Tribunal: CARF
Processo: 18471.000675/2007-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003
NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando o mesmo possui todos os elementos necessários à compreensão inequívoca da exigência, detalhados em Termo de Constatação Fiscal, que é parte integrante do Auto, e dos fatos que o motivaram e enquadramento legal da infração fiscal.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2003
SIGILO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. SOLICITAÇÃO REGULAR.
Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda, não constitui quebra do sigilo bancário, haja vista prestar-se apenas a possível constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência da responsabilidade do sigilo, antes assegurado pela instituição financeira e agora mantido pelas autoridades administrativas.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
Não constitui violação ao dever de sigilo a transferência de dados bancários das instituições financeiras para a administração tributária, conforme autorizado pela legislação e referendado pela Suprema Corte Nacional.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGENS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITA.
Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DAS PROVA.
As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2003
LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL.
Em razão da vinculação entre o lançamento principal e o decorrente, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação deste, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2003
LANÇAMENTO DECORRENTE. PIS. BASE DE CÁLCULO INCORRETA.
A base de cálculo da Contribuição para o PIS deve apontar com correção a matéria tributável (mensal) e o respectivo fato gerador (mensal), consoante estabelece o art.142 do CTN.
Inconsistências em sua apuração, tais como tributação de receitas trimestralmente apuradas e fatos geradores trimestrais, resultam na improcedência da exigência desta contribuição.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2003
LANÇAMENTO DECORRENTE. COFINS. BASE DE CÁLCULO INCORRETA.
A base de cálculo da COFINS deve apontar com correção a matéria tributável (mensal) e o respectivo fato gerador (mensal), consoante estabelece o art.142 do CTN.
Inconsistências em sua apuração, tais como tributação de receitas trimestralmente apuradas e fatos geradores trimestrais, resultam na improcedência da exigência desta contribuição.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18471.000675/2007-52
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.303 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de março de 2021
Recorrente
CASA RIO MINHO DO QUITUNGO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003
NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando o mesmo possui
todos os elementos necessários à compreensão inequívoca da exigência,
detalhados em Termo de Constatação Fiscal, que é parte integrante do Auto, e
dos fatos que o motivaram e enquadramento legal da infração fiscal.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2003
SIGILO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. SOLICITAÇÃO
REGULAR.
Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação, por parte das
instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais
tributários do Ministério da Fazenda, não constitui quebra do sigilo bancário,
haja vista prestar-se apenas a possível constituição de crédito tributário e
eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência da
responsabilidade do sigilo, antes assegurado pela instituição financeira e agora
mantido pelas autoridades administrativas.
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA.
Não constitui violação ao dever de sigilo a transferência de dados bancários das
instituições financeiras para a administração tributária, conforme autorizado
pela legislação e referendado pela Suprema Corte Nacional.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGENS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO
DE RECEITA.
Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de
depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa
física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DAS
PROVA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18471.000675/2007-52
Fl. 232
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-
somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas
presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos
não ocorreram na forma como presumidos pela lei.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2003
LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL.
Em razão da vinculação entre o lançamento principal e o decorrente, devem as
conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação deste, desde que não
presentes arguições específicas ou elementos de prova novos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2003
LANÇAMENTO DECORRENTE. PIS. BASE DE CÁLCULO INCORRETA.
A base de cálculo da Contribuição para o PIS deve apontar com correção a
matéria tributável (mensal) e o respectivo fato gerador (mensal), consoante
estabelece o art.142 do CTN.
Inconsistências em sua apuração, tais como tributação de receitas
trimestralmente apuradas e fatos geradores trimestrais, resultam na
improcedência da exigência desta contribuição.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2003
LANÇAMENTO
DECORRENTE.
COFINS.
BASE
DE
CÁLCULO
INCORRETA.
A base de cálculo da COFINS deve apontar com correção a matéria tributável
(mensal) e o respectivo fato gerador (mensal), consoante estabelece o art.142
do CTN.
Inconsistências em sua apuração, tais como tributação de receitas
trimestralmente apuradas e fatos geradores trimestrais, resultam na
improcedência da exigência desta contribuição.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares de nulidade e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário tão somente
para afastar as exigências relativas ao PIS e à COFINS.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
Fl. 233
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara
Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Relatório
Inicio transcrevendo o relatório e voto da decisão recorrida, consubstanciada no
Acórdão de no 12-23.435 proferido pela 9a Turma da DRJ/RJOI, em sessão de 20/03/2009.
Relatório
Trata o presente processo dos autos de infração de imposto de renda da pessoa
jurídica — IRPJ e seus reflexos a seguir, lavrados pela Delegacia da Receita
Federal de Fiscalização do Rio de Janeiro — Defic/RJO, nos quais são
exigidos da interessada os valores a seguir, acrescidos de multa de oficio de
75% e de juros de mora, relativamente a fatos geradores ocorridos no ano-
calendário de 2003.
• IRPJ (fls. 77/82), de R$ 39.151,21;
• PIS (fls. 83/86), de R$ 16.961,26;
• Cofins (fls.87/90), de R$ 78.292,80; e
• CSLL (fls. 91/95), de R$ 28.181,80.
De acordo com o relatório de descrição dos fatos e enquadramento legal de
fls.78 e Termo de Constatação Fiscal (TCF) de fls. 76, o lançamento se deveu a
arbitramento do lucro tendo em vista apuração, pelo auditor fiscal autuante, de
movimentação financeiras cuja origem a interessada não logrou justificar.
No TCF de fls. 76, o autuante informa que:
- a interessada apresentou no ano-calendário de 2003 movimentação financeira
superior ao total de rendimentos declarados e que, ao ser reiteradamente
intimada, não justificou a origem dos valores movimentados;
- do exame da contabilidade da interessada, foi constatado que não havia
correspondência entre a escrita e a movimentação financeiras, o que acarretou
a desconsideração dos livros fiscais;
- a interessada já havia sido excluída do Simples desde o ano-calendário de
2000, mas continuava a declarar sob essa modalidade;
- foi arbitrado o lucro com base no art. 530, III; 532 e 537, do RIR11999, e art.
27, I e 42 da Lei n° 9.430/1996.
Fl. 234
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

