Tribunal: CARF
Processo: 15983.720542/2011-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. COMPROVAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. ALEGAÇÃO INSUFICIENTE PARA QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Não comprovado nos autos a prática de conduta dolosa por parte do contribuinte, não se pode admitir que a simples constatação de omissão de receita signifique a qualificação da multa de ofício, posto ser imprescindível ao caso a inequívoca comprovação da prática de conduta dolosa pelo contribuinte.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15983.720542/2011-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.634 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de agosto de 2021
Recorrente
C. H. M. DE OLIVEIRA CALCADOS - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA.
COMPROVAÇÃO.
OMISSÃO
DE
RECEITA.
ALEGAÇÃO
INSUFICIENTE PARA QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Não comprovado nos autos a prática de conduta dolosa por parte do
contribuinte, não se pode admitir que a simples constatação de omissão de
receita signifique a qualificação da multa de ofício, posto ser imprescindível ao
caso a inequívoca comprovação da prática de conduta dolosa pelo contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial
ao Recurso Voluntário, para afastar a qualificadora, reduzindo a multa de ofício ao percentual de
75%, nos termos do Voto do relator. Vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa,
Rafael Taranto Malheiros e Heitor de Souza Lima Junior, que negavam provimento ao Recurso
Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Rafael Taranto Malheiros, Bianca Felicia Rothschild, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de
Souza Lima Junior (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15983.720542/2011-14
Fl. 631
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

Relatório
Trata-se de autos de infração lavrados para constituir créditos tributários de
Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),
Contribuição para o PIS/PASEP (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins), apurados em função da exclusão do contribuinte do regime do Simples Federal
no primeiro semestre de 2007 e do Simples Nacional quanto ao segundo semestre deste mesmo
ano-calendário.
Ressalte-se que a exclusão do Simples Federal é discutida nos autos do processo
administrativo no 15983.720366/2011-11 e do Simples Nacional no processo administrativo no
15983.720367/2011-65, ambos sob relatoria deste mesmo Conselheiro Relator e pautados para
julgamento nesta mesma sessão de julgamento.
A partir da análise de uma série de documentos apresentados pelo contribuinte em
fiscalização, constatou-se que o contribuinte teria omitidos receitas, nos termos do artigo 42 da
Lei no 9.430/1996, dado que as receitas mensais identificadas representavam valores inferiores
aos créditos/depósitos efetivados mensalmente em suas contas correntes bancárias, com exceção
para o mês de dezembro.
Em sendo assim, a receita bruta mensal do contribuinte corresponderia:
a) para o período de fevereiro a novembro, aos valores mensais de
depósitos/créditos apurados em contas correntes da empresa; e
b) para o mês de dezembro, ao valor declarado pela empresa na Declaração Anual
do Simples Nacional.
Os lançamentos foram efetuados com base no lucro arbitrado porque a pessoa
jurídica deixou de apresentar os livros e documentos de sua escrituração comercial e porque seu
livro-caixa não continha toda a movimentação financeira, impedindo a opção pelos lucros real ou
presumido (art. 47, III, da Lei 8.981/1995). A exação considerou a diferença de imposto
incidente sobre o lucro arbitrado e o que havia sido declarado nas sistemáticas especiais, além
das receitas omitidas.
Fl. 632
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

Os valores recolhidos espontaneamente pela empresa com base no Simples foram
considerados na apuração das exações; os do Simples Nacional, não, porque, segundo a
fiscalização, somente seriam objeto de restituição, conforma a Resolução 39/08.
A fiscalização identificou a intenção da contribuinte de ocultar do fisco o
conhecimento das receitas omitidas, objetivando eximir-se, evitar ou diferir o pagamento devido
dos tributos. Por isso, aplicou a multa qualificada de 150% sobre a fração de imposto e
contribuições que incidiu sobre a omissão de receitas, conforme o art. 44, § 1o, da Lei 9.430/96.
Em um primeiro momento, o contribuinte apresentou manifestação de
inconformidade alegando em síntese:
a) é invalida a ação fiscal, pois a seleção da impugnante para a fiscalização não
observou as determinações das portaria SRF 500/95 e 3.007/02;
b) descabe a exigência tributária enquanto não forem decididos os processos
15983.720366/2011-11 e 15983.720367/2011-65, nos quais a impugnante discute
a sua exclusão do Simples e do Simples Nacional, as quais teriam sido irregulares;
c) o lançamento é nulo por cerceamento do direito de defesa, pois a fiscalização se
valeu de informações de cujo teor não lhe foi dado conhecimento;
d) é ilícita a prova obtida, já que é impossível a quebra do sigilo bancário da
impugnante sem autorização judicial;
e) a omissão de receita não é causa de exclusão do Simples, devendo a tributação
ocorrer segundo as regras do sistema simplificado;
f) é indevido arbitramento do lucro e a autuada tem o direito à tributação com base
no lucro presumido;
g) não foram considerados os tributos pagos no Simples e no Simples Nacional; e
h) a multa de 150% é indevida por não ter sido comprovado o evidente intuito de
fraude.
Fl. 633
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

