Tribunal: CARF
Processo: 12915.002013/2008-55
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2000 a 30/06/2003
PROVA. PRESSUPOSTO DE FATO E DE DIREITO.
O fato de a Decisão-Notificação ter retificado o lançamento não a torna nula, pois a exclusão do débito indevido não implica em ser o crédito restante ilíquido e incerto.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2000 a 30/06/2003
ESTADO DE NECESSIDADE EMPRESARIAL. LEGÍTIMA DEFESA DE EMPREGADOS E FORNECEDORES. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO TRIBUTÁRIO.
O ordenamento jurídico tributário não dispõe das figuras do estado de necessidade empresarial e da legítima defesa de terceiros (empregados e fornecedores) como justificativas para o não recolhimento dos tributos. Não há lacuna a ser colmatada pela aplicação de normas do Código Penal, eis que, em face do disposto no art. 150, § 6°, da Constituição, tais figuras somente poderiam ser criadas por lei tributária específica e não por aplicação subsidiária de princípios gerais de direito público extraídos do Código Penal.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. SÚMULA CARF No 4.
É válida a incidência sobre débitos tributários de juros de mora à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic).
PENALIDADES. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. MEDIDA PROVISÓRIA No 449, DE 2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941, DE 2009. RETROATIVIDADE BENIGNA. PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB No 14, DE 4 DE DEZEMBRO DE 2009.
Para efeito de aplicação da multa mais favorável ao autuado, com base na retroatividade da lei mais benéfica em matéria de penalidade no lançamento fiscal, a comparação deve ser empreendida no momento do pagamento ou do parcelamento do débito ou no momento do ajuizamento da execução fiscal.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12915.002013/2008-55
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-009.094 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de janeiro de 2021
Recorrente
USINA SANTA LYDIA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2000 a 30/06/2003
PROVA. PRESSUPOSTO DE FATO E DE DIREITO.
O fato de a Decisão-Notificação ter retificado o lançamento não a torna nula,
pois a exclusão do débito indevido não implica em ser o crédito restante
ilíquido e incerto.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2000 a 30/06/2003
ESTADO DE NECESSIDADE EMPRESARIAL. LEGÍTIMA DEFESA DE
EMPREGADOS E FORNECEDORES. INCOMPATIBILIDADE COM O
DIREITO TRIBUTÁRIO.
O ordenamento jurídico tributário não dispõe das figuras do “estado de
necessidade empresarial” e da “legítima defesa de terceiros (empregados e
fornecedores)” como justificativas para o não recolhimento dos tributos. Não
há lacuna a ser colmatada pela aplicação de normas do Código Penal, eis que,
em face do disposto no art. 150, § 6°, da Constituição, tais figuras somente
poderiam ser criadas por lei tributária específica e não por aplicação subsidiária
de princípios gerais de direito público extraídos do Código Penal.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. SÚMULA CARF No 4.
É válida a incidência sobre débitos tributários de juros de mora à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic).
PENALIDADES.
LEGISLAÇÃO
SUPERVENIENTE.
MEDIDA
PROVISÓRIA No 449, DE 2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941, DE
2009.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
PORTARIA
CONJUNTA
PGFN/RFB No 14, DE 4 DE DEZEMBRO DE 2009.
Para efeito de aplicação da multa mais favorável ao autuado, com base na
retroatividade da lei mais benéfica em matéria de penalidade no lançamento
fiscal, a comparação deve ser empreendida no momento do pagamento ou do
parcelamento do débito ou no momento do ajuizamento da execução fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12915.002013/2008-55
Fl. 182
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-009.094 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12915.002013/2008-55

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o cálculo
da multa em conformidade com a Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14, de 2009, se mais benéfico
para o sujeito passivo.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Cleberson Alex Friess,
Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto,
Rodrigo Lopes Araújo, Matheus Soares Leite, André Luís Ulrich Pinto (suplente convocado) e
Miriam Denise Xavier.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 90/102) interposto em face de decisão (e-
fls. 70/86) que julgou procedente em parte o lançamento veiculado na Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito - NFLD n° 35.502.314-8 (e-fls. 02/33), no valor total de R$ 199.564,95 e
competências 10/2000 a 06/2003, cientificada em 30/09/2003 (e-fls. 02). Do Relatório Fiscal (e-
fls. 38/39), extrai-se:
1.1 Este relatório é integrante da NFLD I Notificação Fiscal de Lançamento de Débito
de contribuições devidas a Seguridade Social, correspondentes a contribuição
previdenciária dos segurados empregados arrecadadas pela empresa mediante desconto
em suas remunerações. (...)
