Tribunal: CARF
Processo: 15956.720078/2011-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Guimarães da Fonseca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2009
EXCLUSÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTAS PESSOAS.
Consoante o disposto no inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, é cabível a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando constatada a sua constituição por interpostas pessoas.
PROVAS INDICIÁRIAS. ANÁLISE CONJUNTA. PROVA CONCRETA
A produção de provas indiciárias, isoladamente consideradas, é improfícua; sua análise conjunta e concatenada, inclusive, com o diálogo travado no curso do processo, convola-as em provas efetivas da prática dos atos investigados no processo administrativo.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITOS. ART. 31 DA LC 123/06. VALIDADE.
Além de ser vedado aos membros deste Órgão Administrativo de Julgamento se pronunciar sobre a validade de regras legais plenamente vigentes, o STJ, por meio do julgamento do REsp 1124507/MG, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 8/04/2010 e acórdão publicado no DJe de 06/05/2010 e na RSTJ, vol. 219, p. 101, submetido ao rito do art. 543-C, do antigo CPC, ainda que apreciando a questão a luz da Lei 9.317/96 (que regrava o antigo Simples Federal), assentou a natureza eminentemente declaratória dos ADEs, refutando a alegação de que ocorreria, aí, uma retroação dos efeitos do ato de exclusão. Este mesmo entendimento deve ser aplicado às disposições do art. 31 da LC 123/06.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15956.720078/2011-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.955 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de novembro de 2021
Recorrente
WELDING ENSAIOS NAO DESTRUTIVOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2009
EXCLUSÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTAS PESSOAS.
Consoante o disposto no inciso IV, do art. 29 da Lei Complementar no 123, de
2006, é cabível a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional
quando constatada a sua constituição por interpostas pessoas.
PROVAS INDICIÁRIAS. ANÁLISE CONJUNTA. PROVA CONCRETA
A produção de provas indiciárias, isoladamente consideradas, é improfícua; sua
análise conjunta e concatenada, inclusive, com o diálogo travado no curso do
processo, convola-as em provas efetivas da prática dos atos investigados no
processo administrativo.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITOS. ART. 31 DA LC 123/06.
VALIDADE.
Além de ser vedado aos membros deste Órgão Administrativo de Julgamento
se pronunciar sobre a validade de regras legais plenamente vigentes, o STJ, por
meio do julgamento do REsp 1124507/MG, Min. Benedito Gonçalves,
Primeira Seção, julgado em 8/04/2010 e acórdão publicado no DJe de
06/05/2010 e na RSTJ, vol. 219, p. 101, submetido ao rito do art. 543-C, do
antigo CPC, ainda que apreciando a questão a luz da Lei 9.317/96 (que regrava
o antigo Simples Federal), assentou a natureza eminentemente declaratória dos
ADEs, refutando a alegação de que ocorreria, aí, uma retroação dos efeitos do
ato de exclusão. Este mesmo entendimento deve ser aplicado às disposições do
art. 31 da LC 123/06.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15956.720078/2011-93
Fl. 557
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720078/2011-93

Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia
Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert
e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Relatório
Cuida o feito de questionamentos sustentados pela ora recorrente buscando a
invalidação do Ato Executivo Declaratório de no 108, de 30 de junho de 2011 (e-fl. 467), por
meio do qual a empresa Welding Ensaios Não Destrutivos Ltda. (agora denominada Welding
Ensaios) foi excluída do SIMPLES Nacional, a partir de 01 de janeiro de 2009, ante a
constatação do fato descrito no inciso IV do art. 29 da Lei Complementar de no 129/06.
Como se extrai do relatório fiscal juntado à e-fl. 2/14, a D. Fiscalização teria
constatado, após profundo procedimento investigativo, que a recorrente e a empresa Welding
Soldagens e Inspeções Ltda. (tomada aqui por “Welding Soldagens) seriam, em verdade, uma
única empresa. A recorrente, pelo que aponta o fIsco, teria sido constituída por interpostas
pessoas, objetivando, ao fim, apenas a economia tributária relativa a contribuição patronal
incidente sobre folha de salários.
De fato, pelo que expôs a D. Autoridade Fiscalizadora, o grosso da mão de obra
utilizada na atividade fim das duas entidades estaria registrada na insurgente, optante pelo
regime do Simples Federal durante o período compreendido entre 2001 e junho de 2007 e pelo
regime do SIMPLES Nacional a partir de 01 de janeiro de 2009. Em linhas gerais, a luz do que
sustentou, a criação da insurgente e alocação, nela, de boa parte da massa salarial teria
culminado com a redução dos valores a serem pagos, principalmente, a título da Contribuição
Previdenciária Patronal.
