Tribunal: CARF
Processo: 11516.721795/2012-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA AUFERIDA ACIMA DO LIMITE LEGAL. EXCLUSÃO.
Restando comprovado que as empresas contribuintes auferiram receita bruta global em valores superiores ao permitido por lei para o enquadramento ao Regime Tributário do Simples Nacional, sua exclusão do regime simplificado é medida que se impõe.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.721795/2012-41
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.411 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de maio de 2021
Recorrente
DALTRO ESPÍNDOLA JÚNIOR EPP
Interessado
FAZENA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA AUFERIDA ACIMA DO
LIMITE LEGAL. EXCLUSÃO.
Restando comprovado que as empresas contribuintes auferiram receita bruta
global em valores superiores ao permitido por lei para o enquadramento ao
Regime Tributário do Simples Nacional, sua exclusão do regime simplificado é
medida que se impõe.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Roberto Adelino da
Silva, Sergio Abelson e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 04-34.997 da 2.a Turma da DRJ/CGE, de 11 de março de
2014 (fls. 160 a 166):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.721795/2012-41
Fl. 192
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11516.721795/2012-41

A contribuinte acima qualificada foi excluída do Simples Nacional conforme Ato
Declaratório Executivo - ADE no 107, emitido em 05/07/2012, pela Delegacia da
Receita Federal em Florianópolis (fls. 134), com efeitos a partir de 1o de julho de 2007,
com fundamento no art. 3o, incisos II e V, e no art. 29, incisos II, V e VIII, da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, “pelo não fornecimento de
informações sobre a movimentação financeira, caracterizando embaraço à fiscalização,
pela falta de escrituração do livro-caixa ou por não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária, por ter sido constatada prática reiterada à
Lei Complementar 123/2006, e ainda por ter em seus quadros, como sócio e/ou
administrador (equiparado), pessoa que participa de outra empresa, em mais de 10%,
cuja receita bruta ultrapassou os limites máximos previstos na mesma Lei
Complementar”.
A exclusão ocorreu em razão da Representação Fiscal constante às fls. 02 a 13 do
processo.
Cientificada em 22/08/2012 (fls. 134), apresentou a manifestação de inconformidade em
21/09/2012 (fls. 140-154) alegando, em síntese o seguinte:
a) da exclusão pela movimentação financeira não declarada e não escrituração da
movimentação bancária: argumentou que para ficar caracterizado o embaraço à
fiscalização deve haver a concretização da conduta, prevista no art. 29, II, da LC no
123/2006, o que não ocorreu. Asseverou que não houve nenhuma das condutas
chamadas negativas ou obrigação de não fazer, o que afasta a aplicação da exclusão.
Aduziu que a autoridade fiscal teve acesso a toda movimentação bancária no período
fiscalizado, como afirmou que teve, por meio das DCPMFs e DIMOFs. E ainda que não
fosse esse motivo suficiente para afastar a incidência do mencionado dispositivo legal,
tem-se ainda que a prova obtida em seu desfavor é absolutamente ilícita, pois foi
carreada sem a competente autorização judicial. Citou legislação, doutrina e
jurisprudência sobre a quebra de sigilo bancário. Argumentou, ainda, que se fosse o
caso de exclusão por embaraço à fiscalização, o que se viu inviável, a verdade é que a
retroação da exclusão por esse motivo, feito pela autoridade fiscal no item 5.2, está em
desacordo com o que determina o art. 76, IV, a, da Resolução do Comitê Gestor do
Simples Nacional no 94, de 29/11/2011;
b) da exclusão pela participação do titular como administrador ou equiparado em outra
empresa: alegou que o sócio, sr. Daltro, retirou-se da sociedade Vida Marinha em
01/06/2007, conforme a segunda alteração contratual, ou seja, antes do ingresso da
empresa no Simples Nacional. Sustentou que a procuração a que se refere a autoridade
fiscal, apesar de outorgar poderes ao sr. Daltro, não prova que ele efetivamente tenha
exercido tais poderes de administração. Enfatizou que, em matéria tributária, o ônus da
prova cabe a quem alega. Citou e transcreveu o entendimento de Hugo de Brito
Machado a esse respeito. Aduziu que a referida procuração poderá ficar caracterizada
como indício de prova, mas não serve como prova absoluta, vez que a prova indiciária
poderá servir de subsídio probatório, mas desde que dentro de um conjunto probatório a
partir de diversos indícios conjuntamente considerados que levem a acreditar que se está
perante a prova de fato. Afirmou fazer uso do direito à verdade material que impera no
direito tributário e que foi ignorado pela autoridade fiscal, pois inexiste documento
assinado pelo sr. Daltro, a partir de julho de 2007, o que se sabe ser de impossível
comprovação. Citou e transcreveu a decisão da 3a Câmara do então 3o Conselho de
Contribuintes;
c) da exclusão pela presunção de omissão de receitas: a exclusão por omissão de
receitas não poderá se concretizar, pois o art. 29, incisos II e V da LC no 123/2006, em
nenhum momento fala em omissão de receita a ponto de fundamentar a exclusão.
