Tribunal: CARF
Processo: 19515.721054/2014-44
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM.
Aplica-se a responsabilidade solidária, prevista no art. 124, inc. I, do CTN, nas situações em que comprovada a existência de interesse comum. No presente caso são suficientes para a sua aplicação a comprovação de que as duas empresas possuíam a mesma atividade, os mesmos sócios de direito, o mesmo real beneficiário e funcionavam concomitantemente no mesmo endereço.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.721054/2014-44
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-011.260 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
18 de março de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SISTAL - ALIMENTAÇÃO DE COLETIVIDADE LTDA

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM.
Aplica-se a responsabilidade solidária, prevista no art. 124, inc. I, do CTN, nas
situações em que comprovada a existência de interesse comum. No presente
caso são suficientes para a sua aplicação a comprovação de que as duas
empresas possuíam a mesma atividade, os mesmos sócios de direito, o mesmo
real beneficiário e funcionavam concomitantemente no mesmo endereço.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencida a conselheira Tatiana Midori Migiyama (relatora), que não conheceu
do recurso. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidas as
conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa
Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal.

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama – Relatora

(documento assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas
(Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora),
Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa
Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.721054/2014-44
Fl. 1513
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão
1402-002.535, da 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais que, por unanimidade de votos, negou provimento aos
recursos de ofício e ao recurso voluntário do contribuinte e, por maioria de votos, deu
provimento ao recurso dos coobrigados EB Alimentações e Marco Aurélio Ribeiro da Costa,
consignando a seguinte ementa:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2009
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos
quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
ARBITRAMENTO DO LUCRO.
O arbitramento do lucro decorre de expressa previsão legal, consoante a qual
a autoridade tributária, impossibilitada de aferir a exatidão do lucro real
declarado em virtude da não apresentação total ou parcial de livros e
documentos pela pessoa jurídica regularmente intimada, está legitimada a
adotá-lo como meio de apuração da base de cálculo do IRPJ.
RECEITA BRUTA CONHECIDA. GIA/ICMS.
Injustificáveis se mostram questionamentos acerca da utilização de dados da
movimentação bancária, se a receita bruta conhecida foi apurada por meio de
cruzamento de documentos GIA/ICMS, emitidos pela contribuinte a Fazenda
Estadual.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador,
cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa de ofício, nos
moldes da legislação que a instituiu.
MULTA AGRAVADA
Para exigir o agravamento da multa para 112 % a Fiscalização deve
fundamentar claramente no Auto de Infração ou no Termo de Verificação
Fiscal o intuito da fraude do contribuinte quando deixa de atender
seguidamente às intimações da Fiscalização para prestar esclarecimentos.
Fl. 1514
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Havendo dúvidas quanto ao interesse e a prática conjunta da infração, deve
ser afastada a responsabilização solidária da pessoa jurídica e bem como da
pessoa física que não consta no contrato social da empresa, em conformidade
com o artigo 124 do CTN.”

Irresignada, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração em face do r.
acórdão, alegando omissão e requerendo a inclusão no pólo passivo do Sr. Marco Aurélio
Ribeiro da Costa e da empresa EB Alimentação Escolar Ltda, conferindo efeitos infringentes
para restabelecer a responsabilização solidária.

Em despacho às fls. 1411 a 1416, os embargos de declaração foram rejeitados.

Insatisfeita, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,
requerendo a reforma do acórdão recorrido para restabelecendo-se a responsabilidade solidária
da empresa EB Alimentação Escolar Ltda, bem como do Sr. Marco Aurélio Ribeiro da Costa.

Em despacho às fls. 1443 a 1460, foi dado seguimento ao Recurso Especial
interposto pela Fazenda Nacional em relação ao acórdão paradigma 3302-002.373 e negado
seguimento ao acórdão 1301-001.644. Ou seja, somente deu seguimento à discussão envolvendo
a EB Alimentações.

Agravo foi interposto pela Fazenda Nacional contra o r. despacho. Em
despacho às fls. 1473 a 1475, o agravo não foi conhecido, sendo confirmado a negativa de
seguimento parcial do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.

É o relatório.
Fl. 1515
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Voto Vencido
Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora.

Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional, primeiramente, resta importante recordar os arestos recorrido e o paradigma 3302-
002.373:
 Acórdão recorrido:
 Ementa:
“[...]
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Havendo dúvidas quanto ao interesse e a prática conjunta da infração,
deve ser afastada a responsabilização solidária da pessoa jurídica e
bem como da pessoa física que não consta no contrato social da
empresa, em conformidade com o artigo 124 do CTN.”
 Voto vencedor:
“[...]
Com a máxima vênia, ouso divergir do i. julgador relator, no que diz
respeito a responsabilização tributária da E B Alimentação Escolar
Ltda. ("EB") e do Sr. Marco Aurélio Ribeiro da Costa ("Marco").
Contudo, não teço reparo algum ao seu relatório, bem como
acompanho seu voto em todas as outras questões de mérito.
Conforme o Demonstrativo de Responsáveis Tributários (fls. 522523),
o Sr. Marco e EB foram classificados como responsáveis tributários
solidários de fato, aquele com base no artigo 124, inciso I e II do CTN
e este, com base no inciso I do mesmo dispositivo legal. Retome-se a
letra do artigo 124 do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal;
II as pessoas expressamente designadas por lei.
Fl. 1516
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta
benefício de ordem.
Da análise do presente artigo e também com base na jurisprudência
deste Conselho, bem como amplo respaldo doutrinário, entendo não
prosperar a incidência da responsabilidade solidária no caso concreto
ora analisado. Clarifico:
Primeiramente,
faz-se
necessário
compreender
quando
a
responsabilidade expressa no artigo 124 do CTN incidirá.
Sabe-se por interpretação literal que tal dispositivo trata da
solidariedade e que esta depende de duas situações para ser
plenamente caracterizada; situações estas que não precisam ser
cumulativas. Então, para que uma pessoa física ou jurídica seja
classificada como responsável solidária ela deve possuir um interesse
comum na situação que constitui o fato gerador ou, no caso da segunda
hipótese, a lei deve apontar quem é o responsável solidário.
O que traz dificuldades, porque a interpretação literal é insuficiente
para aclarar, é o significado de "interesse comum", presente no inciso
I.
[...]
Ele deve estar muito evidente. Não deve haver dúvida alguma de que
tal interesse influência de forma determinante a situação que constitui
o fato gerador da obrigação tributária, posto que o comando do artigo
124 não serve precipuamente para eleger responsáveis tributários; nem
mesmo está disposto no Capítulo V, que trata especificamente do
instituto da Responsabilidade Tributária.
Neste sentido, esta Turma já se pronunciou no julgamento do caso
DEDINI S/A, relatado pelo Cons. Leonardo de Andrade Couto, julgado
em fevereiro de 2016 (Acórdão no 1402002.110), cujo trecho do voto é
esclarecedor, senão vejamos:
"Nesse ponto, é fundamental para o deslinde o fato de que a
solidariedade não é um mecanismo de eleição de responsável
tributário. Em outras palavras, não tem o condão de incluir um
Fl. 1517
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, mas apenas de
graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já o compõem. Tanto
é assim, que o dispositivo em comento não integra o capítulo do CTN
que trata da responsabilidade tributária. Assim, a definição da sujeição
passiva deve ocorrer em momento anterior ao estabelecimento da
solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características de
obviedade, seu escopo dirige-se à ressalva da fragilidade do inciso I,
do mencionado art. 124, do CTN; muitas vezes utilizado de forma
equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma
indireta. Em regra, deve-se buscar a responsabilidade tributária
enquadrando-se o fato sob exame em alguma das situações previstas
nos arts. 129 a 137, do CTN. Já a solidariedade obrigacional dos
devedores prevista no inciso I, do art. 124 é definida pelo interesse
comum ainda que a lei seja omissa, pois trata-se de norma geral."
Assim, pode-se concluir que nas hipóteses em que a parte fiscalizada
não pode ser enquadrada em nenhuma das opções legais previstas no
capítulo da Responsabilidade Tributária, o redirecionamento da
responsabilidade para a solidarização só será possível se realmente
restar comprovado nos autos que o interesse comum jurídico é capaz
de influenciar determinantemente a ação que constitui o fato gerador.
[...]
Passando agora à responsabilização da pessoa jurídica E B
Alimentação Escolar LTDA, adianto que com fulcro na explicação
acima tecida sobre o artigo 124 do CTN, tão pouco merece prosperar a
autuação sobre ela.
Conheça-se a motivação da Fiscalização para enquadrar a autuada
como responsável tributária solidária de fato:
Fl. 1518
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Repreendo, primeiramente, a conclusão de que as duas pessoas
jurídicas Sistal e a filial da E B Alimentação Escolar LTDA, pelo fato
de funcionarem concomitantemente no mesmo endereço, possuírem a
mesma atividade, os mesmos sócios de direito e o mesmo real
beneficiário (informações comprovadas pelo inquérito, ou seja, o
processo criminal nem mesmo transitou em julgado), constituem um
grupo econômico, e que por isso a E B deve ser considerada
responsável solidária de fato no presente processo.
Destaco que o único momento em que a E B Alimentação é citada no
TVF (fls.510) trata do engano cometido pelo então procurador da
Sistal, Sr. Jorge, que ao invés de levar os arquivos (extratos bancários)
desta, por engano manifesto, atendeu erroneamente o Termo de
Fl. 1519
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Ciência e de Solicitação de Documentos 0001, levando os arquivos
digitais da E B Alimentação.
Ora, tal fato por si só, não pode conduzir a responsabilização solidária
da E B Alimentação. Do contrário se estaria abrindo um precedente
para que qualquer pessoa física ou jurídica cujo nome apareça por
engano num processo administrativo fiscal, consequentemente figurará
como responsável solidária da autuada principal; algo no mínimo
ilegal.
Neste sentido, cito julgado, desta Turma:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
IRPJ
Ano-calendário: 2010
JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE TRIBUTOS COM
EXIGIBILIDADE SUSPENSA. DEDUTIBILIDADE. EXCEÇÃO AO
REGIME DE COMPETÊNCIA.
Os juros de mora referentes a débitos tributários com exigibilidade
suspensa não são dedutíveis de acordo com o regime de competência,
estando correta sua dedutibilidade somente quando os tributos
passarem a ser exigíveis, nos termos do § 1o do art. 41 da Lei no 8.981,
de 1995.
LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de
direito específicas a serem apreciadas, estende-se ao lançamento
decorrente (CSLL) a decisão proferida em relação ao lançamento
principal (IRPJ).
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NÃO
DEMONSTRADO. IMPROCEDÊNCIA.
A caracterização da solidariedade obrigacional prevista no inciso I, do
art. 124, do CTN, prescinde da demonstração do interesse comum de
natureza jurídica, e não apenas econômica, entendendo-se como tal
aquele que recaia sobre a realização do fato que tem a capacidade de
gerar a tributação.
Fl. 1520
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

