Tribunal: CARF
Processo: 11080.721888/2012-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Sérgio Abelson
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-09-14

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL - EXCLUSÃO.
Comprovada em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou não, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificadas nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento, cabe a exclusão da pessoa jurídica do regime do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.721888/2012-33
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.566 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
02 de setembro de 2021
Recorrente
WEB MOLAS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL - EXCLUSÃO.
Comprovada em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou não,
de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificadas nos últimos
5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento, cabe a exclusão da pessoa jurídica do regime do
Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson – Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 01-27.700, da
2a Turma da DRJ/BEL que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada
Ato Declaratório Executivo DRF/POA No 012/2012, de 16 de fevereiro de 2012, que excluiu a
ora recorrente do regime do Simples Nacional em virtude da prática reiterada de infração à
legislação tributária, conforme disposto no inciso V do art. 29 da Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006, com efeitos a partir de 01/07/2007, impedida a opção pelos próximos 3
(três) anos-calendário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.721888/2012-33
Fl. 267
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Reproduzo, com a devida vênia, o relatório, contido na Representação Fiscal (fls.
05 a 14):
a) Que o presente relatório tem por objetivo demonstrar os fatos e atos
constatados em diligência na empresa acima identificada, visando fundamentar o ATO
DE EXCLUSÃO do SIMPLES, conforme será demonstrado por haver praticado
reiteradamente infração à legislação tributária;
b) Que a empresa tem como atividade econômica “industrialização,
comercialização, importação e exportação de máquinas, aparelhos e equipamentos
industriais, inclusive suas partes e peças”, conforme cláusula terceira da alteração
contratual no 04, de 09.04.2004. O início de atividades se deu em 23.04.1999.
c) Que os sócios são as seguintes pessoas:
Sócios
CPF
Início de atividades
Quant. Cotas
Marli Sulzbach
886.927.790-91
09/01/2002
19.000
Carla Daniela
Sulzbach
012.264.670-32
18/12/2003
1.000
d) Que conforme cadastro da RFB o contribuinte optou pelo Simples Federal em
01/01/2004 e ao SIMPLES NACIONAL desde 01/01/2007.
e) Que a diligência da empresa foi determinada através do MPF1010100201100504,
que tal procedimento foi instaurado para dar subsídio à ação fiscal desenvolvida na
empresa MOLAS WEBER LTDA – CNPJ 02.803.516/000108, que a ação fiscal teve
início em 25/05/2011, com a ciência do sujeito passivo, no Termo de Início assinado
pelo Sr. Carlos Antonio Thiesen – Gerente Financeiro da empresa acima e abrangeu o
período de julho/2006 a dezembro/2008;
f) Que a ação fiscal teve como objeto a averiguação do seguinte fato: Três empresas
estabelecidas no mesmo endereço estariam sendo utilizadas para operar uma só
atividade em um só estabelecimento, sob o comando de uma mesma administração,
para poder usufruir da tributação favorecida, disponibilizada às empresas optantes
pelo SIMPLES. Que as empresas em questão, além de MOLAS WEBER LTDA, com
regime de tributação pelo Lucro Presumido, objeto deste Auto, são: WEB MOLAS
LTDA – CNPJ no 03.142.298/000162 e MERCOTEC INDÚSTRIA DE MOLAS
LTDA, CNPJ no 03.710.622/000100, estas últimas optantes pelo SIMPLES;
g) Que o faturamento da empresa Molas Weber é compatível com o objeto social da
empresa (Receita Bruta em 2008 foi de R$ 10.518.296,61), mas é incompatível com a
massa salarial, visto que a empresa apresentava apenas 2 vínculos empregatícios no
ano de 2007, passando a 4 no último trimestre de 2008, constatação feita após
cruzamentos entre Folha de Pagamento e GFIP X RAIS X DIRF ́S, enquanto que as
outras duas empresas possuem pouca receita para muita mão-de-obra, verificada
através da análise da DIRPJ;
h) Que foram apresentados os Livros Diários nos 04 a 06, do período de janeiro de
2006 a dezembro de 2008, autenticados na Junta Comercial. Apresentou também
MANAD arquivos digitais da folha de pagamento e da contabilidade, passado pelo
SVA com o código de identificação geral do arquivo, gerados em 10.06.2011, e
recebidos pelo Auditor em 14/06/2011;
Fl. 268
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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i) Que no exame da Contabilidade da WEB MOLAS LTDA foram identificados
diversos lançamentos contábeis que infringem a legislação tributária, a saber:
- Há lançamentos na conta Despesas Diversas para Carlos Antonio Thiesen,
gerente financeiro das empresas MERCOTEC IND. DE MOLAS LTDA 901/10/2003)
e das MOLAS WEBER LTDA (01/10/2005), sem vínculo algum com a WEB
MOLAS LTDA. Que também há nesta mesma conta pagamentos para João Rogério
da Silva, funcionário da MERCOTEC IND. DE MOLAS LTDA, com vínculo desde
01/06/2000;
j) Que no exame da Contabilidade da empresa Molas Weber Ltda verificou-se que
existem lançamentos contábeis de pagamentos de despesas realizados por funcionários
da WEB MOLAS LTA (Mauro Antonio Leonardi – admitido em 17/10/2005 e Elena
Feiten Muller – admitida em 01/05/2006), com lançamentos na conta Despesas de
Venda em 15.02.2008, no valor de R$ 5.100,00; na conta Despesas com Cursos e
Congressos há lançamentos no dia 15/08/2008, no valor de R$ 75,00, em nome de
Thiago Gonçalves Pereira, com admissão em 15/02/2002; na conta Cursos e
Treinamentos há pagamentos para Bruno Muniz Paim; na conta Despesas Diversas há
vários lançamentos para Odilon Rocha Borges (admitido em 01.06.2006);
k) Que no exame da Contabilidade da empresa MERCOTEC INÚSTRIA DE MOLAS
LTDA, verificou o seguinte:
- Na conta Rescisões a Pagar 210520020026491 há o pagamento da rescisão de
Zaída Helena no dia 31/07/2008, no valor de R$ 3.262,42, sendo que a empregada está
na Folha de pagamento e GFIP de Molas Weber Ltda, na conta Despesas Diversas tem
lançamento para Selmo Francisco de Farias, funcionário de Molas Weber Ltda,
admitido em 03/05/2005;
- Na conta Viagens e Estadias há vários lançamentos para funcionários da Web
Molas Ltda: Mauro Antonio Leonardi – admitido em 17/10/2005, que há lançamentos
na conta Comissões, em nome do funcionário Odilon Rocha Borges, admitido em
01/06/2006 e na conta Despesas Diversas lançamentos para Vladimir Azevedo,
funcionário desde 19/03/2007;
l) Que o desenvolvimento das atividades das empresas Mercotec Ind. De Molas Ltda e
WEB Molas Ltda é realizado pela utilização de bens (maquinário) constantes no Ativo
Permanente de Molas Weber Ltda, que analisando os balancetes das três empresas, foi
encontrado bens (Máquinas e Equipamentos/Veículos e Móveis e Utensilios) apenas
na empresa Molas Weber Ltda, que não foi constatada a existência de contrato de
locação/cessão/leasing destes bens entre as empresas, que esta situação caracteriza
presunção de omissão de receita, conforme art. 34 da LC no 123/2006, e transcreveu o
artigo citado;
m) A seguir, apresentou Demonstração dos Balancetes contábeis das três empresas,
onde se registra a grande divergência de valores nas contas referentes a salários:

n) Que em relação à conta FORNECEDORES , também existe grande divergência:
Fl. 269
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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o) Demonstrou o quadro de contas de resultado, das despesas operacionais, das três
empresas citadas e em seguida relacionou que no Balanço Patrimonial da WEB
MOLAS LTDA, os valores do Ativo Não Circulante Imobilizado, constaram:
Bens adquiridos através de Consórcio - 9.979,59
Automóveis - 25.053,32
Total - 35.032,91
p) Que no Balanço Patrimonial da MERCOTEC INDÚSTRIA DE MOLAS LTDA, os
valores do Ativo Não Circulante Imobilizado, consta:
Bens adquiridos através de Consórcio - 8.050,52
q) Que no Balanço Patrimonial da MOLAS WEBER LTDA, os valores do Ativo Não
Circulante Imobilizado, consta:
Máquinas e Equipamentos 4.328.089,97
Equipamentos de Informática 29.831,27
Bens Adquiridos através de Consórcio 5.389,42
Móveis e Utensílios 41.967,72
Automóveis 146.600,00
Total 4.551.878,20;
r) Que também existem pagamentos a pessoas físicas – contribuintes individuais –
cujo pagamento não consta de folha de pagamento, tampouco em GFIP, somente na
contabilidade, razões em anexo, pois a omissão em Folha de Pagamento, também
caracteriza omissão de receita, conforme art. 34 item XII, da LC no 123, e transcreveu
o inciso citado;
s) Em seguida informou alguns dados relevantes da empresa Molas Weber Ltda e
Mercotec Indústria de Molas Ltda, para se referir que a administração de toda
atividade desenvolvida no local, está sob a responsabilidade das famílias Weber e
Sulzbach, facilmente comprovada pela consulta ao Cadastro na Receita Federal do
Brasil e elaborou o quadro de sócios das três empresas citadas, que as empresas
exploram a mesma atividade, conforme cláusula terceira dos seus contratos sociais,
que transcreveu;
t) Que a empresa iniciou suas atividades no mesmo endereço da empresa MOLAS
WEBER LTDA, enquadrada no CNAE 29157, fabricação de outros produtos de metal
não especificados anteriormente, portanto similar a da MOLAS WEBER LTDA e
MERCOTEC INDÚSTRIA DE MOLAS LTDA. Que os segurados empregados da
empresa MOLAS WEBER LTDA, foram transferidos para essa nova empresa entre os
meses de outubro e dezembro de 2000, e elaborou um quadro com o nome dos
funcionários para demonstrar a transição dos mesmos.
