Tribunal: CARF
Processo: 11610.001780/2001-32
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos André Soares Nogueira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1989
ILL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DIRETO. ARTIGO 166 DO CTN. INAPLICÁVEL.
Não se aplicam ao ILL as disposições veiculadas pelo artigo 166 do CTN uma vez que este reveste-se da caraterística de tributo direto, ou seja, que não comporta a transferência do encargo para terceiro.
LUCRO TRIBUTADO PELO ILL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ILL. DISTRIBUIÇÃO AOS ACIONISTAS. NÃO INCIDÊNCIA DO IRRF.
O artigo 36 da Lei no 7.713/1998 previa a não incidência de IRRF sobre a distribuição de lucros quando estes houvessem sido tributados pelo ILL na forma do artigo 35 da mesma lei.
A posterior declaração de inconstitucionalidade do ILL em relação aos acionistas das sociedades anônimas não tem o condão de fazer surgir retroativamente o fato jurídico tributário relativo ao IRRF que, na época, não incidiu por força legal.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11610.001780/2001-32
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.979 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
21 de outubro de 2021
Recorrente
ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S/A CASAS PERNAMBUCANAS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1989
ILL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DIRETO. ARTIGO 166 DO
CTN. INAPLICÁVEL.
Não se aplicam ao ILL as disposições veiculadas pelo artigo 166 do CTN uma
vez que este reveste-se da caraterística de tributo direto, ou seja, que não
comporta a transferência do encargo para terceiro.
LUCRO TRIBUTADO PELO ILL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ILL.
DISTRIBUIÇÃO AOS ACIONISTAS. NÃO INCIDÊNCIA DO IRRF.
O artigo 36 da Lei no 7.713/1998 previa a não incidência de IRRF sobre a
distribuição de lucros quando estes houvessem sido tributados pelo ILL na
forma do artigo 35 da mesma lei.
A posterior declaração de inconstitucionalidade do ILL em relação aos
acionistas das sociedades anônimas não tem o condão de fazer surgir
retroativamente o fato jurídico tributário relativo ao IRRF que, na época, não
incidiu por força legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário para reconhecer o direito creditório relativo ao pagamento indevido de ILL do
ano-calendário de 1989, no montante original de R$531.710,66.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11610.001780/2001-32
Fl. 642
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de
Souza Goncalves (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela pessoa jurídica em epígrafe contra o
Acórdão no 16-39.893 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I
– DRJ/SPI, cuja ementa restou consignada nos seguintes termos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Exercício: 1989
MATÉRIA NÃO ABORDADA EM DESPACHO DECISÓRIO ANTERIORMENTE
PROFERIDO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA.
Ao proferir novo despacho decisório, dada a anulação de decisão anterior que indeferia
o pedido pela ocorrência da decadência, a Autoridade Administrativa pode e deve trazer
à baila todas as questões que, prejudicadas pela decadência, deixaram de ser
examinadas.
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ILL.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO.
O responsável tributário pela retenção e recolhimento do tributo, considerado
posteriormente indevido, somente pode pleitear a sua restituição ou pedir compensação,
se expressamente autorizado pelo contribuinte que de fato e de direito suportou o
encargo financeiro.
PEDIDO
DE
COMPENSAÇÃO.
DECLARAÇÃO
DE
COMPENSAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO.
A restituição de tributo pago indevidamente ou a maior do que o devido, bem assim a
sua compensação com débitos tributários, somente poderá ser autorizada com créditos
líquidos e certos, vencidos ou vincendo, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.
Em face da INEXISTÊNCIA de DIREITO CREDITÓRIO passível de compensação nos
autos, ratifica-se a não homologação da compensação pleiteada.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
O presente processo versa sobre Pedido de Restituição – PER, por meio do qual a
interessada em epígrafe formalizou crédito de pagamento indevido de Imposto de Renda na
Fonte sobre o Lucro Líquido – ILL relativo ao ano-calendário 1989 no valor original de R$
531.710,66.
Fl. 643
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

