da ação civil em face da ALSARAIVA foi que “Na
execução destes contratos, os autores descobriram que para poder fazer parte
do Sistema de Franquia Habib's deveriam compactuar com um esquema de
sonegação fiscal que permeia toda a cadeia de industrialização e
comercialização dos produtos Habib's. (..)” (Item 5 da Petição Inicial – PI);
(...)
O responsável pelo grupo Habib ́s ao ser questionado sobre o problema, teve o
seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva
disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a
omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia
produtiva quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível
ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início
do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio
prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma
autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a
sobrevivência da rede.”(Sic)
(...)
Os itens de 213 a 217 da PI, tratam de uma das reuniões feitas com a cúpula
da franqueadora ALSARAIVA na tentativa de solucionar os problemas
transcritos na peça processual (PI). Nessas reuniões compareceram os
responsáveis e administradores do grupo: ALBERTO SARAIVA (presidente do
Grupo Habib's) e BELCHIOR SARAIVA (vice-presidente do grupo Habib's),
JOSÉ ANTONIO (diretor de operações de máster franquia de São Paulo), ANA
PAULA CEZAR (administradora da ALSARAIVA) e DEMÉTRIO (diretor de
operações da franqueadora). Ratifica-se com tal fato que os irmãos Saraiva são
os controladores e responsáveis pelo grupo HABIB'S.”
Ocorre que o autuante não fez juntar aos autos, como seria de se esperar,
nenhuma prova concreta de que Antônio Alberto Saraiva tenha efetivamente se
envolvido no esquema de sonegação, tal qual teria sido narrado nos itens 5, 67
Fl. 1142
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 104 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

e 213 a 217 da aludida petição inicial. Em verdade, nem mesmos as cópias das
páginas da petição em que se encontrariam esses itens foram anexadas ao
presente processo (fls. 307/318).
Verifica-se ainda que, nas "entrevistas feitas com antigos colaboradores do
grupo Habib’s", a Arabian Bread Pães e Doces Ltda. nem chegou a ser citada
(fls. 413/421).
Como se vê, não houve a devida comprovação de que Antônio Alberto Saraiva
seria administrador de fato da contribuinte autuada neste processo, razão pela
qual a ele não se pode aplicar, com a segurança e certeza que se fazem
necessárias, as disposições do art. 135, III, do CTN.
Também se invocou, como fundamento legal da responsabilização, o art. 124, I,
do CTN, segundo o qual são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal.
Contudo, para a configuração de tal hipótese, ao revés do que sugere o
autuante, não basta o mero interesse comum que se presume existir na
obtenção de lucros, sob pena de, invariavelmente, todo e qualquer sócio ser
considerado responsável pelas dívidas tributárias da sociedade, o que,
evidentemente, não se coaduna com a distinção patrimonial existente entre eles
nas sociedades limitadas, tipo societário da contribuinte.
Por conseguinte, impõe-se afastar o vínculo de responsabilidade solidária de
Antônio Alberto Saraiva.
Sem reparos a fazer ou acrescentar ao já decidido pela decisão de piso, de forma
que neste item nego provimento ao recurso de ofício.

Pedido de intimação do advogado
Por fim, cumpre observar que, segundo o art. 10 do Decreto no 7.574, de 2011,
que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos
tributários da União, as formas de intimação são as seguintes:
“I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador,
na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de
quem o intimar.
II - por via postal ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, assim
considerado o endereço postal fornecido à administração tributária, para fins
cadastrais.
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao
domicílio tributário do sujeito passivo, assim considerado o endereço
eletrônico atribuído pela administração tributária; ou b) registro em meio
magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; ou
Fl. 1143
DF CARF MF
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Fl. 105 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

IV - por edital, quando resultar improfícuo um dos meios anteriores ou quando
o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro
fiscal.”
Vale ressaltar que, nos termos do § 1o do citado artigo, a utilização das três
primeiras formas de intimação não está sujeita a ordem de preferência.
Assim sendo, por carecer de amparo legal, cumpre indeferir o pedido de que
todas as intimações e notificações sejam encaminhadas ao advogado da
contribuinte.
Neste item, também adoto como razão de decidir a posição da decisão recorrida.
No recurso voluntário constam observações acerca de algumas afirmações no voto
da DRJ, entretanto tais observações sequer alcançam a relevância necessária que pudessem
exigir qualquer comentário por parte deste Relator e/ou que tenham qualquer influência no
procedimento fiscal.
Juntada Posterior de Documentos
Com relação à juntada dos documentos em 20 de novembro de 2020, mais de
dois anos do protocolo do recurso voluntário, de se dizer apenas que tratam-se de aditamento ao
recurso voluntário, reforço às alegações, como afirmou a Recorrente, algo que não se pode
aceitar. O recurso voluntário não pode ser apresentado por partes, em momentos temporais
distintos, e fora do prazo legal, sem qualquer vinculação com as regras processuais do PAF.
Da mesma forma, com relação à juntada dos documentos em 16 de abril de
2021, tres anos do protocolo do recurso voluntário, que trata-se de parecer do ilustre contabilista
e professor Dr. Sérgio de Iudícibus, entretanto, não há como aceitá-lo neste momento do
contencioso administrativo. Lembro, ainda, que o presente processo já fora incluído e retirado de
pauta de julgamento em sessão do mês de fevereiro de 2021.
O §4o do art.16 do Decreto 70.235/72, estabeleceu:
§4o. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos
[...]
§6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados
permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela
autoridade julgadora de segunda instância.
Em comentários a este dispositivo, a lucidez de Gilson Wessler Michels, em sua
obra Processo Administrativo Fiscal:
Fl. 1144
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Fl. 106 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

