Tribunal: CARF
Processo: 19515.005452/2008-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARTIN DA SILVA GESTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/02/2003 a 31/10/2003
PRELIMINAR DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Nos termos do art. 144 do CTN, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, de modo que a revogação do dispositivo legal que tratava da multa não implica em cancelamento do lançamento.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
A contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173, I, do CTN, e, (ii) o pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. No caso dos autos, inexistindo prova de antecipação de pagamento, aplica-se a contagem da decadência na forma do art. 173, I, do CTN.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Considera-se salário-de-contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas e os ganhos habituais sob a forma de utilidades.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.
Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total o pagamento de verbas a título de participação nos lucros ou resultados, quando em desacordo com a legislação correlata. Art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91 e Art. 214, I, § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.040/99.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADAS A TERCEIROS.
A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, além da contribuição a seu cargo também as contribuições destinadas a Terceiras Entidades incidentes sobre o salário de contribuição, em consonância com os arts. 2° e 3° da Lei n° 11.457/2007.
MULTA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADAS A TERCEIROS.. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. RETROATIVIDADE BENIGNA. LIMITAÇÃO EM 20%.
Deve ser realizado o recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei no 8.212/91, conferida pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.005452/2008-71
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-008.617 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
02 de setembro de 2021
Recorrente
SANTOS ASSET MANAGEMENT LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/02/2003 a 31/10/2003
PRELIMINAR DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Nos termos do art. 144 do CTN, o lançamento reporta-se à data da ocorrência
do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada, de modo que a revogação do
dispositivo legal que tratava da multa não implica em cancelamento do
lançamento.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
A contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das
contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a
inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173, I, do
CTN, e, (ii) o pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita
a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN. No caso dos autos,
inexistindo prova de antecipação de pagamento, aplica-se a contagem da
decadência na forma do art. 173, I, do CTN.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Considera-se salário-de-contribuição a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas e os ganhos habituais sob a
forma de utilidades.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.
Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total o pagamento de verbas
a título de participação nos lucros ou resultados, quando em desacordo com a
legislação correlata. Art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91 e Art. 214, I, § 10, do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.040/99.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADAS A TERCEIROS.
A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, além da
contribuição a seu cargo também as contribuições destinadas a Terceiras
Entidades incidentes sobre o salário de contribuição, em consonância com os
arts. 2° e 3° da Lei n° 11.457/2007.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.005452/2008-71
Fl. 189
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

MULTA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADAS A TERCEIROS.. OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL. RETROATIVIDADE BENIGNA. LIMITAÇÃO EM 20%.
Deve ser realizado o recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei no
8.212/91, conferida pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso para determinar o recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei
8.212/91, conferida pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa
moratória. Votaram pelas conclusões os conselheiros Mário Hermes Soares Campos, Sara Maria
de Almeida Carneiro Silva e Sonia de Queiroz Accioly.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Hermes Soares
Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Samis
Antonio de Queiroz, Sonia de Queiroz Accioly, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado),
Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o conselheiro Leonam
Rocha de Medeiros, substituído pelo conselheiro Thiago Duca Amoni.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo no
19515.005452/2008-71, em face do acórdão no 16-23.064, julgado pela 14a Turma da Delegacia
da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPI), em sessão realizada em 02
de outubro de 2009, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente o
lançamento.
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os
relatou:
“1. Trata›se de crédito lançado pela Fiscalizaçao contra a empresa acima identificada
(DEBCAD n° 37.150.215-2) que, de acordo com o Relatório Fiscal de fls. 12/13, refere-
se às contribuições devidas a Outras Entidades (os “Terceiros”, quais sejam, Salário
Educação e INCRA, competências 02/2003 e 10/2003, com valor de R$ 10.477,95 (dez
mil, quatrocentos e setenta e sete reais e noventa e cinco centavos), consolidado em 1
1/09/2008.
Fl. 190
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

1.1. Tais contribuições incidiram sobre a remuneraçao paga a título de participação nos
lucros ou resultados, em desacordo com a legislação própria (Lei n° 10.101/2000),
portanto, não se enquadrando na exclusão prevista na letra “j” do § 9° do art. 28 da
Lei 8.212/91 e que foram apuradas em decorrência da constatação de divergência
entre Folhas de Pagamentos consoante descrito nos itens 3 e 9 do relatório fiscal
(fls. 12 e 13), bem como nos relatórios e documentos que acompanham o
levantamento, em especial o Discriminativo Analítico de Débito (fls. 04), o
Relatório de Lançamentos (fls. 06) e a convenção coletiva de trabalho juntada às
fls. 14/20.
