Tribunal: CARF
Processo: 10680.005948/2008-69
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ARIENE D ARC DINIZ E AMARAL
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Exercício: 2003
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS).
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A busca pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova, nem pode se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância, à concretização de princípios importantes do sistema jurídico.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE. Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito.

Inteiro teor:
S3-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10680.005948/2008-69
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3003-001.810 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
15 de junho de 2021
Recorrente
CRISTO REY TRANSPORTES E COMÉRCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Exercício: 2003
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
(PIS/COFINS).
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo
para incidência do PIS e da COFINS”. Os efeitos da exclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as
ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e o
ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS
é o destacado nas notas fiscais.
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. As alegações de verdade material
devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova
é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia
do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual
apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A busca
pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir
injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova,
nem pode se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância,
à concretização de princípios importantes do sistema jurídico”.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE.
Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da
prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo
do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser
detentor do crédito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10680.005948/2008-69
Fl. 109
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3003-001.810 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.005948/2008-69

Marcos Antônio Borges - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ariene d’Arc Diniz e Amaral - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges
(presidente), Muller Nonato Cavalcanti Silva, Lara Moura Franco Eduardo, Ariene d'Arc Diniz e
Amaral (relatora).

Relatório
Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que
narra bem os fatos:
“Trata o presente processo de pedido de restituição de fls. 02/03 (numeração digital)
protocolizado em 16/05/2008, no valor de R$ 9.201,72, referente a contribuição ao PIS
fls. 03, do período de janeiro/2003 a dezembro/2005, conforme planilha de fls. 16,
decorrente da pretensão de exclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição.
O pedido foi indeferido por meio do Despacho Decisório de fls. 23 exarado no âmbito
da DRF Belo Horizonte, do qual se extrai: ...
Trata o presente processo de restituição em formulário, protocolizado em 16/05/2008,
no valor de R$ 9.201,72, correspondente ao Pis do período dejaneiro/2003 a
dezembro/2005 recolhido a maior, com atualizações.
O contribuinte detalhou o crédito pleiteado na planilha de fls. 14, na qual demonstra a
base de cálculo com e sem o ICMS, apurando-se os valores devidos (com a exclusão do
ICMS) e pagos, sendo o crédito a diferença entre ambos. A soma dos valores originais
importa em R$ 5.874,55. Em seu pedido (fl. 01), o contribuinte informa como motivo
do pedido o seguinte: “Restituição de valores recolhidos indevidamente ou a maior a
título de exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis, conforme entendimento
jurisprudencial do STJ”.
Observou-se que o contribuinte transmitiu as declarações de compensação:
.... [transmitidas entre 19/02/2014 e 24/04/2014]
Para o controle dos débitos informados nos mencionados documentos assinalados e que
dizem respeito ao crédito tratado no presente processo foi gerado o processo no
10680.721821/2014-39.
Ao fundamentar o indeferimento, a autoridade da DRF registra,
inicialmente, que o contribuinte figura no cadastro deste órgão (CNPJ), com o CNAE no
4930-2-02 (Transporte Rodoviário de Carga, exceto produtos perigosos e mudanças
intermunicipal, interestadual e internacional). E, continua:
A Lei no 9.718, de 1998, ao tratar da base de cálculo da contribuiçãopara o PIS/Pasep e
da Cofins, estabelece, em seu art. 3o, § 2o, I, que “excluem-se da receita bruta (...) o
ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição
de substituto tributário”, in verbis: ...
Fl. 110
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3003-001.810 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.005948/2008-69

