Tribunal: CARF
Processo: 10611.001423/2009-59
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Maysa de Sá Pittondo Deligne
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 07/08/2006, 21/09/2006, 14/08/2006, 13/09/2006
AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada Operação Dilúvio (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10611.001423/2009-59
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-008.924 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
25 de agosto de 2021
Recorrente
CLAC IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 07/08/2006, 21/09/2006, 14/08/2006, 13/09/2006
AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de
infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação.
No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada Operação
Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta
substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento aos
Recursos Voluntários para cancelar integralmente o Auto de Infração. Vencidos os Conselheiros
Lázaro Antonio Souza Soares, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, e Marcos Roberto da
Silva (suplente convocado) que negavam provimento aos recursos. Manifestou intenção de
apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.

(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio
Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares,
Cynthia Elena de Campos, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) Renata da Silveira
Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído
pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva (suplente convocado).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10611.001423/2009-59
Fl. 1729
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Por bem relatar os fatos deste processo, peço vênia para reproduzir o relatório da
Resolução n.o 3402-000.740 de 26/01/2016 de relatoria da Conselheira Sílvia de Brito Oliveira:
O presente litígio versa sobre o Auto de Infração lavrado em face da exigência de
créditos tributários referentes ao Imposto de Importação II, Imposto sobre Produtos
Industrializados IPI, PIS Importação e COFINS Importação, com aplicação de multa no
percentual de 150% sobre a diferença apurada dos citados tributos e multa relativa a
Controle Administrativo das importações no valor de 100% da diferença entre o preço
declarado e o preço praticado, bem como juros de mora, conseqüência do
subfaturamento nos preços das peças e equipamentos importados constantes das
Declarações
de
Importação
(DI),
nos
06/09284325/001,
06/09594707/001,
06/10979684/001 e 06/11385869/001.
Para melhor compreensão dos meus pares acerca dos fatos ocorridos, transcreve-se o
relatório consignado na decisão de primeira instância administrativa:
Trata o presente processo de lançamento de crédito tributário no montante de R$
754.903,38 (setecentos e cinqüenta e quatro mil novecentos e três reais e trinta e
oito centavos) resultado da falta de recolhimento em tempo legal de tributo,
conseqüência do subfaturamento nos preços das peças/equipamentos importados
referente às Declarações de Importação – DI nos 06/09284325/001,
06/09594707/001, 06/10979684/001 e 06/11385869/001 além da aplicação da
multa administrativa - II resultante da diferença apurada entre o preço informado
nas declarações de importação e o preço efetivamente praticado.
Resumo da autuação fiscal, conforme quadro abaixo (...):
Afirma a fiscalização que a empresa CLAC Importação e Exportação Ltda,
operando por conta e ordem da real adquirente, POLIMPORT Comércio e
Exportação Ltda, submeteu a despacho aduaneiro mercadorias com declaração
inexata de valor, com vistas a elidir o pagamento dos tributos incidentes na
importação. Em função da declaração de importação com valores subfaturados
foram lançadas as diferenças de tributos (II, IPI, PIS e COFINS) mais multas e
acréscimos legais.
No Relatório Fiscal, parte integrante do auto de infração, a fiscalização registra
os fatos que deram origem à autuação:
• O objetivo da ação fiscal é a verificação do cumprimento das obrigações fiscais
e especialmente a apuração de indícios de ocultação do sujeito passivo e
subfaturamento na importação e utilização de faturas ideologicamente falsas por
parte do importador;
• Que “Os elementos analisados nesta fiscalização são decorrentes, em sua maior
parte, de documentos e arquivos magnético apreendidos em 16 de agosto de
2006 pela Policia Federal, em cumprimento de diversos Mandados de Buscas e
Apreensões (MBA) emitidos pela Justiça Federal em Paranaguá — PR,
motivados por investigação realizada pela Receita Federal em conjunto com a
Policia Federal de uma organização dedicada à prática de diversas fraudes em
operações de comércio exterior e outras.”
• Um conjunto de empresas, constituídas, em sua maioria, em nome de
interpostas pessoas, atuavam de forma dissimulada, como importadores ou como
distribuidores de mercadorias importadas, mas de fato serviam apenas de
anteparo e de escudo para ocultar os reais adquirentes destas mercadorias, estes
sim, reais importadores que adquiriam mercadorias de seus efetivos fornecedores
no exterior, mas que nunca figuravam como importadores, tampouco como
adquirentes, perante os controles administrativos e aduaneiros.
Fl. 1730
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

• Na Operação Dilúvio foi também possível comprovar a prática de inúmeras
outras fraudes relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento
dos preços declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de
documentos, remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração
de créditos tributários fraudulentos e corrupção de servidores públicos.
• Os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e objetos) foram
todos remetidos para Curitiba/PR, tendo sido disponibilizados pela Justiça
Federal daquela cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da
Receita Federal, conforme Decisão Judicial dos Autos n° 2006.70.00.0224356,
de 14/09/2006 em atendimento ao ofício n° 1033/2006DPF/PGAJPR, de
12/09/2006. Memorando n° 04/2007 encaminha cópia da Decisão Judicial dos
Autos n° 2006.70.00.0224356 que autoriza o uso dos documentos apreendidos
(fls. 112 a 118).
• Que os documentos anexados ao processo comprovam que a POLIMPORT
através de seus representantes legais tinha o controle total das importações de
mercadorias estrangeiras comercializadas pelas empresas envolvidas;
• O controle era exercido desde as negociações com os exportadores até a
chegada das mercadorias em seus estoques. A POLIMPORT controlava todas as
fases dos processos de importação de seus produtos, desde a forma como as
mercadorias deveriam ser embarcadas, como os documentos deveriam ser
emitidos (quando não era ela mesma que os emitiam), como seria feita a
declaração de importação, como seriam emitidas as notas fiscais e entrada e de
saída por todas as empresas utilizadas no fluxo até que a mercadoria fosse
colocada à sua disposição, ocultando-se como real importador e repassando os
numerários para pagamento de tais importações, bem como dos tributos
vinculados.
• A parte visível da operação, ou seja, o registro da DI, a emissão das Notas
Fiscais de entrada e de saída até que a mercadoria chegue ao real adquirente é
toda controlada de forma centralizada, como se todas as empresas envolvidas
fossem apenas departamentos de uma única firma. Embora estas operações não
passem de simulação, haja vista que os documentos emitidos o são apenas para
fazer parecer a existência de operações comerciais que nunca aconteceram,
observa-se uma grande preocupação da organização em manter uma formalidade
coerente, garantindo, para cada documento emitido, o correspondente fluxo
financeiro, assim como, mantendo contratos escritos de compra e venda ou de
prestação de serviços entre as empresas importadora, distribuidora e cliente.
• A verdadeira operação comercial entre o comprador (real adquirente) e o seu
fornecedor permanecia oculta. A formalização contábil da entrada das
mercadorias na POLIMPORT era efetuada como se fosse uma simples aquisição
no mercado nacional;
• Quanto ao fluxo financeiro, as declarações de importação registradas em nome
do importador serviam para formalizar a saída de divisas do país, via Banco
Central tendo como destinatário o exportador sob a égide de pagamento das
importações realizadas. Na ocorrência de subfaturamento a parte restante do
pagamento ao exportador era processada por outros meios à margem do sistema
legal, (doleiros, contas CC5, contas no exterior), ou pela via legal, mas em
operações não relacionadas com a importação em questão;
• Que as operações de importação, objeto da fiscalização, independente da forma
como foram declaradas caracterizam-se como sendo de fato operações realizadas
por conta e ordem de terceiros (reais adquirentes). Com isso, o procedimento
fiscal teve como foco o adquirente, restringindo-se, portanto às importações
Fl. 1731
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

registradas pela empresa CLAC nas operações identificadas como realizadas por
conta e ordem da empresa POLIMPORT;
A documentação e as informações constantes do presente processo se originaram
não apenas do que foi disponibilizado a partir da Operação Dilúvio como
também de Documentação apresentada pelas empresas POLIMPORT e CLAC,
em resposta aos Termos de Inicio de Fiscalização e aos demais Termos de
Intimação Fiscal subseqüentes;
• Em 08/08/2007 foi lavrado o termo de início de procedimento fiscal onde a
POLIMPORT foi intimada a apresentar documentos fiscais e esclarecimentos a
respeito das operações realizadas nos períodos base de 2002 a 2007;
• Tendo em vista o não atendimento pelo responsável legal da empresa da
intimação formulada no dia 08/08/2007 para apresentar à Fiscalização, no prazo
de 10 (dez) dias documentos e esclarecimentos a respeito das operações
relacionadas à aquisição de mercadorias de origem estrangeira, em relação aos
períodos base de 2002 a 2007, por meio do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL
n° 020615100.2007.002809, o contribuinte foi intimado pela segunda vez.
• Tomou ciência no dia 22 de Setembro de 2007, conforme Aviso de
Recebimento (AR), de 21 de Setembro de 2007. Mesmo assim, silenciou-se, sem
prestar qualquer esclarecimento solicitado. Outras intimações foram recebidas
pelo contribuinte mas não obtiveram resposta. No dia 17 de outubro de 2007 o
contribuinte apresentou alguns documentos;
• Que na verificação do cumprimento das obrigações de natureza contábil-fiscal
relacionadas às mercadorias de origem estrangeira, apreendidas conforme
TERMO DE APREENSÃO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS no 01
POLIMPORT/06, lavrado em 16/08/2006, conforme TERMO DE INTIMAÇÃO
FISCAL n° 050615100.2007.002809 procedeu-se a diligências nos principais
estabelecimentos fornecedores, para confirmar com documentação hábil a
efetividade das operações.
• Que foi proposta a aplicação da pena de perdimento das mercadorias de origem
estrangeira
apreendidas
conforme
TERMO
DE
APREENSÃO
DE
MERCADORIAS ESTRANGEIRAS n° 01 POLIMPORT/06, lavrado em
16/08/2006, conforme Processo Administrativo Fiscal n° 10611.000767200860;
• Em 28 de novembro de 2007 foi emitido Termo de Intimação Fiscal com
ciência pessoal na mesma data do procedimento de diligência fiscal aos
estabelecimentos da empresa. Na referida diligência fiscal, constatou-se a
existência física, nos estabelecimentos da empresa diligenciada, de grande
quantidade de mercadorias com as mesmas características físicas das
mercadorias apreendidas;
• A CLAC mediante Termo de Inicio de Fiscalização, com ciência em
06/10/2008 foi intimada a apresentar documentos e esclarecimentos a respeito
das mercadorias importadas. Em 20/11/2008, após prorrogação de prazo para
entrega o contribuinte apresentou sua resposta ao Termo de Inicio de
Fiscalização com os documentos e esclarecimentos solicitados. De posse das
informações, documentos e respostas dos intimados bem como o que foi obtido
nas diligências realizadas nos contribuintes a fiscalização apurou que:
• A empresa CLAC participou do esquema de simulação, com o objetivo de
ocultar o real adquirente de mercadorias importadas (POLIMPORT) e ocultar os
principais responsáveis pelo esquema, bem como o patrimônio obtido. Dentro da
estrutura organizacional montada para as importações destinadas à empresa
POLIMPORT, havia inscrições nos processos para fins de controle interno,
Fl. 1732
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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vinculando-os ao cliente de fato, como por exemplo, os elementos referentes à
ordem de compra da POLIMPORT "COB 04/2006". Em todos os “Processos de
Importação” da POLIMPORT que deram origem as importações objetos da
presente fiscalização poderão ser verificadas basicamente as mesmas
informações e modus operandi. As Declarações de Importação eram registradas
em nome da CLAC como Importador e Adquirente da Mercadoria (fls. 74 e 75);
• “Como já mencionado acima, a Declaração de Importação referente à ordem de
compra COB 04/2006 foi registrada no dia 07 de agosto com o n° 06/09284325.
Sendo as mercadorias desembaraçadas no dia 09 do mesmo mês, a empresa
CLAC emitiu a Nota Fiscal de entrada n° 14460 nesta data. Dois dias depois
(11/08/2006) emitiu a Nota Fiscal de saída n° 20205 com destino POLIMPORT
(cópias digitalizadas abaixo). As duas Notas relacionam exatamente as mesmas
mercadorias e quantidades que figuram na DI n° 06/09284325. Estas e as outras
Netas Fiscais apresentadas pela CLAC encontram-se as fls. 308/389.”
• “Não resta dúvida que a empresa POLIMPORT, através dos seus
representantes, era responsável pela execução de toda a transação comercial,
desde a aquisição das mercadorias no exterior, incluindo a negociação de preços,
seu subfaturamento para fins de declaração de importação e controles
aduaneiros, embarque e desembarque, bem como a circulação das mercadorias
no território nacional após o desembaraço até os seus depósitos. Para tanto,
contava com o conhecimento e os serviços da importadora CLAC.”
• As operações de importação em questão efetivamente se caracterizam como por
conta e ordem do real adquirente POLIMPORT visto que em sua essência está
comprovado o interesse do adquirente em receber as mercadorias negociadas no
exterior, sem o que a motivação do importador (CLAC) para promover a
nacionalização das mesmas não existiria;
• Os dados registrados nas declarações de importação em questão não
correspondem a realidade das operações comerciais, uma vez que a empresa
importadora CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, é, de fato,
prestadora de serviços, operando por conta e ordem do real adquirente,
POLIMPORT. Os elementos declarados na importação relativos ao adquirente e
ao preço praticado, não tinham qualquer relação com as efetivas operações
comerciais;
• “O Relatório de fl. 414, intitulado "Importações — Valores Apurados"
apresenta a descrição dos produtos subfaturados, as quantidades e os valores
encontrados na planilha "Vigentes" do arquivo "Fiscal AGOSTO 2006.xls",
relacionados por DI e Ordem de Compra.”
A fiscalização, na procura pelo correto valor aduaneiro a ser aplicado às
mercadorias tidas como subfaturadas, descreve os seis métodos de valoração
aduaneira previstos no AVAGATT e conclui que:
• Para todas as DI's em questão foram identificados os preços efetivamente
praticados não sendo necessária à utilização do arbitramento dos preços das
mercadorias; Foi possível identificar os efetivos intervenientes nas operações de
compra e venda e os elementos essenciais destas operações (preços e
quantidades). O primeiro método de valoração (valor de transação) deverá ser
preservado e o valor aduaneiro apurado tendo por base os documentos que
revelam os valores efetivos das operações. A documentação acostada aos autos
permite obter o preço efetivamente praticado na operação.
• A empresa CLAC e o real adquirente das mercadorias, a empresa
POLIMPORT, conjuntamente, simulavam operações de comércio exterior, tanto
na modalidade de importação por conta própria (importação direta) em que
Fl. 1733
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

supostamente seria titular das operações a empresa “importadora”, quanto na
modalidade por conta e ordem de terceiros em que à empresa “importadora”
juntavamse empresas distribuidoras para figurar como adquirentes das
mercadorias importadas. Deste modo, tanto em uma modalidade de importação
quanto na outra, ocultavam-se aos olhos do fisco o real adquirente das
mercadorias, verdadeiro titular das operações de comércio exterior.
• Com relação ao imposto de importação, a empresa CLAC é o sujeito passivo na
qualidade de contribuinte e a POLIMPORT é sujeito passivo na qualidade de
responsável solidário, conforme disposto no CTN e demais dispositivos legais
relacionados.
• São solidariamente obrigados o contribuinte, a pessoa jurídica importadora
CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, que procedeu à importação
por conta e ordem da empresa adquirente, e o responsável solidário, adquirente
das mercadorias, a empresa POLIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO
LTDA;
• No presente caso, houve coordenação entre o real adquirente das mercadorias
estrangeiras (POLIMPORT) e o importador por conta e ordem (CLAC), o que
implica que respondam conjuntamente pelas infrações praticadas conforme o
disposto no artigo 95, inciso V do Decreto-Lei n° 37/1966;
Das Infrações Apuradas Sobre as infrações apuradas, a fiscalização destaca que:
• Da declaração de importação preenchida de forma inexata resulta a falta de
pagamento do Imposto de Importação — II, do Imposto sobre Produtos
Industrializados — IPI vinculado às importações e de outros tributos incidentes
nas importações como PIS/PASEPImportação e COFINSImportação;
• O esquema fraudulento do qual participava as empresas CLAC e POLIMPORT
dedicava-se à realização de importações por conta de ordem, porém com
ocultação do real adquirente das mercadorias estrangeiras, possibilitando, assim,
a realização de inúmeras infrações tributárias e outras, tais como a quebra da
cadeia do IPI e o subfaturamento dos preços declarados. A prática adotada visava
criar uma cadeia comercial fictícia, na qual figurava um importador operando por
conta própria ou por conta de terceiros (de fachada) e uma ou mais empresas
distribuidoras de fachada, que atuavam, de forma fictícia, como compradores de
mercadorias importadas ou como adquirentes de importações por sua conta e
ordem, que davam saída para o real adquirente. As operações comerciais ou de
serviços, que se operavam dentro desta cadeia, não passavam de atos
dissimulados com vistas a produzir uma aparente normalidade comercial, mas
que servia apenas para formalizar uma entrada de mercadorias no
estabelecimento do real adquirente como se fossem aquisições nacionais, quando
de fato a verdadeira operação comercial, ou seja, aquela realizada entre este
adquirente e o seu real fornecedor no exterior, permanecia oculta;
Das penalidades Sobre as penalidades aplicadas, a fiscalização destaca que:
• “Tanto a declaração inexata dos preços praticados (subfaturamento) como a
ocultação do real adquirente, só foram levadas a efeito pela prática delituosa
sistematizada de produzir e utilizar documentos material ou, no mínimo,
ideologicamente falsos e de prestar declarações igualmente falsas com vistas ao
desembaraço das mercadorias, resultando, portanto, em pagamento parcial dos
tributos, mediante artifício doloso.”
• Embora a intenção do agente não seja relevante para a caracterização da
infração, é relevante para a graduação da penalidade a ser aplicada, conforme
artigo no 44 da Lei no 9.430/96, podendo ser de 75% sobre a totalidade, diferença
Fl. 1734
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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de imposto ou contribuição e no caso de declaração inexata. Havendo sonegação
fraude ou conluio (artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964) o percentual será
de 150%.
• A Lei no 10.865/2004, relativa ao PIS/PASEP e COFINS informa em seu artigo
no 19 que nos casos de lançamento de ofício a penalidade será a prevista no art.
44 da Lei no 9.430/96. O artigo 80 da Lei n° 4.502/1964, com redação dada pela
Lei n° 11.488/2007, em relação ao IPI, estabelece que o percentual da multa de
75% sobre o imposto não pago ou não lançado será duplicado quando ocorrer,
dentre outras hipóteses, sonegação, fraude ou conluio.
• O Relatório traz elementos que comprovam de forma inequívoca que a pratica
de ocultação do real adquirente, assim como a declaração inexata quanto ao
preço efetivamente praticado, da qual decorreu a falta de pagamento dos tributos,
é fruto de ações praticadas com dolo pelas pessoas envolvidas, controladores e
gerentes das empresas importadora e adquirente, que, intencionalmente,
promoveram modificações das características essenciais do fato gerador da
obrigação tributária principal. Foi assim no subfaturamento, em que o verdadeiro
valor da transação das operações foi ocultado, bem como na declaração do real
adquirente das mercadorias importadas, em que o real sujeito passivo da
obrigação tributária permaneceu oculto.
• Estão presentes, portanto, nos atos praticados pelo importador, a sonegação e a
fraude, uma vez que os elementos do fato gerador foram alterados, casos em que
os preços foram minorados intencionalmente ou que os elementos essenciais da
operação foram totalmente ocultados. O conluio também está caracterizado, pois,
como se verifica no decorrer deste Relatório, há uma verdadeira organização
constituída sara produzir os efeitos desejados, envolvendo pessoas atuando como
gerentes operacionais da empresa importadora e distribuidoras, controladores do
esquema de fraudes e pessoas ligadas à empresa adquirente.
• Dessa forma, demonstrado o evidente intuito de fraude, referente à declaração
inexata, com consequente falta de pagamento dos tributos e à ocultação do real
adquirente, a penalidade tributária proposta no auto de infração é de 150%, sobre
a diferença apurada do Imposto de Importação, do PIS/PASEPImportação e da
COFINS-Importação prevista no § 10 do artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, e de
150% sobre a diferença de IPI vinculado às importações, prevista no inciso II, do
§ 6°, do artigo 80 da Lei n° 4.502/ 64.
O artigo 703, do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto n° 6.759/2009,
com base no parágrafo único do artigo 88 da Medida Provisória n° 2.15835/2001
estabelece a aplicação de penalidade correspondente a 100% da diferença entre o
preço declarado e o preço efetivamente praticado ou entre o preço declarado e o
preço arbitrado.
• A declaração de preço inferior ao efetivamente praticado caracterizou
subfaturamento nas importações. Nas DI analisadas, ficou perfeitamente
caracterizado que os valores declarados nas DI são inferiores aos valores
efetivamente praticados. Restando evidente a prática de subfaturamento aplicou-
se a penalidade prevista no art. 703 do Regulamento Aduaneiro, de 100% sobre a
diferença entre o preço efetivo e o valor declarado.
Houve Representação Fiscal para Fins Penais.
Em decorrência do procedimento de fiscalização lavrou-se o auto de infração,
composto da seguinte forma: (...).
IMPUGNAÇÃO DA CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
Fl. 1735
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Tendo tomado ciência do auto de infração lavrado em 10/09/2009 (fls. 428) a
CLAC, através de seu Representante legalmente constituído apresentou, em
09/10/2009, impugnação (fls. 437 a 465) alegando que:
• A empresa Impugnante difere em muito das demais empresas relacionadas na
Operação Dilúvio, a começar por sua capacidade econômica e operacional à
realização das importações relacionadas nas DI's no 06/09284325, 06/09594707,
06/10979684 e 06/11385869. O procedimento adotado é totalmente
improcedente e deve ser declarado nulo de pleno direito.
• Em nenhum momento a fiscalização logrou êxito em fazer prova de suas
imputações em relação a Impugnante. Simplesmente alegou com base em meras
ilações e indícios não devidamente comprovados que a empresa teria participado
do processo de simulação para ocultar o real adquirente de mercadorias
importadas.
• Não se fez prova de que os documentos produzidos pela contratante não fossem
merecedores de fé e que participação da CLAC no esquema da Operação Dilúvio
não se referenciou em documentos produzidos por essa empresa, mas na menção
de seu nome em documentos gerenciais produzidos por terceiro, sob os quais
Impugnante não tem o menor controle.
As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão
somente a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas
presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos
não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Não havendo pressuposto
legal para aplicação de presunção, cabe a autoridade fiscal comprovar
detalhadamente suas alegações sob o fato jurídico tributário, sob pena de
nulidade do lançamento por vicio material.
• Seria necessário comprovar em relação às DI's consideradas para a presente
autuação, que efetivamente as importações se deram por conta e ordem de
terceiro. Assim, mostrava-se indispensável à instrução e efetivação da pretensão
fiscal, demonstração cabal, em relação as operações objeto de autuação a
presunção: que a liquidação financeira das importações efetuadas foi promovida
por terceiro (POLIMPORT ou agente por ela designado); a existência de relação
comercial direta entre a empresa POLIMPORT e o fornecedor estrangeiro em
relação às mercadorias constantes das DI's objeto de autuação, o que se poderia
comprovar por contratos, emails, fax, enfim qualquer meio de prova hábil a
denotar tal relacionamento. Contudo, a produção de tais provas não foi feita.
• A autuação com base em indícios, aos quais não se possa atribuir presunção
“júris tantum” por ausência de capitulação legal que a ampare, não sobrevive no
ordenamento jurídico pátrio. Ou seja, sem a verificação e constatação de
elementos aptos a comprovar a materialização fática do indicio argüido para fins
de lançamento, o mesmo não deve propagar efeitos jurídicos, pois não se trata de
fato jurídico mas de mero evento, sem relevância para o direito, sendo, portanto,
natimorto.
• Sendo um indicio não comprovado pela autoridade lançadora, descabe à
Impugnante produção de prova negativa acerca de algo que nem restou passível
de refutação, já que se trata da chamada prova negativa impossível (contraprova
do que não foi provado). A Impugnante importou por conta própria produtos de
fornecedores estrangeiros e os revendeu a clientes nacionais.
• Há Vício material pois o auto de infração não preenche os requisitos descritos
no art. 142 do CTN. Não houve zelo da autoridade fiscal na apuração do fato
jurídico tributário por isso deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração.
Fl. 1736
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