Houve, para tanto, a coleta de uma miríade de elementos, , destacando-se, dentre
tais, o uso comum, pelas preditas empresas, de uma mesma razão social, de um mesmo endereço
eletrônico e de mesma caixa postal. Mais que isso, foi apontada a confusão entre os empregados
de uma e de outra e, ainda, o fato de todos os funcionários se utilizarem de um único uniforme e
transitarem nas dependências das empresas investigadas, sem qualquer separação. Neste ponto, a
D. Auditoria destaca, ainda, dentre outros fatos, a disparidade entre o valor da folha de salários
da recorrente e a receita por ela percebida – considerada ínfima -, destacando esta mesma
estranheza em relação a Welding Soldagens, ainda que, neste caso, tal estranheza se dê ante o
valor elevado da receita bruta percebida e o montante muito baixo de dispêndios com mão-de-
obra (v. quadro comparativo trazido à e-fl. 4).
Outro fato que chamou a atenção do Fisco foi aquele descortinado a partir da
análise da escrita contábil das empresas (elaborada pelo mesmo profissional). Destes elementos,
a D. Autoridade Administrativa inferiu que a empresa ora recorrente quase não incorria em
despesas, não dispondo, nem mesmo, de valores registrados em conta de ativos (circulantes ou
imobilizados). I.e., de acordo com a D. Auditoria, a empresa que possuía a maior parte dos
funcionários que atendiam na parte operacional da atividade econômica, não dispunha de um
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720078/2011-93

único equipamento ou maquinário, que, outrossim, ficaram concentrados na Welding Soldagens
(que tinha uma folha bem mais reduzida).
De forma ainda mais detida, a acusação fiscal traz evidências de que a própria
gestão da insurgente era feita pelos sócios da Welding Soldagens, calcando tal conclusão,
primeiramente, no fato dos titulares, aparentemente pro forma, da recorrente, quando de sua
constituição, serem menores e, assim, representados por seus pais – os donos originários da
Welding Soldagens. Mais que isso, após a supressão de tal representação dos respectivos atos
constitutivos, foi apontada, como prova do fato acusado, a existência de procurações outorgadas
pela interessada e pela Welding Soldagens, aos dois sócios aqui tratados, isto é os Srs. Márcio e
Benedito, reciprocamente. E, por meio destes instrumentos, foram-lhe concedidos poderes
ilimitados de gestão.
Há, ainda, uma série de outras provas coletadas que, segundo a D, Fiscalização,
tornariam ainda mais evidente a tipificação da hipótese tratada pelo art. 29, IV, da LC123/06,
como a existência de empréstimos indicados na contabilidade da recorrente, descritos como
provenientes de sócios, quando, em verdade, teriam sido obtidos junto à Welding Soldagens
(dentre outros tantos). E esse breve resumo não faz justiça ao Relatório Fiscal que, frise-se, é
substancial, mas, em certa medida, deixa clara a motivação para a prática do ADE ora
examinado.
Cientificado de sua exclusão, a empresa opôs a sua impugnação administrativa à
e-fls. 469 e ss, por meio da qual, preliminarmente, invocou a “impossibilidade de exclusão
retroativa” por violação aos preceitos do art.150, III, “a”, da Constituição da República
Federativa do Brasil – CRFB e do art.106, do CTN.
Quanto aquilo que a então impugnante defende ser o mérito de sua defesa, após
explicar que se utilizaria dos mesmos argumentos opostos à uma autuação lavrada,
aparentemente, pela receita previdenciária em face da Welding Soldagens, afirmou que a
situação descrita pelo art. 29, IV, da LC 123/06 não teria se materializado. Em síntese, a
interessada busca diminuir a importância das constatações descritas no termo de representação
reportado anteriormente, sustentando ser absolutamente comum a constituição de empresas de
um mesmo ramo de atividade, por meio de parentes e num mesmo endereço. A empresa tentou,
inclusive, minimizar os instrumentos de mandato mencionados pela D. Auditoria, esclarecendo
que, ainda que dotados de poderes amplos, a Fiscalização nunca apontou um único fato em que
as aludidas procurações teriam sido empregadas.
