Tribunal: CARF
Processo: 10280.721120/2012-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-22
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. INAPLICÁVEL.
O fato de ter havido qualquer resultado judicial favorável acerca da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em nada influi na apuração dos valores mensalmente devidos por aqueles que optaram pela ingresso no regime simplificado consubstanciado pelo SIMPLES FEDERAL.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10280.721120/2012-41
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.730 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
22 de julho de 2021
Recorrente
COMERCIAL PROVENTOS LTDA. - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. INAPLICÁVEL.
O fato de ter havido qualquer resultado judicial favorável acerca da exclusão
do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em nada influi na apuração
dos valores mensalmente devidos por aqueles que optaram pela ingresso no
regime simplificado consubstanciado pelo SIMPLES FEDERAL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário. Votou pelas conclusões o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, José Roberto
Adelino da Silva, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Relatório
Inicio transcrevendo o relatório e voto da decisão de piso, consubstanciada no
Acórdão de no 06-60.396 proferido pela 1a Turma da DRJ/CTA, em sessão de 25/09/2017.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10280.721120/2012-41
Fl. 420
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.721120/2012-41

1. Trata-se de impugnação apresentada pelo contribuinte, em epígrafe, contra
lançamento de oficio efetuado de SIMPLES FEDERAL, em 30/03/2012, cujos
valores apurados sobre as receitas omitidas de revenda de mercadorias para o
1o Semestre/2007, equivalem ao indicado abaixo:
1o Semestre de 2007 – Simples Federal

(*) Juros de mora calculados até 03/2012
Da descrição dos fatos de acordo com o Termo de Verificação fiscal de fls.
274/276.
2. Com a apresentação dos livros e documentos de escrita fiscal, extratos
bancários e demais elementos requeridos pela fiscalização, verificou-se que a
receita bruta da empresa excedeu aos limites estabelecidos pela legislação
para os optantes do Simples Federal, conforme receitas cumulativas
demonstradas através das Planilhas 02 e 03 anexas, do que decorreu a sua
exclusão de oficio a partir de 01/01/2008, fls. 257, permanecendo, no entanto,
sua tributação pelo sistema Simples Federal e Simples Nacional,
respectivamente, no 1o e 2° semestre de 2007.
3. A empresa não informou em suas Declarações de IRPJ do ano calendário
2007 (Simples Federal e Simples Nacional), os reais valores mensalmente
registrados em sua escrita fiscal, os quais são significativamente superiores aos
valores mensais da receita bruta declarada pela mesma, planilhas fls. 259/261,
evidenciando, portanto, de maneira incontestável, a Omissão de Receitas no 1o
e 2° semestre do ano calendário 2007, e por decorrência a seguinte infração:  Insufici
to, artigo 3o, alínea b, da Lei Complementar no
7/70, c/c artigo 1o. Parágrafo único da Lei Complementar no 17/73 e artigos 2o,
inciso I, 3o e 9o da Medida Provisória no 1.249,95 e suas reedições, artigo 5o da
Lei no 9.317/96.
4. A Fundamentação Legal dos Tributos lançados está descrita no
Demonstrativo dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 59/91.
5. Também foram juntados aos autos os seguintes relatórios: Demonstrativo de
Percentuais Aplicáveis Sobre a Receita Bruta, Demonstrativo de Apuração dos
valores não recolhidos, Demonstrativo de Apuração de Impostos/Contribuições
Sobre
Diferenças
Apuradas,
Demonstrativo
de
Multas
e
Juros
e
Enquadramento Legal, e Demonstrativo de Valores Devidos.
6. O enquadramento legal da multa de ofício aplicada é o artigo 44, Inciso I, da
Lei no 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488, de
15/06/2007 c/c art. 35 da Lei Complementar no 123/2006, e os artigos 15 e 16,
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Inciso I, da Resolução CGSN no 30, de 07/02/2008 (fl. 92); o enquadramento
legal dos juros de mora aplicado é o artigo 61, § 3o, da Lei no 9.430/1996 c/c
art. 35 da Lei Complementar no 123/2006 e alterações.

