Tribunal: CARF
Processo: 13857.000332/98-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-21
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 1994,1995
OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO DO EXCEDENTE AO LIMITE LEGAL.
Nos casos de omissão de receitas, o arbitramento é efetuado com base no valor da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa.
PIS , COFINS E CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Havendo tributação reflexa, aplica-se o que restar decidido em relação ao IRPJ, em relação aos mesmos fatos e elementos de prova.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1994,1995
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARF. RECONHECIMENTO APENAS EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS. CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS.
As alegações de inconstitucionalidade contidas em recursos administrativos devem ser conhecidas, para que se examine se já existe alguma decisão ou ato dentre os relacionados nos atos normativos que regem o contencioso administrativo, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma atacada. O que se veda ao julgador administrativo é, na ausência de qualquer dos referidos atos, reconhecer a referida inconstitucionalidade ou deixar de aplicar o ato normativo sob tal fundamento.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13857.000332/98-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.569 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de julho de 2021
Recorrente
DROGA UTIL DE SAO CARLOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 1994,1995
OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO DO EXCEDENTE AO
LIMITE LEGAL.
Nos casos de omissão de receitas, o arbitramento é efetuado com base no valor
da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta
conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa.
PIS , COFINS E CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Havendo tributação reflexa, aplica-se o que restar decidido em relação ao IRPJ,
em relação aos mesmos fatos e elementos de prova.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1994,1995
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CARF. RECONHECIMENTO
APENAS EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS. CONHECIMENTO DAS
ALEGAÇÕES RECURSAIS.
As alegações de inconstitucionalidade contidas em recursos administrativos
devem ser conhecidas, para que se examine se já existe alguma decisão ou ato
dentre os relacionados nos atos normativos que regem o contencioso
administrativo, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma atacada. O que
se veda ao julgador administrativo é, na ausência de qualquer dos referidos
atos, reconhecer a referida inconstitucionalidade ou deixar de aplicar o ato
normativo sob tal fundamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso
voluntário, vencidos os conselheiros Fabiana Okchstein Kelbert (relatora) e Gustavo Guimarães
da Fonseca, que conheciam parcialmente do apelo, deixando de conhecer das alegações de
violação à Constituição Federal; e, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. O conselheiro Paulo Henrique Silva
Figueiredo ficou designado como redator do voto vencedor, em relação ao conhecimento do
recurso.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13857.000332/98-51
Fl. 1313
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e redator designado
(documento assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert – Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros, Gustavo Guimarães da
Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado
Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Esclareço, de início, que os presentes autos decorrem de desmembramento do
processo no 13857-000.240/97-54, em que teve recurso de ofício (e-fl. 817) já julgado pelo CARF,
conforme consulta abaixo:

Isso esclarecido, passo à análise do caso concreto.

Tratam-se de autos de infração (e-fls. 08-48) relativos ao Imposto de Renda
Pessoa Jurídica, Contribuição para o Programa de Integração Social, Contribuição para a
Fl. 1314
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

Seguridade Social, Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido.
Houve arbitramento do lucro pela autoridade fiscal em virtude de o contribuinte,
sujeito à tributação com base no Lucro Real, não possuir escrituração na forma das leis
comerciais e fiscais, como previsto no art. 539, I do Regulamento do Imposto de Renda,
aprovado pelo Decreto n° 1.041/94 (RIR/94) e art. 47, I da Lei n° 8.981/95. Foi tributada a
omissão de receita excedente ao limite legal de isenção das microempresas (96.000 UFIR),
apurada conforme descrito no Termo de constatação (e-fls. 734-738).