Passo seguinte, sustentou não haver “exclusividade de emissão de notas” entre a
Welding Soldagens e a Welding Ensaios; que, demais a mais, a autoridade fiscalizadora teria
reconhecido que os seus sócios eram atuantes e que a então impugnante efetivamente prestava
serviços (isto é, em suas palavras, “existia” de fato).
Noutro giro, destacou que não haveria “uma individualização de quais
funcionários daquela empresa estavam subordinados à impugnante e em quais trabalhos
ocorreu a subordinação”, questionando, ainda, “qual o critério utilizado” para se considerar
comprovada a migração sistêmica dos funcionários, mormente quando o exame realizado levou
em consideração apenas dois períodos.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720078/2011-93

Finalmente, em quase que num resumo das alegações anteriores, a empresa
defendeu que, para que houvesse a tipificação da hipótese descrita pelo art. 29, IV, seria
necessária a caracterização de fraude, algo que, a seu ver, não teria sido demonstrado, nem
mesmo, pelas procurações trazidas ao feito.
Pediu, então, o acolhimento de sua manifestação e o cancelamento do ADE ou,
sucessivamente, o afastamento da exclusão retroativa.
Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de Salvador houve por bem julgar
improcedente a defesa oposta, conforma argumentos resumidos na ementa abaixo transcrita:
EXCLUSÃO. INTERPOSTA PESSOA. EFEITOS.
Correta a exclusão do Simples motivada pela interposição de pessoas, que é um
negócio simulado, na qual a realidade fática é modificada artificialmente com o intuito
de usufruir indevidamente os benefícios do regime simplificado de tributação.
A simulação pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam
a coexistência de empresas sendo uma com regime tributário favorecido, perseguindo
a mesma atividade econômica, com utilização dos mesmos meios de produção e de
empregados, implicando em gestão empresarial atípica.
A exclusão da sistemática simplificada de tributação, quando ficar comprovada
a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa
jurídica, produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida.
A ciência do resultado do julgamento acima se deu em 1o de outubro de 2014 (AR
de e-fl. 524), tendo, a contribuinte, interposto o seu recurso voluntário no dia 29 daquele mesmo
mês e ano (e-fl. 526) em que, a despeito de não trazer, novamente, os argumentos que haveria
despendido em defesa oposta à auto de infração previdenciário, reproduz, ipses litteris as demais
alegações e pedidos apresentados ainda em primeira instância.
Este é o relatório.

Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
O recurso é tempestivo e, no mais, preenche todos os pressupostos de cabimento,
pelo que, dele, tomo conhecimento.
I
DA ALEGAÇÃO CONCERNENTE À ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO
RETROATIVA.
A recorrente deduz a alegação em apreço como preliminar de mérito. Em verdade,
trata-se, inadvertidamente, de um argumento afeito ao mérito já que o seu acolhimento não
importará em cancelamento do ADE (inexistindo, assim, uma relação de prejudicialidade), nem
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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tampouco em sua anulação (já que, por óbvio, mesmo que admitida, tal alegação não traz em seu
bojo qualquer vinculação com as hipóteses previstas pelo Decreto 70.235/72, art. 59, I e II).
Isto posto, e examinando este argumento como mérito, a sua improcedência é
patente.
Primeiramente, quanto a argumentos atinentes à inconstitucionalidade e
ilegalidade das disposições que determinam a “retroação” dos efeitos da exclusão, calha, invocar,
desde logo, o verbete da Súmula 2 deste CARF, cujo teor é de observância obrigatória ao
membros deste Colegiado: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária”.
Demais a mais, diga-se, o ADE não tem natureza constitutiva; ele é, como se
extrai da própria nomenclatura utilizada, eminentemente declaratório, prestando-se, assim, e tão
só, para dar ciência ao contribuinte da ocorrência de fato – esse sim constitutivo – que enseja a
sua exclusão do SIMPLES Nacional.
Em linhas gerais, não há que se falar em “retroação” dos efeitos da exclusão. Esta,
frise-se, se dá para materialização do fato ou fatos descritos no art. 29. O artigo 31, e parágrafos,
de seu turno, apenas deixam claro que os efeitos por eles regrados decorrem da situação, e sua
natureza e periodicidade, que encampa os atos descritos no predito art. 29. Grosso modo, a
exclusão se opera pela prática dos atos preconizados pela LC 123/09; o ADE apenas declara a
sua ocorrência.