1.2. Também foi informado no referido relatório fiscal (item 2, fls. 12) que a sócia
majoritária do contribuinte se encontra em liquidação extrajudicial e que ambas são
integrantes do grupo financeiro liderado pelo Banco Santos, ora em falência, tendo a
fiscalização sido atendida pelo sr. Vânio César Pickler Aguiar (liquidante da corretora, a
sócia majoritária e administrador judicial desta), que também recebeu todos o termos e
autos de infração lavrados em decorrência da ação fiscal.
2. O Contribuinte apresentou defesa tempestiva, razoes às fis 26/53, acompanhada dos
documentos de fls. 54/1 16, alegando, em síntese, os seguintes aspectos:
2.1. inicialmente esclarece a situação do contribuinte como empresa controlada por
outra que se encontra em liquidação extrajudicial e que, por sua vez, ambas fazem parte
do grupo Banco Santos S/A, este com falência decretada em 04 de Maio de 2005,
informando que, em decorrência, as atividades da impugnante restaram prejudicadas e
paralisadas, que desde junho/2006 seu credenciamento junto à CVM foi oficialmente
cancelado (junta respectivos documentos). Nestas condições manifesta surpresa no
recebimento do presente AI referentes às competências 02 e outubro/2003;
2.2. entende que a autuação decorreu de incorreta interpretação da fiscalização quanto
aos pagamentos relativos à PLR - e teto com base na Convenção Coletiva de Trabalho -
cuja natureza jurídica específica foi desconsiderada e atribuida a salarial;
2.3.quanto ao mérito discorre sobre a inocorrência do fato gerador das contribuições
previdenciárias em razão da natureza não salarial da PLR, com fundamento no art. 7, XI
da Constituição Federal, doutrina e jurisprudência que transcreve, assim como art. 457
da CLT e 28, I da Lei 8.212/91, pretendendo demonstrar a não configuração natureza
salarial e retributiva do trabalho;
2.4. articula, assim, sobre as consequências da PLR como não sendo salário de
contribuição, com norma jurídica expressa e especifica prevendo a não incidência de
contribuições previdenciárias, acrescentando aos dispositivosjá mencionados a alinea
“j” do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91 e jurisprudência correlata, do STJ, concluindo que
seja por imunidade, seja por isenção, a PLR não pertence ao campo de incidência dos
tributos ora em questao;
2.5. em item distinto discorre sobre a regulamentação da PLR, desde a Constituição
Federal, Medidas Provisórias e Lei 10.101/O0; os parâmetros e requisitos que devem
ser observados para a respectiva distribuição, ressaltando que somente os pressupostos
legais são legalmente autorizados a limitar à PLR e que a impugnante efetuou os
pagamentos de forma regular e legal, não podendo, a Autoridade Fiscal, criar novas
restriçoes;
2.6. em seguida alega os impeeáveis repasses de PLR realizados pela impugnante;
contesta a descaracterização das verbas como PLR pela Fiscalização, afirmando que
esta entendeu ter a impugnante extrapolado os limites estabelecidos pela CCT de 2003 e
apontando que 0 Fisco não considerou o § 1° da primeira cláusula da referida
Convenção de 2003 autorizadora da majoração do teto de distribuição de PLR,
salientando que inexiste disposição legal que impede ou fixe limite de valor máximo a
ser distribuído (descreve os limites estabelecidos pela CCT, reitera as imposições legais
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

pertinentes segundo reprodução de voto do Conselho de Contribuintes; salienta que a
própria CCT inovou em afronta ao art. 150, I e 5°, Il da Constituição Federal e 123 do
CTN que transcreve);
2.7. em continuidade, conclui que a cláusula de limite máximo prevista na CCT é nula
porque a lei não estabelece limites máximos e que, por outro lado, a impugnante agiu
acertadamente porque a distribuição da PLR respeitou 0 percentual mínimo de 5%,
assim agindo na estrita legalidade;
2.8. acrescenta que a Fiscalização não demonstrou redução de salário mensal dos
empregados, má-fé, intenção de burlar o Fisco, dissimulação ou fraude, consoante se
verifica pelo documento juntado (DIRF), devendo ser aplicado o princípio da verdade
real e da boa-fe' do contribuinte;
