Tribunal: CARF
Processo: 19515.721820/2013-90
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Fernando Brasil de Oliveira Pinto
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
MULTA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À LEI. INSTITUTOS CIVIS. IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não se sustenta a qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da penalidade. Tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.721820/2013-90
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.761 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
08 de setembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
MULTA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU
CONLUIO. ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À LEI. INSTITUTOS CIVIS.
IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não
se sustenta a qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a
fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias,
mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação
da penalidade. Tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, não
resta caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade,
mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios
levados a efeito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencida a conselheira Livia De Carli Germano que votou pelo não
conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as
conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento.
Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Luis Henrique
Marotti Toselli. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos os conselheiros Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. Entretanto,
findo o prazo regimental, o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado não apresentou a
declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do §7o do art. 63 do
Anexo II da Portaria MF 343/2015 (RICARF).
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.721820/2013-90
Fl. 2058
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado), Caio Cesar Nader
Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o Conselheiro Alexandre
Evaristo Pinto, substituído pelo conselheiro Daniel Ribeiro Silva.

Relatório
Trata-se de autos de infração de IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica e de
CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido decorrentes da glosa de despesas de
amortização de ágio na aquisição de investimento referente aos anos-calendário de 2007, 2008 e
2009 (art. 7o da Lei no 9.532/97)1. A exigência foi formalizada com cominação de multa
qualificada (150%) de que trata o art. 44, inciso I, c/c seu § 1o, da Lei no 9.430/96.
De antemão, esclarece-se que o mérito acerca da dedução de despesas decorrente
da amortização de ágio já foi alvo de apreciação por este colegiado que, por meio do Acórdão no
9101-003.1322, deu provimento PARCIAL ao recurso da PGFN para restabelecer as exigências
de IRPJ e de CSLL e determinar que os autos retornassem à turma ordinária para que fosse
proferido novo julgamento acerca da matéria considerada prejudicada em razão de o colegiado a
quo ter cancelado a exigência do principal no primeiro julgamento proferido, qual seja, a
incidência da multa qualificada de 150%.
Ato contínuo, foi proferido o Acórdão no 1301-003.226 que, na parte devolvida
por esta 1a Turma da CSRF, deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte a fim de
reduzir a penalidade para 75%.
Para que se possa analisar essa questão, faz-se necessária uma sucinta descrição
sobre as operações levadas a efeito pelo Contribuinte, conforme muito bem descrito pela decisão
de recorrida, e, em parte, reproduzida a seguir:
A autoridade fiscal considerou indevida a dedução de R$ 22.396.138,56 efetuada na
linha 47 da Ficha 7A de suas DIPJ relativas aos anos-calendários 2007, 2008 e 2009, a
título de amortização de ágio, após analisar os eventos abaixo descritos:
1. Em 17/07/96, o Grupo Econômico multinacional HOLCIM adquire 95,94% das ações
da Companhia CIMENTO PORTLAND PARAÍSO, CNPJ no 33.160.318/000199, da
seguinte forma:

1 Os autos de infração também imputaram a dedução indevida de despesas cujo crédito tributário foi integralmente
recolhido pelo contribuinte antes mesmo da apresentação de impugnação.
2 Sessão de 03/10/2017. Participaram do julgamento os Conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva
Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson
Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo.
Fl. 2059
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

- compra integral da Santa Rosalia Participações, a qual detinha 63,53% da CIMENTO
PORTLAND PARAÍSO, pelo valor de US$ 207,1 milhões em moeda nacional;
- aquisição de 32,41% da CIMENTO PORTLAND PARAÍSO diretamente das pessoas
físicas “Irmãs Pereira da Silva”, pelo valor de US$ 86 milhões, pagos mediante a
entrega de 537.520 ações ordinárias da HOLCIM BRASIL S/A, as quais correspondiam
a 12,17% de seu capital social.
2. Na mesma data, 17/07/1996, foi celebrado o “Acordo de Acionistas e Contrato de
Opção” entre as Irmãs Pereira da Silva, a controladora da HOLCIM BRASIL S/A
(Holderfin BV, sociedade holandesa) e uma outra empresa do grupo (Holderbank
Financière Glaris Ltd., empresa suíça), para estipular direito de preferência à
Holderbank Financière Glaris Ltd na compra das ações da HOLCIM BRASIL S/A
detidas pelas Irmãs Pereira da Silva e, ainda, o direito da Holderbank Financière Glaris
Ltd. ou de qualquer afiliada adquirir, em 31/05/2001, todas aquelas ações
remanescentes;
3. Em 30/06/2000, as Irmãs Pereira da Silva vendem à Holderfin BV 134.380 ações da
HOLCIM BRASIL S/A pelo valor de R$ 38.748.375,00;
4. Em 18/12/2000 a Holderfin BV integraliza essas 134.380 ações da HOLCIM
BRASIL S/A em aumento de capital da empresa PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA.,
CNPJ no 02.564.317/000186 (conforme 2a. alteração contratual desta empresa). Esta
operação foi registrada somente após 12/07/2001, ou seja, necessariamente, após a
segunda recompra;
5. Em 02/07/2001 a Holderbank Financière Glaris Ltd., através de sua filiada PARAÍSO
PARTICIPAÇÕES LTDA., exerce o seu direito de compra e adquire as 403.140 ações
restantes que as "Irmãs Pereira da Silva" possuíam da HOLCIM BRASIL S/A, pelo
valor de R$ 199.926.063,46;
6. Ainda em 02/07/2001, a PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA., desdobra o seu
Investimento na HOLCIM BRASIL S/A, composto por 537.520 ações, em custo de
aquisição no valor de R$ 17.510.052,24 e ágio no valor R$ 221.164.386,22, totalizando
os R$ 238.674.438,46 pagos em 30/06/2000 e em 02/07/2001;
7. Em 20/12/2001 é aprovada a incorporação da PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA.
pela HOLCIM BRASIL S/A a qual, a partir do ano-calendário de 2002, vem
amortizando o valor do ágio gerado na operação a razão de 10% ao ano.
Aduziu a fiscalização, em síntese, que:
I) a contribuinte criou artificialmente as condições estabelecidas pelo legislador para se
enquadrar nos termos do §6o, inciso II do art. 386, do RIR/99.
II) A intenção do Grupo Holcim foi a aquisição da Companhia de Cimento Portland
Paraíso; jamais a de ter as Irmãs Pereira da Silva como acionistas da HOLCIM BRASIL
S/A, conforme evidenciado pelo Acordo de Acionistas celebrado entre as partes que,
por sua vez, previa direito de preferência para a reaquisição daquelas ações;
III) A recompra das ações da HOLCIM BRASIL S/A se deu por dois caminhos
diversos:
(a) no primeiro procedimento, a Holderfin BV adquiriu diretamente da família Pereira
da Silva, pelo valor de R$ 38.748.375,00, 134.380 ações da HOLCIM BRASIL, ou seja,
parte do que havia sido transferido às vendedoras na ocasião da compra da Cimento
Portland Paraíso;
(b) no segundo, a Holderfin BV integralizou o valor da compra na empresa veículo
PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA. para que, no mesmo dia, essa empresa veículo
Fl. 2060
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

adquirisse o restante das ações da HOLCIM BRASIL S/A. que estavam sob titularidade
das Irmãs Pereira da Silva;
Para isso, utilizou uma empresa veículo denominada PARAÍSO PARTICIPAÇÕES
LTDA, que teve como única função receber os recursos da investidora real e adquirir a
participação na investida, para logo após ser incorporada pela investida. Posteriormente,
a HOLCIM BRASIL S/A incorporou a empresa veículo, fazendo com que as ações
daquela retornassem ao domínio da Holderfin BV.
Sobre a multa qualificada, a fiscalização concluiu que a operação montada pelo Grupo
Econômico HOLCIM, a qual envolveu a utilização da empresa veículo PARAÍSO
PARTICIPAÇÕES LTDA., não teve motivação econômica ou negocial e teve por
único propósito receber o ágio pago pela empresa estrangeira Holderfin BV, na
aquisição de 12, 17% do capital social do contribuinte para posteriormente amortizá-lo.
A conduta da fiscalizada, em conluio com as demais empresas do grupo, enquadra-se no
previsto no artigo 44, inciso I, § 1o, da Lei no 9.430/96, vez que configurada a hipótese
prevista no artigo 73 da Lei no 4.502, de 1964.
A Impugnação alegou, em síntese:
a) o lapso temporal entre as operações societárias realizadas e a legalidade da operação.
b) a normalidade da cláusula de direito de preferência conferido ao Grupo Holcim na
aquisição das ações da família Pereira da Silva;
c) a empresa PARAÍSO PARTICIPAÇÕES tem como finalidade a obtenção e gestão de
participações societárias em outras empresas, razão pela qual não tem grande quadro de
funcionários ou atividades operacionais;
d) existência de motivação extratributária, conforme manifestação oficial da Secretaria
de Direito Econômico do Ministério da Justiça, e parecer que demonstrou a necessidade
de mercado da Holcim fazer frente à concorrência do grupo Votorantim;
e) Inocorrência de fraude, conluio ou sonegação;
f) decadência do direito do fiscal, em 2013, alterar o ágio contabilizado em 2001, nos
termos do art. 150, §4o do CTN;
A 5a Turma da DRJ em São Paulo - I/SP negou provimento integralmente à impugnação
apresentada, ensejando a interposição de Recurso Voluntário para o CARF, o qual foi
julgado integralmente procedente através do Acórdão CARF no 1301-001.950, em 02 de
Março de 2016. Nesse acórdão, deu-se negou-se provimento à preliminar de decadência,
reconhecendo-se, todavia, o direito do contribuinte à amortização do ágio.
O referido acórdão foi objeto de Recurso Especial por parte da Procuradoria da
Fazenda, vindo a ser admitido e julgado no âmbito da 1a CSRF através do Acórdão
CSRF no 9101-003.132, que reverteu o entendimento favorável ao contribuinte, como se
depreende de sua ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO
ORIUNDO
DE
AQUISIÇÃO
COM
USO
DE
RECURSOS
FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
“confusão patrimonial” a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
Fl. 2061
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

