Tribunal: CARF
Processo: 10920.724586/2018-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: André Severo Chaves
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - PENDÊNCIAS
A existência de grupo econômico, cuja receita ultrapasse o limite legal, a cessão de mão-de-obra, inclusive nas atividades fim, as despesas pagas, que ultrapassem em 20% (vinte por cento) do ingresso de recursos, são razões para a exclusão da Pessoa Jurídica do regime do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE01
S1-TE01 MINISTÉRIO DA ECONOMIA
MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10920.724586/2018-19 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
1001-002.519 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária Sessão de
Sessão de
11 de agosto de 2021 Recorrente
Recorrente
PREMIUM COMERCIO E SERVICOS DE PRODUTOS DE SEGURANÇA
EIRELLI Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - PENDÊNCIAS
A existência de grupo econômico, cuja receita ultrapasse o limite legal, a
cessão de mão-de-obra, inclusive nas atividades fim, as despesas pagas, que
ultrapassem em 20% (vinte por cento) do ingresso de recursos, são razões para
a exclusão da Pessoa Jurídica do regime do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sergio Abelson – Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva- Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 09-070.331 da 2a Turma da
DRJ/JFA que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade (MI), apresentada,
pela ora recorrente, contra o Ato Declaratório Executivo DRF/CTA 87, de 26 de novembro de
2018.
Basicamente, a exclusão deu-se em razão da Representação Fiscal (fls.2 a 18),
por conta das seguintes razões, em resumo:
Em procedimentos fiscais concomitantes [...] nas empresas SHOP CFTV
PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA APARELHOS ELETRÔNICOS LTDA [...],
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.724586/2018-19
Fl. 2064
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

PREMIUM COMÉRCIO E SERVIÇOS DE PRODUTOS DE SEGURANÇA EIRELI
ME, [...] e; PREMIUM JOINVILLE COMÉRCIO DE PRODUTOS DE
SEGURANÇA LTDA – ME [...] verificou-se [...] que elas constituem um grupo
econômico de fato, de propriedade e administração de 3 membros da mesma família,
ou seja, dos cônjuges ALTAIR LOURENÇO RIBEIRO [...] e DILZA BARÃO
RIBEIRO [...] e da filha destes, CAROLINE BARÃO RIBEIRO (CAROLINE).
...
PARTICIPAÇÃO DA TITULAR DA PREMIUM EM OUTRA EMPRESA DO
REGIME
SIMPLIFICADO,
E
CUJO
FATURAMENTO
CONJUNTO
ULTRAPASSA O LIMITE
Na PREMIUM, CAROLINE ingressou e se tornou titular e administradora da
empresa, [...] em 20/07/2012 [...]. Desde então permanece a titularidade, ocorrendo
apenas a alteração do nome da empresa, para o atual, em 10/06/2013 conforme 3a
alteração contratual.
Conforme o contrato social da PREMIUM JOINVILLE, esta sociedade
empresária foi constituída em 25/05/2014 pelas sócias DILZA e CAROLINE, a ambas
cabendo a administração. Em 19/09/2014, conforme 1a alteração contratual, a sócia
DILZA se retira, permanecendo apenas a sócia CAROLINE. A 2a alteração contratual
registra a retirada da sócia (e administradora) CAROLINE e o ingresso dos sócios
ALTAIR e FOMENTO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA, [...] esta
representada por sua sócia administradora DILZA. [...] esta alteração tem data de
01/02/2015, porém, foi protocolada [...] JUCESC em 29/03/2017 e certificada em
18/05/2017. Portanto, [...] esta é a data que as alterações produzem efeitos perante
terceiros.
Conforme consulta ao portal do SIMPLES NACIONAL, a PREMIUM
JOINVILLE foi optante pelo regime simplificado, do início e suas operações em
16/06/2014, até 31/12/2016. Já a PREMIUM é optante pelo regime simplificado desde
o começo de suas atividades, 01/01/2009.
...
DESPESAS PAGAS PELA PREMIUM NO ANO-CALENDÁRIO SUPERA
EM 20% O INGRESSO DE RECURSOS.
No período de 05/2013 a 12/2017, em apuração mensal na PREMIUM, os
ingressos de recursos, as saídas para despesas relevantes com pessoal (salários pagos,
adiantamentos de salários, INSS de segurados, IRRF, 13o salário, FGTS) e simples
nacional (apenas), as correlações entre os ingressos e as despesas citadas e os excessos
destas despesas sobre os ingressos (quando há) são os demonstrados na tabela a
seguir:
...
REALIZAÇÃO, DE FATO E IRREGULAR, DE CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA.