• No mérito, alega que as importações foram efetuadas pela impugnante que tem
capacidade econômico financeira para arcar com os custos da importação.
Constam nas DI que o exportador é a empresa Conair Anguilla Tradings
Company Ltda e o importador a própria impugnante. Não cabe à fiscalização
afirmar que se trata de uma importação por conta e ordem de terceiros.
• Cópias das Notas fiscais de vendas do período compreendido de 11/2005 a
31/12/2006 mostram que no período autuado a ora impugnante procedeu à
comercialização dos produtos importados não só com a Polimport, mas como
outras empresas de notório conhecimento nacional, tais como Marisa Lojas
Varejistas e Wall Mart. As notas fiscais não são apenas emitidas para a
Polimport.
• No contrato firmado entre com o exportador estrangeiro (Conair), a impugnante
assume a responsabilidade de importar, nacionalizar e desembaraçar as
mercadorias adquiridas. “A impugnante é indiscutivelmente um comerciante
legitimo, com capacidade financeira, com” "know how" comercial e
devidamente requisitada por marcas renomadas internacionalmente para
comercializar seus produtos no país, chegando a ser risível a conclusão da
fiscalização pela simulação, nivelando contribuinte probo àquelas empresas
mencionadas em operação policial que sequer foi parte.” Não há prova de que o
contrato com o fornecedor estrangeiro tenha sido firmado pela Polimport.
• Para comprovar a suposta ocultação do real adquirente seria necessário a
fiscalização trazer prova a tornar irrefutável tal afirmativa, como por exemplo, o
pagamento direto da Polimport ao comerciante estrangeiro, tratativas entre esta e
o fornecedor, assim como toda e qualquer documentação que pudesse indicar a
existência de efetiva relação negocial entre a Polimport e comerciantes
estrangeiros. No entanto, reitera-se, a fiscalização pautou-se única e
exclusivamente em meros indícios.
• Como repetidamente apresentado no Relatório, necessário seria que a ora
impugnante não detivesse capacidade econômica, ou mesmo que ficasse
comprovado, que teria, a Polimport suportado o pagamento da importação. No
entanto, o presente lançamento pautou-se única e exclusivamente na presunção
de tal simulação.
• A impugnante atua no mercado há mais de 23 anos e tem estrutura física e
capacidade financeira para realização das importações. Dez anos antes da criação
da empresa Polimport a impugnante já atuava no mercado.
• “De outra sorte, para que se pudesse considerar que as importações foram feitas
por conta e ordem da Polimport seria necessário provar que a Impugnante teria
importado as mercadorias ADQUIRIDAS pela Polimport, utilizando-se de
recursos desta última.”. Os recursos utilizados na importação não eram da
Polimport, mas da CLAC.
• Sobre o subfaturamento alega que não se pode comparar o preço da importação
praticada pela ora Impugnante com o preço de venda de tal produto pela sua
cliente Polimport que após a sua compra, obviamente possui um alto valor a
agregar ao preço final do produto, de propaganda e marketing e divulgação, bem
como suas lojas. Por tal razão, o valor da venda ao consumidor final é muito
superior ao valor da importação e são incomparáveis. Desse modo, é altamente
justificada a diferença entre o valor do produto quando de sua importação e
quando da revenda ao consumidor final.
• Caberia ao Fisco fazer a prova dos fatos que alega não podendo a autuação
basear-se em meros indícios ou presunções. Além disso, também não se pode
alegar genericamente acerca de subfaturamento. A fiscalização deveria
Fl. 1737
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

demonstrar e comprovar que todas as mercadorias são objeto de fraude e não
com base em situações exemplificativas, impor ao contribuinte a presunção de
subfaturamento.
• A questão da valoração deve ser pautada em processo revisional que deverá
obrigatoriamente obedecer a rito próprio, antes de qualquer exigência do crédito
tributário. Não havendo processo revisional o auto de infração padece de
legalidade devendo ser anulado.
• “Ainda que se considerasse o arbitramento efetuado o mesmo não seria digno
de aceite, haja vista ter se pautado exclusivamente em valores constantes de
simples planilhas gerenciais (citadas nas páginas 48 a 51 do relatório de
auditoria) produzidas por terceiros e apreendidas no curso de persecutório penal
que a Impugnante não faz parte, nem mesmo como testemunha.”
• Não havendo declaração inexata com falta de pagamento dos tributos ou
mesmo qualquer outro elemento comprobatório das alegações de fraude ou
simulação é incabível a aplicação da multa de 150%. É fundamental que seja
provada a circunstância do suposto intuito de fraude, ônus tributário este que é
somente do fisco.
• Para aplicação da multa administrativa prevista no artigo 703 do Regulamento
Aduaneiro de 2009, a condição para sua aplicabilidade é a comprovação de
subfaturamento das mercadorias. Contudo, a fiscalização não logrou êxito em
demonstrar a inidoneidade dos documentos emitidos pela Impugnante a justificar
a sua aplicação no caso concreto, devendo ser tal penalidade afastada por
completo.
• A multa qualificada de 150% sobre o valor do tributo não deve prevalecer
concomitantemente com a multa de "controle administrativo", no percentual de
100% (cem por cento) sobre suposta diferença entre o preço declarado e o preço
arbitrado, no caso sobre o imposto de importação. “O Fisco não pode exigir a
multa por suposta sonegação, fraude ou conluio concomitantemente com a multa
de supostas infrações administrativas ao controle das importações, pois tal
conduta implicaria na dupla penalização do contribuinte.”
• A duplicidade de multas sobre o mesmo fato gerador e a mesma base de
cálculo, além de injusta, é confiscatória, porque violaria o inciso IV, do art. 150
da Constituição Federal.
• Ao final pede que seja reconhecida a preliminar de nulidade do lançamento por
vício material em razão da falta de comprovação dos fatos imputados pela
autoridade fiscal, e no mérito seja julgada totalmente improcedente o auto de
infração.
PETIÇÃO DA POLIMPORT Tendo tomado ciência do auto de infração lavrado
em 10/09/2009 (fls.431) a POLIMPORT não apresentou impugnação em tempo
hábil, porém, apresentou, através de seu Representante legalmente constituído,
em 17/05/2012, manifestação/petição (fls. 1115 a 1117) com as seguintes
informações:
Que a autuação resultou de documentos e informações obtidos pela Polícia
Federal no âmbito da chamada “Operação Dilúvio”. Por sua vez, os documentos
e informações que deram origem a ação penal, ajuizada para apuração de
supostos crimes, foi julgada em 12 de abril de 2012.
Que a sentença proferida nos autos da ação penal absolveu sumariamente os réus
e declarou que a obtenção de documentos e informações pela Polícia Federal se
deu de forma ilícita, o que eiva de nulidade os autos de infração lavrados.
Fl. 1738
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Requer a declaração de nulidade do auto de infração em vista de estar baseado
em provas ilícitas, conforme já reconhecido pelo Poder Judiciário.
É o relatório.
A 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza –
CE, proferiu o Acórdão no 0830.583, de 31 de julho de 2014 (fls. 1.131/1.152, do
eprocesso), a qual, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a Impugnação
formalizada pela Recorrente, nos termos do Acórdão assim ementado:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 07/08/2006, 14/08/2006, 13/09/2006, 21/09/2006
VALOR ADUANEIRO. SUBFATURAMENTO. Comprovado, por meio de
documentação idônea, que o valor aduaneiro indicado na fatura e declarado ao
órgão aduaneiro não representa o preço efetivamente pago pelas mercadorias
importadas e é inferior a este, fica configurado o subfaturamento, tornando
exigíveis as diferenças de tributos e contribuições que deixaram de ser
recolhidas, acrescidas de juros de mora e das multas aplicáveis.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 07/08/2006, 14/08/2006, 13/09/2006, 21/09/2006
JURISPRUDÊNCIA
JUDICIAL.
EFEITO
INTER
PARTES.
NÃO
VINCULAÇÃO. As decisões judiciais proferidas com efeito meramente inter
partes não vinculam os julgamentos emanados pelas Delegacias da Receita
Federal do Brasil de Julgamento.
INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. PENAL E ADMINISTRATIVA. O
julgamento administrativo de infrações tributárias não está adstrito ao que tiver
sido decidido em ação penal, ainda que ambos os julgamentos decorram da
apuração dos mesmos fatos.
FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. Caracterizada a ocorrência de sonegação,
fraude ou conluio visando a impedir ou retardar o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, é
cabível a aplicação da multa qualificada no percentual de 150% (cento e
cinquenta por cento).
FRAUDE. SIMULAÇÃO. CONLUIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. A
fraude, a simulação e o conluio devem estar comprovados no processo
administrativo fiscal referente à constituição de crédito tributário, admitindo-se
provas indiciárias e presunções quando, pelas circunstâncias factuais, revelem,
de forma inequívoca, a conduta ilícita do sujeito passivo.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. MULTA APLICÁVEL. Na hipótese de
interposição fraudulenta e conseqüentemente de dano ao Erário aplica-se a pena
de perdimento das mercadorias, e na ausência destas, converte-se o perdimento
em multa equivalente ao valor das mercadorias. A aplicação no presente caso da
multa administrativa correspondente ao valor do subfaturamento, por não se
subsumir ao fato, deve de declarada nula por vício material.
Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Como pode ser observado, a decisão recorrida excluiu, por nulidade, decorrente de vício
material, a parte do lançamento correspondente à multa administrativa de 100% do
Fl. 1739
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

valor do subfaturamento, prevista no art. 88 da MP no 2.15835/2001, mantidas as
demais parcelas do lançamento.
A ciência da decisão de primeira instância à empresa CLAC – Importação e Exportação
Ltda, ocorreu em 26/08/2014 (fl. 1.161). Inconformada, a Recorrente apresentou, em
25/09/2014 (fl. 1.343), o recurso voluntário de fls. 1.343/1.380, onde ressalta, em
resumo, o seguintes pontos:
(i) que consta no Relatório de Auditoria Fiscal elaborado pelo Fisco (fls. 33/112
doravante abreviado por RAF), que teria sido realizada a Operação Dilúvio em
2005, o qual trata-se de procedimento investigativo com vistas a identificar
pessoas e empresas envolvidas na prática de supostas fraudes aduaneiras e
tributárias; que não tinha figurado nas investigações iniciais, sendo que o Fisco
incluiu a Recorrente no processo investigatório sob a alegação de que seu nome
emergiu do exame da documentação apreendida naquela operação;
(ii) do resultado da análise dos documentos elaborados pela fiscalização,
concluiu-se terem sido apurados indícios de ocultação do sujeito passivo e
subfaturamento na importação e utilização de faturas supostamente falsas,
gerando a apuração do crédito tributário devido, e
(iii) que as importações relacionadas no Auto de Infração (DI's n° 06/09284325,
06/09594707, 06/10979684 e 06/11385869), foram consideradas como
operações por conta e ordem de terceiros. Ao final, tanto a CLAC – Importação e
Exportação Ltda, quanto a empresa POLIMPORT Comércio e Exportação Ltda
(por conta e ordem de quem as importações teriam ocorrido), doravante
denominadas de CLAC e Polimport, respectivamentes, foram relacionadas,
sendo a Recorrente como contribuinte e a Polimport como responsável solidária.
Prossegue em seu recurso aduzindo que:
1) em sede de Preliminares Vício Material do Lançamento
Dentro do procedimento efetuado, a afirmação da fiscalização, embasa-se única e
exclusivamente em documentos produzidos pela coresponsável POLIMPORT, já
que os documentos coletados ou analisados junto à Recorrente encontravam-se
em completa regularidade. Não se fez prova de que os documentos produzidos
pela contratante não fossem merecedores de fé. A conclusão da autoridade
lançadora acerca da participação da CLAC no esquema da Operação Dilúvio não
se referenciou em documentos produzidos por essa empresa, mas na menção de
seu nome em documentos gerenciais produzidos por terceiro, sob os quais
Recorrente não tem o menor controle. Alega que houve apenas presunção e que
não há pressuposto legal para aplicação.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão transitada em
julgado, reconheceu a ilegitimidade das provas colhidas no seio da Operação
Dilúvio, de modo que todos os atos posteriormente praticados seja com vistas à
persecução penal, seja no que tange às exigências fiscais que dimanaram dessa
operação são inequivocamente nulos, ante a aplicação da Teoria dos Frutos da
Árvore Envenenada. Transcreve em seu recurso o teor da sentença proferida na
Ação Penal no 2006.70.00.0303839.
Por todo o exposto, percebe-se que são manifestamente nulas as autuações,
frutos de procedimentos espúrios viciados, conforme reconheceu o Poder
Judiciário em decisões transitadas em julgado, que obviamente têm de ser
observadas.
2) Quanto ao Mérito
Fl. 1740
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

a) Da importação direta pela Recorrente
No Relatório de Auditoria Fiscal afirmou-se que, no caso das importações
efetuadas pela Recorrente e que seriam destinadas à Polimport, todos os
procedimentos de negociação com o exportador teriam sido efetuados por esta
empresa. Destacou, ainda, que a totalidade de recursos utilizados provinha da
Polimport, seja como adiantamento, seja como pagamento posterior.Tais
afirmativas são inverídicas, na medida em que a ora Recorrente é importadora
que detém de capacidade econômica e operacional para as importações
relacionadas na autuação.
Afirma que as importações objeto desta autuação encerram método convencional
no qual a Recorrente contatou o fornecedor Conair Anguilla Trading Company
Ltd., operação esta realizada com seus próprios recursos e por seu próprio risco.
Verifica-se pelas DI objeto desta autuação, a indicação do exportador Conair
Anguilla Tradings Company Ltd., com a descrição da mercadoria e os dados do
importador como sendo a empresa Recorrente.
Há ainda a nota fiscal de entrada destas mercadorias com a natureza da operação
como sendo de "compra para comercialização".
Alega que comprova que atua no território nacional como importadora e realiza a
compra de mercadorias importadas para comercialização e venda à varejistas.
Acostou à sua impugnação a relação de todas as Notas Fiscais emitidas no
período de 21/06/2006 à 18/12/2006 com a descrição dos produtos vendidos,
indicação do fornecedor e dos impostos a recolher.
Anote-se que referente às DIs objeto da autuação, as notas fiscais de saída não
são destinadas somente a Polimport, como por exemplo, as notas de venda n°
10335 e 10336, em que tiveram como destinatário o supermercado Wall Mart.
Tratando-se de importação própria e direta entre a Recorrente e o comerciante
estrangeiro, não há que se falar que houve qualquer suposta simulação a ocultar o
comprador nacional. Ratificando as alegações da impugnação, a empresa possuía
contrato de prestação de serviço de assistência técnica dos produtos importados
da Conair.
No fluxo das mercadorias, destaca-se no Relatório de Auditoria Fiscal que a
Polimport teria acertado as condições do contrato de compra e venda, definindo
as mercadorias, preços e formas de pagamento. Contrapondo tal afirmativa, a
empresa acostou à impugnação os documentos acima relacionados demonstrando
que se trata da real compradora da mercadoria importada.
Ressalta que não restam dúvidas que a Recorrente possuí plena capacidade
econômica e operacional para tais transações.
b) Da inexistência da modalidade de importação por conta e ordem
Afirma-se no Relatório de Auditoria que a importação por conta e ordem de
terceiros pode variar na sua complexidade, em função da negociação entre as
partes, mas teria por essência o interesse do adquirente, neste caso, a Polimport,
em receber suas mercadorias negociadas do exterior, sem o que a motivação do
importador, neste caso a Recorrente, para promover a nacionalização das
mesmas não existiria.
Deveria haver, de fato, ao menos a demonstração cabal de que a Polimport
adiantou à Recorrente ao menos parte dos valores empregados para o registro das
transações, sem o que não há que se falar em importação por conta e ordem. No
Fl. 1741
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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entanto, o presente lançamento pautou-se única e exclusivamente na presunção
de tal simulação.
Desse modo, certo é que os recursos utilizados na importação não eram da
Polimport, mas da Recorrente (CLAC), e não se pode chegar à conclusão diversa
a partir do exame dos documentos acostados aos autos.
c) Da inexistência de subfaturamento ou de fraude
Superada a questão de que as operações em debate não se tratam de simulações,
deve ser afastada a alegação de que no caso houve subfaturamento dos produtos
importados.
No Relatório Fiscal houve a alegação que teria sido praticado preço vil e que ao
se confrontar o preço comercializado no varejo pela Polimport, com os preços
declarados nas DIs em questão, teriam sido constatadas variações de preços que
passariam de 1000%.
Isso ocorre porque após a sua compra, obviamente a Polimport possui um alto
valor a agregar ao preço final do produto, de propaganda e marketing e
divulgação, bem como suas lojas. Por tal razão, o valor da venda ao consumidor
final é muito superior ao valor da importação e são incomparáveis.
Neste caso é fundamental que a fiscalização prove a circunstância de
fraude/subfaturamento por parte do contribuinte, pois se trata de ônus tributário
do fisco, acusador em feitos que gravitam em torno de Autos de Infração.
d) Da nulidade do lançamento por ausência de requisitos legais para aplicação do
método de valoração aduaneira
No presente lançamento, afirmou-se que o real adquirente da mercadoria seria a
empresa Polimport e que a Recorrente não teria realizado qualquer operação
comercial de compra de mercadorias estrangeiras. Concluiu a fiscalização, que o
comprador nacional permaneceria oculto por toda a tramitação administrativa e
aduaneira das operações, bem como que os elementos declarados na importação
relativo ao adquirente e ao preço praticado não teriam relação com as efetivas
operações comerciais.
Ademais, não há qualquer infração cometida por parte da Recorrente que
prejudicassem o controle administrativo das importações, isto porque, para a
aprovação e registro das Declarações de Importação, o preço unitário do produto
é um dos itens submetidos ao crivo dos fiscais alfandegários. Em fim, todos os
elementos necessários se encontravam no momento do registro da Dl e estavam
presentes no momento do desembaraço. O lançamento mostra-se superficial e
pautado em presunção.
Ainda que se considerasse o arbitramento efetuado, o mesmo não seria digno de
aceite, haja vista ter se pautado exclusivamente em valores constantes de simples
planilhas gerenciais (citadas nas páginas 48 a 51 do relatório de auditoria)
produzidas por terceiros e apreendidas no curso de persecutório penal que a
Recorrente não faz parte.
e) Da Inaplicabilidade da multa Qualificada
Uma vez demonstrado que não houve declarações inexatas que teriam culminado
na falta de pagamento dos tributos, ou mesmo qualquer outro elemento que
comprovasse as alegações de fraude ou simulação, não se pode acatar a
penalidade da multa qualificada de 150%. Tais penalidades foram embasadas nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
Fl. 1742
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Da leitura destes dispositivos legais denota-se que se aplica multa qualificada
somente quando o contribuinte age com evidente intuito de fraude, incorrendo
em algumas das condutas descritas na citada Lei. Oportuno asseverar que é
fundamental que seja provado a circunstância do suposto intuito de fraude, ônus
tributário este que é somente do fisco.
f) Do Pedido
Diante de todo exposto alega que fica demonstrado de forma inequívoca a
impropriedade dos atos administrativos em apreço, que seja acolhido
integralmente o inconformismo vertente, com o cancelamento das autuações aqui
controvertidas.
3) Do Recurso Voluntário da empresa POLIMPORT
A empresa Polimport, foi cientificada do acórdão de primeira instância em
25/08/2014 (fl. 1.161). Inconformada, em 23/09/2014 (fl. 1.164), apresentou o
Recurso Voluntário de fls. 1.164/1.184, onde ressalta, em resumo, as seguintes
alegações:
Que a Polimport foi devidamente intimada sobre a lavratura do Auto de Infração
em discussão; em que pese não tenha sido apresentada impugnação, na data de
17.05.2012, a Recorrente apresentou petição informando que a ação penal
relacionada com as provas utilizadas para embasar a presente autuação foram
declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário, de modo que seria nulo o respectivo
Auto de Infração.
Conclui suas alegações, ressaltando que:
a) apesar de a Recorrente não ter apresentado Impugnação, a jurisprudência deste
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é pacificada no sentido de ser
possível a apresentação de Recurso Voluntário para a discussão de matérias de
ordem pública.
b) as provas que embasaram a Autuação, obtidas na "Operação Dilúvio", foram
declaradas como provas ilícitas em processo criminal acerca das supostas fraudes
praticadas nas operações de importação, produzindo essa ilicitude efeitos na
esfera judicial e administrativa, conforme previsão legal e princípio
constitucional do devido processo legal, além de estender-se a qualquer prova
que seja derivada da prova ilícita, conforme teoria do fruto da árvore
envenenada, já consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, tornando-se nulas;
c) não é aplicável ao caso o princípio da independência das decisões nas esferas
penal e administrativa, uma vez que cabe aos julgadores de direito penal a
cognição e conclusão a respeito de ilicitude de provas, sendo necessário o
reconhecimento administrativo de ilicitude, tal como julgado destacado do
Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, requer a Recorrente sejam as razões do presente Recurso conhecidas e
provida para declarar a nulidade da autuação com o seu conseqüente cancelamento. (e-
fls. 1.446/1.462)
Na referida Resolução, a então Relatora do caso propôs a conversão do
julgamento do processo em diligência especificamente quanto à alegação da ilicitude na
obtenção das provas, nos seguintes termos:
Diante de todo o exposto, voto por converter o presente julgamento em diligência, para
o retorno dos autos à repartição de origem ALF/Porto de Vitória/ES, para que a
autoridade competente proceda as seguintes providências:
Fl. 1743
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