efetivamente acreditou na “mais valia” do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a “confusão patrimonial”,
advinda do processo de incorporação, não envolve a pessoa jurídica que
efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço.
Em razão do provimento integral no CARF, a matéria relativamente à aplicação da
multa qualificada não foi apreciada pelo Colegiado, não sendo também objeto de
devolução através do Recurso Especial da PFN, razão pela qual os autos retornam à esta
turma, em nova composição, para o julgamento da parte remanescente do Recurso
Voluntário do Contribuinte.
Nesse julgamento, o colegiado a quo, por unanimidade de votos, reduziu a multa de
ofício para 75%.
Os autos foram encaminhados à PGFN em 02/08/2018 (fl. 1.905). Desse modo, nos
termos do art. 79, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015, com a
redação da Portaria MF no 39, de 2016, a Fazenda Nacional foi intimada, presumidamente, em
03/09/2018. Em 17/09/2018 (despacho de encaminhamento à fl. 1921), portanto, tempestivamente, a
PGFN interpôs o Recurso Especial de fls. 1906-1920.
O despacho de admissibilidade de fls. 1923-1928, assim resumiu o decidido no
acórdão recorrido:
Extrai-se do relatório do acórdão recorrido que a fiscalização concluiu que a operação
montada pelo grupo econômico HOLCIM, que envolveu a utilização da empresa
veículo PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA., não teve motivação econômica ou
negocial e teve por único propósito receber o ágio pago pela empresa estrangeira
HOLDERFIN BV, na aquisição de 17% do capital social do contribuinte, para
posteriormente amortizá-lo. Essa conduta, em conluio com as demais empresas do
grupo, motivou a qualificação da multa.
O acórdão recorrido, considerando que está consolidada na legislação a distinção entre
fato gerador e base de cálculo, argumentou que as condutas que afetam a base de
cálculo estão fora do alcance do conceito de fraude fiscal abrangido pelo art. 72 da Lei
no 4.502/64, visto que a literalidade do artigo exige que se afete dolosamente a
ocorrência do fato gerador ou suas características fundamentais. Aplicando ao caso
concreto, afirmou:
“De fato, a dedução das despesas de ágio na apuração do Lucro Real faz parte
da determinação da matéria tributável (leia-se base de cálculo), e não da
realização do fato gerador (que nos termos do art. 43 do CTN, é a aquisição de
disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos) (...)
(...)
Desse modo, pela circunstância da dedução das despesas de ágio afetar a
apuração da base de cálculo, entendo que ainda que acatando a premissa de
ilicitude dessa conduta do contribuinte, consolidada pelo julgamento da CSRF,
se verifica que ela não atende à condição do art. 72 da Lei no 4.502/64,
devendo ser afastada a qualificadora.”
Fl. 2062
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

O recorrido afirmou também ser indevida a imputação da ocorrência de conluio,
previsto no art. 73 da Lei no 4.502/64. Primeiramente, por consequência de não
reconhecer atendido o pressuposto fático do art. 72 da lei. Em segundo lugar porque,
sendo as empresas envolvidas direta ou indiretamente controladas pela mesma empresa
holandesa HOLDERFIN BV, haveria uma única vontade, o que afastaria o requisito-
chave do conluio – a existência de um ajuste entre pessoas.
O voto considerou ainda que a conclusão de que o planejamento tributário foi abusivo,
incorrendo nos chamados ilícitos atípicos (falta de propósito negocial, abuso de direito,
abuso de formas, ausência de motivo extratributário, etc.), não autoriza a qualificação da
multa, sendo necessária prova específica da fiscalização que comprove a conduta de
sonegação ou fraude dos arts. 71 e 72 da Lei no 4.502/64.
Acrescentou o argumento de que todas as operações foram públicas e registradas, e
houve o efetivo pagamento pela aquisição dos investimentos com ágio, conforme
afirmado pela própria fiscalização. Que não há qualquer traço de simulação ou
dissimulação nas operações societárias, mas tão somente a vontade da Fiscalização de
desconsiderar negócio realizado de forma lícita, por considerá-los não ilícitos, mas
desprovidos de motivação extratributária.
Por fim, sobre a criação de empresa veículo, afirmou que não é ilícito constituir uma
empresa veículo:
“A questão não é pacífica na jurisprudência do CARF, mas se tem um ponto nela que se
apresenta como unânime é de que não é ilícito constituir uma empresa veículo, mesmo
que a utilização dela tenha a eficácia negada pelo Fisco. Para além disso, nenhum dos
pontos levantados no TVF se mantém como justificativa da glosa.”
Em seu Recurso Voluntário, a PGFN apontou como paradigma o Acórdão no
9101-003.5333 (sessão de 04/04/2018, processo 10183.721770/2011-11) em que este colegiado,
diante de fatos que guardam similitude com os tratados nos presentes atos, teria mantido a cominação
da multa de ofício de 150%, assim consignando:
Diversamente da decisão recorrida, o acórdão paradigma firmou o entendimento de que
fica caracterizada a ocorrência de fraude na introdução de empresa veículo em
organização societária montada, ato considerado pelos julgadores como de
execução de prática juridicamente reprovável, com objetivo de modificar os fatos
geradores de IRPJ e CSLL por meio de amortização indevida de ágio. Sob tal
entendimento, o paradigma manteve a multa em sua forma qualificada. [grifos do
recurso]
Demonstra-se claramente dissídio jurisprudencial quanto à interpretação do art. 44, § 1o,
I, da Lei no 9.430/96.
No mérito, em apertada síntese, a PGFN assim consignou em seu recurso:
- que a fraude pode ser compreendida como a ação ilícita que vise enganar o Fisco
sobre a ocorrência do fato gerador da obrigação principal;
- não havendo nenhum propósito negocial na operação, isso evidentemente seria de
conhecimento do contribuinte;

3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael
Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra
e Adriana Gomes Rêgo.
Fl. 2063
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

- deve-se associar a conduta simulatória analisada nos autos com o intuito doloso de
fraude, e a Fiscalização teria demonstrado que o propósito das operações societárias em análise, em
última conta, era apenas a evasão da incidência tributária pela dedução de ágio artificialmente criado;
- que em relação aos negócios realizados não teriam sido preenchidos as condições de
validade;
- que a sonegação restaria caracterizada nos autos uma vez que o contribuinte
fiscalizado, por meio da reorganização societária, teria retardado parcialmente o conhecimento por
parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária;
- que seria inegável que o contribuinte teria se utilizado de uma série de instrumentos
com o intuito de criar uma roupagem legal capaz de dar uma aparência legítima às operações de
reorganização societária cujo único fundamento seria o aproveitamento do ágio como despesa
dedutível;
- que, uma vez comprovada a ocorrência de fraude e de sonegação, a multa de 150%
deveria ser restabelecida.
O contribuinte foi intimado do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da
PGFN em 12/12/2018 (fl. 1935) e apresentou em 21/12/2018 (fl. 1936), portanto, tempestivamente,
contrarrazões de fls. 1938-1947 a esse apelo.
Não houve objeções quanto ao conhecimento do recurso.
No mérito, argumenta que “ [...] há que se dizer que há apenas simples e mera
divergência entre Fisco e contribuinte quanto à extensão do benefício fiscal previsto na Lei
9.532/97, ou seja, se este admite ou não a utilização de empresa-veículo. Tal divergência de
interpretação da norma não pode acarretar na qualificação da multa isolada”.
Aduz ainda que não houve fraude ou dolo, no máximo podendo se falar em erro de
qualificação jurídica quanto à ocorrência do fato gerador, citando precedentes que corroborariam
seus argumentos.
Ao final, requereu o desprovimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional.
É o relatório.

