Tribunal: CARF
Processo: 11080.721888/2012-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-13
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.721888/2012-33
Recurso
Voluntário
Resolução no
1001-000.444 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
13 de janeiro de 2021
Assunto
SIMPLES NACIONAL
Recorrente
WEB MOLAS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta anexe os
autos de infração lavrados, conforme descrito no voto, indicando a data da ciência de cada um
deles.

(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 01-27.700, da
2a Turma da DRJ/BEL que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada
Ato Declaratório Executivo DRF/POA No 012/2012, de 16 de fevereiro de 2012, que excluiu a
ora recorrente do regime do Simples Nacional em virtude da prática reiterada de infração à
legislação tributária, conforme disposto no inciso V do art. 29 da Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006, com efeitos a partir de 01/07/2007, impedida a opção pelos próximos 3
(três) anos-calendário.
Reproduzo, com a devida vênia, o relatório, contido na Representação Fiscal (fls.
05 a 14):
a) Que o presente relatório tem por objetivo demonstrar os fatos e atos constatados
em diligência na empresa acima identificada, visando fundamentar o ATO DE
EXCLUSÃO do SIMPLES, conforme será demonstrado por haver praticado
reiteradamente infração à legislação tributária;
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11080.721888/2012-33
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b)
Que
a
empresa
tem
como
atividade
econômica
“industrialização,
comercialização, importação e exportação de máquinas, aparelhos e equipamentos
industriais, inclusive suas partes e peças”, conforme cláusula terceira da alteração
contratual no 04, de 09.04.2004. O início de atividades se deu em 23.04.1999.
c) Que os sócios são as seguintes pessoas:
Sócios
CPF
Início de atividades
Quant. Cotas
Marli Sulzbach
886.927.790-91
09/01/2002
19.000
Carla Daniela
Sulzbach
012.264.670-32
18/12/2003
1.000
d) Que conforme cadastro da RFB o contribuinte optou pelo Simples Federal em
01/01/2004 e ao SIMPLES NACIONAL desde 01/01/2007.
e) Que a diligência da empresa foi determinada através do MPF1010100201100504, que
tal procedimento foi instaurado para dar subsídio à ação fiscal desenvolvida na empresa
MOLAS WEBER LTDA – CNPJ 02.803.516/000108, que a ação fiscal teve início em
25/05/2011, com a ciência do sujeito passivo, no Termo de Início assinado pelo Sr. Carlos
Antonio Thiesen – Gerente Financeiro da empresa acima e abrangeu o período de
julho/2006 a dezembro/2008;
f) Que a ação fiscal teve como objeto a averiguação do seguinte fato: Três empresas
estabelecidas no mesmo endereço estariam sendo utilizadas para operar uma só atividade
em um só estabelecimento, sob o comando de uma mesma administração, para poder
usufruir da tributação favorecida, disponibilizada às empresas optantes pelo SIMPLES.
Que as empresas em questão, além de MOLAS WEBER LTDA, com regime de
tributação pelo Lucro Presumido, objeto deste Auto, são: WEB MOLAS LTDA – CNPJ
no 03.142.298/000162 e MERCOTEC INDÚSTRIA DE MOLAS LTDA, CNPJ no
03.710.622/000100, estas últimas optantes pelo SIMPLES;
g) Que o faturamento da empresa Molas Weber é compatível com o objeto social da
empresa (Receita Bruta em 2008 foi de R$ 10.518.296,61), mas é incompatível com a
massa salarial, visto que a empresa apresentava apenas 2 vínculos empregatícios no ano
de 2007, passando a 4 no último trimestre de 2008, constatação feita após cruzamentos
entre Folha de Pagamento e GFIP X RAIS X DIRF ́S, enquanto que as outras duas
empresas possuem pouca receita para muita mão-de-obra, verificada através da análise da
DIRPJ;
h) Que foram apresentados os Livros Diários nos 04 a 06, do período de janeiro de 2006 a
dezembro de 2008, autenticados na Junta Comercial. Apresentou também MANAD
arquivos digitais da folha de pagamento e da contabilidade, passado pelo SVA com o
código de identificação geral do arquivo, gerados em 10.06.2011, e recebidos pelo
Auditor em 14/06/2011;
i) Que no exame da Contabilidade da WEB MOLAS LTDA foram identificados diversos
lançamentos contábeis que infringem a legislação tributária, a saber:
- Há lançamentos na conta Despesas Diversas para Carlos Antonio Thiesen,
gerente financeiro das empresas MERCOTEC IND. DE MOLAS LTDA 901/10/2003) e
