Tribunal: CARF
Processo: 10830.903650/2011-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO SOUSA BISPO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:

Inteiro teor:
S3-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.903650/2011-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-009.144 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de setembro de 2021
Recorrente
SEMESA S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 28/02/2005

REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS
OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A
VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS.
ÔNUS DA PROVA.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não
reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é
impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer
prova quanto à existência desse fato.
A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei,
caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus
probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico.
Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não
ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi
indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do
direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga
adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de
argumentos para ter optado por índice diverso.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro
Sousa Bispo, que negavam provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos
recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão no 3402-009.143, de 22 de
setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10830.903649/2011-26, paradigma ao
qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza
Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.903650/2011-51
Fl. 523
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

Campos, Jorge Luis Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz, Pedro
Sousa Bispo (Presidente).
Relatório

O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no
acórdão paradigma.
Em julgamento Processo Administrativo decorrente da apresentação de
Declaração de Compensação eletrônica (DCOMP) referente a crédito de Pagamento Indevido ou
a Maior (PGIM) de COFINS não cumulativo.
O crédito alegado tem por fundamento a alteração do regime de apuração da
contribuição não cumulativa.
Em síntese, o contribuinte inicialmente apurou débito de COFINS não cumulativo
relativo aos contratos de fornecimento de energia, entretanto, posteriormente, verificou que os
valores recebidos estariam sujeitos ao regime cumulativo da contribuição, com alíquota inferior,
dada a previsão do art. 10, XI, “b” da Lei no 10.833, de 2003 (receitas de contratos firmados
anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por
empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços).
De acordo com a Informação Fiscal e Despacho Decisório juntados aos autos, o
Auditor-Fiscal concluiu pela não homologação da DCOMP em virtude da não comprovação do
direito creditório, visto que os contratos de fornecimento de energia apresentados, que
subsidiariam a análise do crédito, não tinham relação com a empresa SEMESA S.A.
Ciente da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade à
Delegacia da Receita Federal de Julgamento, que entendeu pela sua improcedência.
Em síntese, entendeu o Colegiado de primeira instância que, apesar de superada a
ausência de prova com a apresentação do aditivo contratual, não foi constatada a prática de
“preço predeterminado” no fornecimento de energia, nos termos da Instrução Normativa SRF no
468/2004 e art. 10, XI, da Lei no 10.833, de 2003.
Inconformado com a decisão de piso, recorreu ao Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF), alegando, preliminarmente, a impossibilidade de utilização da IN SRF
no 658/2006, já que posterior aos fatos em litígio.
No mérito, defendeu a impossibilidade da IN SRF no 468/2004 de estabelecer o
conceito de “preço predeterminado”, já previsto na Lei no 8.666/93, quando se firmou que a
variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previstos no próprio contrato
não caracterizariam alteração do valor.
Alegou ainda que a cláusula de reajuste prevista no contrato, de acordo com a
variação do IGP-M, não constituiria em acréscimo de preço, mas mera recomposição dos valores
Fl. 524
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

reais em função do ajuste dos custos de produção e insumos utilizados na produção de energia
elétrica.
Por fim, traz considerações a respeito dos valores de crédito declarados, conforme
documentação juntada aos autos.
Posteriormente, juntou aos autos Relatório de Auditores Independentes que
demonstra a variação do IGP-M em percentual inferior à TJLP + 4 ou 5%, considerando
comprovado o reajuste de preço em valor inferior à variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, caracterizando o “preço predeterminado”.
É o Relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso
na decisão paradigma, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como
razões de decidir. 1
Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado
voto do Conselheiro Relator Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, ouso dele
discordar quanto à decisão de que “permanece não provado o direito creditório alegado
em Declaração de Compensação” e a consequente negativa de provimento ao Recurso
Voluntário. Explico.
Vejamos, inicialmente, os termos do voto do ilustre Relator:
A Câmara Superior de Recursos Fiscais teve diversas oportunidades de se
manifestar sobre o tema e vem sedimentando entendimento, do qual compartilho,
de que, existindo nos autos prova técnica que demonstre a aplicação de
índice de reajuste contratual inferior à variação dos custos de geração de
energia,
não
haveria
alteração
contratual
do
critério
de
preço
predeterminado.
O entendimento decorre da aplicação direta do previsto no art. 109 da Lei no
11.196, de 2005, cabendo ao contribuinte, no caso concreto, a comprovação
de que os reajustes aplicados não superavam a variação dos custos na
prestação do objeto contratual.
(...)
Em seu Recurso Voluntário, em síntese, cuidou o contribuinte de defender a
ilegalidade da Instrução Normativa SRF no 468, de 2004, e a prática de preço
predeterminado previsto na Lei no 10.833, de 2003, conforme contratos juntados
aos autos, bem como do Relatório de Auditoria juntado posteriormente.
(...)
Em verdade, a aceitação da prova decorre da própria dinâmica do processo
administrativo que, em decorrência da sua obediência ao Princípio da Verdade

