Tribunal: CARF
Processo: 15504.011375/2008-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Débora Fófano dos Santos
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
Não pode ser apreciada em sede recursal, em face de preclusão, matéria não suscitada pelo Recorrente na impugnação.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal demonstra de forma suficiente os motivos pelos quais o lavrou, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao contribuinte e sem que seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito.
AUTO DE INFRAÇÃO. DEIXAR A EMPRESA CEDENTE DE MÃO DE OBRA DESTACAR A RETENÇÃO DE 11% EM NOTA FISCAL OU FATURA. CFL 37.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa cedente de mão-de-obra de destacar onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
MULTA DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF No 2.
A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade, ilegalidade ou de violação aos princípios constitucionais.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.011375/2008-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-008.658 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
6 de abril de 2021
Recorrente
HOLOS CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
Não pode ser apreciada em sede recursal, em face de preclusão, matéria não
suscitada pelo Recorrente na impugnação.
NULIDADE
DO
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal
demonstra de forma suficiente os motivos pelos quais o lavrou, possibilitando o
pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao contribuinte e sem que
seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito.
AUTO DE INFRAÇÃO. DEIXAR A EMPRESA CEDENTE DE MÃO DE
OBRA DESTACAR A RETENÇÃO DE 11% EM NOTA FISCAL OU
FATURA. CFL 37.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa cedente de
mão-de-obra de destacar onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura
de prestação de serviços.
MULTA DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF No
2.
A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação
vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade, ilegalidade
ou de violação aos princípios constitucionais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo
instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em
negar-lhe provimento.
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.011375/2008-67
Fl. 92
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

Débora Fófano dos Santos – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Sávio Salomão de Almeida
Nóbrega, Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Monteiro Loureiro
Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 71/83) interposto contra decisão no acórdão da
8a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) de
fls. 62/66, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no
AI – Auto de Infração – DEBCAD no 37.143.398-3, no montante de R$ 2.509,78 (fls. 2/9),
referente à aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória – CFL 37, conforme
transcrição abaixo (fl. 2):
DESCRIÇÃO
SUMÁRIA
DA
INFRAÇÃO
E
DISPOSITIVO
LEGAL
INFRINGIDO
Deixar a empresa cedente de mão-de-obra de destacar onze por cento do valor bruto da
nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme dispõe o art. 31, paragrafo 1., da
Lei n. 8.212, de 24.07.91, na redação dada pela Lei n. 9.711, de 20.11.98, combinado
com o art. 219, paragrafo 4., do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado
pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99.
DISPOSITIVO LEGAL DA MULTA APLICADA
Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 92 e art. 102 e Regulamento da Previdência Social - RPS,
aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 283, "caput" e paragrafo 3. e art. 373.
DISPOSITIVOS LEGAIS DA GRADAÇÃO DA MULTA APLICADA
Art. 292, inciso IV, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto n. 3.048, de 06.05.99.
VALOR DA MULTA: R$ 2.509,78
DOIS MIL E QUINHENTOS E NOVE REAIS E SETENTA E OITO
CENTAVOS.*****
Do Lançamento
De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 63/64):
Conforme fl. 01 e Relatório Fiscal da Infração (fl. 04), trata-se de infringência ao
disposto no artigo 31, § 1.° da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei
n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, combinado com o artigo 219, § 4° do
Regulamento da Previdência Social (aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06 de maio de
1999), porque, na prestação de serviços com cessão de mão de obra para a Companhia
Energética de Minas Gerais — CEMIG (CNPJ 17.155.730/0001-64), deixou de
destacar, nas notas fiscais de serviço correspondentes, a retenção dos 11% (onze por
cento) previstos no caput do referido artigo 31.
No Relatório citado, foram discriminadas as Notas Fiscais de Serviços emitidas, para as
quais a prestadora de serviços deixou de fazer o destaque previsto em legislação (nos
termos do artigo 155, inciso XIII da Instrução Normativa INSS/DC n° 100, de 18 de
dezembro de 2003 — DOU de 24 de dezembro de 2003, vigente à época da prestação
de serviços).
Fl. 93
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