Assim foram sintetizadas as irregularidades apontadas:

• foi constatado, através do levantamento do faturamento da empresa excesso em
relação ao limite da microempresa em dois anos consecutivos (1994 e 1995), sendo que
a empresa deveria ter recolhido o imposto de renda sobre o valor excedente, com base
no Lucro Real ou Presumido;
• alteração das datas nas vias fixas dos talões das notas fiscais n° 796 a 800, quando na
1a via constam datas de 12/95 e, nas vias fixas, 03/96;
• antecipação de receitas, através da escrituração de notas fiscais de vendas, que não
tinham sido confeccionadas à época do registro no Livro Registro de Entrada – campo
'Observações';
• escrituração a título de devoluções de vendas de notas fiscais recebidas do Fundo
Municipal de Saúde de São Carlos, em março e julho de 1993, informando a empresa
que as receitas foram lançadas incorretamente como devolução, mas que, na verdade,
tratava-se de receitas recebidas por ela;
• falta de apresentação de documentos fiscais - talões de vias fixas da notas fiscais
emitidas séries D1, n° 501 a 2500, e ME, n° 028 a 050.
A teor do quanto descrito no relatório do acórdão recorrido (e-fls. 810-817), o
faturamento da empresa do período de janeiro/92 até outubro/94 foi apurado com base nos
talões, no Livro Registro de Entrada e por meio das 1as vias das notas fiscais fornecidas pelo
Fundo Municipal de Saúde.

Para o período de novembro/94 até dezembro/95, o faturamento foi apurado com
base nas notas fiscais série ME (n° 329/350 e 451/1.050) e série Dl (n° 3.032, 3.033 e
3059/4.829).

Nos anos-calendário de 1992 e 1993 não houve tributação, tendo em vista que o
faturamento apurado não ultrapassou o limite de isenção. Nos anos de 1994 e 1995, foi efetuado
o arbitramento do lucro com base no excesso ao limite de isenção, desenquadrando-se a empresa
da condição de ME, a partir do exercício seguinte.

Assim, foram lavrados autos de infração de IRPJ (R$ 862.120.99), PIS (R$
25.048,91), COFINS (R$ 69.034,88), IRRF (R$ 1.188.471,07) e contribuição social (R$
344.848,35), com base no demonstrativo de excesso de faturamento (e-fls. 739-740).

Na impugnação (e-fls. 770-781), a contribuinte inicialmente refere o seu
estranhamento em relação ao empenho do fiscal em “incriminá-la”. A seguir, apresenta os
seguintes argumentos:
Fl. 1315
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51


que as alegações de que o registro das vendas no período anterior a 11/94 no
Livro Registro de Entrada, no campo de observações, estaria a lápis ou rasurados,
impossibilitando a apuração do faturamento real da empresa não procedem, pois não
haveria lei que a obrigasse a fazer de modo diferente;

no tocante ao não fornecimento de notas fiscais referentes aos anos-calendário de
1992 e 1993, as mesmas teriam sido entregues ao fisco estadual, não tendo sido
devolvidas;

quanto à suposta adulteração das notas fiscais n° 796 a 800, série ME, teria
ocorrido erro de interpretação de data na nota fiscal, não havendo dolo ou má-fé, nem
tampouco prejuízo à Fazenda;

no que se refere à alegada antecipação de receita, através de notas fiscais de
vendas que nem tinham sido confeccionadas à época do registro (01 a 06/92),
caracterizando falsidade ideológica, teria o referido talão de notas sido cancelado, e a
escrituração das notas teria sido efetuada por engano;

para evitar atritos, teria dito que o levantamento do AFTN sobre seu faturamento
estaria correto, sem nem ao menos ver como estava composto, contudo não pode aceitar
o arbitramento de seu faturamento, uma vez que o real já fora levantado, inclusive pelo
Fisco Estadual, sendo claro que sua receita bruta é conhecida;

gritantes os montantes apresentados a título de tributos, multas e juros, contra os
mandamentos das legislações que regem a matéria, ferindo o art. 150 da Constituição
Federal, caracterizando o confisco;

deve-se levar em consideração ser ela uma empresa de pequeno porte ou
microempresa, que deixou de escriturar notas fiscais por falta de organização e
administração, devido a extravio de documentos, sendo que se fosse determinado o
imposto de renda a pagar pelo sistema de lucro real, pouco seria o valor a apurar pois
seu lucro bruto daria uma margem de 20% das vendas;

tem-se, ainda, em consideração a Lei n° 8.864/94 que aumentou o limite da
receita bruta anual, para fins de enquadramento das empresas na condição de
microempresas de 96.000 para 250.000 UFIR;

quanto ao imposto de renda retido na fonte sobre a omissão de receita,
considerada pela legislação do imposto de renda lucro automaticamente distribuído aos
sócios, seria uma presunção legal não aceita pelo Poder Judiciário, sem a devida
comprovação do efetivo recebimento pelos beneficiários.
Ainda pleiteou o recálculo dos impostos devidos, eis que conhecidas as receitas
brutas, e requereu fossem riscados os termos mal empregados.