das MOLAS WEBER LTDA (01/10/2005), sem vínculo algum com a WEB MOLAS
LTDA. Que também há nesta mesma conta pagamentos para João Rogério da Silva,
funcionário da MERCOTEC IND. DE MOLAS LTDA, com vínculo desde 01/06/2000;
j) Que no exame da Contabilidade da empresa Molas Weber Ltda verificou-se que
existem lançamentos contábeis de pagamentos de despesas realizados por funcionários da
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Fl. 3 da Resolução n.o 1001-000.444 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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WEB MOLAS LTA (Mauro Antonio Leonardi – admitido em 17/10/2005 e Elena Feiten
Muller – admitida em 01/05/2006), com lançamentos na conta Despesas de Venda em
15.02.2008, no valor de R$ 5.100,00; na conta Despesas com Cursos e Congressos há
lançamentos no dia 15/08/2008, no valor de R$ 75,00, em nome de Thiago Gonçalves
Pereira, com admissão em 15/02/2002; na conta Cursos e Treinamentos há pagamentos
para Bruno Muniz Paim; na conta Despesas Diversas há vários lançamentos para Odilon
Rocha Borges (admitido em 01.06.2006);
k) Que no exame da Contabilidade da empresa MERCOTEC INÚSTRIA DE MOLAS
LTDA, verificou o seguinte:
- Na conta Rescisões a Pagar 210520020026491 há o pagamento da rescisão de
Zaída Helena no dia 31/07/2008, no valor de R$ 3.262,42, sendo que a empregada está na
Folha de pagamento e GFIP de Molas Weber Ltda, na conta Despesas Diversas tem
lançamento para Selmo Francisco de Farias, funcionário de Molas Weber Ltda, admitido
em 03/05/2005;
- Na conta Viagens e Estadias há vários lançamentos para funcionários da Web
Molas Ltda: Mauro Antonio Leonardi – admitido em 17/10/2005, que há lançamentos na
conta Comissões, em nome do funcionário Odilon Rocha Borges, admitido em
01/06/2006 e na conta Despesas Diversas lançamentos para Vladimir Azevedo,
funcionário desde 19/03/2007;
l) Que o desenvolvimento das atividades das empresas Mercotec Ind. De Molas Ltda e
WEB Molas Ltda é realizado pela utilização de bens (maquinário) constantes no Ativo
Permanente de Molas Weber Ltda, que analisando os balancetes das três empresas, foi
encontrado bens (Máquinas e Equipamentos/Veículos e Móveis e Utensilios) apenas na
empresa Molas Weber Ltda, que não foi constatada a existência de contrato de
locação/cessão/leasing destes bens entre as empresas, que esta situação caracteriza
presunção de omissão de receita, conforme art. 34 da LC no 123/2006, e transcreveu o
artigo citado;
m) A seguir, apresentou Demonstração dos Balancetes contábeis das três empresas, onde
se registra a grande divergência de valores nas contas referentes a salários:

n) Que em relação à conta FORNECEDORES , também existe grande divergência:

o) Demonstrou o quadro de contas de resultado, das despesas operacionais, das três
empresas citadas e em seguida relacionou que no Balanço Patrimonial da WEB MOLAS
LTDA, os valores do Ativo Não Circulante Imobilizado, constaram:
Bens adquiridos através de Consórcio - 9.979,59
Automóveis - 25.053,32
Total - 35.032,91
p) Que no Balanço Patrimonial da MERCOTEC INDÚSTRIA DE MOLAS LTDA, os
valores do Ativo Não Circulante Imobilizado, consta:
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Bens adquiridos através de Consórcio - 8.050,52
q) Que no Balanço Patrimonial da MOLAS WEBER LTDA, os valores do Ativo Não
Circulante Imobilizado, consta:
Máquinas e Equipamentos 4.328.089,97
Equipamentos de Informática 29.831,27
Bens Adquiridos através de Consórcio 5.389,42
Móveis e Utensílios 41.967,72
Automóveis 146.600,00
Total 4.551.878,20;
r) Que também existem pagamentos a pessoas físicas – contribuintes individuais – cujo
pagamento não consta de folha de pagamento, tampouco em GFIP, somente na
contabilidade, razões em anexo, pois a omissão em Folha de Pagamento, também
caracteriza omissão de receita, conforme art. 34 item XII, da LC no 123, e transcreveu o
inciso citado;
s) Em seguida informou alguns dados relevantes da empresa Molas Weber Ltda e
Mercotec Indústria de Molas Ltda, para se referir que a administração de toda atividade
desenvolvida no local, está sob a responsabilidade das famílias Weber e Sulzbach,
facilmente comprovada pela consulta ao Cadastro na Receita Federal do Brasil e elaborou
o quadro de sócios das três empresas citadas, que as empresas exploram a mesma
atividade, conforme cláusula terceira dos seus contratos sociais, que transcreveu;