Fl. 270
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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u) Que a empresa conforme demonstrado anteriormente, efetuou lançamentos
contábeis que infringem à legislação tributária, que tal fato acarreta a exclusão de
ofício do SIMPLES NACIONAL, e transcreveu o art. 14 e incisos I a VII da LC
123/2006.
Inconformada apresentou Manifestação de Inconformidade, protocolada na data
de 16/03/2012, através de seu bastante procurador, conforme Instrumento de
Procuração, fl no 169, com as seguintes argumentações, em resumo, em seu favor, fls
163 a 168:
a) Que entende que os fatos descritos no processo de representação fiscal não
caracterizam a circunstância descrita no inciso V, do art. 29, da LC 123/2006, razão
pela qual entende que o ADE deve ser anulado;
b) Que segundo o processo de representação penal, a empresa incorreu em
circunstâncias que se caracterizam como infração à legislação tributária, que para
facilitar a análise na presente manifestação de inconformidade, tais circunstâncias
serão apresentadas na mesma ordem em que foram apresentadas no processo de
representação fiscal;
c) Que a descrição dos fatos tem início no final da página 4 da representação
fiscal onde se lê: “No exame da contabilidade foram identificados diversos
lançamentos contábeis que infringem à legislação tributária a seguir transcritos;
d) Que em seguida, sob o título CONTABILIDADE WEB MOLAS LTDA, são
feitas referências quanto à existência de lançamentos contábeis que registram
pagamentos a título de despesas diversas feitos a Carlos Antonio Thiesen e João
Rogério da Silva, os quais, segundo o relatório são funcionários da empresa
MERCOTEC, que tais fatos não constituem irregularidade, uma vez que não há norma
proibindo tais pagamentos;
e) Que segundo o processo de representação, as atividades desenvolvidas pela
WEB MOLAS são feitas com a utilização de bens (maquinário) constantes do ativo
permanente da empresa MOLAS WEBER LTDA, conforme o relatório “tal situação
caracteriza presunção de omissão de receita” conforme art. 34 da LC 123/2006, que tal
situação não se caracteriza como infração às normas da legislação tributária,
principalmente porque não há norma legal determinando que o empréstimo de
maquinário constitua presunção de omissão de receitas, que o art. 34 citado dispõe que
se aplica às micro e pequenas empresas todas as presunções de omissão de receita
existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no
Simples Nacional, refere-se, portanto, à aplicação de presunções legais, ou seja,
expressamente previstos em lei, que não há na legislação pátria uma tal presunção
legal até porque o fato de uma empresa tomar de empréstimo o uso de máquinas não
tem relação de pertinência com o ato de auferir renda;
f) Que em seguida o relatório apresenta quadros comparando as despesas
realizadas pela impugnante com as despesas realizadas pelas empresas MERCOTEC
LTDA e MOLAS WEBER LTDA, que neste ponto, o relatório compara as diferentes
realidades sem mencionar expressamente a existência de infração em decorrência da
diferença entre as contas das referidas empresas;
g) Que a letra “f” apresenta um quadro comparativo dos sócios da empresas
WEB MOLAS LTDA; MERCOTEC IND. DE MOLAS LTDA E MOLAS WEBER
LTDA, referindo-se ao fato de que os sócios das empresas são parentes, a fiscalização
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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pretende sugerir que tal circunstância constitui infração à legislação tributária, que
também aqui, não há que se falar em infração à legislação tributária, que a
administração da impugnante está sob a responsabilidade da sua sócia administradora
Sra. Marli Sulzbach, a quem compete representar a sociedade nos termos do contrato
social, que por outro lado, a legislação tributária não proíbe que parentes integrem
uma empresa na condição de sócios, que também não há na legislação brasileira regra
proibindo uma pessoa de ser empresário só porque outra pessoa seu parente já o é;
g) Que segundo a letra “f” do relatório, as três empresas fizerem alterações
contratuais na mesma data, sendo que as três possuem o mesmo objeto social, repete-
se o que já foi mencionado anteriormente, tal circunstância não é ilegal, no âmbito de