O acórdão (e-fls. 810-817) entendeu, em suma, inexistir previsão legal para
ampliar o limite de isenção para microempresas, que à época se submetiam ao limite de receita
bruta anual correspondente a 96.000 UFIR, nos termos do ADN 33/94. Consignou-se, ainda, o
seguinte:

Com relação ao arbitramento, trata-se de arbitrar o lucro e não o faturamento. O
levantamento efetuado pelo Fisco Estadual não é suficiente para apuração do lucro da empresa.

Ao exceder o limite legal de isenção para microempresas, a partir de novembro/94, a
empresa tinha duas opções para calcular o imposto de renda devido sobre o valor
excedente: lucro real ou presumido. Tendo apresentado urna declaração com
faturamento a menor, perdeu o direito de opção pelo lucro presumido, restando-lhe a via
do lucro real, para o qual deveria ter escrituração comercial e fiscal.
Fl. 1316
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

Suas alegações de tratar-se de empresa de pequeno porte que deixou de escriturar notas
fiscais por falta de organização e que, se o imposto de renda fosse calculado pelo
sistema do Lucro Real, o valor a pagar seria pequeno não podem prevalecer, uma vez
que ela mesma abriu mão de se utilizar desse "benefício" ao optar pelas vias da omissão,
declarando um faturamento muito inferior ao real, para se beneficiar da isenção
concedida às microempresas.

O art. 539, inciso I, do RIR/94 é claro ao determinar o arbitramento do lucro da pessoa
jurídica, quando o contribuinte obrigado à tributação com base no lucro real não
mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal.

Nos casos de omissão de receitas, como o presente, o arbitramento é efetuado com base
no valor da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta
conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa.

O acórdão recorrido, no entanto, reconheceu o erro da fiscalização ao tomar como
base de cálculo da omissão toda a receita apurada, quando o correto seria tributar apenas o
excedente ao limite legal, nos termos dos arts. 546, 733 e 892, § 2o do RIR/94 então vigente.

É o que se observa:

Dessa forma, está correto o lançamento do IRPJ, entretanto a base de cálculo do
imposto deve ser alterada para 50% (cinqüenta por cento) da omissão apurada, que
excedeu ao limite legal de isenção, de acordo com a legislação vigente.

A decisão recorrida também tratou da tributação de PIS e COFINS, bem como
IRRF, a teor do que se lê:

Quanto às contribuições para o PIS, incidentes sobre os valores omitidos, correto o
seu lançamento às alíquotas de 0,65% e 0,75%, efetuado com base no art. 3°, alínea 'b'
da Lei Complementar n° 7/70.

Sendo mantida a exigência do IRPJ sobre a omissão de receita apurada, está correta a
exigência da Cofins, para os fatos geradores ocorridos a partir de abril/92, à alíquota de
2%, de acordo com o disposto nos art. 1°, 2°, 3°, 4° e 5° da Lei Complementar n°70/91.

Com relação ao Imposto de Renda na Fonte, apesar das alegações da impugnante de que
o Poder Judiciário não aceita a presunção de distribuição do lucro aos sócios, sem a
devida comprovação do efetivo recebimento pelos beneficiários, cumpre esclarecer que
esta é uma presunção legal, não cabendo à instância administrativa o poder de
questionar a validade das leis em vigor.

Contudo, cabe razão à impugnante ao alegar que a base de cálculo desse imposto, é o
lucro arbitrado, deduzido do IRPJ e da Contribuição Social, de acordo com o art. 22 da
Lei n° 8.541/92 e art. 50 da Lei n° 9.064/95. Assim, a base de cálculo desse imposto
deve ser reajustada conforme o demonstrativo de fls. 798.

