Tribunal: CARF
Processo: 11444.000542/2009-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gisele Barra Bossa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES. ENTREGA DAS DECLARAÇÕES.
A pessoa jurídica excluída do Simples sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, inclusive com relação às obrigações acessórias. Devidamente intimada, dada a falta de entrega da DIPJ, DACON e DCTF, cabível a imputação das multas regulamentares, nos termos do artigo 7o da Lei n° 10.426, de 2002.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMUNICAÇÃO OBRIGATÓRIA. MULTA.
A falta de comunicação, quando obrigatória, da sua exclusão do Simples Federal e Nacional, nos prazos fixados na legislação, sujeita a pessoa jurídica à multa, nos termos do artigo 21, da Lei n° 9.317, de 1996 e artigo 36, da Lei Complementar n° 123, de 2006.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ANÁLISE DE CONSTITU-CIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa discutir a constitucionalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e o próprio teor da Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de ofício).
MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64. Nos termos da Súmula CARF no 14, o simples fato da existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada prevista no artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96. Não pode o julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em sentido amplo.
O fato de o contribuinte praticar determinada conduta de forma reiterada e/ou não apresentar escrituração fiscal e contábil - declarações zeradas ou com valores abaixo dos recebidos-, por si só, não comprova o dolo do agente, ao contrário, acabam por deixar evidente a inexatidão das informações prestadas e/ou sua ineficácia, o que implica na imputação da multa de ofício regular (75%), nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
MULTA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO.
A aplicação do agravamento da multa, nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei 9.430/96, deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado. No mais, de acordo com a inteligência da Súmula CARF no 96: "A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11444.000542/2009-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.762 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de março de 2021
Recorrente
MARCOS ANTONIO BEGOSSO - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES. ENTREGA DAS DECLARAÇÕES.
A pessoa jurídica excluída do Simples sujeita-se, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas, inclusive com relação às obrigações acessórias.
Devidamente intimada, dada a falta de entrega da DIPJ, DACON e DCTF,
cabível a imputação das multas regulamentares, nos termos do artigo 7o da Lei
n° 10.426, de 2002.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMUNICAÇÃO OBRIGATÓRIA. MULTA.
A falta de comunicação, quando obrigatória, da sua exclusão do Simples
Federal e Nacional, nos prazos fixados na legislação, sujeita a pessoa jurídica à
multa, nos termos do artigo 21, da Lei n° 9.317, de 1996 e artigo 36, da Lei
Complementar n° 123, de 2006.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ANÁLISE DE CONSTITU-
CIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa discutir a
constitucionalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput
do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e o próprio teor da Súmula CARF no
2:
“O
CARF
não
é
competente
para
se
pronunciar
sobre
a
inconstitucionalidade de lei tributária”. Isso ocorrendo, significaria declarar,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como
base legal do lançamento (imposto e multa de ofício).
MULTA
QUALIFICADA.
INAPLICABILIDADE.
AUSÊNCIA
DE
CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria
praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/64. Nos termos da Súmula CARF no 14, o simples fato da
existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa qualificada
prevista no artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96. Não pode o julgador presumir o
elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em
sentido amplo.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11444.000542/2009-26
Fl. 396
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.000542/2009-26

O fato de o contribuinte praticar determinada conduta de forma reiterada e/ou
não apresentar escrituração fiscal e contábil - “declarações zeradas” ou com
valores abaixo dos recebidos-, por si só, não comprova o dolo do agente, ao
contrário, acabam por deixar evidente a inexatidão das informações prestadas
e/ou sua ineficácia, o que implica na imputação da multa de ofício regular
(75%), nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
MULTA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO.
A aplicação do agravamento da multa, nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei
9.430/96, deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações
pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o
que não restou configurado. No mais, de acordo com a inteligência da Súmula
CARF no 96: "A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração
não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão
motivou o arbitramento dos lucros.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para afastar a qualificação e o agravamento da multa de ofício.