Cientificada do lançamento em 22/06/2007 (fls. 96), a interessada apresentou,
em 23/07/2007, impugnação de fls. 99/113, em que alega, em síntese:
- nulidade do lançamento em razão de (1) inobservância, por parte do
autuante, dos preceitos constitucionais contidos no art. 50, LV, da Constituição
e do CTN, e dos arts. 23, I e 59, II, do Decreto n° 70.235/1972; (2) a
constituição do crédito tributário ter sido baseada em quebra do sigilo
bancário; (3) falta de comunicação processual válida; (4) não ter sido
regularmente intimada para se manifestar sobre os atos de constituição do
crédito tributário;
- que não perdeu sua condição de empresa de pequeno porte, uma vez que
nunca exerceu atividade de representação comercial, que apenas constou do
registro no CNPJ, devendo a realidade fática prevalecer sobre a realidade
formal.
Por fim, pede a improcedência do lançamento.
É o relatório.
Voto
Acolho a impugnação por ser tempestiva e reunir os demais requisitos de
admissibilidade.
O autuante arbitrou o lucro da interessada em razão de haver apurado créditos
depositados em instituições financeiras superiores aos valores declarados, além
de não haver correspondência entre os depósitos e contabilidade apresentada,
o que acarretou a desconsideração da escrita. Disse ainda o autuante que a
interessada, apesar de já excluída do Simples desde 2000, continuou a declarar
sob essa sistemática de recolhimento.
Em sua defesa, a interessada arguiu nulidade do lançamento em razão de
(1)inobservância, por parte do autuante, dos preceitos constitucionais contidos
no art. 5 0, LV, da Constituição e do CTN, e dos arts. 23, I e 59, II, do Decreto
n° 70.235/1972 (Processo Administrativo Fiscal — PAF); (2) a constituição do
crédito tributário ter sido baseada em quebra do sigilo bancário; (3) falta de
comunicação processual válida; (4) não ter regularmente intimada para se
manifestar sobre os atos de constituição do crédito tributário. No que se refere
ao Simples, disse que não perdeu a qualidade de empresa de pequeno porte e
que nunca exerceu a atividade impeditiva de representação comercial
informada no registro do CNPJ.
Passo a votar.
1. Preliminares. Arguições de nulidade.
(1) inobservância dos preceitos constitucionais contidos no art. 5°, LV, da
Constituição e do CTN, e dos arts. 23, I e 59, II, do Decreto n°70.235/1972
(PAF)
(3) sic - falta de comunicação processual válida
(4) falta de intimação para que se manifestasse sobre os atos de constituição do
crédito tributário (CT)
Fl. 235
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

