Tribunal: CARF
Processo: 10830.721743/2011-69
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Maysa de Sá Pittondo Deligne
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
OMISSÃO DO JULGAMENTO. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
É nulo, por preterição do direito de defesa, o Acórdão referente ao julgamento de primeira instância que deixa de se manifestar sobre argumento autônomo trazido pelo sujeito passivo (art. 59, II, Decreto n.o 70.235/72).
REFERÊNCIA AO FUNDAMENTO EQUIVOCADO. NULIDADE.
É nula a decisão que traz o fundamento equivocado da autuação, sendo que o correto enquadramento pode influir no julgamento do litígio (art. 60, Decreto n.o 70.235/72)
Recurso Voluntário Provido em Parte.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.721743/2011-69
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-007.990 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
27 de janeiro de 2021
Recorrente
SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
OMISSÃO DO JULGAMENTO. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA.
NULIDADE.
É nulo, por preterição do direito de defesa, o Acórdão referente ao julgamento
de primeira instância que deixa de se manifestar sobre argumento autônomo
trazido pelo sujeito passivo (art. 59, II, Decreto n.o 70.235/72).
REFERÊNCIA AO FUNDAMENTO EQUIVOCADO. NULIDADE.
É nula a decisão que traz o fundamento equivocado da autuação, sendo que o
correto enquadramento pode influir no julgamento do litígio (art. 60, Decreto
n.o 70.235/72)
Recurso Voluntário Provido em Parte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do Acórdão da DRJ exarado no
presente processo, afetando as peças processuais que lhe sucederam.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro
Fernandes, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado)
Cynthia Elena de Campos, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim e
Thais De Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Pedro Sousa Bispo, sendo substituído
pelo Conselheiro Paulo Regis Venter (suplente convocado).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.721743/2011-69
Fl. 953
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

Relatório
Trata-se de Auto de Infração lavrado para a cobrança de multa por omissão na
prestação de informações, inclusive no DACON, no período de janeiro a dezembro/2006,
conforme identificado no Termo de Verificação Fiscal:
a) Infração 01 - Falta, omissão ou prestação de informação inexata ou incompleta.
6. O contribuinte, apesar de intimado e reintimado para tanto, deixou de apresentar ou
de informar por escrito o motivo de não o fazer, ou o fez de modo inexato ou
incompleto, a documentação relativa aos custos, despesas e encargos computados
pelo sujeito passivo para fins de cálculo dos créditos da não cumulatividade,
conforme consta da Reintimação, de 16/03/2011, referente ao período janeiro a
dezembro de 2006, a saber:
• Falta ou omissão na prestação de informação: O sujeito passivo deixou de apresentar
a totalidade dos documentos comprobatórios de despesas de aluguéis de imóveis
locados de pessoas jurídicas e de despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos
locados de pessoas jurídicas, tais como, por exemplo, contratos, recibos, Notas Fiscais,
comprovação da finalidade, demonstrativos de rateio, etc. Nenhum elemento
comprobatório a esse título foi apresentado ou teve alguma informação ou
esclarecimento acerca do motivo da não apresentação;
• Prestação de informação inexata ou incompleta: A documentação Fiscal
comprobatória relativa aos créditos da não cumulatividade foi apresentada com
inexatidão ou incompleta, gerando grandes divergências no batimento entre os valores
apurados pela empresa, os documentos comprobatórios efetivamente apresentados e
os valores apurados pelo Fisco, através do aplicativo de Auditoria CONTAGIL,
conforme quadro demonstrativo abaixo, relativo aos valores dos bens para
revenda com créditos de PIS e COFINS a descontar (...)