2.9. também alega que é irrelevante o fato de “alguns empregados tenham ganhado
quatro, cinco e até doze vezes o salário anual” ...”a PLR foi paga de acordo com a
lucratividade da empresa e dentro do cumprimento das metas estabelecidas” (fls. 40),
bem como o pagamento em valor acima do teto estipulado por norma infralegal,
afirmando que tais pagamentos a título de PLR não se subsume à definição de salário de
contribuição conforme art. 28, I da Lei 8.212/91 e também nos termos do art. 7°, X1 da
Constituição Federal e § 9° do art. 28 da Lei de Custeio;
2.10. na mesma linha de raciocinio discorre sobre a impossibilidade de “transformação”
da PLR em salário de contribuição, transcreve jurisprudência do STJ, reitera que
“irtexistindo norma legal que atribua natureza ao salário de contribuição às parcelas de
PLR que extrapolem o limite estabelecido pelas CCT's” (fls. 42), acrescenta que os atos
administrativos devem observar o princípio da legalidade e que “à vista da inexistência
de dispositivo legal permissivo, resta flagrante a nulidade do ato administrativo que
ensejou a autuação fiscal baseada na transformação da PLR em salário de contribuição
"0ls. 43); admite apenas que o desrespeito ao limite estabelecido poderia ensejar multa
por violação de obrigação acessória, mas não a transformação em salário para fins de
incidência de contribuições previdenciárias;
2.11. em tópico distinto alega erro na constituição da base de cálculo das contribuições
previdenciárias, pois considera que o auto de infração deve ser retificado porque a
autuação não observou o limite de PLR estabelecido pela CCT e que somente o
montante que extrapolou referido limite poderia constituir base de cálculo dos tributos,
mas que foram considerados os valores em sua íntegra (demonstra o cálculo dos valores
que entende devido, segundo as regras da CCT e de sua DIPJ;
2.12. ainda em outro desmembramento de alegaçoes de mérito argumenta decadência
dos créditos tributários referentes à competência de fevereiro/2003 com fundamento no
art. 150 do CTN que transcreve, no sentido de que as contribuições previdenciárias
estão sujeitas à sistemática do “lançamento por homologação”e art. 142 do mesmo
Diploma Legal (também reproduzido); neste compasso entende que são aplicáveis o §
4° do art. 150 e o art. 149, ambos do CTN e transcritos na impugnação, assim como
jurisprudência do STJ que colaciona, entendendo aplicável o an. 113, I do CTN quanto
à necessária forrmalização do tributo pelo lançamento para a existência da obrigação
tributária, também transcrevendo jurisprudência sobre o tema e concluindo que o auto
de infração foi emitido em 15/09/2009 e, nestas condições, encontra-se extinto pela
decadência os créditos supostamente devidos cujos fatos geradores ocorreram em
02/2003, nos termos do 150, § 4° do CTN e extintos, conforme art. 156, V do referido
Código, dispositivo também trazido à colação.
3. Em seu pedido requer o provimento de sua impugnação para que, no mérito, seja
declarada a insubsistência da autuação (tendo em vista a não incidência das
contribuições previdenciárias sobre a PLR; a não ocorrência do fato gerador por
inexistência de limite legal de valores; a nulidade do ato administrativo por ser carente
de dispositivo legal para tanto; a decadência quanto aos fatos geradores ocorridos em
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

O2/2003; a retificação da base de cálculo com autuação apenas do excedente do limite
estipulado na CCT.
3.1. Requer, ainda, que todas as intimações relativas ao presente processo sejam
encaminhadas ao escritório de seu advogado, no endereço que menciona.
É o relatório.”
Transcreve-se abaixo a ementa do referido acórdão, o qual consta às fls. 126/135
dos autos:
“OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/02/2003 a 31/10/2003
DECADÊNCIA- INOCORRÊNCIA- De acordo com o entendimento sumulado da
Egrégia Cone (Súmula n° 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado
pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/O8/2008, não há que se falar em
decadência nos lançamentos efetuados dentro do prazo previsto no art. 173 do CTN
(inexistência de pagamento parcial).