A interessada disse que o lançamento seria nulo em razão de inobservância aos
princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo
legal, bem como de dispositivos do CNT (não especificados) e do PAF, tendo
em vista que não teria recebido as intimações para justificar os depósitos em
contas bancárias. Além disso, diz que houve falta de comunicação válida, com
prazo razoável para resposta, e que não foi intimada para que se manifestasse
sobre os atos de constituição do CT.
Não lhe assiste razão. Verifica-se que em 08/01/2007 a interessada foi
intimada, na pessoa de seu sócio, sr. João Batista do Santos Junior (contrato
social e alterações - fls.115/128), do mandado de procedimento fiscal de fls. 01,
bem como do início da fiscalização, em 08/01/2007 (fls. 23) e reintimação em
15/03/2007 (fls. 24).
Em 21/05/2007 (fls. 30/31) e 04/06/2007 (fls. 74/75), a interessada foi intimada
a comprovar a origem dos depósitos bancários relacionados e anexos às
intimações, sem oferecer resposta. Tais intimações foram endereçadas ao
domicílio fiscal da interessada e recebidas pela sra. Jania Rodrigues Peixoto,
que se identificou como sua contabilista.
A esse respeito, diz o art. 23, inc I e II, do PAF:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador,
repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de
quem o intimar; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada
pela Lei n° 9.532, de 1997)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada
pela Lei n° 11.196, de 2005)
..............................................................................................................................
Assim, as intimações de fls. 21/32 e 74/75 se conformam ao prescrito no inc II
do art. 23 do PAF, tendo em vista que foram feitas no endereço do contribuinte.
Nesse caso, pode a intimação ser por via postal, telegráfica ou qualquer outro
meio ou via, desde que haja prova de recebimento no domicílio tributário do
sujeito passivo, como de fato há, como comprova a assinatura aposta no termo
de intimação, entregue pelo autuante, pela pessoa que recebeu o referido
termo.
Cabe acrescentar que em nenhum momento a interessada negou que a sra.
Jania Rodrigues Peixoto fazia parte de seu quadro de funcionários.
No que se refere ao "prazo razoável" para atendimento da intimação, este foi
de 5 dias, conforme consta das fls. 23 e 24. No entanto, não havia óbice para
que a interessada requeresse um prazo adicional para o cumprimento da
exigência. Como a interessada não se pronunciou de nenhuma forma, as
intimações foram consideradas não atendidas.
Fl. 236
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

Por fim, a interessada disse que não foi chamada a participar da elaboração
dos atos de constituição do CT. Nem poderia. Tais atos são privativos da
autoridade administrativa, na forma do art. 142 do CTN. Por outro lado, a
interessada foi intimada para tanto na pessoa de seu sócio, para apresentar
livros e documentos quando do início da ação fiscal, como também o foi,
mediante intimações de fls. 31/32 e 74/75, para que justificasse os depósitos em
contas bancárias que lhe foram apresentados.
Cabe observar que as intimações orientavam à interessada a como atender às
exigências formuladas, bem como o auto de infração está revestido dos
elementos necessários ao exercício da ampla defesa e do contraditório,
devidamente motivado, com indicação dos dispositivos legais infringidos e com
demonstrações das bases de cálculo e quantum apurados.
Assim, rejeito as preliminares arguidas.
(2) inconstitucionalidade do crédito tributário por se basear em quebra do
sigilo bancário
Também não prospera a arguição. O procedimento fiscal seguiu às disposições
legais da espécie, a saber art. 142 do CTN e arts. 7° a 10 do PAF, e normas
complementares.
A solicitação dos dados financeiros foi feita em 03/04/2007 pela autoridade
competente (Delegado da Defic/RJO), por meio de Requisição de
Movimentação Financeira —RMF (fls. 25 e 28) dirigida às instituições
financeiras. Portanto, foram observados os requisitos legais para a obtenção
das informações bancárias da interessada.
Portanto, não procede a alegação de que a obtenção dos dados bancários da
interessada teria ofendido às disposições constitucionais, razão pela qual
rejeito a arguição.
2. Da prejudicial: exclusão do Simples
O autuante informou no TVF (fls. 76) que a interessada, apesar de excluída do
Simples desde 2000, vinha declarando por essa modalidade, e procedeu ao
lançamento com base no arbitramento do lucro. Em sua defesa, a interessada
alegou que permanece na condição de empresa de pequeno porte e que até a
presente data não teve sua exclusão do Simples definida pela Receita Federal.
Além disso, disse que o litígio se deveu a partir de uma questão formal, que não
pode prevalecer sobre a verdade material, da atividade vedada e não exercida
de representação comercial.
De plano, cabe registrar que a interessada confunde a condição de EPP com a
de optante pelo Simples. A EPP e a micro empresa (ME) são definidas
objetivamente pelo limite da receita bruta mensal. É certo que apenas EPP e
ME fazem jus à tributação simplificada, mas a recíproca não é verdadeira, ou
seja, nem todas EPP e ME podem ser optantes do Simples, como no caso de
exercício de atividade legalmente vedada, por exemplo.
O autuante informou que a interessada foi excluída do Simples em 2000 e a
contestou dizendo que a exclusão seria indevida tendo em vista que houve
equívoco de sua parte ao informar no registro do CNPJ atividade vedada
nunca exercida.
Fl. 237
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