A empresa foi considerada infratora reincidente, considerando o trânsito em julgado
administrativo do Auto de Infração n° 35.142.227-7 em 22 de março de 2001, dentro
dos cinco anos do cometimento da falta que gerou a presente autuação.
Não ficaram configuradas as demais circunstâncias agravantes nem a circunstância
atenuante, previstas, respectivamente, nos artigos 290 e 291 do Regulamento da
Previdência Social - RPS (Decreto n° 3.048/1999).
Conforme fl. 01 e Relatório Fiscal da Multa (fl. 05), a multa foi aplicada no valor de R$
2.509,78 (dois mil, quinhentos e nove reais e setenta e oito centavos), com base nos
artigos 92 e 102 da Lei n° 8.212/91 e artigo 283, caput e § 3o; 292, inciso IV, e artigo
373 do Regulamento da Previdência Social — RPS (aprovado pelo Decreto n°
3.048/1999), e Portaria MPS/MF n° 77, de 11 de março de 2008 (Diário Oficial da
União de 12 de março de 2008). Este valor representa o valor mínimo da referida
Portaria Interministerial, agravado em duas vezes, ante a presença da circunstância
agravante de reincidência genérica.
A ação fiscal foi precedida de Mandado de Procedimento Fiscal e a documentação para
auditoria foi solicitada, para o período de apuração de janeiro a dezembro de 2004, por
meio do Termo de Início de Ação Fiscal — TIAF, datado de 12 de março de 2008 (fls.
08/09) e do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, datado de
09 de maio de 2008 (fls. 10/11). Foi também emitido o Termo de Continuidade da
Fiscalização (fl. 12), com ciência do contribuinte em 26 de junho de 2008.
O Auto de Infração - AI foi lavrado em 02 de julho de 2008, e o contribuinte teve
ciência do mesmo em 22 de julho de 2008, conforme cópia do Aviso de Recebimento da
Empresa de Correios e Telégrafos (fl. 15).
(...)
Da Impugnação
O contribuinte foi cientificado do lançamento em 22/7/2008 (AR de fl. 17) e
apresentou sua impugnação em 20/08/2008 (fls. 29/40), com os seguintes argumentos consoante
resumo no acórdão da DRJ (fl. 64):
(...)
A empresa autuada apresentou impugnação às fls. 31/53, em 20 de agosto de 2008 (fl.
31), dentro do prazo regulamentar (informação de fl. 56), na qual, em suma, alega:
- a tempestividade da defesa;
- a nulidade da autuação, pois afirma que inexistem elementos suficientes para a
caracterização da infração, devendo a administração demonstrar todos os elementos que
a motivaram no ato do lançamento tributário, além de todos os documentos e fontes de
informação utilizados, além das metodologias utilizadas para apuração dos valores e
cálculo do tributo e das multas, na descrição completa do fato ocorrido, para garantir o
direito à ampla defesa e ao contraditório;
- que inexiste conduta punível e penalidade prevista para o fato narrado, já que, de
acordo com o Princípio da Legalidade, somente a lei, em sentido estrito, pode impor
sanções ao cidadão;
- que a multa aplicada ofende os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, da
capacidade contributiva e do não-confisco, pois que a multa imposta pelo
descumprimento de obrigação acessória possui caráter meramente sancionatório, sendo
injustificável a pretensão fiscal em receber a integralidade do crédito apurado a título de
sanção.
Requer seja declarada a improcedência da autuação fiscal, com o conseqüente
cancelamento das exigências fiscais.
Da Decisão da DRJ