t) Que a empresa iniciou suas atividades no mesmo endereço da empresa MOLAS
WEBER LTDA, enquadrada no CNAE 29157, fabricação de outros produtos de metal
não especificados anteriormente, portanto similar a da MOLAS WEBER LTDA e
MERCOTEC INDÚSTRIA DE MOLAS LTDA. Que os segurados empregados da
empresa MOLAS WEBER LTDA, foram transferidos para essa nova empresa entre os
meses de outubro e dezembro de 2000, e elaborou um quadro com o nome dos
funcionários para demonstrar a transição dos mesmos.
u) Que a empresa conforme demonstrado anteriormente, efetuou lançamentos contábeis
que infringem à legislação tributária, que tal fato acarreta a exclusão de ofício do
SIMPLES NACIONAL, e transcreveu o art. 14 e incisos I a VII da LC 123/2006.
Inconformada apresentou Manifestação de Inconformidade, protocolada na data de
16/03/2012, através de seu bastante procurador, conforme Instrumento de Procuração, fl
no 169, com as seguintes argumentações, em resumo, em seu favor, fls 163 a 168:
a) Que entende que os fatos descritos no processo de representação fiscal não
caracterizam a circunstância descrita no inciso V, do art. 29, da LC 123/2006, razão pela
qual entende que o ADE deve ser anulado;
b) Que segundo o processo de representação penal, a empresa incorreu em
circunstâncias que se caracterizam como infração à legislação tributária, que para facilitar
a análise na presente manifestação de inconformidade, tais circunstâncias serão
apresentadas na mesma ordem em que foram apresentadas no processo de representação
fiscal;
c) Que a descrição dos fatos tem início no final da página 4 da representação fiscal
onde se lê: “No exame da contabilidade foram identificados diversos lançamentos
contábeis que infringem à legislação tributária a seguir transcritos;
d) Que em seguida, sob o título CONTABILIDADE WEB MOLAS LTDA, são
feitas referências quanto à existência de lançamentos contábeis que registram pagamentos
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a título de despesas diversas feitos a Carlos Antonio Thiesen e João Rogério da Silva, os
quais, segundo o relatório são funcionários da empresa MERCOTEC, que tais fatos não
constituem irregularidade, uma vez que não há norma proibindo tais pagamentos;
e) Que segundo o processo de representação, as atividades desenvolvidas pela
WEB MOLAS são feitas com a utilização de bens (maquinário) constantes do ativo
permanente da empresa MOLAS WEBER LTDA, conforme o relatório “tal situação
caracteriza presunção de omissão de receita” conforme art. 34 da LC 123/2006, que tal
situação não se caracteriza como infração às normas da legislação tributária,
principalmente porque não há norma legal determinando que o empréstimo de maquinário
constitua presunção de omissão de receitas, que o art. 34 citado dispõe que se aplica às
micro e pequenas empresas todas as presunções de omissão de receita existentes nas
legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional,
refere-se, portanto, à aplicação de presunções legais, ou seja, expressamente previstos em
lei, que não há na legislação pátria uma tal presunção legal até porque o fato de uma
empresa tomar de empréstimo o uso de máquinas não tem relação de pertinência com o
ato de auferir renda;
f) Que em seguida o relatório apresenta quadros comparando as despesas realizadas
pela impugnante com as despesas realizadas pelas empresas MERCOTEC LTDA e
MOLAS WEBER LTDA, que neste ponto, o relatório compara as diferentes realidades
sem mencionar expressamente a existência de infração em decorrência da diferença entre
as contas das referidas empresas;
g) Que a letra “f” apresenta um quadro comparativo dos sócios da empresas WEB
MOLAS LTDA; MERCOTEC IND. DE MOLAS LTDA E MOLAS WEBER LTDA,
referindo-se ao fato de que os sócios das empresas são parentes, a fiscalização pretende
sugerir que tal circunstância constitui infração à legislação tributária, que também aqui,
não há que se falar em infração à legislação tributária, que a administração da impugnante
está sob a responsabilidade da sua sócia administradora Sra. Marli Sulzbach, a quem
compete representar a sociedade nos termos do contrato social, que por outro lado, a
legislação tributária não proíbe que parentes integrem uma empresa na condição de
sócios, que também não há na legislação brasileira regra proibindo uma pessoa de ser