Conforme se verifica do extrato de fls. 130/131 do sistema da Receita Federal
de Vedações e Exclusões do Simples — Sivex, a interessada foi excluída do
Simples pelo Ato Declaratório Executivo (ADE) n° 0297832, de 29/09/2000,
com efeito a partir de 01/11/2000, em razão da situação excludente
"pendências junto à PGFN — número do débito 70297002376". Consta ainda
que a interessada apresentou Solicitação de Revisão de Exclusão do Simples
(SRS) n° 07107297832, e que a exclusão foi consolidada em 02/10/2001, com
efeito retroativo a 01/11/2000.
Portanto, não cabe nenhuma discussão no presente processo quanto à exclusão
formalizada mediante o ADE n° 297832.
Portanto, rejeito a prejudicial.
3. Do mérito. IRPJ. Depósitos bancários de origem não comprovada.
A interessada não trouxe nenhuma alegação de defesa com relação ao mérito
do lançamento, razão pela qual considero incontroversos os valores tributáveis
que lhe são imputados.
Nesse passo, e considerando que o procedimento de constituição do crédito
tributário previsto no art. 142 do CTN também não foi objeto de contestação
nem nele se verificam erros passíveis de revisão de oficio, mantenho
integralmente a exigência de IRPJ.
Cabe observar que o autuante, apesar de não haver consignado expressamente
no auto de infração, deduziu dos totais trimestrais dos depósitos apurados os
valores das receitas trimestrais declaradas (fls. 07/18).
4. Da tributação reflexa: PIS, COFINS, CSLL
Uma vez que os lançamentos das contribuições decorrem das bases tributáveis
em que incidiu o IRPJ e que foram mantidas no presente voto, e considerando
que não foram trazidas alegações específicas às contribuições nem se verificam
erros ensejadores de revisão de oficio, considero procedentes as exigências de
PIS, COFINS e CSLL.
5. Conclusão
Por todo o exposto, voto pela procedência dos lançamentos, para manter
integralmente as exigências lançadas, acrescidas de multa de oficio de 75% e
de juros de mora.

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em 24 de abril de 2009 da decisão recorrida, a Interessada apresentou
recurso voluntário em 21 de maio de 2009, no qual, após transcrever a decisão recorrida,
apresentou os mesmos argumentos dispendidos na Impugnação.

É o relatório do essencial.
Fl. 238
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário apresentado,
dele conheço.
Conforme relatoriado, cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte
interpõe recurso voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora
transcrita na decisão recorrida, então apreciada por aquela instância.
Na apreciação das preliminares e mérito, nos casos dos lançamentos de IRPJ e do
lançamento decorrente da CSLL, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e
encontra-se adequadamente fundamentado.
Com relação aos lançamentos decorrentes de PIS e COFINS, há inconsistências
na sua constituição que prejudicam irremediavelmente a sua certeza e segurança, atributos
necessários ao lançamento conforme estabelecido no art.142 do CTN, como adiante se mostrará.
Portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, naquilo
que se refere às preliminares e mérito dos lançamentos de IRPJ e de CSLL, pelos seus próprios
fundamentos.
Assim, permito-me em utilizar a faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos
termos do parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente
aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.
[...]
2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão de
primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de
defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão
recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).
A seguir o voto condutor do Acórdão, que transcrevo e adoto, com as ressalvas
que comentarei adiante, como razão de decidir:
Voto
Acolho a impugnação por ser tempestiva e reunir os demais requisitos de
admissibilidade.
O autuante arbitrou o lucro da interessada em razão de haver apurado créditos
depositados em instituições financeiras superiores aos valores declarados, além
de não haver correspondência entre os depósitos e contabilidade apresentada,
o que acarretou a desconsideração da escrita. Disse ainda o autuante que a
Fl. 239
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