NULIDADE. MÉRITO FAVORÁVEL À RECORRENTE.
Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
SUJEIÇÃO
PASSIVA.
RESPONSABILIDADE
ATRIBUÍDA
A
ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. ART. 135, III, DO CTN.
MERO INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera,
por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente. Súmula STJ no
430. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só,
nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade do sócio
prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha
agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou
ao estatuto da empresa. Matéria julgada sob a égide do disposto no art.
543C do CPC/1973 no REsp 1.101.728/SP.
(Acórdão no 1402002.518; Sessão de 17 de maio de 2017; Relator:
Fernando Brasil de Oliveira Pinto)
Com base nessa linha de raciocínio, menos ainda seria possível admitir
como solidário de fato uma pessoa jurídica alheia ao quadro societário
da Recorrente. Não é porque dois supermercados ou, por exemplo,
duas farmácias, exercem a mesma atividade, no mesmo endereço, que
uma responderá solidariamente pela outra. Nem mesmo interessa o
fato de o sócio ser o mesmo. Obviamente são elementos indiciários,
mas que devem ser devidamente comprovados.
Ainda, quanto à alegação de que restou constado nos autos que parte
da receita omitida também engloba os depósitos feitos pela empresa EB
para a Recorrente, entendo, novamente, ser incontroverso o fato de que
não se pode responsabilizar a depositante, pois do contrário, também
deveriam ser responsabilizados todos aqueles que realizaram operação
bancária com a Recorrente, como os funcionários e clientes dela.
Não se quer aqui menosprezar o excelente trabalho desenvolvido pela
fiscalização, mas havendo insuficientes elementos, que possam gerar
Fl. 1521
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