(i). Identificar, dentre as provas utilizadas para o lançamento, aquelas que efetivamente
foram consideradas ilícitas pelo STJ, segregando-as das outras que não foram
contaminadas;
(ii). Separar e identificar nos autos, as provas que derivaram do primeiro período de
sessenta dias da interceptação telefônica, inclusive cópias das decisões que insejaram os
correlatos Mando de busca e apreensão;
(iii). Identificar as provas produzidas por fonte independente, como por exemplo, as
apresentadas durante a ação fiscal, manifestando-se sobre as mesmas;
(iv). Identificar, nos autos, as provas que a RFB poderia ter acesso independentemente
de autorização judicial;
(v). Anexar o inteiro teor da decisão judicial do HC no 142.045/PR, e (vi). Anexar as
transcrições das escutas telefônicas referentes ao período de interceptação validado pelo
STJ (os primeiros sessenta dias), e vii) Anexar cópia da Ação Criminal da Ação
promovida pelo MPF.
Após a conclusão dessas Diligências, os Recorrentes (contribuinte) e responsável
solidário, deverão ser intimados do inteiro teor do resultado da diligência, para,
querendo, no prazo de trinta dias, manifestar-se sobre o feito. (e-fl. 1.465)
Em cumprimento a tal diligência adveio o Relatório Fiscal das e-fls. 1.551/1.561,
elaborado em 24/04/2019, afirmando expressamente que “a decisão do STJ contaminou por via
direta (e também reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as
provas colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem
autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado” (e-fl. 1.561 –
grifei). Vejamos a conclusão alcançada na informação fiscal:
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto e, em cumprimento da diligência proposta pela 4a Câmara/ 2a
Turma Ordinária do CARF através da Resolução no 3402-000.740, de 26 de
janeiro de 2016, venho informar que todos os valores lançados no presente auto de
infração foram obtidos a partir do cotejo entre os dados declarados pelos
contribuintes (POLIMPORT e CLAC) com os documentos apreendidos no bojo da
Operação Dilúvio, o que permitiu a vinculação do real adquirente com o
importador de direito, bem como os valores efetivamente praticados na transação,
permitindo a verificação do subfaturamento nas importações. Os documentos que
a Receita Federal obteve por fonte independente e através de seus Termos de
Intimação (item 3 deste relatório), não são suficientes per si para caracterizar a
fraude apontada no lançamento, sendo fundamental o cruzamento dessas
informações com os documentos apreendidos na Operação Dilúvio, conforme
apontado no próprio item 7 do Relatório Fiscal, já esmiuçado na introdução desta
diligência.
Após o julgamento do HC 142.045/PR, em que o STJ decidiu pela concessão da ordem
“a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de
interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz
originário para determinações de direito”, os Autos retornaram ao Juiz originário que,
por sua vez, determinou ao Ministério Público “diligência” semelhante à expedida pelo
CARF na Resolução 3401-000.944, vejamos:
“(...) Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período
de interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe
foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir de dados
Fl. 1744
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois
derivaram de provas obtidas licitamente.
(...) 3-Pelo exposto:
3.1-Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a
partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial.”
(grifo nosso)
Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau
intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse decorrente
das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão ministerial foi a
seguinte:
“Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a
obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos
com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo,
de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros
preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita
Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que
acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é
impossível.” (grifo nosso).
Manifestação do MPF, nos Autos no 2007.70.00.025701-9, após análise da decisão do
STJ no HC 142.054/PR propondo pela absolvição sumária dos envolvidos.
Por questão de lógica fática, apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal,
não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público
Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória.
Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva do
dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial emitido
após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio órgão
ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos descobertos
antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível.
Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também
reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas
colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem
autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado.
Outrossim, pelo teor do dispositivo no item 4 da decisão judicial, torna-se inexequível o
item (vi) da diligência solicitada nesta Resolução, vejamos:
“Após o trânsito em julgado: (...) 4. Requisite-se à Inspetoria da Receita Federal
os documentos anteriormente encaminhados por este juízo” (AÇÃO PENAL No
2006.70.00.030383-9/PR, Juiz Federal Substituto Tiago do Carmo Martins –
Curitiba, 12 de abril de 2012).
Em atendimento ao requisitado no item (vii) da Resolução CARF 3402-000.740,
anexamos (ANEXO VII) a denúncia efetuada pelo Ministério Público Federal,
distribuída por dependência aos Autos no 2006.70.00.022435-6. (e-fls. 1.552/1.561)
Após a manifestação das empresas Recorrentes, os autos foram devolvidos a este
Colegiado para julgamento.
É o relatório.
Fl. 1745
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Voto
Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora.
Os recursos interpostos preenchem os pressupostos formais de admissibilidade,
razão pela qual passo a conhecê-los a seguir.
Como relatado e como se depreende do Auto de Infração (e-fls. 3/112), trata o
presente processo de Auto de Infração para a cobrança dos tributos (II, IPI, PIS e COFINS) e
penalidades aduaneiras em operações de importação por conta própria realizadas pela CLAC,
registradas entre 07/08/2006 e 21/09/2006, que teriam ocorrido de fato por conta e ordem da
POLIMPORT. A acusação fiscal é que as empresas teriam cometido fraude na importação, com
a ocultação do real adquirente da mercadoria (POLIMPORT) e com o subfaturamento dos
valores, ou seja, a declaração do preço inferior ao efetivamente praticado. Com isso, exige-se o
recolhimento de multa de 100% sobre a diferença entre o valor aduaneiro declarado e o valor
aduaneiro apurado pela fiscalização.
Como identificado no relatório fiscal da autuação, os elementos probatórios
analisados na autuação decorreriam “em sua maior parte” de documentos apreendidos pela
Polícia Federal em operação de investigação realizada em conjunto com a Receita Federal
denominada de “Operação Dilúvio”, realizada com fulcro em autorização judicial anexada aos
autos (e-fls. 113/127). Nos termos do relatório:
Os elementos analisado nesta fiscalização são decorrentes, em sua maior parte, de
documentos e arquivos magnéticos apreendidos em 16 de agosto de 2006 pela
Policia Federal, em cumprimento de diversos Mandados.de Buscas e Apreensões
(MBA) emitidos pela Justiça Federal em Paranaguá — PR, motivados por
investigação realizada pela Receita Federal em conjunto com a Policia Federal de uma
organização dedicada à prática de diversas fraudes em operações de comércio exterior e
outras. Os procedimentos de investigação conduzidos sob a denominação de
OPERAÇÃO DILÚVIO iniciaram-se em 2005 e culminaram com a deflagração de uma
grande operação ostensiva em mais de 100 endereços comerciais e residenciais em
diversos Estados. A empresa CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA,
embora não figurando nas investigações iniciais, apareceu entre a farta documentação
apreendida. (e-fl. 35)
O esquema fraudulento foi assim sintetizado pela fiscalização no relatório fiscal à
e-fl. 37:
4.1 Das Considerações sobre o Esquema de Fraudes
Com base nas investigações que deflagraram a Operação Dilúvio e nos documentos
apreendidos, foi possível conhecer e avaliar os esquemas engendrados envolvendo
empresas exportadoras no exterior, empresas importadoras e comerciantes
nacionais. Apesar da variedade de esquemas, levantados pela Operação Dilúvio,
existentes para acobertar reais exportadores, importadores e valores negociados, o
quadro a seguir mostra um modelo a partir do qual a visualização do papel de cada
empresa o envolvida (especialmente CLAC e POLIMPORT) será facilitada:
Fl. 1746
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Foram anexados aos presentes autos documentos da importação como cópias das
Declaração de Importação envolvidas, todas identificando a CLAC como importadora das
mercadorias (e-fls. 211/254), documentos de importação apresentados em fase de fiscalização (e-
fls. 315/369), contratos de prestação de serviço de importação por conta e ordem firmado com
outras pessoas jurídicas que não a POLIMPORT (e-fls. 370/413), a relação com os valores
declarados nas Importações e as Notas Fiscais Emitidas por DI (e-fls. 416/424) e telas referentes
a parte dos produtos importados obtidos no endereço eletrônico da POLISHOP (e-fls. 425/426).
Contudo, todos os elementos de prova para demonstrar que a negociação
comercial real teria sido supostamente realizada no exterior com a empresa POLIMPORT (e não
com a CLAC) foram levantados na Operação Dilúvio. A síntese do levantamento dos elementos
probatórios da fraude realizado na presente ação fiscal foi realizado na Informação Fiscal
elaborada na diligência fiscal, nos seguintes termos:
No Auto de Infração lavrado em 03 de setembro de 2009, objeto desta Resolução, na
“Descrição dos Fatos”, temos o seguinte:
“001 – DECLARAÇÃO INEXATA DO VALOR DA MERCADORIA (VALOR
DA TRANSAÇÃO INCORRETO)
A empresa importadora CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA,
CNPJ no 00.436.042/0001-70, nas importações abaixo relacionadas, operando
por conta e ordem do real adquirente POLIMPORT COMERCIO E
EXPORTACAO LTDA, CNPJ 00.436.042/0001-70, submeteu a despacho
mercadorias com declaração inexata do valor, com vistas a elidir o pagamento
dos tributos incidentes na importação.” (grifo nosso).
As outras capitulações legais do lançamento também decorrem da mesma situação
fática, qual seja: ocultação do real adquirente e falsidade ideológica nas faturas
comerciais, subfaturando o valor das importações.
Em apertada síntese, o auto de infração abarca o lançamento do imposto e multa pela
diferença apurada entre o preço declarado (declaração de importação, documentação
fiscal apresentada e contabilidade do contribuinte) e o preço efetivamente praticado
Fl. 1747
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

(valores e documentos colhidos através de busca e apreensão decorrentes da Operação
Dilúvio).
Conforme a leitura do Relatório Fiscal que deu origem ao lançamento, podemos
verificar que “os elementos analisados por ocasião da fiscalização foram decorrentes,
em sua maior parte, de documentos e arquivos magnéticos apreendidos em 16 de agosto
de 2006 pela Polícia Federal, em cumprimento de diversos Mandados de Buscas e
Apreensões (MBA) emitidos pela Justiça Federal de Paranaguá — PR, motivados por
investigação realizada pela Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal na
organização controlada por MARCO ANTONIO MANSUR (Grupo MAM) dedicada à
prática de diversas fraudes em operações de comércio exterior e outras. Os
procedimentos de investigação conduzidos sob a denominação de OPERAÇÃO
DILÚVIO iniciaram-se em 2005 e culminaram com a deflagração de uma grande
operação ostensiva em mais de 100 (cem) endereços comerciais e residenciais em
diversos Estados”.
Aduz que a “Operação Dilúvio consistiu em um conjunto de procedimentos adotados
pela Polícia Federal e pela Receita Federal, devidamente amparados por autorizações
judiciais, no intuito de identificar pessoas e empresas envolvidas na prática de fraudes
aduaneiras e tributárias sob controle de MARCO ANTONIO MANSUR. Nela,
constatou-se a existência de um conjunto de empresas, constituídas, em sua maioria, em
nome de interpostas pessoas, que atuavam, de forma dissimulada, como importadores
ou como distribuidores de mercadorias importadas, mas que de fato serviam apenas de
anteparo e de escudo para ocultar os reais adquirentes destas mercadorias, estes sim,
reais importadores que adquiriam mercadorias de seus efetivos fornecedores no exterior,
mas que nunca figuravam como importadores, tampouco como adquirentes, perante os
controles administrativos e aduaneiros”.
Continua dizendo que “durante o período da investigação, verificou-se a existência
dessa organização criminosa bem como se identificou a maioria dos intervenientes,
especialmente os controladores do esquema e seus principais beneficiários (clientes
adquirentes de fato das mercadorias estrangeiras). Ainda nesta etapa, além da ocultação
dos reais adquirentes, aduz que foi também possível demonstrar a prática de inúmeras
outras fraudes relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos
preços declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos,
remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos
tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos”.
Informa que “no dia 16 de agosto de 2006 foi deflagrada a parte ostensiva da Operação
Dilúvio, tendo sido realizadas centenas de diligências em diversos endereços comerciais
e residenciais, localizados em oito Unidades da Federação e no exterior, com vistas a
localizar e apreender documentos que permitissem comprovar as fraudes praticadas”.
Indica também que “os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e
objetos) foram todos remetidos para Curitiba - PR, tendo sido disponibilizados pela
Justiça Federal daquela cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da
Receita Federal do Brasil, conforme Decisão Judicial dos Autos n° 2006.70.00.022435-
6, de 14/09/2006, em atendimento ao ofício n° 1033/2006- DPF/PGA/PR, de
12/09/2006”.
Aponta , por fim, que, em 05 de dezembro de 2006, por meio da Portaria SRF n° 1.211,
foi constituída uma equipe para análise e preparo das ações fiscais referentes às
empresas envolvidas nas operações de comércio exterior realizadas irregular e
fraudulentamente pelas empresas controladas por Marco Antônio Mansur. Esta equipe,
sediada em Curitiba, procedeu à triagem e seleção dos documentos e arquivos
magnéticos de interesse fiscal, assim como à formalização de dossiês que foram
remetidos às unidades de fiscalização.
Fl. 1748
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

No item 7 “DOS FATOS APURADOS” do Relatório Fiscal, podemos observar o
modo como os Auditores Fiscais conseguiram comprovar a ocultação do real
adquirente, no caso, a POLIMPORT; bem como o valor real das operações.
Vejamos:
“(...)
Dentro da estrutura organizacional montada para as importações destinadas à
empresa POLIMPORT, havia inscrições nos processos, para fins de controle
interno, vinculando-os aos clientes de fato, como por exemplo, os elementos
referentes à ordem de compra da POLIMPORT “COB 04/2006””
“(...)
A referência COB 04/2006, antigo COM 16 (ordem de compra –PO#) era o
formato de identificação dos processos de importação da POLIMPORT, com as
três letras advindas do nome do exportador da mercadoria importada, no caso
CONAIR ANGUILLA TRADING COMPANY, seguida da numeração
sequencial referente àquele fabricante e o ano de importação.”
“(...)
No controle ‘PROCESSO DE IMPORTAÇÃO’, em papel, com o logotipo
comercial da empresa (POLISHOP), consta o número da ordem de compra
‘PO#’, a referência COB 04/2006, data, produto, dados de pagamento, embarque
e observações (andamento do processo, datas de chegadas, entre outras
informações).
(...)
Em todos os Processos de Importação da POLIMPORT que deram origem às
importações objetos da presente fiscalização poderão ser verificadas basicamente
estas mesmas informações (fols. 209 a 252)
Fazendo parte dos Processos de Importação da POLIMPORT, nas instruções de
embarque denominadas ‘SHIPPING INSTRUCTION’ (cópia digitalizada
reduzida abaixo), constam várias informações a serem utilizadas pelo
Armador/Agente de Carga e o Exportador no exterior, quando da negociação das
mercadorias da POLIMPORT tais como: Processo de Importação-Ordem de
Compra no COB 04/2006, mercadoria a ser embarcada: Omega Ceramic Wet &
Dry, porto de partida: Hong Kong, China e de chegada: Vitória – Brasil, nome
do importador: CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e nome do
exportador: CONAIR ANGUILLA TRADING, CO. LTDA.
(...)
Foram identificados outros documentos que vinculam as operações de
importação, abaixo relacionadas no item 7.2, realizadas pela empresa
CLAC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA com o real adquirente
POLIMPORT COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA. Estes documentos,
apreendidos por ocasião da Operação Dilúvio, são constantes das fls. 209 a
252.” (grifo nosso)
Em seguida, a partir do item 7.2, o relatório passa a detalhar os elementos de prova, por
Declaração de Importação, vinculando a importação efetuada pela importadora CLAC,
com o real adquirente das mercadorias importadas POLIMPORT, bem como a
comprovação do subfaturamento das importações. Ressalto que são documentos
apreendidos na fase ostensiva da Operação Dilúvio.
Fl. 1749
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em resumo, pelo apresentado extensivamente no Relatório Fiscal colacionado
acima, o presente lançamento só foi viável uma vez que a documentação
apreendida e gerada no bojo da Operação Dilúvio (invoices, processos de
importação, contratos, mensagens de e-mail, escutas telefônicas) tornou
inequívoca: a ocultação do real adquirente (POLIMPORT) e os valores reais da
transação (subfaturamento).
II – DAS AÇÕES PENAIS RESULTANTES DO INQUÉRITO POLICIAL
2006.70.00.022435-6
No curso das ações penais resultantes do Inquérito Policial 2006.70.00.022435-6,
sobreveio a comunicação da concessão de habeas corpus (transitado em julgado) pelo c.
Superior Tribunal de Justiça (ANEXO I) com o seguinte teor:
“(...)
1. Ordem concedida a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e
tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos
retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito.
(HC 142045/PR, Rel Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES,
SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 28/06/2010)
Em consequência, o juízo de primeiro grau proferiu decisão objetivando limitar o
alcance da decisão proferida no HC 142.045/PR, determinando a intimação do MPF
para ratificação ou aditamento da exordial acusatória (ANEXO II), de forma a retirar da
peça as provas decorrentes das escutas tornadas ilícitas pela decisão do Tribunal
Superior.
Intimado, o Ministério Público Federal assim se manifestou:
“Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a
obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos
autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer
o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo
os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes,
pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados,
os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos.
Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso). (ANEXO III e IV)
O Juiz Federal responsável pelas Ações Penais no 2006.70.00.030383-9/PR e
2007.70.00.025701-9/PR,
todas
resultantes
do
Inquérito
Policial
no
2006.70.00.022435-6, após a manifestação ministerial, deixou patente na decisão
absolutória (ANEXO V E VI) lavrada em 2012 que “até mesmo naqueles casos em
que houve constituição do crédito tributário, esta se deu com suporte em prova
eivada pelo vício da ilicitude, não podendo subsistir, ante a aplicação da teoria dos
frutos da árvore envenenada (art. 157, parágrafo 1o CPP).” (grifo nosso)
Além disso, no dispositivo da decisão, no item 4, requisitou-se da Receita Federal a
devolução de todos os documentos anteriormente encaminhados por aquele juízo, ou
seja, os documentos anteriormente compartilhados que lastrearam a base fática de
ocultação de sujeito passivo, quais sejam: mensagens eletrônicas, documentos que
vinculavam a Polimport com os adquirentes formais, o controle de todo o processo de
importação pela empresa, as invoices com os valores reais da transação, as transcrições
das escutas telefônicas e etc. Todos obtidos através das buscas e apreensões decorrentes
das escutas tornadas ilícitas por decisão transitada em julgado. Cabe ressaltar, mais uma
vez, que o MPF julgou impossível a separação do que foi originado pelas provas ilícitas
e o que não foi.
Fl. 1750
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

III – DOS DOCUMENTOS APREENDIDOS NA OPERAÇÃO DILÚVIO E OUTROS
PRODUZIDOS PELA RFB
No subitem 6.1, do item 06 do Relatório Fiscal, as autoridades fiscais que lavraram o
auto de infração, nos apresentam a “Metodologia de Trabalho”, indicando que:
“Os elementos selecionados pela Equipe Especial de Análise e Preparo de Ação
Fiscal, oriundos dos alvos diligenciados na Operação Dilúvio, e enviados a esta
Unidade permitiram a identificação e quantificação das operações realizadas bem
como a perfeita caracterização dos elementos de fato das reais operações
comerciais.
Os documentos utilizados neste procedimento são oriundos dos seguintes alvos
diligenciados na Operação Dilúvio:
• Documentos (papel) e arquivos em meio magnético constantes do Auto de
Apreensão e Circunstanciado de Busca IPL 009/2006, da Equipe SPC 30,
apreendidos na sede da empresa, por ocasião da Operação Dilúvio;
• Documentação fotocopiada de originais, apreendida pela Polícia Federal,
quando da deflagração da Operação DILUVIO, das importações especificas
destinadas à POLIMPORT COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ
00.436.042/0001-70 e demais empresas envolvidas, descritos no Relatório
Informação Fiscal – Polimport, de 23/03/2007, elaborado pelos AFRFBs José
Rozevaldo de Oliveira Silva, matricula 58048-1, e Slavko da Silva Pares Regali,
matricula 11717319 (fls. 209 a 252 de presente);
Além desses, foram também utilizados documentos e informações obtidos da
seguinte forma:
• Documentação apresentada pela empresa POLIMPORT e CLAC, em resposta
ao Termo de Inicio de Fiscalização e aos demais Termos de Intimação Fiscal
subsequentes, a seguir relacionados.”
No subitem 6.2 do Relatório Fiscal são apresentados os pontos principais dos Termos de
Intimação e respostas da POLIMPORT (fls 254 a 271), sendo considerados
insatisfatórios pelos AFRFBs para comprovar a regular importação ou aquisição no
mercado interno.
Já no subitem 6.4 a empresa CLAC, em resposta à Intimação Fiscal, apresentou a
documentação acostada aos autos às fls 272 a 404. (e-fls. 1.552/1.559 - grifei)
Com fulcro nesse contexto e nas decisões judiciais proferidas na ação penal que
trazia os elementos de prova do presente processo, a fiscalização concluiu, de forma categórica,
que “a decisão do STJ contaminou por via direta (e também reflexa), todas as provas que
lastrearam este lançamento, uma vez que as provas colhidas por fonte independente (àquelas
que a Receita Federal poderia ter obtido sem autorização judicial) não são suficientes para a
comprovação do ilícito alegado” (e-fl. 1.561 - grifei), Esse entendimento atingiria toda a ação
fiscal e, portanto, todos os sujeitos passivos autuados. Nas exatas palavras da Informação Fiscal:
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto e, em cumprimento da diligência proposta pela 4a Câmara/ 2a Turma
Ordinária do CARF através da Resolução no 3402-000.740, de 26 de janeiro de 2016,
venho informar que todos os valores lançados no presente auto de infração foram
obtidos a partir do cotejo entre os dados declarados pelos contribuintes (POLIMPORT e
CLAC) com os documentos apreendidos no bojo da Operação Dilúvio, o que permitiu a
vinculação do real adquirente com o importador de direito, bem como os valores
Fl. 1751
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

efetivamente praticados na transação, permitindo a verificação do subfaturamento nas
importações. Os documentos que a Receita Federal obteve por fonte independente e
através de seus Termos de Intimação (item 3 deste relatório), não são suficientes
per si para caracterizar a fraude apontada no lançamento, sendo fundamental o
cruzamento dessas informações com os documentos apreendidos na Operação
Dilúvio, conforme apontado no próprio item 7 do Relatório Fiscal, já esmiuçado na
introdução desta diligência.
Após o julgamento do HC 142.045/PR, em que o STJ decidiu pela concessão da ordem
“ a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de
interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz
originário para determinações de direito”, os Autos retornaram ao Juiz originário que,
por sua vez, determinou ao Ministério Público “diligência” semelhante à expedida pelo
CARF na Resolução 3401-000.944, vejamos:
“(...) Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período
de interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe
foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir de dados
colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois
derivaram de provas obtidas licitamente.
(...) 3-Pelo exposto:
3.1-Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a
partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial.”
(grifo nosso)
Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau
intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse decorrente
das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão ministerial foi a
seguinte:
“Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a
obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos
com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo,
de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros
preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita
Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que
acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é
impossível.”
(grifo
nosso).
Manifestação
do MPF,
nos
Autos
no
2007.70.00.025701-9, após análise da decisão do STJ no HC 142.054/PR
propondo pela absolvição sumária dos envolvidos.
Por questão de lógica fática, apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal,
não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público
Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória.
Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva do
dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial emitido
após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio órgão
ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos descobertos
antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível.
Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também
reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas
colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido
sem autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito
alegado.
Fl. 1752
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Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Outrossim, pelo teor do dispositivo no item 4 da decisão judicial, torna-se inexequível o
item (vi) da diligência solicitada nesta Resolução, vejamos:
“Após o trânsito em julgado:
(...)
4. Requisite-se à Inspetoria da Receita Federal os documentos anteriormente
encaminhados por este juízo”
(AÇÃO PENAL No 2006.70.00.030383-9/PR, Juiz Federal Substituto Tiago do
Carmo Martins – Curitiba, 12 de abril de 2012).
Em atendimento ao requisitado no item (vii) da Resolução CARF 3402-000.740,
anexamos (ANEXO VII) a denúncia efetuada pelo Ministério Público Federal,
distribuída por dependência aos Autos no 2006.70.00.022435-6. (e-fls. 1.559/1.561)
Cabe, portanto, ser aplicada a decisão judicial transitada em julgado do Superior
Tribunal de Justiça que entendeu pela nulidade das provas o que, como confirmado na diligência
fiscal, contaminou todo o respaldo probatório do presente processo no que concerne à fraude
identificada (interposição fraudulenta de terceiros e subfaturamento).
Cumpre evidenciar que a própria fiscalização firmou nos presentes autos na
diligência que as provas obtidas nos presentes autos que respaldaram a interposição fraudulenta e
o subfaturamento não poderiam ser obtidas pela Receita Federal por fonte independente.
Afastou-se, com isso, inclusive a posição adotada por maioria de votos na Câmara Superior de
Recursos Fiscais no Acórdão n.o 9303-008.694, de 12/06/2019, referente a outro contribuinte
envolvido na Operação Dilúvio.1 Ainda que esta relatora não se coadune com o raciocínio
traçado no voto que prevaleceu naquela oportunidade, certo é que mesmo que ele seja aqui
adotado, a fiscalização expressamente firmou a impossibilidade da Receita Federal obter as
provas que respaldaram a autuação por fonte independente.
Assim, especificamente quanto às exigências fiscais referentes às fraudes autuadas
(subfaturamento e interposição fraudulenta), se o Ministério Público, a Justiça Federal e, até