• Com relação à forma e o conteúdo dos esclarecimentos que deveriam ter sido
prestados por escrito, seguem abaixo, Observações importantes, que constam do Termo
de Reintimação, emitido em 16/03/2011, e que não foram observadas pelo sujeito
passivo, isto é, o contribuinte não informou, esclareceu ou justificou, por escrito, o
motivo da não apresentação ou da apresentação inexata ou incompleta dos elementos
supra citados, conforme transcrição abaixo do referido Termo de Reintimação:
• Em razão da implementação do processo digital no âmbito da Receita
Federal, TODOS os documentos ora solicitados sob reintimação deverão
ser apresentados em arquivos digitais, devidamente autenticados e com
os relatórios gerados pelo SVA - Sistema de Autenticação de
Arquivos Digitais, em duas vias e sob assinatura dos responsáveis. O
aplicativo
SVA
está
disponível
na
página
http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia/ArquivosDigitais/defa
ult.hX.vn (...)
• A inexistência dos documentos acima enumerados relativamente a
quaisquer dos períodos de apuração ali compreendidos, ou ainda a
eventual negativa na apresentação de algum dos itens acima listados deve
ser informada em papel timbrado da empresa, datado e assinado pelo seu
representante legal;
(...)
Fl. 954
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

b) Infração 02 - Omissão ou Prestação de Informação Inexata ou Incompleta no
DACON
8. Analisando a documentação apresentada, constante dos Termos, Intimações e
Reintimação, constatou-se que o sujeito passivo apresentou o DACON -
Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais, relativo ao PIS e à
COFINS, forma de apuração mensal, em desacordo com as instruções vigentes
para o seu correto preenchimento e apuração das contribuições. As instruções para
o preenchimento constam no item "Ajuda" do referido programa, desde a época dos
fatos, não se justificando o procedimento utilizado pelo contribuinte, frontalmente
contrário às normas e orientações vigentes O programa gerador está disponível no
endereço
eletrônico
http:
//www.
receita.fazenda.qov.br/Download/ProgramasPJ
.htm#Dacon
9. Em conformidade com as informações e os valores apurados nos Termos de
Verificação Fiscal anexos, relativos às obrigações principais, os campos omissos e/ou
com informações inexatas/incompletas são os constantes do quadros abaixo, que foram
elaborados com base nos Anexos I (PIS Infrações DACON) e II (COFINS infrações
DACON) do presente Termo (...)
19. Do acima exposto, fica demonstrado que houve descumprimento de obrigação
acessória pelo contribuinte, a saber:
• Infração 1 - Falta, omissão ou prestação de informações inexatas ou incompletas,
relativas ao PIS e COFINS, nos períodos de apuração de Janeiro a Dezembro de
2006;
• Infração 2 - Omissão e prestação de informações inexatas ou incompletas no
DACON - Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais, relativas ao PIS e
COFINS, nos períodos de apuração de Janeiro a Dezembro de 2006.
20. ENQUADRAMENTO LEGAL - Segue conforme abaixo:
• Infração 1 - Art. 16 da Lei n° 9.779/99 e art. 57, inciso II, da Medida Provisória n°
2.158-33/01 e reedições, bem como a legislação citada nos demais relatórios do Auto de
Infração;
• Infração 2 - Art. 7 o , inciso IV, da Lei n° 10.426/2002, com a redação dada pelo art.
19 da Lei n° 11.051/2004 a partir de 30/12/2004, bem como a legislação citada nos
demais relatórios do Auto de Infração;
• Legislação subsidiária: Artigo 9 da Lei 9.715/1.998; Artigo 93 do Decreto
4.524/2.002; Artigo 53, inciso I do Decreto 6.306/2007, e demais alterações posteriores
relativas aos dispositivos citados. (e-fls. 25/33 - grifei)
Inconformada, a empresa apresentou Impugnação Administrativa, julgada
improcedente pelo acórdão da DRJ assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006
MULTA REGULAMENTAR. APLICAÇÃO. FALTA DE CUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
A prestação de informações no interesse da fiscalização durante procedimento de
auditoria insere-se entre as obrigações acessórias cujo descumprimento implica a
imposição de multa regulamentar estabelecida na legislação.
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
INSTAURAÇÃO.
MATÉRIA
NÃO
IMPUGNADA.