A interessada apontou DARF pago em 30/04/1990 no valor de NCz$
26.140.619,67 como origem do crédito pleiteado.
O fundamento jurídico para o crédito seria a declaração de inconstitucionalidade
do artigo 35 da Lei no 7.713/88 por parte do Supremo Tribunal Federal no RE 172.058-SC e a
Resolução do Senado Federal no 82, de 18/11/1996.
De acordo com o Despacho Decisório emitido pela unidade da Secretaria da
Receita Federal do Brasil – RFB, a autoridade administrativa não conheceu do PER em razão de
decadência. Desta forma, deixou de validar o DARF apontado como origem do crédito e não se
manifestou quanto ao seu mérito. Cito suas palavras:

A interessada insurgiu-se contra a decisão administrativa e apresentou
manifestação de inconformidade reiterando a legitimidade do crédito pleiteado e a inocorrência
de decadência de seu direito creditório.
No julgamento de primeira instância, a manifestação de inconformidade foi
julgada improcedente. O Acórdão no 00.713 da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em
São Paulo – DRJ/SPOI recebeu a seguinte ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Período de apuração: 01/01/1989 a 31/12/1989
Ementa: ILL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA.
O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago
indevidamente, ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo
de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário.
Solicitação Indeferida
Em apertada síntese, a DRJ/SPOI adotou o mesmo entendimento da RFB quanto à
decadência.
Irresignada com a decisão de primeira instância, a interessada interpôs recurso
voluntário. Na peça recursal, repisou, com detalhes, os fundamentos jurídicos que embasaram o
Pedido de Restituição ora sob exame.
O recurso voluntário foi apreciado pela 6a Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, que exarou o Acórdão no 106-13.114, cuja ementa restou consignada nos
seguintes termos:
IRF - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO -
DECADÊNCIA - O art. 35, da Lei n° 7.713/88, teve sua execução suspensa pela
Resolução do Senado n° 82/96, ato este endossado pela Secretaria da Receita Federal na
Instrução Normativa n° 63/97, quando vedou a constituição de créditos tributários e
determinou a revisão dos lançamentos, relativamente a situações lá explicitadas. Logo,
somente a partir da publicação da Resolução do Senado é que os contribuintes tiveram a
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

oportunidade de ver reconhecida a inaplicabilidade do art. 35, da Lei n° 7.713/88, sendo
a partir de então que deve começar a fluir o prazo decadencial.
Decadência afastada.
Em apertada síntese, o Conselho de Contribuintes afastou a decadência e
determinou a baixa dos autos para que a RFB procedesse ao exame do mérito do pedido de
restituição. Cito suas palavras:
O pedido do contribuinte foi protocolizado em 29/05/01 e a Resolução do Senado n°
82/96 foi publicada em 19/11/96, logo não houve a decadência.
Porém o que se observa dos autos é que tanto a Delegacia da Receita Federal, como a
Delegacia da Receita Federal de Julgamento, ambas em São Paulo, não se pronunciaram
no mérito, limitando-se a analisar a decadência.
Assim, pelo exposto e por tudo mais que no processo consta, conheço do recurso por
tempestivo e interposto na forma da lei, e voto por afastar a decadência, e devolver os
autos à unidade de origem, para que se pronuncie no mérito e dê seqüência aos
procedimentos legais cabíveis.
A decisão da câmara baixa foi objeto de Recurso Especial da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional – PGFN, mas este teve seu seguimento negado em razão da não
caracterização da divergência jurisprudencial.
O direito creditório da interessada foi, então, submetido ao exame da autoridade
fiscal da RFB, que emitiu Despacho Decisório indeferindo-o no mérito em razão (i) da falta de
comprovação de que a interessada tenha assumido o encargo financeiro do tributo ou que
estivesse autorizada pelos acionistas, nos termos do artigo 166 do CTN; e (ii) da falta de
validação do pagamento apontado como origem do crédito. Transcrevo excerto do Despacho
Decisório:
16. Verifica-se que o artigo 35 da Lei n° 7.713/88 estabeleceu como sujeito passivo do
imposto o sócio quotista, o acionista ou o titular da empresa individual, sendo que a
fonte pagadora, que apurou o lucro passível de distribuição, ficou caracterizada apenas
como sujeito passivo responsável pela retenção e recolhimento do imposto, não sendo o
interessado portanto contribuinte do imposto, e sim os acionistas.
17. No caso ora analisado, no entanto, o interessado requerente não comprovou ter
assumido o encargo financeiro do imposto relativo a cada acionista ou estar por ele
autorizado a pedir a restituição.
18. Através de consulta ao sistema SINCOR TRATAPAGTO, verificou-se também que
não foi encontrado nenhum pagamento com as características apresentadas pelo
contribuinte (fls. 308 a 310). Desta forma, o crédito pleiteado não é líquido e certo.
A interessada apresentou nova manifestação de inconformidade. Em apertada
síntese, reafirmou a validade do pagamento indevido e a legitimidade do crédito, alegou a
decadência do direito do Fisco de apreciar o crédito tributário relativo ao ILL e pugnou pela
inaplicabilidade ao caso concreto do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional –
CTN.
Diante da manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em São Paulo – DRJ/SPOI determinou a realização de diligência nos
seguintes termos:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