1 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 30/09/2004 a 03/01/2005 ATOS
PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. COMPROVAÇÃO. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS.
PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PRINCÍPIO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.
PRINCÍPIO DA FONTE INDEPENDENTE. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Não serão consideradas ilícitas as
provas derivadas de provas ilícitas, quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte
independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação fiscal. (Processo 19647.011167/2009-75 Contribuinte CIL - COMERCIO DE INFORMATICA LTDA
Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR Data da Sessão 12/06/2019 Relator Andrada Márcio
Canuto Natal. No Acórdão 9303-008.694 - grifei) A divergência na questão fática daquele processo com o presente
pode ser depreendido do voto que prevaleceu naquela oportunidade do relator Conselheiro Andrada Márcio Canuto
Natal, que afirmou que todos os elementos de prova daquele processo (diferente do presente) poderiam ser obtidos
por fonte independente: “A toda evidência, a despeito do fato de que parte das provas colacionadas aos autos
tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas da Secretaria da Receita Federal,
sem qualquer vínculo com o que fora apreendido nas dependências dos contribuinte, o fato é que todos os
elementos de prova que instruem o presente processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos
mandados de busca e apreensão que terminaram por dar ensejo à decretação da nulidade de todo arcabouço
probatório contido nos autos, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial,
seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguisse os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação do Órgão.” (grifei e grifos no original)
Fl. 1753
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

mesmo a fiscalização, entendem ser impossível separar eventuais provas lícitas daquelas
declaradas ilícitas (ainda que por derivação) pelo STJ, fixando a impossibilidade da sua obtenção
por fonte independente, não resta alternativa senão reconhecer a ilicitude de todas as provas
produzidas no presente processo administrativo relacionadas à Operação Dilúvio, anulando, por
conseguinte, o lançamento perpetrado, o que reconheço em favor de todos os autuados.
É o que decidiu este Colegiado no Acórdão 3402-003.195, de 23/08/2016, de
relatoria do Conselheiro Diego Diniz Ribeiro. No mesmo sentido outros distintos acórdãos deste
E. Conselho. A título de exemplo:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2005 a
31/12/2006
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
CARÊNCIA
PROBATÓRIA.
IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados
em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da
autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada
“Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta
substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal. (Processo
19647.003715/2010-27. Data da Sessão 29/11/2018 Relator Corintho Oliveira Machado
Acórdão 3302-006.326)
Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 17/01/2005 a 04/03/2005 AUTO
DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade
fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência
probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados
os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio” (considerados como prova
ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para
manutenção da imputação fiscal. (Processo 15165.003462/2008-39 Data da Sessão
27/09/2018 Relator Rosaldo Trevisan Acórdão n.o 3401-005.361)
A nulidade das provas em razão da decisão judicial alcança todas as acusações de
fraude perpetradas nos presentes autos, referente à interposição fraudulenta de pessoas e ao
subfaturamento. De forma clara, cabem ser canceladas por nulidade das provas as acusações 001
e 002 do Auto de Infração identificadas no relatório:
001 – declaração inexata dos valores das mercadorias, em virtude do incorreto valor de
transação utilizado, o que implicou a formalização da exigência da diferença dos
tributos e contribuições incidentes na importação cuja base de cálculo está relacionada
com o valor aduaneiro das mercadorias importadas;
002 – diferença entre o preço declarado e o praticado, de que resultou o lançamento da
multa de 100% sobre essa diferença;
Cumpre salientar que a penalidade aplicada quanto à acusação 002 acima foi
cancelada pela Delegacia de Julgamento, por entender que “nos casos de dano ao Erário, a
penalidade a ser aplicada deve ser a pena de perdimento ou, por consequencia, sua multa
pecuniária substitutiva, não sendo estas cumuladas com a multa prevista pelo parágrafo único do
artigo 88 da MP no 2.158-35/2001” (e-fl. 1.151). Trata-se da exoneração da parte do lançamento
correspondente à multa administrativa de 100% do valor do subfaturamento que não foi objeto
de recurso de ofício e que não está sendo objeto de julgamento nesta oportunidade. Contudo, a
própria acusação da suposta ocorrência de subfaturamento no presente caso foi confirmada
naquela instância de julgamento (e-fl. 1.151/1.152), afirmação que está sendo aqui afastado face
a nulidade das provas.
Fl. 1754
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Nesse sentido, cabe ser dado provimento aos Recursos Voluntários para cancelar
as acusações 001 e 002 do Auto de Infração e as correspondentes exigências fiscais
remanescentes constantes da autuação.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Maysa de Sá Pittondo Deligne

Declaração de Voto
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.
Em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto da Conselheira
Relatora Maysa de Sá Pittondo Deligne, peço vênia para discordar do seu voto sobre a
impossibilidade de separar eventuais provas lícitas daquelas declaradas ilícitas (ainda que por
derivação) pelo STJ e de sua obtenção por fonte independente, reconhecendo a ilicitude de todas
as provas produzidas no presente processo administrativo relacionadas à Operação Dilúvio.
Esta Turma do CARF, na sessão realizada em 26/01/2016, converteu o
julgamento em diligência, através da Resolução no 3402-000.740 (fls. 1445/1465), para que a
Unidade Preparadora tomasse as seguintes providências:
(i) Identificar, dentre as provas utilizadas para o lançamento, aquelas que efetivamente
foram consideradas ilícitas pelo STJ, segregando-as das outras que não foram
contaminadas;
(ii) Separar e identificar nos autos, as provas que derivaram do primeiro período de
sessenta dias da interceptação telefônica, inclusive cópias das decisões que ensejaram os
correlatos Mando de busca e apreensão;
(iii) Identificar as provas produzidas por fonte independente, como por exemplo, as
apresentadas durante a ação fiscal, manifestando-se sobre as mesmas;
(iv) Identificar, nos autos, as provas que a RFB poderia ter acesso independentemente
de autorização judicial;
(v) Anexar o inteiro teor da decisão judicial do HC no 142.045/PR;
(vi) Anexar as transcrições das escutas telefônicas referentes ao período de
interceptação validado pelo STJ (os primeiros sessenta dias); e
vii) Anexar cópia da Ação Criminal da Ação promovida pelo MPF.
O Relatório Fiscal contendo o resultado da diligência solicitada por este Conselho
apresenta a seguinte conclusão (fls. 1560/1561), litteris:
Fl. 1755
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau
intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse decorrente
das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão ministerial
foi a seguinte:
“Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção
dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o
cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas
de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das
mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto
com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não
teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso).
Manifestação do MPF, nos Autos no 2007.70.00.025701-9, após análise da decisão do
STJ no HC 142.054/PR propondo pela absolvição sumária dos envolvidos.
Por questão de lógica fática, apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal,
não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público
Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória.
Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva do
dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial emitido
após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio órgão
ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos descobertos
antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível.
Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também
reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas
colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem
autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado.
Outrossim, pelo teor do dispositivo no item 4 da decisão judicial, torna-se inexequível o
item (vi) da diligência solicitada nesta Resolução, vejamos:
“Após o trânsito em julgado:
(...)
4. Requisite-se à Inspetoria da Receita Federal os documentos anteriormente
encaminhados por este juízo”
(AÇÃO PENAL No 2006.70.00.030383-9/PR, Juiz Federal Substituto Tiago do Carmo
Martins – Curitiba, 12 de abril de 2012).
Em atendimento ao requisitado no item (vii) da Resolução CARF 3402-000.740,
anexamos (ANEXO VII) a denúncia efetuada pelo Ministério Público Federal,
distribuída por dependência aos Autos no 2006.70.00.022435-6..
Contudo, analisando os autos, devo discordar de tal conclusão. A autoridade
responsável pela diligência limitou-se a reproduzir as conclusões do Ministério Público Federal
(MPF) sobre a Ação Penal, ao afirmar que “apesar da desvinculação das esferas administrativa
e penal, não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público
Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória”.
Além disso, cumpre destacar que, dos 7 itens que constavam da Resolução, a
diligência cumpriu apenas os itens (v) e (vii), como se verifica da análise do Relatório Fiscal e
dos documentos acostados às fls. 1563/1651. Não consta dos autos qualquer ofício encaminhado
ao MPF ou ao Juízo da Vara Federal de Curitiba solicitando os demais documentos solicitados
Fl. 1756
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

pelo CARF, o que indica que sequer tentou-se obtê-los. De resto, a diligência limitou-se a
reproduzir as conclusões do MPF.
Para compreender o contexto desta manifestação da PGR/MPF, é necessário fazer
um breve resumo do caso. Os Recorrentes apresentaram este pedido de nulidade da autuação, ora
sob análise, por conta da decisão do STJ exarada no bojo do Habeas Corpus (HC) no
142.045/PR, que reputou ilícitas as provas obtidas através da interceptação das comunicações
telefônicas após o 60o dia do seu início, bem como as delas decorrentes.
No entender dos Recorrentes, as provas apresentadas pela Autoridade Fazendária
neste processo administrativo para fundamentar a autuação também devem ser reputadas ilícitas
por derivação, com base na “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”, positivada no
ordenamento jurídico pátrio pela Lei no 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do
Código de Processo Penal, introduzindo a referida teoria em seu § 1o, 1a parte:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação
dada pela Lei no 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei no
11.690, de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos
e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova. (Incluído pela Lei no 11.690, de 2008)
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído
pela Lei no 11.690, de 2008)
Vejamos o conteúdo da decisão do STJ no referido HC 142.045/PR, com
julgamento em 15/04/2010 e publicação no DJe em 28/06/2010. A decisão pela invalidação de
parte da interceptação telefônica se deu pelo placar de 3x2, tendo sido vencido o relator, Des.
Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), e designado para redigir o voto vencedor
o Min. Nilson Naves:
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Sr. Ministros, as minhas reflexões são
em outro sentido, com a vênia dos votos que a mim me precederam.
(...)
Então vai aqui a ementa que escrevi para o HC-76.686 (6a Turma, sessão de 9.9.08, DJe
de 10.11.08):
"Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei
ordinária. Interpretações. Razoabilidade.
1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a
interceptação 'nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer'.
2. Foi por meio da Lei no 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto
constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois
pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação –
Fl. 1757
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

'renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova'.
3. Inexistindo, na Lei no 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como
admiti-las.
4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de
diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se,
semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É
que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana
(Maximiliano).
5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei
no 9.296/96, art. 5o), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa
(Constituição, art. 136, § 2o), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última
hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita
ou implícita violação do art. 5o da Lei no 9.296/96, evidente violação do princípio da
razoabilidade.
6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e
tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar
às mãos do Juiz originário para determinações de direito."
É, sim, caso de aplicação do que se escreveu para o HC-76.686.
(...)
Voto, pois, pela concessão da ordem com o intuito de, à vista do precedente, a saber,
do estatuído no HC-76.686 (6a Turma, sessão de 9.9.08), reputar ilícita a prova
resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações
telefônicas; consequentemente, a fim de que "toda a prova produzida ilegalmente a
partir das interceptações telefônicas" seja, também, considerada ilícita (tal o pedido
formulado na impetração), devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para
determinações de direito.
Com o objetivo de auxiliar o correto entendimento sobre a extensão do voto do
Min. Nilson Naves, trago à colação o voto vista do Min. Og Fernandes, pelo qual ele
acompanhou o voto vencedor do Min. Nilson Naves neste mesmo HC 142.045/PR:
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Com o presente habeas corpus, pretende-se ver
reconhecida a nulidade das interceptações telefônicas e telemáticas levadas a efeito em
operação da polícia federal, realizada no Paraná, objetivando desbaratar organização
criminosa, envolvendo empresários e funcionários públicos, voltada ao subfaturamento
de importações.
Sustenta, em síntese, que as interceptações telefônicas, realizadas em procedimento
criminal preparatório de diversas ações penais que atualmente tramitam na Justiça
Federal, ultrapassaram o prazo de sessenta dias, além de decorrerem de decisões
judiciais desprovidas de fundamentação.
Mencionando entendimento doutrinário de Geraldo Prado, asseveram os impetrantes
que "a Constituição somente prevê a interceptação como exceção: uma em caso de
Estado de Sítio e outra por decisão judicial em investigação criminal. Via de
consequência, por questão lógica, o prazo estipulado pela própria Constituição da
República em caso de Estado de Sítio (60 dias) – período de exceção – não pode ser
superado em períodos de normalidade institucional (ainda que por decisão judicial)"
(...)
Fl. 1758
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

O Desembargador convocado Celso Limongi, Relator, denegou a ordem, no que foi
acompanhado pelo Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, tendo os Ministros
Nilson Naves e Maria Thereza de Assis Moura deferido o writ.
Pedi vista para melhor análise dos elementos de cognição contidos nos autos.
Acompanho, com a devida vênia, a divergência.
(...)
Num segundo plano, deve-se perquirir a respeito do seu elemento cronológico, pois é da
essência das interceptações telefônicas que durem por algum tempo: quinze, trinta,
sessenta dias, a depender do caso. No ponto, não há dúvida. O Supremo Tribunal
Federal e esta Corte já sedimentaram a possibilidade de prorrogação das escutas por
mais de uma vez, desde que demonstrada a sua imprescindibilidade por meio de decisão
judicial motivada. Leiam-se:
(...)
No caso dos autos, observo que o início da interceptação é de 25/5/2005 e o seu
encerramento, de 12/9/2006. Impressiona, sim, o período em que perduraram as
escutas, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, aproximadamente. Mas não é só.
Principalmente, a partir de 20 de setembro de 2005, os provimentos judiciais
tomaram, a um só tempo, feição concisa e genérica, perdurando tal quadro até
setembro do ano seguinte.
(...)
Diante do exposto, acompanhando a divergência, concedo a ordem para declarar a
ilicitude da prova resultante das interceptações telefônicas aqui tratadas.
Nesse contexto, o processo foi encaminhado ao juiz federal para proferir a
sentença. Com base na decisão do STJ, que validou a interceptação telefônica nos seus
primeiros 60 dias, o juiz determinou, através de Despacho de 08/11/2011, publicado em
09/02/2012, que o MPF fosse intimado para ratificar ou aditar a exordial, nos seguintes termos:
1. Ante o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido
no HC 142.045/PR (STJ), não subsistem mais as razões para o sobrestamento do
presente feito.
(...)
2. Trata-se de ação penal proposta em razão das investigações encetadas nos autos de
Inquérito Policial n° 2006.70.00.022435-6. Naquele feito foram autorizadas
interceptações telefônicas para colheita de elementos informativos das práticas
delituosas investigadas.
No habeas corpus acima citado, o STJ fixou a compreensão da ilicitude da prova
decorrente das renovações sucessivas das interceptações telefônicas realizadas. O
acórdão encontra-se assim ementado:
(...)
Em relação ao referencial temporal adotado por aquela Corte, ante a leitura dos
votos proferidos naquele julgamento, tenho que o julgado limitou a utilização
dessa técnica investigativa ao prazo de 60 (sessenta) dias.
Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de
interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe
Fl. 1759
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados
colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram
de prova obtida licitamente.
De outra parte, segundo os termos do julgado, as interceptações telefônicas realizadas a
partir da quarta prorrogação autorizada encontram-se maculadas pelo vício insanável da
ilicitude. São, portanto, imprestáveis para fins de utilização de prova no processo penal.
Correlatamente, os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos nessa
fase da investigação também encontram-se eivado de ilicitude, pela aplicação da "teoria
dos frutos da árvore envenenada", agora expressamente adotado pelo CPP (art. 157, §1°,
do CPP).
3. Pelo exposto:
3.1 Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a
partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial.
Foi justamente em resposta a esta intimação que o MPF concluiu pela
impossibilidade de separação das provas, conforme Sentença de 16/04/2012, publicada em
27/04/2012, conclusão tomada de empréstimo pelo Auditor-Fiscal que realizou a diligência.
Vejamos o teor da Sentença (Ação Penal no 2007.70.00.025701-9, mesmo teor da sentença da
AP no 2006.70.00.030383-9/PR):
É o sucinto relatório.
Decido.
(...)
A despeito de este juízo ter considerado inicialmente válidas as interceptações
telefônicas realizadas nos primeiros sessenta dias da medida, o parquet apontou a
impossibilidade de separação das provas colhidas, nos moldes pretendidos. Isso
porque foram os elementos colhidos em todo o período em que perduraram as
interceptações, analisados em conjunto, que deram suporte às medidas de busca e
apreensão posteriormente deferidas que, por sua vez, deram ensejo à colheita de
elementos representativos da materialidade do crime de falsidade ideológica, tais como
notas fiscais e dados armazenados em computadores.
A esse respeito, colhe-se da manifestação ministerial:
Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção
dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o
cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas
de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das
mercadorias descaminhadas; sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto
com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não
teriam sido produzidos. Insistindo; a pretendida separação é impossível.
Em conclusão, não subsistem razões para continuidade da persecução penal em relação
ao crime de falsidade ideológica, ante a ausência de elementos representativos da
materialidade delitiva.
(...)
Dispositivo
Ante o exposto, absolvo sumariamente os réus Sun Nim Kun, Lenytonio Amorim
Pereira, Marco Antônio Mansur, Marco Antônio Mansur Filho, Antonio Carlos Barbeito
Fl. 1760
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Mendes e Alessandra Salewski, da prática do crime previsto no artigo 299 do Código
Penal, com supedâneo nos artigos 386, III, e 397, III, ambos do CPP.

Analisando o conteúdo das decisões judiciais, entendo que seria relevante (apesar
de não ser essencial, como será demonstrado a seguir) analisar as informações obtidas após
estes 60 dias e as provas delas obtidas por derivação, compará-las com as informações
obtidas no período válido, para somente depois concluir quais seriam ilícitas.
Contudo, não foi este o procedimento seguido pelo Auditor-Fiscal responsável
pela diligência, que concluiu pela impossibilidade de separação das provas obtidas no período
considerado lícito (primeiros 60 dias) do período reputado como ilícito, sequer anexando as
transcrições das interceptações telefônicas para que este Colegiado pudesse formar sua própria
convicção.
De qualquer forma, a conclusão do MPF, para as ações penais, não pode ser
aproveitada para o processo administrativo-tributário. Basta observar a própria justificativa
dada por esse órgão ministerial: “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria
possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos
com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de
milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias
descaminhadas”.
Essa sequencia lógica de acontecimentos é válida para o MPF, pois este órgão não
detém competência para realizar a apreensão dos citados documentos sem a expedição de um
mandado de busca e apreensão. Apesar de ser o titular da persecução penal, ações de busca e
apreensão precisam ser autorizadas de forma motivada pelo Poder Judiciário, após a devida
fundamentação do pedido.
Por outro lado, a Receita Federal não necessita de autorização judicial para
requisitar documentos dos contribuintes, porque a própria lei e a Constituição Federal já lhe
conferem tal prerrogativa. Vejamos o que dispõe a legislação brasileira sobre a matéria:
Constituição Federal
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação
dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
(...)
XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas
áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores
administrativos, na forma da lei;
(...)
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos:
(...)
§ 1o Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo
a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
Fl. 1761
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte.

Código Tributário Nacional – Lei 5.172/66
TÍTULO IV - Administração Tributária
CAPÍTULO I - Fiscalização
Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter
geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a
competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de
fiscalização da sua aplicação.
Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou
jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de
isenção de caráter pessoal.
Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer
disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias,
livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos
comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.
Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os
comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a
prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.
(...)
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens,
negócios ou atividades de terceiros:
I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
III – as empresas de administração de bens;
IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V – os inventariantes;
VI – os síndicos, comissários e liquidatários;
VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo,
ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de
informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a
observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
(...)
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos
respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou
específico, por lei ou convênio.
Fl. 1762
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados,
acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no
interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp no 104, de
2001)
Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da
força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de
embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação
de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido
em lei como crime ou contravenção.

Lei no 4.502/64
Art. 94. A fiscalização será exercida sôbre tôdas as pessoas naturais ou jurídicas,
contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na
legislação do impôsto de consumo, inclusive sôbre as que gozarem de imunidade
tributária ou de isenção de caráter pessoal.
Parágrafo único. As pessoas a que se refere êste artigo exibirão aos agentes
fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e
todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados
necessários à fiscalização e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos,
dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem
funcionando.
Art. 95. Os agentes fiscalizadores que procederem a diligências de fiscalização lavrarão,
além do auto de infração que couber, têrmos circunstanciados de início e de conclusão
de cada uma delas, nos quais consignarão as datas inicial e final do período fiscalizado,
a relação dos livros e documentos comerciais e fiscais exibidos e tudo mais que seja de
interêsse para a fiscalização.
(...)
§ 2o Quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou
quando seja necessário à efetivação de medidas acauteladoras do interêsse do fisco,
ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção, os
agentes fiscalizadores, diretamente ou através das repartições a que pertencerem,
poderão requisitar o auxílio da fôrça pública federal, estadual ou municipal.
Art. 97. Mediante intimação escrita são obrigados a prestar às autoridades
fiscalizadoras tôdas as informações de que disponham com relação aos produtos,
negócios ou atividades de terceiros:
I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e semelhantes;
III – as empresas transportadoras e os transportadores singulares;
IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V – os inventariantes;
VI – os síndicos, comissários e liquidatários;
VII – as repartições públicas e autárquicas federais as entidades paraestatais e de
economia mista;
Fl. 1763
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

VIII – todas as demais pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades envolvam negócios
ligados ao impôsto de consumo.

Lei no 8.630/93
Art. 36. Compete ao Ministério da Fazenda, por intermédio das repartições aduaneiras:
(...)
§ 2° No exercício de suas atribuições, a autoridade aduaneira terá livre acesso a
quaisquer dependências do porto e às embarcações atracadas ou não, bem como
aos locais onde se encontrem mercadorias procedentes do exterior ou a ele
destinadas, podendo, quando julgar necessário, requisitar papéis, livros e outros
documentos, inclusive, quando necessário, o apoio de força pública federal,
estadual ou municipal.