7. Foi lavrado nessa mesma ação fiscal o Auto de Infração no
10280.721119/2012-16, relativo ao 2o Semestre de 2007 – Simples Nacional.
Da impugnação
8. Ciente das exigências em 30/03/2012, fls. 269, o sujeito passivo acostou aos
autos a impugnação de fls. 325/343, protocolada em 30/04/2012, e documentos
e fls. 344/366, onde após uma breve explanação dos fatos, apresenta os
argumentos á seguir sintetizados:
9. Preliminarmente, aduz ser patente a insubsistência do Auto de Infração em
questão, na medida em que fiscalização obteve provas de maneira ilícita, ou
seja, obteve acesso aos seus extratos bancários, por coação moral sofrida, sob
a ameaça de que a não apresentação seria caracterizada como embaraço a
fiscalização, e ensejaria arbitramento.
10. E, que, nesse sentido, as provas das movimentações financeiras, obtidas por
meios ilícitos, seriam provas imprestáveis jamais podendo servir para embasar
qualquer tipo de pretensão. Cita a teoria do “Fruto da Árvore Envenenada”.
Traz doutrina e jurisprudência administrativa.
11. Ademais, alega que o posicionamento do pleno do STF, é no sentido de que
o sigilo bancário só pode ser quebrado por ordem judicial, tendo sido
decretada a inconstitucionalidade do artigo 6o da LC 105/2001. Traz julgado.
12. Após, protesta pela aplicação ao disposto no artigo 150, §4o do CTN,
decadência parcial, dado que por força da opção feita pela impugnante de
efetuar a apuração tributária através da sistemática do Simples Federal, 1o
semestre de 2007, restaria decaído o direito de lançar os fatos geradores
ocorridos em 20/02/2007 a 20/04/2007, tendo ocorrido a sua ciência do
lançamento em 26/04/2012.
13. Em seguida, discorre sobre a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo
do PIS e da COFINS, impondo a decretação de nulidade em relação a esses
tributos lançados. Isso porque o ICMS não corresponde à receita, tampouco ao
faturamento da empresa e cita o julgamento do Recurso Extraordinário no
240.785-2/MG.
14. Alega ser necessária a realização de diligencias para apurar o valor do
crédito tributário, uma vez que a Auditora Fiscal, apesar de ter recebido todas
as Notas Fiscais de Saída relativas ao ano calendário 2007, que inclusive
fundamentam o lançamento tributário, procedeu indevidamente à inclusão de
gêneros alimentícios da cesta básica, sujeita os a alíquota zero para os
referidos tributos, conforme se vê das Notas Fiscais trazidas por amostragem.
15. E, que, em decorrência deste erro, a Auditora Fiscal mais uma vez utilizou-
se de base de cálculo indevida para a apuração de PIS e COFINS, invalidando
todo o lançamento em relação aos referidos tributos, já que os quantificou de
maneira totalmente equivocada e conflitante com a Lei no 10.925/2004, razão
pela qual o Auto de Infração deverá ser julgado NULO de pleno direito.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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16. Por fim, por estarem preenchidos todos os requisitos necessários para que
seja processada e julgada a presente impugnação administrativa, requer pelos
efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art.
151, III do CTN;
17. É o relatório.
Voto
18. A impugnação apresentada é tempestiva e preenche os requisitos de
admissibilidade, devendo ser conhecida.
19. O Auto de Infração em comento encontra-se contemplado por causa
suspensiva da sua exigibilidade, enquanto durar a discussão administrativa, em
razão da apresentação da impugnação tempestiva do sujeito passivo, nos
termos do artigo 151, III, do CTN.
Dos fatos
20. Trata-se de impugnação apresentada pelo contribuinte em epígrafe contra
lançamento de oficio efetuado de SIMPLES FEDERAL em 30/03/2012, cujos
valores apurados sobre as receitas omitidas de revenda de mercadorias para o
1o Semestre/2007, equivalem ao indicado abaixo:
21. De acordo com o contrato social de fls. 349/351, a empresa tem como
objeto o Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios, Bebidas, Higiene e
Limpeza em Geral.
