Tribunal: CARF
Processo: 18088.720242/2017-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO JUDICIAL. Súmula CARF no 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
Somente pode ser imposta a multa qualificada quando há no lançamento tributário indicação individualizada e específica sobre a conduta fraudulenta do contribuinte. A fraude não pode ser presumida e a sua tipificação deve estar determinada no ato administrativo da imposição de multa. Assim, não pode ser exigida qualificadora quando não há nos autos elementos que atestam, de forma inequívoca, o evidente intuito de fraude por conta do contribuinte, bem como não há discriminação da conduta fraudulenta ou sonegação, por ação ou omissão dolosa, simulação ou conluio.
MULTA E TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO. PENALIDADE. LEGALIDADE. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. SÚMULA CARF No 02.
A sanção prevista pelo legislação vigente, nada mais é do que uma sanção pecuniária a uma infração, configurada na falta de pagamento ou recolhimento de tributo devido, ou ainda a falta de declaração ou a apresentação de declaração inexata. Portanto, a aplicação é devida diante do caráter objetivo e legal da multa e juros aplicados.
As alegações de inconstitucionalidade de tributária não são de competência do tribunal administrativo, nos termos da Súmula CARF no 02.
TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF. 04.
Nos termos da Súmula CARF n.o 4, a partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18088.720242/2017-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-009.456 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de setembro de 2021
Recorrente
FRIGORÍFICO DOM GLUTÃO LTDA E OUTROS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO
JUDICIAL. Súmula CARF no 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,
sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DO
EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO
DO RECURSO.
Somente pode ser imposta a multa qualificada quando há no lançamento tributário
indicação individualizada e específica sobre a conduta fraudulenta do contribuinte. A
fraude não pode ser presumida e a sua tipificação deve estar determinada no ato
administrativo da imposição de multa. Assim, não pode ser exigida qualificadora
quando não há nos autos elementos que atestam, de forma inequívoca, o evidente
intuito de fraude por conta do contribuinte, bem como não há discriminação da
conduta fraudulenta ou sonegação, por ação ou omissão dolosa, simulação ou conluio.
MULTA E TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO. PENALIDADE.
LEGALIDADE. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
SÚMULA CARF No 02.
A sanção prevista pelo legislação vigente, nada mais é do que uma sanção
pecuniária a uma infração, configurada na falta de pagamento ou recolhimento
de tributo devido, ou ainda a falta de declaração ou a apresentação de
declaração inexata. Portanto, a aplicação é devida diante do caráter objetivo e
legal da multa e juros aplicados.
As alegações de inconstitucionalidade de tributária não são de competência do
tribunal administrativo, nos termos da Súmula CARF no 02.
TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF. 04.
Nos termos da Súmula CARF n.o 4, a partir de 1o de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18088.720242/2017-12
Fl. 576
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso de ofício e negar-lhe provimento; conhecer parcialmente do recurso voluntário, não
conhecendo da matéria concomitante com a ação judicial, e das alegações de
inconstitucionalidade. Por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário
para desqualificar a multa de ofício de 150% para 75%. Vencidas as conselheiras Monica Renata
Mello Ferreira Stoll, Flavia Lilian Selmer Dias e Sheila Aires Cartaxo Gomes que negaram
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital,
Wesley Rocha, Paulo César Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Flávia Lilian Selmer Dias,
Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Presidente).

Relatório
Trata-se de crédito lançado em desfavor de FRIGORÍFICO DOM GLUTÃO
LTDA. E OUTROS, referentes às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a
comercialização da produção rural com sub-rogação, devidas pela empresa, correspondentes à
contribuição do produtor rural pessoa física, totalizando o montante de no valor de R$ 6.108.156,15
(seis milhões, cento e oito mil e cento e cinquenta e seis reais e quinze centavos), devido ao período
de 01/2014 a 12/2014.
O Relatório fiscal encontra-se nas e-fls. 27/40.
O Acórdão recorrido assim dispõe (e-fls. 467 e seguintes):
“ (...)