empresário só porque outra pessoa seu parente já o é;
g) Que segundo a letra “f” do relatório, as três empresas fizerem alterações
contratuais na mesma data, sendo que as três possuem o mesmo objeto social, repete-se o
que já foi mencionado anteriormente, tal circunstância não é ilegal, no âmbito de qualquer
área do direito brasileiro, muito menos no âmbito da legislação tributária;
h) Que por fim, o relatório refere-se à transferência de empregados entre os meses
de outubro a dezembro do ano 2000, que não obstante a transferência de empregados não
caracterizar infração, cumpre observar que, conforme menciona o relatório, tais fatos
ocorreram no ano de 2000, portanto há mais de 10 anos, por consequência não devem ser
considerados para os fins do previsto no inciso V, do artigo 29, da LC no 123/2006, que
no passado a empresa passou por graves circunstâncias provocadas por razões de ordem
financeira e administrativa, que, no entanto, levar em consideração tais fatos, ocorridos há
mais de 5 anos, para impor uma penalidade à recorrente, não corresponde à lógica de um
Estado de Direito que pugna por segurança jurídica, que não só a legislação tributária,
como também a legislação administrativa federal (Lei no 9.784/99) impõem prazo
decadencial de 5 anos, portanto os fatos que ocorreram há mais de 5 anos não devem ser
considerados para os fins pretendidos pelo ADE DRF/POA no 12/2012;
i) Que em síntese, o procedimento de representação fiscal relata fatos,
qualificando-os como fatos que infringem à legislação tributária, como foi demonstrado,
tal adjetivação não encontra respaldo em normas jurídicas, que por outro lado, por meio
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dos fatos narrados, a administração fazendária pretende fazer crer que “a empresa
recorrente estaria sendo utilizada para operar uma só atividade, em um só
estabelecimento, sob o comando de uma mesma administração, para poder usufruir da
tributação favorecida”, no entanto, da análise dos fatos descritos no processo de
representação fiscal não é possível concluir neste sentido, muito menos no sentido de que
a empresa recorrente tenha incorrido na chamada “prática reiterada de infração à
legislação tributária;
j) Que o ato que é objeto da presente manifestação de inconformidade foi exarado
em 17.02.2012, que na ocasião não só a Resolução que lhe dá suporte (Resolução CGSN
no 15, de 23 de julho de 2007 havia sido revogada, como também a LC no 123 havia sido
modificada por meio da LC no 139/2011, com vigência a partir de 01.01.2012, que dentre
outras modificações, a LC no 139 inseriu o parágrafo 6o, no art. 29, da LC no 123, que tal
dispositivo estabelece critérios que determinam o que deve ser considerado como “prática
reiterada de infração à legislação tributária” e transcreveu:
§ 6o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas “d”, “j” e “k”
do inciso IV do caput (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, parágrafo 9o)
I – a ocorrência, em dois ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação
aos últimos cinco anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais;
II – a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização
de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento do tributo.
k) Que no presente caso, os fatos relatados no processo de representação fiscal no
11080.721.888/201233 não atendem aos requisitos determinados pelo inciso I, § 6o, do
art. 29 da LC 123, que o processo não identifica fatos que se caracterizam como prática
reiterada de infração à legislação tributária nos exatos termos conceituados pelo § 6o,
inciso I, do art. 29, da LC 123/2006, logo, a exclusão da recorrente do SIMPLES
NACIONAL não encontra conformidade no direito;
l) Que cumpre lembrar que além da conformidade com o direito, os atos
administrativos estão submetidos ao dever de motivação, que motivar não é simplesmente
apontar o texto da lei, eis que a isso se dá o nome de fundamentação legal, que na
motivação se exige muito mais do que a mera fundamentação legal, porquanto há “(...) a
obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o
fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas e
jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar a
procedência jurídica e racional perante o caso concreto”;
m) Finalmente requereu a acolhida da Manifestação de Inconformidade anulando o
referido ato.