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Considera-se salário-de-contribuição a remuneração
auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas e os ganhos habituais sob a
forma de utilidades. An. 28 da Lei 8.212/91.
PARTICIPACAO NOS LUCROS. Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor
total o pagamento de verbas a título de participação nos lucros ou resultados, quando em
desacordo com a legislação correlata. Art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91 e Art. 214, I, § 10,
do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.040/99.
CONTRIBUICAO DESTINADAS A TERCEIROS. A empresa é obrigada a recolher,
nos prazos definidos em lei, além da contribuição a seu cargo também as contribuições
destinadas a Terceiras Entidades incidentes sobre o salário de contribuição, em
consonância com os arts. 2° e 3° da Lei n° 11.457/2007.
PEDIDO DE INTIMAÇAO DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE AO PATRONO DA
EMPRESA NO ENDEREÇO DAQUELE
Não é permitido que intimações, publicações ou notificações dirigidas ao Patrono da
Impugnante sejam encaminhadas a endereço diverso do domicílio fiscal do Contribuinte
conforme art. 23 do Decreto 70.235/72.
Lançamento Procedente.”
A parte dispositiva do voto do relator do acórdão recorrido possui o seguinte teor:
“Conclusão
7. O procedimento fiscal atendeu às disposições expressas da legislação e a lmpugnante
não apresentou argumentos e/ou elementos de prova capazes de elidir o levantamento,
devendo ser mantida a exigência como formalizada pela fiscalização.
7.1. Diante do exposto, voto pela procedência do lançamento.”
Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 137/177,
reiterando as alegações expostas em impugnação.
Fl. 193
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

O processo foi juntado por apensação ao processo no 19515.005453/2008-16.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator.
O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os
demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço.
Decadência.
O crédito tributário lançado corresponde ao período de 02/2003 e 10/2003 e o
lançamento foi efetuado em 11/09/2008, com ciência do contribuinte em 17/09/2008.
Para a DRJ de origem, que aplicou a contagem do prazo na forma do art. 173, I,
do CTN, nenhuma competência encontra-se em período decadente (superior a cinco anos), tendo
em vista que a competência mais antiga (02/2003) poderia ter sido lançada até 31/12/2008 (cinco
anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte, o de 2004. Assim foi a
fundamentação do voto:
4.2. Em relaçao à alegada decadência, que é matéria a ser preliminarmente enfrentada,
cabe salientar que apesar da Súmula Vinculante n° 08 do STF ter declarado
inconstitucional o prazo previsto no art. 45 da Lei 8.212/91e ter fixado como prazo
decadencial para a constituição do crédito previdenciário, o prazo previsto no CTN, no
lançamento em questão, não foram lançados valores referentes a competências
anteriores a cinco anos.
4.2.1. Saliente-se que com o entendimento sumulado da Egrégia Corte e o Parecer
PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em
18/08/2008, que obriga a todos os órgãos e entidades integrantes de sua estrutura à tese
jurídica fixada (art. 42 da Lei Complementar n.° 73/1993), o prazo decadencial para
constituição dos créditos previdenciários conta-se da seguinte forma: (i) a inexistência
de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) o
pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra
prevista no §4° do art. 150 do CTN.
4.2.3. Conforme consta nos autos, não houve pagamento antecipado das contribuições
exigidas no lançamento em questão, que são incidentes sobre a remuneração paga à
titulo de PLR mas em desacordo com a legislação especifica e, nestas condições,
considerada como parcela integrante do salário de contribuição, pagamentos estes que o
sujeito passivo não considerou como base de cálculo de contribuições devidas à
Seguridade Social (no presente processo, contribuições da empresa) e que, portanto, não
declarou em GFIP. Assim, o contribuinte não efetuou qualquer recolhimento referente
às contribuições sociais devidas sobre referidas remunerações e, desta forrna, para efeito
de contagem do prazo decadencial para constituição do crédito conespondente, aplica-se
o artigo 173, I, do CTN,
Contudo, estabelece a Súmula CARF no 99 que:
Súmula CARF no 99: “Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §
4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na
competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido
incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica
especificamente exigida no auto de infração.”