.
Fl. 2064
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Voto
Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator.
1
CONHECIMENTO
O contribuinte apresentou Contrarrazões ao Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional sem, contudo, questionar o conhecimento do Apelo.
Saliento que, em que pese os inúmeros argumentos do voto condutor do aresto
recorrido, entendo que o entendimento firmado no paradigma colacionado pela PGFN, sem
dúvidas, reformaria o recorrido, uma vez que entendeu-se que a interposição de empresa veículo
seria suficiente para manter a multa qualificada. Veja-se excerto do voto vencedor do paradigma:
À vista do exposto, sustenta- se que a introdução da empresa veículo, na
arquitetura societária montada, configura ato de execução de uma prática
juridicamente reprovável, que objetivava modificar as características dos
fatos geradores de IRPJ e CSLL, concretizando-se tal empreitada ilícita
com a geração e contabilização da despesa de amortização do ágio,
influenciando indevidamente os resultados tributáveis.
Nessa toada, pode-se assegurar a ocorrência da prática de FRAUDE,
conforme artigo 72 da Lei no 4.502/1964, estando visível o dolo, uma vez
constatada, como de fato se constata, a vontade livre de realizar a conduta
típica, bem com a demonstração de que os responsáveis agiram com
consciência da ação típica e do resultado juridicamente desvalorado,
consistente na redução ilícita da base tributável do IRPJ e da CSLL, motivo por
que se deve aplicar a multa qualificada prevista no artigo 44, § 1o, da Lei no
9.430/1996, para os fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário de
2007.
Desse modo, com fulcro no § 1o do art. 50 da Lei no 9.784/99 ratifico o despacho
de admissibilidade de fls. 1923-1928 para conhecer do Recurso Especial.

2
MÉRITO

Conforme já relatado, os presentes autos já foram uma vez apreciados por esta
colenda turma analisando o primeiro apelo da Fazenda Nacional quanto à amortização do ágio,
concluindo que as despesas registradas pelo contribuinte não poderiam ser deduzidas das bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Os autos retornaram colegiado a quo a fim de que fosse apreciada a qualificação
da multa de ofício que restara prejudicada em razão do provimento ao recurso voluntário do
contribuinte – no que atine à possibilidade da dedução de despesas decorrente de amortização do
Fl. 2065
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

ágio – quando proferido o Acórdão no 1301-001.950. Nessa apreciação complementar foi
proferido o Acórdão no 1301-003.226 que, por unanimidade de votos, acabou por reduzir a multa
de ofício para o percentual de 75%. Ressalto que tive a oportunidade de participar desse
julgamento e acompanhei o brilhante voto condutor do aresto.
Não vejo razões para alterar meu posicionamento: nos casos em que não há
questionamento sobre a existência do ágio e em que a autuação baseia-se em ausência de
propósito negocial na operação levada a efeito pelo contribuinte com a utilização de “empresa
veículo” a fim de viabilizar a amortização do ágio, salvo em hipóteses em que presentes
situações singulares, creio não restar caracterizado o dolo a fim de que a penalidade possa ser
qualificada.
Sobre o tema, peço vênia para transcrever os fundamentos de meu voto no
Acórdão no 1301-004.133, de 13/10/2019:
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO E MULTA QUALIFICADA
Antes de adentrar na análise do caso concreto, entendo ser necessário separar o
que sejam atos elisivos em contraposição aos atos evasivos.
O planejamento tributário se caracteriza, na maior parte das situações, pelo seu
caráter preventivo. Isto significa que as diversas alternativas existentes são
analisadas e avaliadas antes da ocorrência do fato gerador do tributo.
Desse modo, o contribuinte que pretende planejar, com vista à economia de
impostos, terá de dirigir a sua atenção para o período anterior à ocorrência do
fato gerador e nesse período adotar as opções legais disponíveis.
Alguns autores utilizam expressões para definir o tipo de ato praticado pelo
contribuinte. Temos, basicamente: elisão, evasão e elusão.
A denominada elisão equivaleria a um planejamento tributário consistente.
Trata-se de obtenção de economia de imposto obtida por interpretação razoável
da lei tributária.
Para alguns autores ainda existe o denominado planejamento tributário
abusivo. Nesse caso, no entender de Ricardo Lobo Torres a economia tributária
seria praticada a partir de um ato revestido de forma jurídica que não se
subsume na descrição abstrata da lei ou no seu espírito4. Para Marco Aurélio
Greco, teríamos, aqui, a denominada fraude à lei (imperativa), não
caracterizando fraude, mas, por afronta ao princípio da capacidade contributiva,
daria azo ao pagamento do tributo correspondente. A não caracterização de
fraude implicaria, por conseguinte, a ausência de repercussão penal.5
Roberto Lobo Torres, apontando teses do direito internacional, assinala dois
testes para detectar a elisão abusiva:
propósito negocial (business purpose test): não devem surtir efeitos contra o
Fisco os negócios jurídicos que tenham por finalidade única a obtenção de
economia de tributos;

4 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 8.
5 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011.
Fl. 2066
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

proporcionalidade: considera-se abuso de forma a escolha de forma jurídica
inadequada que resulte numa vantagem não prevista em lei sem que o
contribuinte comprove o fundamento não tributário da escolha, de acordo com o
quadro geral das circunstâncias6.
Para esse doutrinador, o planejamento tributário abusivo “se restringe ao abuso
da possibilidade expressa da letra da lei e dos conceitos jurídicos
indeterminados; inicia-se com a manipulação de formas jurídicas lícitas para
culminar na ilicitude atípica ínsita ao abuso de direito (art. 187 do Código
Civil).”7
Heleno Tôrres8 denomina como elusão tributária os casos de elisão ilícita. A
elisão poderia ser definida como as opções legítimas que o ordenamento
apresenta ao contribuinte, já a elisão com abuso de direito, ou elusão, se
restringiria aos casos em que o contribuinte, utilizando-se de liberdades
negociais, utiliza negócio jurídico legítimo e válido, mas com causa alheia
àquela natural do negócio, com o intuito único de economia tributária.
Já a chamada evasão se dá [em regra] após a ocorrência do fato gerador,
consistindo em sua ocultação “com o objetivo de não pagar o tributo devido de
acordo com a lei, sem qualquer modificação na estrutura da obrigação ou na
responsabilidade do contribuinte.[...] Compreende a sonegação, a simulação, o
conluio e a fraude contra a lei, que consistem na falsificação de documentos
fiscais, na prestação de informações falsas ou na inserção de elementos
inexatos nos livros fiscais, com o objetivo de não pagar o tributo ou de pagar
importância inferior à devida. É, também, crime definido pela lei penal. Não se
confundem a fraude à lei, que é forma de elisão abusiva, e a fraude contra
legem, que é evasão ilícita”.9
Marco Aurélio Greco esclarece quais as reações do ordenamento jurídico diante
da simulação, abuso de direito e fraude à lei:
Na simulação – seja vista da perspectiva da vontade ou do motivo/causa –
sempre há um negócio real e um aparente (ou apenas aparente no caso de pura
mentira). A reação do ordenamento é considerar ocorrido o negócio real e
ignorar o negócio aparente. Aplica-se a lei pertinente ao negócio real (ou ao
nenhum negócio).
No abuso de direito, como o problema é o excesso no seu exercício, neutraliza-
se o excesso e nega-se a tutela jurídica apenas a essa parte. Portanto, é um
caso de ineficácia parcial do que foi feito.
Na fraude à lei, busca-se contornar determinada norma imperativa, mediante a
utilização de outra norma (ou ausência de previsão expressa). Neste caso, o
ordenamento reage aplicando a norma contornada. Se o contribuinte, por
hipótese, quis gerar um ágio para evitar a reavaliação tributada, aplica-se a

6 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 8.
7 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 9.
8 TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e direito privado: autonomia privada, simulação, elusão
tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; pp. 189 e 190.
9 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 9-10.
Fl. 2067
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

norma da reavaliação. Fez-se uma cisão seletiva para contornar o ganho de
capital na alienação de participação societária, aplica-se a norma do ganho de
capital.
Note-se a diferença: no abuso de direito há uma norma, um direito e um
excesso no seu exercício; na simulação há duas causas ou duas vontades para
uma única norma; na fraude à lei, são duas normas para um único ato. Para
figuras diferentes, reações diferentes do ordenamento jurídico diante da sua
ocorrência.” 10
Em resumo [e em regra]: a elisão precede a ocorrência do fato gerador no
mundo fenomênico. A sonegação e a fraude (= evasão) dão-se após a ocorrência
daquele fato.11
Podemos assim resumir as questões:
Planejamento Tributário
Antes do Fato
Gerador
Não
-
-
Planejamento Tributário
Abusivo ou Elusão
Antes do Fato
Gerador
Não
"Comum"
(75%)
Abuso de Direito,
Fraude à Lei
Evasão
Sonegação, Fraude
(=Dolo)
Em regra, após o
Fato Gerador
Em tese,
sim
Qualificada
(150%)
Sonegação, Fraude
ou Conluio
Elisão

No caso concreto, não tenho dúvidas de que a conduta praticada pela autuada
enquadra-se no conceito de elisão abusiva, uma vez que as provas coligidas
indicam que todos os atos foram praticados antes da ocorrência do fato gerador,
devidamente contabilizados em calcados em documentos formalmente corretos,
e, nesse cenário, quer se enquadre tal conduta como abuso de direito (o que
implica a requalificação dos fatos), ou como fraude à lei (aplicando-se a lei
imperativa para cálculo da exação), não há que se falar em fraude contra lei de
que trata o art. 72 da Lei no 4.502/64.
Também não há que se falar em sonegação (art. 71 da Lei no 4.502/64), uma vez
que todos os atos foram devidamente declarados à Receita Federal, excluindo-se
a possibilidade de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais.
A questão atinente à artificialidade da operação limita-se aos contornos das
patologias de abuso de direito ou de fraude à lei, o que, conforme já observado,
não implicam afronta direta à lei, mas sim utilização de dispositivo legal com
excesso no seu gozo (abuso de direito) ou contorno de determinada norma
imperativa mediante a utilização de outra norma, denominada norma de
contorno (fraude à lei).
Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei
civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador
tributário como razão para qualificação da penalidade.

