Tribunal: CARF
Processo: 10640.723077/2018-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO - ADE pois foram observadas todas as normas e os princípios processuais do contraditório e da ampla defesa, sendo oferecidas as condições necessárias para que o contribuinte tivesse pleno conhecimento das evidências apontadas pela fiscalização e apresentasse a sua defesa.
SIMPLES NACIONAL. GRUPO ECONÔMICO. APURAÇÃO RECEITA BRUTA GLOBAL. ADMISSIBILIDADE.
Constatada a existência de grupo econômico de fato, caracterizado pela administração única e direta de diversas empresas do mesmo ramo de atividade, por parte dos mesmos sócios e titulares, havendo controle societário comum e poderes de mando concentrado, é cabível a apuração da receita bruta global, para fins de análise quanto à exclusão do Simples Nacional das empresas integrantes do grupo.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10640.723077/2018-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.884 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2021
Recorrente
VPA EQUIPAMENTOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO -
ADE pois foram observadas todas as normas e os princípios processuais do
contraditório e da ampla defesa, sendo oferecidas as condições necessárias para
que o contribuinte tivesse pleno conhecimento das evidências apontadas pela
fiscalização e apresentasse a sua defesa.
SIMPLES NACIONAL. GRUPO ECONÔMICO. APURAÇÃO RECEITA
BRUTA GLOBAL. ADMISSIBILIDADE.
Constatada a existência de grupo econômico de fato, caracterizado pela
administração única e direta de diversas empresas do mesmo ramo de
atividade, por parte dos mesmos sócios e titulares, havendo controle societário
comum e poderes de mando concentrado, é cabível a apuração da receita bruta
global, para fins de análise quanto à exclusão do Simples Nacional das
empresas integrantes do grupo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de nulidade do ato declaratório de exclusão e, no mérito, negar provimento ao recurso
voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva,
Andre Luis Ulrich Pinto, Barbara Santos Guedes (suplente convocada), Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10640.723077/2018-15
Fl. 326
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

Relatório
Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão de no 07-43.366,
proferido pela 4a Turma da DRJ/FNS, em que julgou improcedente a impugnação manifestação
de inconformidade apresentada pela Contribuinte.
A seguir, transcrevo os termos e fundamentos da decisão recorrida:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO -
ADE pois foram observadas todas as normas e os princípios processuais do
contraditório e da ampla defesa, sendo oferecidas as condições necessárias
para que o contribuinte tivesse pleno conhecimento das evidências apontadas
pela fiscalização e apresentasse a sua defesa.
SIMPLES NACIONAL. GRUPO ECONÔMICO. APURAÇÃO RECEITA
BRUTA GLOBAL. ADMISSIBILIDADE.
Constatada a existência de grupo econômico de fato, caracterizado pela
administração única e direta de diversas empresas do mesmo ramo de
atividade, por parte dos mesmos sócios e titulares, havendo controle societário
comum e poderes de mando concentrado, é cabível a apuração da receita bruta
global, para fins de análise quanto à exclusão do Simples Nacional das
empresas integrantes do grupo.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES E
RECEITAS. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA
SOBRE A FORMA.
A simulação pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam
a coexistência de empresas, perseguindo a mesma atividade econômica, a
utilização dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão
patrimonial e gestão empresarial atípica.
Relatório
A partir de Representação Administrativa de fls. 02 a 19, tendo em vista que a
empresa acima identificada incorreu na hipótese de exclusão prevista no inciso
IV, art. 30, da Lei Complementar no 123, de 2006, abaixo transcrito, o
Delegado da Receita Federal em Belo Horizonte/MG emitiu o Ato Declaratório
Executivo DRF/BHE no 70, de 17/09/2018, (fl. 214), excluindo a manifestante
do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 01/01/2013.
“IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de
receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o, quando não estiver no
ano-calendário de início de atividade. “
Nesta representação, o auditor-fiscal, em síntese, informa que:
Fl. 327
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

“(...)
Da análise da realidade fática evidencia-se uma situação tática divergente da
situação jurídica, existência de empresas com personalidades jurídicas
distintas e independentes, porém, conforme demonstrado, com interesses em
comum, interligadas logística, econômica e administrativamente, constituindo-
se, portanto, em um Grupo Econômico de fato. GRUPO VPA. E,
INDEVIDAMENTE, na formação deste GRUPO ECONÔMICO, a constituição
de EMPRESA BENEFICIARIA do referido Regime Tributário. VPA
EQUIPAMENTOS LTDA. objetivando com isso, a redução da tributação.
O conjunto probatório relatado, ancorado em elementos e evidências robustas,
repita-se, não de forma isolada, mas dentro de um contexto abrangente,
atinente à disposição empresarial atípica, com centralização de gestão, de
direção dos negócios, do relacionamento com os empregados e com o público
externo, leva à convicção de que a realidade fática essencial das atividades
realizadas pelas empresas, aparentemente, baseado em normas de contorno,
juridicamente válidas em si mesmas, mas que desguardam a incidência
tributária normal e usufruto indevido dos benefícios do sistema de tributação
Simples.
Um dos pilares do direito tributário está consignado no CTN, Artigos 114 (que
define o fato gerador). 116 e 149. os quais preveem, a possibilidade de buscar a
realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, a partir da
identificação concreta e material da situação legalmente necessária à
ocorrência do fato gerador.
Consectário de tal premissa, culmina no poder de requalificar o negócio
aparente entre duas ou mais empresas, apurando e cobrando o tributo
efetivamente devido. Buscou-se, através dos fatos, narrados acima, alcançar a
verdade material fundamentada em elementos concretos de prova, em
detrimento dos aspectos aparentes e formais dos negócios jurídicos
apresentados pelo contribuinte.
Neste caso. para fins tributários, deu-se. em razão da subdivisão contábil
(fracionamento) dos respectivos faturamentos das empresas do GRUPO VPA, a
redução da tributação previdenciária, haja vista a opção ao regime
simplificado da empresa simplificado da empresa VPA EQUIPAMENTOS
LTDA.
Dessa forma, são atingidas pelo instituto da solidariedade determinado
conforme legislação vigente, citada nesta Representação, todas as empresas do
GRUPO VPA.
Em conclusão, de todo o acima exposto, observando-se a legislação citada na
presente REPRESENTAÇÃO – Fundamentação Legal, impõe-se a exclusão da
empresa representada do SIMPLES, a partir de 01/01/2013, com a aplicação
do art. 29, incisos I, IV e V, §1o, e art. 31, inciso V da Lei Complementar no
123, de 14 de dezembro de 2006.”
A
manifestante,
devidamente
intimada,
apresentou
manifestação
de
inconformidade (fls. 236 a 258), alegando, em breve síntese, que:
- pelo que consta no sistema Comprot, o processo "nasceu" em 10/09/2018 e foi
movimentado em 13/09/2018, sendo que:
Fl. 328
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