A Ação Fiscal realizada no frigorífico, que tem como atividade, de acordo
com o CNAE, o abate de bovino, a fabricação de produtos de carne e a
preparação de subprodutos do abate, teve início em 30/06/2017, e conforme
Relatório Fiscal foram solicitados informações sobre ações judiciais ou
soluções de consulta relativas aos tributos fiscalizados e justificativa por não
constar em GFIP a aquisições feitas pela fiscalizada de produção de
produtores rurais pessoas físicas, entre outros documentos
O Auditor Fiscal relata que em resposta o contribuinte informou "que
ajuizara ação perante o Tribunal Regional Federal da Primeira Região
Fl. 577
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

pleiteando o reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária
quanto às contribuições do Funrural e a consequente desoneração da
obrigação legal de retenção e recolhimento de tais contribuições. Além
disso, informou que de fato não efetuara a retenção da contribuição
supracitada."
Autoridade Tributária esclarece que o art. 25 da lei n. 8212/91, dispõe sobre
às contribuições incidentes sobre a comercialização da produção rural por
pessoas físicas, à época do fato gerador e a contribuição para o SENAR está
prevista no art. 6° da Lei 9528/97.
Argúi que o responsável pela retenção e recolhimento de tais contribuições,
de acordo com o art. 165 da Instrução Normativa RFB 971/09, combinado
com o art. 30 a Lei 8212/91 é a empresa, que deve reter "tais contribuições
no momento em que efetuar a aquisição dos produtos e repassar tais valores
à Seguridade Social. Com relação à atividade da fiscalizada, por ser um
frigorífico que adquire produção rural (gado bovino) de pessoas físicas, não
resta dúvidas de que tal retenção e recolhimento era devido."
Após a análise da Ação Judicial apresentada pelo contribuinte, o Auditor
Fiscal verificou que " em consulta a tal instrumento no TRF01, consta
sentença que revogou a tutela antecipada concedida anteriormente e julgou
improcedente o pedido da autora ora fiscalizada. Ainda que tal processo
esteja tramitando em instâncias superiores, nele não consta qualquer
decisão judicial com o condão de determinar que a União/Fazenda
Nacional se abstenha de cobrar tal contribuição ou qualquer decisão de
mérito declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que
determinam a cobrança das contribuições tratadas no presente relatório. "
Esclareceu a empresa que não cabe a Receita Federal ou outro órgão do
executivo apreciar o pleito de inconstitucionalidade incidental de
determinado dispositivo de Lei ou ato normativo.
Informa que o lançamento fiscal se pautou nas notas fiscais eletrônicas de
entrada emitidas contra produtores rurais pessoa física, obtidas por meio do
sistema SPED, e que não houve a comprovação de qualquer desconto dos
vendedores.
Declara que foi aplicada a multa prevista no art. 44 da lei 9430/96, com
redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/07, e argui que:
"O parágrafo 1° deste mesmo artigo estabelece que a multa será de 150%
nos casos em que houver sonegação, esta sendo toda a "ação ou omissão
dolosa tendente a impedir, total ou parcialmente o conhecimento por parte
da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; e das
condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente."(grifos da
fiscalização)
Como se depreende da leitura atenta do art. 71, o principal determinante
para se duplicar a multa de 75% é o dolo, isto é, a vontade, intenção ou até
mesmo a plena consciência de se estar praticando um ato delituoso, uma
infração à legislação tributária. Ora, no caso em tela houve a proposição
da ação judicial para tentar se eximir da retenção e recolhimento de tais
Fl. 578
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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tributos, com a posterior ciência por parte do contribuinte da decisão
judicial que julgou improcedente a pretensão da fiscalizada, declarando
serem devidas as contribuições em questão. Tal conduta deixa claro que o
sujeito passivo, sabendo serem devidas estas contribuições, nitidamente
deliberou pela não declaração em GFIP, com o claro intuito de se esquivar
do pagamento das contribuições supradescritas.
Tal elemento doloso é corroborado pela cronologia da conduta da
fiscalizada, demonstrada a seguir: as contribuições a que esta fiscalização
se refere são do ano de 2014; a ação proposta data de 16/06/2015, tendo
sido a decisão da tutela antecipada proferida em 30/06/2015 com expedição
de mandado de citação em 01/07/2015; a sentença que revogou a tutela
antecipada e julgou improcedente o pedido data de 21/11/2016, tendo sido
publicada em 29/11/2016. Tendo em vista que o período fiscalizado é de ano
anterior à propositura da ação, e que no momento do lançamento de ofício
dessas contribuições por parte desta fiscalização já se passaram mais de 6
meses da ciência da sentença por parte do contribuinte, resta claro que a
fiscalizada sabia serem devidas as contribuições e nada fez para sanar tais
pendências. Por esses motivos, aplicando-se o § 1° do art. 14 da Lei n°
11.488/07, será aplicada a multa qualificada de 150%".