Em sessão de 14/10/2013, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Porto Alegre (“DRJ/POA”) julgou improcedente a defesa do contribuinte, nos termos da
ementa abaixo reproduzida:
LANÇAMENTO. PLANEJAMENTO FISCAL. IRRELEVÂNCIA . A atividade de
planejamento efetuada pelos órgãos da administração fazendária é irrelevante para
validade e eficácia do lançamento fiscal.
EXIGÊNCIAS
TRIBUTÁRIAS.
PREJUDICIALIDADE
DOS
RECURSOS
APRESENTADOS CONTRA AS EXCLUSÕES DO SIMPLES E DO SIMPLES
NACIONAL. As reclamações e recursos contra atos declaratórios de exclusão e contra
lançamentos de ofício suspendem a exigibilidade dos créditos tributários derivados de
exclusão do Simples ou do Simples Nacional. A legislação não impede o lançamento de
ofício nem contempla o sobrestamento de impugnação enquanto não julgados os
recursos contra as exclusões do Simples ou do Simples Nacional.
AUTO DE INFRAÇÃO. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. O
direito ao contraditório e à ampla defesa é exercido no momento da impugnação dos
lançamentos.
NULIDADE. USO DE INFORMAÇÕES DESCONHECIDAS PELO SUJEITO
PASSIVO. FALTA DE ENVIO DOS DEMONSTRATIVOS DE OMISSÃO DE
RECEITA. NÃO CONFIRMAÇÃO. A fiscalização pode fazer uso de informações
desconhecidas do sujeito passivo durante a fase investigativa sem que se configure
ofensa ao contraditório ou à ampla defesa. O processo administrativo fiscal somente
admite as provas que estiverem contidas em seus autos. O possibilidade de alcançar as
provas do processo administrativo durante o prazo de impugnação afasta a hipótese de
cerceamento do direito de defesa sob argumento de inacessibilidade aos demonstrativos
de omissão de receitas, principalmente se os elementos de prova foram fornecidos pelo
sujeito passivo ou se eles deveriam estar em sua posse.
PROCEDIMENTO
FISCAL.
SIGILO
BANCÁRIO.
ATENDIMENTO
DE
INTIMAÇÃO FISCAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há violação do sigilo
bancário se o contribuinte fornece os extratos bancários ao fisco.
EXCLUSÃO DO SIMPLES E DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS. As pessoas
jurídicas que forem excluídas do Simples ou do Simples Nacional sujeitam-se às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir do período em que
se processarem os efeitos da exclusão.
LUCRO ARBITRADO. A pessoa jurídica que não mantiver o livro-caixa com toda sua
movimentação financeira, inclusive bancária, e a escrituração contábil nos termos da
legislação comercial sujeita-se à tributação com base no lucro arbitrado.
APURAÇÃO DOS TRIBUTOS. RECOLHIMENTOS NO SIMPLES NACIONAL. Os
tributos apurados e recolhidos pelo sujeito passivo em sistemática de tributação diversa
da que foi adotada na autuação devem ser deduzidos das exigências relativas aos
respectivos tributos e períodos de apuração.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. A conduta de não declarar a
receita bruta ao fisco configura sonegação, ensejando a qualificação da multa de ofício.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL, PIS e Cofins. A decisão adotada para a imposição
principal estende-se aos demais tributos em decorrência da estreita relação entre causa e
efeito.
Fl. 634
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