Vencido o Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, que dava provimento parcial em menor
extensão, mantendo a qualificação da multa de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior,
Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de
Albuquerque e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
1.
Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias
pela empresa supra (Relatório Fiscal, e-fls. 304/315), foi apurada, nos anos-calendário de 2005,
2006 e 2007, omissão de receitas de comissões recebidas como representante comercial da
Plastunion Indústria de Plásticos Ltda.
2.
Com fundamento no art. 530, III, do Decreto n° 3.000, de 26 de março de
1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), houve o arbitramento do lucro, pois foi
Fl. 397
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.000542/2009-26

desenquadrada do Simples e, sendo intimada, deixou de apresentar o livro Diário e Razão, ou
livro Caixa, notas fiscais de saída e de prestação de serviços e livros fiscais em conformidade
com o regime de tributação (Registros de Entradas, Saídas, Apuração do ICMS, Prestação de
Serviços, Inventário, Utilização de Documentos e Termos de Ocorrência), com escrituração do
período de 01/01/2005 a 01/12/2007.
3.
O crédito tributário lançado totalizou R$ 175.680,44 (cento e setenta e cinco
mil, seiscentos e oitenta reais e quarenta e quatro centavos), conforme demonstrativo de fl. 214,
tendo sido lavrados os seguintes autos de infração de IRPJ (fls. 215/234), PIS (fls. 235/252),
CSLL (fls. 253/270), COFINS (fls. 271/288), acrescidos de juros de mora e multa de ofício.
Sobre os valores das comissões recebidas e omitidas foi aplicada multa de oficio de 225%
(qualificada e agravada). Para os valores declarados em PJSI e DASN, no ano de 2007, foi
aplicada a multa de ofício regular no percentual de 75%.
4.
No mais, foram imputadas as seguintes multa regulamentares (fls. 289/298):
(i) multa por falta de entrega da DIPJ de 2005 a 2007: R$ 1.500,00; (ii) multa por falta de
entrega da Dacon de 2005 a 2007: R$ 3.000,00; (iii) Multa por falta de entrega da DCTF de 2005
a 2007: R$ 3.000,00; e (iv) Multa por falta de comunicação da exclusão do Simples: R$ 300,00.
5.
Foi lavrado Termo de Cientificação de Sujeição Passiva Solidária em face
do empresário Marcos Antonio Begosso (e-fls. 319/320).
6.
Registre-se que, em face do Ato Declaratório Executivo DRF/MRA n°
28, de 25 de Junho de 2009 (e-fls. 130), que excluiu a contribuinte do Simples Federal e do
Simples Nacional, com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2005, em razão do exercício de
atividade econômica vedada - representação comercial (Representação Fiscal de Exclusão do
Simples, e-fls. 208/210), a contribuinte não apresentou manifestação de inconformidade
(Acórdão DRJ, e-fl. 352).
7.
Devidamente cientificada, a interessada apresentou Impugnação (fls.
341/342) alegando, em síntese, que: (i) solicitou prorrogação de prazo para atendimento à
intimação, informando não possuir assessoria e, consequentemente, escrituração contábil, além
do fato de seu talão ter sido extraviado; (ii) por ser optante do regime do Simples Federal e do
Simples Nacional, poderia ter aproveitado os impostos retidos pela empresa relacionada no
processo; (iii) as multas aplicadas ficam exageradamente acima do débito cobrado e são
aplicadas apenas pelo não recolhimento do tributo, sem que tenha havido grave ofensa à ordem
tributária, configurando confisco, vedado pela Constituição Federal (CF), art. 150, IV; (iv) são
indevidas as multas relativas à falta de entrega da DIPJ, Dacon e DCTF, pois estava dispensada
do cumprimento dessa obrigação acessória em função do regime tributário; (v) não sabe a
origem da multa constante na página 289 do auto de infração, código 3738 (multas diversas) no
valor de R$ 7.800,00; (vi) discorda do fato de ter que recolher impostos e contribuições de 2005,
2006 e 2007, na forma como demonstrada no processo, uma vez que teve sua exclusão do regime
do Simples em 31/12/2007 e estava enquadrada no porte de microempresa. Por fim, requer o
cancelamento do crédito tributário apurado.