O Auditor Fiscal atribui a responsabilidade solidária do presente Auto de
Infração aos sócios-administradores DIRCEU JOSÉ CORTE e DEDIER
RIBAS FERREIRA, visto que o art. 135 do CTN dispõe que são
responsáveis pelos créditos quando a obrigações tributárias resultar de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos e esclarece que:
"Com relação aos delitos constatados, trata-se de operação de sonegação
em larga escala, verificada em todos os meses do ano de 2013, que deixou
de recolher vultosos valores em contribuições, sobre os quais era impossível
um administrador não ter conhecimento.
Convém ressaltar que o montante integral dos valores a serem pagos era de
amplo conhecimento da empresa, uma vez que foram emitidas notas fiscais
eletrônicas de entrada de tais produtos (a relação de tais notas foi enviada
ao contribuinte juntamente com o Termo de início já mencionado).
...
No presente caso, resta comprovado o fato de que os administradores
agiram infringindo o artigo 71 da Lei 4.502/64 (sonegação) e portanto se
enquadram no art. 135 do CTN, o que os torna pessoalmente responsáveis
pelos créditos tributários apurados no presente auto de infração. Ignorar a
responsabilidade dos administradores na presente ocasião seria dar salvo-
conduto a todo o tipo de ilícitos tributários praticados em uma sociedade
limitada, sob a escusa de que os administradores ignoravam a existência de
tais operações.
Tendo em vista tais características do ilícito praticado, bem como a
demonstração do dolo presente no tópico 5 (Das penalidades aplicadas),
não resta dúvidas de que os administradores tinham conhecimento do ilícito
e o dever de evitá-lo. Em não o fazendo, fica comprovado que agiram com
dolo, infringindo assim disposição de lei (sonegação). Sendo assim, com
fulcro nos incisos II e III do art. 135 do CTN, serão pessoalmente
Fl. 579
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

responsáveis, juntamente com a empresa, pelos créditos tributários
apurados no presente processo, bem como pelas infrações penais em tese
presentes na Representação Fiscal para Fins Penais."
A decisão de piso excluiu a responsabilidade dos sócios Sr. Dirceu José Corte e Sr.
Dedier Ribas Ferreira do polo passivo da Infração, tendo também a ocorrência de Recurso de Ofício
a ser analisado.
A contribuinte FRIGORÍFICO DOM GLUTÃO LTDA. apresenta em seu recurso
voluntário nas e-fls. 499 e seguintes as mesmas razões de sua defesa, quais sejam:
i)
Inconstitucionalidade do Funural;
i)
Ausência de Lei para a Sub rogação em relação ao adquirente.
Assim o lançamento é indevido. Alega que, em regra, referida
contribuição para a seguridade social, nos moldes que foi editada para o
produtor rural pessoa física seria inconstitucional, mesmo após o advento
da Lei n. 10.256/2001;
ii)
inexigibilidade da taxa SELIC;
iii)
Pede a redução da multa aplicada ao patamar de 20%;
iv)
Aduz que multa aplicada é confiscatória;
v)
Improcedência do lançamento por ausência de fundamentos
jurídicos e válidos à sua constituição, alegando claro desrespeito à ordem
constitucional e às normas jurídicos-tributárias;
vi)
Aduz
serem
ilícitas
e
inconstitucionais
as
contribuições
previdenciárias destinadas ao SENAR.
De igual forma os solidários e sócios da empresa autuada Dirceu José Corte
Dedier Ribas Ferreira apresentaram Recurso Voluntário nas e-fls. 535/569, alegando em suma a
não responsabilidade para responder solidariamente pela autuação fiscal, bem como também
alegações às matérias semelhantes à contribuinte principal.
Diante dos fatos narrados, é o presente relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado são tempestivos e também de competência
dessa Turma. Assim, passo a analisá-lo.
DA DELIMITAÇÃO DA LIDE
Conforme se verifica dos documentos juntados nas e-fls. 359/371 (cópia de
petição inicial, liminar e sentença), a contribuinte ajuizou demanda judicial que trata da mesma
matéria objeto de autuação no presente feito, senão vejamos:
Fl. 580
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

O AI possui o seguinte enquadramento legal:

O relatório fiscal possui a seguinte acusação fiscal:
1.2. 0 lançamento que deu origem ao presente termo contempla as
contribuições previdenciárias da empresa, devidas à Seguridade Social,
Fl. 581
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

cujo processo é de natureza principal, uma vez que congrega outros
processos apensados.