interessada, apesar de já excluída do Simples desde 2000, continuou a declarar
sob essa sistemática de recolhimento.
Em sua defesa, a interessada arguiu nulidade do lançamento em razão de
(1)inobservância, por parte do autuante, dos preceitos constitucionais contidos
no art. 5 0, LV, da Constituição e do CTN, e dos arts. 23, I e 59, II, do Decreto
n° 70.235/1972 (Processo Administrativo Fiscal — PAF); (2) a constituição do
crédito tributário ter sido baseada em quebra do sigilo bancário; (3) falta de
comunicação processual válida; (4) não ter regularmente intimada para se
manifestar sobre os atos de constituição do crédito tributário. No que se refere
ao Simples, disse que não perdeu a qualidade de empresa de pequeno porte e
que nunca exerceu a atividade impeditiva de representação comercial
informada no registro do CNPJ.
Passo a votar.
1. Preliminares. Arguições de nulidade.
(1) inobservância dos preceitos constitucionais contidos no art. 5°, LV, da
Constituição e do CTN, e dos arts. 23, I e 59, II, do Decreto n°70.235/1972
(PAF)
(3) sic - falta de comunicação processual válida
(4) falta de intimação para que se manifestasse sobre os atos de constituição do
crédito tributário (CT)
A interessada disse que o lançamento seria nulo em razão de inobservância aos
princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo
legal, bem como de dispositivos do CNT (não especificados) e do PAF, tendo
em vista que não teria recebido as intimações para justificar os depósitos em
contas bancárias. Além disso, diz que houve falta de comunicação válida, com
prazo razoável para resposta, e que não foi intimada para que se manifestasse
sobre os atos de constituição do CT.
Não lhe assiste razão. Verifica-se que em 08/01/2007 a interessada foi
intimada, na pessoa de seu sócio, sr. João Batista do Santos Junior (contrato
social e alterações - fls.115/128), do mandado de procedimento fiscal de fls. 01,
bem como do início da fiscalização, em 08/01/2007 (fls. 23) e reintimação em
15/03/2007 (fls. 24).
Em 21/05/2007 (fls. 30/31) e 04/06/2007 (fls. 74/75), a interessada foi intimada
a comprovar a origem dos depósitos bancários relacionados e anexos às
intimações, sem oferecer resposta. Tais intimações foram endereçadas ao
domicílio fiscal da interessada e recebidas pela sra. Jania Rodrigues Peixoto,
que se identificou como sua contabilista.
A esse respeito, diz o art. 23, inc I e II, do PAF:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador,
repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de
quem o intimar; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997)
Fl. 240
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada
pela Lei n° 9.532, de 1997)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada
pela Lei n° 11.196, de 2005)
..............................................................................................................................
Assim, as intimações de fls. 21/32 e 74/75 se conformam ao prescrito no inc II
do art. 23 do PAF, tendo em vista que foram feitas no endereço do contribuinte.
Nesse caso, pode a intimação ser por via postal, telegráfica ou qualquer outro
meio ou via, desde que haja prova de recebimento no domicílio tributário do
sujeito passivo, como de fato há, como comprova a assinatura aposta no termo
de intimação, entregue pelo autuante, pela pessoa que recebeu o referido
termo.
Cabe acrescentar que em nenhum momento a interessada negou que a sra.
Jania Rodrigues Peixoto fazia parte de seu quadro de funcionários.
No que se refere ao "prazo razoável" para atendimento da intimação, este foi
de 5 dias, conforme consta das fls. 23 e 24. No entanto, não havia óbice para
que a interessada requeresse um prazo adicional para o cumprimento da
exigência. Como a interessada não se pronunciou de nenhuma forma, as
intimações foram consideradas não atendidas.
Por fim, a interessada disse que não foi chamada a participar da elaboração
dos atos de constituição do CT. Nem poderia. Tais atos são privativos da
autoridade administrativa, na forma do art. 142 do CTN. Por outro lado, a
interessada foi intimada para tanto na pessoa de seu sócio, para apresentar
livros e documentos quando do início da ação fiscal, como também o foi,
mediante intimações de fls. 31/32 e 74/75, para que justificasse os depósitos em
contas bancárias que lhe foram apresentados.
Cabe observar que as intimações orientavam à interessada a como atender às
exigências formuladas, bem como o auto de infração está revestido dos
elementos necessários ao exercício da ampla defesa e do contraditório,
devidamente motivado, com indicação dos dispositivos legais infringidos e com
demonstrações das bases de cálculo e quantum apurados.
Assim, rejeito as preliminares arguidas.
(2) inconstitucionalidade do crédito tributário por se basear em quebra do
sigilo bancário
Também não prospera a arguição. O procedimento fiscal seguiu às disposições
legais da espécie, a saber art. 142 do CTN e arts. 7° a 10 do PAF, e normas
complementares.
A solicitação dos dados financeiros foi feita em 03/04/2007 pela autoridade
competente (Delegado da Defic/RJO), por meio de Requisição de
Movimentação Financeira —RMF (fls. 25 e 28) dirigida às instituições
financeiras. Portanto, foram observados os requisitos legais para a obtenção
das informações bancárias da interessada.
Fl. 241
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