Diante da decisão do Conselho de Contribuintes, a DIORT/DERAT/SPO proferiu novo
despacho decisório, no qual analisa o mérito do direito creditório, indeferindo o pleito
por entender que o contribuinte não seria parte legitima para tanto, por não ter sido
localizado o pagamento no sistema SINCOR TRATAPAGTO.
Dada a relevância da existência do direito creditório, e considerando que os
recolhimentos realizados neste período podem ser confirmados através de
microfilmagem, proponho o encaminhamento para a certificação do DARF cuja cópia
(fls. 03) acompanha o pedido de restituição.
Uma vez certificado o DARF, faz-se necessário a obtenção de informações adicionais,
não constantes dos autos do presente processo, imprescindíveis à correta análise do
mérito do Pedido de Restituição formulado.
Dessa forma, proponho o posterior encaminhamento do presente processo para a
DIORT/DERAT, para as seguintes providências:
1) Certificação do DARF de fls. 03,
2) Verificação da efetiva destinação dos lucros que tiveram retenção do ILL pela
própria contribuinte (juntando aos autos as respectivas Atas das Assembléias e demais
documentos pertinentes a essa verificação).
3) Caso os lucros tenham sido distribuídos, a verificação da retenção do IRRF ou
compensação deste com o ILL (o recolhimento efetuado a título de ILL podia ser
compensado na apuração do IRRF incidente na efetiva distribuição de lucros aos
beneficiários, conforme o disposto no 4o do artigo 35 da Lei 0 7.713/1988).
Solicita-se, ainda, a elaboração de RELATÓRIO CONCLUSIVO acerca dos itens
supracitados.
Em atendimento à resolução da DRJ/SPOI, a autoridade fiscal da RFB atestou o
DARF apontado como origem do crédito sob exame. Considerando que a hipótese de incidência
do ILL havia sido afastada por inconstitucionalidade, concluiu que a exigência seria indevida.
Por outro lado, a autoridade diligenciadora constatou que a interessada havia distribuído aos
acionistas dividendos relativos ao ano-calendário 1989 nos anos subsequentes (1990 e 1991) sem
a incidência do IRRF determinado pelo artigo 36 da Lei no 7.713/1988. Transcrevo excerto do
relatório fiscal:
Inicialmente foi certificado o DARF, conforme “papeleta de comprovação de
pagamento” anexada à fl.373.
[...]
O contribuinte foi intimado à fl.507 a fim de apresentar cópia da DIRPJ/91, bem como
esclarecer se houve recolhimento por parte da empresa do Imposto de Renda na Fonte,
por ocasião da distribuição dos dividendos, ocorridos nos anos de 1990 e 1991.
Em resposta à referida intimação, constatou-se que os dividendos distribuídos relativo
ao ano-calendário de 1989, com base nas informações da requerente (fls.474, 492 e 498
– informações adicionais) foram efetivados até o ano de 1991, sem os devidos
recolhimentos a título de imposto de renda retido na fonte, pois os mesmos já haviam
sido tributados conforme Art.35,da Lei 7.713/88, de acordo com a informação do
contribuinte às fls.509.
[...]
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