Fl. 398
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.000542/2009-26

8.
Em sessão de 04 de fevereiro de 2010, a 3a Turma da DRJ/RPO, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação, nos termos do voto do relator,
Acórdão no 14-27.521 (e-fls. 349/357), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES DE OFÍCIO.
A pessoa jurídica excluída do Simples sujeita-se, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
ARBITRAMENTO.
Arbitra-se o lucro quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os
livros é documentos da sua escrituração comercial e fiscal.
ASSUNTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. CSLL. COFINS.
Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal, em face da
estreita relação de causa e efeito.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO.
É competência atribuída, em caráter privativo, ao Poder Judiciário pela Constituição
Federal, manifestar-se sobre a constitucionalidade das leis, cabendo à esfera
administrativa zelar pelo seu cumprimento.
MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL APLICADO.
Mantém-se o percentual de 225% da multa de ofício aplicada, quando restar
caracterizado o intuito de fraudar o Fisco e quando a contribuinte não atender às
intimações para prestar esclarecimentos e fazer comprovações.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2005 2006 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES. ENTREGA DAS DECLARAÇÕES.
A pessoa jurídica excluída do Simples sujeita-se, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas, inclusive com relação às obrigações acessórias.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMUNICAÇÃO OBRIGATÓRIA. MULTA.
A falta de comunicação, quando obrigatória, da sua exclusão do Simples Federal e
Nacional, nos prazos fixados na legislação, sujeita a pessoa jurídica à multa.
Fl. 399
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.000542/2009-26

Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
9.
Cientificada da decisão em 12/04/2010 (e-fl. 377), a ora Recorrente
interpôs, tempestivamente (e-fl. 395), o Recurso Voluntário de e-fls. 378/379, onde reitera seus
pontos de defesa apresentados em sede de Impugnação, com exceção do item (v), devidamente
esclarecido pela r. DRJ.
10.
Os autos, então, foram encaminhados à este E. Conselho Administrativo de
Recurso Fiscais e distribuídos para esta relatoria.
É o relatório.
Voto
Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora.
11.
O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e cumpre os demais
requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
12.
Conforme relatado, cumpre registrar que, a ora Recorrente não apresentou
Manifestação de Inconformidade em face do Ato Declaratório Executivo DRF/MRA n° 28, de
25 de Junho de 2009 (e-fls. 130), que excluiu a contribuinte do Simples Federal e do Simples
Nacional, com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2005, em razão do exercício de atividade
econômica vedada. Logo, de acordo com o disposto no art. 17, do Decreto no 70.235/1972,
trata-se de matéria não contestada, o que torna definitivo o ADE em questão.
13.
Com efeito, dado o desenquadramento da ora Recorrente do Simples
Federal, a partir de 1° de janeiro de 2005, passou, a partir desse marco temporal, a estar sujeita às
normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas nos termos do artigo 16, da Lei no 9.317/1996
(Simples Federal) e do artigo 32, § 2° da LC n° 123, de 2006 (Simples Nacional).
14.
Após sua exclusão do Simples Federal, a fiscalização intimou a contribuinte
a apresentar os livros Diário e Razão ou livro Caixa, referentes ao período de janeiro/2005 a
junho/2007, e, relativamente ao período de julho/2007 a dezembro/2007, a informar a sua opção
pelo regime de tributação: se Lucro Real ou Lucro Presumido, conforme art. 32, § 2°, da Lei
Complementar n° 123, de 2006, apresentando os correspondentes livros.
15.
Como não foram apresentados os livros contábeis e fiscais, tampouco foi
feita opção pelo lucro real ou presumido, não restou à fiscalização outra alternativa senão o
arbitramento do lucro, nos termos do art. 530, III, do RIR, de 1999, in verbis:
Fl. 400
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.000542/2009-26

Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995,
art. 47, e Lei n°9.430, de 1996, art. 19:
(...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art.