a) a data do Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/n° 70 é 17/09/2018; e
b)3 (três) dias antes, em 14/09/2018, a fiscalização expedira Termo de
Continuidade
e
Informação
do
Procedimento
Fiscal
destacando
a
"continuidade do Procedimento Fiscal;
- se os trabalhos da fiscalização ainda não haviam se encerrado, como poderia
ter sido distribuído, em 10/09/2018, o procedimento que levou ao Ato
Declaratório Executivo de exclusão da contribuinte do Simples Nacional?
Diante de tanta obscuridade, uma coisa, paradoxalmente, é clara: o Ato
Declaratório Executivo DRF/BHE/n° 70 carece de motivação, razão pela qual
ele deve ser prontamente anulado;
- não bastasse isso, da forma como intimada quanto ao Ato Declaratório
Executivo DRF/BHE/no 70, sem ter acesso a nenhum relatório, dossiê ou
documento equivalente que contenha a fundamentação que ampara a decisão
de exclusão, a contribuinte está sendo vítima de uma interpretação
generalizada, a qual em nada condiz com o princípio da busca pela verdade
material que há de nortear qualquer processo administrativo fiscal; logo, deve
ser conhecida e acolhida a preliminar de nulidade do referido ato
administrativo, por ausência de motivação;
- considerando-se que o procedimento perdurou por mais de 400 dias, o prazo
ordinário de 120 (cento e vinte) dias, definido no inciso I do art. 11 da Portaria
RFB no 6.478, de 2017, mesmo que incluídas as prorrogações por 20 (dias)
corridos e sendo certo que, no ano de 2018, a autoridade fiscal sequer
especificou a duração das diversas prorrogações ocorridas, passando a referir-
se, mais recentemente, a uma suposta “alteração do procedimento fiscal”, não
foi observado; assim, para que seja mantida a higidez do processo
administrativo e considerando a vinculação entre o procedimento fiscal n°
0610400.2017.00088 e o Ato Declaratório Executivo DRF/BHE n° 70, requer-
se a anulação deste também em razão dos vícios em relação ao cumprimento
dos prazos/continuidade indefinida dos trabalhos da fiscalização;
- com a ressalva de que, conforme aduzido anteriormente, a contribuinte não
tem como defender-se de forma adequada de um ato cuja motivação e
fundamentação não são conhecidas, já é possível verificar que, também, no
mérito, o Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/n° 70 não tem razão de ser;
- a eventual participação em grupo econômico não está arrolada na Lei
Complementar n° 123, de 2006 como razão para vedação ao ingresso no
Simples Nacional, o mesmo podendo ser dito em relação à Resolução do
Comitê Gestor do Simples Nacional n° 140, de 2018;
- em verdade, o conceito de grupo econômico foi "importado" da legislação
trabalhista para a legislação previdenciária, sem que exista, no entanto, base
legal direta que autorize nova "importação" desse conceito para o efeito de
exclusão de pessoas jurídicas do Simples Nacional;
- independentemente da inexistência de base legal, sabe-se que a Receita
Federal do Brasil busca coibir a segregação de uma mesma atividade
econômica sob diversas personalidades jurídicas distintas de modo que todas
elas possam usufruir do Simples Nacional por permanecerem dentro dos limites
de receita bruta estabelecidos nas normas de regência; no entanto, no caso em
Fl. 329
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

concreto, há inegável distinção entre as atividades econômicas exercidas pelas
pessoas jurídicas mencionadas no Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/n° 70,
com propósitos negociais reais e autônomos no exercício do objeto social de
cada uma delas, não havendo que se falar em formação de grupo econômico
para os fins pretendidos (exclusão do Simples Nacional a partir da soma das
respectivas receitas brutas);
- no caso dos autos, inexiste qualquer prova de que ocorreram "dois negócios:
um real, encoberto, dissimulado, destinado a operar e valer entre as partes, e
um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a operar e valer perante
terreiros" (Acórdão n° 103-23357). Também não se pode falar na existência de
dolo ou fraude, mesmo porque "a boa-fé se presume em favor da contribuinte e
a má-fé deste se prova" (Acórdão 102-49093). Dizendo de outro modo, "fraude
nao se presume, prova-se;
- condutas dolosas, quando alegadas, devem ser cabalmente provadas pela
autoridade fiscal, não sendo admitidas presunções de qualquer gênero por
respeito ao já aludido princípio da legalidade e da tipicidade cerrada em
materia tributaria. Nessa senda, aos argumentos desenvolvidos nos tópicos
anteriores acrescente-se que a ocorrência das condutas descritas nos arts. 71,
72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964 não foi sequer alegada pela fiscalização no
seio do Ato Declaratorio Executivo DRF/BHE/n° 70, o qual, também por isso,
não merece guarida;
- tendo em vista que o § único do art. 116 do Código Tributário Nacional ainda
depende de regulamentação, a autoridade fiscal não possui a prerrogativa de
desconsiderar os atos e negócios jurídicos que resultaram na atual estrutura
económico-societária da contribuinte, razão pela qual, no mérito, o Ato
Declaratório Executivo DRF/BHE/n° 70 não pode ser mantido.
Por fim, diante de todo o exposto, a contribuinte pede o conhecimento e
acolhimento das preliminares suscitadas para que seja decretada, de pronto, a
nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/ n0 70.
No mérito, ressalvando-se a impossibilidade de adequado exercício do
contraditório e da ampla defesa nas presentes circunstâncias, deve ser
reconhecida como indevida a exclusão da contribuinte do Simples Nacional
com base na genérica e não comprovada imputação feita pela autoridade
julgadora, com a baixa dos autos em diligência para complementação das
razões desta manifestação de inconformidade caso não se entenda pela
imediata decretação da nulidade, com a concessão, conforme autorização do
art. 38 da Lei 9.784, de 1999, do direito à a juntada posterior de documentos,
os quais só poderão ser rejeitados mediante decisão fundamentada.
É o relatório.
Voto
A manifestação de inconformidade preenche os requisitos de admissibilidade.
Deste modo, delas tomo conhecimento e passo a analisar suas razões.
Nulidades
Fl. 330
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

Preliminarmente, a respeito das nulidades que podem afetar o processo
administrativo fiscal, importa registrar que assim dispõe o Decreto 70.235, de
1972:
“Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.......................
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.”
Como se vê do texto legal acima citado depreende-se que as únicas situações
que afetam o processo de lançamento tributário de forma absoluta são os atos e
termos lavrados por pessoa incompetente. Irregularidades, incorreções ou
omissões diferentes destas poderão ser sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo.
Deste modo, considerando-se que todos os atos e termos constantes dos autos
foram praticados por pessoas no pleno gozo de sua competência funcional,
nenhuma das questões aduzidas pelas manifestantes macularia o processo
administrativo de forma absoluta, posto que todas seriam passíveis de
saneamento.
Cerceamento do direito de defesa
Argumenta a manifestante o Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/no 70 em
referência, por evidente cerceamento do seu direito de defesa, padece de
nulidade. Da forma como foi intimada quanto ao referido ato administrativo,
sem ter acesso a nenhum relatório, dossiê ou documento equivalente que
contenha a fundamentação que ampara a decisão de exclusão, a contribuinte
está sendo vítima de uma interpretação generalizada, a qual em nada condiz
com o princípio da busca pela verdade material que há de nortear qualquer
processo administrativo fiscal.
O Ato Declaratório Executivo ora guerreado, tem com fundamento as
disposições contidas no inciso I, art. 29 e inciso IV, art. 30, ambos da Lei
Complementar no 123, de 2006, em virtude da empresa ter ultrapassado, no
ano-calendário, em apreço, o limite de receita bruta previsto no inciso II do
caput do art. 3o, da citada lei.
Cabe registrar, ainda, que o referido ADE, excerto abaixo colacionado, em seu
artigo 1o, além de informar os dispositivos legais infringidos e identificar o
sujeito passivo, traz relacionado o número de processo ao qual se encontra
vinculado. Assim, ao acessar o processo em epigrafe a requerente, além de ter
tem acesso a Representação para Exclusão de Oficio da Empresa do Simples,
contendo toda a realidade fática verificada pela fiscalização, no decorrer do
procedimento
fiscal,
pode
identificar,
também,
todos
documentos
comprobatórios trazidos aos autos pela autoridade fiscal.
Fl. 331
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

Como se vê, em que pese as alegações da defesa, quanto aos requisitos
específicos do procedimento que excluiu a empresa do Simples destaque-se que
houve a regular lavratura do feito, vez que, por meio da Representação para
Exclusão de Ofício do Simples, o servidor competente qualificou o sujeito
passivo, descreveu os fatos geradores, apontou os documentos comprobatórios
e as disposições legais infringidas. Enquanto que o ADE, lavrado também por
servidor competente, tendo por base a Representação para Exclusão de Oficio
do Simples, decidiu pela exclusão da empresa do Simples, com a respectiva
intimação para a interessada apresentar manifestação de inconformidade no
prazo de 30 dias da ciência.
Deste modo, tendo em vista que na Representação Fiscal para Exclusão do
Simples constam relacionados as evidências da interligação das empresas, a
indicação de quais documentos foram extraídos as informações que comprovam
tais evidências, os dispositivos legais que amparam à exclusão da empresa do
Simples, há que se considerar que foram atendidas todas as formalidades
essenciais e estão presentes todos os elementos necessários para o perfeito
entendimento do procedimento fiscal, tendo sido ofertado o contraditório à
empresa, o qual foi exercido de pleno direito, logo, não que se falar em
cerceamento de defesa.
Assim, não assiste razão à manifestante quanto ao cerceamento do seu direto à
ampla defesa.
Dos Prazos
Quanto as alegações da requerente de que tendo em vista que a autoridade
fiscal não observou os prazos previstos no art. 11, da Portaria RFB no 6.478 de
2017, para que seja mantida a higidez do processo administrativo e
considerando a vinculação entre o procedimento fiscal n° 0610400.2017.00088
Fl. 332
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