Fl. 955
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

O litígio administrativo se instaura com a apresentação de impugnação tempestiva. As
matérias que não tenham sido especificamente, consideram-se definitivamente
constituídas na esfera administrativa.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido (e-fl. 905)
Intimado desta decisão em 24/05/2012 (e-fl. 927), a empresa apresentou Recurso
Voluntário em 25/06/2012 por via postal (e-fls. 929/944), reiterando suas alegações trazidas em
sede de Impugnação sustentando, em síntese:
(i) a nulidade do Auto de Infração em razão:
(i.1) da aplicação da teoria da absorção, vez que as faltas na documentação já
ensejaram a lavratura de autos de infração segregados relacionados ao mesmo
MPF referentes aos tributos devidos;
(i.2) no curso da ação fiscal o sujeito passivo recebeu o resultado de consulta
referente a aquisição de combustível de outra distribuidora de combustíveis, sendo
que não caberia exigir multa por erro no preenchimento do DACON quanto a
esses fatos. Salienta que o estabelecimento não foi devidamente cientificado da
solução de consulta em agosto de 2010, vez que enviado para o estabelecimento
localizado em Paulínea. Sustenta a omissão da r. decisão recorrida quanto ao
argumento da impossibilidade de retificação do DACON no curso da ação fiscal.
A consulta protocolada no processo 10835.000136/2007-35 foi respondida no
curso da ação fiscal, iniciada em setembro de 2009, sendo que em 17/09/2010 que
o contribuinte tomou conhecimento da solução de consulta pelo auditor, sendo
que não poderia retificar seu DACON em 30 dias após a ciência vez que estava
sob ação fiscal;
(i.3) a impossibilidade da fiscalização desconsiderar créditos dos anos anteriores
de 2005 e a utilização de aplicativo pela fiscalização impede que seja verificada a
razão para a glosa dos créditos de PIS e COFINS;
(ii) no mérito, sustenta que a multa por falta, omissão ou prestação de informação
inexata referente a infração 1 somente é aplicada no caso de falta, omissão ou
prestação de informação inexata em declaração, e não à fiscalização em
cumprimento do MPF, sendo inaplicável no presente caso o art. 57, II, da Medida
Provisória 2.158-33/01 c/c art. 16 da Lei n. 9.779/99.
Em seguida, os autos foram direcionados a este Conselho para julgamento.
É o relatório.
Voto
Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo, vez que ocorrida a intimação da r. decisão
recorrida em 24/05/2012 (quinta-feira), o prazo de 30 (trinta) dias para a interposição do Recurso
Fl. 956
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

Voluntário encerrou-se em 23/06/2012 (sábado), prorrogando-se para o primeiro dia útil
seguinte, 25/06/2012 (segunda-feira). Com isso, o Recurso cabe ser conhecido, adentrando em
suas razões.
Como relatado e como se depreende do Auto de Infração, a presente autuação se
refere ao descumprimento de obrigações acessórias no período de janeiro/2006 a
dezembro/2006. A fiscalização identifica duas infrações cometidas pelo sujeito passivo, com
seus correspondentes fundamentos legais:
 Infração 1 - Deixar de apresentar à fiscalização no curso da ação fiscal a documentação
em formato próprio (arquivos digitais) relacionadas aos custos, despesas e encargos
computados pelo sujeito passivo para fins de cálculo dos créditos da não cumulatividade
do PIS e da COFINS. Fundamentada no art. 16 da Lei n° 9.779/99 e art. 57, II, da
Medida Provisória n° 2.158-33/01 e reedições, exige-se o recolhimento de multa de R$
5.000,00 por competência, para os dois tributos envolvidos na ação fiscal (exigências
segregadas referentes ao PIS – R$ 60.000,00 e à COFINS – R$ 60.000,00).
