Tribunal: CARF
Processo: 16561.720202/2012-06
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Data de julgamento: 2021-09-23
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
0
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720202/2012-06
Recurso
Especial do Contribuinte
Resolução no
9202-000.284 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
23 de setembro de 2021
Assunto
DESPACHO DE SANEAMENTO
Recorrente
GAFISA S/A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento dos embargos em diligência à DIPRO/COJUL, para devolução à câmara recorrida,
para complementação do exame de admissibilidade do Recurso Especial, com posterior retorno à
relatora, para prosseguimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho
Filho, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Marcelo Milton da Silva
Risso, Mauricio Nogueira Righetti, Martin da Silva Gesto (suplente convocado), Rita Eliza Reis
da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Ausente a conselheira Ana Cecilia
Lustosa da Cruz, substituída pelo conselheiro Martin da Silva Gesto.

Relatório
Contra o Contribuinte foi lavrado auto de infração para cobrança de diferença de
contribuição social previdenciária incidente, entre outros, sobre rendimentos decorrentes de
"Planos de Opções de compra de Ações para Empregados" (Stock Option Plans), nos
competências 05/2010, 06/2010 e 09/2010. O lançamento compreende os DEBCADs
51.016.433-1 (patronal) e 51.016.434-0 (terceiros).
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720202/2012-06
Fl. 4432
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 9202-000.284 - CSRF/2a Turma
Processo no 16561.720202/2012-06

Segundo relatório fiscal:
2.5 Foi constatado no decorrer deste procedimento que a remuneração dos principais
executivos da fiscalizada é composta por duas parcelas, uma fixa e outra variável, sendo
esta composta por uma parcela de bônus de curto prazo (em dinheiro) e outra parcela de
longo prazo (baseada em ações).
...
5.3. Tendo em vista que a fiscalizada atribui direitos para a aquisição/subscrição de
ações de sua própria emissão, a preços e condições definidos antecipadamente, aos seus
administradores e empregados, doravante será abordado especificamente o incentivo
salarial Plano de Opções de Compra de Ações para Empregados e Administradores
(Stock Options Plans).
...
7.21. Portanto, ao contrário da legislação fiscal dos países acima citados, onde a regra é
a natureza remuneratória dos ganhos advindos de planos de ações para empregados, no
Brasil, para que haja incidência das contribuições previdenciárias sobre os rendimentos
das Stock Options é necessário que a natureza das mesmas não seja mercantil, pois “se o
empregado paga para exercer o direito de opção e, conseqüentemente, assume o risco de
ganhar ou perder, resta caracterizada uma mera compra e venda de ações”.
7.22. Entretanto, se ficar constatado, entre outras coisas, que não houve riscos para o
empregado, ou que o valor das ações foi subsidiado pela empresa, proporcionando
assim um ganho certo ao beneficiário, restará caracterizada a natureza remuneratória.
...
13.1. Conforme já explicitado, para que ocorra o lançamento das contribuições
previdenciárias sobre os rendimentos advindos dos planos de opções é necessário que se
determine se a natureza jurídica é remuneratória ou mercantil. No caso em tela, em vista
dos fatos apurados, restou comprovada a natureza remuneratória, senão vejamos.
...
17.1. O Auto de Infração - AI DEBCAD n° 51.016.433- 1 refere-se a contribuições
sociais devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa sobre a
remuneração de empregados, contribuição da empresa sobre a remuneração a
contribuintes individuais e contribuição da empresa para financiamento dos benefícios
em razão de incapacidade laborativa, conforme fundamentação legal apresentada no
relatório "FLD - FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO", anexo ao auto.
17.2. Período de Lançamento: 01/2009 a 12/2010.
17.3. Fato Gerador: Rendimentos proporcionados pelos Planos de Opção de Compra de
Ações, no período 01/2009 a 12/2010, determinados de acordo com procedimentos
apontados nos Levantamentos SO e SS.
...
18.1. O O Auto de Infração - AI DEBCAD n° 51.016.43 4-0
refere-se a contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, a saber:
SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA, SESC e SEBRAE, conforme fundamentação legal
apresentada no relatório "FLD – FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO".
18.2. Período de Lançamento: 01/2009 a 12/2010.
Fl. 4433
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Fl. 3 da Resolução n.o 9202-000.284 - CSRF/2a Turma
Processo no 16561.720202/2012-06