10 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 285-286.
11 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 8.
Fl. 2068
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Portanto, tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, entendo não
restar caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade,
mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios
levados a efeito.
Como argumento adicional, ao menos em relação à glosa de despesas com
amortização de ágio, não há como ignorar que à época dos fatos geradores havia
doutrina de peso e a própria jurisprudência do CARF que endossava o
procedimento adotado pela autuada.
[...]
Logo, ausentes elementos que permitam enquadrar a conduta da autuada nos
conceitos de sonegação, fraude ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64),
voto por reduzir a penalidade para 75%.
Também no Acórdão no 1402-002.183 (sessão de 04/05/2016, referente a fatos
geradores ocorridos nos anos-calendário de 2006 a 2008), assim conduzi meu voto no que diz
respeito à penalidade:
Analisando o caso, entendo não restar caracterizado o dolo a justificar a
exasperação da penalidade.
À época em que os atos contestados foram praticados a jurisprudência do CARF
agasalhava o procedimento adotado pela RECORRENTE. A própria decisão
recorrida cita o acórdão 1301-000.711, julgado na sessão de 20 de novembro de
2011, que deu provimento a recurso voluntário, por unanimidade, em situação
muito similar à tratada nos presentes autos.
O próprio fato de estarmos analisando um recurso de ofício em razão do
provimento integral à impugnação já na primeira instância de julgamento,
denota que há forte corrente que entende que sequer há infração no caso
concreto.
Esta própria turma julgadora, ainda que em composição bem distinta da atual,
em situações idênticas ao presente caso, não só não mantinha a multa
qualificada como considerava legitimas operações como as perpetradas pela
RECORRENTE, cancelando integralmente os respectivos créditos tributários
(por exemplo, Acórdão 1402-00.802 – Caso Santander).
Somente no julgamento do Caso Bunge – Acórdão 1402-001.460, realizado na
sessão de 08/10/2013, esta turma passou a incluir nova premissa para
amortização do ágio (necessidade de extinção do investimento), não aceitando a
interposição de “empresa veículo” para aquisição do investimento e posterior
incorporação reversa a fim, de que, de modo artificial, se pudesse deduzir das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o ágio efetivamente pago em razão de
rentabilidade futura.
Saliento que não se trata da hipótese de ágio inexistente, como nos casos de
“ágio interno”, mas sim de ágio efetivamente pago e de uma interpretação da
legislação, ainda que equivocada, aceita, inclusive, por boa parte da doutrina.
Nesse cenário, considero não restar caracterizada a ocorrência de fraude,
sonegação ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64), elementos
Fl. 2069
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

necessários à qualificação da multa de ofício, conforme determina o parágrafo
1o do art. 44 da Lei no 9.430/96.
Assim sendo, voto por reduzir a penalidade aplicada para 75%.
No caso concreto, o fundamento principal para qualificação da multa de ofício foi
a utilização da empresa Paraíso Participações como “empresa veículo” na aquisição do restante
ações de Holcim detidas por “Irmãs Pereira da Silva” (403.140, por R$ 199.926.063,46) em
02/07/2001, seguida de sua incorporação (reversa) pouco mais de 4 meses após essa aquisição
(20/12/2001), a partir de quando se iniciaram as amortizações de ágio que deram ensejo ao
lançamento.
Entendo estarmos diante de operação “típica” envolvendo utilização de “empresa
veículo”, sem qualquer contorno especial que pudesse ensejar a qualificação da penalidade.
No que diz respeito ao suposto conluio, há de ressaltar que desde a decisão de
primeira instância já se afastou esse viés. A propósito, transcrevo excerto da decisão recorrida
que muito bem tratou sobre o tema:
Analisando o presente caso, não se pode dizer que a reorganização societária
levada a efeito pela recorrente tivesse por finalidade impedir ou retardar o
conhecimento dos fatos por parte da autoridade fazendária, caracterizando
sonegação. Da mesma forma, em momento algum procurou-se ocultar os atos
que praticou visando afetar o fato gerador.
Não verificamos nos autos conduta objetiva e determinada que indique o dolo
do contribuinte e justifique a qualificadora da multa.
Não houve geração e aproveitamento ilícito do ágio - pelo contrário, todas as
operações foram públicas e registradas, e houve o efetivo pagamento pela
aquisição dos investimentos com ágio, conforme afirmado pela própria
fiscalização. Não há qualquer traço de simulação ou dissimulação nas operações
societárias, mas tão-somente a vontade da Fiscalização de desconsiderar
negócios realizados de forma lícita, por considerá-los não ilícitos, mas
desprovidos de motivação extratributária.
Ademais, mesmo o argumento da ausência de motivação extratributária goza é
de exemplar fragilidade, visto que mesmo na decisão da DRJ diversos dos seus
fundamentos foram afastados (fls. 1512/1513):
A autoridade fiscal afirmou que o Grupo Holcim jamais teve a
intenção de ter as antigas controladoras da Companhia de CIMENTO
PORTLAND PARAÍSO (as “Irmãs Pereira da Silva”) como acionistas
da HOLCIM BRASIL S/A., o que só teria ocorrido para viabilizar a
aquisição daquela Companhia.
Porém, as negociações empresariais entre partes independentes
envolvem, naturalmente, uma troca de interesses, presentes a cada
uma das partes um sacrifício e um benefício, os quais correspondem
ao benefício e ao sacrifício da outra parte.
Assim, em princípio, não se mostra irregular o fato de o ingresso das
Irmãs Pereira da Silva no grupo (sacrifício do grupo Holcim) ter
Fl. 2070
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

ocorrido para viabilizar a aquisição da CIMENTO PORTLAND
PARAÍSO (benefício do grupo Holcim) e sua incorporação ao grupo
em janeiro de 1997.
Objetivamente, se a saída e posterior retorno das ações da HOLCIM
BRASIL S/A fossem desconsideradas, forçoso concluir que o valor
pago às Irmãs Pereira da Silva pelo Grupo HOLCIM, por ocasião da
“recompra” daquelas ações, teria sido, na realidade, para pagamento
da aquisição, pelo mesmo grupo HOLCIM, dos 32% que as Irmãs
Pereira da Silva detinham sobre a Companhia de Cimento
PORTLAND PARAÍSO.
Entretanto, além da distância temporal – as ações da Cia CIMENTO
PORTLAND foram transferidas ao Grupo HOLCIM em 1996 e os
pagamentos relativos ao “ágio” foram efetuados em 2000 e 2001 – não
há nos autos elementos que comprovem a eventual suspeita de que os
valores pagos às Irmãs Pereira da Silva não se vinculam à (re)
aquisição das ações da HOLCIM BRASIL S/A.
Ressalte-se que o interesse legítimo do Grupo Holcim na aquisição
dessa companhia (Cia CIMENTO PORTLAND PARAÍSO) não foi
questionada pela fiscalização.
Ressalte-se, mais ainda, que a holding PARAÍSO PARTICIPAÇÕES
LTDA., cujo propósito negocial foi rechaçado pela fiscalização, não
tem relação com o GRUPO PARAÍSO, integrado pela Cia.
CIMENTO PORTLAND PARAÍSO, empresa operacional que foi
incorporada ao Grupo Holcim em janeiro de 1997, muito antes da
criação da PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA. (maio de 1998).
Ao final, o fundamento da glosa foi a de que o propósito negocial da aquisição
da CIA CIMENTO PORTLAND não se comunicava com a criação da holding
PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA, que foi utilizada para adquirir os
investimentos com ágio e ser incorporada pela Recorrente, em seguida.
Portanto, no fim, o fundamento da glosa é a utilização de empresa-veículo para
o aproveitamento fiscal de ágio.
A questão não é pacífica na jurisprudência do CARF, mas se tem um ponto nela
que se apresenta como unânime é de que não é ilícito constituir uma empresa
veículo, mesmo que a utilização dela tenha a eficácia negada pelo Fisco. Para
além disso, nenhum dos ponto levantados no TVF se mantém como justificativa
da glosa.
Portanto, tampouco há qualquer prova da realização das condutas dos arts. 72 e
73 da Lei no 4.502/64, razão pela qual deve ser afastada a qualificadora da
multa.
Cabe ressaltar, ainda, que há época dos fatos geradores em exame, a
jurisprudência era vacilante acerca da própria amortização do ágio, circunstância que, no mínimo
induzia o Contribuinte a realizar manobras desse jaez, o que, a meu ver, no mínimo coloca em
dúvida a existência de dolo do sujeito passivo em não recolher tributos, aplicando-se ao caso o
concreto o art. 112 do CTN para afastar a qualificação da penalidade.
Fl. 2071
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Assim sendo, encaminho meu voto no sentido de confirmar a decisão recorrida
para manter a redução da multa de ofício para 75%.