dúvida no efetivo interesse jurídico comum, a decisão do colegiado
deve ser por afastar a referida responsabilidade. [...]”
 Acórdão paradigma 3302-002.373:
 Ementa:
“[...]
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO.
Caracterizado o interesse comum das pessoas jurídicas na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal, e, por outro lado,
havendo previsão legal que estabelece a obrigação solidária entre
empresas integrantes de grupo econômico, correta a designação das
pessoas jurídicas como sujeitos passivos solidários. [...]”
 Voto Vencedor:
“[...]
Conforme apurado e provado pela Fiscalização, as empresas PLANSE
RVICE BACK OFFICE LTDA, ATRA PRESTADORA DE
SERVIÇOS EM GERAL LTDA, PGP PLANEJAMENTO E
GESTÃO DE PROCESSOS LTDA, GELDRIA PARTICIPAÇÕES E
SERVIÇOS LTDA têm como principal quotista, direta ou indiretamente
, e dirigente máximo, o Sr. Johannes Antonil Maria Wiegerink. Com
exceção
da
empresa
holding,
GELDRIA
PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA, todas
as
demais
empresas exercem a mesma atividade de fornecimento de mão-de-obra
temporária terceirizada. Formam, portanto, um Grupo Econômico,
posto que entre elas existe confusão patrimonial, vinculação gerencial
e
coincidência de sócios e administradores. E, como tal, os artigos
124 do CTN e 30 da Lei no
8.212/91
(transcritos
no
Termo
de
Verificação
Fiscal
e
na
decisão
recorrida),
determinam a
inclusão dessas empresas no pólo passivo do Auto de Infração objeto
da contestação.
Conforme descrito pelas empresas na ação judicial citada no
acórdão
recorrido, as empresas do Grupo GELRE (em torno de 15 empresas)
Fl. 1522
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

atuavam em conjunto nas “novas frentes de trabalho”, e estavam
“umbilicalmente legadas” entre si e gravitavam em torno da
GELRE. Pelo histórico constante da Petição Inicial do Processo
Judicial no 152.02.2009.0170625, fica evidente a existência de
interesse
comum
no
resultado
dos
negócios das empresas prestadoras de serviços terceirizados do Grupo
GELRE, conforme bem demonstrou a decisão recorrida.
[...]

Vê-se que as situações contempladas no acórdão recorrido e paradigma são
diversas, eis que no presente caso não se trata de grupo econômico, tal como comprovado no
aresto paradigma – que inclusive traz que restou comprovado o interesse comum no resultado
dos negócios das empresas prestadoras de serviços terceirizados do grupo Gelre. Ademais, no
caso vertente, a pessoa jurídica era mera depositante – o que se vingar essa responsabilização, tal
como expresso no acórdão recorrido, todos aqueles que realizaram operação bancária com a
recorrente seriam responsáveis solidários.

No caso vertente, a pessoa jurídica somente foi incluída como responsável
solidário porque o procurador da Sistal por engano levou os arquivos da EB Alimentação, e não
da Sistal. Enquanto, no caso paradigma, restou comprovada a confusão patrimonial entre as
empresas.

O que, por conseguinte, entendo que o recurso não deva ser conhecido.

Independentemente de meu posicionamento pelo não conhecimento do Recurso
Especial interposto pela Fazenda, considerando que restei vencida, passo ao mérito. O que, sem
delongas, depreendendo-se da análise dos autos, resta claro, tal como evidenciado no acórdão
recorrido pelo voto vencedor que não há comprovação de que ocorreu interesse comum entre as
partes. Eis parte do voto vencedor:
“[...]
Passando agora à responsabilização da pessoa jurídica E B
Alimentação Escolar LTDA, adianto que com fulcro na explicação
Fl. 1523
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