Lei no 9.430/96
Art. 34. São também passíveis de exame os documentos do sujeito passivo,
mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, encontrados no local da
verificação, que tenham relação direta ou indireta com a atividade por ele exercida.
Retenção de Livros e Documentos
Art. 35. Os livros e documentos poderão ser examinados fora do estabelecimento
do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de retenção pela autoridade
fiscal, em que se especifiquem a quantidade, espécie, natureza e condições dos livros e
documentos retidos.
§ 1o Constituindo os livros ou documentos prova da prática de ilícito penal ou
tributário, os originais retidos não serão devolvidos, extraindo-se cópia para entrega
ao interessado.
§ 2o Excetuado o disposto no parágrafo anterior, devem ser devolvidos os originais dos
documentos retidos para exame, mediante recibo.
Lacração de Arquivos
Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou fiscalização poderá
promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram
arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o
embaraço à fiscalização, ou ainda quando as circunstâncias ou a quantidade de
documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em
que foram encontrados.
Parágrafo único. O sujeito passivo e demais responsáveis serão previamente notificados
para acompanharem o procedimento de rompimento do lacre e identificação dos
elementos de interesse da fiscalização.
Guarda de Documentos
Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que
repercutam em lançamentos contábeis de exercício futuros, serão conservados até que se
opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários
relativos a esses exercícios.
Fl. 1764
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Arquivos Magnéticos
Art. 38. O sujeito passivo usuário de sistema de processamento de dados deverá
manter documentação técnica completa e atualizada do sistema, suficiente para
possibilitar a sua auditoria, facultada a manutenção em meio magnético, sem prejuízo
da sua emissão gráfica, quando solicitada.

Lei Complementar no 105/2001
Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de
valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à
administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos
usuários de seus serviços.
(...)
§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas,
incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada
poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como
realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na
forma da legislação em vigor.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela
autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Em relação a Lei Complementar no 105/2001, inclusive, vale destacar que a
prerrogativa do Auditor-Fiscal de exigir do contribuinte a exibição dos registros/extratos de sua
movimentação em conta bancária e/ou em aplicações financeiras e, em caso de negativa, exigir
diretamente das instituições financeiras, foi objeto de quatro Ações Diretas de
Inconstitucionalidades (ADI’s), julgadas conjuntamente, tendo o STF decidido pela
constitucionalidade deste dispositivo, conforme Acórdão na ADI no 2.859, publicado no DJe em
21/10/2016, com trânsito em julgado em 29/10/2016:
EMENTA
Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI no 2.390, 2.386,
2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições
financeiras. Decreto no 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da
ação direta no 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4o do art. 1o, da Lei
Complementar no 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial.
Possibilidade. Precedentes. Art. 5o e 6o da Lei Complementar no 105/2001 e seus
decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito
fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de
pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar).
Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento
de informações bancárias. Art. 1o da Lei Complementar no 104/2001. Ausência de
quebra de sigilo. Art. 3o, § 3o, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa
Fl. 1765
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI no
2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente.
ADI no 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes.
1. Julgamento conjunto das ADI no 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como
núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições
financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária.
(...)
4. Os artigos 5o e 6o da Lei Complementar no 105/2001 e seus decretos regulamentares
(Decretos no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no 4.489, de 28 de novembro de 2009)
consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias
obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a
exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados
sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que
mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada
do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1o, da Constituição Federal.
5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da
República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a
erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e
regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais,
econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem
também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização
do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o
dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente,
financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse
quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal,
sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5o e 6o da Lei Complementar no
105/2001 de extrema significância nessa tarefa.
6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência
e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on
Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os
padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias,
estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim
como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do
acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração
tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais.
7. O art. 1o da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1o, inciso II, e o
§ 2o ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de
informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao
encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento
jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e
patrimônio de determinados indivíduos.
(...)
9. Ação direta de inconstitucionalidade no 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte
conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade no 2390, 2397,
e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e
Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6o da Lei
Complementar no 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de
maneira análoga ao Decreto federal no 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias
processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei no 9.784/99, e o sigilo dos
seus dados bancários.
Fl. 1766
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo
Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em conhecer, em parte, da ação direta, julgando-a prejudicada
quanto ao Decreto no 4.545/2002. Em relação à parte de que conhecem, acordam os
Ministros, por maioria de votos, em julgar improcedente o pedido formulado, tudo nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O
Ministro Roberto Barroso reajustou o voto, quanto ao mérito, para acompanhar
integralmente o Relator.
Mais uma vez resta evidente que Receita Federal e MPF possuem competências e
prerrogativas distintas. Enquanto a Autoridade Fazendária pode até mesmo requisitar das
instituições financeiras a transferência do sigilo bancário dos contribuintes diretamente, sem
necessitar de autorização judicial (desde que, obviamente, obedeça aos procedimentos
previamente estabelecidos em lei e em regulamento), o MPF sequer pode requisitar estas
informações ao Fisco, atuando exclusivamente em caso de prévia constituição de crédito
tributário, identificação de indícios de condutas tipificadas como crime e elaboração de
Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP). Caso o Fisco tenha utilizado de informações
detalhadas da movimentação financeira, e não apenas de dados genéricos/consolidados, o MPF
deverá solicitar, previamente, autorização judicial.
Assim, como dito anteriormente, para o MPF faz sentido traçar um encadeamento
de fatos que sugere que, sem as escutas telefônicas, não poderia obter fundamentos para
requisitar os mandados de busca e apreensão. Porém, como visto, para a atuação do órgão
fazendário não é necessário esse procedimento, o que indica que o mesmo raciocínio não se
aplica ao processo administrativo-tributário, pois as provas aqui utilizadas poderiam ser
obtidas por fonte independente, mesmo sem as interceptações telefônicas, demonstrando que a
sua descoberta seria inevitável.
Este é o entendimento pacífico das Cortes Superiores, conforme as seguintes
decisões:
a) Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 1.134.605/PE.
Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento em 30/05/2018. Publicação no DJe em
06/06/2018:
(...)
É o relatório. DECIDO.
O agravo não merece prosperar.
(...)
Por fim, ainda que superados esses óbices, quanto à alegação de ofensa ao artigo 105 da
Constituição Federal, verifica-se que o voto do relator no acórdão recorrido restou
consignado nos seguintes termos:
“Não se verifica contrariedade ao julgado proferido por esta Corte, na medida em que
ficou evidenciado que a decisão apontada como violada adotou regramento próprio da
seara penal, inaplicável, na hipótese, no âmbito tributário.
[...]
Fl. 1767
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

‘Todavia, ao apreciar o HC no 8317-PA, o STJ entendeu pela nulidade da quebra do
sigilo por não existirem elementos suficientes acerca da autoria do crime.
Percebe-se, assim, que a ilicitude da prova foi reconhecida na esfera penal, que
possui critérios bem rígidos para admitir a quebra do sigilo (indícios de autoria e
materialidade delitiva, além de prova da necessidade da medida).
No âmbito tributário, entretanto, a disciplina aplicável é distinta, como se infere do
art. 8o da Lei 8021/90 e art. 6o da LC no 105/2001.
[...]
No caso dos autos, quando foi proferida decisão determinando a quebra do sigilo
bancário do executado (abril de 1998), já havia procedimento fiscal em curso (vide
PA 10280.006157/98-53, cujo termo de intimação foi enviado à executada em
10.11.1997). Assim, com base nas normas acima transcritas, o Fisco estaria
autorizado a examinar os dados bancários do executado, independentemente de
ordem judicial.
[...]
À luz das considerações acima, fica evidente que a decisão proferida na esfera
criminal, concluindo pela ilicitude da prova, não repercute no âmbito tributário. Isso
porque a disciplina da produção da prova nas duas esferas é distinta. Assim, não
merece acolhida o argumento de que seria imperativa a submissão à coisa julgada
verificada na seara criminal. Até porque a coisa julgada não incide sobre a análise
probatória, mas sim sobre o resultado do julgamento.
Constata-se, pois, que foi concedida a ordem do habeas corpus, reconhecendo a
ilegalidade da decisão que autorizou a quebra do sigilo bancário para obtenção de
dados bancários, com a finalidade de instruir inquérito policial.
Neste sentido, a utilização dos extratos bancários pela Administração Tributária para
embasar o auto de infração não contraria o decidido no HC 8.317/PA, na medida em
que a decisão impugnada se fundamenta na legislação tributária, com regramento
específico para o compartilhamento de dados, para fins de constituição do crédito
tributário.
[...]
Registro, por fim, que, consoante a documentação colacionada aos autos, constata-se
que na ocasião da quebra do sigilo bancário, ‘existia procedimento administrativo
fiscal em andamento, o qual findaria por demandar análise dos extratos, até mesmo
para fins de arbitramento do lucro da pessoa jurídica’ (e-STJ fl. 2.797), o que autoriza
a conclusão de que a execução fiscal não resulta apenas dos extratos bancários, mas
também da grande quantidade de infrações cometidas pelas empresas. (e-STJ fl. 117)”
(Doc. 33, fl. 155/159-162, grifei)
Dessa forma, verifica-se que o acórdão recorrido decidiu a questão com fundamento na
legislação infraconstitucional (Lei 8.021/1990 e Lei Complementar 105/2001) e no
contexto fático-probatório dos autos, motivos pelos quais se revela inviável o recurso
extraordinário.
Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1o, do RISTF.

b) Superior Tribunal de Justiça. Reclamação no 37.363/MS. Relator: Ministro Nefi
Cordeiro. Julgamento em 15/10/2019. Publicação em 21/10/2019:
Fl. 1768
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

DECISÃO
Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta por PAULO ANTONIO
CALHEJAS GOMES, aduzindo o reclamante descumprimento de acórdão proferido no
HC n. 258.819/SP.
Discorre ainda que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HABEAS
CORPUS No 258.819 - SP (2012/0235378-4), do qual foi relator o MINISTRO NEFI
CORDEIRO, considerou ilícita a quebra do sigilo fiscal dos pacientes naquele writ,
sem prévia autorização judicial, contida no relatório de Informação de Pesquisa e
Investigação IPEI no 20070006, da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
conforme cópia do acórdão anexo (fl. 5).
Afirma que uma análise mais detida das provas constantes do Inquérito Policial no
154/2006 (atual no 754/2007), sobretudo as interceptações telefônicas e telemáticas,
além das respectivas prorrogações levadas a efeito em seu âmbito, leva à conclusão de
que estas também são ilícitas, por se basearem precipuamente no mencionado relatório.
Acrescenta que se assim é, a denúncia oferecida no processo 0010681-
71.2008.4.03.6000 é nula, já que ela também se baseia principalmente nas
interceptações telefônicas e, bem assim, todas as demais provas, de vez que até a
apreensão das mercadorias (objeto do flagrante) decorreram diretamente da
interceptação telefônica, também ilícita.
(...)
É o relatório.
DECIDO.
(...)
No julgamento do HC 258.819/MS – decisão apontada como descumprida –,
consignou-se no voto condutor do acórdão, na parte que interessa (fls. 917/923):
(...)
Aludido relatório, em sua essência, menciona informações apuradas pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil quanto a "indícios da ocorrência de fraude no comércio
exterior realizada na região de Corumbá em relação a solventes, em especial à nafta
[...]. A fraude contaria com a participação de empresários, despachantes aduaneiros,
caminhoneiros e servidores públicos para a sua concretização, ocorrendo inicialmente
por intermédio de exportação fictícia e, em outro período, por intermédio de
importação ilegal de produtos" (fls. 245).
No transcorrer da apuração dos fatos por mencionado órgão foi feito o confronto de
rendimentos informados na declaração de imposto de renda com a movimentação
financeira levada a efeito em diversas instituições bancárias, dados cuja análise está
inserida no referido relatório, o qual, em 26.7.2007 (fls. 374) foi encaminhado à
autoridade que presidia o inquérito policial no 0154 - DPF/CRA/MS.
Frise-se aqui que esta Corte admite o compartilhamento de informações obtidas pela
Secretaria da Receita Federal, desde que não envolvam dados sigilosos, consoante se
depreende do seguinte precedente:
(...)
Admite-se também que a Secretaria da Receita Federal do Brasil obtenha dados
sigilosos sem prévia autorização judicial, desde que resguarde o sigilo das
informações, que poderão ser utilizadas para instaurar procedimento administrativo
Fl. 1769
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e
contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, confira-se:
(...)
O que não se admite, porém, é que os dados sigilosos obtidos diretamente pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao Ministério
Público ou autoridade policial, para uso em ação penal, pois não precedida de
autorização judicial a sua obtenção. Nesse sentido o antes transcrito precedente e o
seguinte:
(...)
Ante o exposto, voto por não conhecer do habeas corpus mas, de ofício, concedo a
ordem somente para determinar a retirada dos autos dos dados sigilosos
encaminhados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, contidos no relatório de
Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI no 20070006.
No caso, como visto, esta Corte entendeu que, embora a Receita Federal pudesse
extrair os referidos dados sigilosos, não poderia fornecê-los, devido ao seu sigilo,
para autoridade policial, como ocorreu no caso, sem a devida autorização judicial.
Assim, na ocasião, determinou-se a retirada dos dados sigilosos contidos no Relatório
de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI n. 20070006, elaborado pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil.
O Juízo a quo, ao atender o comando do referido acórdão, proferiu decisão nos autos do
incidente de ilicitude da prova (feito n. 0000164-09.2019.4.03.6004) instaurado no bojo
da Ação Penal n. 0010681-71.2008.4.03.6004, nos seguintes termos (fls. 1.355/1.356):
(...) O ponto fulcral no presente caso está justamente na análise de uma possível
contaminação da ilicitude reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no
indigitado writ quanto aos demais elementos de provas colhidos no âmbito da presente
persecução penal, que culminou na denúncia ofertada na Ação Penal 0010681-
71.2008.4.03.6000. De fato, como bem sopesado pelo MPF, deve ser dado cumprimento
ao decidido pela Egrégia Corte Superior, ante a ocorrência da preclusão do decisum.
Assim, cabe a este Juízo delimitar o exato alcance do que foi decidido pela instância
superior e sua repercussão no caso em tela. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça
em nenhum momento dispôs acerca da higidez dos demais elementos probatórios da
presente investigação. Na oportunidade, restringiu-se a conceder ordem de ofício para
apenas determinar "a retirada dos autos dos dados sigilosos encaminhados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, contidos no Relatório de Informação de
Pesquisa e Investigação 20070006" (vide decisão de fls. 198-206). Ou seja, parte do
relatório, inclusive, foi considerada legítima pela decisão, já que somente as
informações havidas como sigilosas deveriam ser dele desentranhadas. Sendo assim,
em análise à cópia do indigitado relatório, colacionado às fls. 80-107, pode-se afirmar
que os únicos dados sob sigilo são os concernentes à evolução patrimonial,
movimentação financeira e rendimentos envolvendo servidores da Receita Federal e
empresários (conforme consignados nos itens 3.2 a 3.4.9), os quais, de fato, referem-se
ao direito constitucional à intimidade (CF, 5o, X). Dessa feita, em cumprimento à
determinação da instância superior, imprescindível o desentranhamento das peças
referentes aos itens 3.2 a 3.4.9, contidos no relatório de Informação de Pesquisa e
Investigação – IPEI 20070006. Contudo, não há que se cogitar em nulidade quanto
aos demais elementos de prova colacionados em tal relatório. De fato, depreende-se
do mesmo que as investigações se iniciaram diante de fortes indícios da ocorrência de
crimes nessa região de fronteira, concernentes a possíveis fraudes em procedimentos
aduaneiros para o ingresso de maquinários destinados à empresa ARG Ltda. Relatou
que a fraude contaria com a participação de empresários, despachantes aduaneiros,
além de servidores públicos da própria Receita Federal, num esquema de importações
irregulares de maquinários, sem formalização do devido processo de desembaraço
Fl. 1770
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

aduaneiro. Portanto, diversamente do alegado pelo requerente, verifico que a
investigação baseia-se em elementos de informação outros que não guardam qualquer
relação de dependência, nem decorrem da análise das movimentações financeiras dos
agentes públicos e empresários confrontadas pela Corte Superior. É seguro afirmar
que, não apenas os demais elementos contidos no indigitado relatório, como todas as
diligências investigatórias no IPL 0754/2007 e, por conseqüência, a própria denúncia
da Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000, mantêm-se hígidos. Ou seja, foram
baseados em fontes autônomas de prova, não contaminadas pela mácula da ilicitude
originária aventada pelo STJ. Trata-se, in casu, de simples aplicação do disposto no
CPP, 157, 1o, que aponta para a admissibilidade das provas supostamente derivadas
das ilícitas quando, como na presente hipótese, "não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas ou outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras". No mais, não se pode olvidar o disposto no CPP, 157, 2o.
Segundo o dispositivo legal em questão, nem mesmo seria necessário que a prova
derivada tivesse sido obtida por uma fonte autônoma, bastando para tanto uma mera
possibilidade para que isso ocorresse. De fato, pelos elementos de informação que a
Receita Federal já dispunha à época do relatório, inegavelmente chegaria ao fato
objeto de prova, qual seja, a identificação dos agentes e empresários citados nas
movimentações financeiras. Ocorre que, detendo indícios da ocorrência de possíveis
crimes aduaneiros nessa região de fronteira, os quais envolveriam justamente agentes
da própria Receita Federal, a par de informações sobre um histórico de lotações de
servidores pouco usual, a investigação possivelmente chegaria de igual modo aos
indigitados servidores e empresários implicados no citado relatório, sem a
necessidade de que se lançasse mão da quebra do sigilo fiscal e financeiro dos
mesmos. Noutros termos, pode-se dizer que a hipótese em tela se coaduna
perfeitamente com o que a doutrina convencionou chamar de Teoria da Descoberta
Inevitável, adotada expressamente no CPP, 157, 2o. Mais um elemento, portanto, a
corroborar a licitude de toda a persecução penal desenvolvida até o momento. Em
sendo assim, consigno que a prova ilícita, aventada pelo Colendo Tribunal Superior,
não contaminou os demais elementos indiciários e probatórios colhidos no bojo do
processo principal. Diante do exposto, acolho o parecer do Ministério Público Federal
e JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS do requerente, resolvendo o mérito com
fulcro no CPC, 487, I, c/c CPP, 3o. Considerando o teor da decisão proferida no
Habeas Corpus 258.819-SP (2012/0235378-4), após o trânsito em julgado da presente
sentença, DETERMINO que sejam desentranhadas e inutilizadas dos autos principais
(Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000) as peças referentes aos itens 3.2 a 3.4.9,
contidas no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI 20070006,
sendo facultado às partes acompanhar o incidente, em atenção ao disposto no CPP,
157, 3°. Traslade-se de cópia desta sentença para os autos de Ação Penal 0010681-
71.2008.4.03.6000. Ciência ao Ministério Público Federal. Custas ex lege. Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, arquive-se o presente incidente.
[...]
Como se observa, o magistrado cumpriu a decisão desta Corte de
desentranhamento da peça nulificada e deliberou sobre as provas consequentes,
compreendendo tratarem-se de provas autônomas ou, ao menos, de descoberta
inevitável. Não cabendo na reclamação a revaloração das provas, descabe nesta via
averiguar erro na valoração do juízo "a quo" quanto à independência das demais provas.
Assim, tendo em vista que devidamente atendida a determinação de desentranhamento
dos dados sigilosos contidos no Relatório da Receita Federal, não há que falar-se em
violação da autoridade do julgamento desta Corte.
Nesse contexto, não constato claro descumprimento do decisório desta Corte.
Ante o exposto, julgo improcedente a Reclamação.
Fl. 1771
DF CARF MF
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Fl. 44 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Segundo o parecer ministerial, não é possível separar estas informações em 2
conjuntos. Logo, todas as provas utilizadas nos processos criminais seriam ilícitas por derivação.
Ocorre que o art. 157, § 1o, do Código de Processo Penal, ao mesmo tempo que
afirma a possibilidade de contaminação das provas posteriormente obtidas, traz a ressalva
daquilo que se constitui na Teoria da Fonte Independente, e o § 2o deste mesmo artigo introduz
no ordenamento brasileiro a Teoria da Descoberta Inevitável.
Neste momento, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre a Teoria dos
Frutos da Árvore Envenenada, fundamento utilizado pelo contribuinte para pleitear que todas as
provas apresentadas pela Fazenda Nacional sejam consideradas ilícitas, assim como as provas
delas derivadas.
Valho-me da lição de Fernando Capez em sua obra Curso de Processo Penal, 25a
ed., 2018:
17.3.2. Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore envenenada”
(fruits of the poisonous tree). Princípio da proporcionalidade.
A doutrina e a jurisprudência, em regra, tendem também a repelir as chamadas provas
ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a
partir de outra ilegalmente obtida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura,
que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o
produto do crime, propiciando a sua regular apreensão. Esta última prova, a despeito de
ser regular, estaria contaminada pelo vício na origem. Outro exemplo seria o da
interceptação telefônica clandestina – crime punido com pena de reclusão de dois a
quatro anos, além de multa (art. 10 da Lei n. 9.296/96) – por intermédio da qual o órgão
policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado,
incrimina o acusado. Haveria, igualmente, ilicitude por derivação. (...)
Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte norte-americana,
com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree –,
segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. A partir de uma
decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States em 1920, as
cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova, ainda que lícita em si
mesma, oriunda de práticas ilegais.
(...)
Atualmente, a lei é expressa no sentido da inadmissibilidade. O CPP, em seu art. 157,
§ 1o, considera inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas e determina o seu
desentranhamento do processo (cf. comentários no Tópico 17.3.3).
(...)
17.3.3. Provas ilícitas e a Lei n. 11.690/2008.
Visando regulamentar o preceito contido no art. 5o, LVI , da Carta Magna, foi editada a
Lei n. 11.690/2008, que disciplinou, no art. 157 do Código de Processo Penal, a matéria
relativa às provas ilícitas. (...)
(...)
Em terceiro lugar, em face de sedimentado entendimento doutrinário e
jurisprudencial, o art. 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da árvore
envenenada e trouxe limites a ela, inspirando-se na legislação norte-americana, de
Fl. 1772
DF CARF MF
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Fl. 45 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

forma a se saber quando uma prova é ou não derivada da ilícita, isto é, a lei procurou
trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal entre uma prova e outra.
Vejamos os limites trazidos pela nova legislação:
(i) Limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1o do art. 157
prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria
que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve
preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita
impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de
busca e apreensão (S TF, HC-ED 84.679/MS , rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ 30
set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma,
independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de
modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e
efeito”.
(ii) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma
Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência
norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação
quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria
“inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo”. Nesse
caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente
conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2o do art. 157, “Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O
legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão
legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia
constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita.
Finalmente, cabe aqui um comentário acerca das limitações da fonte independente e da
descoberta inevitável.
No primeiro caso, se não existe nexo de causalidade entre a nova evidência e a prova
anteriormente produzida, isto significa que uma não derivou da outra. Se a causa
geradora da prova for absolutamente independente em relação à anterior, é porque uma
nada tinha a ver com a outra, sendo incabível falar-se em prova ilícita por derivação.
Em outras palavras, se o fruto derivou de outra árvore distinta da envenenada, não há
que se falar na teoria dos frutos da árvore envenenada. A regra da limitação da fonte
independente é, portanto, supérflua, desnecessária. Basta aplicar a conhecida teoria da
conditio sine qua non e o critério da eliminação hipotética: se ao excluir a prova anterior
da cadeia causal a nova prova continuar existindo, é porque não foi causada por aquela,
sendo incabível a alegação de ilicitude da prova por derivação. Se, ao contrário, a prova
produzida estiver arrimada ou justificada na prova ilícita anterior, não se poderá alegar
independência de fonte, ante o critério da eliminação hipotética (excluída a prova ilícita,
desaparece a produção da prova dela derivada, revelando-se o nexo de interdependência
entre ambas). No segundo caso, qual seja, o da descoberta inevitável, a prova, a
despeito de sua ilicitude, considera-se válida sob o argumento de que acabaria
sendo descoberta de qualquer modo. Aqui, é necessária muita cautela para não tornar
sem efeito a cláusula de garantia da proibição das provas ilícitas. Inspirada em um
precedente da Suprema Corte norte-americana, qual seja, o caso Nix × Williams,
julgado em junho de 1984, a regra da inevitable discovery limitation não se presta a
um infindável juízo de probabilidades, mas se baseia em situações bastante
concretas e demonstráveis de modo evidente. No caso, investigava-se o
desaparecimento de uma menina de 10 anos ocorrido em Des Moines, Estado do Iowa.
O suspeito fora preso no mesmo Estado, na cidade de Davenport. Seu defensor foi
avisado pela polícia de que ele seria levado para o local do desaparecimento, mas que
não seria interrogado no caminho. Entretanto, durante o trajeto, houve uma conversa
Fl. 1773
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