Fl. 94
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

A 8a Turma da DRJ/BHE, em sessão de 11 de março de 2010, no acórdão no 02-
25.924 (fls. 62/66), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa abaixo reproduzida (fl.
62):
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO DO
DESTAQUE NA NOTA FISCAL/FATURA DA RETENÇÃO PREVISTA NO CAPUT
DO ARTIGO 31 DA LEI n° 8.212/91.
Constitui infração ao artigo 31, parágrafo 1o da Lei n° 8.212/91, a empresa cedente de
mão de obra deixar de destacar em nota fiscal/fatura a retenção prevista no caput do
artigo 31 da Lei n° 8.212/91.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do Recurso Voluntário
O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 20/8/2010 (AR de fl.
70) e interpôs recurso voluntário em 21/9/2010 (fls. 71/83), reiterando em suas razões os
argumentos apresentados na impugnação, alegando o que segue:
(...)
2 - PRELIMINARMENTE - DA NECESSÁRIA REVISÃO DO CRITÉRIO
PARA APLICAÇÃO DAS MULTAS
O Presidente da República, em 3 de dezembro de 2008, editou a Medida Provisória n°
449 (convertida na Lei n° 11.941/2009) que, dentre outros assuntos, alterou algumas
disposições da legislação tributária. Das alterações, merece destaque a aplicação,
quando da cobrança de créditos previdenciários, das mesmas multas previstas para os
débitos dos demais tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil. As multas de ofício (lançadas pelo INSS em procedimento de fiscalização, antes
variavam entre 24% (vinte e quatro por cento), quando o pagamento é feito em até 15
(quinze) dias após o recebimento da notificação do Auto de Infração, e 100% (cem por
cento), que incide sobre o débito inscrito em dívida ativa que tenha sido objeto de
parcelamento. A partir da edição da MP 449/2008, a multa base é unificada em 75%
(setenta e cinco) por cento do valor da contribuição não paga.
Além das multas sobre a cobrança dos créditos, a Medida Provisória também alterou os
critérios para aplicação de penalidades sobre o descumprimento de obrigações
acessórias previdenciárias (erros ou omissões nos lançamentos na GFIP, de informação
na folha de pagamentos etc.). Essas multas antes poderiam, dependendo do objeto da
autuação e do número de trabalhadores, alcançar até 100% (cem por cento) do valor do
tributo envolvido. Com a edição da Medida Provisória, a multa pela apresentação
incompleta ou errada da GFIP, por exemplo, passa a ser fixa no valor de R$20,00 (vinte
reais), para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas.
O artigo 106, II do Código Tributário Nacional deixa claro que os efeitos da lei
tributária. retroagem, .em benefício do contribuinte, quando determinar penalidade
menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do fato considerado
como infração.
A redução das penalidades definida pela MP 449/2008 tem efeito certo no presente
lançamento. Dessa forma, é imperioso que os valores supostamente devidos sejam
retificados.
Diante do exposto a Recorrente requerer que V.Exa. determine que sejam recalculadas
as multas de acordo com as regras previstas na Medida Provisória n° 449, de 3 de
dezembro de 2008 (convertida na Lei n° 11.941/2009), para que proceda a retificação
Fl. 95
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