Por oportuno, registre-se que essa matéria foi, há muito, abordada pelo Parecer
Normativo CST no 77, de 23 de outubro de 1986 (DOU 28.10.1986), cujas conclusões,
ainda aplicáveis, evidenciam a distinção entre o “ICMS referente às operações próprias”
e o “ICMS devido na condição de substituto tributário”. Transcreve-se sua ementa:
Pelos fundamentos apresentados, conclui-se que somente a pessoa jurídica que se
encontre na condição de substituto tributário do ICMS poderá excluir da base de cálculo
da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a parcela devida a título de ICMS-
Substituição.
Essa situação do suposto crédito contraria o caput do art. 74 da Lei no 9.430, de
27/12/1996, in verbis:
De acordo com o artigo 170 do Código Tributário Nacional (....), a compensação
tributária somente é permitida quando efetuada nos limites das
condições estipuladas em lei, senão vejamos: ...
Cabe destacar ainda que, se fosse o caso de o contribuinte ser substituto tributário em
relação ao ICMS e se houvesse considerado esse ICMS na base de cálculo do Pis e da
Cofins, o caminho correto seria a apuração daquelas contribuições, já levando-se em
conta a subtração do ICMS da base de cálculo da Cofins. Ou seja, caso houvesse
ocorrido o esquecimento de subtrairda base de cálculo o ICMS apurado como substituto
tributário, o sujeito passivodeveria proceder à retificação de sua DCTF, informando
apenas o valor correto e apresentaria Per/Dcomp utilizando-se esses valores a maior,
que estariam disponíveis nos sistemas informatizados da RFB. É de somenos
importância a questão da possibilidade de se poder ou não utilizar formulário no pedido
aqui tratado. O relevante aqui e a existência ou não do crédito.
Com efeito, não há campo na declaração PER/DCOMP para a petição de crédito de
ICMS relativo à apuração da Cofins, vez que a única permissãolegal para a exclusão do
ICMS da base de cálculo da Cofins (art. 3o, § 2o, I , da Lei 9.718, de 1998) é quando o
mesmo é recolhido por contribuinte na condição de substituto tributário desse imposto.
Neste caso, temos linha específica na Dacon para essa exclusão (como no caso da linha
14 da Ficha 14 A do ano de 2005) ou a orientação do manual para excluir esse ICMS da
base de cálculo da Cofins, antes do preenchimento da declaração. O pedido em
formulário é, portanto, aceito. Como dito acima, a exclusão do ICMS na determinação
da base de cálculo da contribuição somente é admitida pela legislação de regência
quando o contribuinte revestir-se da condição de substituto tributário, pois, nesse caso, o
imposto constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.
Fl. 111
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3003-001.810 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.005948/2008-69

Por fim, com relação ao entendimento jurisprudencial do STJ citado pela contribuinte,
ressalte-se que o mesmo não pode influenciar as decisões administrativas, vez que seu
efeito é tão somente inter partes. Contudo, cabe destacar a Súmula 94 do STJ (que trata
do Finsocial, tributo que veio a ser substituído pela Cofins), a qual dispõe que os valores
devidos a título de ICMS, que estão embutidos no preço da mercadoria, integram a base
de cálculo da Cofins.
Em consequência decidiu-se por:
Dada ciência em 21/07/2014, conforme documentos de fl. 33, foi apresentada a
Manifestação de Inconformidade de fls. 36/41, com as razões a seguir sintetizadas:
Expõe os fatos reportando-se aos pedidos de restituição de PIS e Cofins apresentados
em 16/05/2008 e destaca que desde a compensação realizada pela empresa, via
programa PERDCOMP junto a Receita Federal do Brasil e a glosa praticada já se
passaram mais de 05 anos, configurando-se a prescrição intercorrente do crédito glosado
pela RFB.
No mérito reporta-se a Lei Complementar 07/70 e 70/91, sucedida pela Lei 9.718/98 e
Leis no 10.833/03 e 10.637/02, sempre consignando que se considera faturamento
mensal “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de
serviços de qualquer natureza”
Defende seu entendimento de que o ICMS não compõe o faturamento mensal, mas é
receita dos Estados da Federação, cita excerto doutrinário e reporta-se a julgado do STF
( RE 240785) e expõe: Ainda que se argumente que o valor do ICMS é repassado
para os clientes da Impetrante, por constar no preço da operação comercial,
não menos certo é que o montante repassado é recolhido aos cofres públicos,
não ensejando, repita-se, qualquer ganho para o contribuinte do ICMS, ora
Impetrante.
Permitir a incidência da COFINS e da Contribuição ao PIS sobre o ICMS incluído, por
determinação legal, no preço das vendas da Impetrante, implica em autorizar a
duplicidade de um ônus fiscal, bem como o recolhimento de contribuição sem ingresso
efetivo de qualquer valor para a Impetrante.
Reitera seu entendimento e finaliza formulando pedido de procedência da Manifestação
de Inconformidade com reconhecimento do direito à restituição perquirida (e
consequente homologação da compensação realizada), acrescido da devida atualização.
Requer, ainda, a suspensão da exigibilidade até que seja julgada a presente manifestação
de inconformidade, nos termos do art. 151 do CTN.
Às fls. 51/86 encontram-se cópias de DCOMP e à fl. 88 a autoridade preparadora
informou ser tempestiva a Manifestação de Inconformidade, sendo o processo
encaminhado para julgamento por meio dos despachos de fls. 88/90.””
A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, considerando a
impossibilidade de homologação tácita do pedido de restituição e no mérito, quanto ao ICMS:
Fl. 112
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3003-001.810 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.005948/2008-69