 Infração 2 - Deixar de apresentar e apresentar informações incorretas em DACON. As
informações que deixaram de ser apresentadas foram identificadas nas e-fls. 35/38,
juntamente com aquelas consideradas incorretas em conformidade com os termos de
ação fiscal lavrados para os Autos de Infração para exigência da obrigação principal.
Fundamentada no art. 7o, inciso IV, da Lei n° 10.426/2002, exige-se multa cuja soma
alcança o montante de R$ 80,00 por competência para cada tributo envolvido na ação
fiscal (PIS – R$ 960,00 e COFINS – R$ 960,00), conforme quadro da e-fl. 28.
Identificado o objeto do Auto de Infração, observa-se preliminarmente que cabe
ser reconhecida a nulidade da r. decisão recorrida, nos seguintes termos.
Preliminarmente, o sujeito passivo sustenta a nulidade da r. decisão recorrida por
ter se omitido na apreciação do argumento da impossibilidade de retificação do DACON no
curso da ação fiscal. A consulta protocolada no processo 10835.000136/2007-35 foi respondida
no curso da ação fiscal, iniciada em setembro de 2009, sendo que em 17/09/2010 que o
contribuinte tomou conhecimento da solução de consulta, sendo que não poderia retificar seu
DACON em 30 dias após a ciência, vez que estava sob ação fiscal.
Neste ponto, observa-se que efetivamente a r. decisão recorrida, em seu relatório,
faz expressa referência à argumentação veiculada pelo sujeito passivo acerca do processo de
consulta e o seu pedido de nulidade do mandado de procedimento fiscal:
A interessada toca na questão da consulta formulada à Administração e explora
sua influência sobre o trabalho fiscal:
A Contribuinte autuada, aqui Impugnante, tem sua sede administrativa localizada
no município de Presidente Prudente/SP, e dentre seus objetivos sociais, está a
distribuição de combustíveis líquidos, derivados de petróleo e álcool
combustível.
Na execução de seu objetivo social, adquire combustível diretamente dos
produtores e de outras empresas distribuidoras (que nessa condição são
chamadas de "congêneres").
Fl. 957
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

Nesse ponto é preciso consignar que não há como o empresário, devido à sua
descomunal obrigação em relação à legislação conhecer todos os seus direitos e
obrigações, por exemplo, no âmbito tributário, contábil, trabalhista, ambiental,
do direito do consumidor, etc.
O próprio auditor, aliás, confessa essa dificuldade ao falar em "grande
complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo", ao redigir o
Termo de Encerramento e Verificação.
[...]
Como regular contribuinte, que sempre buscou cumprir suas obrigações fiscais,
acessórias e principais e, considerando sua atividade, em 07 de fevereiro de 2007
valeu-se dessa via e apresentou, na DRF/Presidente Prudente, consulta autuada
sob n. 10835.000136/2007-35, dirigida à Superintendência da Secretária da
Receita Federal da 8a Região Fiscal.
Em suas razões, a contribuinte expôs sua situação (de ser empresa distribuidora
de combustíveis), que adquire álcool etílico hidratado carburante (AEHC) de
distribuidores congêneres e revende a mercadoria tanto para outros distribuidores
quanto para a rede varejista.
A dúvida que motivou a consulta surgiu em vista das disposições da Medida
Provisória 1991-18/00 e das Leis 9.900/00; 10.637/02; 10.833/03 e 10.865/04
que disciplinam que a tributação sobre o álcool para fins carburantes com
alíquota de: 1,46% (PIS) e 6,74% (COFINS) nas distribuidoras, sem esclarecer a
hipótese de operação de compra e venda entre empresas congêneres, ou seja,
uma distribuidora de combustível adquirindo o produto de outra distribuidora.
[...]
A fiscalização trouxe aos autos prova de que a solução foi encaminhada via
correio ao Contribuinte em 17 de setembro de 2010, portanto, já durante a
execução do MPF.