22. Dentro do prazo de defesa, a autuada apresentou sua irresignação ao
lançamento onde postula pela sua decretação da nulidade e improcedência, a
partir da formulação dos seguintes argumentos:
i. Inconstitucionalidade do procedimento realizado, visto que somente por
decisão judicial é admissível a realização de quebra de sigilo bancário –
Teoria do fruto da árvore envenenada.
ii. Decadência ao direito de lançar para os fatos geradores ocorridos em
20/02/2007, 20/03/2007 e 20/04/2007, por aplicação ao artigo 150, §4o do
CTN.
iii. Utilização de base de cálculo indevida para a apuração de PIS e COFINS,
na base de cálculo do imposto.
iv. Utilização de base de cálculo indevida para a apuração de PIS e COFINS,
no que se refere aos valores devidos de ICMS, bem como sobre os produtos de
gêneros alimentícios da cesta básica, sujeitos a alíquota zero.
23. No entanto, em que pesem seus esforços despendidos, a impugnação ao
lançamento não têm o condão de ilidi-lo, porque não traz argumentos ou
provas para tanto, conforme será demonstrado no decorrer desse voto.
24. Antes, cabe ressaltar que são estranhas as discussões em torno da suposta
inconstitucionalidade de lei ou de qualquer outro ato normativo dentro do
processo administrativo, posto tal matéria ser afeta aos órgãos competentes do
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Poder Judiciário, conforme expresso no artigo 102, I, "a" da Constituição
Federal, sendo inócuo suscitar tais alegações na esfera administrativa. No
mesmo sentido dispõem o artigo 59 do Decreto n.o 7.574, de 29/09/2011, e a
Súmula no 2 aprovada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF).
Preliminar de mérito: Da Decadência ao direito de lançar
25. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é aquele
previsto no Código Tributário Nacional - CTN. Em havendo pagamento
antecipado de tributo, aplica-se o prazo de cinco anos a contar da ocorrência
do fato gerador (artigo 150, § 4o do CTN); inexistente referido pagamento, ou
nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o prazo de cinco anos a
contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I do CTN).
26. Destarte, verificado que pela sistemática do Simples Federal são mensais os
recolhimentos da empresa tributada, e que a ciência dos valores lançados
ocorreu em 30/03/2012 (fl. 361), somente poderiam ser atingidos pelo decurso
do prazo decadencial os fatos geradores relativos ao período de 01/2007 e
02/2007, quando comprovado o pagamento antecipado de tributo.
27. In casu, de acordo com o Relatório de Apuração dos valores devidos, fls.
283/287, restou comprovado o recolhimento antecipado de tributos no período
de 01/2007 e 02/2007, pelo que deve ser reconhecida a decadência parcial do
lançamento, com base no artigo 150, §4o do Código Tributário Nacional sendo
aplicável a tais competências o inciso V do artigo 156 do CTN.
28. Conhecida a preliminar de mérito suscitada, passo a análise dos demais
argumentos trazidos em defesa.
Preliminar de Nulidade: Provas ilícitas - Teoria dos frutos da árvore
envenenada
29. Inicialmente, cumpre observar que os extratos bancários que respaldaram a
apuração acerca das receitas omitidas foram entregues pelo próprio
contribuinte à fiscalização quando intimado para tanto, não sendo o caso,
portanto de quebra de sigilo bancário, muito menos de coação moral sofrida.
30. Nesse ultimo aspecto, ressalte-se que todos os contribuintes, pessoas físicas
ou jurídicas estão obrigados a prestar informações ao fisco sobre seus
rendimentos e operações financeiras, tanto que apresentam regularmente
declarações de rendimentos as quais ficam sujeitas à auditoria das informações
prestadas, momento em que lhes pode ser exigida a documentação
comprobatória (artigo 927 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto
3.000 de 1999).
31. Assim, somente no caso de descumprimento ao dever de informação pelo
contribuinte é que restaria caracterizado o embaraço à fiscalização, com base
nos ditames do inciso I do artigo 33 da Lei n.o 9.430/96, não sendo esse o caso
dos autos, já que a autuada apresentou todos os documentos e esclarecimentos
requeridos.