Nos fundamentos do acórdão recorrido (fls. 555/562 do e-processo):
Desrespeito às normas de planejamento fiscal
A contribuinte objetiva a desconstituição do lançamento, pois entende que houve
desrespeito às normas de programação e seleção de contribuintes. Justifica que as ações
fiscais devem ser dirigidas uniformemente aos administrados, levando-se em conta os
princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da imparcialidade. Sustenta
não terem sido indicadas as razões ou a origem da fiscalização procedida em relação ao
sujeito passivo, o que poderia caracterizar mero capricho, perseguição, animosidade ou
puro interesse político.
A defendente não traz prova ou indício de que a ação fiscal tenha infringido os citados
princípios constitucionais.
As portarias SRF 500/95 e 3.007/02, indicadas pela contribuinte, não vigoravam ao
tempo do início da ação fiscal. O planejamento das atividades fiscais estava regulado,
na oportunidade, pela Portaria RFB 11.371/07 [...]
As normas apontadas pela impugnante ou a portaria que as substituiu não geram direito
a qualquer contribuinte de ser ou não fiscalizado. Elas apenas constituem parâmetros
objetivos para o planejamento das fiscalizações pelos órgãos da administração
tributária. Tratam-se de matéria interna corporis, cujo interesse exclusivo é da União.
Portanto, a tese lançada pela impugnante não merece acolhida.
Prejudicialidade dos recursos contra as exclusões do Simples e do Simples Nacional A
interessada entende que a exigência tributária seria incabível enquanto não fossem
decididos os processos 15983.720366/2011-11 e 15983.720367/2011-65, nos quais é
discutida sua exclusão do Simples e do Simples Nacional. Entende que as manifestações
de inconformidade apresentadas demonstram a ilegalidade dos respectivos atos
declaratórios.
[...]
Não há previsão legal para sobrestar-se o julgamento do processo de exigência dos
créditos tributários até a definitividade do julgamento dos processos de exclusão do
Simples e/ou do Simples Nacional. Tampouco é proibido efetuar o lançamento de ofício
enquanto pendentes os recursos às exclusões.
As manifestações de inconformidade contra as exclusões do Simples e do Simples
Nacional foram julgadas nesta mesma sessão de julgamento, sendo consideradas
improcedentes (fls. 540/550).
Cerceamento do direito de defesa
A impugnante alega cerceamento do direito de defesa porque não lhe foram
encaminhados os demonstrativos de apuração da receita omitida, impossibilitando a
verificação da origem. Defende que a fiscalização se valeu de informações de cujo teor
não lhe foi dado conhecimento.
O processo administrativo fiscal inicia com a ciência do sujeito passivo. Sua fase
litigiosa instaura-se somente com a impugnação da exigência [...]
[...]
Fl. 635
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

O termo de verificação fiscal quantificou a omissão de receitas em planilha, contendo
dados como os que ora se reproduz:

Os lançamentos tributários tiveram alicerce em provas e elementos contidos no
processo, os quais ficaram à disposição da contribuinte durante todo o prazo para
formulação da impugnação. Muitos desses elementos, inclusive, foram fornecidos pela
própria fiscalizada, estavam ou deveriam estar em sua posse. É o caso das informações
bancárias, necessárias à escrituração do livro-caixa, e da Declaração Simplificada da
Pessoa Jurídica (DSPJ/2008).
Quebra do sigilo bancário sem autorização judicial
A impugnante defende que a quebra do sigilo bancário somente pode ocorrer mediante
autorização do Poder Judiciário. Assim, a utilização dos extratos bancários da
impugnante pela fiscalização caracterizaria utilização de prova ilícita, a ensejar a
nulidade dos autos de infração.
[...]
Vale lembrar que os extratos bancários constituem comprovantes de registros contábeis,
sobretudo do livro-caixa.
Omissão de receitas como causa de exclusão dos sistemas simplificados de
tributação
A contribuinte sustenta que a omissão de receita não é causa para exclusão do Simples
ou do Simples Nacional. Defende que a omissão de receitas não seria uma infração à
legislação tributária, pois, do contrário, os artigos 18 e 19 da Lei 9.317/96, assim como
os artigos 34 e 35 da Lei Complementar 123/06 – que conferem tratamento especial à
omissão de receitas – perderiam a utilidade.
A alegação da interessada não merece análise no seio deste processo. Ela já é objeto de
apreciação nos processos 15983.720366/2011-11 e 15983.720367/2011-65, que tratam
da oposição aos atos declaratórios que determinaram sua exclusão do Simples e do
Simples Nacional. A análise aqui deve ser afastada por litispendência do tema.
Incidência da tributação pelas regras dos sistemas simplificados
A impugnante defende que a omissão de receitas não poderia ser tributada pelo regime
do lucro arbitrado, mas tão somente pelos sistemas de tributação simplificados. Sua tese
teria esteio nos arts. 18 e 19 da Lei 9.317/96 e arts. 34 e 35 da Lei Complementar
123/06, que seriam corroborados pelo art. 10 da Resolução CGSN 30/08.
O art. 18 da Lei 9.317/96 e o art. 34 da Lei Complementar 123/06 estabelecem que
todas as presunções de omissão de receitas existentes nas legislações dos tributos
Fl. 636
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