1 Deixa-se de transcrever o voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão,
transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado.
Fl. 525
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

Material, permite ampla discussão de fatos não necessariamente conhecidos
desde o primeiro momento do procedimento de fiscalização.
Apesar de apreciar a juntada do “Relatório dos Auditores Independentes sobre
Asseguração”, não vejo que o documento adicione maiores esclarecimentos que
permitam a conclusão pela caracterização do preço predeterminado.
O documento juntado aos autos não traz maiores considerações a respeito
dos custos incorridos no fornecimento do objeto contratual e sequer
decorreu da apreciação das contas contábeis que representam os custos
arcados pela recorrente.
Em verdade, o Trabalho de Asseguração apresentado apenas conclui sobre a
comparação do IGP-M e da TJLP + 4% (Taxa de Juros de Longo Prazo mais
4%), demonstrando que em todo o período o índice de reajuste contratual foi
inferior à taxa de remuneração variável prevista para o Contrato de Debêntures
“para o qual a Administração considera um acréscimo do custo de produção”,
conforme se extrai do Relatório:
(...)
Ora, ainda que eventualmente as variações dos Contratos de Debêntures
influenciem nos custos de fornecimento de energia, não há como se concluir,
com base na documentação acostada aos autos, que a aplicação do IGP-M
reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados para fins de
caracterização do preço predeterminado.
A recorrente sequer junta aos autos documentação que permita a
identificação dos custos dos insumos utilizados e a variação dos preços
sofrida no período abrangido pelo contrato, nem qualquer referência aos
dados contábeis que permitam chegar a esta conclusão.
(...)
A utilização de um índice ou percentual específico, por si só, não confere ao
contrato uma característica de aumento de preço, mas também não o coloca
automaticamente em situação de preço predeterminado, isso porque, apesar de
não exigir a aplicação de um “preço fixo”, a Lei expressamente previu que o
índice aplicado ao reajuste contratual, seja ele o IGP-M, ou qualquer outro,
refletisse a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
característica essa a ser analisada para cada caso específico, de acordo com
as provas juntadas aos autos.
Vale ressaltar que a Receita Federal do Brasil, em Nota Técnica citada pelo
Colegiado de primeira instância, ressaltou a característica do IGP-M como
índice de preço e não de custos, não podendo se interpretar que sua aplicação se
enquadraria nas exceções criadas pelo art. 109 da Lei no 11.196/2005:
“42. A variação do IGP-M (segundo termo da fórmula do item 38) é um índice
de preço, e não de custos, e é um índice geral, e não específico, razões pelas
quais não se pode interpretar que esta parcela do fator de reajuste (FR) dos
Contratos Iniciais se enquadre nas duas únicas exceções criadas pelo art. 109
da Lei no 11.196, de 2005.”
Pelo exposto, entendo que permanece não provado o direito creditório alegado
em Declaração de Compensação, ainda que seja a recorrente parte dos contratos
de fornecimento de energia apresentados.
Fl. 526
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