informal, na qual se deu a admissão do crime e a indicação do local em que o corpo
tinha sido enterrado. Apesar de a confissão ter sido ilicitamente obtida (por violação
da sexta emenda), a localização do corpo acabou sendo admitida como válida, não
sendo considerada prova ilícita por derivação, já que seu encontro seria inevitável. Na
hipótese, porém, não houve um juízo aleatório de possibilidades, mas, ao contrário, no
local já havia 200 voluntários, além da polícia, com toda a área cercada, sendo o
encontro do corpo do delito mera questão de tempo. Não foi a confissão informal que
determinou o deslocamento de todo aquele contingente ao local. Eles já lá se
encontravam e iriam obter a prova de um jeito ou de outro (...). Assim, a busca em
toda a área já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas
junto ao incriminado, sendo que estas apenas aceleraram, mas não determinaram
o encontro da prova. Convém notar que aqui também cabe a aplicação da regra da
eliminação hipotética e da conditio sine qua non. Ainda que não houvesse a confissão,
como a busca já tinha se iniciado e se encaminhava para o encontro, a prova seria
inevitavelmente produzida. Não ocorreu, destarte, nexo causal, pois, eliminada a
admissão tida como ilícita, ainda assim haveria o encontro do corpo. Bem diferente
seria o caso de a busca ter se iniciado em virtude das informações. Aí, sim, a prova
seria ilícita, pois evidente o nexo causal. Descoberta inevitável, portanto, é aquela
em que todos os procedimentos válidos já estão iniciados e o encontro é mera
questão de tempo, sendo a prova ilícita produzida paralelamente desnecessária. Ao
contrário, se a prova autônoma nada havia produzido, quando teve início a prova ilícita,
neste caso, não se aplica a regra de admissibilidade prevista na nova lei.
Observo que, segundo a Teoria da Fonte Independente, positivada no § 1o do art.
157
do
CPP,
constam
deste
processo
diversas
provas
obtidas
por
fontes
independentes/autônomas, ao contrário do que sustenta o Recorrente. Analisando os documentos
acostados aos autos, verifico que praticamente a totalidade destes poderia ser obtida a partir de
fontes autônomas à interceptação telefônica, tais como: (i) sistemas internos da Receita Federal,
como o Siscomex, Sintegra, CNPJ, CPF e o RADAR; (ii) intimações e apreensões diretamente
realizadas nos estabelecimentos dos participantes ou a terceiros, com retenção de livros fiscais,
documentos e arquivos magnéticos, inclusive com a requisição direta de força policial, se
necessária; (iii) cruzamento de informações entre diversos sistemas aos quais o Fisco tem acesso,
em especial os que identificam volumes globais de movimentação financeira; (iv) relatórios da
UIF (antigo COAF), em especial sobre remessas de valores para o exterior; (v) requisições de
movimentação financeira (RMF) para fornecimento de extratos bancários, microfilmagem de
cheques, procurações substabelecidas a terceiros para movimentar as contas, etc; (vi) troca de
informações através de convênios de cooperação internacional para identificar casos de
“lavagem de dinheiro”; (vii) intimações a cartórios para fornecimento de procurações e contratos
sociais; (viii) depoimentos pessoais; dentre inúmeras outras.
Além disso, o início do procedimento de investigação não se deu por causa das
interceptações telefônicas. Pelo contrário, foi justamente a descoberta, por fontes
independentes, do esquema criminoso e dos seus participantes (ou parte deles) que possibilitou
ao MPF solicitar à Justiça Federal autorização para que a Polícia Federal pudesse realizar as
escutas telefônicas.
Observe-se o que estabelece o art. 2o, inciso I, da Lei no 9.296/96:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer
qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
Fl. 1774
DF CARF MF
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Fl. 47 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Portanto, resta evidente que já existiam investigações sobre o esquema de
subfaturamento e interposição fraudulenta, o qual já era conhecido das autoridades
fazendárias e policiais antes do pedido para realizar as interceptações telefônicas, sendo
estas as infrações apresentadas ao juízo, bem como que já existiam “indícios razoáveis da
autoria”, até mesmo para poder possibilitar a indicação de quais pessoas precisariam ter o sigilo
de suas comunicações quebrado pela decisão judicial.
O objetivo do pedido para realizar as interceptações telefônicas era a busca de
maiores detalhes da operação, de terceiros envolvidos, ou de novas provas. Ocorre, entretanto,
que, à exceção de alguns e-mails pessoais trocados entre os participantes do esquema, todas as
demais provas trazidas a este processo tributário poderiam ou efetivamente foram produzidas por
fontes independentes, como visto em parágrafo anterior, onde foram indicadas algumas das
muitas fontes de informação e fornecimento de provas de que dispõe o Fisco.
Situação completamente distinta existiria caso o Fisco estivesse investigando
outra infração tributária e, em decorrência de escutas realizadas após o 61o dia, tivesse tomado
conhecimento da interposição fraudulenta e do subfaturamento nas importações. Apesar de ainda
ser possível argumentar que essa descoberta poderia acontecer de qualquer forma, pelo trabalho
das equipes de inteligência da Receita Federal, entendo que neste ponto reside a grande distinção
entre a descoberta inevitável e aquela decorrente de prova ilícita.
Apesar dos inúmeros casos de interposição fraudulenta e de subfaturamento nas
importações que as equipes de seleção e programação da Receita Federal descobrem
constantemente, através da análise da enorme variedade de fontes de informação que possui,
entendo não ser possível garantir que todos os casos que ocorrem no país são/seriam
descobertos. Há, inclusive, uma limitação de força de trabalho que impede que todos os casos
sejam simultaneamente investigados.
Me parece que afirmar que um caso descoberto unicamente por conta de uma
interceptação telefônica ou telemática seria descoberto inevitavelmente através das divisões de
pesquisa e seleção da Receita Federal se constitui em um exercício de futurologia, pois assim
como inúmeros casos são descobertos, outros tantos permanecem ocultos.
Nesse sentido já se posicionou o STJ no julgamento do Agravo em Recurso
Especial no 1.301.750/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Data da Publicação 04/10/2018:
Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2a Região, que
inadmitiu seu apelo nobre.
(...)
É o relatório.
No apelo nobre, a parte pretende, em síntese a declaração de nulidade do acórdão
guerreado, pautada no não saneamento dos vícios integrativos não sanados em
aclaratórios na origem ou o restabelecimento da condenação imposta ao agravado, a
partir da declaração de legitimidade das provas colhidas no procedimento administrativo
fiscal.
Inicialmente, sobre o indigitado vilipêndio ao art. 619 do CPP, verifica-se que tal
intento não se sustenta, na medida em que a Corte a quo rechaçou a pretensão
Fl. 1775
DF CARF MF
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Fl. 48 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

ministerial quanto à ausência de ilicitude por derivação do procedimento administrativo
fiscal, nos seguintes termos:
(...)
No que se refere à pretensão de restabelecimento da sentença condenatória em desfavor
do agravado por ofensa ao art. 156 do CPP a Corte de origem pontuou que “a Receita
Federal iniciou seus trabalhos a partir de atos investigatórios conduzidos pelo
magistrado da 3a Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro”. (e-STJ fls. 708/717)
Ressaltou que “não houve apenas deflagração de procedimento fiscal com base em
investigação criminal paralela. A própria iniciativa da Receita foi maculada, na
medida em que decorreu exclusivamente de ato nulo, assim declarado pelo STJ, não
podendo se falar em fonte independente de provas.” (e-STJ fls. 708/717)
Explicitou que “o fato de terem sido efetuadas diligências administrativas apartadas do
processo criminal (ofícios aos cartórios de registro de imóveis) e a Receita Federal
possuir autorização legal para efetuar a quebra de sigilo bancário dos contribuintes
(Art. 6o da Lei Complementar n° 105) não altera a razão pela qual o fisco desencadeou
a apuração, ou seja, ainda que todas as provas colhidas não tenham advindo da
medida cautelar, é certo que as próprias averiguações administrativas ocorreram por
interferência do MM Juiz.” (e-STJ fls. 708/717)
Mencionou que “não há qualquer fato concreto nos autos que indique que a Receita
Federal viria a investigar supostos ilícitos fiscais praticados pelo réu. Inviável inferir
apenas da possibilidade genérica do Fisco de exercer a fiscalização das Declarações
de Imposto de Renda a descoberta inevitável de provas, quando as diligências
administrativas derivaram da atuação direta do poder Judiciário.” (e-STJ fls. 708/717)
E finalizou asseverando que “as exceções à regra de exclusão das provas derivadas das
ilícitas (art. 157, § 1o e 2o do CPP) devem ser interpretadas restritivamente, sob pena
de esvaziamento do próprio conceito de ilicitude por derivação (teoria dos frutos da
árvore envenenada). Na hipótese, tendo em vista que não existia sequer perspectiva de
investigação pela Receita Federal sem a intervenção do magistrado da 3a Vara Federal
Criminal do Rio de Janeiro, são nulas, por derivação, todas as provas colhidas no
processo administrativo que embasou o oferecimento da denúncia.” (e-STJ fls.
708/717)
Dessa forma, devidamente fundamentado pela instância de origem a necessidade de
anulação da ação penal em razão da nulidade das provas obtidas no procedimento fiscal
que teve início a partir da ação penal anulada, modificar as conclusões do aresto
regional no sentido de que a condenação estaria baseada em provas idôneas implicaria
em incursão no contexto fático probatório coligido nos autos, o que é vedado na via
eleita, tendo em vista o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ, razão pela qual escorreita
a decisão agravada.
Observe-se que a confirmação da nulidade no precedente acima foi baseada
unicamente no fato de que não havia qualquer procedimento fiscal em curso quando da
obtenção das provas ilícitas, sendo que o início dos trabalhos na Receita Federal se deu
exclusivamente em decorrência da interferência da autoridade judicial. Afirma o Relator que não
pode ser acolhida a tese da descoberta inevitável a partir da mera suposição de que, algum dia,
poderiam as autoridades fiscais, eventualmente, tomar conhecimento, de forma independente,
dos crimes tributários em curso.
Trata-se de situação completamente distinta deste presente processo
administrativo pois, a partir do momento em que já existe um procedimento fiscal em
curso, no qual a infração e os seus autores (ou parte deles) foram identificados, tendo esta
Fl. 1776
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Fl. 49 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

descoberta sido o fundamento para o pedido para realizar as interceptações telefônicas, entendo
que a descoberta das demais provas para confirmar as infrações tributárias, a partir de
procedimentos rotineiros em ações fiscais semelhantes, seria, sim, inevitável, mera questão de
tempo.
Outra situação a ser posta como exemplo seria o caso de, nesse mesmo
procedimento, ter sido descoberto outro crime, como um assassinato ou um constrangimento
ilegal, por meio das escutas interceptadas após o 60o dia. Tal crime até poderia ter sido
descoberto por meio de algum outro procedimento policial, ou por uma denúncia anônima;
porém afirmar que tal descoberta, realizada no seio de uma investigação contra interposição
fraudulenta de terceiros e subfaturamento de importações seria inevitável, somente seria possível
a partir de “um infindável juízo de possibilidades”, valendo-me das palavras do Prof. Fernando
Capez.
Façamos uma comparação do presente caso, ora sub judice, com o precedente da
Suprema Corte norte-americana que inspirou a Teoria da Descoberta Inevitável, o caso Nix x
Williams, conforme descrito na obra de Fernando Capez, colacionada alhures.
Como dito, a regra da inevitable discovery limitation não se presta “a um
infindável juízo de probabilidades, mas se baseia em situações bastante concretas e
demonstráveis de modo evidente. (...) Bem diferente seria o caso de a busca ter se iniciado em
virtude das informações”. Foi justamente o meu último posicionamento, logo acima. Imaginar
que a infração sob análise, caso não fosse o fundamento do pedido para realizar as interceptações
telefônicas, mas sim uma consequência destas, seria de qualquer forma descoberta, somente seria
possível a partir de “um infindável juízo de probabilidades”.
No entanto, minha conclusão sobre a inevitabilidade da descoberta de provas
aptas a formar convicção sobre o cometimento das infrações “se baseia em situações bastante
concretas e demonstráveis de modo evidente”, em virtude da existência de diversas leis que
conferem às autoridades fazendárias a prerrogativa de acesso às mais variadas fontes de
informação para produção probatória (algumas destas já transcritas neste voto, a título de
exemplo), e da existência de centenas de casos semelhantes a este e que foram identificados pela
Receita Federal sem o auxílio de interceptações telefônicas, como se pode concluir a partir de
uma simples pesquisa no site deste CARF:

Fl. 1777
DF CARF MF
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Fl. 50 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Como se pode observar, a pesquisa acima indica que, apenas nos últimos 5 anos,
este Conselho finalizou o julgamento de 345 processos administrativos relacionados ao tema
“interposição fraudulenta na importação” e mais 75 processos administrativos relacionados ao
tema “subfaturamento na importação”. Destes, apenas uns poucos tiveram como fonte probatória
o resultado de interceptações telefônicas, e nenhum foi baseado exclusivamente nesta. Existem,
ainda, muitos outros processos aguardando para serem pautados.
Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros as palavras
“interceptação e telefônica”, constata-se a existência apenas de 1 registro:

Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros a palavra
“nulidade” (o que não significa que a nulidade foi acolhida, mas tão somente que foi alegada
pelo contribuinte), constata-se a existência apenas de 38 registros:

Fl. 1778
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Fl. 51 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Realizando a mesma pesquisa somente no site do TRF da 4a Região, sem limite
temporal, foram encontrados 1.505 registros de julgamentos.

Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros as palavras
“interceptação e telefônica”, constata-se a existência apenas de 34 registros:

Fl. 1779
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Fl. 52 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Logo, não há como negar que a Fazenda Nacional rotineiramente apura infrações
relacionadas a interposição fraudulenta na importação e subfaturamento na importação, sem a
necessidade de se socorrer de interceptações telefônicas. E uma análise mais detida das
decisões do TRF da 4a Região demonstra que a grande maioria destes processos tem decisão
favorável ao Fisco, muitos vezes com menção à “farta exibição de documentos comprobatórios”.
Fl. 1780
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Fl. 53 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Voltando ao caso Nix x Williams, relata o professor Fernando Capez que “Não foi
a confissão informal que determinou o deslocamento de todo aquele contingente ao local. Eles
já lá se encontravam e iriam obter a prova de um jeito ou de outro (...). Assim, a busca em toda
a área já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas junto ao
incriminado, sendo que estas apenas aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova”.
À semelhança, neste presente caso não foram as escutas telefônicas que
determinaram a abertura do procedimento fiscal investigatório. As equipes de Auditores-Fiscais
lotadas na COPEI (Coordenação-Geral de Pesquisa e Investigação da Receita Federal, em
Brasília), nos 10 (dez) ESPEI (Escritório de Pesquisa e Investigação da Receita Federal,
existentes nas 10 Regiões Fiscais), na COFIS (Coordenação-Geral de Fiscalização), na COANA
(Coordenação-Geral de Administração Aduaneira), e na COREP (Coordenação-Geral de
Combate ao Contrabando e Descaminho) além das suas projeções regionais DIFIS, DIANA e
DIREP, trabalhando permanentemente na identificação de ilícitos tributários, já haviam
identificado diversos indícios da existência do esquema fraudulento objeto desta autuação e dos
seus autores, assim como o fizeram em tantos outros procedimentos de mesma natureza,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução tributária
(como exige o art. 157, § 2o, CPP).
Foi a partir das informações coletadas pelo trabalho rotineiro executado por estas
equipes de Auditores-Fiscais que foram encontrados fundamentos para o pedido de interceptação
telefônica, e não o contrário. Ou seja, a investigação “já tinha se iniciado de modo efetivo, antes
das informações colhidas” nas escutas. Assim como no caso Nix x Williams, “estas apenas
aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova”. No presente caso, pela existência de
Auditores-Fiscais envolvidos no esquema criminoso, a própria COGER (Corregedoria da
Receita Federal) esteve envolvida nas investigações.
Parece que a defesa pretende fazer crer que o Fisco nada fez ao longo de todo a
operação, como se, após ter descoberto todo o esquema, como faz rotineiramente em centenas de
procedimentos fiscais (sem lançar mão de interceptações telefônicas/telemáticas), tivesse
entregue toda a operação ao MPF e à Polícia Federal, simplesmente aguardando que estes órgãos
fizessem todo o trabalho que lhe competia na produção de provas.
Contudo, assim como nas centenas de procedimentos fiscais executados sem a
participação do MPF, o que efetivamente ocorreu foi a realização de uma investigação
autônoma da Receita Federal que levou à anexação de diversas provas nos autos, como notas
fiscais; extratos bancários; cheques; contratos sociais; declarações de importação; cópias de
informações de diversos sistemas da Receita Federal, como o RADAR, CNPJ, CPF; pesquisas de
preços médio dos produtos importados para cotejo com os valores das importações; diligência
junto a dezenas de empresas, inclusive no exterior, para coleta de documentos fiscais (faturas,
invoices, notas fiscais, etc); análise da contabilidade de dezenas de empresas (Livros Razão,
Diário, Balancetes Contábeis); dentre outros.
As autoridades fazendárias, no Relatório de Auditoria Fiscal, descreveram todo o
procedimento realizado, conforme os seguintes excertos a seguir colacionados (fls. 35/37):
DA OPERAÇÃO DILÚVIO
A OPERAÇÃO DILUVIO consiste de um conjunto de procedimentos adotados pela
Policia Federal e pela Receita Federal, devidamente amparados por autorizações
Fl. 1781
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Fl. 54 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

judiciais, com vistas a identificar pessoas e empresas envolvidas na prática de fraudes
aduaneiras e tributárias. Trata-se de um conjunto de empresas constituídas, em sua
maioria, em nome de interpostas pessoas, que atuavam, de forma dissimulada, como
importadores ou como distribuidores de mercadorias importadas, mas que de fato
serviam apenas de anteparo e de escudo para ocultar os reais adquirentes destas
mercadorias, estes sim, reais importadores que adquiriam mercadorias de seus efetivos
fornecedores no exterior, mas que nunca figuravam como importadores, tampouco
como adquirentes, perante os controles administrativos e aduaneiros.
Durante o período de investigação constatou-se a existência dessa organização
criminosa bem como identificou-se a maioria dos intervenientes, especialmente os
controladores do esquema e seus principais beneficiários (clientes adquirentes de
fato das mercadorias estrangeiras). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais
adquirentes, foi também possível comprovar a prática de inúmeras outras fraudes
relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços
declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos
remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos
tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos.
No dia 16 de agosto de 2006 foi deflagrada a parte ostensiva da Operação Dilúvio,
tendo sido realizadas centenas de diligências em diversos endereços comerciais e
residenciais, localizados em oito Unidades da Federação e no Exterior, com vistas a
localizar e apreender documentos que permitissem comprovar as fraudes praticadas.
Nesta operação, que envolveu a participação de quase 2000 servidores da Policia
Federal e da Receita Federal, houve a apreensão de grande quantidade de documentos,
meios magnéticos e mercadorias, assim corno a realização da prisão de mais de uma
centena de pessoas.
Os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e objetos) foram todos
remetidos para Curitiba/PR, tendo sido disponibilizados pela Justiça Federal daquela
cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal, conforme
Decisão Judicial dos Autos n° 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006, em atendimento ao
Ofício no 1033/2006-DPF/PGA/PR, de 12/09/2006.
Em 05 de dezembro de 2006, por meio da Portaria SRF no 1.211, foi Constituída uma
equipe para análise e preparo das ações fiscais referentes às empresas envolvidas nas
operações de comércio exterior realizadas irregular e frandulentamente. Esta equipe,
sediada em Curitiba, procedeu à triagem e seleção dos documentos e arquivos
magnéticos de interesse fiscal, assim como, à formalização de dossiês para serem
remetidos as unidades de fiscalização.
Copia do Memorando n° 04/2007, que encaminha cópia da Decisão Judicial dos Autos
no 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006, em atendimento ao Ofício n° 1033/2006-
DPF/PGA/PR, de 12/09/2006, que autoriza o uso dos documentos apreendidos para fins
de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal, encontram-se às fls. 112 a
118 do presente.
Cópia do Memorando n° 14/2008 da Equipe Especial de Análise e Preparo da Ação
Fiscal - Portaria SRF n° 1172/2006, que encaminha as informações obtidas pela triagem
das mídias digitais dos dispositivos magnéticos apreendidos no curso da Operação
Dilúvio, bem como cópia do Memorando n° 958/07 do Setor Técnico-Cientifico do
DPF/PR encaminhando Laudo Pericial n° 1857/07, de Exame de Dispositivo de
Armazenamento Computacional (HD), encontram-se às fls. 119 a 126 do presente.
Como se depreende da narrativa fiscal acima, antes da deflagração da Operação
Dilúvio, na qual foram apreendidos os documentos que o Recorrente entende serem provas
ilícitas por derivação, já estava em curso uma investigação da Receita Federal, e “Durante o
Fl. 1782
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Fl. 55 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

período de investigação constatou-se a existência dessa organização criminosa bem como
identificou-se a maioria dos intervenientes, (...). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais
adquirentes, foi também possível comprovar a prática de inúmeras outras fraudes relacionadas
com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços declarados, simulação de
operações comerciais, falsificação de documentos remessa de divisas ao exterior à margem do
controle legal, geração de créditos tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos”.
Foi justamente a partir desta investigação que a Receita Federal e a Polícia
Federal apuraram elementos robustos de autoria e materialidade suficientes para que a Justiça
Federal autorizasse as interceptações telefônicas, decisão esta que permanece válida, pois
somente foram anuladas as interceptações realizadas após o 60o dia.
Deve ser ressaltado que este Relatório de Auditoria Fiscal foi lavrado em
03/09/2009 (fl. 111), enquanto a decisão do STJ no HC 142.045/PR, ocorreu com o
julgamento em 15/04/2010 e a publicação no DJe em 28/06/2010, ou seja, ainda não se tinha
conhecimento sobre a possibilidade de invalidação das provas, o que afasta qualquer eventual
alegação de tentativa de alterar a cronologia dos fatos.
Dando prosseguimento às investigações, os Auditores-Fiscais intimaram a
Recorrente a apresentar uma série de documentos, conforme descrito no Relatório de Auditoria
Fiscal (fls. 58/63)
Por esta razão, novamente, formulou-se no dia 03/10/2007 o TERMO DE
INTIMAÇÃO FISCAL no 03-0615100.2007.00280-9, onde o contribuinte foi intimado
pela terceira vez a apresentar a esta Fiscalização, no prazo IMEDIATO documentos e
esclarecimentos a respeito das operações relacionadas à aquisição de mercadorias de
origem estrangeira, em relação aos períodos base de 2002 a 2007:
(...)
Tomou ciência no dia 09 de outubro de 2007, conforme Aviso de Recebimento (AR),
assinado pelo mesmo funcionário.
No dia 17 de outubro de 2007 o contribuinte apresentou os seguintes documentos:

Fl. 1783
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Fl. 56 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 1784
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Fl. 57 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Posteriormente, no dia 29 de outubro de 2007, o contribuinte encaminhou os
seguintes documentos:

Fl. 1785
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Fl. 58 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Outros documentos foram fornecidos, em resposta às intimações da Receita
Federal, conforme descrito em trechos seguintes do Relatório de Auditoria Fiscal. Apesar destas
intimações terem ocorrido após a deflagração da Operação Dilúvio, demonstra-se que os
documentos relacionados acima foram obtidas por fonte independente ou, no mínimo, que sua
descoberta seria inevitável, pois mesmo que a Justiça Federal tivesse negado o pedido de
interceptação telefônica (o que não ocorreu, repita-se), ainda assim os Auditores-Fiscais,
prosseguindo em seu trabalho, seguindo os trâmites usuais e de praxe, teriam efetivado estas
intimações e obtido os documentos solicitados.
Da narrativa acima depreende-se que os Auditores-Fiscais realizaram diversas e
minuciosas investigações, expediram diversas intimações, obtiveram farta documentação
comprobatória das operações, bem como realizaram várias diligências in loco, sempre amparadas
por Mandados de Procedimento Fiscal expedidos pelo Inspetor da Receita Federal, de forma
totalmente independente dos Mandados de Busca e Apreensão expedidos pelo Poder Judiciário.
No entanto, como seria de se esperar, até mesmo pelo dever das autoridades
fazendárias de juntar aos autos todos os elementos de prova que possam esclarecer os fatos,
foram solicitadas ao Poder Judiciário as provas colhidas nos procedimentos realizados pela
Polícia Federal e pelo MPF. Isso não significa que TODAS as provas apresentadas pelo Fisco
foram obtidas exclusivamente em decorrência das interceptações telefônicas pois, como
demonstrado à exaustão, o Fisco possui uma extensa gama de fontes de produção probatória, as
mesmas utilizadas em centenas de outros processos referentes a interposição fraudulenta e
subfaturamento nas importações.
A seguir, transcrevo o pedido de compartilhamento de provas realizado pela
Polícia Federal na data de 12/09/2006, às fls. 114/116:
Excelentíssimo Senhor Juiz Federal,
O DEPARTAMENTO DE POLICIA FEDERAL, por meio do Delegado de Policia
Federal subscrito, visando instruir o procedimento supra, com fundamento nos artigos
6°, incisos II, III e VII, 268 e seguintes do Código de Processo Penal, e nos fatos
apresentados nos autos a esse Douto Juízo, vem respeitosamente perante Vossa
Excelência expor e ao final requere o que se segue:
A investigação denominada de DILÚVIO culminou com interceptações telefônicas
e telemáticas e com a apreensão de farto material probatório que servirá para
instruir a persecutio criminis.
Desde o inicio da investigação, a Receita Federal, mediante autorização judicial,
vem acompanhando o processo criminal diverso, incluindo a análise das
interceptações e documentos, e elaborando relatórios que serviram para instruir tal
procedimento.
A análise dessas informações, por demandar conhecimento técnico bastante especifico,
em especial, os relativos a atividades do comércio exterior e seus reflexos tributários,
estão afeitos às competências da Secretaria da Receita Federal e a assistência dos
servidores públicos deste órgão foi e está sendo extremamente necessária e oportuna.
Dada a necessidade de analisar todas as operações realizadas, descritas nas
interceptações e nos documentos apreendidos, com maior celeridade possível, tanto para
instrução penal quanto para subsidiar procedimentos administrativos fiscais e
correicionais da Receita Federal, esta autoridade policial representa a Vossa Excelência
para que:
Fl. 1786
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Fl. 59 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

1. AUTORIZE a continuidade da troca de informações cobertas pelo sigilo fiscal e
bancário de dados administrados pela Secretaria da Receita Federal para a instrução
deste inquérito policial em relação a todos os alvos investigados e Aqueles que por
ventura venham a ser identificados durante a análise da documentação apreendida;
2. AUTORIZE a Secretaria da Receita Federal a ter acesso e extrair cópias dos
depoimentos/interrogatórios colhidos, dos elementos arrecadados nas buscas e das
informações obtidas na investigação, incluindo as interceptações telefônicas e
telemáticas, para fins de instrução de procedimentos administrativos fiscais de
constituição de créditos tributários e de apreensão de mercadorias, tudo sob o controle e
supervisão da Polícia Judiciária e do D. Representante do Ministério Público;
3. AUTORIZE a Secretaria da Receita Federal, através da sua Corregedoria
Geral, a ter acesso e extrair cópias dos depoimentos/interrogatórios colhidos e dos
elementos arrecadados nas buscas, para fins de instrução de procedimentos
administrativos disciplinares, mais uma vez, tudo sob o controle e supervisão da Policia
Judiciária e do D. Representante do Ministério Público.
Como afirmado pela autoridade policial, a participação da Receita Federal na
investigação ocorreu desde o seu início, acompanhando o processo criminal e “elaborando
relatórios que serviram para instruir tal procedimento”, qual seja, a interceptação. Assim, como
dito anteriormente, a interceptação telefônica foi autorizada pela Justiça com base em fortes
indícios de autoria e de materialidade, com base nos relatórios elaborados pelo Fisco.
Vejamos agora, os fundamentos da autorização judicial concedida em resposta a
este pleito, à fl. 117:
Autos no 2006.70.00.022435-6
A autoridade policial representou pela autorização para acesso a informações fiscais e
bancárias disponíveis nos bancos de dados da Receita Federal, bem como para que o
órgão fazendário possa acessar as provas produzidas no curso da Operação Dilúvio para
instruir procedimentos administrativos fiscais e procedimentos administrativos
disciplinares.
As investigações revelaram a existência de uma complexa rede de empresas
utilizadas para operações de importação de mercadorias subfaturadas com o fim
de iludir tributos federais. Para a consecução de seus atos, os reais
administradores das pessoas jurídicas contavam com a participação de servidores
da própria Receita Federal.
Diante desses indícios foram determinadas interceptações telefônicas ao longo de
aproximadamente um ano, ocasionando expressiva quantidade de diálogos na
interceptação. Também foi ordenada busca e apreensão de bens, mercadorias e
documentos relacionados a operações de comércio exterior das empresas envolvidas que
culminou com a arrecadação de vultosa prova documental.
Tenho que a representação merece acolhimento.
Como se verifica do relato judicial, os indícios que levaram à determinação das
interceptações telefônicas são resultado de investigações que revelaram “a existência de uma
complexa rede de empresas utilizadas para operações de importação de mercadorias
subfaturadas com o fim de iludir tributos federais” e que “Para a consecução de seus atos, os
reais administradores das pessoas jurídicas contavam com a participação de servidores da
própria Receita Federal”.
Fl. 1787
DF CARF MF
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Fl. 60 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Logo, resta evidente que a investigação se encontrava em estágio avançado
quando do pedido para a realização das interceptações telefônicas, como exige a legislação de
regência (existir indícios de autoria e de materialidade), com amplo conhecimento do esquema
de subfaturamento, participação de complexa rede de empresas e de servidores da própria
Receita Federal. Vejam que ao se referir a “os reais administradores das pessoas jurídicas”, a
autoridade judicial deixou claro em seu relatório que a ocultação dos reais importadores (logo,
presente a interposição fraudulenta de terceiros) também já era de conhecimentos das
autoridades e foi um dos fundamentos para o pedido de realização das interceptações telefônicas.
Quanto à possibilidade de aplicação das normas dispostas no art. 157 do CPP no
âmbito cível/tributário, a doutrina se posiciona pela sua admissão, conforme lição de Fredie
Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11a ed., 2016:
13.4.6 Exceções à proibição de prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de
Processo Penal.
Há algumas exceções à proibição de prova ilícita por derivação.
As duas mais conhecidas são: a) derivação mediata (inexistência de nexo de
causalidade): “a contaminação somente se refere às provas que efetivamente derivarem
da prova ilícita. Aquelas outras provas que são independentes da prova ilícita não se
tornam ilícitas pela sua simples presença no processo em que está a prova ilícita”; b)
prova que seria obtida de toda forma (descoberta inevitável, inevitable discovery
exception): segundo Marinoni e Arenhart, “como também reconhece a jurisprudência
norte-americana, a prova, ainda que derivada de outra ilícita, não se torna imprestável se
for ela, inexoravelmente, atingida por meios ilícitos”.
Os §§ 1o e 2o do art. 157 do Código de Processo Penal consagram expressamente essas
exceções – o dispositivo deve ser aplicado por analogia ao processo civil: “§ 1o São
também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela
que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Nesse sentido,
enunciado n. 301 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Aplicam-se ao
processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§ 1o e 2o do art. 157 do
Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova”.
Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a aplicação da Teoria da Descoberta
Inevitável e da Fonte Independente aos processos de natureza tributária e/ou administrativa é
rotineira, como se pode observar no seguinte precedente:
i) Recurso Ord. em Mandado de Segurança no 36.718/DF, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, publicação em 09/10/2020:
2. Na origem, o recorrente impugna sua demissão do cargo de Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, efetivada pela Portaria no 343, de 14.07.2011, editada pelo Ministro
de Estado da Fazenda, tendo por fundamento os fatos apurados no Processo
Administrativo Disciplinar (PAD) no 10280.001805/2006-29. (...)
(...)
8. É o relatório. Decido.
9. Conheço do recurso, presentes os seus pressupostos. No mérito, no entanto, nego-lhe
provimento.
Fl. 1788
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Fl. 61 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

10. A solução da questão jurídica trazida no presente recurso demanda a análise do
quadro fático delimitado no acórdão impugnado, vis a vis à teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree), que se funda no art. 5o, LVI, da Constituição
Federal. De acordo com essa teoria, uma vez anulada uma prova obtida por meio ilícito,
essa nulidade deve ser estendida às demais provas, supostamente lícitas e admissíveis,
obtidas a partir da prova colhida de forma ilícita.
11. A regra da exclusão das provas derivadas das ilícitas, todavia, comporta ao
menos duas exceções que foram introduzidas de forma expressa no ordenamento
jurídico brasileiro: (i) a fonte independente e (ii) a descoberta inevitável, sendo a
primeira delas relevante para o deslinde do presente caso. Nos termos do art. 157, § 2o,
CPP, “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova”.
12. A jurisprudência do STF, ao analisar e aplicar a exceção da fonte independente,
estabeleceu standards para a exclusão de provas derivadas. Basicamente, entende-se
que somente devem ser invalidadas as provas que se revelem de todo indissociáveis
da ilicitude inicial. Em mais de um precedente foram analisadas hipóteses semelhantes
ao caso dos autos, em que a investigação foi iniciada com interceptação telefônica
que foi posteriormente declarada nula, e ainda assim se declarou a validade do
processo administrativo sancionador, ao argumento de que os elementos de prova
nele colhidos são considerados independentes, por se tratar de investigação autônoma.
Veja-se:
(...)
14. Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante não juntou o inteiro teor do
Procedimento Administrativo Disciplinar que instruiu sua demissão. De todo modo,
observa-se, no Relatório da Comissão Processante, juntado pela União, ter havido
confissão do reclamante em relação à infração de valimento do cargo em proveito de
outrem, fato suficiente a acarretar o ato demissório. A essa mesma conclusão chegou o
órgão recorrido, que assentou que, nada obstante a nulidade da prova emprestada, as
conclusões do PAD se sustentariam em razão de outras provas colhidas naquele
procedimento, aptas a ensejar a pena de demissão que ao final foi cominada. Sobre
esse ponto, assim restou consignado no voto condutor do acórdão recorrido:
(...)
20. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.
21. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1o, do RI/STF, nego seguimento ao
recurso.

ii) Recurso Especial no 1.771.698/SP. Relator: Ministro FELIX FISCHER.
Publicação em 18/12/2018:

Trata-se de recurso especial interposto por F. M. G., J. R. P. R., M. N. I., M. P. L. e M.
A. S. (fls. 8.252-8.334, 8.447), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da
Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal Regional
Federal da 3a Região, assim ementado (fls. 7.451-7.455):
(...)
Nas razões do recurso especial, os recorrentes sustentam a violação dos seguintes
dispositivos de lei federal:
Fl. 1789
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Fl. 62 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

a) art. 157, caput, e § 1o, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o v.
acórdão recorrido, ao manter a condenação, olvidou que esta se lastreia em provas
ilícitas, diante da ilicitude das interceptações telefônicas, deferidas ao arrepio do
ordenamento jurídico vigente, bem como posterior utilização do material resultante
desta (prova derivada);
(...)
É o relatório.
Decido.
(...)
A primeira questão a ser analisada cinge-se na alegada violação ao art. 157, caput, e §
1o, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o acórdão recorrido, ao manter a
condenação, olvidou que esta se lastreia em provas ilícitas, diante da ilicitude das
interceptações telefônicas (...). O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto
(fls. 7.332-7.340):
(...)
Via de consequência, pedem, com fundamento no art. 5o, inc. LVI, da Constituição
Federal; art. 157, caput e parágrafo 1o, do Código de Processo Penal, sejam declaradas
nulas todas as provas obtidas por meios ilícitos, assim como as que derivarem
destas, constantes da presente ação penal.
(...)
No entanto, muito embora a violação do sigilo fiscal e bancário das aludidas pessoas
físicas e jurídicas investigadas tenha se dado de modo ilegal, ou seja, sem a
imprescindível autorização judicial, isso não tem o efeito de contaminar as demais
provas.
Isso porque, no meu sentir, impõe-se, na espécie, a aplicação da descoberta
inevitável, erigida pelo legislador como verdadeira restrição à doutrina da árvore
dos frutos envenenados.
Deveras, a disposição inseria no § 2o, do artigo 157, da Lei Processual Penal, permite
que a prova derivada da ilícita possa ser utilizada, quando sua descoberta pelos meios
regulares de investigação seria, à evidência, inevitável, não se exigindo, no exercício
do correspondente poder-dever, grau de certeza, mas de probabilidade.
Vale destacar, por pertinente, que a "Operação Persona" originou-se de investigação
iniciada aos 09/06/03, na Procuradoria da República em São Paulo, a partir da
Representação Criminal, lastreada em dossiê elaborado por GENILSON LOURENÇO
DE LIMA contra ERNANI BERTINO MACIEL, a quem aquele prestara serviços de
informática.
Narra a inicial que haveria um complexo esquema de interposição fraudulenta,
onde restaria estabelecida uma divisão de tarefas e responsabilidade entre os agentes
envolvidos na consecução das diversas condutas relacionadas a tal rede, donde que seria
possível a sua divisão em grupos, que embora desempenhando uma atividade específica
dentro desta cadeia de exportação, importação e distribuição, atuam de forma integrada
como se fossem vários setores de uma única empresa.
(...)
Nas palavras da acusação o "modelo de interposição fraudulenta utilizado pelo grupo
permite aos reais intervenientes (real importador e encomendante) atuarem no comércio
Fl. 1790
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 63 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

exterior sem sujeitar-se a qualquer controle exercido pela aduana, na figura da Receita
Federal do Brasil - RFB. Todas as nacionalizações declaradas ao Fisco como
importações por conta própria das empresas interpostas, e não como por conta e ordem
de terceiros, ou por encomenda, como seria devido. Com isso, o real importador e
encomendante permanecem ocultos ao Fisco" (fls. 12)
Ora, conforme bem destacado na peça acusatória, a importadora PRIME acabou
sendo objeto de fiscalização da Receita Federal, diante do que a empresa ABC teria
começado a ser utilizada como importadora do grupo reafirmando que o suporte
econômico para essa empresa, assim como outras do esquema, viriam da MUDE, que
pagaria e controlaria todas as fases de importação.
De efeito, a Receita Federal instaurou um procedimento, em 17 de outubro de
2005, em face da empresa PRIME TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO
LTDA., voltado ao combate à interposição fraudulenta, com fundamento na IN 228
(art. 1o), por apresentar indícios de incompatibilidade entre o volume transacionado e a
capacidade
econômico-fiscal
(vide
consulta
do
processo
administrativo
n°
10314.000002/2006-12, no Apenso Encadernado ao Procedimento Criminal n°
2005.61.81.0092851, precisamente na parte de Informação de Pesquisa e
Investigação, da Receita Federal do Brasil, Coordenação Geral de Pesquisa e
Investigação, Escritórios de Pesquisa e Investigação – 5a e 8a Região Fiscal, Anexo
II, Volume II, (fls. 238).
Conforme exsurge dos autos, paralelamente à investigação iniciada feita pelo MPF,
foram detectados indícios da suposta interposição fraudulenta, através da
importadora PRIME, pela Receita Federal do Brasil, no exercício regular de
fiscalização aduaneira.
Há de se ter como provável, dessa maneira, que a autoridade competente da
Receita Federal, culminaria, em algum momento, como corolário de seu poder-
dever, por representar ao Ministério Público Federal e/ou à Polícia Federal para
fins de apuração da possível prática de crimes contra a Ordem Tributária,
inclusive o versado na espécie, em face dos responsáveis pela prática supostamente
delituosa, de alguma maneira, vinculados àquela empresa.
De sua parte, os órgãos investigatórios, por certo, não se quedariam silentes e nem
poderiam, vale dizer, instaurariam, por dever de ofício, os procedimentos de
investigação, cujo desfecho seria a constatação dos fatos, tais como elencados na
denúncia, donde haveria, de todo modo, a descoberta das provas pelos meios
regulares de investigação de que dispõe a Receita Federal, o Ministério Público
Federal e a Polícia Federal.
Não se pode olvidar que o Estado-investigação, por fonte independente (o órgão
aduaneiro), também veio a constatar os indícios de interposição fraudulenta na
importação envolvendo uma das empresas do alegado esquema criminoso (a
PRIME), donde a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais,
reitere-se.
Enfim, diante dos indícios detectados de maneira independente pela área aduaneira
da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais, inclusive, vieram a
integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como inevitável a
descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das ilícitas.
Justifica-se, portanto, no presente caso, a aplicação da teoria da descoberta
inevitável na forma de verdadeira restrição à doutrina dos frutos da árvore
envenenada (§ 1o, do artigo 157 do CPP), pelo que fica afastada, por completo, a
alegada ilicitude das provas derivadas, certo também que a discriminação das provas
ilícitas ou não, bem como a valoração das que são legítimas, correspondem à apreciação
do mérito".
Fl. 1791
DF CARF MF
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Fl. 64 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

(...)
Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que a Corte de origem afastou a
ilicitude das provas obtidas pelo Parquet de forma idônea, haja vista a correta
aplicação da teoria da descoberta inevitável, construída a partir de precedente da
Corte Suprema dos EUA em que investigado, mediante tortura, confessou onde havia
enterrado corpo de menina vítima de assassinato. Naquela oportunidade, em que pese a
ilicitude da prática de tortura com escopo na obtenção da localização da vítima de
homicídio, foi considerada a existência de grupo de mais de duzentos populares
formado com vistas à localização da criança que, de forma inevitável, resultaria no
sucesso da empreitada, afastando a ilicitude da confissão obtida mediante tortura.
Essa Corte Superior possui entendimento quanto à legitimidade de aplicação da
referida teoria quando demonstrado, com base em elementos concretos constantes
dos autos, que a prova supostamente contaminada poderia ser obtida de forma
independente (teoria da fonte indepedente) ou de forma inevitável (teoria da
descoberta inevitável), não havendo que se falar, portanto, em violação ao art. 157,
caput, e §§ 1o e 2o, do Código de Processo Penal, uma vez que foi asseverado no
acórdão objurgado que: "diante dos indícios detectados de maneira independente
pela área aduaneira da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais,
inclusive, vieram a integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como
inevitável a descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das
ilícitas. Justifica-se, portanto, no presente caso, a aplicação da teoria da descoberta
inevitável na forma de verdadeira restrição à doutrina dos frutos da árvore
envenenada (§ 1o, do artigo 157 do CPP), pelo que fica afastada, por completo, a
alegada ilicitude das provas derivadas, certo também que a discriminação das provas
ilícitas ou não, bem como a valoração das que são legítimas, correspondem à apreciação
do mérito" bem como, quanto à suposta ilicitude do "dossiê criminal" preparado por
Genivaldo, que: "conforme o r. Juízo bem esclareceu, foi apenas o conteúdo do
depoimento prestado por GENILSON utilizado para desencadear uma investigação
inicialmente no âmbito do Ministério Público Federal que coletou dados e elementos
(de forma lícita como será examinado a seguir) para subsidiar pedido de interceptação
telefônica deferido pelo Judiciário, bem como a continuidade das investigações pela
Polícia Federal com o auxílio da Receita Federal, que culminaram na presente ação
penal", o que afasta a aventada ilicitude das provas defendida pela combativa defesa.

iii) Recurso Especial no 1.922.736/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, publicação em 25/06/2021:
É o relatório. Passo a decidir.
(...)
Cuida-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela ora recorrente
pleiteando a anulação do crédito tributário oriundo de lançamento de ofício em auto de
infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física devido em razão de fatos geradores
ocorridos no ano-base de 2001.
No presente recurso, a parte reitera a nulidade do auto de infração na medida em que as
provas utilizadas nos autos do processo administrativo não foram colhidas no exercício
regular do poder fiscalizatório da União, mas por meio de busca e apreensão e de
transferência de sigilo bancário em procedimento criminal.
(...)
A insurgência não merece prosperar.
Fl. 1792
DF CARF MF
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Fl. 65 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

O acórdão recorrido está assim fundamentado (e-STJ fls. 1538/1553):
(...)
Deve ser afastado, portanto, o argumento do autor no sentido de que seria aplicável, ao
caso em comento, a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree
doctrine), originada nos Estados Unidos da América e oriunda do processo penal,
segundo a qual se uma prova for declarada ilícita, todas as que dela decorrem também o
serão. Isso porque como não houve ilegalidade nem na quebra de sigilo bancário, nem
na medida de busca e apreensão, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal
delas decorrente.
Ainda que assim não fosse, convém destacar que a teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine) admite limitações, como a da
doutrina da fonte independente (independent source limitation) e a limitação da
descoberta inevitável (inevitable discovery liinitation). Segundo tais teorias
limitadoras, não haveria que se falar em nulidade se a prova pudesse ter sido descoberta
independente ou inevitavelmente, por meio de atividades investigatórias lícitas
realizadas sem qualquer relação com a suposta prova ilícita.
No caso em comento, compulsando os autos, verifica-se que o lançamento de oficio e a
inscrição do crédito tributário em dívida ativa decorreram da participação de atos
jurídicos simulados com a finalidade de acobertar omissão de receitas tributáveis,
decorrentes de trabalho exercido em pessoas jurídicas e remunerado como pro labore,
nos moldes previstos no artigo 43 do Código Tributário Nacional, no artigo 3°, § 40, da
Lei 7.713/88, no artigo 43, XIII, do Regulamento do Imposto de RendaI99 e nos artigos
116 e 118 do Código Tributário Nacional.
(...)
Ademais, os ilícitos foram cometidos pelo autor dentro de um esquema fraudulento que
envolvia uma miríade de negócios jurídicos simulados, interposição de pessoas
jurídicas, ausência de contabilização de lançamentos e de operações bancárias,
conforme restou constatado no Termo de Verificação Fiscal n. 13 (f. 55- 89), na
Notificação Fiscal (f. 125-196), na decisão administrativa da Receita Federal (f. 199-
228) e nos demais documentos fornecidos pelo próprio autor ou obtidos pela Receita
Federal por meio de outras apurações, que não apenas as medidas de busca e apreensão
e de transferência do sigilo bancário.
Logo, compulsando os autos, verifica-se que as ilicitudes eram de tal monta que
acabariam sendo descobertas pelo Fisco no âmbito de suas atividades de
fiscalização, mesmo que não tivessem sido realizadas as assinaladas medidas de
busca e apreensão e de quebra de sigilo bancário.
(...)
Dos excertos acima transcritos, depreende-se que o Tribunal a quo decidiu diante do
acervo fático-probatório dos autos. A revisão de seu entendimento demandaria,
necessariamente, o reexame de provas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.
No mesmo sentido:
(...)
Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso
especial.