32. Ademais, a irresignação da autuada e inócua, considerando que a
fiscalização esclareceu que deixou de apurar as receitas da pessoa jurídica
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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fiscalizada, através de Extratos Bancários, por ter constatado que a
movimentação financeira mostrava-se compatível com as receitas escrituradas
em seus livros fiscais, razão pela qual os mesmos foram utilizados para
apuração das receitas da empresa, bem como, as Notas Fiscais de vendas
posteriormente entregues à fiscalização.
33. Observa-se, por fim, que a constituição do crédito tributário não causou
nenhum embaraço a autuada, nem tampouco qualquer causa de nulidade
prevista nos incisos I e II, do artigo 59 do Decreto no 70.235/72, pelo que deve
ser afastada as arguições nesse sentido.
Omissão de Receita de Revenda de Mercadorias, exceto para o Exterior, sem
substituição tributária – Simples Federal.
34. Quanto ao mérito propriamente dito, restou constatado, in casu, que a
empresa não informou em suas Declarações de IRPJ do 1o semestre 2007
(Simples Federal), os reais valores mensalmente registrados em sua escrita
fiscal, os quais se mostraram significativamente superiores aos valores mensais
da receita bruta declarada pela autuada (Planilha 01, fls. 259), restou
evidenciada de maneira incontestável a Omissão de Receita no 1o semestre do
ano calendário 2007, do que decorreu a seguinte infração:
1. Insuficiência de Recolhimento, artigo 3o, alínea b, da Lei Complementar no
7/70, c/c artigo 1o. Parágrafo único da Lei Complementar no 17/73 e artigos 2o,
inciso I, 3o e 9o da Medida Provisória no 1.249/95 e suas reedições, artigo 5o da
Lei no 9.317/96.
35. A autuada, por sua vez, discorre sobre a legislação e diz que não há
autorização para incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins, o valor pago a
título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento ou
receita.
36. No caso em concreto, a opção em ser tributado pelo Simples Federal foi
exercida pela autuada. O Simples é um regime tributário diferenciado,
simplificado e favorecido, aplicável às Microempresas (ME) e Empresas de
Pequeno Porte (EPP), criado pela Lei no 9.317, de 1996, e alterações
posteriores, estabelecido em cumprimento ao que determina o art. 179 da
Constituição Federal de 1988. É uma forma simplificada e unificada de
recolhimento de tributos, por meio da aplicação de percentuais favorecidos e
progressivos, incidentes sobre uma única base de cálculo, a receita bruta
mensalmente auferida.
37. Assim, o ingresso no Simples Federal não é obrigatório, mas uma opção do
contribuinte, que acarreta a aceitação da base de cálculo, das alíquotas e dos
percentuais fixados pela Lei no 9.317, de 1996.
38. O art. 5o da Lei no 9.317/96 estabelece que a apuração do montante
mensalmente devido será determinado mediante a aplicação de percentual
sobre a receita bruta mensal auferida pela pessoa jurídica, conforme
transcrição a seguir.
“Art. 5o O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno
porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a
receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais (...)”
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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39. Ainda, nos termos do §2o do art. 2o da Lei no 9.317, de 1996, considera-se
receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta
própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta
alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionalmente
concedidos.
40. Assim, se a previsão legal determinou que o percentual seria aplicado sobre
a receita bruta mensal, não cabe a interpretação de que a incidência se daria
sobre a receita líquida, considerando a exclusão dos impostos incidentes sobre
a receita bruta, tais como: ICMS, PIS e Cofins.
41. Ou seja, a empresa que opta pelo Simples Federal não pode cumulá-lo, no
que diz respeito aos tributos e contribuições abrangidos por esse regime, com
qualquer outro benefício fiscal, tais como suspensão, isenção ou alíquota zero,
salvo os casos expressamente previstos na legislação ou decisões judiciais que
beneficiam outros tributos que não o próprio Simples Federal.