e o Ato Declaratório Executivo DRF/BHE n° 70, o ADE ora combatido não
pode prosperar, cumpre esclarecer que nos termos do §1o, citado artigo, os
“prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão
do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia
do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5o do
Decreto no 70.235, de 1972.”
Não bastasse isso, o fato da Representação para Exclusão de Oficio do Simples
estar vinculada ao procedimento fiscal n° 0610400.2017.00088, prorrogado
nos termos do documento de fls. 38 e 39, considerando-se que na data da
lavratura do ADE a mesma já encontrava-se concluída, não há que se falar em
nenhuma obscuridade.
Quanto a continuidade do procedimento fiscal para verificar o recolhimento da
contribuição previdenciária, a observância do cumprimento dos requisitos
essenciais serão analisadas, se este for o caso, em sede da análise dos
lançamentos decorrentes deste procedimento.
Da formação de grupo econômico de fato. Apuração da Receita Bruta Global.
Conforme detalhado a Representação para Exclusão de Oficio da Empresa do
Simples, trata-se de ação fiscal instaurada contra a manifestante VPA
Equipamentos
LTDA.
–
CNPJ
11.053.976/0001-49
e
filial
CNPJ
11.053.976/0002-20, que também abrangeu as empresas VPA Construções
LTDA., VPA Urbanismo e VPA Holding Participações LTDA.
Ao final do procedimento fiscal, a autoridade fiscal concluiu que os fatos
apurados apontam para o elo empresarial, a integração entre as empresas e a
concentração da atividade empresarial num mesmo empreendimento, sob a
mesma direção, caracterizando a existência de um grupo econômico de fato, e,
assim consideradas, o somatório da receita bruta do grupo extrapolou o limite
legal de permanência no Simples Nacional.
Posto isso, de início, importa esclarecer que, de fato, tal como alega a defesa,
não existe previsão legal de exclusão do Simples em decorrência da existência
de grupo econômico de fato, tanto é que o Ato Declaratório Executivo ora
guerreado, tem com fundamento as disposições contidas no inciso I, art. 29 e
inciso IV, art. 30, ambos da Lei Complementar no 123, de 2006, em virtude da
empresa ter ultrapassado, no ano-calendário, em apreço, o limite de receita
bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o, da citada lei. Todavia, tal
caracterização é admissível e legítima para que se apure a receita global do
grupo e, neste ponto, restou evidenciada a extrapolação ao limite de receitas
admitido para o Simples Nacional, conforme planilha ilustrativa constante
Representação para Exclusão de Oficio da Empresa do Simples.
E para a caracterização e identificação de "grupo econômico”, importa
investigar a situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das
circunstâncias em que se constituíram ou realizam suas atividades) e não
apenas a situação meramente formal (de estarem ou não constituídas como
"grupo econômico” da forma da Lei no 6.404, 1976).
A definição de grupo econômico é conceito amplo e traz consigo as implicações
inerentes ao direito civil/empresarial, tributário, dentre outros, tanto é que
como . O que ocorre no ordenamento jurídico é que cada subsistema trata das
Fl. 333
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

implicações em questões específicas que lhe compete. Vejamos a seguir a
similitude existente entre os dispositivos legais que definem "grupo econômico",
na CLT - Art. 2°, §2o e nas normas gerais de tributação previdenciária -
Instrução Normativa no 971, de 2009 da Receita Federal do Brasil - Art 494:
“Art. 2o- Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
§ 1o - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
§2°- Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.
Art 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas
estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas,
compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica.”
O conceito expresso na CLT, em face da evolução nas relações empresariais no
mundo globalizado, tem sido interpretado de maneira mais ampla, e já não é
visto de forma rígida, admitindo-se os chamados grupos econômicos por
subordinação, conforme demonstrado pela jurisprudência abaixo:
“GRUPO ECONÔMICO POR COORDENAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.
Segundo interpretação progressiva do art. 2o, parágrafo 2o, da CLT, o grupo
econômico se caracteriza não só pela relação de subordinação, que leva em
conta a direção, o controle ou administração entre as empresas, mas também
pela relação de coordenação em que as empresa atuam, horizontalmente,
participando de empreendimentos de interesses comuns. A existência de sócios
comuns e a atuação conjunta das empresas no mercado econômico
caracterizam
grupo
econômico
por
coordenação,
o
que
atrai
a
responsabilidade solidária pelos débitos trabalhistas.
(TRT-2 - AP: 01399008120065020074 SP 01399008120065020074 A20,
Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, Data de Julgamento: 10/02/2015, 4a
TURMA, Data de Publicação: 27/02/2015). “
De volta ao caso em concreto, da análise da Representação para Exclusão de
Oficio do Simples, verifica-se que a fiscalização objetivou demonstrar que a
empresa manifestante e as demais envolvidas, que se auto intitulam integrantes
do Grupo VPA, na realidade formam um grupo econômico familiar, estando
divididas para fins de obter uma tributação mais benéfica, mas que,
fundamentalmente, dispõem de mesma organização gerencial, ressaltando-se
que as empresas exercem a mesma atividade ou atividades correlatas, quais
sejam, aluguel de Maquinas e Equipamentos, sem operador: estacas-prancha,
martelos vibratórios e blindagem de valas.
Fl. 334
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

De fato, o grupo econômico familiar está evidenciado pela farta juntada de
documentação pela autoridade fiscal competente, que indica a unidade de
direção ou controle, com objetivos finais idênticos ou assemelhados de todos os
entes agrupados, bem como a confusão patrimonial e financeira das empresas.
Assim, a manifestante, integrante do grupo, foi beneficiada de forma indevida
pela opção à Lei Complementar no 123, de 2006. Dentre as provas que
demonstram que a VPA Equipamentos LTDA., e as demais empresas
investigadas compõem grupo econômico de fato, deve-se destacar as seguintes
alegações da fiscalização:
“- da análise da constituição e alterações posteriores das empresas, citadas
acima, apresentadas e/ou extraídas do Sistema de Registro Mercantil. Junta
Comercial do Estado de Minas Gerais — JUCEMG. destacam-se as evidências
da interligação das mesmas, fato ocorrido a partir da constituição da empresa
VPA EQUIPAMENTOS LTDA. empresa fiscalizada, "braço" da empresa já
constituída. VPA CONSTRUÇÕES LTDA;
- em 31/03/1999. registro em 27 05 1999. é constituída a empresa VPA
CONSTRUÇÕES LTDA. CNPJ 03.181.842/0001-85, pelos sócios Sr. Vitor
Percival de Andrade (99.91%). diretor executivo e Sra. Rosali Zagotta Dantas
de Andrade (0.09%). Diretora Administrativa, em face ao processo de cisão
parcial da empresa Marco XX Construções Ltda. da qual era sócio e
responsável técnico, com sede à Rua Espirito Santo. 2.727. sala 1204. Bairro
de Lourdes. Belo Horizonte MG. alterações posteriores, com o objeto social:
"EXPLORAÇÃO DA INDUSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL EM SUAS
DIVERSAS MODALIDADES”.
- em 14.08.2009. é constituída a empresa VPA EQUIPAMENTOS LTDA, acima
qualificada. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL, no mesmo endereço da
empresa VPA CONSTRUÇÕES LTDA. ou seja. Rua Espirito Santo. 2.683 -
fundos. Bairro de Lourdes - BH MG, tendo como objeto social:
"ALUGUEL DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS PARA CONSTRUÇÃO
CIVIL, SEM OPERADOR”.
- em 17/03/2010 é constituída a empresa VPA URBANISMO LTDA
11.696.700/0001-89, mesmo endereço das empresas acima, tendo como objeto
social:
"EXPLORAÇÃO DA INDUSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL EM SUAS
DIVERSAS MODALIDADES. ADMINISTRAÇÃO E LOCAÇÃO DE BENS
IMÓVEIS. MAQUINAS. VEÍCULOS E EQUIPAMENTOS. PODENDO AINDA
COMPRAR PARA SI PRÓPRIA. IMÓVEIS. E VENDE-LOS. E PARTICIPAR
DE OUTRAS EMPRESAS”.
- em 08/01/2014, constituição da VPA HOLDING PARTICIPAÇÕES LTDA
19.484.896 0001-50, mesmo endereço do GRUPO VPA, tendo, objeto social:
"PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS SOCIEDADES NA QUALIDADE DE SOCIJA
QUOTISTA OU ACIONISTA. ATUANDO COMO HOLDING. BEM COMO A
ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS”.
- destaca-se que além do compartilhamento do espaço físico entre a empresa
fiscalizada e as demais integrantes do GRUPO VPA. comprova-se o
Fl. 335
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