1.3. Os fatos geradores são decorrentes da comercialização da produção
rural, representada pela aquisição de gado junto a produtores rurais
pessoas físicas, cujas contribuições ficam sub-rogadas à pessoa jurídica
adquirente.
A interposição de ação judicial, visando à discussão da constitucionalidade dos
fundamentos legais da exação em comento, inclusive no tocante à sub-rogação do adquirente,
exclui a apreciação, pelo contencioso administrativo, de referida matéria, tendo em conta que há
de prevalecer o que o Judiciário decidir, em atenção ao princípio da unicidade de jurisdição, que
vigora no ordenamento pátrio.
Com isso, é mister reconhecer a concomitância em relação à temática, cuja
exigência ficará sobrestada até decisão conclusiva no processo judicial em tela.
Portanto, aplico ao presente caso a Súmula CARF n.o01, in verbis:
Súmula CARF no 1: “Importa renúncia às instâncias administrativas a
propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do
processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial”. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Assim, evidente está a renúncia à esfera administrativa.
Diante das matérias remanescentes que não são objetos de questionamento pela
contribuinte em ação judicial, passo a avaliar as demais matérias do Recurso Voluntário.
INOCORRÊNCIA DA FRAUDE E PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MULTA DE 150%
Inicialmente cumpre registrar que essa acusação não consta da ação judicial
ajuizada pela contribuinte (e-fls 359/371). Logo deve ser apreciada pelo colegiado, já que não há
renúncia à esfera administrativa.
Para entender melhor os fatos, e de forma a contextualizar a acusação sobre
ocorrência de fraude contra a ordem tributária, transcrevo trechos do relatório fiscal de e-fl. 27 e
seguintes, nos seguintes termos:
4 – DA AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA
Em resposta ao Termo de Início de Procedimento Fiscal 001/00073/2017, o sujeito
passivo informou que ajuizou ação judicial perante o Tribunal Regional Federal da
Primeira Região com o objetivo de reconhecer a inexistência de relação jurídica
tributária quanto à contribuição prevista no art. 25, incisos I e II da Lei 8212/91 e a
consequente desoneração da obrigação de retenção presente no art. 30 desta mesma Lei.
Afirmou ainda que não formulou nenhuma solução de consulta referente a tais
contribuições e que não efetuou a retenção das contribuições supracitadas por entender
que tal previsão seria inconstitucional. Apresentou procuração outorgando poderes aos
advogados e cópia da petição inicial da ação proposta, bem como telas de comprovação
da movimentação do processo.
Com relação à análise da constitucionalidade, não cabe a esta fiscalização e, em análise
mais ampla, à Secretaria da Receita Federal ou até mesmo outros órgãos do Poder
Executivo apreciar o pleito de inconstitucionalidade incidental de determinado
dispositivo de Lei ou ato normativo.
Fl. 582
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

Cabe, a tais órgãos e suas respectivas autoridades, abster-se de cobrar tais tributos
quando regularmente cientificados de decisão judicial que assim determine.
No caso especifico desta ação judicial, em consulta a tal instrumento no TRF01, consta
sentença que revogou a tutela antecipada concedida anteriormente e julgou
improcedente o pedido da autora ora fiscalizada. Ainda que tal processo esteja
tramitando em instâncias superiores, nele não consta qualquer decisão judicial com o
condão de determinar que a União/Fazenda Nacional se abstenha de cobrar tal
contribuição ou qualquer decisão de mérito declarando a
5 – DAS PENALIDADES APLICADAS
(...)
No caso em questão, resta claro que houve falta de recolhimento de tributo devido o
que, por si só, já sujeitaria o contribuinte à multa de ofício de setenta e cinco por cento
do valor da contribuição que deixou de ser recolhida, situação descrita no caput do art.
44 da lei 9430/96.