acima tecida sobre o artigo 124 do CTN, tão pouco merece prosperar a
autuação sobre ela.
Conheça-se a motivação da Fiscalização para enquadrar a autuada
como responsável tributária solidária de fato:
Repreendo, primeiramente, a conclusão de que as duas pessoas
jurídicas Sistal e a filial da E B Alimentação Escolar LTDA, pelo fato
de funcionarem concomitantemente no mesmo endereço, possuírem a
mesma atividade, os mesmos sócios de direito e o mesmo real
beneficiário (informações comprovadas pelo inquérito, ou seja, o
processo criminal nem mesmo transitou em julgado), constituem um
grupo econômico, e que por isso a E B deve ser considerada
responsável solidária de fato no presente processo.
Fl. 1524
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Destaco que o único momento em que a E B Alimentação é citada no
TVF (fls.510) trata do engano cometido pelo então procurador da
Sistal, Sr. Jorge, que ao invés de levar os arquivos (extratos bancários)
desta, por engano manifesto, atendeu erroneamente o Termo de
Ciência e de Solicitação de Documentos 0001, levando os arquivos
digitais da E B Alimentação.
Ora, tal fato por si só, não pode conduzir a responsabilização solidária
da E B Alimentação. Do contrário se estaria abrindo um precedente
para que qualquer pessoa física ou jurídica cujo nome apareça por
engano num processo administrativo fiscal, consequentemente figurará
como responsável solidária da autuada principal; algo no mínimo
ilegal. [...]”

Ademais, vê-se que a 1a Seção de Julgamento sempre considerou que para tal
responsabilização, deve-se considerar os atos praticados e, a meu sentir, não há ato conjunto que
possa ser considerado como fato gerador para conferir interesse jurídico comum nesse caso
vertente. Para tanto, deveria haver a caracterização de interesse jurídico, além do interesse
econômico. Eis ementa do acórdão 2402-008.965:
“GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REALIZAÇÃO
DO FATO GERADOR. INTERESSE JURÍDICO COMUM. A aplicação do art.
30, IX, da Lei n. 8.212/1991 restringe-se às hipóteses em que a empresa
integrante do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato
gerador (interesse jurídico comum...[...]”

Nesses termos, no mérito, voto por negar provimento ao Recurso Especial
interposto pela Fazenda Nacional.

É o meu voto.
(Assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama
Fl. 1525
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Voto Vencedor

Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal – Redator designado.
Com todo respeito ao voto da ilustre relatora, discordo de seu entendimento em
relação ao conhecimento e ao mérito do recurso especial apresentado pela Fazenda Nacional.
A ilustre relatora entendeu que os fatos analisados entre o acórdão recorrido e o
paradigma de no 3302-002373 são distintos não cabendo o conhecimento do recurso especial.
No acórdão recorrido, afastou-se a responsabilidade com base no art. 124 I do
CTN, mesmo tendo sido constatado que a EB Alimentação funcionava no mesmo local, tendo os
mesmos funcionários, ramo de atividade, etc. Veja excerto da acusação fiscal:
(...)
Conforme noticiado pela Procuradoria Regional da República PRR 3 Região
através do Ofício PRR3 1703/2012, o Ministério Público Federal através do Inquérito
Policial 466/2009 0038655072009.4003.000 TRF 3 Região, através de farta
documentação de prova, bem como depoimentos e acareações de várias testemunhas,
apurou que o Sr. Marco Aurélio Ribeiro da Costa, brasileiro, casado, empresário, RG
4.189.9830 SSPSP inscrito no CPF sob n 206.311.89815 é o real beneficiário, dono e
administrador do sujeito passivo fiscalizado desde sua fundação.
Tal condição é a mesma em relação a empresa E B – ALIMENTAÇÃO
ESCOLAR LTDA. CNPJ 05.836.307/000140, ficando evidenciado no referido
inquérito que a E.B. continuou as atividades ao passo que a Sistal a partir do final de
2009, ficou paralisada.
As duas empresas tem a mesma atividade, os mesmos sócios de direito e o
mesmo real beneficiário, conforme ficou comprovado no citado inquérito.
A empresa Sistal funcionou na Rua Forte de Cananéia 170 – Parque São
LourençoCEP08.340.020, no período de 27/08/2004 a 15/10/2009, e a empresa EB
abriu sua filial 000574 no mesmo endereço 06/08/2009, funcionando as duas
concomitantemente no mesmo endereço por cerca de dois meses, após o que ali
permaneceu somente a EB caracterizando assim grupo econômico, razão pela
qual foi solidarizada no débito da Sistal.”
No acórdão paradigma no 3302-002373, em situação muito semelhante foi
confirmada a responsabilização das empresas coligadas. Abaixo trecho do voto vencedor:
Fl. 1526
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