3
CONCLUSÃO

Isso posto, voto por CONHECER do Recurso Especial para, no mérito, NEGAR-
LHE provimento.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Declaração de Voto
Conselheira Livia De Carli Germano.
Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas
quais, com a devida vênia ao entendimento que acabou por prevalecer na Turma, compreendi
que o presente recurso especial não poderia ter sido conhecido, em razão de ausência de interesse
recursal.
Destaco que, uma vez vencida quanto ao conhecimento, acompanhei
integralmente o voto do i. Relator quanto ao mérito, aproveitando para render minhas
homenagens ao entendimento da forma como ali exposto.
Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional sustenta que que a criação de
empresa veículo caracteriza a fraude capaz de levar à qualificação da multa de ofício. Nesse
ponto, traz paradigma que, de fato, é suficiente a contrapor este argumento do voto condutor do
acórdão recorrido, de maneira que, de fato, resta caracterizada a divergência jurisprudencial com
relação ao paradigma 9101-003.533 quanto a tal argumento.
Acontece que, na minha leitura, o voto condutor do acórdão recorrido está
pautado em dois fundamentos autônomos, quais sejam: (i) a tese de que as condutas que afetem
a base de cálculo estão fora do alcance do conceito de fraude fiscal abrangido pelo art. 72 da Lei
no 4.502/1964, eis que esta descreveria a fraude como uma série de condutas exclusivamente
Fl. 2072
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

relativas ao fato gerador do tributo, e (ii) a verificação de existência de um óbice de ordem
probatória à qualificação da multa pretendida pela fiscalização, qual seja, a ausência de
descrição, no TVF, de conduta fraudulenta ou simulada, passando o voto a discorrer sobre o
entendimento de que não é ilícito constituir uma empresa veículo.
Observo que tais argumentos foram expostos nessa ordem no texto do voto
condutor, sendo que na ementa do julgado a ordem deles é invertida. De se observar que, seja no
texto do voto seja no texto da ementa, a menção aos argumentos é encadeada por conjunção
aditiva: o caso da ementa, “Além disso” e no caso do voto, “Mais ainda”.
Nesse ponto, transcrevo a ementa (grifos nossos):
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. MULTA QUALIFICADA. ARTIGO 71, 72 E
73 DA LEI 4.502/64. DESCABIMENTO.
Para que se possa imputar a qualificação da multa, nos termos do artigo 44, I,
§1o da Lei 9.430/1996, é imprescindível identificar a conduta praticada: se
sonegação, fraude ou conluio respectivamente, arts. 71, 72 e 73 da Lei
4.502/1964.
A acusação de artificialismo de uma operação baseada na imputação de ilícitos
atípicos, revelada pelo uso de empresa veículo para aproveitamento fiscal de
ágio, sem a demonstração cabal de invalidades efetivas e do intuito de fraudar,
sonegar ou atuar em conluio do sujeito passivo, não autoriza a qualificação da
multa de ofício, independentemente do posicionamento que se tenha quanto à
dedutibilidade do ágio na questão.
Além disso, o conceito de fraude fiscal do art. 72 da Lei 4.502/1964 exige que
se demonstre condutas dolosas tendentes a afetar o fato gerador do tributo, ao
passo que a dedução de despesas com ágio, ainda que considerada indevida, é
uma conduta relativa à apuração da base de cálculo dos tributos sobre a renda.

Veja-se agora trechos do voto condutor (grifos nossos):
(...)
Como se vê, a base de cálculo, a despeito de ser uma perspectiva dimensível do aspecto
material, não compõe a hipótese de incidência do tributo descrição hipotética do fato
gerador , mas sim a estrutura abstrata da obrigação que surgirá com o nascimento da
exação. A distinção entre a hipótese de incidência e a base de cálculo é reconhecida na
própria legislação, como se vê no art. 44 do CTN, que contrasta com o art. 43, já citado:
(...)
Diante disso, resta absolutamente claro que o art. 72 da Lei no 4.502/64, ao descrever a
fraude como uma série de condutas relativas ao fato gerador do tributo, acaba por
excluir do seu escopo as condutas relativas aos demais aspectos do tributo a exemplo da
base de cálculo, alíquota ou sujeição passiva, que dizem respeito à prescrição da
obrigação tributária, e não à caracterização da ocorrência fática.
Fl. 2073
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

(...)
Desse modo, estando devidamente consolidada na legislação a distinção entre fato
gerador e base de cálculo, resta claro que as condutas que afetem este último estão fora
do alcance do conceito de fraude fiscal abrangido pelo art. 72 da Lei no 4.502/64, visto
que sua literalidade exige que se afete dolosamente a ocorrência do fato gerador ou suas
características fundamentais.
Retornando ao caso concreto, o próprio fiscal reconheceu que o planejamento tributário
realizado pelo contribuinte afetou o montante do tributo devido através da sua base de
cálculo que, como demonstrado exaustivamente, nada tem de "característica essencial"
do fato gerador.
(...)
Quanto à imputação da ocorrência de conluio, previsto no art. 73 da Lei no 4.502/64,
entendo também ser indevida.
(...)
Assim, afasta-se o requisito chave do conluio: a existência de um ajuste entre pessoas,
que nada mais é do que um pacto, um acordo entre duas ou mais partes um encontro de
vontades visando atingir um único escopo ilícito. No presente caso, apesar da existência
de várias pessoas, não há acordo ou se há, não passa de mero simulacro para atos de
uma vontade unitária e concentrada na HOLDERFIN BV, de modo que também não
pode haver conluio.
Mais ainda, há um óbice de ordem probatória à qualificação da multa pretendida pela
fiscalização.
Não há no TVF nada que descreva qualquer conduta fraudulenta ou simulada do
contribuinte, e não há a verificação de dolo para a realização de condutas ilícitas,
tampouco.
O que há, novamente recorrendo à dicção do próprio fiscal, é a constatação de "ausência
de motivação econômica ou negocial" ou, simplesmente, "falta de motivação
extratributária".
(...)
Mais, é preciso que haja a individualização da conduta ilícita, até mesmo para
identificar o sujeito que deverá ser punido, conforme o universal princípio da
individualização das penas, entre nós positivado no art. 5o, XLVI da CF/88.
(...)
Não verificamos nos autos conduta objetiva e determinada que indique o dolo do
contribuinte e justifique a qualificadora da multa.
(...)
Ao final, o fundamento da glosa foi a de que o propósito negocial da aquisição da CIA
CIMENTO PORTLAND não se comunicava com a criação da holding PARAÍSO
PARTICIPAÇÕES LTDA, que foi utilizada para adquirir os investimentos com ágio e
ser incorporada pela Recorrente, em seguida. Portanto, no fim, o fundamento da glosa é
a utilização de empresa-veículo para o aproveitamento fiscal de ágio.
A questão não é pacífica na jurisprudência do CARF, mas se tem um ponto nela que se
apresenta como unânime é de que não é ilícito constituir uma empresa veículo, mesmo
Fl. 2074
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

que a utilização dela tenha a eficácia negada pelo Fisco. Para além disso, nenhum dos
ponto levantados no TVF se mantém como justificativa da glosa.
Portanto, tampouco há qualquer prova da realização das condutas dos arts. 72 e 73 da
Lei no 4.502/64, razão pela qual deve ser afastada a qualificadora da multa.
(...)
Com a devida vênia aos que entenderam de forma diversa, compreendo que a
conclusão de que os dois fundamentos expostos no voto condutor do acordão recorrido são
autônomos se dá não apenas da própria leitura do voto condutor, como exposto acima, mas
também por razões de raciocínio lógico.
De fato, a leitura do inteiro teor do voto condutor revela que este, em primeiro
lugar, sustentou a tese de que não se pode imputar fraude a condutas que visem exclusivamente
alterar a base de cálculo -- e, sob essa perspectiva, seria irrelevante verificar se a criação da
empresa veículo caracterizaria ou não fraude. Depois, a título adicional, o voto condutor expos
as razões pelas quais ele entendeu que, no caso, não houve a prática de ilícito, e aí é que ele
expõe a tese de que a criação de empresa veículo não seria ilícito, mesmo que a utilização possa
ter a eficácia negada pelo Fisco.
Acontece que recurso especial que não logra demonstrar a necessária divergência
jurisprudencial em relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, de per si, seja apto a
motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate, não pode ser conhecido, por
ausência de interesse recursal.
Sob esta ótica, portanto, falece interesse recursal à PGFN, porque a divergência
por ela suscitada -- que foi exclusivamente acerca da caracterização ou não de fraude na
utilização de empresa veículo --, não permitiria reverter tese sustentada no voto condutor do
acórdão recorrido, de impossibilidade de se aplicar o artigo 72 da Lei no 4.502/1964, e portanto
qualificar-se a multa, com base em conduta relativa a aspecto do tributo relacionado à sua base
de cálculo. Concorde-se ou não com tal argumento (e isso seria questão de mérito), fato é que,
compreendo, trata-se de argumento autônomo que foi exposto no voto condutor do acórdão
recorrido, de forma que a ausência de questionamento quanto a ele faz com que a conclusão do
voto se mantenha mesmo que reformado o argumento a respeito da empresa veículo.
Neste sentido, aliás, é a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores:
Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”
Súmula 126/STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta
em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si
só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.
Por fim, observo que, muito provavelmente, encontrar um paradigma para
contrapor essa primeira tese exposta no voto condutor do acordão recorrido seja tarefa difícil
dada a sua relativa inovação. Não obstante, o fato de não se localizar decisão do CARF capaz de
demonstrar a divergência jurisprudencial não pode servir de motivo para se conhecer de recurso
especial, sendo, na verdade, a próprio reconhecimento da impossibilidade de se conhecer do
recurso, dada a competência desta CSRF que, nos termos do artigo 67 do Anexo II ao
RICARF/2015, limita-se a solucionar divergência entre julgados deste CARF.
Fl. 2075
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

São essas as razões pelas quais, novamente pedindo vênia para discordar dos
entendimentos em contrário, orientei meu voto para não conhecer do recurso especial.
É a declaração
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Declaração de Voto
Caio Cesar Nader Quintella, Conselheiro

Acompanhando o bem fundamentado voto do I. Relator, registra-se aqui a total
concordância com o seu posicionamento meritório, justificando o entendimento pela
improcedência do Recurso Especial da Fazenda Nacional e permitindo-se acrescentar mais
alguns poucos fundamentos para tanto.