Como se pode notar da leitura dos dispositivos transcritos, não há nenhuma
determinação que autorize a exclusão do valor relativo ao ICMS da base de cálculo
do PIS e da Cofins, como pretende a interessada. Reitere-se: em relação a esse imposto
de competência estadual, o dispositivo menciona apenas uma hipótese de exclusão:
nos casos em que há substituição tributária, ou seja, quando o sujeito passivo é
responsável pelo ICMS devido por outro, a parcela do ICMS devido por substituição
pode ser retirada do montante tributável. Não consta dos autos que este seja o caso da
contribuinte”.
A contribuinte foi cientificada da decisão em 17 de outubro de 2016. Em 16 de
novembro de 2016, apresentou recurso voluntário, reiterando os argumentos sobre o direito a
compensação em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
É o relatório.
Voto
Conselheira Ariene d’Arc Diniz e Amaral, Relatora.
O presente recurso contém matéria de competência desta E. Turma da 3a Seção do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Sobre a tempestividade do recurso, considerando o cumprimento do prazo para
interposição da peça recursal - 30 (trinta) dias a contar da intimação, é tempestivo o recurso.
Presentes os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento.
A controvérsia dos autos cinge-se sobre o reconhecimento de direito de crédito
decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
1
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS:
Alega o contribuinte a impossibilidade de incidência da contribuição sobre os
valores referentes ao ICMS.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, sob a
sistemática da Repercussão Geral - julgamento do Tema no 69, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais e fixou a
seguinte tese:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Apreciando embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido, o STF
ainda especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos
protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das
contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
A questão é objeto do PARECER SEI No 7698/2021/ME emitido pela PGFN,
devidamente aprovado pelo DESPACHO No 246 - PGFN-ME, DE 24 DE MAIO DE 2021.
Fl. 113
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3003-001.810 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.005948/2008-69

Nos termos do art. 62, § 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, o
entendimento do STF é de observância obrigatória, de maneira que reconhece-se a possibilidade
do direito de crédito sobre o ICMS incluído indevidamente na base de cálculo das contribuições
sociais.
2
Comprovação do direito de crédito
Reconhecida a possibilidade do direito ao crédito pleiteado, passa-se a verificação
da comprovação da alegação.
No recurso voluntário o contribuinte reafirma que a documentação necessária à
comprovação do crédito pleiteado, foi devidamente juntada aos autos.
2.1
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL
O principio da verdade material é máxime do processo administrativo fiscal e
deve prevalecer sempre que o contribuinte conseguir fundamentar direito alegado em
documentação hábil, escrituração contábil e fiscal, amparada pelos respectivos documentos que
lhe dão suporte, ainda que apenas no recurso voluntário. O princípio, entretanto, não serve para
substituir a ação necessária do contribuinte. Neste sentido é larga jurisprudência deste CARF, a
exemplo do acórdão abaixo:
“Acórdão no 3003-000.647
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração:
01/10/2004 a 31/10/2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO
CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão
da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento
indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos,
tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como
reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo
administrativo. DCTF. ERRO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A alegação de
erro na DCTF, a fim de reduzir valores originalmente declarados, sem a apresentação de
documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar
despacho decisório. DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. RETIFICAÇÃO. A DCTF é
instrumento formal de confissão de dívida, e sua retificação, posteriormente a
procedimento fiscal, exige comprovação material. VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA
PROVA. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos
elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não
se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento
processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A
busca pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir
injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova, nem pode
se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância, à concretização de
princípios importantes do sistema jurídico”.
2.2
COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO A COMPENSAR
O instituto da compensação está previsto no artigo 74 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, com redação dada pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Fl. 114
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3003-001.810 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10680.005948/2008-69

Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão.
§ 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito
passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e
aos respectivos débitos compensados.
§ 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito
tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
Tratando-se de compensação tributária, modalidade de extinção do crédito
tributário, aceita sob determinadas condições, tem-se em síntese que (i) pressupõe a existência de
créditos e débitos do contribuinte; (ii) a compensação deve ser realizada com créditos líquidos e
certos; (iii) o ônus da prova incumbe ao contribuinte, consoante a regra basilar extraída do Novo
Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), artigo 373, inciso I, ‘ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito’.
No recurso voluntário o contribuinte afirma que a documentação necessária à
comprovação do crédito pleiteado, foi devidamente juntada aos autos. Com a devida vênia
entendo que não assiste razão ao contribuinte.
A documentação necessária a comprovação do direito pleiteado não foi
apresentada aos autos. Consta do pedido de restituição apenas tabela de apuração do suposto
crédito, desacompanhado da escrituração contábil a validar o crédito. Nenhum outro documento
foi acostado a manifestação de inconformidade ou no recurso voluntário. Falta assim, certeza e
liquidez do crédito, indispensáveis para a compensação pleiteada, nos termos do artigo 170 do
Código Tributário Nacional.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Ariene d’Arc Diniz e Amaral

Fl. 115
DF CARF MF
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