De forma, que concordo com o despacho de admissibilidade que assim concluiu:

Portanto, voto por conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional.
Mérito
Concordo com a decisão constante do acórdão paradigma, constatado esses
elementos, descritos e comprovados pela acusação fiscal, entendo que configura interesse
comum para fins de aplicação do art. 124 I do CTN.
Sobre a responsabilidade prevista no art. 124, I do CTN, adoto os mesmos
fundamentos proferidos no acórdão 9303-011010, do qual fui relator, abaixo transcrito:
(...)
O litígio refere-se à aplicação dos artigos 124, I do CTN, cuja redação
transcrevo abaixo:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
Fl. 1527
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
Inicialmente, passo a expor meu entendimento sobre a interpretação da
expressão “interesse comum” de que trata o artigo 124, inciso I do CTN. Neste
sentido, compartilho do entendimento exposto no Parecer Normativo Cosit no 4, de
10/12/2018, que abaixo, parcialmente, transcrevo:
“PARECER NORMATIVO COSIT/RFB No 04, DE 10 DE DEZEMBRO DE 2018.
NORMAS
GERAIS
DE
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, CTN. INTERESSE COMUM. ATO
VINCULADO AO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. ATO ILÍCITO. GRUPO
ECONÔMICO IRREGULAR. EVASÃO E SIMULAÇÃO FISCAL. ATOS QUE
CONFIGURAM CRIMES. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. NÃO
OPOSIÇÃO AO FISCO DE PERSONALIDADE JURÍDICA APENAS FORMAL.
POSSIBILIDADE.
A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN
decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato
jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como
o ilícito que a desfigurou.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que
a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte
ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua
participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com
o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade
jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas
jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação
e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização
para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos
mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das
atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a
artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza
indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus integrantes
possuem interesse comum para serem responsabilizados. Contudo, não é a
caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização solidária, mas
sim o abuso da personalidade jurídica.
Os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera administrativa
(como multas), mas também na penal, são passíveis de responsabilização solidária,
notadamente quando configuram crimes.
Atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário abusivo na
medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência condizente com a
forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real, mediante
abuso da personalidade jurídica.
Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário,
incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas
formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e expansiva.
Dispositivos Legais: art. 145, §1o, da CF; arts. 110, 121, 123 e 124, I, do CTN; arts. 71 a
73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964; Lei no 6.404, de 15 de dezembro de
Fl. 1528
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

1976; arts. 60 e 61 do Decreto-Lei no 1.598. de 26 de dezembro de 1977; art. 61 da Lei
no 8.981, de 1995; arts. 167 e 421 do Código Civil.
Fundamentos
Notas Introdutórias
[...]
8. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização
tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra-matriz de incidência
tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra-matriz de
responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição
tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário).
9. A consulta que originou o presente Parecer Normativo trata da responsabilidade
tributária a que se refere o art. 124, I, do CTN, a seguir transcrito:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
(grifou-se)
9.1. Primeiro, deve-se esclarecer que o disposto no inciso I do art. 124 do CTN é forma
de responsabilização tributária autônoma desde que haja interesse comum na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal, conforme explica Marcos Vinicius
Neder:
Cumpre observar, nesse passo, que a norma de solidariedade albergada pelo art. 124
do CTN é uma espécie de responsabilidade tributária, apesar de o dispositivo legal
estar localizado topograficamente entre as normas gerais previstas no capítulo de
Sujeição Passiva e, por conseguinte, fora do capítulo específico que regula a
responsabilidade tributária. Decerto a organização dos dispositivos acerca da
responsabilidade no Código segue uma orientação lógica, mas as reflexões sobre tal
conjunto normativo devem considerar princípios constitucionais que atuam,
especificamente, sobre o tema, como o da capacidade contributiva e da vedação ao
confisco.1
9.2. Esse posicionamento é compartilhado por Araújo, Conrado e Vergueiro, para quem:
Assim, fixamos o entendimento de que, no caso do inciso I (refere-se ao art. 124), o
próprio CTN é o instrumento legislativo que estabelece que, em havendo interesse
comum na situação que constitua o fato jurídico tributário, é possível que o crédito
tributário seja exigido de forma solidária. Portanto, ele próprio atende o princípio da
legalidade em matéria de responsabilidade tributária.2
9.3. É ainda o entendimento de Rubens Gomes de Souza, que incluiu expressamente a
solidariedade como hipótese de responsabilidade por transferência:
TRANSFERÊNCIA: Ocorre quando a obrigação tributária depois de ter surgido contra
um a pessoa determinada (que seria o sujeito passivo direto), entretanto em virtude de
um fato posterior transfere-se para outra pessoa diferente (que será o sujeito passivo
indireto). As hipóteses de transferência, como dissemos, são três:
Fl. 1529
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