qualquer área do direito brasileiro, muito menos no âmbito da legislação tributária;
h) Que por fim, o relatório refere-se à transferência de empregados entre os
meses de outubro a dezembro do ano 2000, que não obstante a transferência de
empregados não caracterizar infração, cumpre observar que, conforme menciona o
relatório, tais fatos ocorreram no ano de 2000, portanto há mais de 10 anos, por
consequência não devem ser considerados para os fins do previsto no inciso V, do
artigo 29, da LC no 123/2006, que no passado a empresa passou por graves
circunstâncias provocadas por razões de ordem financeira e administrativa, que, no
entanto, levar em consideração tais fatos, ocorridos há mais de 5 anos, para impor uma
penalidade à recorrente, não corresponde à lógica de um Estado de Direito que pugna
por segurança jurídica, que não só a legislação tributária, como também a legislação
administrativa federal (Lei no 9.784/99) impõem prazo decadencial de 5 anos, portanto
os fatos que ocorreram há mais de 5 anos não devem ser considerados para os fins
pretendidos pelo ADE DRF/POA no 12/2012;
i) Que em síntese, o procedimento de representação fiscal relata fatos,
qualificando-os como fatos que infringem à legislação tributária, como foi
demonstrado, tal adjetivação não encontra respaldo em normas jurídicas, que por outro
lado, por meio dos fatos narrados, a administração fazendária pretende fazer crer que
“a empresa recorrente estaria sendo utilizada para operar uma só atividade, em um só
estabelecimento, sob o comando de uma mesma administração, para poder usufruir da
tributação favorecida”, no entanto, da análise dos fatos descritos no processo de
representação fiscal não é possível concluir neste sentido, muito menos no sentido de
que a empresa recorrente tenha incorrido na chamada “prática reiterada de infração à
legislação tributária;
j) Que o ato que é objeto da presente manifestação de inconformidade foi
exarado em 17.02.2012, que na ocasião não só a Resolução que lhe dá suporte
(Resolução CGSN no 15, de 23 de julho de 2007 havia sido revogada, como também a
LC no 123 havia sido modificada por meio da LC no 139/2011, com vigência a partir
de 01.01.2012, que dentre outras modificações, a LC no 139 inseriu o parágrafo 6o, no
art. 29, da LC no 123, que tal dispositivo estabelece critérios que determinam o que
deve ser considerado como “prática reiterada de infração à legislação tributária” e
transcreveu:
§ 6o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas “d”, “j” e
“k” do inciso IV do caput (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, parágrafo 9o)
I – a ocorrência, em dois ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos cinco anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de
infração ou notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais;
Fl. 272
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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II – a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a
utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou
mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento do
tributo.
k) Que no presente caso, os fatos relatados no processo de representação fiscal
no 11080.721.888/201233 não atendem aos requisitos determinados pelo inciso I, § 6o,
do art. 29 da LC 123, que o processo não identifica fatos que se caracterizam como
prática reiterada de infração à legislação tributária nos exatos termos conceituados
pelo § 6o, inciso I, do art. 29, da LC 123/2006, logo, a exclusão da recorrente do
SIMPLES NACIONAL não encontra conformidade no direito;
l) Que cumpre lembrar que além da conformidade com o direito, os atos
administrativos estão submetidos ao dever de motivação, que motivar não é
simplesmente apontar o texto da lei, eis que a isso se dá o nome de fundamentação
legal, que na motivação se exige muito mais do que a mera fundamentação legal,
porquanto há “(...) a obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento
normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que
necessário, as razões técnicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de
molde a poder-se avaliar a procedência jurídica e racional perante o caso concreto”;
m) Finalmente requereu a acolhida da Manifestação de Inconformidade
anulando o referido ato.