Como se depreende dos excertos acima transcritos, o Relator entende que “não há como
se concluir, com base na documentação acostada aos autos, que a aplicação do IGP-M
reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados para fins de
caracterização do preço predeterminado”.
Sustenta, ainda que “A recorrente sequer junta aos autos documentação que permita a
identificação dos custos dos insumos utilizados e a variação dos preços sofrida no
período abrangido pelo contrato”, demonstrando seu entendimento de que o
contribuinte deve comprovar que o índice escolhido efetivamente reflete a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Alega, por fim, que “a Receita Federal do Brasil, em Nota Técnica citada pelo
Colegiado de primeira instância, ressaltou a característica do IGP-M como índice de
preço e não de custos”.
Para analisar tais fundamentos, faz-se necessário verificar o que determina a legislação
de regência da matéria, art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei no 10.833, de 29/12/2003,
c/c o art. 109 da Lei no 11.196, de 21/11/2005:
Lei no 10.833/2003
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(...)
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;

Lei no 11.196/2005
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10
da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função
do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o
do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para
fins da descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de
2003.
O art. 27, § 1o, inciso II, da Lei no 9.069/95 (que dispõe sobre o Plano Real e o Sistema
Monetário Nacional), por sua vez, estabelece a seguinte regra:
CAPÍTULO IV
Da Correção Monetária
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio
jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o
de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada
do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r.
Fl. 527
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de
setembro de 1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço
poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
III - às hipóteses tratadas em lei especial.
§ 2o Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1o de julho
de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste
artigo.
§ 3o Nos contratos celebrados ou convertidos em URV, em que haja cláusula de
correção monetária por índice de preços ou por índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, o cálculo desses índices, para
efeitos de reajuste, deverá ser nesta moeda até a emissão do REAL e, daí em
diante, em REAL, observado o art. 38 da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994.
§ 4o A correção monetária dos contratos convertidos na forma do art. 21 desta
Lei será apurada somente a partir do primeiro aniversário da obrigação, posterior
à sua conversão em REAIS.
§ 5o A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações
realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de
previdência privada, de capitalização e de futuros.
§ 6o Continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei no
8.177, de 1o de março de 1991.
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de
correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas
cláusulas será anual.
§ 1o É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção
monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.
Como se depreende do art. 109 da Lei no 11.196/2005, o reajuste de preços não
descaracterizará o chamado “preço predeterminado”, desde que seja efetuado em função
(i) do custo de produção ou (ii) da variação de índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados. Resta claro, portanto, que o legislador abriu 2
possibilidades de reajuste: a primeira através da apuração do custo da produção e de sua
variação e a segunda de forma bem mais simples, através da adoção de índice que reflita
a variação ponderada dos custos dos insumos.
O primeiro método implicaria em cálculos constantes (anualmente) para verificar qual o
percentual de variação do custo de produção do fornecedor. De imediato visualiza-se os
problemas que poderiam advir para os contratantes da adoção desta opção, como a
realização de cálculos conjuntos pelas partes, sendo que apenas o fornecedor detém os
documentos necessários para realizar tal apuração, que poderia ser contestada pelo
adquirente dos bens/serviços. O fornecedor, por outro lado, pode não ter interesse em
abrir toda a sua contabilidade para conferência pelo adquirente. A contratação de
parecer independente, por empresa de auditoria, demandaria tempo e implicaria em
custos elevados.
Fl. 528
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

Obviamente, a solução mais prática, e adotada em todos os casos já analisados por este
Conselho, é escolher o 2o método previsto na lei, com o reajuste contratual sendo
estipulado em função de um índice também predeterminado, que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos (como determinado pela lei), e divulgado por
instituição independente (como o IBGE, BACEN, FGV, agência reguladora, etc) que
realiza os cálculos e os divulga para toda a sociedade com regularidade, sendo
desnecessário efetuar qualquer gasto para tanto. Assim, procedendo, seria possível
alcançar um equilíbrio contratual, garantindo que nenhuma das partes possa influenciar
no índice de reajuste.
Ocorre que, no caso específico ora em julgamento, não existe um índice setorial
específico, como no caso do segmento da construção civil, para o qual existe o INCC
(Índice Nacional de Custo da Construção). Prevendo a necessidade de estabelecer qual
seria o índice a ser utilizado, o art. 109, caput, da Lei no 11.196/2005, ao tratar da opção
de reajuste de preço em função da variação de índice, determina que este seja realizado
“nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995”.
Este dispositivo legal, já transcrito alhures, estabelece, em seu caput, que a correção
monetária, em virtude da estipulação de negócio jurídico, somente poderá dar-se pela
variação acumulada do IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor, Série r). transcrevo
mais uma vez o dispositivo citado:
CAPÍTULO IV
Da Correção Monetária
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio
jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de
1o de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada
do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r.
Porém, logo em seguida, em seu parágrafo 1o, o legislador introduziu uma exceção a
esta regra:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de
setembro de 1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço
poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
O art. 109, caput, da Lei no 11.196/2005, ao determinar que o reajuste de preço em
função da variação de índice deve ser realizado nos termos do inciso II do § 1o do art.
27 da Lei no 9.069/95, estabelece que, nos contratos que especifica, o IPC-r pode ser
utilizado, mas não de forma obrigatória, podendo ser adotado outro índice.
O IPC-r foi um índice criado pela Lei no 8.880, de 27/05/1994, que refletia a variação
mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por
famílias com renda até oito salários mínimos, nos termos do art. 17:
Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada
mês, o Índice de Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a
variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto
composta por famílias com renda até oito salários mínimos.
Fl. 529
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