a) SOLIDARIEDADE: é a hipótese em que as duas ou mais pessoas sejam
simultaneamente obrigadas pela mesma obrigação. (...)3
10. Cabe observar que a responsabilização tributária pelo inciso I do art. 124 do CTN
(doravante simplesmente denominada "responsabilidade solidária") não pode se dar de
forma indiscriminada, sem uma delimitação clara do seu alcance. Ela não se confunde
com a responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do CTN, não obstante em
algumas situações poderem estar presentes os elementos de ambas as responsabilidades.
Seu signo distintivo é o interesse comum, e é por ele que a presente análise se inicia.
Sobre o Interesse Comum
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua
delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente
a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas
econômico.
11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito
econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para
a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do
mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como
comprador e vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito
da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito
indeterminado.
12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter vínculo com
o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. Segundo Ferragut:
O legislador é livre para eleger qualquer pessoa como responsável, dentre aqueles
pertencentes ao conjunto de indivíduos que estejam (i) indiretamente vinculadas ao fato
jurídico tributário ou (ii) direta ou indiretamente vinculadas ao sujeito que o praticou.
Esses limites fundamentam-se na Constituição e são aplicáveis com a finalidade de
assegurar que a cobrança de tributo não seja confiscatória e atenda à capacidade
contributiva, pois, se qualquer pessoa pudesse ser obrigada a pagar tributos por conta
de fatos praticados por outras, com quem não detivessem qualquer espécie de vínculo
(com a pessoa ou com o fato), o tributo teria grandes chances de se tornar
confiscatório, já que poderia incidir sobre o patrimônio do obrigado, e não sobre a
manifestação de riqueza ínsita ao fato constitucionalmente previsto. Se o vínculo
existir, torna-se possível a recuperação e a preservação do direito de propriedade e do
não-confisco.4
12.1. Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser
com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de
retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na
responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre
presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135
do CTN.
13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na
relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem
atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos
que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação
ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante
cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está
configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta.
Fl. 1530
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

14. Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação do
inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da capacidade
contributiva contida no § 1o do art. 145 da Constituição Federal (CF), o qual deve ser
aplicado pelo seu duplo aspecto: (i) substantivo, em que a graduação do caráter pessoal
do imposto ocorre "segundo a capacidade econômica"; (ii) adjetivo, na medida em que é
facultado à administração tributária "identificar o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte".
14.1. Ora, não se pode cogitar que o Fisco, identificando a verdadeira essência do fato
jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse ocultá-lo ou
manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais.
14.2. Na linha aqui adotada, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas
relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da regra-
matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita), está presente o
interesse comum a ensejar a responsabilização tributária solidária, conforme
preconizado por Araújo, Conrado e Vergueiro:
Por esse entendimento, haveria uma extensão da interpretação a ser dada ao interesse
comum, tomando como presente se houver a realização conjunta do fato jurídico
tributário ou na hipótese de comprovação da atuação com fraude ou conluio.
(...)
Sem prejuízo dessas colocações, é preciso admitir: como a expressão "interesse comum"
é, em si, vaga (e, por conseguinte, abrangente), seria possível entendê-la a partir de
outros critérios - como os que governam, nos termos do art. 50 do Código Civil, a
desconsideração da personalidade jurídica; "interesse comum", nesse contexto, poderia
decorrer (i) da "identidade de controle na condução dos negócios" (definido pela
identidade do corpo diretivo de empresas envolvidas em situação de afirmado "grupo de
fato"), (ii) da "confusão patrimonial" (outro elemento de referência comum nos casos de
grupo de fato) e (iii) da detecção de eventual fraude (derivada, por exemplo, da
ocultação ou da simulação de negócios jurídicos).5
15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser
possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos,
em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter
vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição,
comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas
consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele
advindo.
16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso
I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao
fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem
comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele
vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício
da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito.
Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF:
O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não
devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc.
O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização
de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente
para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido
participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio
ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente
estabelecida.
Fl. 1531
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse
jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a
prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito
fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária.6
17. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum
vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer
se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse
jurídico, o que não é verdade.
17.1. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos
ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico
esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria,
assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se
torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de
responsabilidade.
17.2. É por isso, ainda, que se é bastante crítico à tese de que o interesse comum seria
um interesse jurídico, consubstanciado no fato de as pessoas constituírem do mesmo
lado de uma relação jurídica (ambos compradores ou vendedores, por exemplo), não
podendo estar em lados contrapostos. Isso seria verdade numa situação normal, ou seja,
na ocorrência de um negócio jurídico lícito, cuja forma representa fielmente a sua
essência. A partir do momento em que essas partes se reúnem para cometimento de
ilícito, é evidente que elas não estão mais em lado contrapostos, mas sim em cooperação
para afetar o Fisco numa segunda relação paralela àquela constante do negócio jurídico.
18. Na linha até aqui desenvolvida, deve-se ter o cuidado de avaliar qual ilícito pode
ensejar a responsabilização solidária, pois ele deve repercutir em âmbito tributário.
Conforme Andréa Darzé:
No que se refere à responsabilidade tributária, o que se nota é que não é qualquer
ilícito que poderá ensejar a atribuição de sanção dessa natureza; deve ser fato que
representa obstáculo à positivação da regra-matriz de incidência, nos termos
inicialmente fixados. Descumprido dever que, direta ou indiretamente, dificulte ou
impeça a arrecadação de tributos, irrompe uma relação jurídica de caráter
sancionatório, consubstanciada na própria imputação da obrigação que inclui no seu
objeto o valor do tributo. Com isso, o ordenamento positivo pune o infrator e
desestimula a prática de atos dessa natureza7.
19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar
a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da
personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das
pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e
simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram
crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações
realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante
manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
Assim, a solidariedade prevista no artigo 124, I é uma hipótese de
responsabilidade por transferência, não restrita apenas aos atos lícitos por pessoas que
se encontram no mesmo lado da relação jurídica, mas também quando se identifica um
interesse comum em atos ilícitos almejando a supressão indevida de tributos. O
parecer traz, exemplificativamente, três situações: grupo econômico irregular,
cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador (crimes contra a
ordem tributária, por exemplo) e planejamento tributário abusivo.
(...)
Fl. 1532
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9303-011.260 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.721054/2014-44

Esclarecendo por oportuno que a presente responsabilização, nada tem a ver com
o sugerido engano cometido pelo então procurador da Sistal, Sr. Jorge, que intimado para
apresentar os extratos bancários da contribuinte Sistal, entregou os extratos da responsável
solidária EB Alimentação. Mas sem dúvida que tal fato por si só revela a confusão existente e
suporte para a acusação fiscal.
O voto vencedor do acórdão recorrido, entende que as circunstâncias
comprovadas, não seriam suficientes para conferir a responsabilidade solidária de que trata o art.
124, inc. I do CTN. Discordo, no meu entender, consubstanciado no Parecer supra transcrito, os
fatos comprovados, quais sejam: as duas empresas terem a mesma atividade, os mesmos sócios
de direito, o mesmo real beneficiário, funcionando concomitantemente no mesmo endereço; são
mais que suficientes para aplicar a responsabilidade solidária nos termos em que foi sustentada
pela fiscalização.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda
Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal

Fl. 1533
DF CARF MF
Documento nato-digital