compartilhamento econômico-financeiro, redução de custos, verificado por
meio da escrituração contábil apresentada pela empresa fiscalizada VPA
EQUIPAMENTOS, período 2013 a 2015. pois não foram encontrados
lançamentos com despesa de aluguel, telefone, onde se encontra instalada a
matriz;
- de acordo com as informações constante no Programa da Declaração de
Informações s Atividades mobiliárias - DIMOB. entregue à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, pela empresa. VPA CONSTRUÇÕES LTDA. CXPJ
03.181.8420001-S5. consta o pagamento de despesa com a locação do imóvel
onde se encontram instaladas as empresas do GRUPO VPA, ou seja, AV DO
CONTORXO 6664- BH MG, nos anos de 2013 a 2015.. Ressalte-se que a
pratica deste ato denota interesses comuns, repercutindo diretamente no
resultado econômico das pessoas jurídicas envolvidas;
- chama a atenção as informações em alterações contratuais, a menção do
endereço, domicilio tributário ou fiscal dos sócios, sendo o mesmo endereço
das empresas do GRUPO, ou seja. AV DO CONTORXO 6664. BH MG. fato
que corrobora a convicção da existência de interligação entre todas as
empresas componentes do GRUPO. Confirmando a situação exposta vê-se nas
alterações contratuais da empresa a seguinte informação: "...todos com
domicílio nesta Capital, na Avenida do Contorno, n° 6.664, 6o andar, Bairro
Funcionários";
- pela descrição das atividades das empresas componentes do GRUPO VPA, ,
tem-se a evidencia de existência de um grupo econômico voltado para
atividades semelhantes e/ou se complementam, utilizando-se da mesma marca
VPA, em sentido de colaboração entre as empresas (tabela demonstrativa
constante do item 2.2 da Representação para Exclusão de Ofício do Simples);
- inicialmente, o grupo económico. GRUPO VPA, é composto dos membros da
família: Vitor Percival de Andrade. Rosali Zagotta Dantas de Andrade, e filhos:
Marcelo Dantas de Andrade. Leonardo Dantas de Andrade. Bruno Dantas de
Andrade e Vitor Dantas de Andrade, que se alternam em diversos períodos em
termos de administração e participação no capital das empresas do GRUPO;
- os sócios componentes da mesma família se intercalam em vários momentos
na participação societária e/ou sua função dentro de todas as empresas do
GRUPO VPA, exemplo desta situação tem-se: Marcelo Dantas de Andrade.
Leonardo Dantas de Andrade, Bruno Dantas de Andrade, mediante alteração
contratual da empresa VPA CONSTRUÇÃO LTDA. registrada na JUCEMG em
08/07/2009. deixam a administração da mesma. EMPRESA PRINCIPAL,
ficando a cargo somente do sócio Vítor Percival de Andrade, para integrarem o
quadro societário e administração da empresa VPA EQUIPAMENTOS LTDA,
constituída em 15/07/2009. registro 14 08,2009;
- a composição societária das empresas do GRUPO VPA. passa formalmente
pela participação no capital e administração, de um núcleo familiar, com a
predominância no capital, do Senhor VITOR PERSIVAL DE ANDRADE,
FUNDADOR
DA
PRIMEIRA
EMPRESA
DO
GRUPO,
a
VPA
CONSTRUÇÕES, constituída a partir de CISÃO de outra empresa do ramo,
conforme contratos sociais e histórico constante nos sitios da internet. MARCA
"VPA", Registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial -INPI. " A
VPA" telas anexas à esta Representação;
Fl. 336
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

- durante a Auditoria Fiscal, conforme alteração contratual, registro em
09/03/2018, a empresa VPA CONSTRUÇÕES LTDA ingressa como sócia
majoritária, na empresa fiscalizada VPA EQUIPAMENTOS e. os SOCIOS
ADMINISTRADORES: Marcelo Dantas de Andrade. Leonardo Dantas de
Andrade, Bruno Dantas de Andrade deixam de participar do Capital Social e
passam a ADMINISTRADORES NÃO SOCIOS, e. em consequência, por
iniciativa do contribuinte, a partir de 01/01/2018, a empresa fiscalizada. VPA
EQUIPAMENTOS é excluída do SIMPLES NACIONAL;
- ainda, em relação à 4a Alteração Contratual, acima mencionada, a entrada da
sócia majoritária, carro-chefe do GRUPO VPA - VPA CONSTRUÇÕES LTDA
e aumento de capital, conforme Cláusula IV - AUMENTO DO CAPITAL
SOCIAL, item 4.1. alínea "a", e Anexo, corrobora a existência do GRUPO
ECONÓMICO DE FATO. a interligação econômica entre as mesmas, desde a
constituição da empresa VPA EQUIPAMENTOS, braço da EMPRESA VPA
CONSTRUÇÕES que detém e coordena os investimentos e o avanço dos
negócios, do então formado GRUPO VPA. Lembrando que. a atividade
principal da empresa fiscalizada é o aluguel de Maquinas e Equipamentos, sem
operador: estacas-prancha. martelos vibratórios e blindagem de valas.
Alteração contratual e Anexo, anexadas ao presente processo;
- o uso de uma mesma estrutura administrativa e funcional, de empregados de
uma empresa à disposição e/ou em constante atuação em todas as empresas, de
endereços compartilhados, sempre foi comum desde a constituição de cada uma
das empresas que formam o GRUPO VPA. Fica evidenciado na verificação dos
documentos apresentados, na contabilidade, na folha de pagamento, em
informações colhidas nos Sistemas Informatizados e compartilhados da Receita
Federal do Brasil, bem como no sitio da empresa na Internet, telas e
comprovações anexadas à presente Representação, conforme segue:
a) contatos: uso comum a todas as empresas do GRUPO VPA. telefone:
(31)3287-0150.
correio
eletrônico:
vpa@vpaconstrucoes.com.br,
contabilidade@vpaconstmcoes.com.br. conforme página web e constantes nas
informações prestadas à Secretaria de Receita Federal do Brasil.
b) em todo período fiscalizado, 2013 a 2015, e no período da constituição e
alterações contratuais de todas as empresas do GRUPO, constata-se que os
responsáveis pelas informações e assessoria sempre foram os mesmos,
funcionários registrados em uma das empresas do GRUPO ou funcionários de
empresas contratadas, conforme demonstrado abaixo, informações extraídas da
GFIP. sistema GFIPWEB, Declaração de Informações Económico-Fiscais da
Pessoa Jurídica, cadastro na RFB e registros na JUCEMG. telas anexadas à
presente, de acordo com o período;
- a planilha abaixo (com informações extraídas dos sistemas da Receita
Federal do Brasil – RFB, movimentação financeira e GFIP), traz relacionada a
Receita Bruta de cada uma das empresas no período de 2012 a 2015 e o valor
total anual do GRUPO ECONÓMICO DE FATO. Demonstrando que já no ano
calendário de 2012, é ultrapassado o limite de R$ 3.600.000,00, previsto no
inciso II do art. 3o da Lei Complementar no123, de 2006 (vigente à época dos
fatos geradores):
Fl. 337
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