O parágrafo 1o deste mesmo artigo estabelece que a multa será de 150% nos casos em
que houver sonegação, esta sendo toda a “ação ou omissão dolosa” tendente a impedir,
total ou parcialmente o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais; e das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.”(grifos da fiscalização)
Como se depreende da leitura atenta do art. 71, o principal determinante para se duplicar
a multa de 75% é o dolo, isto é, a vontade, intenção ou até mesmo a plena consciência
de se estar praticando um ato delituoso, uma infração à legislação tributária. Ora, no
caso em tela houve a proposição da ação judicial para tentar se eximir da retenção e
recolhimento de tais tributos, com a posterior ciência por parte do contribuinte da
decisão judicial que julgou improcedente a pretensão da fiscalizada, declarando serem
devidas as contribuições em questão. Tal conduta deixa claro que o sujeito passivo,
sabendo serem devidas estas contribuições, nitidamente deliberou pela não declaração
em GFIP, com o claro intuito de se esquivar do pagamento das contribuições
supradescritas.
Nesse sentido, entendo que possui razão a recorrente. Senão vejamos.
Em processos administrativos fiscais, a sonegação, fraude ou conluio estão
previstos nos art. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, in verbis:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72".
Em conteúdo didático, produzido pelo jurista Fábio Piovezan Bozza, que já foi
Conselheiro deste Tribunal, verifica-se que: "dolo, fraude ou simulação, refere-se a um
conjunto de vícios produzidos intencionalmente pelo contribuinte que, de má-fé, cria uma
situação falsa ou de mera aparência e inebria o julgamento do Fisco sobre uma relação
tributária já existente, de modo a eliminá-la, reduzi-la ou postergá-la" (in Planejamento
Fl. 583
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

Tributário e Autonomia Privada. Série doutrina tributária v. XV. São Paulo: Quartier Latin,
2015, página 199).
Cumpre esclarecer que, quando há a acusação de uma simulação, existe a
distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, é o que diz o disposto no artigo 9o do Decreto
70.235/72, in verbis:
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito". Grifou-se.
Em que pese o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito ser do
interessado/contribuinte, percebe-se que com o dispositivo acima citado o legislador quis que nos
casos de caracterização de ilícitos houvesse uma espécie de "distribuição do ônus da prova", a
fim de que a fiscalização tivesse também que suportar o encargo de demostrar com elementos
indispensáveis à comprovação do ilícito ocorrido.
O jurista Leandro Paulsen abordando o tema, em seu livro que trata sobre a
Constituição e o Código Tributário, explica de maneira mais didática, os elementos e premissas
necessárias para imputar no auto de infração as caraterísticas fraudulentas:
"A aplicação de multa qualificada depende da inexistência de dúvida quanto ao caráter
doloso da conduta. "... a comprovação da conduta dolosa deve estar cristalina na
acusação fiscal. Tomando-se emprestada expressão contida na ementa do Acórdão n.
2202002.106, de 21 de novembro de 2012, o que se quer dizer é que 'O evidente
intuito de fraude deverá ser minuciosamente justificado e comprovado nos
autos'. Assim é que não basta que se presuma a conduta dolosa, sendo também
imprescindível para a aplicação dessa penalidade a produção de prova dessa conduta
dolosa por parte da fiscalização. Isso porque já existe uma penalidade (de ofício) para
o simples fato de não pagamento de tributo, razão pela qual a aplicação da multa
qualificada requer algo mais, por ser, nas palavras de Marco Aurélio Greco, 'a exceção
da exceção'. Nesse sentido decidiram os Acórdãos ns. 140200752, 140200753 e
140200754, de 30 de setembro de 2012, bem como os Acórdãos ns. 920200.632,
de 12 de abril de 2010, 920100.971, de 17 de agosto de 2010, 330100.557, de 26 de
maio de 2010, e 1402001.180, de 10 de dezembro de 2012. Outrossim, tal
necessidade de comprovação decorre também da previsão do art. 112 do
CTN, que determina interpretação mais favorável ao acusado da lei
tributária que define infrações, ou comina penalidade, conforme anteriormente
analisada, de sorte que nas situações que houver qualquer dúvida quanto à
intenção ou a conduta do contribuinte, esse não pode sofrer a penalidade
em sua modalidade qualificada." (COVIELLO FILHO, Paulo. A multa qualificada
na jurisprudência administrativa. Análise crítica das recentes decisões do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. RDDT 218/130, nov/2013). Grifou-
se. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da
doutrina e da jurisprudência. 17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora; 2015. pág. 882/883)"
Das informações prestadas, verifica-se que o fisco está se pautando fisco pelo
simples fato da recorrente ter sido vencida na demanda judicial em sede primeira instância no
ajuizada em 2015. A apuração fiscal é referente às competências de 01/01/2014 a 31/12/2014.