do Auto de Infração objeto do presente recurso, independente da discussão sobre a
legalidade do lançamento.
3 - DA DECISÃO RECORRIDA
Em 20 de agosto do presente, a Recorrente recebeu o acórdão referente o auto de
infração DEBCAD no 37.143.395-9, de 02/07/2008. O acórdão em questão confirma o
auto de infração, assim mantendo as penalidades cominadas nele.
A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte decidiu pela
manutenção inegral (sic) do lançamento, que a suposta alegação de que a Recorrente
"deixou, na condição de cedente de mão-de-obra, de destacar onze por cento do valor
bruto de algumas notas fiscais de prestação de serviços (sic), o que constitui infração ao
disposto na Lei no 8.212, de 24.07.1991, art. 31, §1°, na redação dada pela Lei no
9.711, de 20.11.98, combinado com o art. 219, § 4o do Regulamento da Previdência
Social.— RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 06.05.99".
Como será descrito a seguir, não assiste razão ao lançamento, que deverá ser julgado
improcedente. De fato, a descaracterização de um contrato civil de locação, da forma
feita pela Fiscalização foi carente de substrato jurídico.
4 - FALTA DE DESCRIÇÃO DO FATO AUTUADO E DAS NORMAS LEGAIS
INFRINGIDAS
Cabe a autoridade fiscal demonstrar todos os elementos que a motivaram no ato do
lançamento tributário. Não o fazendo, como no caso em análise, incorre em ofensa a
princípios pertinentes ao Direito Tributário e Administrativo que têm como
conseqüência o cancelamento das exigências constantes do auto de infração,
invalidando o lançamento.
A descrição clara e precisa do fato que motivou a lavratura do auto de infração com
todos os elementos que motivaram a conclusão do Agente Fiscal não é exigência casual,
nem simples formalidade. Todos os elementos devem ser descritos, bem como
referidos todos os documentos e fontes de informação utilizados pela Fiscalização
para a conclusão de seus trabalhos, além das metodologias utilizadas para
apuração dos valores e cálculo do tributo e das multas. Se existem outras planilhas
anexas, por exemplo, as mesmas devem ser remetidas juntamente com o auto de
infração. A descrição clara visa a garantir ao contribuinte autuado o completo
conhecimento das causas que geraram a autuação, pois no caso de formação de processo
administrativo para acertamento do lançamento, somente assim terá ampla possibilidade
de defesa.
A função do lançamento tributário efetuado mediante ação fiscal é verificar a ocorrência
do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e
propor a penalidade cabível. Ao verificar a ocorrência do fato gerador o agente fiscal
deve discriminar pormenorizadamente os elementos que formam o fato, inclusive o que
está sendo tributado e qual a evidência documental que utilizou para tanto. Não sendo
assim, o contribuinte não tem como identificar o que lhe está sendo exigido, e
conseqüentemente, não poderia contestar o lançamento fiscal.
Com isso fica claro que as conclusões dos trabalhos de fiscalização são contraditórias,
restringindo o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, inerentes ao processo
administrativo.
A ampla defesa é princípio norteador do processo administrativo, e garantia
constitucional de direitos do cidadão/contribuinte (Constituição Federal, art. 5o, LV), e
somente com total conhecimento dos fatos que lhe estão sendo imputados e qual norma
está infringindo é que o contribuinte poderá exercer esse direito.
Outro princípio aplicável ao processo administrativo é o da verdade material. O julgador
administrativo deve sempre, quando da análise das questões que lhe são postas, buscar a
verdade material, ou seja, sua decisão será de acordo com os elementos constantes do
processo, que devem corresponder à realidade dos fatos. Se não é possível à Impugnante
exercer o seu direito à ampla defesa, por não ser clara a capitulação legal do pretenso
Fl. 96
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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fato autuado e das penalidades aplicadas, por certo também não seria possível ao Órgão
Julgador analisar com clareza os elementos colocados e firmar sua opinião.
(...)
Tais argumentos ferem de morte a pretensão fazendária em constituir um crédito
tributário sobre valores que, no Auto de Infração, não tem sua origem corretamente
identificada e são capitulados erroneamente, visto que as normas legais indicadas não se
coadunam com as infrações supostamente cometidas e com as penalidades aplicadas.
Conclui-se, portanto, que o Auto de Infração e Notificação Fiscal impugnado não
contém todos os requisitos legais para a sua formação, sendo então, nulo.
5
-
DA
ABUSIVA
E
ILEGAL
APLICAÇÃO
DA
MULTA
PELO
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
Veja-se a capitulação legal da multa imposta pelo auto de infração ora impugnado:
Lei n.8.212, de 24.07.91, art. 92 e 102 e Regulamento da Previdência Social —
RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 283, I, "b" e art. 373.
Lei no 8.212/91
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
III - prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e ao _ Departamento da
Receita Federal-DRF todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de
interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os
esclarecimentos necessários à fiscalização.
Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja
penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade
da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$
10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento.
Art.102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas
mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos
benefícios de prestação continuada da Previdência Social. (Redação dada pela
Medida Provisória no 2.187-13, de 2001)
Decreto n. 3.048/99
Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas
de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade
expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa
variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$
63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco
centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos
arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo
Decreto no 4.862, de 2003)
I - a partir de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) nas
seguintes infrações:
a) deixar a empresa de preparar folha de pagamento das remunerações pagas,
devidas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com este
Regulamento e com os demais padrões e normas estabelecidos pelo Instituto
Nacional do Seguro Social.
Art. 373. Os valores expressos em moeda corrente referidos neste Regulamento,
exceto aqueles referidos no art. 288, são reajustados nas mesmas épocas e com
os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação
continuada da previdência social.
Não há, na Lei no 8.212/91, nenhuma conduta punível e nenhuma penalidade prevista
para o fato narrado como irregular no auto de infração. Remeter ao Regulamento é
postura ilegal, não permitida pelo Direito Tributário Brasileiro, que homenageia o
Fl. 97
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