Em resumo, mesmo que pudéssemos nos reportar à validade da legislação de
regência, o fato é que as disposições do art. 31 não propõem qualquer retroação de efeitos da
exclusão. Apenas os impõe conforme as datas da efetiva ocorrência de fatos que, insista-se, estes
sim, são dotados de natureza constitutiva-negativa. Esta conclusão é suportada, analogamente,
por precedente que trata do Simples Federal, da lavra do STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.
SÚMULA
284/STF.
LEI
9.317/96.
SIMPLES.

EXCLUSÃO.
ATO
DECLARATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA
DO ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317/96. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME
PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que começam a ser
produzidos os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário
denominado SIMPLES. Discute-se se o ato de exclusão tem caráter meramente
declaratório, de modo que seus efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da
situação excludente; ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a notificação
ao contribuinte a respeito da exclusão.
2. Não merece conhecimento o apelo especial quanto às alegações de contrariedade aos
artigos 458 e 535 do CPC, porquanto a recorrente apresentou argumentação de cunho
genérico, sem apontar quais seriam os vícios do acórdão recorrido, que justificariam sua
anulação. Incidência da Súmula 284/STF.
3. No caso concreto, foi vedada a permanência da recorrida no SIMPLES ao
fundamento de que um de seus sócios é titular de outra empresa, com mais de 10% de
participação, cuja receita bruta global ultrapassou o limite legal no ano-calendário de
2002 (hipótese prevista no artigo 9o, inciso IX, da Lei 9.317/96), tendo o Ato
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720078/2011-93

Declaratório Executivo n. 505.126, de 2/4/2004, da Secretaria da Receita Federal,
produzido efeitos a partir de 1o/1/2003.
4. Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em
decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9o, incisos III a
XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/96, seus efeitos são produzidos a partir do mês
subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do
artigo 15, inciso II, da mesma lei. Precedentes.
5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de
ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do
próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de uma das situações
excludentes.
6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento do
contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório, emitindo
a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da circunstância
ensejadora da exclusão.
7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que
impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitir-se que o ato de
exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada
ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa
jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque em
nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o comando legal com base em
alegação de seu desconhecimento.
8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime
do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido (REsp
1124507/MG, Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 8/04/2010 e
acórdão publicado no DJe de 06/05/2010 e na RSTJ, vol. 219, p. 101).
O órgão máximo, competente para a análise e defesa da inteireza positiva da
legislação federal infraconstitucional deixou claro, não só, a validade da norma descrita pela
prescrição legal contida no art. 15 da Lei 9.317/96 (em tudo similar àquela prevista pelo art. 31
da LC 123/06), como afirmou, textualmente, a natureza meramente declaratória do ADE. Mesmo
que semelhante entendimento não tenha se debruçado sobre o novo regime previsto pela LC
123/06, o direito de fundo aplicado pelo STJ não dissente daquele que será aplicado também ao
regime do SIMPLES Nacional. O ADE, sob a vigência da Lei 9.317, e o mesmo ato a ser
praticado, agora sob a égide da LC123/06, detém, insista-se, natureza meramente declaratória;
ele não retroage, nem tampouco traz, mesmo que em tese, qualquer aviltamento às regras
constitucionais e legais.
Não há, portanto, aqui, o que prover.
II
DAS ALEGAÇÕES QUANTO A NÃO MATERIALIZAÇÃO DA HIPÓTESE
DESCRITA PELO ART. 29, IV, DA LC 129/06.
É importante frisar desde logo, que são irrelevantes as alegações da contribuinte
atinentes a ocorrência, ou não, de fraude.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720078/2011-93

De imediato, a figura da fraude tributária, tal como descrita pela Lei 4.502/68,
art.72, pressupõe, como partícula componente de seu núcleo material, o dolo, tendente à
ocultação do fato gerador ou a modificação de suas características intrínsecas. E essa mesma
realidade não é observada na hipótese da exclusão do SIMPLES, quando verificada a
interposição de pessoas na constituição de MEs ou EPPs. É que a regra encartada no predito art.
29, IV, é objetiva! Se houve evidências de que os sócios que compunham o quadro societário da
Micro Empresa ou da Empresa de Pequeno Porte eram meros títeres dos proprietários de fato
destas empresas, percebendo ou não vantagens de cunho econômico ou tributário, a exclusão do
regime tratado pela LC 123/06 se operará (comprovada, portanto, ou não, a fraude, tal qual
tratada pela aludida Lei 4.502).