(grifou-se)
Embora não se deva exigir que a antecipação de pagamento seja de parcela
relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração, inexiste nos autos comprovação
de antecipação de pagamento de contribuição previdenciária em qualquer competência objeto do
lançamento, razão pela qual não há como aplicar a contagem da decadência na forma do art. 150,
§4o do CTN, devendo-se, no presente caso, considerar a contagem da decadência na forma do
art. 173, I, do CTN.
Por tais razões, rejeita-se a alegação de decadência suscitada.
Preliminar de cancelamento do lançamento em razão da superveniência da
Lei no 11.941/09.
A recorrente alega que em razão da Lei no 11.941/09 ter revogado o dispositivo
legal da multa que lhe foi aplicado, o lançamento deveria ser, por inteiro cancelado.
Contudo, o art. 144 do CTN determina que:
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e
rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
Desse modo, nos termos do art. 144 do CTN a revogação do dispositivo legal que
tratava da multa não implicará, conforme sustenta a recorrente, em cancelamento do lançamento,
pois o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei
então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
Rejeita-se a preliminar, portanto.
Participação nos Lucros e Resultados.
Sustenta a recorrente a inocorrência do fato gerador das contribuições
previdenciárias, seja porque a PLR é verba excluída de referida tributação, seja porque o
Contribuinte entende impecáveis repasses de PLR que realizou e que a fiscalização se equivocou
ao apreciar a CCT e tais pagamentos, apenas reconhecendo uma possível incidência no valor
excedente ao previsto no documento de negociação coletiva.
A instância julgadora a quo bem apreciou tais alegações, de modo que transcrevo
abaixo o voto do acórdão recorrido, inclusive adotando-o como razões de decidir:
5.1. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 12/13, a Fiscalização identificou o
pagamento de verba relativa à participação nos lucros e resultados em desacordo com a
legislação uma vez que a empresa não atendeu os pressupostos previstos na Lei
10.101/00, vide item 3 (fls. 12) , a saber, valores de PLR muito acima dos previstos em
Convenção, bem como “absoluta ausência de critérios objetivos para todos os
empregados, como determina a Lei 10.101/2000...”(fls. 12).
Fl. 195
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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5.2. Assim, a Fiscalização considerou que as verbas pagas devem fazer parte do salario-
de-contribuição para efeito de incidência das contribuições devidas à Seguridade Social,
com base no disposto no art. 28, § 9°, “j”, da Lei 8.212/91 conforme narrado no referido
relatório fiscal e aqui supra sumariado.
5.3. Historicamente, a participação dos trabalhadores nos lucros da empresa foi tratada,
pelas constituições do país, desde 1946: art. 157, inciso IV da CF 1946, art. 158, V da
CF 1967, art. 65, V da Emenda Constitucional de 1969. Tais dispositivos
constitucionais, de eficácia contida, nunca foram regulamentados por lei.
5.4. A Constituição de 1988 estabelece no art. 7°, XI, a participação nos lucros ou
resultados, desvinculada da remuneração, conforme definido em lei. O legislador
Constituinte, ao estabelecer o direito à participação dos empregados nos lucros ou
resultados da empresa, remeteu a lei o poder de definir as condições e requisitos
aplicáveis a tal direito. Não poderia ser diferente, tendo em vista que, obviamente, o
texto constitucional não pode chegar a minúcias e detalhes, esmiuçando os critérios a
serem observados na concessão de tal beneficio.
5.5. Com efeito, aquele dispositivo constitucional, apesar de desvincular expressamente
a participação nos lucros das verbas salariais, não tem aplicabilidade imediata, dada a
sua eficácia limitada. Necessitava de regulamentação, que acabou acontecendo por meio
Medida Provisória n° 794, de 29.12.94, reeditada sucessivamente e com numeração
variada, até que, com a Lei 10.101/2000, a materia foi definitivamente regulamentada.
Lei n° 10.101/00
Art.2 O A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a
empresa e seus empregados. mediante um dos procedimentos a seguir descritos,
escolhidos pelas partes de comum acordo:
I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado
pelo sindicato da respectiva categoria;
II - convenção ou acordo coletivo.