Nesse sentido, o próprio relatório fiscal descreve que não houve trânsito em
julgado da decisão judicial, mas acusa a recorrente de deliberadamente ter se eximido de recolher
os tributos devidos.
Fl. 584
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

Ainda, o auditor fiscal aduz que não é crime deixar de recolher tributo, mas ao
mesmo tempo penaliza a contribuinte na multa qualificadora, de forma a acusá-la de deixar de
pagar os valores devidos de maneira “consciente” para beneficiar-se com a subtração de tributos,
e assim lesando o erário público.
A auditoria está praticamente presumindo a fraude, a má-fé, e não indicando com
elementos claros e concretos os fatos que constituíram a sonegação fiscal.
Caberia, portanto, à fiscalização a caracterização de mais elementos que pudesse
imputar o consilium fraudis, no que diz respeito ao animus fraudulento, ou também o animus
simulandi por parte da contribuinte, ou simplesmente acusar a recorrente do referido ato com
ações praticadas, para que ela pudesse se defender de forma adequada, implicando o ato
inclusive em multa qualificada, nos termos da legislação vigente.
Portanto, a conclusão da fiscalização é de certa forma inviável de ser acatada, já
que o que fez concluir pela penalidade da multa qualificada e justamente a falta de recolhimento
do imposto mesmo com ciência de decisão judicial desfavorável a sua tese, mas que não
transitou em julgado no poder judiciário. A máxima conhecida no nosso ordenamento jurídico
constitucional diz que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado”.
O movimento de criminalização pelo não recolhimento de tributos vem ganhando
força perante os fiscos brasileiros, tendo em vista que o fator do ICMS próprio e destacado
recebeu interpretação desfavorável ao contribuintes perante o STF no processo RHC no 163.334.
No caso dos Municípios está sendo discutida a tese de criminalização do
inadimplemento do ISS também no STF.
Mas, mesmo naquele processo, importante descrever trechos do relator da
demanda já citada (RHC no 163.334), Ministro Barroso, que apesar da decisão final ser
desfavorável ao contribuinte, explica o seguinte:
“(..) O mero inadimplemento tributário não deve ser reconhecido como fato típico
criminal, para que se reconheça a tipicidade criminal de uma determinada conduta em
matéria tributária, é necessário que haja um nível de reprovabilidade especial que
justifique o tratamento mais gravoso.
O objeto do delito é o valor do tributo, a quantia transferida do consumidor ao
comerciante, que por sua vez tinha a obrigação de transferir aos cofres públicos. O
ponto central desse dispositivo legal é a utilização dos termos descontado ou cobrado,
que consta do dispositivo legal. Descontado se refere aos tributos diretos que são
descontados na fonte. Cobrado é o valor que é acrescido ao valor da mercadoria, e deve
ser transferido ao fisco”.
No mesmo processo, em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes foi taxativo ao
afirmar que, “acerca do inciso II, o dolo, com a necessária consideração do elemento subjetivo
especial do injusto em comento, qual seja, a vontade de se apropriar dos valores retidos,
omitindo o cumprimento do dever tributário e com a intenção de não recolhê-los deve,
imperiosamente, ser levado em conta”. Assentou, sua Excelência, que “[...] uma interpretação
constitucional do art. 2°, inciso II, da Lei 8.137/1990 deve levar em conta o animus de fraude do
agente, sob pena de fomentar-se uma política criminal arrecadatória, que subverte as garantias
penais fundamentais inerentes ao Estado Democrático de Direito. O direito penal tributário
exige, sempre, uma exegese constitucional que o impeça de transformar-se em mero instrumento
simbólico de coação (Supremo Tribunal Federal, in Recurso Ordinário em Habeas Corpus no
163.334/SC. Plenário. Relator: Min. Roberto Barroso, 18 de dezembro de 2019).
Fl. 585
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

Os precedentes deste tribunal é antigo e não permite que a presunção de fraude
seja aplicada aos casos concretos, mas a sua evidente e eficaz acusação com elementos e
contornos importantes para o caso que deve ser punido, senão vejamos:
Ementa(s)
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA E REFLEXOS.
Exercícios: 1991 a 1994
DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO
OCORRIDA EM 14 DE JUNHO DE 1996. PERÍODOS FISCALIZADOS DE 1991 A
1994.
Não se verifica a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário, tendo
em vista que a ciência do auto de infração deu-se em 26 de dezembro de e os períodos
fiscalizados encerraram os anos de 1991 a 1994.