A DRJ, decidiu que, com base no Relatório que constituiu a Representação Fiscal
assim como os documentos acostados ao processo verificou-se a nítida intenção da empresa ter
sido constituída para subtrair dos cofres públicos a obrigatoriedade de recolhimento das
Contribuições Sociais devidos por outra empresa que em virtude do faturamento alcançado não
poderia ser tributada pelo SIMPLES NACIONAL, em substituição ao SIMPLES FEDERAL,
que trata de tributação mais favorecida que se destina às microempresas e empresas de pequeno
porte.
Argumenta ainda que, de tudo que foi relatado, caracteriza a prática da infração à
legislação tributária, o mesmo endereço, uso dos mesmos equipamentos e administração comum
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das empresas, mas, que o que mais denota a prática da infração é o comparativo entre o
faturamento e as despesas com salários dos empregados das três empresas envolvidas, já acima
transcrito.
Por fim, conclui que:
O fato dos segurados empregados terem sido transferidos no ano 2000, da empresa
MOLAS WEBER LTDA, para a interessada neste processo, não significa dizer que não
tenha perdurado o cometimento da infração à legislação tributária e que haja
impedimento ao alcance da LC no 123/2006, mesmo que o ADE tenha sido editado em 16
de fevereiro de 2012, e ainda, que não tenha ocorrido a prática reiterada da infração, pois
em se tratando da tributação mensal do SIMPLES NACIONAL, a prática realizada em
todos os meses sequencialmente, caracterizou a prática reiterada.
A recorrente foi cientificada em 03/04/2014 (fl.196) e apresentou o seu Recurso
Voluntário (RV), em 02/05/2014 (fl.208).
Em seu RV, a recorrente apresenta uma preliminar onde argui a ausência de
motivação do ADE 12/2012 e questiona:
No entanto, quais foram os dispositivos legais que a Recorrente infringiu de "forma
reiterada"? Qual o conceito de "prática reiterada" que foi adotado pelo agente fazendário?
Ou melhor, por se tratar de conceito vago, com base em qual dispositivo legal a
Administração se socorreu para entender que a contribuinte realizou prática reiterada à
legislação tributária?
...
Cumpre lembrar, como já fora feito quando da interposição da Manifestação de
Inconformidade, que além da conformidade com o direito, os atos administrativos estão
submetidos ao dever de motivação. E, motivar não é simplesmente apontar o texto da lei,
eis que a isso se dá o nome de fundamentação legal. Para a motivação se exige muito
mais do que a mera fundamentação legal, porquanto há a obrigatoriedade de que sejam
explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão,
enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas e jurídicas que servem de calço
ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar a procedência jurídica e racional perante o
caso concreto.
Cita uma decisão do CARF e apresenta uma segunda preliminar de mérito quanto
à decadência quanto aos fatos imputados pela administração no ano de 2000. Afirma que
objetivando obter uma justificativa para enquadrar a Recorrente como praticante reiterada de
atos que infringem a legislação tributária, a Administração Pública apontou o fato de, no ano
2000, a empresa Molas Weber ter transferido parte de seus funcionários à Recorrente, para se
beneficiar de tributação privilegiada. Ou seja, transcorridos mais de dez anos do evento (de
transferência dos funcionários), a autoridade fiscal apontou essa como uma das razões para sua
interpretação.
Alega que a transferência de empregados não caracteriza infração e os fatos
ocorreram há mais de dez anos e não deveriam ser considerados para os fins previstos no inciso
V, do artigo 29, da LC 123/2006. E afirma que:
Não só a legislação tributária, como também a legislação administrativa federal
(Lei 9784/99) impõem prazo decadencial de 5 anos; portanto, os fatos ocorridos há mais
de cinco anos não devem ser considerados para os fins pretendidos pelo Ato Declaratório
Executivo DRF/POA N° 12/2012; devendo, dessa forma, ser afastada essa como uma das
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Fl. 8 da Resolução n.o 1001-000.444 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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causas que justifiquem o conceito de "prática reiterada" pretendida pela Autoridade
Fazendária os fatos ocorridos no ano de 2000.