Fl. 1793
DF CARF MF
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Fl. 66 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

iv) Habeas Corpus no 539.759/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, publicação em 10/12/2019:
Busca-se, em síntese, no presente mandamus, seja declarada a nulidade da ação penal
por ausência de interrogatório do paciente.
Ocorre que a sustentada nulidade não pode ser aqui examinada, porquanto o
procedimento fiscal teve início a partir de provas ilícitas, derivadas da "Operação
Influenza".
De início, observa-se que a defesa já se valeu do AResp-1.500.727/SC para impugnar o
acórdão de apelação. O agravo foi por mim assim decidido:
(...)
Nos termos do art. 157, §2o, do Código de Processo Penal, ainda que fosse extirpado
do processo qualquer dado ou referência originária do procedimento investigativo em
que verificada a nulidade, subsistiriam elementos autônomos suficientes para
fundamentar o início e a continuidade das investigações e a obtenção dos mesmos
resultados, circunstância que exclui a aplicação da teoria dos frutos da árvore
envenenada, em favor da teoria da prova independente. (e-STJ fls. 1.230/1.232)
Nos embargos de declaração a questão foi assim dirimida:
Revisitando a decisão, verifico que o voto do relator, quando apreciou a prefacial de
nulidade, expressamente apontou que a coleta de dados para lavratura do auto de
infração se deu de forma desvinculada de procedimento criminal anterior e referiu
que a documentação contábil que serve de base para lavratura do auto de infração foi
apresentada pelo próprio contribuinte. Quanto ao referido aspecto, os integrantes do
Colegiado foram unânimes em rechaçar a preliminar. (e-STJ fl. 1.275)
Acresça-se, por oportuno, que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
assente no sentido de que a prova ilícita não contamina as provas produzidas por fonte
independente ou cuja descoberta seria inevitável" (AgRg nos EDcl no AREsp
1.028.304/SP, desta Relatoria, DJe 14/09/2018).
Diante do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo
único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao
recurso especial.
Nota-se que, ao decidir o agravo, afirmei que "a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é assente no sentido de que a prova ilícita não contamina as provas
produzidas por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável" (AgRg nos
EDcl no AREsp 1.028.304/SP, desta Relatoria, DJe 14/9/2018), o que prejudica, no
ponto, o presente writ.
Ademais, há que se ter em conta a independência entre as instâncias penal e
administrativa/cível. Assim dispõe o art. 66 do CPP:
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser
proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do
fato.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
Fl. 1794
DF CARF MF
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Fl. 67 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Fernando Capez (op. cit.) comenta esta dispositivo:
Faz coisa julgada no juízo cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado
em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular de direito (cf. art. 65 do CPP). Esses atos são penal e civilmente
lícitos (respectivamente, arts. 23 do CP e 188, I, primeira parte, e II, CC).
(...)
Também fará coisa julgada no cível a absolvição fundada nas seguintes hipóteses:
(i) estar provada a inexistência do fato (art. 386, I); (ii) estar provado que o réu
não concorreu para a infração penal (art. 386, IV); (iii) existirem circunstâncias que
excluam o crime. Note-se que, com a reforma processual penal, será possível o juiz
absolver o réu quando presentes circunstâncias que excluam o crime, ou quando haja
fundada dúvida sobre sua existência. No entanto, somente a primeira hipótese fará coisa
julgada no cível, isto é, a certeza da existência da causa excludente da ilicitude.
De outro lado, não impedem a propositura da ação civil reparatória o despacho de
arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, a decisão que julgar
extinta a punibilidade, nem a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não
constitui crime (CPP, art. 67). Também não impede o aforamento da mencionada
ação a sentença que absolver o réu com fundamento nas seguintes fórmulas, ambas
do Código de Processo Penal (CPP, art. 386): (i) não haver prova da existência do
fato (art. 386, II); (ii) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração
penal (art. 386, V); (iii) existirem circunstâncias que isentem o réu de pena (art. 386,
VI ); (iv) não existir prova suficiente para condenação (art. 386, VII).
Guilherme de Souza Nucci (Manual de processo penal e execução penal – 13a ed.
– Rio de Janeiro: Forense, 2016) também se manifesta neste sentido:
10. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PENAL
Não é garantia de impedimento à indenização civil. Estipula o art. 386 do Código de
Processo Penal várias causas aptas a gerar absolvições. Algumas delas tornam, por
certo, inviável qualquer ação civil ex delicto, enquanto outras, não.
Não produzem coisa julgada no cível, possibilitando a ação de conhecimento para
apurar culpa: a) absolvição por não estar provada a existência do fato (art. 386, II,
CPP); b) absolvição por não constituir infração penal o fato (art. 386, III, CPP; art. 67,
III, CPP); c) absolvição por não existir prova de ter o réu concorrido para a
infração penal (art. 386, V, CPP); d) absolvição por insuficiência de provas (art.
386, VII, CPP); e) absolvição por excludentes de culpabilidade e algumas de ilicitude,
estas últimas já vistas no tópico anterior (art. 386, VI, CPP); f) decisão de
arquivamento de inquérito policial ou peças de informação (art. 67, I, CPP); g)
decisão de extinção da punibilidade (art. 67, II, CPP). Em todas essas situações o juiz
penal não fechou questão em torno do fato existir ou não, nem afastou, por
completo, a autoria em relação a determinada pessoa, assim como não considerou
lícita a conduta. Apenas se limitou a dizer que não se provou a existência do fato –
o que ainda pode ser feito no cível; disse que não é o fato infração penal – mas pode
ser ilícito civil; declarou que não há provas do réu ter concorrido para a infração
penal – o que se pode apresentar na esfera cível; disse haver insuficiência de
provas para uma condenação, consagrando o princípio do in dubio pro reo –
Fl. 1795
DF CARF MF
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Fl. 68 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível; absolveu por
inexistir culpabilidade – o que não significa que o ato é lícito; arquivou inquérito ou
peças de informação – podendo ser o fato um ilícito civil; julgou extinta a punibilidade
– o que simplesmente afasta a pretensão punitiva do Estado, mas não o direito à
indenização da vítima.
Fazem coisa julgada no cível: a) declarar o juiz penal que está provada a
inexistência do fato (art. 386, I, CPP); b) considerar o juiz penal que o réu não
concorreu para a infração penal (art. 386, IV, CPP). Reabrir-se o debate dessas
questões na esfera civil, possibilitando decisões contraditórias, é justamente o que quis a
lei evitar (art. 935, CC, 2.a parte).
As Cortes Superiores entendem da mesma forma, conforme os seguintes
julgados:
a) Ação Rescisória no 2791/DF, Relator Min. GILMAR MENDES, publicação em
18/01/2021:
Desse modo, conforme a jurisprudência desta Corte, a eventual declaração de nulidade
de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos probatórios colhidos
em outra esfera punitiva, em razão de sua autonomia. Nesse sentido, confira-se:
“Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. PAD. Provas
ilícitas por derivação. Não ocorrência. Prescrição. Inovação recursal. Agravo
regimental não provido. A declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera
a nulidade dos elementos probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser
obtidos por fonte independente, por se tratar de provas autônomas, tal como se dá com
autos de fiscalização conduzidos pelo impetrante como auditor da Receita Federal.
(...)
Além disso, conforme também já anotado, as instâncias penal e administrativa são
relativamente independentes, com exceção das hipóteses de negativa da autoria ou
da inexistência material do fato, de modo que a verificação de eventual contaminação
da ilicitude da prova penal no âmbito administrativo demandaria dilação probatória, o
que é inadmissível em mandado de segurança. A propósito:
(...)
4) Conclusão
Ante o exposto, nego seguimento à presente ação rescisória (art. 21, § 1o, do RISTF),
por se manifestamente improcedente.

b) Recurso Especial no 1.816.717/RJ. Relator: Ministro Herman Benjamin.
Publicação em 04/05/2020:
Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da
Constituição da República, objetivando a reforma do acórdão assim ementado:
(...)
5. O art. 12, caput, da Lei n.° 8.429/92 assegura a independência das instâncias
penal, civil e administrativa, destacando o art. 66 do Código de Processo Penal que
não "obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser
proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência
material do fato". Na esfera administrativa federal, a Lei n.° 8.112/90, após delimitar a
Fl. 1796
DF CARF MF
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Fl. 69 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

independência das diversas responsabilidades, a justificar a cumulação das sanções (art.
125), estabelece que a "responsabilidade administrativa do servidor será afastada
no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria" (art.
126), em sintonia com a tradição do nosso Direito. Afastar-se-ia a admissibilidade da
ação de improbidade tão somente se o juízo criminal absolvesse o réu, com base no
fundamento de inexistência do fato ou de sua autoria.
6. A sentença absolutória proferida no julgamento da Ação Penal n°
2010.50.01.009751-0 pelo Juízo da 1a Vara Federal Criminal de Vitória/ES (juntada por
cópia nestes autos do agravo de instrumento) se fundou na insuficiência de provas dos
elementos típicos do crime de corrupção ativa (CP, art. 333), e não, na inexistência do
fato ou de sua autoria, o que não teria o condão de repercutir sobre o julgamento
da ação de improbidade administrativa de forma vinculante, pela prática de ato,
supostamente praticado pelos ora agravantes.
(...)
É o relatório.
Decido.
A irresignação não merece prosperar.
(...)
Quanto à alegada ilicitude das provas carreadas pelo Ministério Público Federal,
melhor sorte não assiste aos recorrentes, porquanto é pacífica a jurisprudência desta
Corte Superior ao admitir a utilização daquelas como prova emprestada em demandas
de improbidade administrativa, conforme se verifica nos seguintes precedentes:
(...)
Consigne-se que é firme o entendimento de que o Recurso Especial, interposto com
fundamento nas alíneas "a" ou "c" do inciso III do art. 105 da Constituição da
República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em
harmonia com a jurisprudência do STJ, consoante a Súmula 83, verbis: "Não se
conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial.

c) Agravo Interno no Recurso Especial no 1.678.327/MG. Relatora: Ministra
Regina Helena Costa. Publicação em 01/03/2019:
Ementa
(...)
IV - O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a independência entre
as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por
inexistência do fato ou negativa de autoria. Dessa forma, a absolvição criminal em
decorrência de outros motivos não afasta a condenação por ato de improbidade
administrativa.

d) Habeas Corpus no 536.460/PB. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Publicação em 24/04/2020:
Fl. 1797
DF CARF MF
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Fl. 70 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Com efeito, o procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos
tributários foram analisados em sede própria, na qual se chegou à conclusão de que o
paciente sonegou determinada quantia em impostos devidos a título de ICMS.
Portanto, eventual irregularidade ou equívoco no procedimento tributário deveria
ter sido impugnado na via própria, que não é a criminal. Nesse contexto, revela-se
indispensável apenas a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário.
Eventual desconstituição do que foi averiguado na seara administrativo-tributária
não deve ser feita no juízo criminal, cabendo ao contribuinte se valer dos meios
próprios para tanto. Vale dizer, para comprovar a materialidade delitiva dos crimes
tributários materiais, basta que se demonstre a constituição definitiva do crédito
tributário, a qual não pode ser desconstituída na seara penal.

e) Recurso Ordinário em Habeas Corpus 95.940/PB. Relator: Ministro Jorge
Mussi. Publicação em 19/09/2018:
(...)
5. Pacificou-se neste Sodalício o entendimento de possíveis ilegalidades
ocorridas no decorrer de processo administrativo fiscal não podem ser dirimidas
na ação penal, uma vez que, além de o Juízo criminal não possuir competência
para o lançamento tributário, nela a Fazenda Pública não pode exercer o
contraditório, por não ser parte.
6. Eventuais questionamentos quanto à forma de obtenção dos dados sigilosos pela
Receita Estadual ou acerca da existência ou não de citação válida do réu na esfera
tributária devem ser feitos na via adequada, não podendo ser formulados no curso
do processo penal.
Precedentes.

f) REsp no 1.386.018/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado
em 24/09/2013, publicado no DJe em 01/10/2013:
DIREITO
PROCESSUAL
E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ART. 135 DO
CTN. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. REPERCUSSÃO NA ESFERA
ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO.
1. Esta Corte possui entendimento acerca da absoluta independência das esferas
administrativa, cível e penal, de modo que a sentença proferida no âmbito criminal
somente repercutiria na esfera administrativa/cível em duas hipóteses: quando
reconhecida a inexistência material do fato ou quando negada a autoria.
2. Recurso especial não provido.
Mais uma vez, constata-se o equívoco do resultado da diligência realizada,
pois as conclusões do MPF sobre a ação penal não podem ser transpostas automaticamente
para o processo administrativo fiscal. Tomando por base as lições do professor Guilherme de
Souza Nucci sobre a matéria tratada nos arts. 67 e 386 do CPP, verifico que o juiz penal não
fechou questão sobre a existência dos fatos, nem afastou, por completo, a autoria em relação a
determinada pessoa. Apenas se limitou a dizer que não restou comprovada a existência do fato –
o que ainda pode ser feito no cível/administrativo-tributário; declarou haver insuficiência de
Fl. 1798
DF CARF MF
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Fl. 71 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

provas para uma condenação, após a invalidação das escutas telefônicas que excederam o prazo
de 60 dias, embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível/administrativo-
tributário.
Nesse contexto, entendo que a Receita Federal procedeu de forma rotineira em sua
função fiscalizatória, obtendo documentos comprobatórios por fontes independentes, e restando
evidente que os demais documentos, mesmos os obtidos por meio dos Mandados de Busca e
Apreensão, teriam sua descoberta concretizada de forma inevitável com o desenvolver dos
procedimentos fiscais.
Nesse sentido já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria
(5x3), em sessão de 12/06/2019, nos termos do Acórdão no 9303-008.694:
Em primeiro lugar, é incontroverso que apenas uma parcela das provas obtidas nas
ações impetradas pela Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal foram
consideradas obtidas por meios ilegais. Portanto, o caso não é de pressuposta
ilegalidade de todo o acervo probatório que instruiu o processo judicial e que instrui o
vertente processo, como, as vezes, parece que se pretende fazer crer. Em lugar disso,
trata-se apenas da declaração de nulidade das escutas que excederam os sessenta
dias inicialmente autorizados e, como consequência, da possível nulidade das provas
que, segundo se entenda, estejam contaminadas pela invalidade das intercepções ilegais.
Em segundo, como também parece ficar claro do teor das decisões proferidas em juízo,
na ótica do Poder Judiciário, parte das provas teriam restado incólumes, desde que fosse
apontada a linha divisória entre estas e aquelas.
Contudo, segundo entendimento do Ministério Público Federal, autor da denúncia,
todas as provas estavam, de alguma forma, vinculadas as escutas ilegais, já que,
com base nelas, obtiveram-se os necessários mandados e busca e apreensão, autorização
que teria permitido às autoridades fazendárias e policiais ter acesso aos diversos
documentos que terminaram constituindo o acervo probatório dos autos.
É precisamente nesse ponto que algumas relevantes ponderações precisam ser
feitas.
Como se pretenderá demonstrar com a necessária objetividade e clareza, o juízo que se
formou no processo criminal em relação à validade das provas ditas derivadas das
interceptações ilícitas, data maxima venia, não levou em consideração certas
prerrogativas que detém os servidores da Secretaria da Receita Federal no exercício das
funções que lhe competem.
(...)
Como já destacado linhas acima, a razão maior para que o Ministério Público Federal
tenha considerado as provas derivadas indissociáveis dos procedimentos preliminares
adotados pelas autoridades policiais e fazendárias, decorre da circunstância de que,
"Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção
dos mandados de busca e apreensão (...)". Pois aí reside a questão nodal do processo.
Como a seguir restará sobejamente demonstrado, os Auditores-Fiscais da Receita
Federal, no âmbito de suas prerrogativas legais, prescindem de ordem judicial
para executar o procedimento de busca e apreensão nas dependências do
contribuinte. De fato, é essa a conclusão insofismável a que se chega com base na
simples leitura da legislação que regulamenta o exercício do cargo.
Observe-se (todos grifos acrescidos).
(...)
Fl. 1799
DF CARF MF
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Fl. 72 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Como se depreende das disposições legais acima transcritas, a legislação tributária
considera inaplicáveis quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do
direito que detém a Fiscalização Federal de examinar mercadorias, livros,
arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes
industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.
Estabelece, também, que, mediante intimação por escrito, todas as pessoas naturais ou
jurídicas cujas atividades envolvam negócios ligados ao Imposto sobre Produtos
Industrializados deverão prestar por escrito as informações requeridas. Ainda, que a
fiscalização alcança todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que
forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do imposto,
devendo elas exibir aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os
livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já
arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização. Ainda mais, que as
pessoas deverão franquear à Fiscalização Federal os seus estabelecimentos,
depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite
estiverem funcionando e autoriza o Fisco a proceder ao exame, inclusive, de
documentos mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados.
(...)
A toda evidência, a despeito do fato de que parte das provas colacionadas aos autos
tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas
da Secretaria da Receita Federal, sem qualquer vínculo com o que fora apreendido
nas dependências dos contribuinte, o fato é que todos os elementos de prova que
instruem
o
presente
processo
notadamente
poderiam
ser
obtidos
independentemente dos mandados de busca e apreensão que terminaram por dar
ensejo à decretação da nulidade de todo arcabouço probatório contido nos autos,
bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial,
seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguisse os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão.
É possível que se indague, ainda, se, mesmo admitidos todos os pressupostos até aqui
declinados, teria a Fiscalização Federal tomado a iniciativa de instaurar um
procedimento fiscal em face dos sujeitos passivos relacionados nos autos. A resposta a
essa suposta indagação, a meu sentir, é facilmente respondida à luz do disposto na Lei
no 9.296/96, que exige a comprovação de indícios de autoria e materialidade do
delito sob investigação para concessão da ordem judicial autorizando, dentre
outros, a quebra do sigilo telefônico e telemático.
Ora, a conclusão natural e inevitável a que se chega é que as investigações das
operações empreendidas pelos agentes envolvidos nas práticas ilícitas de que
tratam os autos já estavam em curso antes que o Poder Judiciário tivesse
autorizado as interceptações telefônicas, razão a mais para que se reconheça que as
provas obtidas no cumprimento dos MBAs haveriam de ser alcançadas pela ação da
Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em lei, próprios,
típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão, uma vez que atos ilícitos já
fossem de conhecimento do Fisco.
Como base em todo o exposto, me sinto seguro em afirmar que, no caso concreto, deve
prevalecer o disposto nos parágrafos 1o e 2o do art. 157 do Código do Processo
Penal, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique
demonstrado que tais provas, as derivadas, poderiam ser obtidas por meios
independentes, seguindo-se os procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da
Receita Federal.
Por óbvio as interceptações telefônicas não compreendidas dentro do período que
estende de 25/05/2005 a 23/07/2005 (60 dias considerados legais) não podem ser
admitidas como prova do ilícito tributário de que ora se cuida.
Fl. 1800
DF CARF MF
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Fl. 73 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

Voto por dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, para
que seja afastada a prejudicial de nulidade das provas colacionadas aos autos, por
força das disposições contidas nos parágrafos 1o e 2o do art. 157 do Código do Processo
Penal, conforme fundamentação expressa no voto.
Na sessão de 27/09/2018, por meio do Acórdão no 3401-005.361, a Turma 3401
deste CARF votou, por unanimidade, em dar provimento aos recursos apresentados, sob os
mesmos fundamentos do Acórdão no 3401-004.427. Contudo, havia uma importante diferença,
referente ao resultado da diligência solicitada, o qual não foi acatado pela Turma:

Naquele julgamento, acompanhei o voto do Relator. Todavia, neste presente
processo, fazendo uma análise mais aprofundada da legislação, doutrina, precedentes do STJ, do
STF, e deste CARF, bem como das provas acostadas aos autos, me convenci do equívoco
daquela decisão, e modifiquei minha compreensão sobre a matéria.
Analisando as decisões acima referidas, verifiquei que o fundamento da Turma
para dar provimento aos recursos foi unicamente a rejeição aos comandos dos §§ 1o e 2o do art.
157 do CPP, pois nada foi analisado em relação às investigações desenvolvidas pela Receita
Federal antes das interceptações telefônicas e também em paralelo a estas. Observe-se que,
inclusive, no Acórdão no 3401-005.361, ao contrário do Acórdão no 3401-004.427, o resultado
da diligência solicitada por aquela Turma foi no sentido de validar todas as provas
acostadas aos autos, em virtude de nenhuma destas estar baseada nas escutas telefônicas.
Por fim, verifico que o Recorrente não se desincumbiu do seu ônus
probatório. Ao ter acesso a todas as transcrições das interceptações, dos pedidos de busca e
apreensão feitos pelo MPF, enfim, de todo o processo, deveria ter indicado em sua Impugnação
e/ou no Recurso Voluntário quais as provas teriam sido, supostamente, obtidas pelo Fisco de
forma ilícita. A negativa genérica não é permitida pela legislação processual. O fato de parte das
interceptações telefônicas (ou mesmo que fossem todas elas) terem sido reputadas ilegais não
invalida todo o procedimento fiscal.
Assim, a meu ver, o Recorrente deveria ter analisado quais documentos foram
obtidos por derivação, a partir das interceptações telefônicas reputadas como ilegais, para que
este Conselho pudesse se debruçar na análise deste pedido específico (Princípio da Impugnação
Específica). Da forma como solicitada a nulidade da autuação, com a desconsideração
indiscriminada de toda e qualquer prova utilizada no processo tributário, o pedido deve ser
rejeitado, mesmo porque a decisão contida no HC no 142.045/PR não é no sentido de declarar
todas as provas do processo penal como ilícitas, mas tão somente as derivadas das
Fl. 1801
DF CARF MF
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Fl. 74 do Acórdão n.o 3402-008.924 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.001423/2009-59

interceptações telefônicas após os primeiros 60 dias. E, mais que isso, não faz qualquer
referência ao processo administrativo tributário, o qual, como visto, tem peculiaridades próprias,
advindas das prerrogativas específicas da Administração Tributária.
Nesse contexto, entendo que, com base no disposto no próprio art. 157 do CPP,
utilizado como base para o pedido de nulidade da autuação, as provas apresentadas pelas
Autoridades Fiscais não devem ser reputadas como ilícitas. A decisão do STJ pode até ter
inviabilizado a persecução penal, mas não pode ser automaticamente transposta para o âmbito do
processo tributário, tendo em vista que o Fisco dispõe de uma grande variedade de fontes
autônomas de informações e produção de provas, o que levaria, como levou, à descoberta
inevitável da fraude tributária.
Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento fiscal.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antonio Souza Soares

Fl. 1802
DF CARF MF
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