Como se vê, no caso em lide, o conjunto probatório relatado pela fiscalização
ancorado em elementos e evidências robustas, dentro de um contexto
abrangente, evidencia uma disposição empresarial atípica, com centralização
de gestão, de direção dos negócios, e o próprio relacionamento com o público
externo, levam à convicção de que referidas empresas têm apenas aparência de
unidades autônomas, mas que na realidade existe entre elas uma confusão
patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de administradores. Restando
comprovado que as empresas identificadas ao longo deste voto compõem grupo
econômico de fato.
E, restando caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato
concreto, o Fisco encontra-se autorizado “a determinar os efeitos tributários
decorrentes do negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam
produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas partes” (Amaro,
Luciano, ob. cit., p. 233/234).
Isto porque, claramente, a constituição de diversas empresas por parte da
família Andrade permitiu que a manifestante mantivesse seu faturamento anual
dentro do limite estabelecido pela Lei Complementar no 123, de 2006, e, dessa
forma, deixou de arcar com o encargo previdenciário patronal incidente sobre
a remuneração paga aos segurados que lhe prestam serviço, causando prejuízo
a Fazenda Pública.
Ademais, a respeito destes fatos, além das alegações da defesa serem omissas
ou muito superficiais, a defesa não trouxe aos autos quaisquer elementos de
provas capaz de infirmar os fatos noticiados pela fiscalização. Se a tese
esposada pela auditoria estivesse equivocada, a manifestante conseguiria
trazer variadas provas da aquisição societária, da independência econômica e
financeiras das empresas e da gestão à frente dos negócios, circunstância que
Fl. 338
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

seria usual e de fácil comprovação para si, sendo que, em não o fazendo,
concretiza-se a hipótese que ficou explícita na Representação Fiscal.
Assim, outro não poderia ser o entendimento mais correto e justo vez que, em
caso contrário, a proliferação da adoção do sistema como o praticado pela
manifestante, inegavelmente, prejudicaria a segurança e exigibilidade dos
créditos tributários.
Por tudo o exposto, conforme amplamente relatado, tenho por vencido o
argumento de que a fiscalização não apresentou provas da situação fática que
ora se apresenta.
Cândido Rangel Dinamarco muito bem explica o cumprimento do ônus da
prova:
“O ônus da prova não pode ser assim tão pesado para as partes. O
cumprimento do ônus da prova deve ser avaliado em cada caso segundo o
critério da probabilidade suficiente e não com obsessão pela certeza e pela
verdade.1
Considera-se cumprido o ônus probandi quando a instrução processual houver
chegado à demonstração razoável da existência do fato, sem os extremos da
exigência de uma certeza absoluta que muito dificilmente se atingirá. A certeza,
em termos absolutos, não é requisito para julgar. Basta que, segundo o juízo
comum do homo medius, a probabilidade seja tão grande que os riscos de erro
se mostrem suportáveis. Probabilidade é a convergência de elementos que
conduzem razoavelmente a crer numa afirmação, superando a força de
convicção dos elementos divergentes desta (Malatesta). Exigir certeza absoluta
seria desconhecer a falibilidade humana.”
De se ter presente que o conhecimento de afirmações relativas a fatos,
apresentados pela manifestante para contraditar elementos regulares de prova
trazidos aos autos pela autoridade fiscal, demanda sua consubstanciação por
via de outros elementos probatórios, pois sem substrato mostram-se como
meras alegações, processualmente inacatáveis.
Por fim, quanto as alegações da defesa pertinentes à desconsideração das
personalidades jurídicas, cabe ressaltar que, como ao longo deste voto se viu,
trata-se da utilização de um arranjo negocial com o objetivo de dar a
aparência de que as empresas objeto da ação fiscal constituíam pessoas
jurídicas distintas, independentes, mas isso dissimulava, na verdade, a
existência de um grupo econômico. Ou seja, houve a prática de simulação
conforme previsto no CTN, art, 149, inciso VII e Código Civil, art. 167. Na
situação configurada, deve subsistir o negócio jurídico dissimulado (grupo
econômico), para se aquilatar os seus efeitos tributários, no caso, a exclusão do
Simples por extrapolação do limite de receita bruta.
Produção de Provas/Pedido de Diligência
No que concerne ao pedido da contribuinte para que sejam aceitos, em
momento posterior, a juntada de todos os meios admitidos em direito como
provas, há que se reproduzir as disposições contidas no § 4.o, art. 16 do
Decreto n.o 70.235, de 1972:
“Art. 16. A impugnação mencionará:
Fl. 339
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

(.....)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído
pela Lei no 9.532, de 1997).
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei no 9.532, de
1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos.(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997).”
Como se vê, a apresentação de provas em período posterior ao prazo legal,
poderá ser efetuada desde que reste demonstrado pela defesa a ocorrência de
uma das razões acima indicadas, o que não ocorreu no caso em concreto. De
qualquer forma, esta é uma questão a ser apreciada, concretamente, apenas
quando do eventual encaminhamento ou produção de prova nova. À evidência,
não é matéria a ser apreciada em tese.
Por oportuno, o art. 18 do Decreto no 70.235, de 1972, abaixo colacionado, que
trata da realização de diligências ou perícias no processo administrativo fiscal
– PAF, dispõe que cabe a autoridade julgadora determinar, caso entenda
necessário, a realização de diligências ou perícias.
“Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício
ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias,
quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela
Lei no 8.748, de 1993)
No presente caso, da análise da manifestação de inconformidade, verifica-se
que o pedido de produção de diligência tem por objetivo a complementação das
razões da manifestação de inconformidade ora analisada, o que significa dizer
que a mesma deseja apresentar novos argumentos.
Todavia, como já foi informado neste tópico, a apresentação de provas em
período posterior ao prazo legal, poderá ser efetuada desde que reste
demonstrado pela defesa a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente; destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, o que não ocorreu
no caso em concreto.
CONCLUSÃO
Em vista do exposto, voto no sentido de julgar improcedente a Manifestação de
Inconformidade ora analisada, sendo válida a exclusão da interessada do
Simples Nacional, com efeitos retroativos a partir de 01/01/2013.
É como voto.
Florianópolis – SC, 21 de janeiro de 2019.
Magda Nazario - Relatora (assinado digitalmente)

Fl. 340
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso
voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora transcrita na decisão
recorrida.
Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado,
dele conheço.
Conforme relatoriado, a Contribuinte, em seu recurso voluntário, repete a
argumentação apresentada na Impugnação, então apreciada por aquela instância.
Tendo em vista a solidez da decisão recorrida, me permito de se utilizar da
faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 3 do art.57 do Regimento
Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão
de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram
novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).
Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas
conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões
de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos.
A seguir o voto condutor do Acórdão, que transcrevo:
[...]
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Fl. 341
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

Não há que se falar em nulidade do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO -
ADE pois foram observadas todas as normas e os princípios processuais do
contraditório e da ampla defesa, sendo oferecidas as condições necessárias
para que o contribuinte tivesse pleno conhecimento das evidências apontadas
pela fiscalização e apresentasse a sua defesa.
SIMPLES NACIONAL. GRUPO ECONÔMICO. APURAÇÃO RECEITA
BRUTA GLOBAL. ADMISSIBILIDADE.
Constatada a existência de grupo econômico de fato, caracterizado pela
administração única e direta de diversas empresas do mesmo ramo de
atividade, por parte dos mesmos sócios e titulares, havendo controle societário
comum e poderes de mando concentrado, é cabível a apuração da receita bruta
global, para fins de análise quanto à exclusão do Simples Nacional das
empresas integrantes do grupo.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES E
RECEITAS. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA
SOBRE A FORMA.
A simulação pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam
a coexistência de empresas, perseguindo a mesma atividade econômica, a
utilização dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão
patrimonial e gestão empresarial atípica.
Relatório
[...]