A DRJ, decidiu que, com base no Relatório que constituiu a Representação Fiscal
assim como os documentos acostados ao processo verificou-se a nítida intenção da empresa ter
sido constituída para subtrair dos cofres públicos a obrigatoriedade de recolhimento das
Contribuições Sociais devidos por outra empresa que em virtude do faturamento alcançado não
poderia ser tributada pelo SIMPLES NACIONAL, em substituição ao SIMPLES FEDERAL,
que trata de tributação mais favorecida que se destina às microempresas e empresas de pequeno
porte.
Argumenta ainda que, de tudo que foi relatado, caracteriza a prática da infração à
legislação tributária, o mesmo endereço, uso dos mesmos equipamentos e administração comum
das empresas, mas, que o que mais denota a prática da infração é o comparativo entre o
faturamento e as despesas com salários dos empregados das três empresas envolvidas, já acima
transcrito.
Por fim, conclui que:
O fato dos segurados empregados terem sido transferidos no ano 2000, da
empresa MOLAS WEBER LTDA, para a interessada neste processo, não significa
dizer que não tenha perdurado o cometimento da infração à legislação tributária e que
haja impedimento ao alcance da LC no 123/2006, mesmo que o ADE tenha sido
editado em 16 de fevereiro de 2012, e ainda, que não tenha ocorrido a prática reiterada
da infração, pois em se tratando da tributação mensal do SIMPLES NACIONAL, a
prática realizada em todos os meses sequencialmente, caracterizou a prática reiterada.
A recorrente foi cientificada em 03/04/2014 (fl.196) e apresentou o seu Recurso
Voluntário (RV), em 02/05/2014 (fl.208).
Fl. 273
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Em seu RV, a recorrente apresenta uma preliminar onde argui a ausência de
motivação do ADE 12/2012 e questiona:
No entanto, quais foram os dispositivos legais que a Recorrente infringiu de
"forma reiterada"? Qual o conceito de "prática reiterada" que foi adotado pelo agente
fazendário? Ou melhor, por se tratar de conceito vago, com base em qual dispositivo
legal a Administração se socorreu para entender que a contribuinte realizou prática
reiterada à legislação tributária?
...
Cumpre lembrar, como já fora feito quando da interposição da Manifestação de
Inconformidade, que além da conformidade com o direito, os atos administrativos
estão submetidos ao dever de motivação. E, motivar não é simplesmente apontar o
texto da lei, eis que a isso se dá o nome de fundamentação legal. Para a motivação se
exige muito mais do que a mera fundamentação legal, porquanto há a obrigatoriedade
de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático
da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas e jurídicas que
servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar a procedência jurídica
e racional perante o caso concreto.
Cita uma decisão do CARF e apresenta uma segunda preliminar de mérito quanto
à decadência quanto aos fatos imputados pela administração no ano de 2000. Afirma que
objetivando obter uma justificativa para enquadrar a Recorrente como praticante reiterada de
atos que infringem a legislação tributária, a Administração Pública apontou o fato de, no ano
2000, a empresa Molas Weber ter transferido parte de seus funcionários à Recorrente, para se
beneficiar de tributação privilegiada. Ou seja, transcorridos mais de dez anos do evento (de
transferência dos funcionários), a autoridade fiscal apontou essa como uma das razões para sua
interpretação.
Alega que a transferência de empregados não caracteriza infração e os fatos
ocorreram há mais de dez anos e não deveriam ser considerados para os fins previstos no inciso
V, do artigo 29, da LC 123/2006. E afirma que:
Não só a legislação tributária, como também a legislação administrativa federal
(Lei 9784/99) impõem prazo decadencial de 5 anos; portanto, os fatos ocorridos há
mais de cinco anos não devem ser considerados para os fins pretendidos pelo Ato
Declaratório Executivo DRF/POA N° 12/2012; devendo, dessa forma, ser afastada
essa como uma das causas que justifiquem o conceito de "prática reiterada" pretendida
pela Autoridade Fazendária os fatos ocorridos no ano de 2000.