A empresa SHOP CFTV, com operações de comércio de bens utilizados em
vigilância eletrônica e prestação de serviços nesta área, atuando em várias regiões de
Curitiba e do interior do Estado do Paraná através dos diversos estabelecimentos
constituídos, e ainda com relevante faturamento mencionado na tabela T1 retro, nunca
teve sequer um único empregado registrado em seu nome. Com efeito, o extrato
CCORGFIP desta empresa, do período 06/2013 a 12/2017, constam: “GFIP SEM
MOVIMENTO”, “NÃO CONSTA <GFIP>”, ou apenas o pró-labore da sócia
administradora.
Fl. 2065
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

...a SHOP CFTV foi intimada [...] a responder os seguintes quesitos: “1.
Esclarecer como se obtém receitas relevantes via comércio varejista de vários
segmentos, suporte técnico, manutenção e outros serviços de TI, e treinamento de RH,
através de vários estabelecimentos, sem qualquer empregado registrado em seu nome,
conforme dados abaixo: ...”, e “2. Caso haja empregados registrados em outra empresa
do grupo prestando serviços à SHOP CFTV [...] apresentar demonstrativo de
empregados por empresa/local onde estão alocados, contratos, rateios contábeis e
demais documentos porventura existentes.”. A resposta aos itens do TIF no 1 em
documento de 10/09/2018 (incompleta no item 2), foi nos seguintes termos “ ...
informar, em atenção aos itens 1 e 2, que os colaboradores eram registrados em outra
empresa do Grupo e que não existe contrato de rateio para a divisão das despesas.”.
Portanto a SHOP CFTV reconhece que os empregados utilizados em suas
operações estão registrados em outra empresa do grupo. A verificação do histórico
laboral da pessoa que recebeu as correspondências enviadas à SHOP CFTV corrobora
isto. [...] o TIPF da SHOP CFTV foi recebido por “Luciano Pereira da Silva” e o TIF
no 01, por “Luciano Pereira”. E LUCIANO PEREIRA DA SILVA, CPF 294.966.338-
97, consta no relatório “Relações Previdenciárias - Portal CNIS” como empregado da
PREMIUM desde 01/09/2015.
5.4. O mesmo ocorreu na PREMIUM JOINVILLE, que atua nos mesmos
setores econômicos da SHOP CFTV [...] sem qualquer empregado registrado em seu
nome, haja vista seu extrato CCORGFIP do período 02/2014 a 12/2017 constar as
informações:
“GFIP SEM MOVIMENTO” ou “NÃO CONSTA <GFIP>”. Entretanto, as
correspondências enviadas à PREMIUM JOINVILLE foram recebidas por “Lígia
Oberleitner Kuliack” (TIPF) / “Lígia Kuliack” (TIF no 01), que, conforme o relatório
“Relações Previdenciárias - Portal CNIS”, trata-se de LIGIA OBERLEITNER
KULIACK, CPF: 067.332.959-38, empregada registrada na PREMIUM desde
20/02/2017.
[...]
[...] as empresas SHOP CFTV, PREMIUM e PREMIUM JOINVILLE
constituem um grupo econômico de fato, de propriedade e administração de 3
membros da mesma família (ALTAIR, DILZA e CAROLINE), atuando nos mesmos
segmentos econômicos de comércio de bens utilizados em vigilância eletrônica e
prestação de serviços nesta área. No período examinado, a SHOP CFTV era a
principal empresa operacional, onde se concentrava o maior faturamento e onde
constavam os estabelecimentos de atuação; a PREMIUM, a empresa com receita
reduzida, mas que registrava os empregados do grupo, provendo mão-deobra, e; a
PREMIUM JOINVILLE, a empresa que atuava na região de Joinville/SC.
[...] a PREMIUM, optante pelo SIMPLES NACIONAL, incorreu nas seguintes
vedações ao regime simplificado:
a) A titular, CAROLINE, foi sócia de outra empresa (PREMIUM JOINVILLE),
então também optante pelo SIMPLES NACIONAL, cujo faturamento conjunto
ultrapassou, nos anos 2015 e 2016, o limite do regime simplificado, prevista no item
III do § 4o do artigo 3o da LC no 123/2006;
b) As despesas pagas, anos 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017, ultrapassaram em
mais de 20% os ingressos dos respectivos anos, prevista no IX do artigo 29 da LC no
123/2006, e;
Fl. 2066
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

c) Realização, de fato e de maneira irregular, de cessão de mão-de-obra, por
todo o período examinado (05/2013 a 12/2017), prevista no inciso XII do artigo 17 da
LC no 123/2006.
Às fls. 1.630-1.633 Despacho Decisório (DD) no 366/EQUI/SEORT/DRF/CTA
(DD) no qual é circunstanciado que trata-se de processo de representação fiscal para
exclusão do Simples Nacional (SN), de ementa adiante:
"[...]
Constatação de que durante o ano calendário o valor das despesas pagas supera
em 20% o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início
de atividade. Cessão irregular de mão-de-obra.
Planejamento tributário abusivo de Grupo Econômico.
Empresa excluída a partir de 31/12/2013, com impedimento de retorno até o
final do ano de 2023."