Portanto, não procede a alegação de que a obtenção dos dados bancários da
interessada teria ofendido às disposições constitucionais, razão pela qual
rejeito a arguição.
2. Da prejudicial: exclusão do Simples
O autuante informou no TVF (fls. 76) que a interessada, apesar de excluída do
Simples desde 2000, vinha declarando por essa modalidade, e procedeu ao
lançamento com base no arbitramento do lucro. Em sua defesa, a interessada
alegou que permanece na condição de empresa de pequeno porte e que até a
presente data não teve sua exclusão do Simples definida pela Receita Federal.
Além disso, disse que o litígio se deveu a partir de uma questão formal, que não
pode prevalecer sobre a verdade material, da atividade vedada e não exercida
de representação comercial.
De plano, cabe registrar que a interessada confunde a condição de EPP com a
de optante pelo Simples. A EPP e a micro empresa (ME) são definidas
objetivamente pelo limite da receita bruta mensal. É certo que apenas EPP e
ME fazem jus à tributação simplificada, mas a recíproca não é verdadeira, ou
seja, nem todas EPP e ME podem ser optantes do Simples, como no caso de
exercício de atividade legalmente vedada, por exemplo.
O autuante informou que a interessada foi excluída do Simples em 2000 e a
contestou dizendo que a exclusão seria indevida tendo em vista que houve
equívoco de sua parte ao informar no registro do CNPJ atividade vedada
nunca exercida.
Conforme se verifica do extrato de fls. 130/131 do sistema da Receita Federal
de Vedações e Exclusões do Simples — Sivex, a interessada foi excluída do
Simples pelo Ato Declaratório Executivo (ADE) n° 0297832, de 29/09/2000,
com efeito a partir de 01/11/2000, em razão da situação excludente
"pendências junto à PGFN — número do débito 70297002376". Consta ainda
que a interessada apresentou Solicitação de Revisão de Exclusão do Simples
(SRS) n° 07107297832, e que a exclusão foi consolidada em 02/10/2001, com
efeito retroativo a 01/11/2000.
Portanto, não cabe nenhuma discussão no presente processo quanto à exclusão
formalizada mediante o ADE n° 297832.
Portanto, rejeito a prejudicial.
3. Do mérito. IRPJ. Depósitos bancários de origem não comprovada.
A interessada não trouxe nenhuma alegação de defesa com relação ao mérito
do lançamento, razão pela qual considero incontroversos os valores tributáveis
que lhe são imputados.
Nesse passo, e considerando que o procedimento de constituição do crédito
tributário previsto no art. 142 do CTN também não foi objeto de contestação
nem nele se verificam erros passíveis de revisão de oficio, mantenho
integralmente a exigência de IRPJ.
Cabe observar que o autuante, apesar de não haver consignado expressamente
no auto de infração, deduziu dos totais trimestrais dos depósitos apurados os
valores das receitas trimestrais declaradas (fls. 07/18).
Fl. 242
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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4. Da tributação reflexa: PIS, COFINS, CSLL
Uma vez que os lançamentos das contribuições decorrem das bases tributáveis
em que incidiu o IRPJ e que foram mantidas no presente voto, e considerando
que não foram trazidas alegações específicas às contribuições nem se verificam
erros ensejadores de revisão de oficio, considero procedentes as exigências de
PIS, COFINS e CSLL.
5. Conclusão
Por todo o exposto, voto pela procedência dos lançamentos, para manter
integralmente as exigências lançadas, acrescidas de multa de oficio de 75% e
de juros de mora.