A seguir, questiona o conceito de prática reiterada e da ausência de ilegalidade
dos atos da recorrente. Conforme transcrevo:
No presente caso, os fatos relatados no processo de representação fiscal n°
1.080.721.888/2012-33 não atenderam aos requisitos determinados no parágrafo 6o,
artigo 29, da LC 123. Isso porque o processo não identificou quais os fatos que se
caracterizaram como prática reiterada de infração a legislação tributária nos exatos
termos da legislação acima.
A decisão recorrida, por sua vez, aponta o "uso dos mesmos maquínanos e
administração das empresas" como causa para sustentar que os atos da Recorrente se
caracterizaram como violação reiterada da legislação tributária. Entretanto, conforme
Fl. 274
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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dito acima a prática da Recorrente não se enquadra na hipótese prevista no parágrafo
6o, ao artigo 29, da LC 123.
Nesse sentido, a fim de demonstrar a ausência de prática reiterada de infração à
legislação tributária, há que se destacar a inconsistência das alegações da Autoridade
Fazendária, de forma pormenorizada, como se fará a seguir:
a) Quanto aos lançamentos contábeis: à fl. 4 da representação fiscal há menção
de que "no exame da contabilidade foram identificados diversos lançamentos
contábeis, que infringem a legislação tributária, a seguir transcritos:". Isso, em função
de que na contabilidade da Recorrente havia a presença de lançamentos contábeis que
registravam pagamentos a título de despesas diversas feitos a Carlos Antonio Thiesen
a João Rogério da Silva, os quais, segundo o relatório são funcionários da empresa
Mercotec. Conforme dito, anteriormente, tais fatos não constituem irregularidade, uma
vez que não há norma proibindo tais pagamentos:
b) Quanto à utilização de maquinários pertencentes ao ativo da empresa Molas
Weber Ltda: nos termos do relatório fiscal, a utilização de máquinas pertencentes a
outra empresa caracteriza presunção de omissão de receita, nos termos do art. 34, da
LC n° 123. Ora, não há qualquer norma legal que disponha que o empréstimo de
maquinário constitua presunção de omissão de receitas. O artigo 34 da LC 123 dispõe
que se aplica às micro e pequenas empresas todas as presunções de omissão de receita
existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no
Simples Nacional. Refere-se, portanto a aplicação de presunções legais, ou seja,
expressamente previstas em lei. E, não há na legislação pátria a referida presunção
legal; até porque o fato de uma empresa tomar de empréstimo o uso de máquinas não
tem relação de pertinência com o ato de auferir receita;

c) Quanto à administração da empresa Recorrente: À letra "f', o Relatório fiscal,
apresentou um quadro comparativo dos sócios das empresas Web Molas Ltda;
Mercotec Ind. de Molas Ltda e Molas Weber Ltda. Há referência de que os sócios das
empresas são parentes; e, sugere-se que tal circunstância constitui infração à legislação
tributária. Também aqui, não há que se falar em infração à legislação tributária. A
administração da empresa Web Molas está sob a responsabilidade da sua sócia
administradora, Marli Sulzbach, a quem compete representar a sociedade nos termos
do contrato social. Por outro lado, a legislação tributária não proíbe que parentes
integrem uma empresa na condição de sócios. Também não há na legislação brasileira
regra proibindo uma pessoa de ser empresário só porque outra pessoa seu parente já o
é;
d) Sobre as alterações do contrato social da empresa Recorrente em data similar
a de outras duas empresas: Segundo a letra "f', do relatório, "as três empresas fizeram
alterações contratuais na mesma data. Sendo que as três possuem o mesmo objeto
social.". Assim como em outras alegações similares já enfrentadas acima, tal
circunstância não é ilegal no âmbito de qualquer área do direito brasileiro, muito
menos no que tange à legislação tributária;
e) Quanto à transferência dos empregados da empresa Molas Weber entre os
meses de outubro e dezembro de 2000: a matéria já foi enfrentada em sede de
preliminar quanto à decadência e da impossibilidade de revisão de um exercício fiscal
ocorrido há mais de 10 anos, para fins de fundamentar a edição do Ato Declaratório
Executivo DRF/POA N° 12/2012.
Fl. 275
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.721888/2012-33

O procedimento de representação fiscal relata fatos, os qualificando como
prática de infração à legislação tributária, não encontrando respaldo em nenhuma
jurídica. Logo, a exclusão da recorrente do SIMPLES NACIONAL não se encontra
em conformidade com o direito.