Às fls. 1.634, o Ato Declaratório Executivo DRF/CTA no 87, de 26/11/2018,
ADE, cujos efeitos temporais encontram-se acima, com impedimento de nova opção
ao regime no período de 01/01/2014 a 31/12/2023.
A ora recorrente apresentou a sua Manifestação de Inconformidade (MI) onde, em
síntese, requereu a anulação do DD, o reconhecimento da exclusão do SN para no ano calendário
2016 e a permanência no regime, nos anos analisados no ADE, 2014, 2015 e 2017, bem como o
afastamento da aplicação do § 2o do artigo 29 da LC 123, de 2006.
A DRJ refutou a alegação de nulidade do ato, com base no art. 59, do Decreto
70.235/71, que trata do Processo Administrativo Fiscal (PAF), proferiu a seguinte decisão:
Acórdão 09-070.331 - 2a Turma da DRJ/JFA
Sessão de 28/03/2019
Processo 10920.724586/2018-19
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2023
EXCLUSÃO. PENDÊNCIA FISCAL
Mantém-se a exclusão de ofício do Simples Nacional, quando houver:
ultrapassagem do limite de receita; realização, de fato e irregular, de cessão de mão-
de-obra, inclusive nas atividades fim, na espécie, de grupo econômico; as despesas
pagas, que ultrapassem em 20% (vinte por cento) o ingresso de recursos, tendo em
vista ainda planejamento econômico e tributário abusivo, com lesão aos direitos
trabalhistas.
Consoante o despacho de encaminhamento (fls. 2062) a recorrente tomou ciência
do Acórdão diretamente em consulta por ele efetuada no e-processo, antes de ser intimado
formalmente da decisão de primeira instância administrativa, tendo apresentado Recurso
Voluntário mediante solicitação de juntada efetuada em 17/05/2019.
Tendo em vista a apresentação da peça recursal, entendeu ser desnecessária a
realização da intimação, reputando tempestivo o Recurso Voluntário (RV).
Em seu RV, a recorrente apresenta uma preliminar de nulidade onde alega ter sido
equivocada a decisão da DRJ quanto à nulidade do ADE com base no art. 59, de Decreto
70.235/72, pois:
Fl. 2067
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

Conforme se sustentou na impugnação, a alegação de que o faturamento de
empresas das quais a Sra. Caroline era sócia superou o limite do teto do Simples
Nacional em 2015 foi apontado no relatório de representação, MAS NÃO CONSTOU
NO DESPACHO 366/EQSI M/ SEORT/ DRF/ CTA e no Ato Declaratório de
Exclusão n.o 8 7/ 20 1 8 .
Este argumento consta no relatório de representação ( fls. 03 do PAF):
...
Mas não consta no Despacho n.o 366/EQSIM/ SEORT/DRF/CTA, pois apesar
de existir uma referência no relatório a este fato, ELE NÃO CONSTOU NA
CONCLUSÃO E FUNDAMENTOS LEGAIS INVOCADOS PARA EXCLUIR A
EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL:
...
Afirma que o dispositivo legal de superação de teto do faturamento não constou
na conclusão como fundamento de exclusão do Simples Nacional e, também, não consta no ADE
de exclusão.
Sustenta, ainda, que o inciso III do § 4 o do artigo 3 o da LC n.o 123/2006, que
fundamenta a exclusão o Simples Nacional quando existe superação do teto do faturamento, não
foi citado no Despacho n.o 366 e no ADE 87/ 2018 com fundamento legal.
Assim, entende que:
O que se alegou no recurso, portanto, foi que o fato de que o Despacho n.o 366 e
o ADE n. o 87/ 2018 não utilizarem como fundamento de exclusão a hipótese do inciso
III do §4o do artigo 3 o da LC n.o 123/2006, como consequência a impossibilidade de
que a exclusão do Simples Nacional se dê por este motivo, sendo nula a pretensão de
manter o ato de exclusão por este fundamento porque ele não fez parte do ato
administrativo – não integrou suas razões ou fundamentação – e, portanto, não pode
servir como justificativa para manutenção do ADE de exclusão.
Esse argumento não tem relação com a nulidade do artigo 59, f Decreto
70.235/72 , estando completamente equivocada a decisão recorrida quando analisa o
fundamento por esta óptica.
O despacho 366/EQSIM/SEORT/DRF/CTA é o ato administrativo que
promove a exclusão da Recorrente do Simples Nacional, pois ele acolhe a
representação e decide pela exclusão de acordo com os fundamentos por ela indicados
na parte dispositiva do despacho de fls. 1633 do PAF.
Nesse ponto, às fls. 224 do PAF, a decisão recorrida afirma que o Despacho
Decisório – DD não promove a exclusão, mas sim o ADE:
...