Completa que o procedimento fiscal foi iniciado na pendência de consulta, o que
seria ilegítimo. Depois, diz que, quando do envio da solução da consulta, já estaria
sob procedimento fiscal sendo-lhe vedada a retificação de declarações. Ao fim da
peça de impugnação, a contribuinte assim resume suas pretensões:
(a)
reconhecer
a
NULIDADE
do
procedimento
fiscal
MPF
08.1.04.002009010506 e, por conseqüência, do lançamento a ele relacionados
por se referirem a fatos que estavam pendentes de serem solucionados no
processo de Consulta[...]
(b) por conseqüência ao reconhecimento da nulidade do item anterior, e como
forma de reparar a agressão ao direito da Contribuinte requer que lhe seja
reaberto o prazo de trinta dias a que se refere o art. 48 o Decreto no 70.235, de
1972, dentro do qual tem o direito de amoldar sua conduta de acordo com a
solução de consulta, o que não pode fazer pelo fato de se encontrar sob
fiscalização [...]
(c) de foram subsidiária, o reconhecimento do inaplicabilidade ao presente caso
do art. 16 da Lei no 9.779, de 1999 c.c. com o art. 57, inciso II da Medida
Provisória no 2.158-33/01 [...] que não autorizam a autuação pela falta ou pelo
préstimo incompleto de informações à fiscalização. (grifei)
Portanto, o julgador de primeira instância expressamente indica que o sujeito
passivo alegou, em sua impugnação, a impossibilidade de retificar o DACON no curso da ação
Fl. 958
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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fiscal. Contudo, em suas razões, a r. decisão efetivamente não se manifestou quanto à essa
alegação por entender que a questão relacionada a consulta já havia sido apreciada quando do
julgamento dos autos de infração referentes à obrigação principal:
De início, é importante destacar que o auto de infração em tela exige multas
regulamentares sobre omissões, inexatidões em informações e declarações prestadas
pela contribuinte à Administração Fiscal. A constatação de que informações incorretas
foram prestadas ao Fisco decorrem de procedimentos de fiscalização que resultaram em
autos de infração, objeto dos processos administrativos no 10830.001238/201102,
10830.001756/201118, 10830.720472/201124 e 10830.721425/201106 apreciados
também nesta sessão de julgamento.
A análise do mérito dessas constatações, já foi esgotada no âmbito dos citados
processos. De fato, neles esta esfera de julgamento já procedeu ao confronto entre
as razões do autuante e as alegações de defesa, no que se refere à legitimidade do
procedimento, ao cerceamento do direito de defesa, aos efeitos do processo de
consulta sobre os lançamentos, à correta forma de rateio das despesas e custos
comuns, à desconsideração dos créditos anteriores a janeiro de 2006. Do exame dos
citados processos administrativos, esta turma de julgamento considerou sem máculas
o procedimento fiscal e corretas as constatações da auditoria com relação às
diferenças de tributo apurado pela fiscalização e os apurados pela contribuinte,
conforme acórdãos dos citados processos juntados ao presente. (e-fls. 913/914 - grifei)
Aquela decisão afirma, ainda, que não foram apresentadas alegações específicas
referentes à penalidade do DACON:
Quanto à multa específica relacionada a erros, incorreções e omissões das informações
prestadas no DACON, de acordo com o art. 7o IN RFB no 1.015, de 2010, não
apresentou a contribuinte argumentos específicos em contrário. Dessa forma, não
configurada a hipótese de ilegimitidade nos procedimentos fiscais dos quais resultaram
as constatações de que a contribuinte omitiu ou prestou com incorreções informações no
DACON, não se instaura o litígio administrativo quanto à imposição da penalidade de
R$ 20,00 por grupo de 10 informações incorretas ou omitidas no DACON. (e-fl. 915)
Portanto, vislumbra-se que efetivamente a r. decisão recorrida incorreu em
nulidade por ter deixado de analisar o argumento veiculado pelo sujeito passivo em sua
Impugnação, específico relacionado a penalidade aplicada quanto ao DACON: suposta
impossibilidade de retificar o DACON quanto às informações relacionadas à processo de
consulta, no curso de ação fiscal.