Voto
A manifestação de inconformidade preenche os requisitos de admissibilidade.
Deste modo, delas tomo conhecimento e passo a analisar suas razões.
Nulidades
Preliminarmente, a respeito das nulidades que podem afetar o processo
administrativo fiscal, importa registrar que assim dispõe o Decreto 70.235, de
1972:
“Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.......................
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.”
Como se vê do texto legal acima citado depreende-se que as únicas situações
que afetam o processo de lançamento tributário de forma absoluta são os atos e
Fl. 342
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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termos lavrados por pessoa incompetente. Irregularidades, incorreções ou
omissões diferentes destas poderão ser sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo.
Deste modo, considerando-se que todos os atos e termos constantes dos autos
foram praticados por pessoas no pleno gozo de sua competência funcional,
nenhuma das questões aduzidas pelas manifestantes macularia o processo
administrativo de forma absoluta, posto que todas seriam passíveis de
saneamento.
Cerceamento do direito de defesa
Argumenta a manifestante o Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/no 70 em
referência, por evidente cerceamento do seu direito de defesa, padece de
nulidade. Da forma como foi intimada quanto ao referido ato administrativo,
sem ter acesso a nenhum relatório, dossiê ou documento equivalente que
contenha a fundamentação que ampara a decisão de exclusão, a contribuinte
está sendo vítima de uma interpretação generalizada, a qual em nada condiz
com o princípio da busca pela verdade material que há de nortear qualquer
processo administrativo fiscal.
O Ato Declaratório Executivo ora guerreado, tem com fundamento as
disposições contidas no inciso I, art. 29 e inciso IV, art. 30, ambos da Lei
Complementar no 123, de 2006, em virtude da empresa ter ultrapassado, no
ano-calendário, em apreço, o limite de receita bruta previsto no inciso II do
caput do art. 3o, da citada lei.
Cabe registrar, ainda, que o referido ADE, excerto abaixo colacionado, em seu
artigo 1o, além de informar os dispositivos legais infringidos e identificar o
sujeito passivo, traz relacionado o número de processo ao qual se encontra
vinculado. Assim, ao acessar o processo em epigrafe a requerente, além de ter
tem acesso a Representação para Exclusão de Oficio da Empresa do Simples,
contendo toda a realidade fática verificada pela fiscalização, no decorrer do
procedimento
fiscal,
pode
identificar,
também,
todos
documentos
comprobatórios trazidos aos autos pela autoridade fiscal.
Fl. 343
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Como se vê, em que pese as alegações da defesa, quanto aos requisitos
específicos do procedimento que excluiu a empresa do Simples destaque-se que
houve a regular lavratura do feito, vez que, por meio da Representação para
Exclusão de Ofício do Simples, o servidor competente qualificou o sujeito
passivo, descreveu os fatos geradores, apontou os documentos comprobatórios
e as disposições legais infringidas. Enquanto que o ADE, lavrado também por
servidor competente, tendo por base a Representação para Exclusão de Oficio
do Simples, decidiu pela exclusão da empresa do Simples, com a respectiva
intimação para a interessada apresentar manifestação de inconformidade no
prazo de 30 dias da ciência.
Deste modo, tendo em vista que na Representação Fiscal para Exclusão do
Simples constam relacionados as evidências da interligação das empresas, a
indicação de quais documentos foram extraídos as informações que comprovam
tais evidências, os dispositivos legais que amparam à exclusão da empresa do
Simples, há que se considerar que foram atendidas todas as formalidades
essenciais e estão presentes todos os elementos necessários para o perfeito
entendimento do procedimento fiscal, tendo sido ofertado o contraditório à
empresa, o qual foi exercido de pleno direito, logo, não que se falar em
cerceamento de defesa.
Assim, não assiste razão à manifestante quanto ao cerceamento do seu direto à
ampla defesa.
Dos Prazos
Quanto as alegações da requerente de que tendo em vista que a autoridade
fiscal não observou os prazos previstos no art. 11, da Portaria RFB no 6.478 de
2017, para que seja mantida a higidez do processo administrativo e
considerando a vinculação entre o procedimento fiscal n° 0610400.2017.00088
Fl. 344
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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e o Ato Declaratório Executivo DRF/BHE n° 70, o ADE ora combatido não
pode prosperar, cumpre esclarecer que nos termos do §1o, citado artigo, os
“prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão
do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia
do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5o do
Decreto no 70.235, de 1972.”
Não bastasse isso, o fato da Representação para Exclusão de Oficio do Simples
estar vinculada ao procedimento fiscal n° 0610400.2017.00088, prorrogado
nos termos do documento de fls. 38 e 39, considerando-se que na data da
lavratura do ADE a mesma já encontrava-se concluída, não há que se falar em
nenhuma obscuridade.
Quanto a continuidade do procedimento fiscal para verificar o recolhimento da
contribuição previdenciária, a observância do cumprimento dos requisitos
essenciais serão analisadas, se este for o caso, em sede da análise dos
lançamentos decorrentes deste procedimento.
Da formação de grupo econômico de fato. Apuração da Receita Bruta Global.
Conforme detalhado a Representação para Exclusão de Oficio da Empresa do
Simples, trata-se de ação fiscal instaurada contra a manifestante VPA
Equipamentos
LTDA.
–
CNPJ
11.053.976/0001-49
e
filial
CNPJ
11.053.976/0002-20, que também abrangeu as empresas VPA Construções
LTDA., VPA Urbanismo e VPA Holding Participações LTDA.
Ao final do procedimento fiscal, a autoridade fiscal concluiu que os fatos
apurados apontam para o elo empresarial, a integração entre as empresas e a
concentração da atividade empresarial num mesmo empreendimento, sob a
mesma direção, caracterizando a existência de um grupo econômico de fato, e,
assim consideradas, o somatório da receita bruta do grupo extrapolou o limite
legal de permanência no Simples Nacional.
Posto isso, de início, importa esclarecer que, de fato, tal como alega a defesa,
não existe previsão legal de exclusão do Simples em decorrência da existência
de grupo econômico de fato, tanto é que o Ato Declaratório Executivo ora
guerreado, tem com fundamento as disposições contidas no inciso I, art. 29 e
inciso IV, art. 30, ambos da Lei Complementar no 123, de 2006, em virtude da
empresa ter ultrapassado, no ano-calendário, em apreço, o limite de receita
bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o, da citada lei. Todavia, tal
caracterização é admissível e legítima para que se apure a receita global do
grupo e, neste ponto, restou evidenciada a extrapolação ao limite de receitas
admitido para o Simples Nacional, conforme planilha ilustrativa constante
Representação para Exclusão de Oficio da Empresa do Simples.
E para a caracterização e identificação de "grupo econômico”, importa
investigar a situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das
circunstâncias em que se constituíram ou realizam suas atividades) e não
apenas a situação meramente formal (de estarem ou não constituídas como
"grupo econômico” da forma da Lei no 6.404, 1976).
A definição de grupo econômico é conceito amplo e traz consigo as implicações
inerentes ao direito civil/empresarial, tributário, dentre outros, tanto é que
como . O que ocorre no ordenamento jurídico é que cada subsistema trata das
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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implicações em questões específicas que lhe compete. Vejamos a seguir a
similitude existente entre os dispositivos legais que definem "grupo econômico",
na CLT - Art. 2°, §2o e nas normas gerais de tributação previdenciária -
Instrução Normativa no 971, de 2009 da Receita Federal do Brasil - Art 494:
“Art. 2o- Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
§ 1o - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
§2°- Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.
Art 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas
estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas,
compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica.”
O conceito expresso na CLT, em face da evolução nas relações empresariais no
mundo globalizado, tem sido interpretado de maneira mais ampla, e já não é
visto de forma rígida, admitindo-se os chamados grupos econômicos por
subordinação, conforme demonstrado pela jurisprudência abaixo:
“GRUPO ECONÔMICO POR COORDENAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.
Segundo interpretação progressiva do art. 2o, parágrafo 2o, da CLT, o grupo
econômico se caracteriza não só pela relação de subordinação, que leva em
conta a direção, o controle ou administração entre as empresas, mas também
pela relação de coordenação em que as empresa atuam, horizontalmente,
participando de empreendimentos de interesses comuns. A existência de sócios
comuns e a atuação conjunta das empresas no mercado econômico
caracterizam
grupo
econômico
por
coordenação,
o
que
atrai
a
responsabilidade solidária pelos débitos trabalhistas.
(TRT-2 - AP: 01399008120065020074 SP 01399008120065020074 A20,
Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, Data de Julgamento: 10/02/2015, 4a
TURMA, Data de Publicação: 27/02/2015). “
De volta ao caso em concreto, da análise da Representação para Exclusão de
Oficio do Simples, verifica-se que a fiscalização objetivou demonstrar que a
empresa manifestante e as demais envolvidas, que se auto intitulam integrantes
do Grupo VPA, na realidade formam um grupo econômico familiar, estando
divididas para fins de obter uma tributação mais benéfica, mas que,
fundamentalmente, dispõem de mesma organização gerencial, ressaltando-se
que as empresas exercem a mesma atividade ou atividades correlatas, quais
sejam, aluguel de Maquinas e Equipamentos, sem operador: estacas-prancha,
martelos vibratórios e blindagem de valas.
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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De fato, o grupo econômico familiar está evidenciado pela farta juntada de
documentação pela autoridade fiscal competente, que indica a unidade de
direção ou controle, com objetivos finais idênticos ou assemelhados de todos os
entes agrupados, bem como a confusão patrimonial e financeira das empresas.
Assim, a manifestante, integrante do grupo, foi beneficiada de forma indevida
pela opção à Lei Complementar no 123, de 2006. Dentre as provas que
demonstram que a VPA Equipamentos LTDA., e as demais empresas
investigadas compõem grupo econômico de fato, deve-se destacar as seguintes
alegações da fiscalização:
“- da análise da constituição e alterações posteriores das empresas, citadas
acima, apresentadas e/ou extraídas do Sistema de Registro Mercantil. Junta
Comercial do Estado de Minas Gerais — JUCEMG. destacam-se as evidências
da interligação das mesmas, fato ocorrido a partir da constituição da empresa
VPA EQUIPAMENTOS LTDA. empresa fiscalizada, "braço" da empresa já
constituída. VPA CONSTRUÇÕES LTDA;
- em 31/03/1999. registro em 27 05 1999. é constituída a empresa VPA
CONSTRUÇÕES LTDA. CNPJ 03.181.842/0001-85, pelos sócios Sr. Vitor
Percival de Andrade (99.91%). diretor executivo e Sra. Rosali Zagotta Dantas
de Andrade (0.09%). Diretora Administrativa, em face ao processo de cisão
parcial da empresa Marco XX Construções Ltda. da qual era sócio e
responsável técnico, com sede à Rua Espirito Santo. 2.727. sala 1204. Bairro
de Lourdes. Belo Horizonte MG. alterações posteriores, com o objeto social:
"EXPLORAÇÃO DA INDUSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL EM SUAS
DIVERSAS MODALIDADES”.
- em 14.08.2009. é constituída a empresa VPA EQUIPAMENTOS LTDA, acima
qualificada. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL, no mesmo endereço da
empresa VPA CONSTRUÇÕES LTDA. ou seja. Rua Espirito Santo. 2.683 -
fundos. Bairro de Lourdes - BH MG, tendo como objeto social:
"ALUGUEL DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS PARA CONSTRUÇÃO
CIVIL, SEM OPERADOR”.
- em 17/03/2010 é constituída a empresa VPA URBANISMO LTDA
11.696.700/0001-89, mesmo endereço das empresas acima, tendo como objeto
social:
"EXPLORAÇÃO DA INDUSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL EM SUAS
DIVERSAS MODALIDADES. ADMINISTRAÇÃO E LOCAÇÃO DE BENS
IMÓVEIS. MAQUINAS. VEÍCULOS E EQUIPAMENTOS. PODENDO AINDA
COMPRAR PARA SI PRÓPRIA. IMÓVEIS. E VENDE-LOS. E PARTICIPAR
DE OUTRAS EMPRESAS”.
- em 08/01/2014, constituição da VPA HOLDING PARTICIPAÇÕES LTDA
19.484.896 0001-50, mesmo endereço do GRUPO VPA, tendo, objeto social:
"PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS SOCIEDADES NA QUALIDADE DE SOCIJA
QUOTISTA OU ACIONISTA. ATUANDO COMO HOLDING. BEM COMO A
ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS”.
- destaca-se que além do compartilhamento do espaço físico entre a empresa
fiscalizada e as demais integrantes do GRUPO VPA. comprova-se o
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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compartilhamento econômico-financeiro, redução de custos, verificado por
meio da escrituração contábil apresentada pela empresa fiscalizada VPA
EQUIPAMENTOS, período 2013 a 2015. pois não foram encontrados
lançamentos com despesa de aluguel, telefone, onde se encontra instalada a
matriz;
- de acordo com as informações constante no Programa da Declaração de
Informações s Atividades mobiliárias - DIMOB. entregue à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, pela empresa. VPA CONSTRUÇÕES LTDA. CXPJ
03.181.8420001-S5. consta o pagamento de despesa com a locação do imóvel
onde se encontram instaladas as empresas do GRUPO VPA, ou seja, AV DO
CONTORXO 6664- BH MG, nos anos de 2013 a 2015.. Ressalte-se que a
pratica deste ato denota interesses comuns, repercutindo diretamente no
resultado econômico das pessoas jurídicas envolvidas;
- chama a atenção as informações em alterações contratuais, a menção do
endereço, domicilio tributário ou fiscal dos sócios, sendo o mesmo endereço
das empresas do GRUPO, ou seja. AV DO CONTORXO 6664. BH MG. fato
que corrobora a convicção da existência de interligação entre todas as
empresas componentes do GRUPO. Confirmando a situação exposta vê-se nas
alterações contratuais da empresa a seguinte informação: "...todos com
domicílio nesta Capital, na Avenida do Contorno, n° 6.664, 6o andar, Bairro
Funcionários";
- pela descrição das atividades das empresas componentes do GRUPO VPA, ,
tem-se a evidencia de existência de um grupo econômico voltado para
atividades semelhantes e/ou se complementam, utilizando-se da mesma marca
VPA, em sentido de colaboração entre as empresas (tabela demonstrativa
constante do item 2.2 da Representação para Exclusão de Ofício do Simples);
- inicialmente, o grupo económico. GRUPO VPA, é composto dos membros da
família: Vitor Percival de Andrade. Rosali Zagotta Dantas de Andrade, e filhos:
Marcelo Dantas de Andrade. Leonardo Dantas de Andrade. Bruno Dantas de
Andrade e Vitor Dantas de Andrade, que se alternam em diversos períodos em
termos de administração e participação no capital das empresas do GRUPO;
- os sócios componentes da mesma família se intercalam em vários momentos
na participação societária e/ou sua função dentro de todas as empresas do
GRUPO VPA, exemplo desta situação tem-se: Marcelo Dantas de Andrade.
Leonardo Dantas de Andrade, Bruno Dantas de Andrade, mediante alteração
contratual da empresa VPA CONSTRUÇÃO LTDA. registrada na JUCEMG em
08/07/2009. deixam a administração da mesma. EMPRESA PRINCIPAL,
ficando a cargo somente do sócio Vítor Percival de Andrade, para integrarem o
quadro societário e administração da empresa VPA EQUIPAMENTOS LTDA,
constituída em 15/07/2009. registro 14 08,2009;
- a composição societária das empresas do GRUPO VPA. passa formalmente
pela participação no capital e administração, de um núcleo familiar, com a
predominância no capital, do Senhor VITOR PERSIVAL DE ANDRADE,
FUNDADOR
DA
PRIMEIRA
EMPRESA
DO
GRUPO,
a
VPA
CONSTRUÇÕES, constituída a partir de CISÃO de outra empresa do ramo,
conforme contratos sociais e histórico constante nos sitios da internet. MARCA
"VPA", Registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial -INPI. " A
VPA" telas anexas à esta Representação;
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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- durante a Auditoria Fiscal, conforme alteração contratual, registro em
09/03/2018, a empresa VPA CONSTRUÇÕES LTDA ingressa como sócia
majoritária, na empresa fiscalizada VPA EQUIPAMENTOS e. os SOCIOS
ADMINISTRADORES: Marcelo Dantas de Andrade. Leonardo Dantas de
Andrade, Bruno Dantas de Andrade deixam de participar do Capital Social e
passam a ADMINISTRADORES NÃO SOCIOS, e. em consequência, por
iniciativa do contribuinte, a partir de 01/01/2018, a empresa fiscalizada. VPA
EQUIPAMENTOS é excluída do SIMPLES NACIONAL;
- ainda, em relação à 4a Alteração Contratual, acima mencionada, a entrada da
sócia majoritária, carro-chefe do GRUPO VPA - VPA CONSTRUÇÕES LTDA
e aumento de capital, conforme Cláusula IV - AUMENTO DO CAPITAL
SOCIAL, item 4.1. alínea "a", e Anexo, corrobora a existência do GRUPO
ECONÓMICO DE FATO. a interligação econômica entre as mesmas, desde a
constituição da empresa VPA EQUIPAMENTOS, braço da EMPRESA VPA
CONSTRUÇÕES que detém e coordena os investimentos e o avanço dos
negócios, do então formado GRUPO VPA. Lembrando que. a atividade
principal da empresa fiscalizada é o aluguel de Maquinas e Equipamentos, sem
operador: estacas-prancha. martelos vibratórios e blindagem de valas.
Alteração contratual e Anexo, anexadas ao presente processo;
- o uso de uma mesma estrutura administrativa e funcional, de empregados de
uma empresa à disposição e/ou em constante atuação em todas as empresas, de
endereços compartilhados, sempre foi comum desde a constituição de cada uma
das empresas que formam o GRUPO VPA. Fica evidenciado na verificação dos
documentos apresentados, na contabilidade, na folha de pagamento, em
informações colhidas nos Sistemas Informatizados e compartilhados da Receita
Federal do Brasil, bem como no sitio da empresa na Internet, telas e
comprovações anexadas à presente Representação, conforme segue:
a) contatos: uso comum a todas as empresas do GRUPO VPA. telefone:
(31)3287-0150.
correio
eletrônico:
vpa@vpaconstrucoes.com.br,
contabilidade@vpaconstmcoes.com.br. conforme página web e constantes nas
informações prestadas à Secretaria de Receita Federal do Brasil.
b) em todo período fiscalizado, 2013 a 2015, e no período da constituição e
alterações contratuais de todas as empresas do GRUPO, constata-se que os
responsáveis pelas informações e assessoria sempre foram os mesmos,
funcionários registrados em uma das empresas do GRUPO ou funcionários de
empresas contratadas, conforme demonstrado abaixo, informações extraídas da
GFIP. sistema GFIPWEB, Declaração de Informações Económico-Fiscais da
Pessoa Jurídica, cadastro na RFB e registros na JUCEMG. telas anexadas à
presente, de acordo com o período;
- a planilha abaixo (com informações extraídas dos sistemas da Receita
Federal do Brasil – RFB, movimentação financeira e GFIP), traz relacionada a
Receita Bruta de cada uma das empresas no período de 2012 a 2015 e o valor
total anual do GRUPO ECONÓMICO DE FATO. Demonstrando que já no ano
calendário de 2012, é ultrapassado o limite de R$ 3.600.000,00, previsto no
inciso II do art. 3o da Lei Complementar no123, de 2006 (vigente à época dos
fatos geradores):
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