Em vista do exposto, verificando no presente processo que a interessada é sociedade por
ações, conclui-se que a exigência fiscal, lançada com base no Art.35 da Lei no 7.713, de
1988, em relação aos anos-base de 1989, 1990 e 1991, uma vez constatada a previsão
legal para a revisão de ofício dos créditos tributários de ILL, deve ser cancelada, com
base nos artigos 1o e 2o, da Instrução Normativa SRF no 63/97, editada em razão da
Resolução do Senado Federal no82/96, tendo em vista a legislação declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF.
Todavia, o Art.36 da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988 que não foi objeto de
questionamento quanto a sua constitucionalidade e encontra-se em plena vigência
dispõe:
[...]
De acordo com o texto legal, incide o imposto de renda na fonte no momento da
distribuição dos lucros/dividendos que constituí um fato gerador próprio, não se
confundindo com o fato gerador previsto no Art. 35, da Lei 7.713, de 1988, ou seja,
quando o imposto de renda na fonte é calculado com base no lucro líquido apurado
pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período base.
Neste contexto, em relação ao presente processo, conclui-se que os dividendos
distribuídos até 1991, relativo aos ano-calendário de 1989, que antecedem ao Pedido de
Restituição do contribuinte (29/05/2001), sendo a base de cálculo a própria distribuição
de dividendos, estão sujeitos às retenções do imposto de renda na fonte e respectivos
recolhimentos, por determinação legal do Art.36, Parágrafo Único, “a”, da Lei 7.713 ,
de 22 de dezembro de 1988.
Intimado às fls.507, a informar se ocorreram as retenções de imposto de renda na fonte
e seus respectivos recolhimentos, no momento das distribuições dos dividendos,
relativos aos anos calendário de 1990, 1991, a recorrente informou à fl.508 que deixou
de fazê-lo, tendo em vista as tributações do Lucro Líquido destes períodos na forma do
Art. 35, da Lei 7.713, de 1988.
Intimada do relatório da autoridade diligenciadora, a interessada manifestou-se
nos autos. Na petição, além de reiterar as razões para a restituição do montante de ILL pago
indevidamente, defendeu a impossibilidade de cobrança do IRRF sobre a distribuição de
dividendos e contraditou a divergência de valor do ILL apontado no relatório de diligência da
RFB.
Sobreveio, então nova decisão de primeira instância veiculada pelo Acórdão no
16-39.893 da DRJ/SP1, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Em
apertada síntese, a autoridade julgadora de piso apresentou dois fundamentos para a decisão: (i) a
ilegitimidade da interessada para pleitear a repetição de indébito, uma vez que os titulares do
direito creditório seriam os acionistas; e (ii) a interessada já teria utilizado o ILL para
compensação com o IRRF devido na distribuição dos dividendos aos acionistas.
Inconformada com a decisão de primeira instância, a interessada interpôs recurso
voluntário. Na peça recursal, alegou ter legitimidade para pleitear a restituição. Para dar
fundamento à alegada legitimidade, forte em diversos precedentes administrativos e judiciais, a
recorrente aduziu que a sistemática regulada pelo artigo 166 do CTN seria inaplicável para a
restituição do ILL. Trago à colação excerto do recurso voluntário que ilustra a interpretação da
contribuinte acerca da aplicação do artigo 166 do CTN:
Ora, o direito à - compensação do que foi recolhido indevidamente pelas empresas a
título de ILL é indiscutivelmente das próprias empresas, como responsáveis que eram
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