A seguir, questiona o conceito de prática reiterada e da ausência de ilegalidade
dos atos da recorrente. Conforme transcrevo:
No presente caso, os fatos relatados no processo de representação fiscal n°
1.080.721.888/2012-33 não atenderam aos requisitos determinados no parágrafo 6o,
artigo 29, da LC 123. Isso porque o processo não identificou quais os fatos que se
caracterizaram como prática reiterada de infração a legislação tributária nos exatos termos
da legislação acima.
A decisão recorrida, por sua vez, aponta o "uso dos mesmos maquínanos e
administração das empresas" como causa para sustentar que os atos da Recorrente se
caracterizaram como violação reiterada da legislação tributária. Entretanto, conforme dito
acima a prática da Recorrente não se enquadra na hipótese prevista no parágrafo 6o, ao
artigo 29, da LC 123.
Nesse sentido, a fim de demonstrar a ausência de prática reiterada de infração à
legislação tributária, há que se destacar a inconsistência das alegações da Autoridade
Fazendária, de forma pormenorizada, como se fará a seguir:
a) Quanto aos lançamentos contábeis: à fl. 4 da representação fiscal há menção de
que "no exame da contabilidade foram identificados diversos lançamentos contábeis, que
infringem a legislação tributária, a seguir transcritos:". Isso, em função de que na
contabilidade da Recorrente havia a presença de lançamentos contábeis que registravam
pagamentos a título de despesas diversas feitos a Carlos Antonio Thiesen a João Rogério
da Silva, os quais, segundo o relatório são funcionários da empresa Mercotec. Conforme
dito, anteriormente, tais fatos não constituem irregularidade, uma vez que não há norma
proibindo tais pagamentos:
b) Quanto à utilização de maquinários pertencentes ao ativo da empresa Molas
Weber Ltda: nos termos do relatório fiscal, a utilização de máquinas pertencentes a outra
empresa caracteriza presunção de omissão de receita, nos termos do art. 34, da LC n°
123. Ora, não há qualquer norma legal que disponha que o empréstimo de maquinário
constitua presunção de omissão de receitas. O artigo 34 da LC 123 dispõe que se aplica às
micro e pequenas empresas todas as presunções de omissão de receita existentes nas
legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
Refere-se, portanto a aplicação de presunções legais, ou seja, expressamente previstas em
lei. E, não há na legislação pátria a referida presunção legal; até porque o fato de uma
empresa tomar de empréstimo o uso de máquinas não tem relação de pertinência com o
ato de auferir receita;

c) Quanto à administração da empresa Recorrente: À letra "f', o Relatório fiscal,
apresentou um quadro comparativo dos sócios das empresas Web Molas Ltda; Mercotec
Ind. de Molas Ltda e Molas Weber Ltda. Há referência de que os sócios das empresas são
parentes; e, sugere-se que tal circunstância constitui infração à legislação tributária.
Também aqui, não há que se falar em infração à legislação tributária. A administração da
empresa Web Molas está sob a responsabilidade da sua sócia administradora, Marli
Sulzbach, a quem compete representar a sociedade nos termos do contrato social. Por
outro lado, a legislação tributária não proíbe que parentes integrem uma empresa na
condição de sócios. Também não há na legislação brasileira regra proibindo uma pessoa
de ser empresário só porque outra pessoa seu parente já o é;
d) Sobre as alterações do contrato social da empresa Recorrente em data similar a
de outras duas empresas: Segundo a letra "f', do relatório, "as três empresas fizeram
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Fl. 9 da Resolução n.o 1001-000.444 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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alterações contratuais na mesma data. Sendo que as três possuem o mesmo objeto
social.". Assim como em outras alegações similares já enfrentadas acima, tal
circunstância não é ilegal no âmbito de qualquer área do direito brasileiro, muito menos
no que tange à legislação tributária;
e) Quanto à transferência dos empregados da empresa Molas Weber entre os meses
de outubro e dezembro de 2000: a matéria já foi enfrentada em sede de preliminar quanto
à decadência e da impossibilidade de revisão de um exercício fiscal ocorrido há mais de
10 anos, para fins de fundamentar a edição do Ato Declaratório Executivo DRF/POA N°
12/2012.