incluídos nas sistemáticas simplificadas são aplicáveis às microempresas e empresas de
pequeno porte optantes dos regimes simplificados. O art. 19 da Lei 9.317/96 e o art. 35
da Lei Complementar 123/06, por outro lado, estendem às empresas dos regimes
simplificados as normas relativas a juros e multas previstas para o imposto de renda,
inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS.
Arbitramento do lucro
A impugnante reclama que não lhe foi concedida a possibilidade de promover a
regularização de sua escrita e de optar pela tributação com base no lucro real ou lucro
presumido. Lembra que mantinha o livro-caixa e que a omissão de receita não é motivo
para o arbitramento do lucro.
[...]
A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro
presumido é dispensada da manutenção da escrituração contábil nos termos da
legislação comercial desde que mantenha livro-caixa com toda sua movimentação
financeira, inclusive bancária (art. 527 do RIR/99). Se o livro-caixa apresentado não
continha todos os requisitos legais, a interessada deveria manter a escrituração contábil
nos termos da legislação comercial.
A impugnante foi intimada a apresentar a escrita e não o fez (fls. 414/415 e 418). Não
há previsão legal nem é razoável exigir que o fisco conceda prazo para a regularização
da escrita. A manutenção da escrita regular é uma obrigação legal, cujo desatendimento
enseja o arbitramento do lucro, nos termos do art. 530, III, do RIR/99.
É correta a tributação com base no lucro arbitrado.
Exclusão dos tributos pagos no Simples e no Simples Nacional
A contribuinte reclama por não terem sido excluídos das exigências os tributos pagos
nas sistemáticas do Simples e do Simples Nacional. Fundamenta-se no art. 540 do
RIR/99, que autoriza a dedução do imposto pago ou retido na fonte sobre as receitas que
integraram a base de cálculo.
A fiscalização informou que os valores recolhidos espontaneamente, com base no
Simples, foram considerados na apuração dos valores exigidos. No caso do Simples
Nacional, entretanto, entendeu que o aproveitamento não seria devido, tendo em vista a
Resolução CGSN 39/08, que dispõe sobre a restituição no âmbito deste regime.
Os demonstrativos de apuração dos tributos corroboram a informação fiscal em relação
ao Simples. Neles constam a dedução dos valores recolhidos, proporcionalmente à
destinação de cada tributo. Por outro lado, o entendimento da fiscalização em relação ao
Simples Nacional não pode ser acatado.
A Solução de Consulta Interna 23 - Cosit, de 21 de dezembro de 2006, é clara ao
afirmar que a autoridade fiscal deve considerar os valores dos tributos referentes ao
período de apuração fiscalizado, apurados pelo sujeito passivo sob forma de tributação
diferente da que for aplicada no curso da ação fiscal, lançando apenas a diferença de
imposto ou contribuição. Essa orientação não questiona se os pagamentos seriam
indevidos desde a origem. Ela se impõe tanto em uma exclusão retroativa do Simples
Nacional, como para o caso do contribuinte que nunca esteve sob o regime do Simples
Nacional, mas que recolheu tributo por quantia incorreta, em razão da adoção
equivocada do sistema de tributação.
Fl. 637
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