§ 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e
objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras
adjetivos, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao
cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos
para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e
condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
§ 2° O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade funcional
dos trabalhadores.
Art.3° A participação de que trata o art. 2° não substitui ou complementa a remuneração
devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo
trabalhista, não se lhe aplicando a princípio da habitualidade.
§1o...
§ 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título
de participação de lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um
semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.
Fl. 196
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

5.6. Com a regulamentação do dispositivo constitucional (art. 7°, inciso XI da CF/88), e
nos termos do art. 28, §9°, “j” da Lei n.o 8.212/91, a participação nos lucros ou
resultados só não terá natureza jurídica salarial. e não integrará o salário-de-
contribuição, se for paga ou creditada de acordo com lei específica - Medida Provisória
n° 794, de 29/12/1994, reeditada sucessivamente e com numeração variada até a MP n°
1982-77/2000, convertida posteriormente na Lei no 10.101, de 19/12/2000 - que regula a
participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento
da integração entre o capital e o trabalho.
5.7. Como pode ser observado, segundo os princípios básicos da legislação que
disciplina a matéria (Lei n° 10.101/2000), a participação dos empregados nos lucros ou
resultados da empresa deve: 1-ser objeto de negociação entre a empresa e seus
empregados; 2- servir como incentivo à produtividade; 3-ter regras claras e objetivas.
quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas,
podendo ser considerados como critérios e condições: a) índices de produtividade,
qualidade ou lucratividade, b) programa de metas, resultados e prazos pactuados
previamente, c) não constitui base para qualquer encargo trabalhista ou previdenciário e
d) a periodicidade do pagamento não poderá ser inferior a um semestre.
5.8. Assim, não merece guarida a argumentação da Impugnante tanto no entendimento
de que 0 art. 7°, XI simplesmente retirou do campo de exercício da competência
impositiva das contribuições previdenciárias os pagamentos a título de PLR; como
também não é admissível que se considere PLR, segundo a lei 10.101/2000, a
estipulação de valor fixo, desprovido de metas e resultados previamente pactuados, ou
em periodicidade em prazo inferior ao legal pois se a lei prevê requisitos, estes são de
obrigatória observação, não podendo ser substituídos pela vontade do empregador,
ainda que acordado com seus empregados, haja vista que a observância da lei não é
“opcional”: o administrado tem a sua conduta para que a PLR não integre o salário de
contribuição para fins de contribuições sociais dirigida, obrigatoriamente. pelos ditames
da lei, não havendo guarida para sua interpretação e conduta diversa, em especial a
ausência de critérios objetivos (vide item 3 do relatório fiscal, fls. 21/22).
5.9. Ainda, entre os princípios que regem a Administração Pública está previsto o da
legalidade que impossibilita ao Agente deixar de aplicar a lei no caso concreto quando a
subsunção é fato. Não é possível a interpretação elástica pretendida pela impugnante,
pois os dispositivos legais foram francamente desrespeitados consoante seu próprio
arrazoado confirma, não tendo respaldo a sua pretensão de descaracterização da
tipicidade encontrada e apontada pela Fiscalização que qualificou a parcela distribuída
como de natureza salarial e sujeita à incidência de contribuições sociais previdenciárias
e destinadas a outras entidades.
5.10. Ressalta-se que a força normativa das disposições, em acordos ou convenções
coletivas de trabalho, que determinam o pagamento de PLR restringe-se às partes e ao
estabelecimento de condições de trabalho, não podendo alterar a lei tributária.
5.11. Reitera-se, à esta altura, que os requisitos previstos na Lei 10.101/2000 são
cumulativos e a inexistência ou deficiência formal ou material de um contamina em
cada instrumento de negociação coletiva o respectivo período fazendo com que as
verbas pagas sejam consideradas sujeitas à tributação.
5.12. Quanto à ausência de critérios objetivos, conforme articulado pelo auditor fiscal
em seu relatório, item 3, fls. 21/22, foram encontrados nas folhas de pagamento valores
de PLR muito acima dos estabelecidos na própria Convenção de 2003 (os pagamentos e
empregados foram exemplificados nominalmente pela Fiscalização) e que, uma vez
questionada, a empresa não apresentou outro documento além da CCT que pudesse
esclarecer e comprovar a adequação e conformidade dessa rubrica com a lei, razão pela
qual a totalidade destas verbas foi considerada como integrante do salário de
contribuição.