pelo cálculo, contabilização e pagamento do tributo, a própria Receita Federal, através
da Instrução Normativa n° 139 de 22 de dezembro de 89, regulamentou a matéria,
relativa ao recolhimento do extinto ILL, definindo claramente, atribuições e obrigações
às pessoas jurídicas. O próprio Órgão Administrativo atribuía à pessoa jurídica a
responsabilidade pelo cálculo e recolhimento do imposto, pessoa jurídica essa o próprio
contribuinte.
[...]
Isso porque, no caso da incidência do ILL para as sociedades anônimas (diferentemente
das sociedades Ltda.), o imposto era devido independente da existência ou não da
distribuição dos lucros, não havendo que se falar na aplicação do art. 166 do CTN;
Como se vê, nas sociedades anônimas, quem suportou efetivamente o ônus do
pagamento indevido do ILL foi a pessoa jurídica e não o acionista que apenas e tão-
somente deixou de receber o percentual decorrente do pagamento realizado exclusiva e
efetivamente pela empresa.
Ou seja Ilustres Conselheiros, é indiscutível atualmente a inaplicabilidade do artigo 166
do CTN para o caso do ILL, que é (na verdade era) um tributo direto e não comporta a
transferência do encargo para terceiros, como faz crer a DRJ.
Ao final, pediu a reforma da decisão de piso para que se reconheça o direito
creditório e se homologue as compensações declaradas.
Era o que havia a relatar.

Voto
Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento.
Conforme relatado, trata-se de pedido de restituição por meio do qual a recorrente
formalizou crédito de ILL relativo ao ano-calendário 1989 pago indevidamente.
Fl. 648
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Inicialmente, a RFB havia indeferido o direito creditório em razão de decadência.
Esta decisão foi mantida no julgamento administrativo de primeira instância e reformado pelo
Conselho de Contribuintes, que afastou a decadência e determinou o retorno dos autos para a
verificação do mérito.
Na sequência, em despacho decisório, a RFB negou o crédito em razão da falta de
confirmação do DARF apontado como origem do pagamento indevido e em razão da
ilegitimidade da recorrente para pleitear, em nome próprio, o direito creditório. No julgamento
de primeira instância, a DRJ/SP1 confirmou a validade do DARF, mas indeferiu o crédito em
razão da falta de legitimidade e, também, da utilização do indigitado crédito para a compensação
com o IRRF devido na distribuição de dividendos ocorrida entre 1989 e 1991.
Assim, após um longo e tortuoso caminho, o processo chega para julgamento
nesta segunda instância administrativa com apenas duas questões pendentes: (i) a legitimidade da
recorrente para pleitear o direito creditório em nome próprio em função do disposto no artigo
166 do CTN; e (ii) a utilização integral do crédito para compensação com o IRRF incidente
sobre a distribuição dos dividendos.
Passo à apreciação das matérias.
Legitimidade da recorrente para pleitear o crédito.
No julgamento de piso, a DRJ/SP1 fundamentou sua decisão nos seguintes
termos:
Já em respeito à sujeição passiva em casos de pedido de restituição de conseqüente
compensação, é consabido, por força do artigo 166 do CTN, não cabe à fonte pagadora
pleitear o direito a restituição de crédito de outro contribuinte. Além do que, não restou
provado que o interessado possuía a autorização dos contribuintes para receber eventual
restituição em seu lugar.
Do mesmo modo, todos os conceitos de responsabilidade tributária e sujeição passiva,
citando o artigo 121 do CTN e o Parecer Normativo n° 1, de 24 de setembro de 2002
aplicam-se ao caso.
Em face desses dispositivos, discordo da tese do interessado de que ele seria o titular
dos créditos tributários, dos quais pede restituição, uma vez que não há lei
estabelecendo esta condição, nem autorização expressa dos contribuintes que
efetivamente suportaram o ônus financeiro, transferindo-lhe esta titularidade.
O direito à restituição é dos acionistas, que receberam seus dividendos descontados do
imposto na fonte, sendo os verdadeiros contribuintes da relação jurídico-tributária e
tendo suportado todo o encargo financeiro. Reforço este entendimento com o teor dos
artigos 121 e 166 do CTN, abaixo transcritos:
No entanto, embora tenha sido uma questão tormentosa, a jurisprudência
administrativa não caminhou no sentido esposado pela autoridade julgadora de piso.
Neste Conselho, firmou-se o entendimento de que o ILL, por incidir sobre o lucro
líquido independentemente de distribuição aos sócios e acionistas, reveste-se da característica de
tributo direto, ou seja, que não comporta a transferência do encargo para terceiros. Desta forma,
inaplicável na espécie o disposto no artigo 166 do CTN, abaixo reproduzido:
Fl. 649
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do
respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o
referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la.
Para ilustrar, trago à colação alguns precedentes recentes acerca da matéria, cujas
ementas estão reproduzidas na parte que interessa:
ILL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DIRETO. ARTIGO
166, DO CTN. NÃO APLICAÇÃO.
Como a recorrente é uma sociedade por ações, não se sujeita ao disposto no artigo 35,
da Lei no 7.713/1988, tendo em vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE
no 172.058 - 1 - SC que declarou a inconstitucionalidade da alusão feita ao termo “o
acionista”.
No mesmo sentido, a Resolução do Senado Federal no 82/96 que suspendeu, em parte, a
execução do mencionado dispositivo, naquilo em que faz menção ao referido vocábulo.
Tendo comprovadamente efetuado, às suas expensas, o recolhimento do tributo
declarado inconstitucional, a recorrente é parte legítima para pleitear a repetição do
indébito, via compensação com obrigações tributárias de sua responsabilidade perante a
Fazenda Federal, não se lhe aplicando as disposições do artigo 166, do CTN, posto
enquadrar - se o Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL) na
categoria dos “tributos diretos”, não atingi dos pelo dispositivo do Código, conforme
pacificado na jurisprudência do CARF e do STJ. (Acórdão CARF no 1402-005.586, de
20/05/2021)

IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. TRIBUTO DIRETO. APURAÇÃO
INDEPENDE DO PAGAMENTO AO BENEFICIÁRIO.
O ILL, por tratar - se de tributo direto, incidia sobre o lucro líquido das pessoas
jurídicas apurado na data de encerramento do período, e ocorria independentemente do
pagamento aos beneficiários. (Acórdão CARF no 1201-004.777, de 13/04/2021)

ILL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. LEGITIMIDADE. INAPLICABILIDADE DO
ARTIGO 166 DO CTN.
É pacífica a jurisprudência deste Conselho a respeito da legitimidade da empresa que
tenha recolhido indevidamente valores a titulo de ILL para pleitear a restituição do
respectivo indébito, não se aplicando ao caso a regra do artigo 166 do Código Tributário
Nacional. (Acórdão CARF no 1301-003.777, de 20/03/2019)
Destarte, voto neste ponto por dar provimento ao recurso voluntário.
Utilização integral do crédito para compensação com o IRRF incidente sobre
a distribuição dos dividendos.
Na decisão de piso, esta matéria foi fundamentada pela autoridade julgadora na
seguinte forma:
A isto se acrescente que, em atendimento ao Pedido de Diligência desta DRJ, a DERAT
certificou o recolhimento do DARF em questão, porém trouxe aos autos os elementos
que permitiram concluir-se que o valor recolhido a título de ILL, já havia sido
Fl. 650
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