Pois bem, o tema da qualificação da multa de ofício em operações societárias não
é novo. Pelo contrário, há décadas a matéria em questão vem sendo analisada neste E. CARF nos
antecessores E. Conselhos de Contribuintes, seja dento da especificidade da amortização do ágio,
ou mesmo em outras operações que envolvem reorganizações societárias, cujo o questionamento
de sua validade, oponibilidade ao Fisco e licitude foram os fundamentos de lançamentos de
ofício e da aplicação de multas.

Este mesmo Conselheiro já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa
temática nos v. Acórdãos no 1402-003.978, no 1402-003.850 e no 1402-002.826, ainda no âmbito
da C. 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção.

Previamente registre-se que, em relação à adoção das chamadas empresas veículo
nas estruturas das operações de aquisição de investimentos societários em que, posteriormente, o
ágio percebido e pago é amortizado fiscalmente, à luz dos arts. 7o e 8 da Lei no 9.532/97,
entende-se que seu mero emprego, inclusive no formato de holdings, criadas com o único
propósito de promover aquisição das participações societárias de interesse, não invalida a
dedutibilidade desse sobre preço percebido e, muito menos, representa ilício, desde que a
presença de tais entidades não tenha representado a formação artificial de ágio novo ou elevado
seu montante.

Fl. 2076
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Porém, a dedução do ágio não está mais sob julgamento – mas apenas a
qualificação da multa de ofício, correspondente a tal suposta infração, cometida por meio da
adoção de modelo societário transacional ilícito, simulado e fraudulento aos olhos da Fazenda
Nacional.

Conforme relatado, em suma, desconsiderando repetições e redundâncias,
entende-se que os principais fundamentos da Recorrente para a correta aplicação da sanção de
ofício duplicada ao caso, na monta de 150%, são 1) a ausência de propósito negocial na
operação, tendo se praticado negócios sem preencher seus requisitos de validade, visando
exclusivamente o aproveitamento do ágio como despesa dedutível; 2) a sonegação restaria
caracterizada nos autos uma vez que o contribuinte fiscalizado, por meio da reorganização
societária, teria retardado parcialmente o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e 3) tais condutas da Contribuinte
configuram simulação, fraude e sonegação.

O cerne acusatório é a carência do chamado propósito negocial na criação e
utilização da holding “PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA” na operação de aquisição da “CIA
CIMENTO PORTLAND” pelo Grupo HOLCIM.

Posto isso, primeiro é certo que a estruturação de negócios de fusões e aquisições
utilizando modelos que contemplam holdings e companhias especificamente criadas para
promover tais transações faz parte do corolário de livre organização empresarial, mostrando-se
empiricamente ágil e eficiente (fato notório dos conhecedores do mercado de M&A), inexistindo
qualquer vedação legal de tal estruturação, não podendo a opção societária contaminar a
dedutibilidade de uma despesa que foi legitimamente formada - independentemente de qual
pessoa jurídica envolvida restou figurando como sua detentora, ao final de todas as etapas de
execução do negócio.

É necessário, aqui, o esclarecimento do conceito de Direito Comercial de
empresas holdings, contemplado expressa e legalmente no §3o do art. 2o da Lei das S/A, posto
que algumas de suas características próprias, tanto práticas, como jurídicas, plenamente lícitas e
corriqueiras, foram indevidamente utilizadas como argumento para tal constatação de ausência
de motivação extra tributária, negocial.

Permitindo-se aqui uma tradução livre, o próprio verbo inglês to hold significa
"deter", "segurar". Assim, sua própria nomenclatura já indica a sua função primordial: deter
participações de outras empresas. O Prof. Modesto Carvalhosa12 define a função e as atividades
das empresas criadas sob a rubrica de holding assim:

12 Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. pp. 14/15.
Fl. 2077
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

A entidade econômica concentracionista, que surge das coligações e do controle
de outras sociedades, encontram na holding o instrumento fundamental de sua
organização.
As holdings são sociedades não operacionais que têm seu patrimônio composto
de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de
controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando, nesse
caso, constituir a coligação.
Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações
comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio.
(...)
Tem assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo
principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros,
em vez do exercício de atividade produtiva ou comercial.
Possui como características principais: ter seu patrimônio formado de
ações emitidas por outras companhias, exercer o controle sobre elas ou
delas participar em caráter permanente, com investimento relevante no seu
capital. Assim, o objeto social da holding é sempre o de participar do
capital de outra sociedade, como controladora ou investidora (coligação).
(destacamos)

Nesse sentido, essa modalidade empresarial é o instrumento societário mais
utilizado para a organização e operação de Grupos Empresais de ampla atuação, dado a sua
simplicidade e baixo custo de constituição/aquisição, funcionamento, operacionalização e
extinção.

Assim, dentro de sua condição de companhia não operacional, sem caráter
comercial, mercantil, o fato de possuir a holding estrutura e correspondente gasto diminuto,
assim como não contratar funcionários e desempenhar atividade mercantil, nada mais faz do que
confirmar sua correta classificação societária e natureza jurídica de holding.

Especialmente em relação a Grupos multinacionais, como o Grupo HOLCIM, é
extremamente natural se organizarem e investirem por meio de tais figuras, principalmente em
outros países, mesmo que aparentemente desnecessário.

Isso porque, nos contatos com um mercado estrangeiro, em razão de investimento
por aquisição de negócios, é plenamente compreensível a escolha por não criar uma nova
estrutura complexa, ou mesmo filiais, que espelhariam, ainda que parcialmente, por razões de
Fl. 2078
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

políticas internas e compliance, a organização e a configuração institucional de sua matriz,
representando, inclusive, um acréscimo injustificável de custos.

E, na grande maioria das vezes, fazer o negócio diretamente (como muitas vezes
sugerido pela Fiscalização e constante de r. decisões destes autos), através de companhias
operacionais estrangeiras é uma opção descartada, na medida que aumentaria a complexidade e a
burocracia de todas as transações envolvendo o investimento adquirido no Brasil, assim como
estabeleceria uma comunicação direta de riscos desse novo negócio (ainda não consolidado e
testado) com empresas de outros mercados, sujeitas a cotações valorativas, avaliações para
investimento e auditorias, tanto públicas como privadas.

Endossando tal usualidade, a literatura doutrinaria13, dentro de uma abordagem
mais prática, cita e confirma essa vocação das holding para investimentos internacionais:

A holding pode ter o caráter de internacionalidade, isto é, manter ações de
companhias que não estejam necessariamente no mesmo país. Ela se mostra
importante "ponte" controladora de exportação, importação e investimentos
estrangeiros. (destacamos)

Eis então sua função maior e propósito negocial intrínseco à figura: instrumentar
a entrada e manejar investimentos estrangeiros em setores da economia.

Corroborando tal entendimento, confira-se trechos de Declaração de Voto do I.
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, acompanhando o Voto Vencedor que deu
provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, no v. Acórdão no 1301.001.505, proferido
ainda na titularidade da C. 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento, publicado em
25/02/2015:

Do exame das operações realizadas, entendo que, desta feita, restou evidenciado
que não estamos diante da criação do chamado ágio interno, ou seja, aquele
criado exclusivamente dentro de um grupo de empresas sem modificação
efetiva da participação societária de seus controladores.
No presente caso o Banco Societé Brasil, por meio de uma empresa controlada
(Trancoso), adquirida especificamente para esse fim, adquiriu o controle da
empresa Cacipar, anteriormente convencionada entre o Banco Societè e os
sócios da empresa vendedora.