Cita jurisprudência do CARF e conclui:
Ou seja, para que seja considerada "prática reiterada" é necessário que se
demonstre que o contribuinte em diversas oportunidades tenha violado a legislação
tributária, o que não ocorreu no caso em exame.
Destarte, seja em razão da falta de demonstração por parte da autoridade
fazendária de que a Recorrente tenha se enquadrado nos termos do parágrafo 6o, ao
artigo 29, da LC 123, seja em razão da posição da jurisprudência do CARF há que ser
anulado o Ato Declaratório DRF/POA n° 12/2012.
Em julgamento, realizado em 13 de janeiro de 2021, o processo foi convertido em
diligência, à Unidade de Origem, conforme a Resolução no 1001-000.444, para que esta anexasse
os autos de infração lavrados e que indicasse a data da ciência de cada um deles, conforme a
Resolução no 1001-000.444.
Trata-se, portanto de retorno de diligência.
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de
admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço.
Em relação à preliminar de ausência de motivação do ADE 12/2012, a recorrente
alega que:
No entanto, quais foram os dispositivos legais que a Recorrente infringiu de
"forma reiterada"? Qual o conceito de "prática reiterada" que foi adotado pelo agente
fazendário? Ou melhor, por se tratar de conceito vago, com base em qual dispositivo
legal a Administração se socorreu para entender que a contribuinte realizou prática
reiterada à legislação tributária?
...
Cumpre lembrar, como já fora feito quando da interposição da Manifestação de
Inconformidade, que além da conformidade com o direito, os atos administrativos
estão submetidos ao dever de motivação. E, motivar não é simplesmente apontar o
texto da lei, eis que a isso se dá o nome de fundamentação legal. Para a motivação se
exige muito mais do que a mera fundamentação legal, porquanto há a obrigatoriedade
de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático
da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas e jurídicas que
Fl. 276
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.721888/2012-33

servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar a procedência jurídica
e racional perante o caso concreto.
Inicialmente, cabe mencionar que o procedimento fiscal visou as contribuições
previdenciárias, relativas ao período de apuração de 07/2006 a 12/2008, inclusive o 13o salários,
consoante o Termo de Início de Procedimento Fiscal (fl. 47).
Encerrado o procedimento, foi então lavrado o termo de Representação Fiscal
para Exclusão do Simples (fls. 3 a 13), nele o agente descreve que o procedimento foi instaurado
para dar subsídio à ação fiscal desenvolvida na empresa Molas Weber Ltda.
O fato, objeto da averiguação, foi que há três empresas estabelecidas no mesmo
endereço, utilizadas para uma única atividade, sob o comando de uma mesma administração. Isto
para poder usufruir da tributação favorecida pelo Simples, sendo que a Molas Weber LTDA é
tributada pelo lucro presumido enquanto que as outras duas a recorrente e a Mercotec Indústria
de Molas LTDA são optantes pelo Simples.
A documentação anexada mostra que a constituição das empresas teve como
objetivo a distribuição da receita bruta entre as três de forma a obter uma tributação mais
favorável. Isto porque, as empresas utilizam um mesmo endereço, os mesmos equipamentos e
ainda acabam por efetuar lançamentos contábeis relativos a pagamentos de despesas de
funcionários (umas das outras).
Portanto, esta seria a motivação questionada pela recorrente. A fiscalização
descreve a contabilização de pagamentos a funcionários de outras empresas e a utilização
comum dos equipamentos como sendo caracterizadoras de omissão de receita e apenas indica o
artigo 34, da LC 123/2006:
Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo
Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações
de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
Ainda, menciona existirem pagamentos a pessoas físicas – contribuintes
individuais – que não constam da folha-de-pagamentos, tampouco na GFIP, somente na
contabilidade (sic) e afirma que a omissão em folha-de-pagamentos caracteriza, também, a
omissão de receita, conforme art. 34, item XII, da LC 123/2006.
De fato, não existe o item XII, ao art. 34, existe o item XII ao artigo 29, da própria
LC 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado
empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.
Mesmo assim, esta não foi a base da fundamentação legal para a exclusão da
recorrente do regime, esta foi o inciso V, ao art. 29, da LC 123/2006:
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Ao final, a conclusão do agente foi:
EXCLUSÃO DO SIMPLES
A empresa conforme demonstrado anteriormente, efetuou lançamentos
contábeis que infringem à legislação tributária.