Neste caso GANHA REFORÇO o argumento da Recorrente, pois o ADE 87/
2018 não citou em sua fundamentação o inciso III do § 4 o do artigo 3 o da LC n.o
123/2006 e, portanto, a alegação de superação do limite do teto do simples nacional
NÃO PODE CONFIGURAR FUNDAMENTO DE VALIDADE DO ATO DE
EXCLUSÃO porque ele NÃO FAZ PARTE DO ADE.
Cita a doutrina.
Alega ainda que (argumentos também trazidos em sede de MI):
 O excesso de faturamento só poderia levar à exclusão em 2016 (se fosse o
caso). A decisão recorrida, data vênia, faz afirmações que decorrem, no
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

máximo, da expressão da opinião da relatora, especialmente quanto a
necessidade de soma de faturamento de empresas que supostamente
pertencem ao mesmo Grupo Econômico. O que caracterizaria esse Grupo
econômico, qual lei disciplina isso e porque é aplicável ao regime do
Simples Nacional?? Não existe nenhuma fundamentação legal nesta
afirmação;
 Despesas que ultrapassaram em 20% o ingresso de recursos, afirma que no
item 4.1 e 4.2 da representação ( fls. 5/ 6) do PAF, alegou- se que as
despesas da Recorrente superaram em mais de 20% os ingressos de
recursos. O agente representante enquadrou a Recorrente na regra do
inciso IX do artigo 29 da LC 123/ 2006:
 A decisão recorrida, quanto a este ponto, foi genérica e não impugnou
nenhum dos dois fundamentos aqui deduzidos, quais sejam, ( i) se, para
fins do inciso IX do art . 29 da LC n.o 123/ 2006, houve pagamento de
despesa da recorrente (e se dentro deste conceito se enquadraria reembolso
de despesa) e, principalmente, ( ii) se quando o dispositivo do inciso IX do
artigo 29 menciona em ingresso financeiro ele se refere a fluxo de caixa,
que pode ter origem em recursos próprio ou de terceiros, como defende a
Recorrente, ou se esses ingresso seriam sinônimos de receita bruta, como
entendeu o agente fiscal responsável pela representação fiscal.
 Ocorre que cada causa de exclusão do simples nacional tem uma
consequência jurídica distinta. Assim, ( i) eventual superação do teto do
faturamento em 2015 gera exclusão apenas em 2016, como demonstrado
acima. Se se considera nulo o despacho 336 e o ADE 87/ 2018 quanto a
alegação de superação de faturamento, nenhum ato de exclusão pode ser
feito sob este fundamento. Além disso, ( ii) a exclusão com base no inciso
IX do art . 29 da LC n.o 123/ 2006 (despesa supera em 20% ingressos)
pode ter como consequência a proibição de adesão ao simples nos anos
subsequentes, penalidade inclusive aplicada no ADE 87/ 2006, prevista no
parágrafo 2o do artigo 29 da LC n.o 123/ 2006. Por fim, ( iiii) a inexistência
de cessão de mão de obra entre as empresas, cuja consequência seria a
exclusão Simples desde a data de opção.
 Se são distintas as consequências, cada causa de exclusão deve ser
analisada individualmente e em sua completude, analisando o que dispõe a
lei em relação a cada situação, não bastando, como fez a decisão recorrida,
sustentar, sem respaldo legal, que “ . .. forçoso adotar o critério de grau de
convencimento que permite afirmar, para além de qualquer dúvida
razoável, que os elementos de prova juntados aos autos, pelo fisco,
comprovam em seu conjunto a existência, no caso concreto, da existência
de grupo econômico” , como se isso fosse suficiente para manter hígido
ato administrativo plenamente vinculado à lei.
 Na planilha apresentada pela autoridade representante consta como
despesa, para fins da análise do percentual de 20%, todos os pagamentos
realizados em SEFIP pela Recorrente, os quais contemplavam
funcionários que prestavam serviços a outras empresas. O numerário
Fl. 2069
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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utilizado neste pagamento era obtido mediante mútuos realizados pela
SHOP-CFTV.
 Conforme consta no item 9 do Despacho n.o 366/ EQSIM/ SEORT/ DRF/
CTA, a Recorrente esclareceu durante o curso da fiscalização o seguinte:
“9. Convém ainda destacar a diferença entre as informações prestadas pela
PREMIUM, em DEFIS e em GFIP dos anos calendários de 2013 a 2017,
sobre a quantidade de empregados, conforme item 5.7 da representação.
Sobre isso, a contribuinte em questão esclareceu ( item 5.8 da
representação) que somente 12 a 18 empregados ( informados em DEFIS)
prestavam serviços diretamente a ela e os demais ( listados em GFIPs)
prestavam serviço a outras empresas do grupo, principalmente à SHOP
CFTV. Em contrapartida, a SHOP CFTV remetia à PREMIUM os
recursos financeiros para pagamento do pessoal e encargos, na forma de
mútuo para suprimento de caixa ( item 5.10 da representação) ” .