527;
16.
Dessa forma, correto o arbitramento do lucro, devendo-se ressaltar que o
imposto de renda retido pela Plastunion foi considerado no cálculo do imposto devido, conforme
se vê às fls. 210, 211, 222 a 231, bem como no relatório fiscal à fl. 38, a seguir reproduzida:

17.
Ademais, a douta autoridade autuante também cuidou de efetuar as
deduções dos valores pagos por meio de DARF ́s (código 6106) e os valores declarados através
da PJSI, relativo ao período de 01/2007 a 06/2007 e da DASN, relativo ao período de 07/2007 a
12/2007 (Relatório Fiscal, e-fls. 311/313). Procedimento, alias, que se alinha às disposições
constantes da Súmula CARF no 76. Confira-se o seu teor:
Súmula CARF no 76
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
18.
Quanto às multas relativas à falta de entrega da DIPJ, Dacon e DCTF, a
contribuinte alega que são indevidas, vez que estaria dispensada do cumprimento dessas
obrigações acessórias em função do regime tributário.
19.
Ocorre que, em virtude dos já mencionados efeitos da exclusão dos regimes,
a partir de 1° de janeiro de 2005, a ora Recorrente passou a estar obrigada a apresentar tais
declarações nos anos-calendário de 2005, 2006 e 2007.
20.
É o que dispõe Lei n° 10.426, de 2002, art. 7° (com redação dada pelo art.
19 da Lei n° 11.051, de 29 de dezembro de 2004):
Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações
Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos
Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração
de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de
Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com
incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-
Fl. 401
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.000542/2009-26

apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela
Secretaria
da
Receita
Federal
-
SRF,
e
sujeitar-se-á
às
seguintes
multas:
I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do
imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago,
no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte
por cento, observado o disposto no § 3o;
II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos
tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa
Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas
Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto
no § 3o;
III - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou
omitidas.
III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da
Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda
que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o
prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo;
e
[...]
§ 1o Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I, II e III do caput deste
artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo
originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva
entrega
ou,
no
caso
de
não-apresentação,
da
lavratura
do
auto
de
infração.
§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de:
I - R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa física, pessoa jurídica inativa e
pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei no 9.317, de 1996;
II - R$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos.
§ 4o Considerar-se-á não entregue a declaração que não atender às especificações
técnicas estabelecidas pela Secretaria Receita Federal.
§ 5o Na hipótese do § 4o, o sujeito passivo será intimado a apresentar nova declaração,
no prazo de dez dias, contados da ciência à intimação, e sujeitar-se-á à multa prevista no
inciso I do caput, observado o disposto nos §§ 1o a 3o.
21.
De acordo com o Termo de Cientificação e Intimação Fiscal de e-fls.
216/217, a ora Recorrente foi devidamente intimada a apresentar, no prazo de 20 dias, as
referidas declarações, mas não o fez.
22.
Nesses termos, merecem ser mantidas a multas relativas à falta de entrega
das DIPJ ́s (R$ 1.500,00 - fl. 291), das DACON ́s (R$ 3.000,00 - fl.292), das DCTF ́s (R$
3.000,00- fls. 292/293).
23.
No mais, como a exclusão só se deu de oficio em virtude de a contribuinte
não ter efetuado a comunicação obrigatória de sua exclusão, nos termos do art. 13, II, “a”, da Lei
Fl. 402
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.000542/2009-26

n° 9.317, de 1996, foi imputada a multa de R$ 300,00 (fls. 293/294), com fundamento na Lei n°
9.317, de 1996, art. 21 e na LC n° 123, de 2006, art. 36 (com a redação dada pela LC n° 128, de
2008), verbis:
Art. 21. A falta de comunicação, quando obrigatória, da exclusão da pessoa jurídica do
SIMPLES, nos prazos determinados no §3° do art. 13, sujeitará a pessoa jurídica à
multa correspondente a 10% (dez por cento) do total dos impostos e contribuições
devidos de conformidade com o SIMPLES no mês que anteceder o inicio dos efeitos da
exclusão, não inferior a R$ 100,00 (cem reais), insusceptível de redução.