Como se vê, no caso em lide, o conjunto probatório relatado pela fiscalização
ancorado em elementos e evidências robustas, dentro de um contexto
abrangente, evidencia uma disposição empresarial atípica, com centralização
de gestão, de direção dos negócios, e o próprio relacionamento com o público
externo, levam à convicção de que referidas empresas têm apenas aparência de
unidades autônomas, mas que na realidade existe entre elas uma confusão
patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de administradores. Restando
comprovado que as empresas identificadas ao longo deste voto compõem grupo
econômico de fato.
E, restando caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato
concreto, o Fisco encontra-se autorizado “a determinar os efeitos tributários
decorrentes do negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam
produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas partes” (Amaro,
Luciano, ob. cit., p. 233/234).
Isto porque, claramente, a constituição de diversas empresas por parte da
família Andrade permitiu que a manifestante mantivesse seu faturamento anual
dentro do limite estabelecido pela Lei Complementar no 123, de 2006, e, dessa
forma, deixou de arcar com o encargo previdenciário patronal incidente sobre
a remuneração paga aos segurados que lhe prestam serviço, causando prejuízo
a Fazenda Pública.
Ademais, a respeito destes fatos, além das alegações da defesa serem omissas
ou muito superficiais, a defesa não trouxe aos autos quaisquer elementos de
provas capaz de infirmar os fatos noticiados pela fiscalização. Se a tese
esposada pela auditoria estivesse equivocada, a manifestante conseguiria
trazer variadas provas da aquisição societária, da independência econômica e
financeiras das empresas e da gestão à frente dos negócios, circunstância que
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