§ 1o - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e
Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste
artigo, observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a
dos índices atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja
compatível com a divulgação no prazo estabelecido no caput.
§ 2o - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro
de Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis,
observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais
de pesquisa. (Incluído pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
§ 3o - No caso do parágrafo anterior, o Ministro da Fazenda divulgará a
metodologia adotada para a determinação do IPC-r. (Incluído pela Lei no 9.069,
de 29.6.1995)
A interrupção prevista no § 2o acima foi efetivada pelo art. 8o da Lei no 10.192, de
14/02/2001 (resultado da conversão da MP no 1.540-27, de 07/08/1997, e reedições):
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r,
este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto
contratualmente para este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso
não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de
preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada
pelo Poder Executivo.
Conforme consta de publicação oficial da FGV e do IBRE, disponível em
https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf,
com acesso em 21/10/2021, com o contrato de prestação de serviços celebrado entre a
Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF) e a Fundação Getúlio Vargas
(FGV), em maio de 1989, o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) passou a calcular o
Índice Geral de Preços - Mercado (IGP-M).
O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços -
Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três índices de
preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao
Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M).
À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem origem no
fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas
passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em
nível de produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos
convencionados, cujos valores representam a importância relativa de cada um desses
índices no cômputo da despesa interna bruta, justifica-se do seguinte modo:
a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela
produção de bens agropecuários e industriais, nas transações comerciais em nível
de produtor;
b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor
varejista e pelos serviços destinados ao consumo das famílias;
c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCC-M, equivalem ao
valor adicionado pela indústria da construção civil.
Fl. 530
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