LC n° 123, de 2006:
Art. 36. A falta de comunicação, quando obrigatória, da exclusão da pessoa jurídica do
Simples Nacional, nos prazos determinados no § 1” do art. 30 desta Lei Complementar,
sujeitará a pessoa jurídica a multa correspondente a 10% (dez por cento) do total dos
impostos e contribuições devidos de conformidade com o Simples Nacional no mês que
anteceder o início dos efeitos da exclusão, não inferior a R$ 200,00 (duzentos reais),
insusceptível de redução.
24.
Nos termos da legislação, deve ser mantida a imputação de tal penalidade no
montante de R$ 300,00.
Do Caráter Confiscatório da Multa de Ofício Qualificada e Agravada
25.
Outro argumento manifesto pela ora Recorrente é o do caráter confiscatório
da multa de ofício exigida (225%), o que seria vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição
Federal.
26.
Contudo,
tal
linha
argumentativa
caracteriza

a
arguição
de
inconstitucionalidade dos dispositivos legais que dão suporte à penalidade aplicada e, a respeito,
não cabe à Administração Pública afastar a legislação vigente, consoante estabelece o caput do
artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e a própria Súmula CARF no 2:
Decreto no 70.235/1972
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
27.
Isso
ocorrendo,
significaria
declarar,
incidenter
tantum,
a
inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento. Ora, como
é cediço, somente os órgãos judiciais tem esse poder.
28.
Assim sendo, não há como se acolher tal linha argumentativa e, por
conseguinte, passemos a análise de mérito relativa à legitimidade de tais imputações.
Fl. 403
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Da Ausência de Pressupostos para Qualificação e Agravamento da Multa de Ofício
29.
In casu, a imposição da multa de ofício em seu percentual exacerbado (de
150%) e agravado (225%) está assim justificada pela autoridade lançadora no Relatório Fiscal, à
e-fl. 314:
9. DA QUALIFICAÇÃO E DO AGRAVAMENTO DA MULTA
9.1. A entrega da PJSI, nos anos de 2005 e 2006, com receitas “zeradas”, bem como
pela entrega das PJSI e DASN, do ano de 2007, com valores de receitas ou
“zeradas” ou bem abaixo das recebidas da PLASTUNION, comprovam que o
sujeito passivo procurou manter, de maneira reiterada, parcela expressiva das
receitas de comissão à margem da tributação, em todos os meses do ano-
calendário, tentando, desta forma, impedir ou retardar o conhecimento por parte
da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, motivo pelo qual os valores dos impostos/contribuições estão com suas
multas qualificadas para 150%, com fundamento no artigo 44, inciso II da Lei no
9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n2 11.488/07.
9.1.l. Conforme disposto no art. 1o do Decreto no 2.730, de 10 de agosto de 1998, e
Portaria SRF no 665, de 24 de abril de 2008, será formalizada Representação Fiscal para
Fins Penais, visto que o fato descrito caracteriza, em tese, crime contra a ordem
tributária, definido nos artigo lo, inciso I e artigo 2o, inciso I, da Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990.
9.2. Pela não apresentação dos livros contábeis e fiscais, das notas fiscais de
prestação de serviços, bem como pela falta de apresentação de quaisquer
esclarecimentos ou documentos relativos aos valores recebidos da PLASTUNION,
tornando necessária a intimação deste para ratificação dos valores informados,
bem como para esclarecer a natureza das operações, motivou a majoração em 50%
a ser aplicada ao presente lançamento de ofício, com fundamento no artigo 44,
inciso I, e §2o da Lei no 9.430/96.
9.3. Desta forma, sobre os valores das comissões recebidas e omitidas, será aplicada
multa de oficio de 225%. Para os valores declarados em PJSI e DASN, no ano de 2007,
será aplicada a multa de 75%.
(grifos nossos)
30.