Princípio da Legalidade, em que somente a LEI, em sentido estrito, pode impor sanções
ao cidadão.
O Princípio da Legalidade, como já ressaltado anteriormente, é o corolário da atividade
administrativa. O administrador público não pode fazer nada que não esteja previsto
expressamente em lei, no seu sentido estrito. Tal afirmação tem seu fundamento no fato
de que o sistema jurídico brasileiro é pautado no estado de direito, em que há a
submissão dos entes da sociedade — dentre eles o Estado — aos ditames da lei. A
observância do Princípio da Legalidade impõe ao administrador a sua completa
submissão à lei, emanada do Poder Legislativo, conforme a vontade do povo, cabendo
ao Poder Executivo tão somente executá-las nos seus estritos limites. (...)
A Lei no 8.212/91 não traz critérios objetivos para a apuração do grau de
responsabilidade do agente que infringir as suas normas (somente preceitua que a
penalidade será multa variável conforme a gravidade da situação). Sequer deixa para o
regulamento a prerrogativa de fixar os demais critérios para a aplicação da penalidade.
Não existindo esses critérios na lei geral (8.212/91), somente lei específica poderia
definir tais critérios, isso em observância ao Princípio da Legalidade. O Decreto poderia
somente definir as atribuições do administrador (procedimentos administrativos) para a
imposição das penalidades cujos critérios para aplicação estariam previstos em lei.
Nesse sentido, a abalizada jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
(...)
Em conclusão, ilegal, portanto, a aplicação da multa, pelo que, se se considerar o fato
imputado à Recorrente, deve ser afastada. Contudo, mesmo que se mantenha a
penalidade aplicada, a mesma não deve prosperar, eis que desproporcional.
6
-
OFENSA
AOS
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE
A multa estabelecida pela fiscalização, fixada em valor desproporcional à pretensa
infração, implica em confisco, que consiste no consumo da propriedade privada pelo
Poder Público, sem a correspondente indenização. O confisco é medida de caráter
sancionatório, excepcionalmente admitida nas hipóteses previstas pela Constituição,
mas nunca no Direito Tributário.
(...)
Neste mesmo diapasão, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, em recente
decisão, entendeu que a fixação da multa tributária deve respeitar o princípio insculpido
no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, não podendo adquirir caráter
confiscatório (Ac. do Plenário do STF, ADIn n° 1.075, Rel. Min. Celso de Mello, j.
17.6.98).
(...)
Esse preceito deve ser seguido pelo legislador e pelo agente administrativo, para que
seja respeitada a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicação das multas
tributárias.
7 - DOS PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO E DA CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA
A multa tributária tem a natureza jurídica de ser uma penalidade, de trazer uma sanção
ao contribuinte que, por determinação legal, deva ser obrigado a uma certa atitude
(obrigação de dar, no caso do pagamento de tributo; obrigação de fazer, no caso das
obrigações acessórias), e a descumpre, ou adota uma conduta omissiva. O fato gerador
das multas tributárias é justamente a não observância de uma norma que, por força de
lei, o contribuinte está obrigado a obedecer.
(...)
Fl. 98
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Reza o artigo 113 do CTN que a obrigação acessória, pelo simples fato de sua
inobservância, converte-se em principal relativamente à penalidade pecuniária imposta
pelo descumprimento daquela obrigação de fazer a que estava adstrito o contribuinte.
A graduação da penalidade pecuniária, ou seja, da multa, é definida por lei, nos critérios
escolhidos pelo legislador, observadas as normas gerais de direito tributário, à natureza
da penalidade e demais garantias espelhadas pela Constituição Federal.
Dentre essas garantias está o Princípio do Não Confisco, consubstanciado no artigo 5°,
LIV c/c o inciso IV do artigo 150 da Carta Magna, que dispõem:
(...)
Da leitura dos dispositivos transcritos, verifica-se que, a princípio, é vedado o confisco
dos bens do cidadão brasileiro, ainda mais utilizar tributos com esse efeito. É certo que
existem outras hipóteses expressas na Constituição, em que é permitido o confisco de
bens, quais sejam: a) danos causados ao Erário; b) enriquecimento ilícito no exercício
do cargo, função ou emprego na administração pública; c) utilização de terra própria
para cultivo de ervas alucinógenas. Porém essas hipóteses devem ser aplicadas apenas
após o devido processo legal que comprove. a conduta considerada ilícita pelo agente.
No caso das infrações fiscais, a aplicação da multa pecuniária, que se transcende para
obrigação principal com o seu "nascimento", deve observar os princípios do não
confisco, sob pena de ferir de morte o dispositivo constitucional pertinente à matéria.
Em outras palavras, a infração tributária, combinada com a imposição de multa
pecuniária não pode gerar o confisco de bens, ou seja, não pode extirpar o patrimônio
do contribuinte, pois é vedado ao Estado, como aplicador da sanção, interferir na ordem
patrimonial do cidadão.
(...)
Assim, a sanção aplicada não deve ultrapassar o valor do tributo devido na operação, ou
no conjunto de operações que resultaram na penalidade, pois o tributo foi fixado de
acordo com a capacidade do contribuinte. Caso ocorra o contrário, não estará sendo
respeitada a capacidade contributiva do contribuinte e ainda, a multa estará sendo
aplicada com o sentido de confisco, o que, como exaustivamente discorrido nessa
Impugnação, é expressamente vedado.
8 - DO PEDIDO
Diante do exposto, a Impugnante requer seja declarada a improcedência da autuação
fiscal, com o conseqüente cancelamento das exigências fiscais consubstanciadas no
AI/DEBCAD n° 37.143.398-3.
O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora.
É o relatório.
Voto
Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.
Além dos argumentos apresentados na impugnação o contribuinte acrescentou em
suas razões, no recurso apresentado, o tópico relativo à necessidade de revisão do critério de
Fl. 99
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