18.3. Fato Gerador: Rendimentos proporcionados pelos Planos de Opção de Compra de
Ações, no período 01/2009 a 12/2010, determinado de acordo com procedimentos
apontados no Levantamento SS;
Após o trâmite processual a 4a Câmara / 1a Turma Ordinária, por meio do acórdão
no 2401-004.467, assim decidiu sobre o recurso voluntário:
1) Afastou a arguição de nulidade do lançamento por erro na apuração da base de
cálculo, no que se refere aos valores de mercado das ações atribuídos pela fiscalização;
2) Reconheceu a natureza remuneratória do plano de compra de ações: a natureza
contraprestacional da vantagem oferecida em forma de opções de compra de ações, é
evidenciada pelo período de "vesting", no qual o trabalhador deve persistir vinculado à
empresa, oferecendo a sua força de trabalho. A empresa proporciona, por um lado, uma
vantagem ao trabalhador; de outro, o colaborador deve continuar vinculado à
contratante, prestando serviços pelo lapso de tempo mínimo estabelecido até adquirir o
direito ao exercício das opções de compra das ações.
3) Reconheceu como momento da ocorrência do fato gerador a data de exercício da
opção de compra da ação ofertada;
4) Afastou a exigência da multa qualificada e
5) Manteve a incidência dos jutos sobre a multa de ofício.
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2009 a 30/09/2009, 01/12/2009 a 31/12/2009, 01/04/2010 a
30/06/2010, 01/08/2010 a 30/09/2010
INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS NO RECURSO. MEMORIAIS.
Excepcionalmente, conhece-se de arguição apresentada em memoriais quando se trata
de possibilidade de erro na base de cálculo do tributo já questionada. No caso dos autos,
a base de cálculo é resultado da diferença entre dois valores. O erro em um dos valores
pode alterar a base de cálculo do tributo lançado.
ERRO NA BASE DE CÁLCULO. PREJUÍZO.
O fato de a autoridade fiscal ter empregado valores que, ao final, reduziram a base de
cálculo do tributo lançado não causando prejuízo ao contribuinte, não é considerado
motivo para nulidade do lançamento tributário.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. ATIVO ECONÔMICO
OFERTADO. CARÁTER REMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃO PELO
TRABALHO.
Os planos de "stock options" concedidos pela empresa, avaliados no caso concreto,
revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação de serviço
pelo beneficiário. O ativo econômico proporcionado ao trabalhador pela empresa são as
opções de compra de ações, e não as ações subjacentes a essas operações.
Por um lado, a empresa oferece uma vantagem ao trabalhador; de outro, o beneficiário
deve continuar vinculado à contratante, prestando serviços pelo lapso de tempo mínimo
estabelecido, denominado de período de carência ou "vesting", até adquirir o direito ao
exercício das opções de compra das ações.
Fl. 4434
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Fl. 4 da Resolução n.o 9202-000.284 - CSRF/2a Turma
Processo no 16561.720202/2012-06

No que tange às opções de compra de ações, há ausência de risco e onerosidade para o
prestador de serviço.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO.
FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO
Apura-se a base de cálculo na data do exercício do direito de compra das ações, quando
aperfeiçoa-se o fato gerador pela vantagem econômica, consistente na remuneração sob
a forma de utilidade, oriunda da aquisição das ações.
A base de cálculo das contribuições corresponde à diferença entre o valor de mercado
das ações adquiridas, na data do exercício, e o valor efetivamente pago pelo
beneficiário.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
Não demonstrada pela autoridade lançadora a ocorrência das condições que permitam a
majoração da multa de ofício proporcional até o importe de 150%, em especial o dolo
na conduta do contribuinte, cabe afastar a qualificação da penalidade, reduzindo-a ao
patamar trivial em casos de lançamento de oficio, no percentual de 75%.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA REFERENCIAL DO
SISTEMA DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA (SELIC). INCIDÊNCIA.
Incidem juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício não recolhida no prazo
legal.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Intimada do acórdão a Fazenda Nacional não interpôs recurso.
Contra decisão a Contribuinte apresentou embargos de declaração os quais não
foram admitidos. Ato contínuo interpôs Recurso Especial admitido em relação aos seguintes
pontos:
1. Nulidade do lançamento em razão de erro na base de cálculo: o acórdão
recorrido reconheceu que a fiscalização utilizou valores de mercado das
ações diversos do efetivamente apurado no momento do exercício da
opção pelo beneficiário, entretanto como os valores corretos eram
superiores ao lançado, afastou a nulidade por ausência de prejuízo. Cita
como paradigma os acórdãos 9202-002.966 e 2202-003151 para os quais
erro no critério quantitativo “enseja de pronto a nulidade do feito, não
atraindo para si a tese da inexistência do prejuízo.
2. Momento da ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária
sobre pagamento de stock options: ao contrário do afirmado pelo acórdão
recorrido que manteve o lançamento para considerar ocorrido o fato
gerador no momento do exercício da opção da compra da ação, sendo
irrelevante a existência de cláusula de lock up, o acórdão paradigma no
2402-005.011 externou entendimento de considerar como ocorridos “os
fatos geradores das contribuições previdenciárias na data em que o
beneficiário possa dispor das ações sem quaisquer restrições”;
Fl. 4435
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Fl. 5 da Resolução n.o 9202-000.284 - CSRF/2a Turma
Processo no 16561.720202/2012-06