 Os documentos de fls. 661-760 foram apresentados em resposta a
intimação juntada as fls. 653-654, no qual a fiscalização pediu para
identificar o efetivo local em que cada pessoa prestava o serviço.
 Pelos documentos apresentados e pelas informações prestadas ficou claro
que a maior parte dos funcionários prestavam de fato serviços para a
SHOPCFTV, pois lá exerciam suas funções laborais.
Alega que boa parte dos pagamentos seriam, na verdade, reembolso de despesas e
não despesas pagas e que os valores, pagos pela recorrente, relativamente às pessoas que não
laboravam em sua atividade fim não configuram despesas, mas, reembolsos.
Afirma que se a empresa gasta (despesas) mais que recebe (receitas) isto
caracterizaria omissão de receita e cita a doutrina. Neste tópico, conclui:
Como se observa, data vênia ao entendimento divergente do despacho
impugnado e da r. decisão recorrida, não houve a subsunção do caso concreto à
hipótese do artigo 29, IX da LC n.o 123/ 2006, razão pela qual não merece subsistir a
exclusão da Recorrente por suposto descumprimento à regra invocada no despacho
decisório e no ADE de exclusão.
À vista do exposto, da análise dos documentos que instruem o processo, dos
documentos ora anexados e das informações prestadas nos esclarecimento da
fiscalização, resta claro que os valores relativos a funcionários que não se refere a
atividade fim da Recorrente não podem ser considerados como despesas pagas, na
forma da legislação em vigor, para fins de aplicação do inciso IX do art. 29 da LC n.o
123/ 2006.
Em seguida, afirma que houve um equívoco na interpretação quanto ao conceito
de ingresso pois o agente atuante, ao elaborar a planilha para fins de comparação, considerou
como ingresso apenas as receitas (sic). Entende que os ingressos incluem as receitas e quaisquer
outros fluxos financeiros e cita doutrina, concluindo, quanto a este tópico:
Portanto, existe claro equívoco da planilha da representação ao considerar, para
efeito do cálculo do percentual de 20%, apenas as receitas, ao passo que a legislação
menciona ingresso, cujo conceito equivale a um fluxo de caixa.
Fl. 2070
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Uma vez considerado o fluxo financeiro de caixa ( receitas e recursos de
terceiros) , evidentemente, não houve inobservância da regra do inciso IX do artigo 29
da LC n.o 123/ 2006, razão pela qual não subsiste o ato de exclusão do ADE.
Por derradeiro, tece considerações sobre a penalidade prevista no parágrafo 2o, ao
art. 29, da LC 123/2006:
Ocorre que, como visto acima, os ingressos (e não receitas) não superar as
despesas pagas (nem mesmo no conceito de despesa da legislação) , já que ingresso
difere de receita, por ser conceito mais amplo, que engloba todas as entradas de fluxo
de caixa, inclusive de terceiros, assim como despesa pagas, para fins desse dispositivo
legal, se refiram a despesas relativas a atividade operacional da empresa, que, in casu,
era de prestação de serviço de assistência técnica.
Portando, o afastamento da aplicação regra do inciso IX do art. 29 da LC n.o
123/ 2006 leva ao automático cancelamento da penalidade do §2o do artigo 29 da LC
n.o 123/ 2006.
Não bastasse, a qualificação de determinada atividade como planejamento
tributário abusivo exige, por parte da autoridade administrativa, que seja apontado de
forma clara e objetiva qual dispositivo de lei foi infringido. Note-se que a aplicação da
regra do parágrafo 2o do artigo 29 da LC n.o 123/ 2006 exige que tenha sido praticada
“ . .. constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que
induza ou mantenha a fiscalização em erro” .
Com a devida vênia, os fatos descritos no item 9, que foram apresentados pela
Recorrente durante o procedimento de fiscalização, com absoluta transparência, não
podem ser considerados atos que induziram ou mantiveram a fiscalização em erro.
Deveria o despacho n.o 366/ EQSIM/ SEORT/ DRF/ CTA indicar os motivos pelos
quais os fatos por ela narrados teriam induzido ou mantido a fiscalização em erro.
A falta de subsunção dos fatos à norma do parágrafo 2o do artigo 29 da LC n.o
123/ 2006 impedem que seja aplicada penalidade, seja por deficiência de
fundamentação, seja porque impossibilita o exercício da ampla defesa e contraditório,
porque não tem como a Recorrente contestar a aplicação do dispositivo sem saber o
motivo pelo qual o fiscal entendeu que aqueles fatos configuraram indução ou
manutenção da fiscalização em erro.