Em relação à contribuição social, entendeu o acórdão que, “sendo devidas
diferenças relativas ao IRPJ sobre as omissões apuradas, é se de se manter o crédito tributário
relativo à Contribuição Social, incidente sobre tais receitas, conforme previsto no art. 2o e
parágrafos da Lei no 7.689/88, contudo sua base de cálculo deve ser igual à do lucro arbitrado,
conforme estabelecido no art. 55 da lei no 8.981/95.
Fl. 1317
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

Por fim, afastou a alegação de violação à Constituição Federal, por se tratar de
matéria cuja apreciação é vedada na esfera administrativa, e julgou o lançamento procedente em
parte.
O recurso voluntário interposto (e-fls. 823-829), a recorrente alega teria havido
confisco e violação à capacidade contributiva, com violação ao art. 150, IV da CF. Quanto ao
mais, reproduz integralmente os argumentos apresentados em sede de impugnação, sem expor
qualquer argumento ou contradita aos fundamentos da decisão recorrida, e, ao final pede
deferimento dos pedidos de recálculo dos impostos devidos com utilização da base de cálculo do
tributo, pois conhecidas as receitas brutas, sob pena de confisco; a aplicação do limite de
desenquadramento de microempresa de 96.000 UFIR para 250.000 UFIR, conforme determina a
lei; a nulidade da presunção de lucro distribuído automaticamente e sejam riscados os termos
mal empregados.

Em sequencia, foi proferido despacho negando seguimento ao recurso por falta de
depósito (e-fl. 839), e encaminhado para cobrança, com intimação por edital (e-fl. 857). Não
realizado o pagamento, foi procedida a Inscrição em dívida ativa (e-fls. 878-956), e o ajuizamento da
execução fiscal, objeto de embargos, julgados procedentes (sentença nos embargos e-fls. 957-971),
nos termos seguintes:

Pelo exposto, com fundamento no art. 269, 1, do Código de Processo Civil,JULGO
PROCEDENTES os embargos opostos por DROGA UTIL DE SÃO CARLOS LTDA -
ME em face da FAZENDA NACIONAL, para o fim de declarar a nulidade do
procedimento fiscal relativo ao débitos estampados nas CDAs n° 80.2.03.027416-56, n°
80.2.03.027415-75 e n° 80.6.03.074179-37 desde a declaração de deserção do recurso
voluntário interposto pelo contribuinte na via administrativa e, por conseqüência,
declarar a nulidade das execuções fiscais em apenso (autos n° 0001173-
86.2004.403.6115
(piloto),
no
0001174-
71.2004.403.6115
e
no
0001203-
24.2004.403.6115), com fundamento no art. 618, I, do CPC.

Às e-fls. 972-973 consta o parecer pelo cancelamento das inscrições. A seguir, foi
proposto o envio dos autos ao CARF (e-fls. 1290 e seguintes) e após os trâmites regulares, foram
enfim distribuídos a esta relatora.

É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora.

I. Da admissibilidade do recurso
O recorrente teve ciência do acórdão recorrido por meio de aviso de recebimento
assinado em 26/01/1998 (e-fl. 832) e o recurso voluntário foi protocolado em 25/02/1998 (e-fl.
823), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no 70.235/1972.

Fl. 1318
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

A matéria vertida no recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme art. 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF),
aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.

Dessa forma, porquanto tempestivo e por preencher os demais requisitos de
admissibilidade, admito o recurso voluntário.

II. Do conhecimento
No que diz respeito às alegações de confisco e violação à capacidade contributiva,
teço as seguintes considerações.