Fl. 197
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

5.13. Da mesma forma, na impugnação não há menção - nem juntada de documento -
que comprove a existência de critérios objetivos para a determinação do valor da PLR,
razão suficiente para que se sustente a autuação.
5.14. Por outro lado, especificamente quanto à impugnação dos valores lançados e da
alegação de erro na constituição da base de cálculo, também não assiste razão ao
contribuinte.
5.15. Deve ficar registrado que a CCT estabelece parâmetros, inclusive limites, que as
partes, entre elas os empregadores - a impugnante - se comprometeram a observar. A
CCT está autorizada pelo nosso ordenamento jurídico a funcionar como lei entre as
partes, sendo descabida a alegação de que contraria a lei específica da PLR. Pelo
contrário, apenas registra os limites acordados pelos subscritores.
5.16. Por outro lado, a empresa nao poderia simplesmente estabelecer valores diversos
para cada empregado sem que estivesse observando critérios objetivos, regras claras,
metas estabelecidas, dados estes que não foram apresentados durante a ação fiscal nem
quando da impugnação.
5.17. A lei 10.101/2000 não só impõe que participação nos lucros ou resultados será
objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mas determina em seu
parágrafo 1° que “Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras
claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras
adjetivas”, o que não foi cumprido pelo contribuinte.
5.18. Destaca-se trecho da peça impugnativa com argumento que comprova a
irregularidade : “alguns empregados tenham ganhado quatro, cinco e até doze vezes o
salário anual " “a PLR foi paga de acordo com a lucratividade da empresa e dentro do
cumprimento das metas estabelecidas”. Não há descrição nem comprovação de tais
metas, apenas a confirmação de valores diversos aos empregados, sem nenhuma
justificativa legal.
5.19. Desta forma, toda a remuneração identificada com a roupagem de PLR, nas
competências em questão, tem natureza salarial, não podendo ser acatado o pedido
alternativo da impugnante que apenas o excedente ao autorizado pela CCT seja assim
considerado, mesmo porque a falta de critério objetivo contamina por inteiro tais
valores.
5.20. Assim, o procedimento adotado pela empresa, ora impugnante, ao efetuar os
pagamentos a titulo de “participação nos lucros ou resultados”, demonstra, de forma
evidente, que os valores da remuneração que deram causa ao presente lançamento não
podem ser alcançados pela exclusão prevista no art. 28, § 9°, j”, da Lei 8.212/91 em
virtude de terem sido pagos em desacordo com a Lei 10.101/00.
5.21. Nestas condições, não merece acolhida a impugnação da empresa e constatado
está que razão assistiu ao Auditor Fiscal quando, no desempenho de suas funções e com
base na legislação em vigor, considerou os pagamentos referentes à participação lucros
ou resultados da empresa como passíveis de incidência das contribuições devidas à
Seguridade Social, devendo a autuação ser mantida em sua íntegra.
Concordando com os termos da decisão de primeira instância administrativa
acima reproduzido, bem como não tendo os recorrentes apresentando novas razões que pudessem
alterar o entendimento deste julgador, deve ser negado provimento ao recurso neste tocante,
adotando a em parte decisão da DRJ de origem como minhas razões de decidir.
Multa. Retroatividade benigna.
Fl. 198
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

Conforme Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que trata da “Lista de
Dispensa de Contestar e Recorrer” a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria PGFN
no 502/2016 - o item 1.26.’c’ possui o seguinte teor:
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
Fl. 199
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
(...)
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Ainda, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o Parecer SEI No
11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, vejamos:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
(...)
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
Fl. 200
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-008.617 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.005452/2008-71

recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da
atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de
2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em
redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
(grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Assim, a multa imposta a recorrente no auto de infração dos presentes autos deve
ser recalculada conforme redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como
norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art.
106, II, "c", do CTN.
Saliente-se que este também foi o entendimento que prevaleceu no acórdão no
9202-009.413, da 2a. Turma da CSRF, julgado na sessão de 23 de março de 2021.
Conclusão.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para determinar o
recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei 8.212/91, conferida pela Lei 11.941/09,
que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória.
(documento assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator

Fl. 201
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