Quanto ao inciso V, não é possível verificar a ocorrência de prática reiterada de
infração. Ressaltou que a análise de toda a documentação do período resultou em apenas
um pagamento sem o registro no livro caixa em 2007, nenhum em 2008, três em 2009,
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11516.721795/2012-41

nenhum em 2010 e um em 2011. Assim, no universo de incontáveis pagamentos
realizados no período de cinco anos, a identificação de cinco ocorrências e nos valores
verificados é ínfima. E certamente não resulta em omissão de receita a ponto de
justificar sua exclusão do Simples Nacional.
Por fim, solicitou a improcedência do Ato Declaratório DRF/FNS/SC no 107/2012 e que
seja acolhida a manifestação de inconformidade para decretar o seu cancelamento.
Juntou os documentos de fls. 155 e seguintes.
É o relatório.
A Delegacia de Julgamento julgou improcedente o pedido da empresa recorrente
contido em sua manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído
do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte - Simples Nacional, por embaraço à fiscalização bem como por ter em seus
quadros, como sócio e/ou administrador (equiparado), pessoa que participa de outra empresa, em
mais de 10%, cuja receita bruta ultrapassou os limites máximos previstos na legislação:
Embaraço à fiscalização.
[...] Conforme o Termo de Representação Fiscal (fls. 06), a contribuinte foi intimada a
apresentar a relação das contas bancárias movimentadas (v. Termo de Intimação no 4,
fls. 17), tendo informado apenas duas contas: CEF, Agência 0415, c/c no 3022-9; e
Banco do Brasil S/A, Agência 3226-3, c/c no 48.051-7, conforme declarou às fls. 46.
[...] Posteriormente, a fiscalização obteve através do sistema corporativo o relatório com
histórico da movimentação financeira da contribuinte relativa aos períodos de 2007 a
2011 (fls. 47 a 69), constatando que ela movimentou, além das duas contas citadas,
outras contas bancárias no Banco Bradesco S/A (períodos de 2007, 2008, 2010 e 2011),
Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A (períodos de 2010 e 2011), Banco
Santander Brasil S/A (período de 2011) e C. C. M. Confec. do Vestuário da Região Sul
Catarinense (período de 2011), v. subitem 4.1.2 e 4.1.3 (fls. 06).
[...] A intenção de desatender a intimação constante do termo de início está configurada
pelo fato de a impugnante, ao receber a intimação fazendária, responder omissivamente,
pois indicou apenas duas contas bancárias, ocultando outras quatro contas bancárias
movimentadas no período fiscalizado, consoante visto acima.
Participação do titular como administrador em outra empresa.
[...] Pela 2a alteração do Contrato Social datada de 1o de junho de 2007 e registrada na
Junta Comercial em 11/09/2007 (fls. 113-115), houve uma inversão na participação
societária dos sócios, pois o sr. Daltro que tinha 95% do capital social (R$ 9.500,00)
vendeu 9.000 quotas para o outro sócio sr. Carlos Alberto Espíndola, sendo que este
passou a ter 95% do capital social (R$ 9.500,00) e o sr. Daltro 5% (R$ 500,00). Mas,
frise-se, nessa oportunidade o sr. Daltro continuou na sociedade e não como alegado na
impugnação.
[...] Assim sendo, verifica-se que o sr. Daltro Espíndola Junior, foi sócio fundador e
administrador da Vida Marinha desde 15/12/2003, invertendo sua posição societária,
mas continuando sócio, a partir da 2a alteração em 11/09/2007, quando já optara
irregularmente pelo Simples Nacional, pois era (e é) titular desta empresa (impugnante)
e também da Vida Marinha.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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[...] De qualquer forma, é irrelevante para a hipótese vertente a comprovação efetiva de
que o sr. Daltro tenha exercido a administração da Vida Marinha como procurador a
partir de 2010, vez que a situação já ocorrera em 1o de julho de 2007, caracterizando a
opção irregular ab initio.