A Resolução CGSN 39/08, citada pela fiscalização para justificar o não aproveitamento
dos valores recolhidos pelo Simples Nacional, foi revogada e substituída pela Resolução
CGSN 94/11, em momento posterior à autuação. Esta última, além da restituição,
dispõe sobre a compensação, mencionando que esta seria efetuada por aplicativo
específico (arts. 117 a 119). Contudo, o que a contribuinte postula não se trata da
compensação, instituto jurídico que consiste no encontro de contas entre duas partes,
utilizado para extinguir obrigações recíprocas (débitos e créditos), mas do
aproveitamento de pagamentos efetuados.
Assim, entendo que a interessada tem direito ao aproveitamento dos recolhimentos
efetuados pelo Simples Nacional, cujos valores recolhidos, segundo os extratos do
Simples Nacional, são:

Multa de ofício de 150%
A impugnante rechaça a aplicação da multa qualificada de 150%. Sustenta que não
houve comprovação cabal da fraude e da evidência do intuito doloso. Alerta que a
fraude não pode ser presumida e que o fiscal teria aplicado a multa com base em
responsabilidade objetiva.
A fiscalização identificou a intenção da contribuinte de ocultar do fisco o conhecimento
das receitas omitidas, com o objetivo de se eximir, evitar ou diferir o pagamento dos
tributos devidos. Por isso, aplicou a multa qualificada de 150% sobre a fração de
imposto e contribuições que incidiu sobre a omissão de receitas, conforme o art. 44, §
1o, da Lei 9.430/96.
O autuante interpretou corretamente os fatos ocorridos, identificando os elementos
objetivos que concretizam a sonegação, tipificada no art. 71 da Lei 4.502/64, e os
elementos subjetivos que demonstram o intuito doloso.
A forma sistemática de ocultação das receitas que transitaram pelas contas de depósitos
bancários revela a intencionalidade de impedir o conhecimento da conduta pelo fisco. A
reiteração não pode ser atribuída a mero erro. Ao contrário, comprova a vontade livre e
consciente de furtar-se ao pagamento do tributo – o que implica dolo de sonegar.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual reitera todos os
argumentos anteriormente apresentados, inclusive no sentido de que a Autoridade Fiscal deveria
ter considerado os valores recolhidos na sistemática do Simples e do Simples Nacional, o que,
conforme se viu, não foi mantido pela instância a quo, a qual determinou expressamente que (fls.
561 do e-processo) a interessada tem direito ao aproveitamento dos recolhimentos efetuados
pelo Simples Nacional.
É o relatório do necessário.
Fl. 638
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
17/06/2014 (fls. 567 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
11/07/2014 (fls. 569 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
De início, destaque-se que o entendimento particular deste Conselheiro Relator
nos processos de exclusão do Simples Federal e do Simples Nacional era no sentido de afastar a
alegação fiscal de que o contribuinte teria agido mediante “prática reiterada de infração”, o que
portanto afastaria a exclusão do Simples Federal, posto ter sido o único fundamento utilizado
pelo ato de exclusão, mas manteria a exclusão do Simples Nacional, face a existência de um
outro motivo ensejador da exclusão, o qual pode ser vislumbrado nos autos do PAF no
15983.720367/2011-65.
Em razão do exposto e diante da manutenção da exclusão do contribuinte tanto do
regime do Simples Federal como do Simples Nacional, devem ser mantido o auto de infração
lavrado para cobrança das diferenças na apuração dos tributos. Isto porque o contribuinte não
trouxe novos elementos de prova, nem tampouco novos fundamentos jurídicos hábeis e
suficientes para refutar aquilo que já fora decidido pela instância a quo, nesse ponto, razão pela
qual peço as devidas vênias para reproduzir os argumentos constantes do acórdão recorrido, os
quais merecem ser mantidos, salvo com relação a um único ponto específico, mais
especificamente voltado para a qualificação da multa, posto que a simples omissão de receita não
caracteriza uma conduta dolosa apta a reclamar a aplicação da multa de ofício no percentual de
150%, afastando assim a incidência da norma contida no artigo 44, §1o, da Lei no 9.430/1996.
Fl. 639
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