42. Nesse sentido, acerca as alegações de utilização de base de cálculo
indevida para a apuração de PIS e COFINS, sujeita a alíquota ZERO sobre
produtos que integram a cesta básica, por ser o Simples Federal um regime
tributário menos oneroso, aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte, como forma simplificada e unificada de recolhimento de
tributos, por meio de aplicação de percentuais favorecidos e progressivos,
incidentes sobre uma única base de cálculo, que é a receita bruta. Ou seja, não
há segregação de receita por produto.
43. Desse modo, considero improcedentes as alegações da impugnante.
Pedido de diligência
45. Não restou demonstrada nenhuma irregularidade no procedimento fiscal
capaz de dar causa à realização de diligências pretendidas pela impugnante.
46. Sendo assim, não havendo motivação bastante para a realização de
diligência, o pedido da impugnante deve ser indeferido, na forma das
disposições contidas nos art. 18 do Decreto no 70.235, de 1972, com redação
dada pelo art. 1o da Lei no 8.748, de 1993.
Conclusão
44. À vista do exposto, voto no sentido de julgar PROCEDENTE EM PARTE A
IMPUGNAÇÃO APRESENTADA, e MANTER PARCIALMENTE O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO consolidado em 30/03/2012, em decorrência do decurso do
prazo decadencial quanto aos valores originários lançados em 01/2007 e
02/2007, na forma demonstrada a seguir, sobre os quais deverão ser acrescidos
os consectários legais.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada da decisão de piso, a Interessada apresentou, tempestivamente
(fl.418) recurso voluntário em 22 de novembro de 2017, onde requer a realização de
diligências/perícia, entendendo que a decisão da DRJ não fundamentou o seu indeferimento e no
mais, reitera os argumentos trazidos na peça impugnatória.
É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se
conhece.
Conforme relatoriado, cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte
interpõe recurso voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora
transcrita na decisão recorrida, então apreciada por aquela instância.
Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas
conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões
de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos.
De forma que, me utilizo da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos
do parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Fl. 427
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão
de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram
novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).
A seguir o voto condutor do Acórdão, que transcrevo:
Voto
18. A impugnação apresentada é tempestiva e preenche os requisitos de
admissibilidade, devendo ser conhecida.
19. O Auto de Infração em comento encontra-se contemplado por causa
suspensiva da sua exigibilidade, enquanto durar a discussão administrativa, em
razão da apresentação da impugnação tempestiva do sujeito passivo, nos
termos do artigo 151, III, do CTN.
Dos fatos
20. Trata-se de impugnação apresentada pelo contribuinte em epígrafe contra
lançamento de oficio efetuado de SIMPLES FEDERAL em 30/03/2012, cujos
valores apurados sobre as receitas omitidas de revenda de mercadorias para o
1o Semestre/2007, equivalem ao indicado abaixo:
21. De acordo com o contrato social de fls. 349/351, a empresa tem como
objeto o Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios, Bebidas, Higiene e
Limpeza em Geral.
22. Dentro do prazo de defesa, a autuada apresentou sua irresignação ao
lançamento onde postula pela sua decretação da nulidade e improcedência, a
partir da formulação dos seguintes argumentos:
i. Inconstitucionalidade do procedimento realizado, visto que somente por
decisão judicial é admissível a realização de quebra de sigilo bancário –
Teoria do fruto da árvore envenenada.
ii. Decadência ao direito de lançar para os fatos geradores ocorridos em
20/02/2007, 20/03/2007 e 20/04/2007, por aplicação ao artigo 150, §4o do
CTN.
iii. Utilização de base de cálculo indevida para a apuração de PIS e COFINS,
na base de cálculo do imposto.
iv. Utilização de base de cálculo indevida para a apuração de PIS e COFINS,
no que se refere aos valores devidos de ICMS, bem como sobre os produtos de
gêneros alimentícios da cesta básica, sujeitos a alíquota zero.
23. No entanto, em que pesem seus esforços despendidos, a impugnação ao
lançamento não têm o condão de ilidi-lo, porque não traz argumentos ou
provas para tanto, conforme será demonstrado no decorrer desse voto.