O Brasil elegeu um modelo de jurisdição una, o que significa a inexistência de um
contencioso administrativo. Além disso, o Brasil elegeu um modelo de jurisdição constitucional,
ou seja, conferiu ao Poder Judiciário a competência para analisar a constitucionalidade das leis,
nos termos dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal de 1988.1
Isso significa que o controle de constitucionalidade incumbe exclusivamente ao
Poder Judiciário, que tanto pode realizá-lo de forma incidental como de forma concentrada
(controles difuso e concentrado de constitucionalidade).
Conforme é consabido, no ordenamento jurídico brasileiro, a declaração de
inconstitucionalidade importa em reconhecer que uma determinada lei (lato sensu) jamais
existiu, e, se jamais existiu, não poderia ter produzido qualquer efeito. Essa é a premissa basilar
pertinente à declaração de inconstitucionalidade, que opera, por consequência lógica, com
eficácia retroativa ou ex tunc.2 Infere-se, dessa forma que, se uma norma é reconhecida
inconstitucional e incapaz de produzir efeitos, os atos praticados com base nela não deveriam
subsistir.
No que diz respeito aos órgão administrativos que julgam processos
administrativo, e que toda atividade administrativa é vinculada por força do princípio da
legalidade, o julgador administrativo está obrigado a aplicar a lei sem investigar a sua
conformidade com a Constituição. Ou seja, por força do princípio da legalidade está obrigado a
aplicar a lei sem avaliar a validade jurídica de seu conteúdo.

Assim, tendo em vista que a atividade do Fisco é vinculada e que por força do
princípio da legalidade está obrigado a aplicar a lei sem avaliar a validade jurídica de seu
conteúdo, a análise das violações apontadas levaria necessariamente à investigação da

1 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-
lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória
de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional
no 3, de 1993)
2 Nesse sentido, colige-se a doutrina de Clèmerson Merlin Clève: “A decisão judicial, segundo a doutrina
consagrada, é declaratória (declara um estado preexistente) e não constitutiva-negativa. O ato judicial
não desconstitui (puro efeito revogatório) a lei tal como ocorre, por exemplo, em outros modelos de
fiscalização da constitucionalidade, mas apenas reconhece a existência de um ato viciado. E, por esse
motivo, a decisão produz efeitos ex tunco, retroagindo até o nascimento da norma impugnada.” CLÈVE,
Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 244.
Fl. 1319
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

constitucionalidade da lei que a previu, o que não é possível nesta instância administrativa, por
força do enunciado da Súmula CARF no 02:

O
CARF
não
é
competente
para
se
pronunciar
sobre
a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Por falecer competência a este tribunal administrativo, que não exerce a jurisdição
propriamente dita, e exatamente por isso está impedido de analisar alegações de
inconstitucionalidade (o que compete unicamente ao Poder Judiciário), o caso é de não
conhecimento das alegações.

Como bem destacado por Ruy Cirne Lima, amparado nas lições de Ruy Barbosa,
os tribunais administrativos “embora decidam, realmente não julgam”.3
Ainda que neste CARF haja entendimentos divergentes quanto ao ponto, pois há
posições no sentido de conhecer e negar provimento a alegações de violação a princípios
constitucionais, a sistemática processual vigente leva à conclusão de que recurso dirigido a
órgão incompetente para apreciação de determinada matéria não pode ser conhecido.

No meu entendimento, havendo alegações recursais de inconstitucionalidade
frente a tribunais ou conselhos administrativos, estas não podem sequer ser conhecidas. Isso
porque o conhecimento de um recurso é um dos requisitos de admissibilidade, ou seja, antecede
ao mérito – este sim, sujeito a provimento ou improvimento.4

A leitura conjunta do art. 337, II do CPC e do art. 63, II da Lei no 9.784/99, ambos
de aplicação supletiva e subsidiária ao PAF, demovem qualquer dúvida quanto ao ponto, como
se observa:

CPC/ 2015

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

II - incompetência absoluta e relativa;

Lei no 9.784/99

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

II - perante órgão incompetente; [Grifo nosso]

Pelo exposto, não conheço das alegações de violação à Constituição Federal.

Esclareço, no entanto, que restei vencida no ponto.

3 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 551-554.
4 Nesse sentido, por todos, José Carlos Barbosa Moreira, em artigo intitulado “Que significa ‘não
conhecer’ de um recurso?” In: Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. v. 10, n. 9, p. 191–
207, jan./jun., 1996. Imprenta: Rio de Janeiro, Academia Brasileira de Letras Jurídicas, 1985.