13 LODI, Edna Pires. LODI, João Bosco. Holding. 4a edição. São Paulo: Cengage Learning, 2001, p. 9.
Fl. 2079
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

(...)
O ágio, portanto, não foi formado em operação interna (intragrupo), mas sim da
entrada de capital de um novo investidor no grupo que promoveu a efetiva
alteração do controle societário da empresa vendida.
A fiscalização apontou uma série de questionamentos formais ao negócio
entabulado, tais como: ausência de deliberação interna no Grupo Societé
visando transferir a aquisição do investimento por meio da empresa Trancoso;
ausência de notificação do vendedor, estabelecida no contrato de compra e
venda, quanto à cessão de direitos; erros e inconsistências no Livro de
Transferência de Ações do Banco Cacique.
Entendo que não obstante tais aspectos formais não são suficientes para
invalidar a conclusão de que ocorreu o pagamento de um ágio na aquisição de
um participação entre partes não relacionadas.
O fato de o negócio ter sido entabulado pela Banco Soceté Brasil e efetivado
por meio de um empresa controlada, que recebeu o aporte de capital para
fazer o investimento ao meu ver não contamina o negócio, nem desnatura a
ocorrência do ágio. Havia inclusive previsão contratual para que ocorresse
dessa forma. Ainda que não tenha existido a notificação prévia é certo que os
vendedores não se opuseram, tanto que celebraram a venda.
Não enxergo simulação neste caso, mas sim a adoção de uma estrutura
para as operações societárias compatível com o negócio efetivamente
realizado, ainda que evidentemente estruturada com vistas a obtenção dos
benefícios futuros de amortização desse ágio, conforme a previsão legal.
Entendo que, desta feita estamos no campo daquelas situações em que o
contribuinte se valeu licitamente do direito de organizar o seu negócio de
acordo com suas necessidades e/ou interesses, inclusive optar pela forma
negocial que lhe propiciasse o menor custo ou maior vantagem tributária,
obedecidos os ditames legais. (destacamos)

Não pode haver - e muito menos prevalecer - a criação de uma nova obrigação,
pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as Grupos estrangeiros adentram e
investem no país ou como participam do mercado brasileiro.

Uma vez aqui fixados, seja através de holding, filiais ou promovendo joint-
ventures, deve ser dado o mesmo tratamento fiscal às empresas aqui constituídas e operantes,
não podendo simplesmente desconsiderar suas personalidades com base em mera constatação de
que seriam desnecessárias aos Grupos estrangeiros, para então apontar o investidor externo
como real sujeito adquirente e titular dos ônus, direitos e obrigações dessas companhias
(verdadeiramente brasileiras).

Fl. 2080
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Se válida fosse a lógica empregada pela Fiscalização e, principalmente, prevalente
no v. Acórdão no 9101-003.132, de 03/10/2017, que julgou a dedutibilidade do ágio, entendendo
que, a real adquirente seria a empresa estrangeira HOLDERFIN B.V. (holandesa) por ter esta
entidade desembolsado valores por ocasião da aquisição, toda empresa sediada no Brasil que
promoveu uma aquisição, a qual se valeu, anteriormente, de financiamento de controladora ou
coligada estrangeira, não seria nunca titular de suas despesas, bastando apenas o Fisco regredir o
bastante necessário no tempo, até encontrar o patrocínio estrangeiro.

Pertinente dizer que é necessária uma desmistificação da figura dos Grupos
investidores estrangeiros e da adoção de estratégias empresariais com estruturas societárias,
consideradas engenharia complexa, desnecessária, como fundamentos próprios para
requalificação dos fatos, lançamento tributário e aplicação de vultosas multas.

Em não havendo a demonstração ou a prova de ilicitude objetiva na operação, tais
fatos devem ser considerados como a regular prerrogativa organizacional do Grupo Econômico.

Fundamentar as exigências e penas tributárias - ou a sua manutenção - na
afirmação de que poderia o contribuinte ter realizado a operação de outra forma, fazendo a
aquisição direta das participações societárias pela companhia estrangeira (de modo que o ágio
não fosse registrado em empresa nacional, impossibilitando sua amortização), nada mais é do
que a imposição da via negocial possível (dentre uma multiplicidade de cenários factíveis) com a
maior onerosidade tributária - o que não pode ser acatado.

Em
relação
à
suposta
breve
permanência
da
holding
“PARAÍSO
PARTICIPAÇÕES LTDA” na estrutura societária até a sua incorporação (reversa) e,
consequente, extinção, tem-se que o art. 814 da Lei no 9.532/97, expressamente, permite a
incorporação reversa nas operações que dão margem ao ágio dedutível do Lucro Real e, dentro
da sua condição de holding, considerado que sua função era precisamente viabilizar a aquisição
de participações societárias, uma vez esgotado seu propósito, perde qualquer relevância debater
o tempo de sua existência e participação na estrutura organizacional.

Qual o prazo de duração necessária para a holding ter propósito negocial?

14 Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
(...)
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Fl. 2081
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Ora, se acatado tal pensamento, estaríamos diante de um novo requisito, não só do
Direito Tributário para a validação da amortização do ágio, mas também do Direito Comercial
para a atribuição de personalidade jurídica a empresas holding.

Tal lógica de mensurar a personalidade ou robustez negocial das empresas pela
sua duração, número de operações efetuadas e fluxo financeiro deve ser aplicada com maior
rigidez às empresas com objetos mercantis (comerciais, industriais e de serviços). Em relação às
holdings, não operacionais, que, como demonstrado, têm como função operar e organizar, dentro
de Grupos Econômicos, a compra e detenção de participações societárias, tal raciocínio deve ser
profundamente relativizado - quando não, totalmente desconsiderado.

Também é necessário observar que, aqui, não se trata de um processo que versa
sobre lucros no exterior de coligadas e controladas ou a alegações de abuso de tratado, que têm
como fundamento maior a tributação sob bases universais, no qual o Legislador, ao derrubar as
limitações da territorialidade nacional, permitiu buscar os fatos jurídicos tributários ocorridos no
exterior, praticados e percebidos por empresas estrangeiras.

Trata-se de uma glosa de ágio, percebida em operações ocorridas no Brasil, entre
empresas brasileiras (sendo irrelevante o fato de suas titulares e controladoras serem empresas
estrangeiras). Uma vez validamente constituída e operando dentro de seus propósitos, a
companhia faz jus a todas suas prerrogativas – inclusive a titularidade de seus custos e receitas,
alocadas na sua jurisdição tributária nacional.

Dentro desse contexto, importante lembrar que não cabe ao Fisco questionar as
decisões gerenciais da sociedade, incluídas aqui as estruturas adotadas para promover seus
negócios e as vias negociais eleitas, naturalmente, sempre visando o melhor resultado
empresarial, com o menor dispêndio possível.

Importante, agora, tratar sobre a legitimidade e validade do fundamento fiscal de
ausência de propósito negocial.

Claramente, na Autuação e no julgamento que a manteve as exações tributárias,
adotou-se uma posição de exclusiva consideração e privilégio a uma abordagem causalista da
validade dos negócios, condicionando sua legitimidade, eficácia e produção de efeitos à
existência e à apuração, subjetiva, da suposta real causa da celebração dos atos abarcados na
operação (complexa) de aquisição de participação societária.

Fl. 2082
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Porém, foi-se muito mais além.

Expressamente, a Fazenda Nacional no Recurso Especial alega conduta
simulatória e intuito doloso de fraude– assim como fez a Autoridade Fiscal quando aplicou a
multa de ofício qualificada na Autuação – pela suposta constatação de ausência de um propósito
negocial na utilização da empresa holding “PARAÍSO PARTICIPAÇÕES LTDA” para
estruturar a aquisição de novo investimento societário.

Existe aqui um forte descompasso, desalinhamento e desrespeito a determinações
legais e conceitos jurídicos que devem ser abordados e tratados devidamente.

Primeiro, a teoria causalista para a aferição de validade e de eficácia dos negócios
jurídicos não tem respaldo total e absoluto no Direito Civil brasileiro – tampouco no Direito
Tributário, como veremos. Na verdade, historicamente, o Codex Civil nacional contemplava
apenas a teoria voluntarista, onde a validade e a eficácia dos negócios estava submetida à
coincidência da vontade das partes com aquilo avençado e celebrado.

Apenas a partir de 2002 - sem prejuízo ou revogação das previsões típicas da
teoria voluntarista – quando foram inseridos dispositivos novos, como o art. 187, no Código
Civil vigente, no qual é previsto que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes, é que se pode aventar a introdução desse novo critério de
validade, licitude e oponibilidade dos negócios.

Ocorre que a simulação é instituto muito antigo, tipicamente objetivista e
voluntarista, e está atualmente previsto no art. 167 do Código Civil de 2002, cujas alterações
promovidas (em relação aos arts. 103 e 104 do mesmo Compêndio de 1916) - destacando-se a
figura da simulação relativa, que excepciona da nulidade o elemento transacional que persiste
válido mesmo diante da ocorrência dos vícios ensejadores de reconhecimento do ilícito – não
alterou as circunstâncias de sua declaração.

Sua ocorrência continua condicionada a vícios de vontade e falsidade elementar
nas declarações presentes nos Instrumentos, concisamente delimitando o instituto com a seguinte
prescrição de seu §1o:

§1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
Fl. 2083
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Como se observa, a ausência de causa ou, mais especificamente, ausência de
propósito negocial, não dá margem ao reconhecimento de simulação no Direito brasileiro. Se
aceita essa proposta, permitir-se-ia manifesta distorção e extrapolamento de delimitação legal de
tal ilícito.

Confirmando tal assertiva, confira-se a brilhante lição de Alfredo Augusto
Becker15, cuja autoridade sobre o tema não comporta desafio:

Em resumo: as regras jurídicas que geram as relações jurídicas tributárias são
regras jurídicas organicamente enquadradas num único sistema que constitui o
ordenamento jurídico emanado de um Estado. Desta homogeneidade
sistemática (homogeneidade essencial para o funcionamento de qualquer
organismo e, portanto, essencial para a certeza do direito que deve derivar do
organismo jurídico), decorre a conseqüencia de que a regra de Direito
Tributário, ao fazer referência a conceito ou instituto de outro ramo de Direito,
assim o faz, aceitando o mesmo significado jurídico que emergiu daquela:
expressão (fórmula ou linguagem literal legislativa) quando ela entrou para o
mundo jurídico naquele outro ramo do Direito.