aplicação de multas. Nos termos do artigo 17 do Decreto no 70.235 de 6 de março de 19721, tal
matéria está preclusa, motivo pelo qual não será conhecida.
Ademais, a despeito da aplicação da MP no 449 de 2008, convertida na Lei no
11.941 de 2009, impende notar que a decisão de primeira instância já se manifestou sobre o
assunto no processo no 15504.011370/2008-34 (DEBCAD no 37.143.395-9), conforme excerto
extraído das fls. 155/156, a seguir reproduzido:
(...)
No presente lançamento foi aplicada multa nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.212/91,
na redação vigente à época dos fatos geradores.
Contudo, em 04/12/2008, foi publicada a Medida Provisória n° 449, de 03/ 12/2008,
convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que alterou a redação de vários
artigos da Lei 8.212/91.
Referido ato normativo modificou a sistemática do cálculo das multas de mora, de
ofício e daquelas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias relacionadas
à Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social – GFIP, anteriormente previstas nos artigos 32 e 35 da Lei 8.212/91,
acrescentando os artigos 32-A e 35-A.
Assim, a partir da publicação da MP 449, de 03/12/2008, para os fatos geradores de
contribuições previdenciárias anteriores a esta data, deverá ser avaliado o caso concreto
e a norma atual deverá retroagir, se mais benéfica, pois em matéria de penalidades deve
ser observado o disposto no CTN, artigo 106, inciso II, alínea “c”.
Desta feita, devem ser vinculados os processos de contribuições não declaradas em
GFIP, somando-se as multas aplicadas aos lançamentos de obrigação principal com as
multas pelo descumprimento de obrigação acessória, e comparando com a nova multa
de ofício prevista no artigo 35-A da Lei 8.212/91.
Contra este contribuinte foram lançados de ofício os seguintes créditos previdenciários,
referentes a contribuições não declaradas em GFIP:
AI OP Debcad n° 37.143.395-9 (Processo n° 15504.011370/2008-34), contendo
obrigação principal.
AI OP Debcad n° 37.143.396-7 (Processo n° 15504.011371/2008-89), contendo
obrigação principal.
AI Código de Fundamento Legal - CFL n° 68, Debcad n° 37.143.400-9 (Processo n°
15504.011378/2008-09), descumprimento de obrigação acessória - omissão de
contribuições em GFIP.
Ocorre, contudo, que os percentuais da multa tanto do artigo 35 da Lei 8.212, de 1991,
quanto do artigo 44 da Lei 9.430, de 1996, sofrem variação de acordo com o prazo do
pagamento do crédito. Logo, tem-se que a comparação entre uma e outra modalidade
somente pode ser feita por ocasião desse pagamento.
Diante das alterações da legislação previdenciária, caso se conclua que a legislação
atual seja mais benéfica ao contribuinte, ela deve retroagir, devendo o valor da multa ser
revisto, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14, de 4 de dezembro de 2009.
(...)
Como visto da transcrição acima, a comparação somente poderá ser
operacionalizada quando o contribuinte manifestar sua intenção de liquidar o crédito, quando
então deverão ser considerados todos os processos de obrigação principal e de obrigação
acessória, decorrentes de processos de contribuições não declaradas em GFIP e daqueles

1 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
(Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
Fl. 100
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

oriundos de erros de preenchimento, somando-se as multas aplicadas aos lançamentos de
obrigação principal com as multas pelo descumprimento de obrigação acessória, e comparando
com a nova multa de ofício prevista no artigo 35-A da Lei n° 8.212 de 1991.
Em outras palavras, por força do artigo 106, II, “c” do Código Tributário
Nacional, o recálculo da multa aplicada, ocorrerá no momento do pagamento do débito pelo
contribuinte, tomando-se em consideração as disposições previstas na Portaria Conjunta
PGFN/RFB n° 14 de 2009, que lastreou o artigo 476-A da IN RFB no 971 de 2009, incluído pela
IN RFB no 1.027 de 2010.
Por fim, cumpre observar que a aferição da retroatividade benigna é objeto da
Súmula CARF no 119, a seguir reproduzida:
Súmula CARF no 119:
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de
1996. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Preliminar

Nulidade do Lançamento por Cerceamento de Defesa
Em sede de preliminar o Recorrente reclama o cerceamento de defesa em relação
à falta de demonstração dos elementos que motivaram a autuação e das normas infringidas.
A princípio, apropriada a transcrição do artigo 59 do Decreto no 70.235 de 6 de
março de 1972 que dispõe sobre a nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam
ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato
ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional do agente, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código
Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Fl. 101
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