Em vista do exposto, a respeito da manutenção do auto de infração para cobrança
da diferença de tributo apurada, vejamos o que decidiu a DRJ/POA e está sendo mantido no
presente (fls. 555/562 do e-processo):
Desrespeito às normas de planejamento fiscal
A contribuinte objetiva a desconstituição do lançamento, pois entende que houve
desrespeito às normas de programação e seleção de contribuintes. Justifica que as ações
fiscais devem ser dirigidas uniformemente aos administrados, levando-se em conta os
princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da imparcialidade. Sustenta
não terem sido indicadas as razões ou a origem da fiscalização procedida em relação ao
sujeito passivo, o que poderia caracterizar mero capricho, perseguição, animosidade ou
puro interesse político.
A defendente não traz prova ou indício de que a ação fiscal tenha infringido os citados
princípios constitucionais.
As portarias SRF 500/95 e 3.007/02, indicadas pela contribuinte, não vigoravam ao
tempo do início da ação fiscal. O planejamento das atividades fiscais estava regulado,
na oportunidade, pela Portaria RFB 11.371/07 [...]
As normas apontadas pela impugnante ou a portaria que as substituiu não geram direito
a qualquer contribuinte de ser ou não fiscalizado. Elas apenas constituem parâmetros
objetivos para o planejamento das fiscalizações pelos órgãos da administração
tributária. Tratam-se de matéria interna corporis, cujo interesse exclusivo é da União.
Portanto, a tese lançada pela impugnante não merece acolhida.
Prejudicialidade dos recursos contra as exclusões do Simples e do Simples Nacional A
interessada entende que a exigência tributária seria incabível enquanto não fossem
decididos os processos 15983.720366/2011-11 e 15983.720367/2011-65, nos quais é
discutida sua exclusão do Simples e do Simples Nacional. Entende que as manifestações
de inconformidade apresentadas demonstram a ilegalidade dos respectivos atos
declaratórios.
[...]
Não há previsão legal para sobrestar-se o julgamento do processo de exigência dos
créditos tributários até a definitividade do julgamento dos processos de exclusão do
Simples e/ou do Simples Nacional. Tampouco é proibido efetuar o lançamento de ofício
enquanto pendentes os recursos às exclusões.
As manifestações de inconformidade contra as exclusões do Simples e do Simples
Nacional foram julgadas nesta mesma sessão de julgamento, sendo consideradas
improcedentes (fls. 540/550).
Cerceamento do direito de defesa
A impugnante alega cerceamento do direito de defesa porque não lhe foram
encaminhados os demonstrativos de apuração da receita omitida, impossibilitando a
verificação da origem. Defende que a fiscalização se valeu de informações de cujo teor
não lhe foi dado conhecimento.
O processo administrativo fiscal inicia com a ciência do sujeito passivo. Sua fase
litigiosa instaura-se somente com a impugnação da exigência [...]
Fl. 640
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

[...]
O termo de verificação fiscal quantificou a omissão de receitas em planilha, contendo
dados como os que ora se reproduz:

Os lançamentos tributários tiveram alicerce em provas e elementos contidos no
processo, os quais ficaram à disposição da contribuinte durante todo o prazo para
formulação da impugnação. Muitos desses elementos, inclusive, foram fornecidos pela
própria fiscalizada, estavam ou deveriam estar em sua posse. É o caso das informações
bancárias, necessárias à escrituração do livro-caixa, e da Declaração Simplificada da
Pessoa Jurídica (DSPJ/2008).
Quebra do sigilo bancário sem autorização judicial
A impugnante defende que a quebra do sigilo bancário somente pode ocorrer mediante
autorização do Poder Judiciário. Assim, a utilização dos extratos bancários da
impugnante pela fiscalização caracterizaria utilização de prova ilícita, a ensejar a
nulidade dos autos de infração.
[...]
Vale lembrar que os extratos bancários constituem comprovantes de registros contábeis,
sobretudo do livro-caixa.
Omissão de receitas como causa de exclusão dos sistemas simplificados de
tributação
A contribuinte sustenta que a omissão de receita não é causa para exclusão do Simples
ou do Simples Nacional. Defende que a omissão de receitas não seria uma infração à
legislação tributária, pois, do contrário, os artigos 18 e 19 da Lei 9.317/96, assim como
os artigos 34 e 35 da Lei Complementar 123/06 – que conferem tratamento especial à
omissão de receitas – perderiam a utilidade.
A alegação da interessada não merece análise no seio deste processo. Ela já é objeto de
apreciação nos processos 15983.720366/2011-11 e 15983.720367/2011-65, que tratam
da oposição aos atos declaratórios que determinaram sua exclusão do Simples e do
Simples Nacional. A análise aqui deve ser afastada por litispendência do tema.
Incidência da tributação pelas regras dos sistemas simplificados
A impugnante defende que a omissão de receitas não poderia ser tributada pelo regime
do lucro arbitrado, mas tão somente pelos sistemas de tributação simplificados. Sua tese
teria esteio nos arts. 18 e 19 da Lei 9.317/96 e arts. 34 e 35 da Lei Complementar
123/06, que seriam corroborados pelo art. 10 da Resolução CGSN 30/08.
O art. 18 da Lei 9.317/96 e o art. 34 da Lei Complementar 123/06 estabelecem que
todas as presunções de omissão de receitas existentes nas legislações dos tributos
Fl. 641
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