Fl. 428
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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24. Antes, cabe ressaltar que são estranhas as discussões em torno da suposta
inconstitucionalidade de lei ou de qualquer outro ato normativo dentro do
processo administrativo, posto tal matéria ser afeta aos órgãos competentes do
Poder Judiciário, conforme expresso no artigo 102, I, "a" da Constituição
Federal, sendo inócuo suscitar tais alegações na esfera administrativa. No
mesmo sentido dispõem o artigo 59 do Decreto n.o 7.574, de 29/09/2011, e a
Súmula no 2 aprovada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF).
Preliminar de mérito: Da Decadência ao direito de lançar
25. O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é aquele
previsto no Código Tributário Nacional - CTN. Em havendo pagamento
antecipado de tributo, aplica-se o prazo de cinco anos a contar da ocorrência
do fato gerador (artigo 150, § 4o do CTN); inexistente referido pagamento, ou
nos casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o prazo de cinco anos a
contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I do CTN).
26. Destarte, verificado que pela sistemática do Simples Federal são mensais os
recolhimentos da empresa tributada, e que a ciência dos valores lançados
ocorreu em 30/03/2012 (fl. 361), somente poderiam ser atingidos pelo decurso
do prazo decadencial os fatos geradores relativos ao período de 01/2007 e
02/2007, quando comprovado o pagamento antecipado de tributo.
27. In casu, de acordo com o Relatório de Apuração dos valores devidos, fls.
283/287, restou comprovado o recolhimento antecipado de tributos no período
de 01/2007 e 02/2007, pelo que deve ser reconhecida a decadência parcial do
lançamento, com base no artigo 150, §4o do Código Tributário Nacional sendo
aplicável a tais competências o inciso V do artigo 156 do CTN.
28. Conhecida a preliminar de mérito suscitada, passo a análise dos demais
argumentos trazidos em defesa.
Preliminar de Nulidade: Provas ilícitas - Teoria dos frutos da árvore
envenenada
29. Inicialmente, cumpre observar que os extratos bancários que respaldaram a
apuração acerca das receitas omitidas foram entregues pelo próprio
contribuinte à fiscalização quando intimado para tanto, não sendo o caso,
portanto de quebra de sigilo bancário, muito menos de coação moral sofrida.
30. Nesse ultimo aspecto, ressalte-se que todos os contribuintes, pessoas físicas
ou jurídicas estão obrigados a prestar informações ao fisco sobre seus
rendimentos e operações financeiras, tanto que apresentam regularmente
declarações de rendimentos as quais ficam sujeitas à auditoria das informações
prestadas, momento em que lhes pode ser exigida a documentação
comprobatória (artigo 927 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto
3.000 de 1999).
31. Assim, somente no caso de descumprimento ao dever de informação pelo
contribuinte é que restaria caracterizado o embaraço à fiscalização, com base
nos ditames do inciso I do artigo 33 da Lei n.o 9.430/96, não sendo esse o caso
dos autos, já que a autuada apresentou todos os documentos e esclarecimentos
requeridos.
Fl. 429
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.721120/2012-41

32. Ademais, a irresignação da autuada e inócua, considerando que a
fiscalização esclareceu que deixou de apurar as receitas da pessoa jurídica
fiscalizada, através de Extratos Bancários, por ter constatado que a
movimentação financeira mostrava-se compatível com as receitas escrituradas
em seus livros fiscais, razão pela qual os mesmos foram utilizados para
apuração das receitas da empresa, bem como, as Notas Fiscais de vendas
posteriormente entregues à fiscalização.
33. Observa-se, por fim, que a constituição do crédito tributário não causou
nenhum embaraço a autuada, nem tampouco qualquer causa de nulidade
prevista nos incisos I e II, do artigo 59 do Decreto no 70.235/72, pelo que deve
ser afastada as arguições nesse sentido.
Omissão de Receita de Revenda de Mercadorias, exceto para o Exterior, sem
substituição tributária – Simples Federal.