No caso em análise não há que se falar em nulidade, porquanto todos os requisitos
previstos no artigo 10 do Decreto no 70.235 de 1972, que regula o processo administrativo fiscal,
foram observados quando da lavratura do auto de infração.
Da dicção do artigo 31, § 1o da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991 e do artigo
219, § 4o do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048 de 6 de maio
de 1999, com redação vigente à época dos fatos, extrai-se o que segue:
Lei no 8.212 de 1991
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até
o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em
nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art.
33. (Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
§ 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou
fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da
empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas
à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu
serviço. (Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
(...)
Decreto no 3.048 de 1999
Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e
recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no
§ 5o do art. 216. (Redação dada pelo Decreto no 4.729, de 2003)
(...)
§ 4o O valor retido de que trata este artigo deverá ser destacado na nota fiscal, fatura ou
recibo de prestação de serviços, sendo compensado pelo respectivo estabelecimento da
empresa contratada quando do recolhimento das contribuições destinadas à seguridade
social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados.
(...)
No Relatório Fiscal da Infração, abaixo reproduzido (fl. 6) a autoridade lançadora
descreveu perfeitamente a infração cometida e no Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fl. 7)
estão relacionados os dispositivos legais da multa aplicada:
RELATÓRIO FISCAL DA INFRAÇÃO:
O presente Auto-de-Infração foi lavrado contra a empresa acima identificada uma vez
que a mesma deixou , na condição de cedente de mão-de-obra, de destacar onze por
cento do valor bruto de algumas notas fiscais de prestação de serviços, o que constitui
infração ao disposto na Lei n 8.212, de 24.07.1991, art. 31, §1o, na redação dada pela
Lei n 9.711, de 20.11.98, combinado com o art. 219, §4o, do Regulamento da
Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n 3.048, de 06.05.99.
Relacionam-se a seguir as notas fiscais nas quais não houve o destaque da retenção de
11% para a Seguridade Social, todas emitidas na execução de serviços para a
Companhia Energética de Minas Gerais- CEMIG, CNPJ: 17.155.730/0001-64:
No Data de Emissão Valor Bruto (R$) Retenção de 11% (R$)
1652 29/01/2004 20.413,89 0,00
1653 29/01/2004 28.215,06 0,00
1655 27/02/2004 28.511,02 0,00
Fl. 102
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

1656 01/03/2004 20.470,43 0,00
Vale registrar que a autuada é uma empresa prestadora de serviços que tem como seu
grande contratante a CEMIG, prestando para essa companhia serviços de leitura de
medidores de energia em diversas localidades no estado de Minas Gerais. A realização
desses trabalhos é feita por meio de cessão de mão-de-obra, estando sujeita à retenção
de 11% para a Seguridade Social, nos termos do art 155, XIII da Instrução Normativa
INSS/DC No 100, de 18 de dezembro de 2003, DOU de 24/12/2003, vigente à época da
prestação dos serviços.
Para comprovar a infração cometida pela autuada, anexaram-se as notas fiscais sem o
destaque da retenção.
Consta em nome da empresa o seguinte Auto-de-Infração, lavrado 19/06/2000:
AI 35.142.227-7- Lei 8212/91, Art. 34, inciso IV e § 3 , acrescentados pela Lei 9529/97,
Código de Fundamentação Legal - CFL 68, decisão definitiva em 22/03/2001.
Já que as faltas cometidas pela autuada no presente Auto-de-Infração aconteceram nas
competências janeiro, fevereiro e março de 2004, e, portanto, dentro do período de
cinco anos contados da decisão irrecorrível administrativamente das autuações
anteriores (22/03/2001), a empresa é considerada reincidente , nos termos do parágrafo
único do artigo 290 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto 3.048/99.
Não ficaram configuradas as demais circunstâncias agravantes previstas no art. 290 do
Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, e nem a
atenuante prevista no art. 291 do mesmo Regulamento.
RELATÓRIO FISCAL DA APLICAÇÃO DA MULTA
A multa a ser aplicada é a prevista na Lei n 8.212, de 24.07.91, arts. 92 e 102 e no
Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n 3.048, de 06.05.99,
art. 283, "caput" e §30 e art. 373, cujo valor mínimo atualizado, nos termos da Portaria
Interministerial MPS/MF no 77, de 11 de março de 2008, publicada no DOU de
12/03/2008, seção 1, página 42, é de R$ 1.254,89 (hum mil, duzentos e cinqüenta e
quatro reais e oitenta e nove centavos)
Porém, tendo em vista a ocorrência da circunstância agravante de ser a autuada
reincidente (reincidência em infrações diferentes, ou seja, reincidência genérica),
conforme mencionado no RELATÓRIO FISCAL DA INFRAÇÃO , a multa fica
elevada em duas vezes, como determina o art. 292, inciso IV do Regulamento da
Previdência Social -RPS.
Portanto, a multa aplicada corresponde ao valor de R$ 2. 509,78 (dois mil, quinhentos e
nove reais e setenta e oito centavos), resultado do produto de R$ 1.254,89 ( hum mil,
duzentos e cinqüenta e quatro reais e oitenta e nove centavos) por dois.
Portanto, falece razão ao Recorrente no que diz respeito à omissão na descrição
dos fatos que deram ensejo a imputação de responsabilidade ao contribuinte. Nota-se que com as
informações do auto de infração, tendo tomado ciência da conclusão da auditoria fiscal e de
todos os termos lavrados, foi perfeitamente possível a apresentação de sua defesa. Portanto,
realmente não há qualquer omissão ou dúvida no que diz respeito ao lançamento, tanto não
houve, que o contribuinte se defendeu perfeitamente no mérito.
Posta assim a questão, resta claro que não houve cerceamento ao direito de defesa
do contribuinte, pois para a sua caracterização era necessário que o mesmo demonstrasse de
forma concreta qual foi o prejuízo sofrido.
Nesse passo, não há como ser acolhida a preliminar de nulidade em relação aos
fatos arguidos.
Mérito
Fl. 103
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