O procedimento de representação fiscal relata fatos, os qualificando como prática
de infração à legislação tributária, não encontrando respaldo em nenhuma jurídica. Logo,
a exclusão da recorrente do SIMPLES NACIONAL não se encontra em conformidade
com o direito.
Cita jurisprudência do CARF e conclui:
Ou seja, para que seja considerada "prática reiterada" é necessário que se
demonstre que o contribuinte em diversas oportunidades tenha violado a legislação
tributária, o que não ocorreu no caso em exame.
Destarte, seja em razão da falta de demonstração por parte da autoridade fazendária
de que a Recorrente tenha se enquadrado nos termos do parágrafo 6o, ao artigo 29, da LC
123, seja em razão da posição da jurisprudência do CARF há que ser anulado o Ato
Declaratório DRF/POA n° 12/2012.
É o relatório.

Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de
admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço.
Em relação à preliminar de ausência de motivação do ADE 12/2012, a recorrente
alega que:
No entanto, quais foram os dispositivos legais que a Recorrente infringiu de "forma
reiterada"? Qual o conceito de "prática reiterada" que foi adotado pelo agente fazendário?
Ou melhor, por se tratar de conceito vago, com base em qual dispositivo legal a
Administração se socorreu para entender que a contribuinte realizou prática reiterada à
legislação tributária?
...
Cumpre lembrar, como já fora feito quando da interposição da Manifestação de
Inconformidade, que além da conformidade com o direito, os atos administrativos estão
submetidos ao dever de motivação. E, motivar não é simplesmente apontar o texto da lei,
eis que a isso se dá o nome de fundamentação legal. Para a motivação se exige muito
mais do que a mera fundamentação legal, porquanto há a obrigatoriedade de que sejam
explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão,
enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas e jurídicas que servem de calço
ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar a procedência jurídica e racional perante o
caso concreto.
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Inicialmente, cabe mencionar que o procedimento fiscal visou as contribuições
previdenciárias, relativas ao período de apuração de 07/2006 a 12/2008, inclusive o 13o salários,
consoante o Termo de Início de Procedimento Fiscal (fl. 47).
Encerrado o procedimento, foi então lavrado o termo de Representação Fiscal
para Exclusão do Simples (fls. 3 a 13), nele o agente descreve que o procedimento foi instaurado
para dar subsídio à ação fiscal desenvolvida na empresa Molas Weber Ltda.
O fato, objeto da averiguação, foi que há três empresas estabelecidas no mesmo
endereço, utilizadas para uma única atividade, sob o comando de uma mesma administração. Isto
para poder usufruir da tributação favorecida pelo Simples, sendo que a Molas Weber LTDA é
tributada pelo lucro presumido enquanto que as outras duas a recorrente e a Mercotec Indústria
de Molas LTDA são optantes pelo Simples.
A documentação anexada mostra que a constituição das empresas teve como
objetivo a distribuição da receita bruta entre as três de forma a obter uma tributação mais
favorável. Isto porque, as empresas utilizam um mesmo endereço, os mesmos equipamentos e
ainda acabam por efetuar lançamentos contábeis relativos a pagamentos de despesas de
funcionários (umas das outras).
Portanto, esta seria a motivação questionada pela recorrente. A fiscalização
descreve a contabilização de pagamentos a funcionários de outras empresas e a utilização
comum dos equipamentos como sendo caracterizadoras de omissão de receita e indica o artigo
34, da LC 123/2006:
Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo
Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações
de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
Ainda, menciona existirem pagamentos a pessoas físicas – contribuintes
individuais – que não constam da folha-de-pagamentos, tampouco na GFIP, somente na
contabilidade (sic) e afirma que a omissão em folha-de-pagamentos caracteriza, também, a
omissão de receita.
No Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal – TEPF, o agente menciona
terem sido lavrados 3 autos de infração, mas, estes não foram anexados ao processo e, também,
não houve menção dos respectivos números dos processos, conforme reproduzo (fl.76):

É evidente que a recorrente tendo tomado ciência dos referidos autos de infração,
logicamente, descabe a alegação de desconhecimento das práticas reiteradas à legislação
tributária.
Assim, proponho converter o julgamento em diligência à Unidade de Origem,
para que esta anexe os autos de infração lavrados, indicando, claramente, a data da ciência de
cada um deles.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 221
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José Roberto Adelino da Silva
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