34. Quanto ao mérito propriamente dito, restou constatado, in casu, que a
empresa não informou em suas Declarações de IRPJ do 1o semestre 2007
(Simples Federal), os reais valores mensalmente registrados em sua escrita
fiscal, os quais se mostraram significativamente superiores aos valores mensais
da receita bruta declarada pela autuada (Planilha 01, fls. 259), restou
evidenciada de maneira incontestável a Omissão de Receita no 1o semestre do
ano calendário 2007, do que decorreu a seguinte infração:
1. Insuficiência de Recolhimento, artigo 3o, alínea b, da Lei Complementar no
7/70, c/c artigo 1o. Parágrafo único da Lei Complementar no 17/73 e artigos 2o,
inciso I, 3o e 9o da Medida Provisória no 1.249/95 e suas reedições, artigo 5o da
Lei no 9.317/96.
35. A autuada, por sua vez, discorre sobre a legislação e diz que não há
autorização para incluir na base de cálculo do PIS e da Cofins, o valor pago a
título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento ou
receita.
36. No caso em concreto, a opção em ser tributado pelo Simples Federal foi
exercida pela autuada. O Simples é um regime tributário diferenciado,
simplificado e favorecido, aplicável às Microempresas (ME) e Empresas de
Pequeno Porte (EPP), criado pela Lei no 9.317, de 1996, e alterações
posteriores, estabelecido em cumprimento ao que determina o art. 179 da
Constituição Federal de 1988. É uma forma simplificada e unificada de
recolhimento de tributos, por meio da aplicação de percentuais favorecidos e
progressivos, incidentes sobre uma única base de cálculo, a receita bruta
mensalmente auferida.
37. Assim, o ingresso no Simples Federal não é obrigatório, mas uma opção do
contribuinte, que acarreta a aceitação da base de cálculo, das alíquotas e dos
percentuais fixados pela Lei no 9.317, de 1996.
38. O art. 5o da Lei no 9.317/96 estabelece que a apuração do montante
mensalmente devido será determinado mediante a aplicação de percentual
sobre a receita bruta mensal auferida pela pessoa jurídica, conforme
transcrição a seguir.
Fl. 430
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.721120/2012-41

“Art. 5o O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno
porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a
receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais (...)”
39. Ainda, nos termos do §2o do art. 2o da Lei no 9.317, de 1996, considera-se
receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta
própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta
alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionalmente
concedidos.
40. Assim, se a previsão legal determinou que o percentual seria aplicado sobre
a receita bruta mensal, não cabe a interpretação de que a incidência se daria
sobre a receita líquida, considerando a exclusão dos impostos incidentes sobre
a receita bruta, tais como: ICMS, PIS e Cofins.
41. Ou seja, a empresa que opta pelo Simples Federal não pode cumulá-lo, no
que diz respeito aos tributos e contribuições abrangidos por esse regime, com
qualquer outro benefício fiscal, tais como suspensão, isenção ou alíquota zero,
salvo os casos expressamente previstos na legislação ou decisões judiciais que
beneficiam outros tributos que não o próprio Simples Federal.
42. Nesse sentido, acerca as alegações de utilização de base de cálculo
indevida para a apuração de PIS e COFINS, sujeita a alíquota ZERO sobre
produtos que integram a cesta básica, por ser o Simples Federal um regime
tributário menos oneroso, aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte, como forma simplificada e unificada de recolhimento de
tributos, por meio de aplicação de percentuais favorecidos e progressivos,
incidentes sobre uma única base de cálculo, que é a receita bruta. Ou seja, não
há segregação de receita por produto.
43. Desse modo, considero improcedentes as alegações da impugnante.
Pedido de diligência
45. Não restou demonstrada nenhuma irregularidade no procedimento fiscal
capaz de dar causa à realização de diligências pretendidas pela impugnante.
46. Sendo assim, não havendo motivação bastante para a realização de
diligência, o pedido da impugnante deve ser indeferido, na forma das
disposições contidas nos art. 18 do Decreto no 70.235, de 1972, com redação
dada pelo art. 1o da Lei no 8.748, de 1993.