O IGP-M difere do IGP-DI nos seguintes aspectos:
a) Para efeito de coleta de preços, adota-se o período compreendido entre o dia
21 do mês anterior ao de referência e o dia 20 do mês de referência;
b) A cada mês de referência apura-se o índice três vezes, em intervalos de dez
dias, denominados decêndios;
c) Os resultados das duas primeiras apurações prévias serão considerados valores
parciais e o último será o resultado definitivo do mês.
d) Os períodos de coleta das três apurações são cumulativos, totalizando 10, 20 e
30 dias, respectivamente.
Considerando o panorama legislativo descrito, verifico que a utilização do IGP-M como
índice para o reajuste de preços de que trata o art. 109 da Lei no 11.196/2005 possui
embasamento legal e não descaracteriza o “preço predeterminado” de que trata o art. 10,
inciso XI, alínea “b” da Lei no 10.833/2003.
A afirmação do relator de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional
não apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que
demonstraria, sem dúvidas, o equívoco do contribuinte.
Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do extinto
IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da
obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização.
Situação diferente seria aquela dos contratos cuja natureza fosse vinculada à construção
civil, segmento para o qual existe índice específico, o INCC, e que deve ser
obrigatoriamente utilizado como índice de reajuste contratual. O mesmo em relação a
contratos de serviços de transporte, outro segmento para o qual existe índice específico,
o Índice Nacional do Custo de Transporte de Carga (INCT), produzido pelo
departamento de economia da NTC&Logística, o Decope.
O princípio da razoabilidade também impede que índices claramente desvinculados da
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no contrato sob análise sejam
utilizados. Assim, a utilização da SELIC, ou do Índice Nacional de Preços ao
Consumidor – INPC, que mede as variações de preços da cesta de consumo das as
famílias com rendimentos de 1 a 5 salários mínimos, não seria aceitável. A SELIC traz
embutida não apenas a correção monetária, mas também juros de mora. O INPC, por
sua vez, é extremamente sensível ao aumento de itens como alimentos, transporte
público, gás de cozinha, etc, que não possuem qualquer relação com insumos utilizados
na geração de energia elétrica.
Os precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais, trazidos pelo Relator, admitem
a utilização do IGP-M, porém a condicionam à comprovação de que este índice
efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O Acórdão no 9303-
008.501, de 17/04/2019, julgou a matéria nos seguintes termos:
A referência acima é colocada para fins de esclarecimento da questão em
litígio e dos fundamentos já esposados por esse colegiado em sua
apreciação, que já são suficientes para concluir pela negativa de provimento ao
Recurso Especial.
Entretanto, a seguir coloco meu entendimento que, em que pese, no caso,
convergir com a decisão acima reproduzida, é mais restritivo ainda.
Fl. 531
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto,
a variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato) tivesse sido
inferior àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial,
ainda assim, entendo que estaria descaracterizada a natureza de preço
predeterminado para o contrato, devendo aos correspondentes valores
recebidos ser aplicada a tributação consoante a sistemática não cumulativa
das contribuições.
Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação inferior ou
superior àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso
daquele próprio do setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior ou
menor. Ora, o simples fato de essa variação não ter beneficiado o contribuinte,
não quer dizer que ela não seja uma variação. Em outras palavras, basta o
contribuinte estar sujeito a resultados diversos daqueles decorrentes do
uso do índice próprio setorial, para que o contrato seja descaracterizado
como contrato a preço predeterminado.
O Colegiado, contudo, apesar de negar a utilização de qualquer índice que não seja
aquele específico para o setor, não indica qual seria esse índice. Na verdade, não o faz
simplesmente porque tal “índice próprio setorial” não existe. Ou seja, segundo o
entendimento do Colegiado, a regra do art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei no
10.833/2003 somente poderá ser utilizada caso seja criado um índice específico para
cada setor existente na economia (observe-se que a regra vale para qualquer contrato
de fornecimento de bens ou serviços), ou caso cada contribuinte efetue a sua própria
apuração da variação do custo de produção, valendo-se da 1a opção indicada no caput
do art. 109 da Lei no 11.196/2005.
O § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95 deixa claro que não se aplica, nas hipóteses dos
incisos I e II, a obrigatoriedade de usar como índice de correção monetária somente o
IPC-r. Se este dispositivo quisesse vedar a utilização do IPC-r, diria “§ 1o O IPC-r não
se aplica:”, e não “§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:”.
Repito, o caput do art. 109 da Lei no 11.196/2005, ao destacar “nos termos do inciso II
do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/1995”, está dispensando a obrigatoriedade de utilizar
somente o IPC-r como índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos,
sem vedar sua utilização, apenas possibilitando que outros índices de correção
monetária sejam escolhidos pelos contratantes sem descaracterizar o “preço
predeterminado”.
Observe-se que desde a Lei no 9.069/95 (portanto bem antes da Lei no 11.196/2005) o
legislador já utilizava a redação “índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados” dentro de um capítulo denominado “Da Correção Monetária”,
quando não existia índices específicos para cada setor da economia (como até os dias
atuais não existe) e ainda sequer se cogitava a existência do regime não-cumulativo das
contribuições.
Portanto, desde 1995, 10 anos antes da Lei no 11.196/2005, já havia previsão para
utilização da variação do IPC-r, ou de índices semelhantes, como hábil a refletir a
variação ponderada dos custos dos insumos em contratos de fornecimento futuro de
bens ou serviços. E a própria Lei no 9.069/95, em seu art. 76, já trazia a previsão de que,
caso interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberia ao Ministro da Fazenda
fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada precedência em relação àqueles
apurados por instituições oficiais de pesquisa.
Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido efetivamente
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma não
está prevista na legislação, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o
índice escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação.
Fl. 532
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