Finaliza requerendo:
Diante do exposto, requer- se seja conhecido e provido o presente recurso
voluntário, para o fim de anular o despacho n.o 366/ EQSIM/ SEORT/ DRF/ CTA e
cancelar o ADE de exclusão n.o 87/ 2018, reconhecendo o direito da Recorrente de
permanecer no Simples Nacional, tendo em vista a:
Impossibilidade de fundamentar a exclusão na suposta superação do teto do
Simples Nacional, por não fazer parte da fundamentação do Despacho decisório e
ADE n.o 87/ 2018;
Ausência de subsunção do caso concreto à norma do inciso IX do art. 29 da LC
123/ 2006, pois as despesas não superaram em 20% os ingressos, conforme
demonstrado no tópico “III Despesas que ultrapassaram em 20% o ingresso de
recursos”;
Inexistência de cessão de fato de mão de obra, conforme exposto no tópico “ IV
- Suposta cessão de fato e irregular de mão de obra”.
Acaso não se acolha integralmente o pedido anterior, requer-se ainda o
provimento do recurso para:
Fl. 2071
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

Acaso mantida a exclusão por superação do teto no Simples Nacional, o que não
se espera, reconhecer a exclusão o Simples Nacional apenas no ano de 2016, conforme
exposto nos itens 15 a 15.13 deste recurso, devendo permanecer no regime nos demais
anos analisados no ADE, de 2014, 2015 e 2017;
Seja provido o recurso para o fim de afastar a aplicação do parágrafo 2o do arigo
29 da LC n.o 123/ 2006, seja porque afastada a exclusão com base no inciso XI do art.
29 da LC n.o 123/ 2006, seja por ausência de fundamentação quanto a subsunção dos
fatos à norma do parágrafo 2o do artigo 29 da LC n.o 123/ 2006.
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos determinados
pelo Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço.
Em preliminar de nulidade, a recorrente afirma que a DRJ utilizou-se da
fundamentação contida no art. 59, do Decreto 70.235/72, mas, não cita qual seria a base legal
dessa suposta nulidade. Apenas apresenta argumentos de defesa. Afirma que
o afastamento da alegação de nulidade pela decisão recorrida com base no
artigo 59 do DL n.o 70.235/ 1972 em nada se aplica ao argumento deduzido na
impugnação, não se prestando, portanto, a invalidar o quanto aduzido na peça da
impugnação.
Engana-se a recorrente, de acordo com as regras que regulam o PAF (Decreto
70.235/72), ocorre a nulidade dos atos nas situações previstas exatamente no artigo 59, tal como
alegado pela DRJ. Portanto, rejeita-se a preliminar de nulidade.
A recorrente trouxe uma longa narrativa, mas, que, na prática, pouco acrescentou
em relação aos argumentos trazidos em sede de MI.
A emissão do ADE levou em consideração, como lá dito, o despacho decisório
proferido nos auto onde foram descritas, em detalhes, as situações incorridas pela recorrente que
a levaram a ser excluída do Regime do Simples.
Todas as alegações foram devidamente tratadas no acórdão da DRJ. Vê-se,
claramente, um trabalho de fiscalização profundo e muito bem fundamentado e que, por
concordar com os seus argumentos, peço a devida vênia para ele aderir, com base no art. 50, §
1o, da Lei 9.784/99 e no art. 57, § 3o, do RICARF, consoante reproduzido a seguir:
- o DD não é o ato administrativo que promove a exclusão, como defendido
pela contribuinte, mas o ADE, que, na espécie, subsidiado por aquele, declara a
exclusão pelas suas razões, trazendo em seu bojo, sobretudo, a legislação pertinente da
matéria, seus efeitos, bem como a abertura de prazo para impugnar o ADE, sob pena
de, não o fazendo, a exclusão tornar-se-á definitiva;
- descabe o argumento de que, "no relatório de fiscalização entendeu-se que o
faturamento superou o limite global nos anos de 2014 e 2016". Nesse sentido, as
receitas brutas contidas no item 1.3 da Representação em apreço (fl. 3), que abarcam
outros períodos de apuração:
Fl. 2072
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

- embora o ADE tenha sido motivado exclusivamente "por ter a interessada
incorrido em hipóteses de vedação ao referido regime de tributação, conforme
motivação e fundamentação apresentadas no Despacho Decisório proferido nos autos
do processo administrativo no 10920.724586/2018-19", sua fundamentação encontra-
se sem reparos, de modo a persistir, senão vejamos seu mote contido nos itens abaixo,
do DD:
"4. A PREMIUM, optante pelo SIMPLES NACIONAL com receitas próprias
reduzidas,mas carregando toda a folha de pagamento do grupo, incorreu nas seguintes
vedações ao regime simplificado: a titular CAROLINE participou, como sócia, em
outra empresa do regime (conforme itens 1.4 e 3 da representação), a PREMIUM
JOINVILLE, cujo faturamento combinado ultrapassou o limite nos anos calendários
2015 e 2016 (Art. 3o, §4o, item III da LC no 123/2006); as despesas pagas no ano-
calendário ultrapassaram em 20% o ingresso de recursos (art. 29, inciso IX da LC
no123/2006); realização, de fato e irregular, de cessão de mão-de-obra, inclusive nas
atividades-fim das tomadoras (artigo 17, inciso XII da LC no 123/2006).