Nenhuma das hipóteses legais de simulação foi demonstrada e comprovada pela
Autoridade Fiscal, sendo manifestamente improcedente tal justificativa para permitir o
agravamento sancionatório da Contribuinte, como pretende-se no Recurso Especial.

Já a figura da fraude, tratada de maneira parca e um tanto excessivamente
específica no art. 158 do Código Civil de 2002, pode ser delimitada, conceitualmente, no Direito
nacional como o emprego de ardil ou artifício, configurando conduta dolosa, de má-fé, visando
ao engano de terceiro, para provocar-lhe dano ou obter, para si, vantagem indevida. A
jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça16 foi a grande responsável por definir tal
importante instituto legal.

15 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2010, p. 132.
16 Vide HC 285.587/SP, Sexta Turma, Exmo Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz, publicado em 15/03/2016.
Fl. 2084
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Mesmo que se entenda que praticar um negócio ou ato sem propósito negocial
seja ilícito, tal manobra, não evidencia fraude, carecendo nesse apontamento – pelo menos – dos
elementos da má-fé e do artifício ardiloso, propositalmente enganoso.

Não se trata de mero preciosismo ou excesso de apego técnico aos termos da Lei;
está-se diante de figuras regidas pelo Direito Civil, com características, delimitação e efeitos
próprios. Não pode ser tratado o tema com indiferença ou flexibilidade para fins da constatação
do objeto da acusação fiscal e da correção da aplicação da pena ou, ainda – derradeiramente –
para a análise de sua procedência, no ambiente contencioso.

Os diferentes institutos jurídicos não se confundem com meras palavras do léxico
luso-brasileiro, não havendo sinonímia, confusão ou fungibilidade entre si, possuindo
regulamentação legal e, consequentemente, alcances e efeitos próprios, distintos e singulares.

Por exemplo, conforme visto, a regulamentação da simulação consta do art. 167 e
a fraude do art. 158, ambos do Código Civil de 2002, sendo expressamente mencionadas no art.
149, inciso VII, do Código Tributário Nacional, não havendo, assim, dúvidas de que pode a
Autoridade Fiscal promover Autuações, desconsiderando e requalificando fatos para exigir o
tributo evadido, diante de tais ocorrências e aplicar a penalidade mais gravosa. Igualmente, tais
figuras específica dialogam diretamente com as antigas previsões dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64 – como será melhor, mais adiante, visto.

Já o abuso de direito seria regulado na esfera privada pelo art. 187 do Código
Civil vigente, sem qualquer menção no Codex Tributário, editado antes de sua veiculação no
sistema jurídico nacional, o que dá margem à indagação da validade de sua adoção para fins de
lançamento de ofício de tributos e qual a sanção adequada, quando essa é a acusação imposta ao
contribuinte.

Ao seu turno, ainda diga-se que, depois de 2001, temos a figura da dissimulação,
que é mencionada no polêmico parágrafo único do art. 116 do Compêndio Tributário, havendo
debate se tal instituto também abarca o abuso de forma, a ausência de propósito negocial e a
elusão, assim como é muito questionável a própria eficácia do dispositivo, que não foi
regulamentado por Lei Ordinária.

E, observando as remissões conceituais da prerrogativa fazendária insculpida no
art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional de 1966, dentro de tal alcance e delimitação
jurídica, de maneira sistemática, é que as figuras da sonegação, da fraude e do conluio
mencionadas e tratadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 (então, anterior ao Codex fiscal)
Fl. 2085
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

devem ser tratadas para fins da aplicação do apenamento exasperado, previsto no §1o do art. 44
da Lei no 9.430/96

Assim, a identidade e a individualidade de cada instituto de Direito e da sua
correspondente regulamentação (ou não) é motivo determinante na existência de uma
multiplicidade de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, judiciais e deste mesmo E.
CARF, sobre a legalidade da sua adoção e invocação para o desfazimento e desconsideração de
atos, negócios e pessoas jurídicas ou para a qualificação da multa de ofício - acatando-se alguns
e rejeitando outros, para os mesmos fins.

Rechaça-se – com veemência - o entendimento de que basta a Autoridade
Tributária bem descrever os fatos, sendo irrelevante o equivoco na fundamentação jurídica do
lançamento de ofício. Tal posição não só pressupõe que poderiam as Autoridades Julgadoras
determinarem, posteriormente. a legislação aplicável, durante o contencioso, como contraria o
ônus legal da Fiscalização, previsto no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto no 70.235/70 –
além de empobrecer e desmerecer a tão nobre função técnica do Auditor Fiscal.

Não se está exigindo da Autoridade Fiscal erudição acadêmica ou magistério
jurídico na sua atividade pública, mas o devido conhecimento do teor da Lei que ela mesma
invoca e aplica, bem como do seu alcance e de suas consequências, assegurando coerência e
consistência jurídica dos atos administrativos.

Nessa esteira, a ausência de razões negociais como motivação para
desconsideração de negócios plenamente lícitos, a consequente exigência de tributos e aplicação
da pena duplicada de 150% não encontra nenhum respaldo na legislação nacional vigente, sendo
prática fiscalizatória importada (ou melhor, contrabandeada) de outros sistemas jurídicos,
estrangeiros, o que gera verdadeiro descaminho quando isoladamente utilizada como fundamento
de Autos de Infração e imposição de multas pelas Autoridades do Poder Executivo, no seu
mister.

Ora, é certo que a utilização de conceitos como a materialidade econômica das
operações e a averiguação dos propósitos negociais na apuração dos fatos colhidos pela Fazenda
Pública são ferramentas úteis e válidas para a investigação da presença ilícitos, defeitos,
falsidades ou qualquer outra irregularidade previstas em Lei (provando-se, ao final, a
materialização de sua hipótese de ocorrência), mas, simplesmente, desconsiderar operações e
multar, pesadamente o contribuinte, mediante a conclusão que houve, finalisticamente, uma
economia tributária e ausente motivação empresarial, não pode ser aceito ou tolerado.

Fl. 2086
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Foi o que ocorreu no presente caso.

Data maxima venia, como tratado incialmente nesse voto, simplesmente rotulou-
se uma entidade de empresa veículo, apontando para as suas características e o deslinde da sua
trajetória e função na organização societária procedida, afirmando, conclusivamente, que sua
criação e emprego na transação não possuiria propósito negocial, posto que poderia ter sido feita
a operação de outra forma (mais onerosa, do ponto de vista fiscal) – glosando a dedução feita e
repreendendo a Empresa com a pena de 150% deste valor.

Ora, repita-se, não existe qualquer ilegalidade aqui; ou mesmo nulidade ou, ainda,
vício negocial que possa, minimamente, exprimir a prática de sonegação, fraude, conluio e
simulação.

Por fim, diga-se que, inquestionável que, de um ponto de vista de gestão
empresarial, tais dispêndios com ágio, efetivamente sofridos pagos (o que é incontroverso)
dedutíveis por permissão legal expressa, têm muita relevância econômica, operacional e
estratégica, na medida em que equilibram-se com os ganhos do investimento adquirido, dentro
da mesma jurisdição, e garantem uma tributação regional do Grupo Econômico mais próxima de
sua capacidade contributiva, efetivamente revelada.

Da mesma forma que o falecido Prof. Exmo. Min. Nelson Hungria, quando tratou
de analisar a legislação penal, afirmou que a lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos
covardes e pusilânimes17, a Lei Tributária não pode obrigar e compelir os contribuintes e os
gestores das entidades à ineficiência e à incompetência.

Os administradores e gestores das empresas, além das obrigações com o Fisco,
também devem observar seu compromisso e a sua responsabilidade de obtenção dos melhores
resultados, igualmente decorrentes de Lei – nacional e internacional.

Natural que quando, observado que determinado investimento do Grupo
Econômico dá margem a dispêndio, legalmente formado e dedutível das bases tributáveis, os
seus gestores envidarão esforços para se valer tal prerrogativa, quando apresentadas
oportunidades lícitas de assim o fazê-lo.

17 Comentários ao Código Penal, Vol. V, arts. 121 a 136, 5a ed., Rio de Janeiro : Forense, 1977, p.292/293.
Fl. 2087
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.761 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721820/2013-90

Ainda que possa existir divergência entre Fisco e Contribuinte sobre os requisitos
legais para a dedução legítima de tal rubrica, a tal embate jurídico, hermenêutico, não pode ser
conferido as mesmas consequências da sonegação, fraude, conluio e simulação – que demandam
comprovação por meio de elementos tangíveis e materiais, nos moldes dos institutos e conceitos
devidamente previstos nas normas (domésticas).

Assim, claramente aqui, não é devida a aplicação da multa de ofício qualificada,
em monta duplicada, não merecendo reforma o v. Acórdão que reduziu a sanção para o patamar
ordinário de 75%.

Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens ao I. Relator,
voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Fl. 2088
DF CARF MF
Documento nato-digital