A ocorrência de fraude fiscal, neste passo, somente teria alguma importância para
os fins da fixação do prazo a que alude o art. 29, § 2o, da LC 123/06; todavia, como se vê das
razões recursais, a interessada nunca se opôs especificamente à aplicação da regra retro,
limitando-se a acusar a improcedência do ADE quanto à exclusão em si, nada mais.
Quanto ao mais, e principalmente no que toca aos argumentos trazidos em relação
a (in)consistência da acusação fiscal (por se lastrear em provas indiciárias), ainda se faz
premente trazer algumas premissas.
II.1
A construção da norma concreta individual, a dialética processual e as provas
indiciárias.
O positivismo jurídico se assentava na ideia de que a norma seria um ente dotado
de autonomia, mergulhado num ambiente estéril, que não admitia iterações e, por isso mesmo, se
afastava de tudo o que não fosse extraível do seu próprio conteúdo prescritivo. Neste diapasão,
refutava-se a própria influência do estudioso (ou do aplicador do direito) sobre o objeto
estudado, não admitindo qualquer tipo de instrumento interpretativo que se propusesse buscar a
solução dos casos difíceis fora dos contornos da norma (a moldura a que se referia Kelsen1) para
se construir a norma concreta e individual:
Sob a ótica do direito positivo não existe critério pelo qual uma das dadas possibilidades
de aplicação da norma possa ser preferida à outra. Simplesmente não existe –
caracterizável como juspositivo – um método, relativamente ao qual, dentre os vários
significados linguísticos de uma norma, só se possa salientar um como “correto” [...]2.
Para Kelsen, a adoção de métodos interpretativos – que não se destinassem,
exclusivamente, à emolduração da norma positiva – equivaleria à externação da própria vontade
do operador do direito que, assim, justificaria a sua aplicação a partir de “comentários jurídicos”
de “caráter absolutamente jurídico-políticos”3, sobre os quais a teoria pura erigida pelo pensado
Alemão nada teria a dizer4. A preconcepção Kelseniana acerca dos limites de aplicação da
norma, recusando, pois, a relevância (para o positivismo jurídico) da própria construção
argumentativa tendente à demonstração da melhor solução possível para o caso concreto, revela
o que a doutrina chamou de decisionismo Kelseniano, como bem lembra Streck:

1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução de J. Cretella Jr.
e Agnes Cretella, 4a ed., rev. da tradução, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 116-117.
2 Op. cit. p. 117.
3 Op. cit. p. 119.
4 Op. loc. cit.
Fl. 563
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720078/2011-93

[...] que as normas jurídicas de um ordenamento não “cobrem” todas as hipóteses de
aplicação: isto quer dizer que haverá “casos difíceis” que não serão solucionáveis pelas
normas jurídicas existentes; daí o recurso à discricionariedade, poder “delegado” aos
juízes [...]. Tais questões, de um modo ou de outro, estão presentes em Kelsen e Hart,
que constituem, assim, o “ovo da serpente do positivismo contemporâneo”, embora
realistas jurídicos, como Alf Ross, tem, sob outro viés, parcela significativa de
responsabilidade nesse affair. Kelsen “desiste” de enfrentar o problema dos “casos
difíceis” (embora deles não fale, na especificidade), deixando a cargo dos juízes tal
solução, a partir de um “ato de vontade” (daí se falar do “decisionismo Kelseniano”) 5.
Ainda que em tempos atuais, o emprego de argumentos de política para a
justificação das decisões judiciais não seja pacificamente aceito – e, quando o são (os
argumentos políticos), devem ser apenas quando testados contra os princípios vetores do direito
(como defende Ronald Dworkin, citado por Neil Maccormick6) – o decisionismo proposto pelo
juspositivismo não pode ser aceito e nem se tornar muleta para delegar aos aplicadores o mister
de, nos chamados casos difíceis, aplicar o resultado que melhor lhe aprouver (a partir de valores
absolutos e subjetivos), sem a necessária justificação:
Oponho-me à teoria popular de que os juízes têm poder discricionário para decidir casos
difíceis. Admito que os princípios de direito sejam às vezes tão equilibrados que os que
favorecem o demandante parecerão tomados em conjunto, mais fortes a alguns
advogados, mas a outros, mais fracos. Sustento que mesmo assim faz sentido que cada
uma das partes reivindique a prerrogativa de sair vencedora e, em decorrência disso, de
negar ao juiz o poder discricionário de decidir em favor da outra7.