PRECLUSÃO PROBATÓRIA – DOCUMENTOS APRESENTADOS DEPOIS
DA IMPUGNAÇÃO – ENVIO PARA AUTORIDADE JULGADORA DE
SEGUNDA INSTÂNCIA – ALCANCE DO §6o DO ART.16 DO DECRETO No
70.235/72: A regra posta no §6o do art.16 do Decreto no 70.235/72 não se
destina a infirmar a regra do §4o do mesmo diploma legal, mas apenas
enfatizar que a aferição das circunstâncias que justificam o acatamento dos
documentos (circunstâncias estas listadas no referido §4o) cabe à autoridade
julgadora de segunda instância.
E aqui estamos diante de relatórios e/ou parecer contábil apresentados há mais de
dois anos da apresentação do recurso voluntário.
As oportunidades para desfazer a autuação foram dadas à Recorrente, por ocasião
de sua impugnação e por ocasião do recurso voluntário, e, por meios desses instrumentos, a
Recorrente expos suas razões e documentos que entendeu necessários e suficientes para sua
defesa.
O procedimento fiscal de arbitramento de lucros foi considerado correto e
adequado, de forma que eventuais correções e/ou conciliações contábeis, eventualmente
consideradas nestas peças, não tem o efeito de desconsiderar tal procedimento.
A autoridade fiscal trabalhou em cima dos indícios apontados no litígio judicial,
examinando a documentação fiscal/contábil da Recorrente, fazendo várias intimações e
chegando à sua conclusão, com todos os detalhes minuciosamente descritos em seu Termo de
Verificação Fiscal, onde, conforme demonstrado no presente voto, se constatou as
irregularidades cometidas pela Recorrente, correta e adequadamente apontadas pelo órgão fiscal.
Como dito anteriormente no início deste Voto, na apreciação da questão posta o
acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e encontrou-se adequadamente
fundamentado. Portanto, adotei como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos
seus próprios fundamentos e com os comentários que julguei pertinente acrescentar.
Conclusão
É o voto, em afastar a preliminar de nulidade dos autos de infração, negar
provimento ao recurso de ofício e negar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte e dos
responsáveis solidários Mauro Augusto Saraiva e de Belchior Saraiva.

(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano
Voto Vencedor
Conselheiro André Severo Chaves - Redator Designado.

Fl. 1145
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Fl. 107 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Em que pese a brilhante e aprofundada explanação do ilustre Conselheiro Relator
acerca do presente processo, cuja discussão fora demasiadamente complexa, fora-me designada a
missão de apresentar o voto com o entendimento prevalecente da turma.
Tem-se que o pano de fundo da divergência deu-se basicamente sobre a
modalidade de lançamento efetuada pela autoridade fiscal que, em face das irregularidades
apontadas nos itens 5.1 a 5.5 do Termo de Verificação Fiscal - TVF, concluiu pela
impossibilidade de se conhecer o real faturamento da empresa, utilizando-se de outro critério na
determinação da base de cálculo do Lucro Arbitrado, no caso, o disposto no inciso VI do art.535
do RIR/99:
Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado
através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes
alternativas de cálculo (Lei no 8.981, de 1995, art. 51):
(...)
VI - quatro Décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos
empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de
embalagem;

Inicialmente, quanto a matéria do arbitramento, entendo que se trata de método
excepcional de lançamento, somente imponível quando inviável a determinação do lucro real. É
o que se observa nos dispositivos do Art. 530, do RIR/99:
Art.530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de 1995,
art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios
de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a)identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b)determinar o lucro real;

Ou seja, o lucro da pessoa jurídica somente poderá ser arbitrado quando o
contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma
das leis regulamentares, ou deixar de apresentar à autoridade fiscal os livros e documentos
obrigatórios da escrituração comercial e fiscal.
Fl. 1146
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Fl. 108 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