[...]
"5. Ademais, verificou-se, a partir do período de 10/2013, que as despesas
(salários pagos, INSS de segurados, IRRF, FGTS, recolhimentos no Simples Nacional,
etc) da PREMIUM superaram muito os ingressos de recursos. Para pagar estas
despesas, foram registrados suprimentos de caixa na forma de mútuos com a empresa
do grupo SHOP CFTV.
6. Ressalte-se a natureza atípica deste contrato de mútuo, sem pactuação de
valores, sem prazos para quitação, sem correção monetária, sem especificação de
juros, sem garantias e com controles com pouca segurança, como se fosse um
empréstimo doméstico de pais para filha.
Assim, minha compreensão é no sentido de que, tão somente relativamente à
contribuinte, há que se aplicar o artigo 29, inciso IX, da LCp 123, de 2006:
"Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
[...]
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
excluído o ano de início de atividade;
[...]"
Em tempo, a contribuinte diz que:
"[...] eventual superação do limite em 2015 implicaria em exclusão do regime
apenas em 2016, pois não restou ultrapassado mais de 20% do limite, podendo a
empresa, no ano de 2017, optar novamente pelo regime do Simples Nacional, posto
que a regra de opção exige apenas que a receita bruta da própria pessoa jurídica, no
Fl. 2073
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

ano anterior, seja inferior aos limites do inciso II do artigo 3o da LC 123/2006, cf.
dicção do parágrafo único do artigo 16: [...]"
O entendimento passivo acima diz respeito unicamente à contribuinte, sem
participação de outras empresas, tendo em vista os seguintes limites da receita bruta
para microempresas ou empresas de pequeno porte de que tratou a LCp no 123, de
2006:
- R$ 3.600.000,00, na redação original do artigo 3o, inciso II, da LCp 123, de
2006 e R$ 4.800.000,00, na redação da LCp no 155, de 2016, cuja produção de efeitos
ocorreu somente a partir de 1o/01/2018, nos termos de seu artigo 11, inciso III,
conforme o gráfico do item 1.3 logo acima.
A realidade encontrada pelo fisco foi a existência de grupo econômico, de sorte
que, para fins de limite de receita bruta, há que considerar as receitas daquelas demais
empresas que o compuseram.
Nesse ponto, esclareça-se que a comprovação material de uma dada situação
fática pode ser feita, em regra, por uma prova única, direta, concludente por si só, ou
por um conjunto de elementos/indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados,
têm o condão de estabelecer a certeza daquela matéria de fato.
Nesse sentido, a comprovação fática do ilícito raramente é passível de ser
produzida por uma prova única, isolada. O uso de indícios não pode ser confundido
com a utilização de presunções legais. Na presunção o direito atribui, isoladamente, a
eficácia de um verdadeiro confirmador de uma outra situação de fato que a lei
presume.
O indício não possui esta estrutura legal, uma vez que a ele, isoladamente,
pouca eficácia probatória é dada, obtendo relevo apenas quando observado
conjuntamente com outros indícios.
Muito embora o Decreto no 70.235, de 1972, estabeleça o ônus de o agente
fiscal de provar a ocorrência do ilícito fiscal (caput do artigo 9o) e o da contribuinte
provar o que alega (inciso III do artigo 16), não traz disposições específicas acerca da
produção probatória.
No entanto, é pacífico o entendimento de que ao processo administrativo fiscal
aplicam-se subsidiariamente as regras do direito probatório constantes da Lei no
13.105, de 2015 (Código de Processo Civil - CPC), com os temperamentos exigidos
para a mudança de contexto do direito privado para o direito público.
Assim sendo, é preciso dizer que o direito processual brasileiro adotou em
termos de prova sistema bastante aberto, fundado em muito poucas restrições à
atividade probatória. É o que se infere do artigo 369 do CPC, que assim dispõe:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.
Portanto, não há prévia hierarquização do valor probante dos meios de prova,
podendo-se dizer que, excetuado o uso das provas ilícitas (inciso LVI do artigo 5.o da
Constituição), pode-se provar qualquer situação de fato por diversas vias, ou seja,
pode-se demonstrar a veracidade de uma dada alegação, tanto por meio de uma prova
direta (a exemplo de documento que, por si só, ateste a verdade dos fatos), quanto por
meio de provas indiretas (indícios, presunções legais – absolutas ou relativas - ficções
legais, etc.).
...
Fl. 2074
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

Entretanto, no caso do uso das provas indiciárias (indiretas), é ônus do fisco
contextualizar os elementos de prova juntados, tratando de articulá-los de forma tal a
demonstrar a inequívoca conduta ilícita do contribuinte.
Como meios de prova que são, seu vigor depende das conclusões que sua
utilização transmite ao julgador.
É dizer: o conjunto de indícios deve conduzir a uma conclusão única,
insofismável, de sorte que, se mais de uma conclusão restar possível, não haverá fato
típico e a comprovação material não terá sido alcançada (na dúvida, não há infração).