A norma jurídica individual e concreta, resultante do exercício silogístico que a
aplicação da norma abstrata pressupõe, é construída não pela simples fixação da moldura
normativa, mas, isto sim, pela dialética. Tal moldura, diga-se, estabelece de fato os limites
materiais do antecedente normativo e, outrossim, fixa as consequências possíveis, que, todavia,
devem ser aplicadas de acordo com o caso concreto – e não conforme os humores do juízes e
aplicadores. É o discurso desenvolvido pelas partes e pelo aplicador da lei que permite erigir,
fundamentadamente, a norma concreta individual:
Essas considerações levam ao entendimento de que atividade do intérprete – quer
julgador, quer cientista – não consiste em meramente descrever o significado
previamente existente dos dispositivos. Sai atividade consiste em constituir esses
significados. Em razão disso, também não é plausível aceitar a ideia de que a aplicação
do Direito envolve uma atividade de subsunção entre conceitos prontos antes mesmo do
processo de aplicação8.
O caso em exame revolve norma que predispõe, em seu antecedente, situação que,
in abstrato, não aparenta dificuldades de compreensão. A Lei Complementar de no 123/06
estabelece que as empresas constituídas por “interpostas pessoas” não podem optar pelo regime
tratado pelos seus arts. 12 e ss (e nem, nele, podem permanecer). A expressão em testilha
conforma a moldura normativa a que alude Kelsen de sorte que, constatada a predita situação,
impor-se-á a consequência igualmente clara contida no mencionado regramento (a vedação à

5 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, heremenêutica e teorias discursivas – da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em direito. 3a Ed., Rio de Janeiro. Lumen Juris , 2009, p. 5-6.
6 MACCORMICK, Neil. On Legal Decisions and Their Consequences – From Dewey to Dworkin. New York
University Law Review, vol. 58, n. 2, 1983, p. 245.
7 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 430.
8 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18a ed., São Paulo:
Malheiros, 2018, p. 52.
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opção ou a exclusão da ME ou EPP do SIMPLES). Mas no plano fático (ou no mundo
fenomênico), a resolução do caso, nem de longe, se torna tão “simples”.
A mera subsunção dos fatos à prescrição legal não é suficiente porque, mesmo
que o elemento material do antecedente não revolva maiores dificuldades conceituais, a
circunstância “interposição de pessoas” não é constatável (ao menos via de regra) por uma prova
direta sobre o fato. Quase sempre, tal situaçaõ pressupõe a sua demonstração, isto sim, a partir de
um conjunto de elementos que, isoladamente, não tem o condão de provar a materialidade
descrita abstratamente na hipótese de incidência. A interposição de pessoas é utilizada (via de
regra, insista-se), no caso de empresas optantes pelo SIMPLES, como forma de planejamento
tributário ilícito (evasivo); a sua implementação, portanto, é, não maioria das vezes, permeada
por estratagemas tendentes à ocultação daquela realidade, a fim de retardar ou impedir o
conhecimento da estrutura concreta que se encontra dissimulada pela organização societária
simulada. Em linhas gerais, o que se vê normalmente em casos tais é a formação de um conjunto
de provas indiciárias.
E porque, nesta hipótese, tais provas seriam suficientes para demonstrar a
concretização do antecedente da norma, se os fatos abstratos por ela descritos não se encontram,
de forma direta, demonstrados?
Se as premissas do juspositivismo estivessem corretas, particularmente quando
nega a interrelação entre objeto e observadores, ou entre o aplicador, as partes e o direito posto,
os casos cuja solução pressuponha a produção de provas indiciárias não teriam uma solução.
Como defendido por Kelsen, qualquer solução adotada estaria jungida à discricionariedade do
julgador que teria, para tanto, apenas que se ater ao contorno normativo abstratamente definido.
Daí porque se afirma (a fim de se fugir do decisionismo Kelseniano) que o
discurso dialético é o único meio pelo qual a valoração deste tipo prova pode ser justificado, já
que os contornos da própria lide permitirão verificar a suficiência destes elementos para se
concluir pela materialização da situação prevista in abstrado no antecedente normativo. Calha
trazer a colação, as ponderações propostas pelo Ministro Luiz Fux quando do julgamento da
Ação Penal de no 470, cujo objeto era, precisamente, a análise da concretização de crime de
lavagem de dinheiro, em que a comprovação, pela própria natureza deste tipo penal, revolve a
conjunção de indícios coletados ao longo do procedimento investigativo:
Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir,
através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos
autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos
do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante
dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-
se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios,
que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias
fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta9
A força da prova indiciária é, portanto, verificada a partir do diálogo travado no
curso do processo, participando, pois, de forma decisiva para a construção da norma concreta
individual, a iteração, conjunta, do aplicador e das partes nesse exercício lógico-jurídico. Como

9 Ação Penal 470, Plenário, disponível em ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf; acessada em
22/09/2020.