Complementarmente, o voto condutor da decisão de piso, reforça os
seguintes elementos motivacionais (e-fl. 348):
Segundo consta no Relatório Fiscal o citado percentual foi aplicado sobre os
valores referentes à receita omitida. Relata o autuante que a multa de oficio foi
qualificada (150%), tendo em vista que a contribuinte auferiu receitas de
comissões e, reiteradamente, não as declarou (nos anos-calendário de 2005 e 2006)
ou as declarou em valor bem inferior ao real (ano-calendário de 2007),
caracterizando a tentativa de impedir ou retardar o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal. Ficou constatada a inequívoca intenção de fraudar o Fisco,
configurando, em tese, crime contra a ordem tributária.
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Além disso, a referida multa foi majorada, passando a ser de 225% (art. 44, I e § 2° da
Lei n° 9.430, de 1996), tendo em vista que a contribuinte foi intimada (fls. 65 a 67, 207
a 212) várias vezes a prestar esclarecimentos e fazer comprovações sobre as
verificações feitas pelo Fisco e não se manifestou.
Correto, portanto, o percentual da multa de oficio aplicado.
31.
Conforme já me manifestei em diversas oportunidades, a aplicação de multa
qualificada é medida de caráter excepcional. A r. autoridade fiscal deve comprovar que a
contribuinte teria praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/64.
32.
Conforme disposto no artigo 71 da Lei no 4.502/64, sonegar é toda ação ou
omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte
da autoridade fazendária da ocorrência do evento tributário, sua natureza ou circunstâncias
materiais, bem como das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
33.
Da leitura, é possível concluir que a sonegação implica em descumprimento
por parte do sujeito passivo de dever instrumental prejudicando a constituição da obrigação do
crédito tributário.
34.
Em termos fáticos, a autoridade fiscal deve provar que a conduta do
contribuinte impediu dolosamente a apuração dos créditos tributários - teve consciência e
vontade do ilícito fiscal (leia-se empenhou esforços adicionais para ocultar a omissão de receitas)
- e, consequentemente, prejudicou o lançamento.
35.
A segunda hipótese de aplicação de multa qualificada é a fraude, definida
sobre a ótica tributária, do seguinte modo:
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.”
36.
Fraude no sentido da lei é ato que busca ocultar algo para que possa o
contribuinte furtar-se do cumprimento da obrigação tributária. Ao contrário do dolo, que busca
Fl. 405
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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induzir terceiro a praticar algo, a fraude é ato próprio do contribuinte que serve para lograr o
fisco.
37.
Apesar disso, o artigo 72 supra, utilizou-se do conceito de dolo para a
definição de fraude. O "dolo" referido no artigo é o dolo penal, não o civil, porque o segundo
ocorre sempre com a participação da parte prejudicada. Não por acaso, tais ilícitos tributários
têm repercussões penais, nos termos dos artigos 1o e 2o, da Lei no 8.137/90.
38.
Conforme o artigo 18 do Código Penal, crime doloso ocorre quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, assim, o dispositivo legal está
conforme a teoria da vontade adotada pela lei penal brasileira. Para que o crime se configure, o
agente deve conhecer os atos que realiza e a sua significação, além de estar disposto a produzir o
resultado deles decorrentes. Assim, a responsabilidade pessoal do agente deve ser
demonstrada/provada.
39.
Portanto, é imperioso encontrar evidenciado nos autos o intuito de fraude,
não sendo possível presumir sua ocorrência. A própria Súmula CARF no 14, afasta a presunção
de fraude e deixa clara a necessidade de comprovação do "evidente intuito de fraude do sujeito
passivo".
Súmula CARF no 14
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de
fraude do sujeito passivo.
40.
Em linha a este raciocínio, para o Alberto Xavier1 a figura da fraude exige
três requisitos. O um, que a conduta tenha finalidade de reduzir o montante do tributo devido,
evitar ou diferir o seu pagamento; o dois, o caráter doloso da conduta com intenção de resultado
contrário ao Direito; e, o três, que tal ato seja o meio que gerou o prejuízo ao fisco.