incluídos nas sistemáticas simplificadas são aplicáveis às microempresas e empresas de
pequeno porte optantes dos regimes simplificados. O art. 19 da Lei 9.317/96 e o art. 35
da Lei Complementar 123/06, por outro lado, estendem às empresas dos regimes
simplificados as normas relativas a juros e multas previstas para o imposto de renda,
inclusive, quando for o caso, em relação ao ICMS e ao ISS.
Arbitramento do lucro
A impugnante reclama que não lhe foi concedida a possibilidade de promover a
regularização de sua escrita e de optar pela tributação com base no lucro real ou lucro
presumido. Lembra que mantinha o livro-caixa e que a omissão de receita não é motivo
para o arbitramento do lucro.
[...]
A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro
presumido é dispensada da manutenção da escrituração contábil nos termos da
legislação comercial desde que mantenha livro-caixa com toda sua movimentação
financeira, inclusive bancária (art. 527 do RIR/99). Se o livro-caixa apresentado não
continha todos os requisitos legais, a interessada deveria manter a escrituração contábil
nos termos da legislação comercial.
A impugnante foi intimada a apresentar a escrita e não o fez (fls. 414/415 e 418). Não
há previsão legal nem é razoável exigir que o fisco conceda prazo para a regularização
da escrita. A manutenção da escrita regular é uma obrigação legal, cujo desatendimento
enseja o arbitramento do lucro, nos termos do art. 530, III, do RIR/99.
É correta a tributação com base no lucro arbitrado.
Exclusão dos tributos pagos no Simples e no Simples Nacional
A contribuinte reclama por não terem sido excluídos das exigências os tributos pagos
nas sistemáticas do Simples e do Simples Nacional. Fundamenta-se no art. 540 do
RIR/99, que autoriza a dedução do imposto pago ou retido na fonte sobre as receitas que
integraram a base de cálculo.
A fiscalização informou que os valores recolhidos espontaneamente, com base no
Simples, foram considerados na apuração dos valores exigidos. No caso do Simples
Nacional, entretanto, entendeu que o aproveitamento não seria devido, tendo em vista a
Resolução CGSN 39/08, que dispõe sobre a restituição no âmbito deste regime.
Os demonstrativos de apuração dos tributos corroboram a informação fiscal em relação
ao Simples. Neles constam a dedução dos valores recolhidos, proporcionalmente à
destinação de cada tributo. Por outro lado, o entendimento da fiscalização em relação ao
Simples Nacional não pode ser acatado.
A Solução de Consulta Interna 23 - Cosit, de 21 de dezembro de 2006, é clara ao
afirmar que a autoridade fiscal deve considerar os valores dos tributos referentes ao
período de apuração fiscalizado, apurados pelo sujeito passivo sob forma de tributação
diferente da que for aplicada no curso da ação fiscal, lançando apenas a diferença de
imposto ou contribuição. Essa orientação não questiona se os pagamentos seriam
indevidos desde a origem. Ela se impõe tanto em uma exclusão retroativa do Simples
Nacional, como para o caso do contribuinte que nunca esteve sob o regime do Simples
Nacional, mas que recolheu tributo por quantia incorreta, em razão da adoção
equivocada do sistema de tributação.
Fl. 642
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