3. Natureza mercantil do plano de Stock Option: o acordão recorrido ao
concluir pela natureza remuneratória do plano em razão da ausência de
riscos para o beneficiário, a existência de vesting period e pelo fato do
plano ser restrito a alguns empregados, contrariou o entendimento dos
acórdãos 2401-003.888 e 2803-03.815, e
4. Incidência de juros sobre multa de ofício: paradigmas no 9101-000722 e
1802-001.218.
Contrarrazões da Fazenda Nacional pugnando pelo não conhecimento do recurso
no que tange as teses “nulidade por erro na apuração da base de cálculo” e “momento da
ocorrência do fato gerador”, respectivamente por ausência de similitude fática e ausência de pré-
questionamento. No mérito pugna pela manutenção do acórdão recorrido. Sob a alegação de
interesse recursal superveniente a Fazenda Nacional apresentou Recurso Adesivo o qual não foi
aceito.
A Contribuinte apresentou memoriais.
É o relatório.

Voto
Conforme relatado, em um primeiro momento, estamos diante de recurso especial
interposto pelo Contribuinte admitido pelo despacho de admissibilidade de fls. 4316/4329, nos
seguintes termos:
Com fundamento no RICARF, anexo II, artigos 67 e 68, concluo que restou
demonstrada a divergência de interpretação em relação às matérias dos itens:
a) Nulidade do lançamento por erro na base de cálculo (ACT 67.639.9999 - CS
Contribuições Previdenciárias - Preliminar/Nulidade/outros);
b) Identificação do momento da ocorrência do fato gerador (ACT 67.643.4067 - CS
Contribuições Previdenciárias - Salário Indireto/Compra de Ações – stock options);
c) Natureza dos Stock Options Plans (ACT 67.643.4067 - CS Contribuições
Previdenciárias - Salário Indireto/Compra de Ações - stock options) e
d) Juros sobre Multa de Ofício (ACT 67.604.4167 - CS Contribuições Previdenciárias -
Acréscimos Legais/Juros de Mora-Juros de Mora sobre Multa de Ofício).
Diante disso, nos termos da Portaria MF no 343, de 9/6/15, artigo 8o, proponho que seja
DADO SEGUIMENTO ao pedido interposto pelo sujeito passivo.
Entretanto, embora o despacho tenha concluído pelo seguimento integral do
recurso, fato é que o mesmo foi omissão quanto a divergência suscitada pelo contribuinte no
item IV.2.a do Recurso: “Nulidade do acórdão Recorrido em Razão da Inovação no
Fundamento do Lançamento”. Para esse tema foram citados como paradigmas os acórdãos
3101-000.498 e 2402-004.895.
Fl. 4436
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Fl. 6 da Resolução n.o 9202-000.284 - CSRF/2a Turma
Processo no 16561.720202/2012-06

Ainda que a abordagem dessa matéria tenha sido suscitada no corpo do recurso,
na parte já dedicada ao mérito recursal, ao concluir suas alegações o Contribuinte apresenta
pedido subsidiário expresso pela nulidade do acórdão:
V
DO PEDIDO
162. Ante ao exposto, a Recorrente solicita seja integralmente admitido e provido o
presente recurso especial, reformando-se o acórdão recorrido para:
(i) Seja reconhecida a nulidade material do lançamento dos débitos de contribuições
previdenciárias, por afronta ao artigo 142, do Código Tributário Nacional, em razão de
erro na apuração da base de cálculo das contribuições, e a de erro na definição do
momento da ocorrência do fato gerador;
ou, subsidiariamente,
(ii) caso as nulidades acima mencionadas não sejam acolhidas, seja reconhecida a
nulidade do acórdão recorrido, o qual inovou na fundamentação do lançamento
tributário, importando no cerceamento do direito de defesa da Recorrente e em
supressão de instância, sendo determinado o retorno dos autos deste processo
administrativo à 1a Turma Ordinária, da 4a Câmara da Segunda Sessão do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, para aprovação de novo acórdão nos limites dos
fundamentos contidos no auto de infração.
Diante do exposto, voto por converter o julgamento do recurso em diligência à
DIPRO/COJUL, que deverá remeter os autos à Câmara recorrida, para complementação da
análise de admissibilidade do Recurso Especial do Contribuinte, com retorno dos autos a esta
Relatora, para prosseguimento.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri
Fl. 4437
DF CARF MF
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