[...] Ressalte-se que a impugnante em nenhum momento questionou tais valores
apurados pela fiscalização.
Dessa forma, a 2.a Turma da DRJ/CGE decidiu pela improcedência da
manifestação de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem.
Face ao referido Acórdão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 169 a
184), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime tributário do Simples
Nacional levada a efeito pela autoridade fiscal.
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 2.a
Turma da DRJ/CGE, requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2.o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF n.o 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito tributário.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 07 de julho de 2014,
vide termo de recebimento da RFB, fl. 169, face ao recebimento da intimação datada de 06 de
junho de 2014, fl. 186), e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele
conheço.

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n.o 107 de 05 de julho de
2012 (fl. 134), pelo não fornecimento de informações sobre a movimentação financeira,
caracterizando embaraço à fiscalização, pela falta de escrituração do livro-caixa ou por não
permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, por ter sido constatada
prática reiterada à Lei Complementar n.o 123 de 2006, e ainda por ter em seus quadros, como
sócio e/ou administrador (equiparado), pessoa que participa de outra empresa, em mais de 10%,
cuja receita bruta ultrapassou os limites máximos previstos na mesma Lei Complementar, fatos
que importam na sua exclusão de ofício do Simples Nacional, com fundamento no artigo 3.o,
incisos II e IV, e no artigo 29, incisos II, V e VIII, da Lei Complementar n.o 123 de 2006:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei
no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no
Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o
caso, desde que:
[...]
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta
superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$
4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
[...]
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra
empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11516.721795/2012-41

[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
[...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
Não obstante as decisões administrativas, a empresa contribuinte se limita a alegar
o que já foi apresentado em sua Manifestação de Inconformidade, exatamente nos mesmos
termos, aduzindo que, “tendo a autoridade fiscal tido acesso a toda movimentação bancária da
recorrente no período fiscalizado [...] não há definitivamente que se falar em embaraço à
fiscalização”; bem como que a Fiscalização teria cometido suposta ilegalidade na quebra de seu
sigilo bancário sem o devido processo legal.
Ainda, aduz que o sócio Daltro se retirou da sociedade da empresa Vida Marinha
conforme constatado por meio da 2.a Alteração Contratual.
Após detalhado exame do feito, em que pese as argumentações da empresa
contribuinte, entendo que o Recurso Voluntário não merece provimento.
Constata-se na Representação Fiscal que foram identificadas situações que
ensejam à exclusão de ofício do contribuinte do Simples Nacional, quais sejam:
• Restou comprovado que a Daltro Espíndola Junior EPP não informou a totalidade de
sua movimentação bancária no período de 01/07/2007 a 31/12/2011;
• A empresa não registrou em sua escrituração contábil toda a movimentação bancária
no período abrangido por esta auditoria, de 01/07/2007 a 31/12/2011;
• O titular da representada, Sr. Daltro Espíndola Junior é administrador e/ou equiparado
de outra pessoa jurídica com fins lucrativos sendo que a receita bruta global ultrapassa o
limite de que trata a Lei Complementar no 123/2006, no inciso II do caput do artigo 3o;
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11516.721795/2012-41

• A empresa deixou de registrar em sua escrituração contábil a totalidade dos
pagamentos efetuados. Tal situação configura presunção de omissão de receita,
conforme estabelece o artigo 281 do Decreto no 3.000 de 26 de março de 1.999.
A primeira hipótese explicitada na citada Representação é a movimentação
financeira não declarada. Como foi identificada movimentação não declarada durante todo o
período de julho de 2007 a dezembro de 2011, a exclusão em razão da presente capitulação
produz efeitos a partir de 01 de julho de 2007, impedindo a opção até dezembro de 2014.
Já sobre a participação do titular da empresa aqui representada em outra empresa
com fins lucrativos, como administrador ou equiparado, cuja soma das receitas das duas
empresas ultrapassam o limite previsto na Lei Complementar n.o 123 de 2006, ficou constatada
em todos os exercícios abrangidos por aquela auditoria (exercícios de 2006 a 2011), que a soma
das receitas brutas ultrapassaram os limites legais previstos, caracterizando vedação à opção pelo
Simples Nacional. Ressalte-se que a recorrente em nenhum momento questionou tais valores
apurados pela fiscalização.