Por detrás destas exigências feitas à validação da prova indiciária, está a convicção de
que, com os indícios, não se está diante da verdade real, mas de uma verdade aferida
por cognição dedutiva.
Retomando, forçoso adotar o critério de grau de convencimento que permite
afirmar, para além de qualquer dúvida razoável, que os elementos de prova juntados
aos autos, pelo fisco, comprovam em seu conjunto a existência, no caso concreto, da
existência de grupo econômico entre a SHOP CFTV PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA
APARELHOS ELETRÔNICOS LTDA, a PREMIUM COMÉRCIO E SERVIÇOS
DE PRODUTOS DE SEGURANÇA EIRELI ME e PREMIUM JOINVILLE
COMÉRCIO DE PRODUTOS DE SEGURANÇA LTDA – ME.
Ademais, o Simples Nacional é regime de arrecadação, cobrança e fiscalização
de tributos cujas principais características, dentre outros, diz da abrangência da
contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da
pessoa jurídica (CPP), que tem afetação direta com a contribuinte, vez que ela, tal
como comprovado pelo fisco, foi a empresa do grupo econômico que, mesmo com
faturamento pequeno, registrava em seu nome os empregados do grupo, de sorte que,
grosso modo, carregou o ônus da obrigação tributária principal afeta às CPP de que
assim tratou a LCp no 123, de 2006:
...
Em tempo, ainda que tenha sido constatado no item 1.1 da Representação fiscal
que "as empresas operavam nos mesmos segmentos econômicos de comércio de bens
utilizados em vigilância eletrônica e prestação de serviços nesta área" e, o foi em face
da contribuinte (PREMIUM COMERCIO E SERVICOS DE PRODUTOS DE
SEGURANCA EIRELI), de modo a que ela estaria albergada do dever de recolher a
CPP, tal circunstância não a desobriga em relação às outras empresas do grupo
econômico.
Nesse sentido, a capitulação legal da exclusão de ofício operada, "conforme
motivação e fundamentação apresentadas no Despacho Decisório" assim contido no
ADE:
ultrapassagem do limite de receita nos calendários 2015 e 2016:
"Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei
no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
[...]
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
Fl. 2075
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

[...]
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja
sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei
Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso
II do caput deste artigo;"
realização, de fato e irregular, de cessão de mão-de-obra, inclusive nas
atividades fim do grupo econômico;
"Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...]
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;"
despesas pagas no período de 05/2013 a 12/2017, que ultrapassaram em 20% o
ingresso de recursos, omissão de CPP patronal e de terceiros sobre a folha de
pagamento, com planejamento econômico e tributário abusivo, com lesão aos direitos
trabalhistas:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
[...]
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em
20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o
ano de início de atividade;
[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja
constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza
ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.

Conclusões:
Assim, em resposta aos requerimentos da recorrente temos:
 Como antes dito, não há nulidade nos atos praticados;
 Muito claro no Despacho Decisório que houve a superação do teto de
gastos, ou seja, as despesas superaram 20% o ingresso dos recursos (fls.
1630 a 1633). Descabida a alegação da recorrente;
 Descabe a alegação de que não houve a cessão de mão-de-obra quando os
fatos descritos nos autos provam o contrário;
Fl. 2076
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1001-002.519 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.724586/2018-19

 Mantém-se a exclusão a partir do ano-calendário de 2013 quando há
suficientes provas nos autos. A alegação de que boa parte das saídas de
caixa representariam reembolso de despesas, não se sustenta sem provas
concretas enquanto que a fiscalização verificou que as despesas (salários
pagos, INSS de segurados, IRRF, FGTS, recolhimentos no Simples
Nacional, etc) da PREMIUM superaram muito os ingressos de recursos.
 Para pagar estas despesas, foram registrados suprimentos de caixa na
forma de mútuos com a empresa do grupo SHOP CFTV, além do fato de
só se caracterizar como reembolso a despesa/custo que não for da própria
entidade, mas, sim de terceiros, ou seja recursos por ela adiantados, o que
não é o caso, as despesas/custos são da própria recorrente;
 Por último, as alegações da recorrente para afastar a aplicação do
parágrafo 2o do artigo 29 da LC n.o 123/ 2006, seja porque afastada a
exclusão com base no inciso XI do art. 29 da LC n.o 123/ 2006, seja por
ausência de fundamentação quanto a subsunção dos fatos à norma do
parágrafo 2o do artigo 29 da LC n.o 123/ 2006, também, não se sustentam
com base nas conclusões anteriormente apresentadas, além de todas as
provas contidas nos autos, descritas no DD, ADE e Acórdão da DRJ
Consequentemente, rejeito a preliminar de nulidade para, no mérito, negar
provimento ao presente Recurso Voluntário.
É como voto. (documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Fl. 2077
DF CARF MF
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