Da Obrigação Acessória e do seu Descumprimento
O motivo da autuação foi o fato da empresa, na condição de cedente de mão de
obra, ter deixado de destacar onze por cento do valor bruto de algumas notas fiscais de prestação
de serviços, o que constitui infração ao disposto no artigo 31, §1o da Lei no 8.212 de 1991, na
redação dada pela Lei no 9.711 de 1998, combinado com o artigo 219, § 4o do Regulamento da
Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048 de 1999.
A previsão legal da penalidade imposta encontra-se nos artigos 92 e 102 da Lei no
8.212 de 1991 combinado com o artigo 283, caput e § 3o e artigo 373 do Regulamento da
Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048 de 1999, correspondendo a multa
aplicável ao valor mínimo de R$ 1.254,89, estabelecido pela Portaria Interministerial MPS/MF
no 77 de 11/3/2008. Todavia, conforme consta do Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fl. 7):
(...) tendo em vista a ocorrência da circunstância agravante de ser a autuada reincidente
(reincidência em infrações diferentes, ou seja, reincidência genérica), conforme
mencionado no RELATÓRIO FISCAL DA INFRAÇÃO , a multa fica elevada em duas
vezes, como determina o art. 292, inciso IV do Regulamento da Previdência Social -
RPS.
Portanto, a multa aplicada corresponde ao valor de R$ 2. 509,78 (dois mil, quinhentos e
nove reais e setenta e oito centavos), resultado do produto de R$ 1.254,89 ( hum mil,
duzentos e cinqüenta e quatro reais e oitenta e nove centavos) por dois.
Da Alegação de Ofensa aos Princípios Constitucionais e do Caráter Confiscatório da Multa
Aplicada
O Recorrente argumenta que a multa aplicada tem caráter confiscatório, o que é
vedado pela Constituição Federal, já que ela seria abusiva e desproporcional. Neste ponto,
pertinente deixar registrado que a multa foi aplicada em conformidade à legislação descrita nos
fundamentos legais do débito (FLD).
A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao poder
judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do poder executivo, exacerbando a competência
originária dessa corte administrativa, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela
Administração. Nesse sentido, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF no 343 de 9 de junho de 2015, veda aos membros de
turmas de julgamento afastar a aplicação de lei ou decreto sob fundamento de
inconstitucionalidade. Inclusive o próprio Conselho uniformizou a jurisprudência administrativa
sobre a matéria por meio do enunciado da “Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”
Ademais, a vedação constitucional quanto ao caráter confiscatório se dá em
relação ao tributo e não à multa pecuniária ora discutida pelo Recorrente, sendo esta última a
apreciada no caso concreto. Nesse sentido preceitua o artigo 150, inciso IV da Constituição
Federal de 1988:
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
(...)
Fl. 104
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-008.658 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.011375/2008-67

Assim sendo, a exigência da multa conforme prevista na legislação não possui
natureza de confisco, já que se trata de uma multa pecuniária decorrente do ônus do
descumprimento de obrigação fixada em lei e demais atos normativos vigentes.
Portanto, em última análise, uma vez que foi constatado que o contribuinte
deixou de destacar onze por cento do valor bruto em algumas notas fiscais de prestação de
serviços, restou caracterizada a ocorrência dos fatos geradores, não merecendo reparo o acórdão
recorrido.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em não
conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio
administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento e na parte conhecida, em negar-lhe
provimento.
Débora Fófano dos Santos

Fl. 105
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