Acerca da defesa apresentada aludindo que aduz que o sócio Daltro Espíndola
Junior se retirou da sociedade da empresa Vida Marinha por meio da 2.a Alteração Contratual,
esta não merece prosperar. Conforme consta no referido documento (fls. 113 a 115), por meio da
2.a Alteração Contratual, o citado sócio apenas vendeu parte de suas cotas, permanecendo ainda
no quadro societário da empresa Vida Marinha.
Apenas com a 3.a Alteração Contratual, registrada em 10 de setembro de 2009 é
que Daltro Espíndola Junior se tira do rol de sócios da empresa Vida Marinha.
Infere-se ainda da documentação acostada (fls. 08 e 09) que nos anos em que
Daltro Espíndola Junior figurou como sócio das empresas Vida Marinha Ind. e Com. de Confec.
Ltda e Daltro Espindola Junior EPP (de 2006 a 2009), o limite legal de receita bruta foi
ultrapassado, o que por si só, já enseja à exclusão do Simples Nacional.
Sobre a caracterização de embaraço à fiscalização, ficou constatada a intenção da
contribuinte de desatender a intimação da Receita Federal, na media em que, ao receber a
intimação fazendária, indicou apenas duas contas bancárias, ocultando outras quatro contas
bancárias movimentadas no período fiscalizado.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Em relação às alegações de utilização de prova ilícita e de quebra do sigilo
bancário, da mesma forma padecem de fundamento jurídico.
Conforme mencionado pelo Douto Relator do Acórdão ora recorrido, a
possibilidade da quebra do sigilo bancário pelo Fisco está prevista na Lei Complementar no 105,
de 10 de janeiro de 2001, art. 6o, o qual dispõe que as autoridades e os agentes fiscais tributários
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar
documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive as referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente. Logo, a prova colhida é lícita, não procedendo as alegações da
impugnante.
Restam, portanto, ratificados pela documentação probatória anexa, os fatos
apresentados pela Autoridade Tributária, que contribuiu para exclusão da empresa contribuinte
do Simples Nacional, que se deu por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n.o 107 de
05 de julho de 2012.
Importa mencionar que a contribuinte não apresentou documentação alguma
capaz de corroborar com suas alegações, se limitando a argumentar de forma vazia contra os
documentos juntados pela autoridade tributária.
Nesse sentido, o artigo 16 do Decreto n.o 70.235 de 1972 determina que a
impugnação/manifestação de inconformidade deve ser instruída com a prova documental do
direito alegado, que assevera:
Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir:
[...]
§ 4. o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(grifos nossos)
Corroborando com o exposto, os artigos 319, inciso VI, bem como 373, inciso I,
ambos do Código de Processo Civil, diploma aplicado de forma suplementar ao processo
administrativo, disciplinam ser do autor (no presente caso o sujeito passivo da obrigação
tributária) o ônus de comprovar seu direito alegado:
Art. 319. A petição inicial indicará:
[...]
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Não menos importante é o que estabelece a Lei n.o 9.784 de 1999, que diz ser
incumbência da parte interessada fornecer os elementos materiais que comprovem o direito que
pretende ver reconhecido:
Art 4o São deveres do administrado:
[...]
IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento
dos fatos;
[...]
Art 40 Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem
necessários à apreciação do pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela
Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.
Sendo ônus do contribuinte comprovar seu direito e considerando que a mesma
dispõe de melhores condições para o esclarecimento dos fatos com provas hábeis por ela
produzidas, a demonstração cabal dos argumentos por ela aludidos, dependeria, portanto, da
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1001-002.411 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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conexão lógica entre as explicações e referenciações da empresa contribuinte com os
documentos por ela apresentados, o que não aconteceu.
A ausência de esclarecimentos precisos e a falta de demonstração cabal por parte
da empresa contribuinte, por não ter apresentado documentos hábeis à comprovação do direito
pleiteado, resulta na impossibilidade de reconhecimento de seu direito pleiteado.
Dessa forma, restando comprovados por meio de documentações que ratificaram
as alegações da autoridade tributária, o indeferimento do pedido pleiteado pela empresa
contribuinte é medida que se impõe.

Dispositivo
Posto isso, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário interposto,
mantendo incólume a decisão prolatada pela Delegacia de Julgamento.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 201
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