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destacado pelo Ministro Fux, a prova, no caso, tem uma função de persuasão e serve, nesta
esteira, de suporte ao livre convencimento do julgador que, não obstante revelar um atributo da
atividade judicante, ainda está vinculado ao dever de motivar as decisões.
Se o conjunto de provas indiciárias, a partir das análise dos argumentos e contra-
argumentos postos no feito, permitir o desvelamento da verdade material contida na demanda,
mesmo que a míngua de provas diretas da concretização do fato, a sua força deve ser
reconhecida. Não se estará, então, se propondo uma solução dentre as possíveis, mas,
efetivamente, decidindo-se o caso da melhor forma possível.
II.2
O caso concreto e as provas produzidas.
No que tange às provas coletadas, e a sua suficiência para a caracterização da
situação prescrita pelo inciso IV do art. 29 da Lei Complementar123/06, é preciso destacar
alguns pontos.
A Turma a quo, destaque-se, fundamentou o seu entendimento diversas
constatações feitas ao longo da fiscalização, a se destacar:
a) as empresas investigadas tiveram como sócios, sempre, o Sr. Benedito
Onivaldo Campanha e o Sr. Márcio Roberto Perticarrari, ainda que,
formalmente, os seus filhos tenham composto os respectivos quadros
societários (tendo neles ingressado, inclusive, enquanto menores de idade –
daí porque foram representados por seus pais até 2009);
b) as procurações reciprocamente concedidas pelas empresas aos dois sócios,
constando poderes ilimitados de gestão, evidenciariam que os Srs. Mário e
Benedito eram, e são, os reais gestores das duas entidades;
c) a identidade de atividade econômica, endereço, uniformes utilizados pelos
funcionários encontrados em diligência realizada in loco, e a ausência de
dispêndios por parte da Welding Ensaios (com água, luz, energia,,
manutenção, etc.) e, principalmente, de equipamentos e maquinários,
denotaria a sua absolutamente dependência econômica para com a Welding
Soldagens (já que tais dispêndios e maquinários seriam verificados apenas
nesta última). E tais conclusões seriam corroboradas pela própria escrita
contábil das empresas;
d) a relação proporcional entre a massa salarial da recorrente e a sua receita
bruta, somada aos empréstimos tomados junto à Welding Soldagens, serviriam
para reforçar as conclusões quanto a interdependência entre as empresas
(administrativa, gerencial e econômica), além da ocorrência de confusão
patrimonial;
e) e, finalmente, o contínuo trafego de funcionários entre uma e outra empresa e,
ainda, o fato de boa parte das rescisões de contratos de trabalho terem sido
assinadas pelo Sr. Márcio (duas delas, inclusive, como diretor da insurgente),
tornariam ainda mais robusta a acusação fiscal no sentido de que os reais
sócios das duas empresas seriam este último e o Sr. Benedito.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Notem que a recorrente não trouxe nenhum documento voltado, especificamente,
às assertivas acima frisadas (trouxe alguns recibos de férias e uma conta telefônica, mas nada
que mantenha, para com o caso, qualquer relação de pertinência). E, mais importante, teceu
considerações genéricas que se limitam, como já dito no relatório que precede este voto, a tentar
diminuir a importância das provas coletadas pela D. Fiscalização.
Aliás, em algumas passagens do apelo, a empresa tece observações que, inclusive,
contrariam fatos explicitamente abordados e demonstrados pela Representação Fiscal, como,
v.g., o problema da individualização dos profissionais que atuaram nas duas empresas (não
haveria “uma individualização de quais funcionários daquela empresa estavam subordinados à
impugnante e em quais trabalhos ocorreu a subordinação”). Veja-se que, sobre isso, a D.
Autoridade Fiscal até mesmo elaborou um quadro demonstrativo em que aponta, individualizada,
e descritivamente, cada funcionário que trabalhou ou trabalha em ambas empresas (v. e-fl. 6).