MULTA.
AGRAVAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. APLICAÇÃO DA
LEI N° 9430/96, MAIS BENIGNA.
Somente se pode impor multa qualificada quando há no lançamento
tributário indicação individualizada e específica sobre a conduta
fraudulenta do contribuinte. A fraude não pode ser presumida e a sua
tipificação deve estar determinada no ato administrativo da imposição de
multa. Não pode ser exigida a multa qualificada quando não há nos autos
elementos que atestam, de forma inequívoca, o evidente intuito de fraude
por conta do contribuinte, bem como não há discriminação da conduta
fraudulenta.
“Acórdão no 9101-001.352, 1a Turma, da primeira câmara do primeiro conselho de
contribuintes da Câmara Superior, julgado em 15 de maio de 2012”).
Portanto, a fim de evitar interpretações de que o mero inadimplente de tributos
possam conduzir à ação dolosa, tendente a lesar o fisco, frente aos diversos princípios da lei
tributária, processual e constitucional, deve ser afastada a multa de ofício qualificada de 150%
para reduzir a multa ao percentual de 75%.
DO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA MULTA CONFISCATÓRIA
Alegou a recorrente também que a exigência do SENAR seria inconstitucional,
bem como de demais exigências da autuação.
Contudo, este Conselho não é legitimado a analisar matérias Constitucionais,
conforme se depreende do art. 26-A, do Decreto 70.235-72, in verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009).
Não obstante, a súmula 02 do CARF dispõe que o CARF "não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".
Assim, o jurisprudência desse Conselho é antiga sobre o tema e não permite o
debate sobre constitucionalidade de Lei tributária.
No que tange à multa confiscatória, também deve ser reconhecida a
incompetência desse colegiado para apreciar tal matéria dada a sua interpretação de pedido de
reconhecido de inconstitucionalidade.
Fl. 586
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

Portanto, dessas matérias não conheço do recurso por incompetência do Tribunal
quanto à essa ou outra matéria alega no recurso dita como inconstitucional.
Por outro lado, pede a contribuinte aplicação da multa ao patamar de 20% (vinte
por cento), de conformidade com o art. 61, § 2o, da Lei n. 9.430/96, retificando-se o auto de
infração lavrado.
Entretanto, a multa aplicada seguiu os ditames legais, previstos no art. 44 da lei
9430/96, in verbis:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I- de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
Assim, a multa aplicada de 75% é devida pela legislação em vigor à época dos
fatos geradores.
DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.
Alega a recorrente que não teria sido informada da aplicação da taxa de cobrança
na autuação. Entretanto, ao mesmo tempo, alega que a taxa seria ilegal.
Nos termos da Súmula CARF n.o 4, a partir de 1o de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal
são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais.
DA APLICAÇÃO DOS JUROS SOBRE MULTA
A recorrente pede também a não aplicação da multa sobre juros
Contudo, a Súmula CARF no 108, assim dispõe:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Assim, os juros são devidos à multa.
DO RECURSO DE OFÍCIO
A decisão de Primeira Instância afastou a responsabilidade dos excluir o Sr. Dirceu
José Corte e Sr. Dedier Ribas Ferreira do polo passivo da Infração: SENAR SOBRE A
COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL, tendo em vista que a solidariedade no caso dos
autos não deve ser aplicada, diante da legislação abaixo transcrito:
“o art. 151, §2° da Instrução Normativa RFB 971/2009 apresenta as hipóteses de
exclusão da Responsabilidade Solidária:
Art. 151. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação previdenciária principal
e as expressamente designadas por lei como tal.
...
§ 2o Excluem-se da responsabilidade solidária:
I - as contribuições destinadas a outras entidades ou fundos;
A norma segue disposições das leis tributárias vigentes.
Fl. 587
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-009.456 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18088.720242/2017-12

Nesse contexto, acompanho a decisão de primeira instância para afastar a
responsabilidade solidária ao presente caso.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário, para
não acolher as alegações de institucionalidade de lei, reconhecer a concomitância do objeto
principal da autuação referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre a
comercialização da Produção Rural, com sub-rogação, para no mérito Dar Parcial Provimento
para afastar a multa de ofício qualificada de 150% para 75%, mantendo-se as demais disposições
da autuação, bem como para conhecer do Recurso de Ofício e Negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 588
DF CARF MF
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