A nulidade decorre do cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo, que
não teve a sua alegação específica referente a Infração 2 analisada em primeira instância, em
conformidade com o art. 59, II, do Decreto n.o 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Adoto aqui as considerações e a exata conclusão alcançada no Acórdão 3402-
004.875, de relatoria da Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz, de 30/01/2018, que passa a
integrar as razões de decidir desse acórdão com fulcro no art. 50, §1o da Lei n.o 9.784/99:
Fl. 959
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

Destaco abaixo a lição de Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa López1 sobre o tema:
No processo administrativo fiscal, dentre as nulidade mais comuns podem-se
destacar: os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente; ou com preterição do direito de
defesa; a ilegitimidade de partes; omissão do julgador no enfrentamento das
questões de defesa e o não atendimento aos requisitos formais do lançamento.
Algumas dessas questões arguidas em preliminar são suficientes para a nulidade
dos atos correspondentes e para a extinção de todo o processo administrativo,
como a questão da ilegitimidade das partes; outras permitem o saneamento da
irregularidade, como é o caso de cerceamento de defesa gerada pela falta
indispensável da análise de uma tese arguida pelo contribuinte, ocasionando
apenas a nulidade da decisão de primeira instância e o seu saneamento com a
prática de ato novo.
Efetivamente, ausência de análise dos citados argumentos e provas das
impugnações, nesse contexto, ocasiona cerceamento do direito de defesa no
processo administrativo e caso fosse proferido julgamento inaugural da matéria
por este Conselho, estar-se-ia atuando como instância única. Tal situação não é
permitida pelo sistema jurídico brasileiro, uma vez que o artigo 5o, inciso LV da
Constituição confere aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Cumpre destacar a lição de James Marins2 sobre o tema:
Não podem, União, Estado, Distrito Federal ou Municípios, instituir no âmbito
de sua competência, a denominada “instância única” para o julgamento das lides
tributárias deduzidas administrativamente, sob pena de irremediável mutilação
da regra constitucional e consequente imprestabilidade do sistema administrativo
processual que, por falta de tal requisito constitucional de validade, não servirá
para aperfeiçoar a pretensão fiscal impugnada, remanescendo carente de
exigibilidade.
Nesse sentido o artigo 59, inciso II do Decreto no 70.235/1972 confere efetividade
ao texto constitucional ao determinar que:
Art. 59. São nulos (...)
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Por fim, destaco que foi no intuito de coibir tal sorte de problema que o Novo
Código de Processo Civil, o qual deve ser aplicado subsidiariamente ao Processo
Administrativo Fiscal, estabelece os requisitos essenciais da sentença, bem como as
situações em que considera não fundamentada qualquer decisão:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a
suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas
no andamento do processo;
II ­ os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes
lhe submeterem.

1 Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 558-559.
2 Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). São Paulo: Dialética, 2010 5a ed.
Fl. 960
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Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem
explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto
de sua incidência no caso;
III ­ invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,
em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos; (grifei)
Resta a este Colegiado, assim, declarar a nulidade do Acórdão referente ao
julgamento a quo que pode ser percebido como supressão de instância
administrativa, culminando em preterição do direito de defesa." (grifei)
Acresce-se que, além dessa omissão, observa-se ainda que a r. decisão recorrida
contém um erro material que merece ser apreciado por aquele Colegiado, por poder refletir
diretamente no resultado de julgamento alcançado. De fato, quanto a Infração 1, a r. decisão
recorrida afirma que o fundamento trazido no Auto de Infração seria o art. 57, I da MP 2.158-
33/01.
O escopo do presente julgamento é apreciar se, diante das constatações apuradas pela
auditoria, são cabíveis os lançamentos efetuados a título de multa regulamentar.
Dois tipos de penalidade foram aplicadas pela fiscalização. A multa de R$ 5.000,00 por
mês calendário, foi embasada nos seguintes dispositivos:
Lei no 9.779, de 1999
Art.16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações
acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados,
estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o
respectivo responsável.