A Resolução CGSN 39/08, citada pela fiscalização para justificar o não aproveitamento
dos valores recolhidos pelo Simples Nacional, foi revogada e substituída pela Resolução
CGSN 94/11, em momento posterior à autuação. Esta última, além da restituição,
dispõe sobre a compensação, mencionando que esta seria efetuada por aplicativo
específico (arts. 117 a 119). Contudo, o que a contribuinte postula não se trata da
compensação, instituto jurídico que consiste no encontro de contas entre duas partes,
utilizado para extinguir obrigações recíprocas (débitos e créditos), mas do
aproveitamento de pagamentos efetuados.
Assim, entendo que a interessada tem direito ao aproveitamento dos recolhimentos
efetuados pelo Simples Nacional, cujos valores recolhidos, segundo os extratos do
Simples Nacional, são:

Já quanto ao fato “qualificação da multa”, vejamos o que fora decidido pela
instância a quo (fls. 562 do e-processo):
A fiscalização identificou a intenção da contribuinte de ocultar do fisco o conhecimento
das receitas omitidas, com o objetivo de se eximir, evitar ou diferir o pagamento dos
tributos devidos. Por isso, aplicou a multa qualificada de 150% sobre a fração de
imposto e contribuições que incidiu sobre a omissão de receitas, conforme o art. 44, §
1o, da Lei 9.430/96. [...]
A forma sistemática de ocultação das receitas que transitaram pelas contas de depósitos
bancários revela a intencionalidade de impedir o conhecimento da conduta pelo fisco. A
reiteração não pode ser atribuída a mero erro. Ao contrário, comprova a vontade livre e
consciente de furtar-se ao pagamento do tributo – o que implica dolo de sonegar.
Nada obstante o aduzido, não concordamos com o referido argumento, pois o que
a fiscalização considerou em verdade foi que o fato de ter sido constatado o fato “omissão de
receitas” no decorrer de todo o ano calendário de 2007, estaria configurada a conduta fraudulenta
do contribuinte, o que nada obstante não parece ser a interpretação mais adequada da legislação.
É importante destacar nesse aspecto que a simples constatação da omissão de
receita não significa que referida conduta tenha sido praticada de maneira dolosa. Em outras
palavras, a omissão de receitas não pressupõe o dolo, de modo que este necessita ser provado e
não presumido.
Veja-se nesse sentido o conteúdo das Súmulas CARF no 14 e 25:
Fl. 643
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

Súmula CARF no 14. A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por
si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do
evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Súmula CARF no 25. A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por
si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Para Alberto Xavier, a figura da fraude exige três requisitos. Primeiro que a
conduta tenha finalidade de reduzir o montante do tributo devido, evitar ou diferir o seu
pagamento. Segundo o caráter doloso da conduta com intenção de resultado contrário ao Direito.
E por último que tal ato seja o meio que gerou o prejuízo ao fisco.
Logo, para restar configurada a fraude, a autoridade fiscal deve trazer aos autos
elementos probatórios capazes de demonstrar que o sujeito passivo praticou conduta ilícita e
intencional hábil a ocultar ou alterar o valor do crédito tributário, bem como que tal ato afetou a
própria ocorrência do fato gerador.
Nesse sentido, veja-se o quanto exposto nos fundamentos do acórdão no 1201-
004.563 de relatoria do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto e julgado a unanimidade em
19/01/2021 para afastar a qualificação e agravamento de multa de ofício com base na mera
alegação de omissão de receita:
[...] o motivo da qualificação e agravamento da multa foi a entrega de documentos
fiscais zerados, isto é, a mera omissão de receita.
Não se pode agravar ou qualificar uma multa com base na omissão de receitas.
Na prática, a comprovação da finalidade da conduta, do seu caráter doloso e do
nexo de causalidade entre a conduta ilícita do contribuinte e o prejuízo ao erário é condição sine
qua non para enquadrar determinada prática como fraudulenta.
Em sendo assim, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário para
reduzir a multa de ofício para o percentual de 75%.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 644
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-005.634 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720542/2011-14

Fl. 645
DF CARF MF
Documento nato-digital