A jurisprudência deste Colegiado, inclusive, vem se consolidando no sentido de
que a aplicação do método de arbitramento constitui medida extrema que só deve ser utilizada
como último recurso, ou seja, na ausência absoluta de outro meio de apuração direta da base
tributável.
Assim, somente quando a escrituração contábil apresentar falhas materiais
insanáveis (a serem demonstradas pelo Fisco), deve prevalecer a tributação com base no lucro
arbitrado.
No caso concreto, todavia, entendo que um exame acurado de como a fiscalização
desenvolveu-se até culminar com a lavratura do Auto de Infração em análise, demonstra a
impropriedade de adoção do método de arbitramento.
As justificativas apresentadas pela autoridade fiscal (divergência entre os valores
lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários; empréstimos e respectivos
pagamentos não comprovados; pagamento de obrigações pela Conta Caixa sem comprovação
documental; divergência entre a Contabilidade e o Livro de Registro de Entradas; e divergências
entre as compras e vendas) são conclusões que somente se possibilitam por meio da análise da
documentação contábil e financeira (Diário, Razão, extratos bancários, Livro de Registro de
Entrada e Saídas, etc.), como cabalmente defendido pela contribuinte em sede de Recurso
Voluntário.
Evidentemente existe uma discordância entre os lançamentos efetuados pela
contribuinte em sua escrituração e o tratamento fiscal e contábil que a fiscalização desejaria, mas
a fiscalização tinha todos os elementos para efetuar o lançamento pela sistemática do lucro real.
Assim, seja numa análise individual ou conjunta das infrações, entendo que não
haja razão suficiente para motivar o arbitramento. Ainda mais considerando que se trata de um
grupo econômico de grande porte, que possui vultuosas movimentações financeiras, cujas
infrações possuem pouca representatividade ante ao volume de operações.
Além do mais, como corroborado pela contribuinte em um relatório de uma
empresa de auditoria independente (e-Fls. 901 a 991), ao realizar-se a revisão dos documentos
utilizados pela fiscalização e os procedimentos adotados pela empresa, diversos dos pontos que
justificaram a glosa foram afastados, o que ratifica que a escrituração não era imprestável.
Fl. 1147
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Fl. 109 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

No mesmo sentido, parece-me precisa a análise do ilustre parecerista Sérgio de
Iudícibus, ao analisar os aspectos formal e material da escrituração contábil, conforme trecho a
seguir transcrito:
(...)
2) A contabilidade da “Arabian” nos anos de 2012 e 2013 era imprestável para a
identificação da movimentação bancária ou apuração do lucro?
Não, em absoluto.
Sob o aspecto formal, a contabilidade da Consulente cumpriu os requisitos normativos
mantendo em boa ordem seus Livros Diário e Razão, e demais demonstrações contábeis
de cunho obrigatório. Sob a ótica material, as demonstrações financeiras da Consulente,
conforme já tratado no quesito precedente:
• a Consulente identificou a origem de R$ 75.124.770,00 relativos aos anos-calendário
2012 e 2013 de movimentação financeira devidamente integrada na EFD-ICMS/IPI;
• foi identificada 56% da Receita Líquida da Consulente declarada nas DIPJs dos anos-
calendário 2012 e 2013 em comparação com as informações presentes no Livro Razão
de 2012 e 2013;
• a receita líquida da Consulente indicada em suas DIPJs (declaração fiscal) foi
representativamente relacionada ao Livro Razão como faturamento recebido nos
próprios anos de 2012 e 2013, ou seja, não há qualquer percepção de imprestabilidade
das demonstrações financeiras;
• a auditoria externa conciliou 65% de todas as Notas Fiscais emitidas em comparação
com o Livro Razão, ou seja, a auditoria externa conseguiu relacionar quase 70% da
movimentação financeira presente em extratos bancários com eventos passíveis de
registro nas demonstrações financeiras da Consulente, como de fato foi realizado.
3) Eventuais discordâncias, divergências ou deficiências quanto à forma de
contabilização, impõem a imprestabilidade da contabilidade, levando à sua
desconsideração e ao arbitramento do lucro?
Não, em absoluto.
Eventos concernentes à omissão de receitas não podem ser tomados, a princípio, como
passíveis de arbitramento do lucro. Os movimentos bancários sem identificação do
negócio jurídico de sua origem ou que não possuem qualquer possibilidade de
reconhecimento, de acordo com a norma fiscal, são automaticamente consideradas
receitas do contribuinte e passíveis de incidência dos tributos de acordo com a
sistemática de apuração do próprio contribuinte.
A contabilidade, como sistema informacional, deve ter sua fragilidade decretada em
razão de eventos que, de forma culposa ou dolosa, não tenham sido registrados. Esse
não é o caso: em verdade a fiscalização não apontou eventos substanciosos não
registrados, mas meras divergências de classificação.
A contabilidade da Consulente, em verdade, foi elaborada, dada a natureza jurídica dos
eventos, em conformidade com a sua interpretação, da qual é natural que o Fisco divirja.
No entanto, divergências interpretativas quanto aos eventos (se tributáveis ou não; se
recursos de terceiros ou não; etc.) não constituem fatos passíveis de se declarar a
imprestabilidade da contabilidade.
Fl. 1148
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Fl. 110 do Acórdão n.o 1401-005.924 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.720679/2017-31

Desse modo, ao optar indevidamente pelo lucro arbitrado, entendo que a
fiscalização maculou toda a autuação, inclusive quanto ao lançamento decorrente de CSLL,
razão pela conclui-se pelo cancelamento integral do auto de infração.
Conclusão
Por todo o exposto, quanto ao mérito do Recurso Voluntário, voto por dar
provimento para cancelar integralmente o Auto de Infração e, por consequência, afastar a
imputação das responsabilidades solidárias.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves

Fl. 1149
DF CARF MF
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