Permito-me alguns comentários, como, por exemplo, na questão relativa ao sigilo
bancário, uma vez que a Suprema Corte já se manifestou sobre o tema, o que não existia à época
da decisão recorrida.
Neste sentido reproduzo texto que utilizo em meus votos, sobre o assunto:
A defesa tinha alegado quebra de sigilo, aduzindo que o acesso à
movimentação financeira da Impugnante somente poderia ocorrer mediante
ordem judicial.
Não obstante esta questão estar pacificada, o acesso pelas autoridades
administrativas às informações bancárias dos contribuintes tem fundamento na
própria Constituição Federal, art. 145, parágrafo 1o, assim como já estava
previsto no CTN, art. 197, e, posteriormente, veio a ser tratado na Lei no 8.021,
de 1990:
Constituição Federal
Art. 145. (...)
§1o Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte. (grifou-se)
Código Tributário Nacional - CTN
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios
ou atividades de terceiros:
[...]
II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras.
Lei 8.021, de 1990
Art. 8.o Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações
sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive
Fl. 243
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da
Lei n.o 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas
pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo
máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de
descumprimento deste prazo, a penalidade prevista no §1.o do art. 7.o.
No presente contexto, já vigorava a Lei Complementar no 105, de 10/01/2001,
que regulou, com mais detalhes, a solicitação de informações às instituições
financeiras, assim determinando:
Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados.
[...]
§3o Não constitui violação do dever de sigilo:
[...]
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o,
4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar.
[...]
Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites
de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à
administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de
seus serviços.
[...]
§2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a
informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes
globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que
permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.
[...]
§4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas,
incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada
poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar
fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
§5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma
da legislação em vigor.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Atos contínuos, a Lei no 10.174, de 09/01/2001 e o Decreto no 3.724/2001,
apenas regraram com mais precisão a obtenção de dados, compondo o cenário
Fl. 244
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18471.000675/2007-52

jurídico no qual a autoridade fiscal está autorizada, nos casos previstos, a
requisitar informações bancárias dos contribuintes fiscalizados.
Imprópria, assim, a tentativa de vincular esta atividade tão-só ao Poder
Judiciário, sob o argumento de violação de direitos da impugnante. Os atos
legais e regulamentares mencionados disciplinaram as hipóteses específicas
nas quais o acesso é permitido e, ao circunscrever-se a este âmbito, a prova
obtida é plenamente válida e, sobre ela, a contribuinte foi regularmente
intimada a se manifestar e a esclarecer a origem dos valores questionados,
tanto na fase procedimental como na litigiosa, quando da concessão de prazo
regulamentar para impugnação após a ciência da formalização da exigência.
Importa também acrescentar que não há previsão expressa na Constituição
quanto à inviolabilidade do sigilo bancário, advindo tal tese da interpretação
doutrinária e jurisprudencial dada à matéria, com posicionamentos contrários
à Fazenda pública colacionados pelo contribuinte em sua peça impugnatória,
doravante resquícios de entendimento ultrapassado.
Muito oportunamente, neste ponto cabe discorrer sobre a palavra final dada
sobre o tema pelo Supremo Tribunal Federal em análise conjunta de cinco
processos que questionavam os dispositivos da Lei Complementar 105/2001
que permitiam a Administração Tributária Federal obter os dados bancários
diretamente das instituições financeiras sem autorização judicial. Trata-se das
Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI, nos 2390, 2859, 2386 e 2397, as
três últimas apensadas a primeira, além do Recurso Extraordinário (RE) no
601314.
Em Sessão plenária ocorrida no STF em 24 de fevereiro de 2016, por maioria
de votos (9 a 2), prevaleceu o entendimento de que o disposto na norma não
resulta em quebra de sigilo bancário, mas tão somente em transferência de
sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de
terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos para o Fisco, que
tem o dever de preservar o sigilo dos dados, não havendo portanto ofensa à
Constituição Federal.
Das Intimações

Reproduzo a alegação da Recorrente, idêntica, como já destaquei, àquela trazida
na Impugnação:

Fl. 245
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conforme relatoriado, a DRJ já se manifestou sobre tal alegação, fazendo menção
às intimações feitas acostadas aos autos.