Fl. 1320
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

Isso não obstante, os argumentos ora tecidos igualmente apontam para a
impossibilidade de se analisar alegações de inconstitucionalidade no âmbito do processo
administrativo fiscal por força da já mencionada Súmula CARF no 02, de aplicação obrigatória
por todos os Conselheiros, de modo que por qualquer ângulo processual que se analise esse tema,
a solução será a mesma: o CARF não pode analisar alegações de inconstitucionalidade porque
lhe falta competência para tanto.

A minha postura pelo não conhecimento destas alegações tem relevância apenas
no aspecto processual, e guarda pertinência mais acadêmica do que prática.

III – Do mérito
Conforme relatado, à exceção das alegações de violação constitucional, o recurso
voluntário a reproduziu em identidade de termos os argumentos expendidos na impugnação e
não trouxe novos documentos.

Dessa forma, tendo em vista que a fundamentação do recurso voluntário não
agregou novos elementos jurídicos, valho-me da previsão contida no § 3o do art. 57 da Portaria
MF no 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente:

Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:

§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.

§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.

§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de
defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão
recorrida. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017) [Grifo nosso]

Desse modo, e tendo em vista que estou de acordo com as conclusões lançadas na
decisão recorrida, com base na disposição regimental supra citada e valho-me das razões de
decidir do voto condutor do respectivo acórdão:

Quanto à preliminar suscitada pela impugnante, apesar de não falar expressamente em
nulidade, há que ser rejeitada, uma vez que suas alegações são desprovidas de provas,
sendo que o único documento juntado por ela para corroborar suas acusações é o fax de
fis. 772/775, que nada prova a seu favor.

A solicitação da impugnante para que fossem riscados nos autos termos que ela julga
mal empregados não tem respaldo legal, uma vez que o processo administrativo tem
regulamentação própria (Dec. 70.235/72).

Cumpre esclarecer, em princípio, que a Lei n° 8.864/94 não contém disposição expressa
ampliando o limite de isenção do imposto para 250.000 UFIR, portanto, para fins de
isenção imposto, as microempresas permanecem sujeitas ao limite de receita bruta anual
correspondente a 96.000 UFIR, conforme esclarece o Ato Declaratório Normativo
(ADN) 33/94.
Fl. 1321
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

No que concerne às irregularidades apontadas nos períodos anteriores a novembro/94,
cumpre ressaltar que não foram objeto de lançamento, pois o faturamento daqueles
períodos não ultrapassou o limite de isenção da microempresa, não havendo, portanto,
exigência tributária em litígio.

Além do mais, as alegações da impugnante para descaracterizar tais irregularidades não
estão acompanhadas de documentação hábil que comprove suas alegações.

Com relação ao arbitramento, trata-se de arbitrar o lucro e não o faturamento. O
levantamento efetuado pelo Fisco Estadual não é suficiente para apuração do lucro da
empresa.

Ao exceder o limite legal de isenção para microempresas, a partir de novembro/94, a
empresa tinha duas opções para calcular o imposto de renda devido sobre o valor
excedente: lucro real ou presumido. Tendo apresentado urna declaração com
faturamento a menor, perdeu o direito de opção pelo lucro presumido, restando-lhe a via
do lucro real, para o qual deveria ter escrituração comercial e fiscal.

Suas alegações de tratar-se de empresa de pequeno porte que deixou de escriturar notas
fiscais por falta de organização e que, se o imposto de renda fosse calculado pelo
sistema do Lucro Real, o valor a pagar seria pequeno não podem prevalecer, uma vez
que ela mesma abriu mão de se utilizar desse "benefício" ao optar pelas vias da omissão,
declarando um faturamento muito inferior ao real, para se beneficiar da isenção
concedida às microempresas.

O art. 539, inciso I, do RIR/94 é claro ao determinar o arbitramento do lucro da pessoa
jurídica, quando o contribuinte obrigado à tributação com base no lucro real não
mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal.
Nos casos de omissão de receitas, como o presente, o arbitramento é efetuado com base
no valor da omissão e não da receita bruta, pois não há que se falar e receita bruta
conhecida, uma vez comprovada a omissão por parte da empresa.

(...)

Quanto às contribuições para o PIS, incidentes sobre os valores omitidos, correto o seu
lançamento às alíquotas de 0,65% e 0,75%, efetuado com base no art. 3°, alínea 'b' da
Lei Complementar n° 7/70.