MP 2.158-33/01
(Reeditada pelas MMPP 2.154-34/01 e 2.158-35/01, essa última em vigor e
repetindo o teor da disposição no mesmo art. 57)
Art. 57. O descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do
art. 16 da Lei no 9.779, de 1999, acarretará a aplicação das seguintes penalidades:
I R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário, relativamente às pessoas
jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou
esclarecimentos solicitados;
[...] (e-fl. 914)
Contudo, como visto anteriormente, o fundamento da Infração 1 trazida no Auto
de Infração é o inciso II do art. 57 da MP 2.158-33/01, e não o inciso I. Reproduz-se, novamente,
o termos do Auto de Infração:
Fl. 961
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

19. Do acima exposto, fica demonstrado que houve descumprimento de obrigação
acessória pelo contribuinte, a saber:
• Infração 1 - Falta, omissão ou prestação de informações inexatas ou incompletas,
relativas ao PIS e COFINS, nos períodos de apuração de Janeiro a Dezembro de 2006;
• Infração 2 - Omissão e prestação de informações inexatas ou incompletas no DACON
- Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais, relativas ao PIS e COFINS, nos
períodos de apuração de Janeiro a Dezembro de 2006.
20. ENQUADRAMENTO LEGAL - Segue conforme abaixo:
• Infração 1 - Art. 16 da Lei n° 9.779/99 e art. 57, inciso II, da Medida Provisória
n° 2.158-33/01 e reedições, bem como a legislação citada nos demais relatórios do
Auto de Infração;
• Infração 2 - Art. 7 o , inciso IV, da Lei n° 10.426/2002, com a redação dada pelo art.
19 da Lei n° 11.051/2004 a partir de 30/12/2004, bem como a legislação citada nos
demais relatórios do Auto de Infração;
• Legislação subsidiária: Artigo 9 da Lei 9.715/1.998; Artigo 93 do Decreto
4.524/2.002; Artigo 53, inciso I do Decreto 6.306/2007, e demais alterações posteriores
relativas aos dispositivos citados. (e-fl. 33 - grifei)
Essa última irregularidade igualmente enseja em nulidade da decisão face a sua
necessidade de saneamento por aquele órgão por eventualmente influir na solução do litígio, em
conformidade com o art. 60 do Decreto n.o 70.235/72:
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando
não influírem na solução do litígio. (grifei)
Com isso, além da nulidade de r. decisão recorrida por ter deixado de apreciar
argumento autônomo do sujeito passivo relacionado a Infração 2 (impossibilidade de retificar o
DACON no curso da ação fiscal), cabe ainda ser reconhecida a existência de erro na referência
ao fundamento adotado pela fiscalização quanto a Infração 1, cabendo ser realizada a análise
com fulcro na legislação na qual efetivamente se respaldou a fiscalização (art. 57, inciso II, da
Medida Provisória n° 2.158-33/01 e reedições).
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para
declarar a nulidade do Acórdão da DRJ exarado no presente processo, afetando as peças
processuais que lhe sucederam.
Objetivando considerações úteis ao prosseguimento e à solução do processo, com
base no artigo 59, §2o do Decreto n.o 70.235/723, destaco que deve a DRJ, em seu novo
julgamento, guardar observância ao artigo 489, §1o do Código de Processo Civil/2015,
analisando o argumento que deixou de ser analisado quanto a Infração 2 (impossibilidade de
retificação do DACON no curso da ação fiscal) e procedendo com a análise da Infração 1 com
base no fundamento legal trazido pela fiscalização (art. 57, inciso II, da Medida Provisória n°
2.158-33/01 e reedições).

3 "Art. 59 (...) § 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências
necessárias ao prosseguimento ou solução do processo"
Fl. 962
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-007.990 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.721743/2011-69

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Maysa de Sá Pittondo Deligne

Fl. 963
DF CARF MF
Documento nato-digital