41.
Na prática, a comprovação da finalidade da conduta, do seu caráter doloso e
do nexo de causalidade entre a conduta ilícita do contribuinte e o prejuízo ao erário é condição
sine qua non para enquadrar determinada prática como fraudulenta.
42.
Logo, para restar configurada a fraude, a autoridade fiscal deve trazer aos
autos elementos probatórios capazes de demonstrar que o sujeito passivo praticou conduta ilícita
e intencional hábil a ocultar ou alterar o valor do crédito tributário, bem como que tal ato afetou
a própria ocorrência do fato gerador.
43.
A terceira hipótese de aplicação da multa qualificada é a prática do conluio
que visa o dolo ou fraude por meio de ato intencional entre duas ou mais pessoas:

1 XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo: Dialética, 2000, p. 78.
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
44.
Como se nota, o conluio é qualquer ato intencional praticado por mais uma
parte visando o dolo ou a fraude. O que qualifica o conluio, distinguindo-o de outra espécie de
conduta dolosa ou fraudulenta, é o aspecto subjetivo, isto é, a existência de mais de um sujeito
que ajustem atos que visem à sonegação ou fraude.
45.
É importante reforçar que o reconhecimento de quaisquer destas práticas
deve ser comprovado pela autoridade fiscal através do nexo entre caso concreto e a suposta
sonegação, fraude ou conluio e caracterização efetiva do dolo. As próprias Súmulas CARF
nos 14 (referenciada supra), 25 e 34, deixam claro esse racional técnico:
Súmula CARF no 25
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das
hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Súmula CARF no 34
Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de
depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de
ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de
interpostas pessoas.
(grifos nossos)
46.
Dito isso, considero que, em concreto, a conduta da ora Recorrente não se
enquadra nos citados ditames legais de forma a justificar a qualificação da multa de ofício. Isso
porque, tais práticas materializam a hipótese de aplicação literal do artigo 44, inciso I, da Lei no
9.430/96, segundo o qual a multa de 75% (e não 150%) é aplicável "sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição" justamente "nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata" (grifos nossos).
47.
Vejam que, o fato de o contribuinte praticar determinada conduta de forma
reiterada e/ou não apresentar escrituração fiscal e contábil - “declarações zeradas” ou com
valores abaixo dos recebidos-, por si só, não comprova o dolo do agente, ao contrário, acabam
por deixar evidente a inexatidão das informações prestadas e/ou sua ineficácia.
48.
As provas precisam materializar condutas adicionais perpetradas pelo
contribuinte com o intuito de ocultar a omissão de receitas, como é o caso da emissão de notas
subfaturadas, apresentação de documentos falsos, interposição de pessoas, dentre outras.
Fl. 407
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.000542/2009-26

49.
Sobre esse tema, extremamente relevante são as ponderação acerca do alto
grau subjetividade do conceito de reiteração, trazidas pelo Conselheiro Neudson Cavalcante
Albuquerque, no Acórdão no 1201-002.724, sessão de 20/02/2019, vejamos:
A decisão recorrida reconheceu o dolo pela reiteração da falsidade dos valores
declarados ao Fisco, o que ocorreu em todos os meses daquele ano. Também é comum
utilizar como fundamento para a qualificação a proporção dos valores omitidos, como
ocorreu no processo conexo a este, uma vez que apenas um terço da receita bruta foi
declarada ao Fisco, na espécie.
É certo que existem muitas decisões do CARF que adotam tal critério de
reconhecimento do dolo, todavia, constato que esse critério carrega um importante
problema conceitual, que é a determinação da medida em que se passa a reconhecer
algo como reiteração do falso (duas, três, quatro, ... declarações?) e a determinar a
proporção em que a omissão se torna relevante (30%, 66%, 67%, ... do valor da receita
bruta?). Em outras palavras, esse critério é falho porque não determina a medida em que
o falso e a reiteração deixam de acompanhar uma mera omissão e passam a ser
determinantes de uma omissão dolosa. Tal medida é essencial para a solução das lides,
mormente quando a Sumula CARF no 14 determina que a simples apuração de omissão
de receita, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício.