Conclusão
44. À vista do exposto, voto no sentido de julgar PROCEDENTE EM PARTE A
IMPUGNAÇÃO APRESENTADA, e MANTER PARCIALMENTE O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO consolidado em 30/03/2012, em decorrência do decurso do
prazo decadencial quanto aos valores originários lançados em 01/2007 e
02/2007, na forma demonstrada a seguir, sobre os quais deverão ser acrescidos
os consectários legais.
Fl. 431
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.721120/2012-41

Acrescento apenas, parte de um julgado deste Colegiado, de outra turma
ordinária:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)

Ano-calendário: 2002
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.

O fato de ter havido qualquer resultado judicial favorável acerca da exclusão
do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em nada influi na apuração
dos valores mensalmente devidos por aqueles que optaram pela ingresso no
regime simplificado consubstanciado pelo SIMPLES FEDERAL. (Acórdão
1302-005.462, de 14/06/2021)
[...]
Sobre o tema, a DRJ já tocou no ponto crucial. O SIMPLES FEDERAL, que
vigia na época, não era um tributo. Tratava-se, apenas, de um regime
simplificado de apuração de diversos tributos federais. Como tal, a base de
cálculo a partir da qual se calculava os valores mensalmente devidos era
fixada em lei e não possuía identidade com as bases de cálculos dos tributos
envolvidos. Neste sentido, até mesmo o IRPJ e a CSLL, que sabidamente
possuem suas bases de cálculo associadas com o lucro empresarial, eram
incluídos naquela sistemática. Naturalmente, as parcelas dos valores devidos
que eram rateadas a título desses tributos invariavelmente se afastavam
daquilo que seria apurado se houvesse a rigorosa aplicação das
correspondentes alíquotas sobre o lucro mensalmente apurado.
O raciocínio também se aplica ao PIS e à COFINS apesar de essas
contribuições serem tributos cujas bases de cálculo, na modalidade cumulativa,
se assemelharem mais com a base de cálculo dos valores devidos mensalmente
para o SIMPLES FEDERAL. Não há necessidade de identidade dessas bases.
Isto fica mais evidente quando se percebe que a inscrição no regime
simplificado era meramente optativa. Veja-se, a propósito, a clareza do
seguinte dispositivo estatuído na Lei no 9.317/96:
Fl. 432
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.721120/2012-41

Art. 8° A opção pelo SIMPLES dar-se-á mediante a inscrição da pessoa
jurídica enquadrada na condição de microempresa ou empresa de pequeno
porte no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda -
CGC/MF, quando o contribuinte prestará todas as informações necessárias,
inclusive quanto: (grifei)
Portanto, o fato de ter havido qualquer resultado judicial favorável acerca da
exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em nada influi na
apuração dos valores mensalmente devidos por aqueles que optaram pelo
ingresso no regime simplificado consubstanciado pelo SIMPLES FEDERAL.
Como já assentado pela DRJ, o julgado mencionado pela recorrente (o RE no
240.785-2/MG) se restringiu a apreciar questões reativas ao PIS e à COFINS,
não possuindo, assim, implicações com o regime do SIMPLES FEDERAL.
[...]
Não se pode, portanto, dar guarida à pretensão recursal.
Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso
voluntário na única parte em que pode ser conhecida, qual seja, a exclusão do
ICMS da base de cálculo dos valores devidos no âmbito do SIMPLES
FEDERAL.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio
Ainda, quanto ao inconformismo da Recorrente ao indeferimento, por parte da
decisão de piso, acerca da solicitação de diligências, cabe esclarecer que o acatamento ou
proposta de diligências é prerrogativa da autoridade julgadora e, sendo assim, se ela formou sua
convicção que há nos autos elementos necessários e suficientes à comprovação/confirmação do
apurado pela autoridade fiscal, o indeferimento da solicitação de diligências não é causa de
cerceamento de direito de defesa.
Neste sentido, ementa de julgado deste Colegiado, de outra Turma:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)

Ano-calendário: 2006
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
Presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada
solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia.
Não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de
diligência considerada desnecessária,
prescindível
e
formulado
sem
atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72.
(Acórdão
1301-003.626, de 18/01/2019)

Conclusão
Fl. 433
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.730 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.721120/2012-41

É o voto, em negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 434
DF CARF MF
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