Outrossim, e particularmente quanto as procurações outorgadas (e-fls. 218/219 –
Welding Soldagens – e 220/221 – Welding Ensaios), os poderes ali concedidos são
absurdamente amplos, suficientes para fazer tudo o que uma empresa precisa no seu dia-a-dia;
desde a compra e venda de mercadorias, à assinatura de contratos, movimentação de contas
bancárias, a assunção de compromissos, contratação e demissão de funcionários, além de tantos
outros. Neste particular a tentativa da contribuinte de tentar reduzir a importância destas
procurações por falta de indicação de um ato específico por parte dos outorgados soa mais que
despropositada e conflita, outrossim, e novamente, com a própria verdade dos autos. Basta-nos,
aqui, reportar à seguinte passagem da representação fiscal:
Ao analisá-las percebemos que a maior parte teria sido assinada pelo Sr.Marcio
R. Perticarrari, já que existe um instrumento público dando-lhe poderes para
tanto.Todavia, nas rescisões contratuais dos empregados Srs. Kleber Luis Carota
(anexo Rescisão de Kleber L. Carota assinada por Márcio) e Helio Beraldo de Souza
Junior (anexo Rescisão de Helio Beraldo de Souza Junior), o Sr. Marcio R. Perticarrari
assinou as GRFC-Guias de Recolhimentos Rescisórios do FGTS e Informações à
Contribuição Social, o Termo de Rescisão do empregado Sr. Helio Beraldo de Souza
Junior e o aviso prévio do outro trabalhador, não como procurador, mas sim como
Diretor Administrativo da Welding Ensaios Não Destrutivos Ltda [...] (e-fl. 10)
Além do apontamento específico da prática de um ato de gestão, há, ainda, e por
conta de um ato falho (alardeado pelo Acórdão Recorrido), a admissão por parte do Sr. Márcio
de que atuava em nome da Welding Ensaios, não como mandatário, mas, isto sim, como seu
diretor (isto foi feito por escrito e com a utilização de um carimbo da Ensaios).
E some-se a tudo isso o fato dos outros sócios serem filhos dos dois Senhores
anteriormente mencionados, inclusive menores de idade, quando da constituição da empresa ora
recorrente. Está mais que claro, a par de todos os demais fatos constatados, que os Srs. Marcio e
Benedito eram, efetivamente, os reais, e únicos, proprietários especialmente da recorrente e
quando de sua criação.
O que se tem, em verdade, é o apontamento pela D. Autoridade Administrativa de
um conjunto muito robusto de elementos indiciários, valorados pela Fiscalização e pelo próprio
acórdão recorrido, quanto aos quais a insurgente propõe contrargumentos absolutamente rasos.
Não houve, propriamente, um discurso dialético no feito! Houve quase que um monólogo porque
a recorrente, claramente, não se dispôs travar o diálogo mencionado no tópico II.1 supra.
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.955 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Vale repisar que, cada um dos elementos acima, quando tomados isoladamente,
conformam, quando muito, um indício, desprovido de força suficiente à formação de um
convencimento. Quando, entretanto, tais elementos são conjugados e, mais, contrapostos pelos
argumentos trazidos pela Autoridade Fiscal e pela DRJ (e não contestados, de forma objetiva, ao
menos, pela Recorrente), alcançam uma robustez quase inafastável; mais que isso, ao
contextualizá-los a partir, também, da realidade descortinada pela D. Auditoria, que dava conta
da relação de cumplicidade e interdependência entre as duas empresas, tais elementos alcançam
o status decerteza.
A verdade é que, ao longo deste voto, tentou se demonstrar a admissibilidade das
provas indiciárias para a implementação de consequências de natureza sancionadora. Os
elementos trazidos, vale a insistência, quando examinados separadamente, não tem a força
probandi necessária à convalidação das conclusões adotadas pela Fiscalização e pelo acórdão
recorrido. Todavia, ao considerá-los conjuntamente e, mais, submetê-los ao diálogo travado no
curso deste processo (diálogo este fincado nas premissas trazidas no tópico II.1, supra), as
constatações feitas pela D. Auditoria e destacadas pela DRJ se tornam provas quase
inexpugnáveis da tipificação da hipótese de exclusão tratada pelo art. 29, IV, da LC 123/06.
Fica claro que a recorrente foi, pelas provas trazidas ao feito e não contrapostas de
forma eficaz, constituída por pessoas que não exerciam, de fato, o seu comando, o que impõe a
manutenção, tanto do ADE, como da decisão ora recorrida.
III
CONCLUSÃO.
Por todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

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