Sabe-se, pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova incumbe ao
autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. O contribuinte, alegando possuir um
direito creditório em face da União, apresentou como provas os contratos de
fornecimento de energia elétrica, com preço predeterminado e previsão de reajuste
através do índice IGP-M (amplamente utilizado no país em contratos dessa natureza),
bem como memória de cálculo da apuração das contribuições pelo regime cumulativo,
livros contábeis e fiscais, e todos os demais documentos solicitados pela Fiscalização.
Por outro lado, o art. 373, II, do CPC, determina que o ônus da prova incumbe ao réu
(no sentido de posição processual oposta à do autor, sendo ocupada, neste caso, pela
União/Fazenda Nacional), quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito
creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse
fato, seja fazendo uma auditoria sobre a variação dos custos de produção do contribuinte
para demonstrar a existência de uma discrepância muito grande em relação ao índice
utilizado (alguma divergência sempre ocorrerá, pois índices são valores médios para um
setor), seja demonstrando a existência de um “índice próprio setorial”.
O que a Fiscalização não pode fazer é exigir do contribuinte tal comprovação, porque
esta não é uma exigência prevista em lei, caracterizando uma conduta das autoridades
fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo
ordenamento jurídico. Além disso, tal exigência tornaria inútil o contribuinte ter optado
por reajustar seus preços com base em um índice, e não na variação do seu próprio custo
de produção, como lhe faculta o art. 109 da Lei no 11.196/2005, já que o Fisco Federal
está lhe impondo fazer tal apuração justamente para aceitar o índice proposto.
Da mesma forma, não pode a Fiscalização, nem os julgadores deste Conselho,
recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal
índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta
caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não
indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a
apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso.
Ressalte-se que a própria ANEEL já admitiu o IGP-M como índice adequado para
refletir a variação de custos dos insumos do setor. Apesar do Ofício no 1.431/2006-
SFF/ANEEL não ter valor jurídico perante a Receita Federal, pois a ANEEL não possui
competência para verificar se o contribuinte se enquadra nas disposições do art. 109 da
Lei no 11.196/2005, o mesmo não pode ser dito da Nota Técnica no 224/2006-
SFF/ANEEL, pois esta agência reguladora, e não a Receita Federal, tem a competência
técnica para indicar qual/quais os índices que melhor refletem a variação dos custos dos
insumos utilizados no setor elétrico. Trata-se, obviamente, de uma presunção juris
tantum (relativa), possível de ser elidida por demonstração inequívoca em contrário, a
qual, entretanto, não foi realizada pela Fiscalização.
Nesse sentido, trago os seguintes precedentes deste Conselho:
i) Acórdão no 3402-005.033, Sessão de 22 de março de 2018:
Fl. 533
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN No 468/2004 e
658/2006.
O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador,
Trata-se de mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o
preço pactuado (predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço
indeterminado. A ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos
contratos de fornecimento de bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano,
celebrados antes de 31 de outubro de 2003, a preço determinado, prevista no art.
10, inc. XI alínea “b” da Lei 10.833/03.
IGPM. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATO PREDETERMINADO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n°
9.069/95 independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de
preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no
regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação
impedimento à utilização do IGPM.

ii) Acórdão no 3302-002.907, Sessão de 09 de dezembro de 2015:
CONTRATO A PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE APURAÇÃO.
CUMULATIVIDADE. MANUTENÇÃO. IGPM. POSSIBILIDADE.
As receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003, com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas
às normas da legislação da Contribuição para o PIS/Pasep vigentes anteriormente
à Lei 10.637/02, mesmo quando o valor do contrato sofre reajustado baseado em
índice de correção nele previsto, reconhecido no mercado como sendo de adoção
consagrada no segmento correspondente e destinado à manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do mesmo.

iii) Acórdão no 3101-001.682, Sessão de 19 de agosto de 2014:
COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS.
ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO.
O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano,
de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela
previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral
de preços.
Nos termos da O art. 3o, § 3o, da IN SRF no 658/2006, caberá à administração
tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31
de outubro de 2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente
acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo
para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”.
Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar provimento
ao recurso.
Fl. 534
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-009.144 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.903650/2011-51

CONCLUSÃO

Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados
neste voto.

Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao
Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator

Fl. 535
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