Na espécie, a omissão mede dois terços da receita bruta, o que me parece ser relevante,
mas alcança apenas um ano, o que me parece não ser tão relevante. Certamente, os
demais Conselheiros dessa Corte sustentam medidas diferentes das minhas.
Embora esse critério possa ser determinante em situações extremas, como a omissão de
toda a receita bruta e a reiteração da omissão durante toda a vida da empresa, penso que
um critério adicional deva ser buscado.
Nesse mister, adoto o entendimento de que a omissão passa a ser qualificada quando o
contribuinte faz um esforço adicional para ocultar a omissão de receitas, praticando atos
preparatórios para a omissão, como no caso da simulação, praticando atos
contemporâneos à omissão, como o subfaturamento, ou praticando atos posteriores à
infração, como a ocultação de documentos ou registros contábeis.
Na espécie, o contribuinte não simulou, não fraudou e não ocultou do Fisco a sua
omissão, pois todos os dados que embasam os lançamentos foram encontrados na sua
escrituração e nas suas declarações dirigidas a ele.
Assim, afasto o dolo a dar ensejo à qualificação da multa de ofício.
50.
O respectivo racional probatório tem o condão de elevar a convicção do
julgador quanto à consciência e vontade do agente no cometimento do ilícito fiscal. Não pode o
julgador presumir o elemento doloso na conduta do agente, tampouco aplicar a qualificadora em
sentido amplo, daí a importância de se observar o teor das citadas Súmulas CARF nos 14, 25 e
34.
61.
No mais, diante da ausência de certeza quanto à existência do elemento
doloso na conduta contribuinte, deve ser observado o teor do artigo 112, do CTN, "a lei
tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais
favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...) IV - à natureza da penalidade aplicável,
ou à sua graduação."
Fl. 408
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-004.762 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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51.
Do exposto, em vista da falta de conjunto probatório capaz de atender os
pressupostos para a qualificação da multa de ofício, esta penalidade deve ser reduzida de 150%
para 75%.
52.
Especificamente com relação ao agravamento da multa, em que pese o
contribuinte não tenha atendido as intimações realizadas no curso da fiscalização, tal fato não
impossibilitou, total ou parcialmente, o trabalho da douta autoridade autuante.
53.
Para além de ter requerido prazo adicional para atendimento (e-fl. 81), a ora
Recorrente consignou em sua Impugnação não possuir assessoria e, consequentemente,
escrituração contábil, além do fato de seu talão ter sido extraviado (fl. 335). Logo, não tinha
elementos para responder tais intimações.
54.
No mais, de acordo com a Súmula CARF no 96: "A falta de apresentação de
livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio,
quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros". In casu, houve o arbitramento e o
próprio trabalho fiscal revelou-se altamente eficiente.
55.
A Câmara Superior de Recursos Fiscais, aliás, já afastou o agravamento da
multa na hipótese de não haver prejuízos ao trabalho fiscal, conforme atesta a ementa do
seguinte julgado:
MULTA AGRAVADA - ARTIGO 44, § 2o, LEI 9.430/96 - EMBARAÇO À
FISCALIZAÇÃO - LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. A aplicação do agravamento
da multa nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei 9.430/96 deve ocorrer quando a falta de
cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o
trabalho fiscal. Na hipótese em que a fiscalização se vale de regra que admite o
lançamento por presunção, a atitude do sujeito passivo torna-se irrelevante para o
deslinde do trabalho fiscal, de modo a tornar-se inaplicável o agravamento da
multa.
(Acórdão no 9202-004.290, publicado em 17/08/2016)
(grifos nossos)
56.
Considero, portanto, inaplicável o agravamento da penalidade.
Conclusão
57.
Do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a
qualificação e o agravamento da multa de ofício, mantendo-se o percentual regular de 75%.
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa
Fl. 409
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