Sendo mantida a exigência do IRPJ sobre a omissão de receita apurada, está correta a
exigência da Cofins, para os fatos geradores ocorridos a partir de abril/92, à alíquota de
2%, de acordo com o disposto nos art. 1°, 2°, 3°, 4° e 5° da Lei Complementar n°70/91.

Com relação ao Imposto de Renda na Fonte, apesar das alegações da impugnante de que
o Poder Judiciário não aceita a presunção de distribuição do lucro aos sócios, sem a
devida comprovação do efetivo recebimento pelos beneficiários, cumpre esclarecer que
esta é uma presunção legal, não cabendo à instância administrativa o poder de
questionar a validade das leis em vigor.

(...)

Em relação à contribuição social sobre o lucro líquido, sendo devidas diferenças
relativas ao IRPJ sobre as omissões apuradas, é se de se manter o crédito tributário
relativo à Contribuição Social, incidente sobre tais receitas, conforme previsto no art. 2o
e parágrafos da Lei no 7.689/88, contudo sua base de cálculo deve ser igual à do lucro
arbitrado, conforme estabelecido no art. 55 da lei no 8.981/95.

Fl. 1322
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

Quanto às alegações de serem gritantes os montantes apresentados a título de tributos,
multas e juros, com exceção dos erros na apuração da base de cálculo do IRPJ, do IRF
e da CSL, os lançamentos foram todos efetuados de acordo com a legislação que rege a
matéria.

(...)

Assim, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o lançamento, por seus fundamentos
legais, para, na forma do art. 145, I do Código Tributário Nacional, considerar devidos,
com os respectivos acréscimos legais:

a) o IRPJ, no valor de R$ 186.140,68, conforme demonstrativo de fls. 797;
b) a contribuição para o PIS, no valor de k$ 10.790,77, tal como lançado no auto de
infração de fls. 12;
c) a Cofíns, no valor de R$ 29.813,40, tal como lançado no auto de infração de fls.20;
d) o IRRF, no valor de R$ 166.545,64, conforme demonstrativo de fls. 799;
e) a Contribuição Social, no valor de R$ 74.456,27, conforme demonstrativo de
fls.800.
Desse modo, é de ser mantida a decisão de piso.
Conclusão
Diante do exposto, conheço em parte do recurso voluntário, e, no mérito, NEGO
PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert
Voto Vencedor
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Redator designado.
Em relação ao conhecimento das alegações contidas no Recurso Voluntário
quanto à configuração de confisco e de violação à capacidade contributiva, em que pese as
brilhantes ponderações da Conselheira relatora, entendeu a maioria do Colegiado por dela
divergir, cabendo-me a explicitação das razões para tanto, como passo a fazer.
A controvérsia diz respeito ao teor da Súmula CARF no 2, segundo a qual “O
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
O referido enunciado deve ser interpretado em conjunto com as disposições
constantes do art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
(...)
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
Fl. 1323
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído
pela Lei no 11.941, de 2009)
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar
no73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela
Lei no 11.941, de 2009)
E, ainda, com o art. 62 do RI/CARF:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,
em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil,
na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF
no 152, de 2016)
c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18
e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos
termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; e
e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar no
73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Como se observa, ao contrário, inclusive do que já sustentou este Relator, os
dispositivos normativos e a mencionada Súmula não impõem aos julgadores administrativos o
não conhecimento de qualquer alegação de inconstitucionalidade apresentada pelos contribuintes
nos seus recursos.
As alegações devem ser apreciadas, para que se examine se já existe alguma
decisão ou ato dentre os acima relacionados que reconheça a inconstitucionalidade da norma
atacada (hipótese em que o entendimento neles exposto deve ser aplicado). O que se veda ao
Fl. 1324
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.569 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13857.000332/98-51

julgador administrativo é, na ausência de qualquer dos referidos atos, reconhecer a referida
inconstitucionalidade ou deixar de aplicar o ato normativo sob tal fundamento.
Deste modo, deve ser conhecido integralmente o Recurso Voluntário, ainda que
para negar provimento, como no caso sob apreciação.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 1325
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