indiretamente compensado pelo contribuinte pois verificou-se que... Em resposta à
referida intimação, constatou-se que os dividendos distribuídos relativo ao ano-
calendário de 1989, com base nas informações da requerente (fls. 474, 492 e 498 –
informações adicionais) foram efetivados até o ano de 1991, sem os devidos
recolhimentos a título de imposto de renda retido na fonte, pois os mesmos já haviam
sido tributados conforme art. 35, da Lei 7.713/88, de acordo com a informação do
contribuinte às fls. 509.
Destarte, como o próprio requerente afirmou podem ser deduzidos dos valores passíveis
de repetição de indébito o ILL correspondente a tal presunção legal de compensação.
Portanto, entendo que o recolhimento efetuado a título de ILL, pleiteados no indigitado
pedido de restituição, já haviam sido compensados pelo contribuinte, na apuração do
IRRF incidente na efetiva distribuição de lucros aos beneficiários.
Sendo assim, ainda que afastada a questão da sujeição passiva para a restituição do ILL
ainda assim, o mesmo não seria deferido por inexistência de crédito tributário, em razão
da compensação automática dos mesmos no repasse dos dividendos aos acionistas. Não
se aplicando ao caso o entendimento da exigência tardia do IRRF, segundo o art. 36,
como quer fazer crer o impugnante. Inadmissível a distribuição de dividendos sem
qualquer recolhimento de IRRF, como ocorreria, caso o ILL fosse restituído.
Não me alinho à interpretação da autoridade julgadora de primeira instância.
Vejamos.
À partida, vale destacar que esta matéria não havia sido aventada pela autoridade
administrativa da RFB quando elaborou o Despacho Decisório que indeferiu o crédito pleiteado
pela recorrente.
Desta forma, tenho que a DRJ/SP1, ao analisar a matéria, inovou no feito ao trazer
um novo fundamento para o indeferimento do direito creditório. Esta inovação fere o direito de
defesa da interessada, na medida que deixa a ela tão somente uma instância para se defender. A
supressão da instância de defesa fere os princípios basilares do processo administrativo fiscal.
Trata-se, portanto, de hipótese de nulidade da decisão primeva conforme
disposição do artigo 59 do Decreto no 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (grifei)
Fl. 651
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

Vale destacar que a nulidade em razão de cerceamento do direito de defesa é
matéria de ordem pública e, desta forma, pode ser conhecida e declarada de ofício, uma vez que
não questionada especificamente pela recorrente.
Todavia, no caso vertente, creio que a solução mais adequada é a superação da
nulidade da decisão de piso para que se possa decidir no mérito em favor da recorrente,
conforme previsto no parágrafo 3o do dispositivo legal acima transcrito.
Quanto ao mérito, divirjo da interpretação dada pela autoridade julgadora a quo
aos fatos narrados nos autos. Creio que não ocorreu a dita compensação do ILL com o IRRF
devido na distribuição dos dividendos aos acionistas.
Primeiro, é preciso examinar o texto do artigo 36 da Lei no 7.713/1988, que previa
a (não) incidência do IRRF na distribuição de lucros que houvessem sido tributados pelo ILL.
Art. 36. Os lucros que forem tributados na forma do artigo anterior, quando distribuídos,
não estarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte.
Parágrafo único. Incide, entretanto, o imposto de renda na fonte;
a) em relação aos lucros que não tenham sido tributados na forma do artigo anterior;
b) no caso de pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de lucros, quando o
beneficiário for residente ou domiciliado no exterior. (grifei)
É cristalino que a norma legal prevê a não incidência do IRRF sobre a distribuição
dos lucros que tivessem sido tributados pelo ILL.
Ora, os lucros da recorrente foram tributados pelo ILL. Desta forma, no momento
da distribuição dos dividendos, não houve incidência do IRRF.
De fato, a norma legal que previa a incidência do ILL, no caso, foi julgada
inconstitucional e expulsa do sistema jurídico por meio de Resolução do Senado. Desta forma, o
montante recolhido a título de ILL passou a configurar pagamento indevido.
Contudo, a declaração de inconstitucionalidade do ILL não tem o condão de fazer
surgir retroativamente o fato jurídico tributário do IRRF sobre a distribuição dos dividendos.
Esse fato jurídico não ocorreu naquele momento porque a lei previa expressamente a não
incidência.
Nesta esteira, é seguro dizer que, uma vez que não ocorreu o fato jurídico
tributário do IRRF, não nasceu a correspondente obrigação e, portanto, não poderia ter havido
uma “compensação” do crédito de ILL com os débitos de IRRF.
Desta forma, não vislumbro que o crédito em questão tenha sido utilizado para
compensação com IRRF.
Assim, neste ponto, voto por superar a nulidade da decisão de piso e dar
provimento ao recurso voluntário.

Fl. 652
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.979 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11610.001780/2001-32

Conclusão.
Voto por dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório
relativo ao pagamento indevido de ILL do ano-calendário 1989, no montante original de R$
531.710,66.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Fl. 653
DF CARF MF
Documento nato-digital