seria usual e de fácil comprovação para si, sendo que, em não o fazendo,
concretiza-se a hipótese que ficou explícita na Representação Fiscal.
Assim, outro não poderia ser o entendimento mais correto e justo vez que, em
caso contrário, a proliferação da adoção do sistema como o praticado pela
manifestante, inegavelmente, prejudicaria a segurança e exigibilidade dos
créditos tributários.
Por tudo o exposto, conforme amplamente relatado, tenho por vencido o
argumento de que a fiscalização não apresentou provas da situação fática que
ora se apresenta.
Cândido Rangel Dinamarco muito bem explica o cumprimento do ônus da
prova:
“O ônus da prova não pode ser assim tão pesado para as partes. O
cumprimento do ônus da prova deve ser avaliado em cada caso segundo o
critério da probabilidade suficiente e não com obsessão pela certeza e pela
verdade.1
Considera-se cumprido o ônus probandi quando a instrução processual houver
chegado à demonstração razoável da existência do fato, sem os extremos da
exigência de uma certeza absoluta que muito dificilmente se atingirá. A certeza,
em termos absolutos, não é requisito para julgar. Basta que, segundo o juízo
comum do homo medius, a probabilidade seja tão grande que os riscos de erro
se mostrem suportáveis. Probabilidade é a convergência de elementos que
conduzem razoavelmente a crer numa afirmação, superando a força de
convicção dos elementos divergentes desta (Malatesta). Exigir certeza absoluta
seria desconhecer a falibilidade humana.”
De se ter presente que o conhecimento de afirmações relativas a fatos,
apresentados pela manifestante para contraditar elementos regulares de prova
trazidos aos autos pela autoridade fiscal, demanda sua consubstanciação por
via de outros elementos probatórios, pois sem substrato mostram-se como
meras alegações, processualmente inacatáveis.
Por fim, quanto as alegações da defesa pertinentes à desconsideração das
personalidades jurídicas, cabe ressaltar que, como ao longo deste voto se viu,
trata-se da utilização de um arranjo negocial com o objetivo de dar a
aparência de que as empresas objeto da ação fiscal constituíam pessoas
jurídicas distintas, independentes, mas isso dissimulava, na verdade, a
existência de um grupo econômico. Ou seja, houve a prática de simulação
conforme previsto no CTN, art, 149, inciso VII e Código Civil, art. 167. Na
situação configurada, deve subsistir o negócio jurídico dissimulado (grupo
econômico), para se aquilatar os seus efeitos tributários, no caso, a exclusão do
Simples por extrapolação do limite de receita bruta.
Produção de Provas/Pedido de Diligência
No que concerne ao pedido da contribuinte para que sejam aceitos, em
momento posterior, a juntada de todos os meios admitidos em direito como
provas, há que se reproduzir as disposições contidas no § 4.o, art. 16 do
Decreto n.o 70.235, de 1972:
“Art. 16. A impugnação mencionará:
Fl. 351
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.723077/2018-15

(.....)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído
pela Lei no 9.532, de 1997).
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei no 9.532, de
1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos.(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997).”
Como se vê, a apresentação de provas em período posterior ao prazo legal,
poderá ser efetuada desde que reste demonstrado pela defesa a ocorrência de
uma das razões acima indicadas, o que não ocorreu no caso em concreto. De
qualquer forma, esta é uma questão a ser apreciada, concretamente, apenas
quando do eventual encaminhamento ou produção de prova nova. À evidência,
não é matéria a ser apreciada em tese.
Por oportuno, o art. 18 do Decreto no 70.235, de 1972, abaixo colacionado, que
trata da realização de diligências ou perícias no processo administrativo fiscal
– PAF, dispõe que cabe a autoridade julgadora determinar, caso entenda
necessário, a realização de diligências ou perícias.
“Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício
ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias,
quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela
Lei no 8.748, de 1993)
No presente caso, da análise da manifestação de inconformidade, verifica-se
que o pedido de produção de diligência tem por objetivo a complementação das
razões da manifestação de inconformidade ora analisada, o que significa dizer
que a mesma deseja apresentar novos argumentos.
Todavia, como já foi informado neste tópico, a apresentação de provas em
período posterior ao prazo legal, poderá ser efetuada desde que reste
demonstrado pela defesa a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente; destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, o que não ocorreu
no caso em concreto.
CONCLUSÃO
Em vista do exposto, voto no sentido de julgar improcedente a Manifestação de
Inconformidade ora analisada, sendo válida a exclusão da interessada do
Simples Nacional, com efeitos retroativos a partir de 01/01/2013.
É como voto.
Florianópolis – SC, 21 de janeiro de 2019.
Magda Nazario - Relatora (assinado digitalmente)

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Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-005.884 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Veja que a Recorrente esquivou-se de discutir questões pontuais e situações
específicas levantadas pelo órgão fiscal, destacadas na decisão recorrida, as quais conduziram, de
forma inequívoca, a existência de um grupo econômico de fato.

Conclusão
É o voto, por rejeitar a preliminar de nulidade do ato declaratório de exclusão e,
no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

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