Tal fato acarreta a exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 2o do artigo anterior, quando não
realizada por comunicação da pessoa jurídica;
II- embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de
livros e documentos a que estiver obrigada, bem assim pelo não fornecimento de
informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de
terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da
força pública, nos termos do art. 200 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966
(Sistema Tributário Nacional);grifo nosso
III
- resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao
estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as
atividades da pessoa jurídica ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade;
IV
- constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual;
V
- prática reiterada de infração à legislação tributária (grifo nosso).
VI
- comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
VII
- incidência em crimes contra a ordem tributária, com decisão definitiva.
O momento da exclusão do SIMPLES será 01/01/2012 e é definido no art. 15 da
mesma Lei: Art. 15. Alterado pelo art. 3o da Lei n° 9.732/98
A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá
efeito:
V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos
incisos II a VII do artigo anterior.
Diante do exposto, propomos a exclusão do contribuinte do sistema SIMPLES a
partir do ano-calendário 2007.
A fiscalização, como se pode observar, tratou os fatos apontados como omissão de
receita.
A recorrente, também, alegou a decadência:
Não só a legislação tributária, como também a legislação administrativa federal
(Lei 9784/99) impõem prazo decadencial de 5 anos; portanto, os fatos ocorridos há
mais de cinco anos não devem ser considerados para os fins pretendidos pelo Ato
Declaratório Executivo DRF/POA N° 12/2012; devendo, dessa forma, ser afastada
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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essa como uma das causas que justifiquem o conceito de "prática reiterada" pretendida
pela Autoridade Fazendária os fatos ocorridos no ano de 2000.
Os fatos foram narrados pela fiscalização para indicar que, na realidade, foi
utilizado um artifício para se beneficiar do tratamento privilegiado do Simples. A decadência, no
caso, não se opera posto não tratar-se de lançamento e sim de exclusão do regime e os motivos
foram outros conforme já amplamente comentado.
Por último, a recorrente também alegou o conceito de prática reiterada e rebateu
os argumentos indicados na representação fiscal. Conclui que:
O procedimento de representação fiscal relata fatos, os qualificando como
prática de infração à legislação tributária, não encontrando respaldo em nenhuma
norma jurídica. Logo, a exclusão da recorrente do SIMPLES NACIONAL não se
encontra em conformidade com o direito.
Cita jurisprudência administrativa (CARF e antigo Conselho de Contribuintes) no
sentido de ter que haver a prova cabal da prática reiterada de infrações (omissão de receitas).
Sobre a questão do que seria prática reiterada da infração, peço a devida vênia
para reproduzir (novamente) a norma (parágrafo 9o, ao art. 29, da LC 123/2006):
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados,
de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos
últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.” (NR)
A referida norma entrou em vigor em 11/11/2011, data da publicação da LC
139/2011, portanto, anteriormente à emissão do ADE (06/02/2012).
Em resposta à resolução, a Unidade de Origem anexou os autos de infração e o
seguinte relatório (fl.227):
PROCESSO No 11080.721888/2012-33
RECURSO VOLUNTÁRIO
RESOLUÇÃO No 1001-000.444 – 1a SEÇÃO DE JULGAMENTO/ 1a TURMA
EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO 13 DE JANEIRO DE 2021
ASSUNTO SIMPLES NACIONAL
RECORRENTE WEB MOLAS LTDA
INTERESSADO FAZENDA NACIONAL
Fl. 279
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1001-002.566 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.721888/2012-33

Em diligência anexamos ao processo cópia dos autos de infração lavrados
solicitados, conforme descrito, indicando a data de ciência de cada um deles, bem
como o número do processos.
Informamos que através do Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal –
TEPF, relativo ao MPF no 10100100.2011.00501, foram lavrados em 23/02/2012 os
Autos de Infração conforme processo COMPROT No 11080-721530/2012-19, todos
com ciência em 24/02/2012: (grifei)
AI – Auto de Infração DEBCAD 37.342.977-0
AI – Auto de Infração DEBCAD 37.342.978-9
AI – Auto de Infração DEBCAD 37.342.972-0
Verifica-se, através dos autos de infração, que a recorrente cometeu as infrações
reiteradas vezes, no período de julho de 2006 a dezembro de 2008 e que tomou ciência dos autos
de infração em 24/02/2012, ficando mais que caracterizadas as infrações, das quais a recorrente
foi regularmente cientificada.
Consequentemente, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, nego
provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do Simples
Nacional.
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Fl. 280
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