Apenas reproduzo uma delas (pois houve reintimação):
Fl. 246
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fl. 247
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Junto ao referido Termo de Intimação, encontram-se as planilhas indicativas dos
créditos bancários, individualizados (fls.32 a 73).

Do arbitramento
Consta nos autos uma declaração de rendimentos da Recorrente, sob as regras do
Simples, com receita declarada no ano de 2003 de R$ 339.026,22 (fl.18) ao passo que os créditos
bancários sem origem explicada somaram R$ 2.948.452,60 (fl.30 – Intimação).
No Termo de Início de Fiscalização (fls.23), a Recorrente já havia sido intimada,
em 08 de janeiro de 2007, a apresentar, com prazo de cinco dias úteis, dentre outros, o Livro
Caixa ou Diário e Razão, sendo reintimada em 15 de março de 2007.
Não consta que os tenha apresentados à Fiscalização, entretanto, no Termo de
Constatação Fiscal (fls.76), do qual a Recorrente recebeu cópia em 22 de junho de 2007 (AR às
fls.96), a autoridade autuante relatou que examinou a contabilidade apresentada:
“...constatei não haver correspondência entre sua escrita e aquela intensa
movimentação financeira fazendo com que seus livros fiscais fossem
desconsiderados. Esses fatos motivaram uma autuação por omissão de
rendimentos, devido aos depósitos bancários não escriturados.
Pelo fato do contribuinte vir apresentando sistematicamente declaração de
rendimentos pelo modelo Simples apesar de estar excluído desta modalidade
desde o ano de 2000, o presente Auto de Infração se dá através do arbitramento
de seus lucros.”

Assim, tendo examinado a escrituração contábil e anotado a grave inconsistência
supra relatada, entendeu pela desconsideração dos livros fiscais, promovendo-se o arbitramento
com base no inciso III do art.530 do RIR/99, pela não apresentação de livros contábeis ou Livro
Caixa:
LUCRO ARBITRADO
CAPÍTULO I
HIPÓTESES DE ARBITRAMENTO
Art. 529. A tributação com base no lucro arbitrado obedecerá as disposições
previstas neste Subtítulo.
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no
8.981, de 1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
Fl. 248
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes
indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem
imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária;
b) determinar o lucro real;
III – o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese
do parágrafo único do art.527;
No corpo do Auto de Infração, consta que a Contribuinte poderia ter sido
tributado pelas regras do Lucro Presumido, entretanto, tal possibilidade revelou-se inviável em
face da inexistência de livro Caixa.

Eis a descrição dos fatos no Auto de Infração (fl.78):

Bem, sob qualquer ângulo que se veja a situação contábil/fiscal da Recorrente,
não restou alternativa que não o arbitramento do lucro do ano calendário de 2003.

Dos Lançamentos Decorrentes
A solução dada ao litígio principal, referente ao IRPJ, aplica-se aos lançamentos
dele decorrentes (CSLL, contribuição para o PIS e COFINS), por resultarem dos mesmos
elementos de prova e se referirem à mesma matéria tributável.
Ocorre que na apuração da contribuição devida a título de PIS (fls.83 a 86) e de
COFINS (fls.87 a 90), a autoridade autuante considerou como matéria tributável a receita
trimestral e não a receita mensal, que é a verdadeira base de cálculo destas contribuições.
Este procedimento equivocado provoca também distorções na apuração da multa
devida e nos juros de mora das contribuições e multa, de forma que por tais razões e por ser estar
Fl. 249
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.303 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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em desacordo com o art.142 do CTN, uma vez que não pode o Fisco exigir contribuições
apuradas em bases de cálculo incorretas, as contribuições lançadas devem ser canceladas.
Conclusão
É o voto, afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar parcial provimento
ao recurso voluntário tão somente para afastar as exigências relativas ao PIS e à COFINS.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 250
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