3.2 Foram apuradas as diferenças entre os valores das contribuições retidas dos
empregados, declarados em GFIP e os recolhidos pela empresa (....)
Na impugnação (e-fls. 42/51), em síntese, se alegou:
(a) Estado de Necessidade.
(b) Multa.
(c) Selic.
Convertido o julgamento em diligência (e-fls. 55), Informação Fiscal (e-fls.
61/62) opinou pela retificação do lançamento, esclarecendo que: foram consideradas GFIPs
código de recolhimento 115 e correspondentes GPS; os débitos referentes às reclamatórias
trabalhistas não estão contemplados na NFLD e não constam de GFIP 115; as quotas de salário
família foram deduzidas na LDC n° 35.502.316-4; o débito deve ser retificado para se considerar
recolhimentos das competências 04/2002, 04/2003 e 05/2003 constantes do conta-corrente.
Instada a se manifestar em 20/08/2004 (e-fls. 63/65), a empresa afirma discordância da NFLD e
da Informação Fiscal (e-fls. 67).
Fl. 183
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-009.094 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12915.002013/2008-55

A seguir, transcrevo da Decisão-Notificação n° 21.431.4/113/2004 (e-fls. 70/86),
devidamente homologada (e-fls. 86):
CONTRIBUIÇÕES
Dos
SEGURADOS
EMPREGADOS.
CONTRIBUIÇÕES
DECLARADAS EM GFIP. MULTA. JUROS. INCONSTITUCIONALIDADE.
VALORES RECOLHIDOS ANTES DA EMISSÃO DA NFLD. RETIFICAÇÃO.
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e recolher
O produto arrecadado, até o dia dois do mês seguinte ao da competência.
As informações prestadas em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social - GFIP servem como base de cálculo das contribuições arrecadadas
pelo INSS, compõem a base de dados para fins de cálculo e concessão de benefícios
previdenciários e constituem-se em termo de confissão de dívida, na hipótese do não-
recolhimento.
Os débitos previdenciários, por comando do art. 34 e 35 da Lei 8.212/9l, sujeitam-se ao
cômputo de juros equivalentes à taxa SELIC a que se refere o art. 13 da Lei 9.065/95, e
a multa moratória, ambos aplicados de caráter irrevelável.
É vedado à Administração Pública o exame da Constitucionalidade das Leis.
As contribuições lançadas, mas já anteriormente recolhidas pelo Contribuinte, são
improcedentes, ensejando a retificação do débito.
(...) DA DECISÃO: (...)
9.3. Da análise detalhada da conta-corrente da Empresa, de acordo com o item III da
mencionada Informação, a fiscalização constatou que não foram incluídos, nos créditos
considerados, valores recolhidos antes da emissão da presente NFLD, relativo as
competência (sic) de 04/02, 04/03 e 05/03.
9.3.1. Deste modo, concluímos pelo cabimento da retificação nas competências 04/02,
04/O3 e O5/03, com exclusão do valor total relativo às competências 04/02 e 04/03 e
com alteração para o valor de R$ 5.477,06 (cinco mil, quatrocentos e setenta e sete reais
e seis centavos) da contribuição do segurado empregado na competência 05/03,
conforme FORCED - anexo II, de fl. 58, de acordo com o Discriminativo Analítico de
Débito Retificado - DADR, de fls. 67 a 71. cuja cópia estamos encaminhando à
Empresa, juntamente com a cópia da presente Decisão.
O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 15/10/2004 (e-fls. 87/89) e o
recurso voluntário (e-fls. 90/102) interposto em 29/10/2004 (e-fls. 90), em síntese, alegando:
(a) Depósito Recursal. A exigência de depósito recursal é inconstitucional, mas,
de qualquer forma, arrola bem.
(b) Nulidade da decisão. A decisão recorrida reconhece tacitamente as nulidades
na NFLD, logo é nula por não ter declarado a insubsistência total da NFLD
em razão de os valores reconhecidos como indevidos retirarem da NFLD
liquidez e certeza.
(c) Estado de necessidade. A recorrente reitera os argumentos de defesa (não
recolhimento por necessidade empresarial), eis que a decisão recorrida não os
enfrentou. Além disso, a recorrente lançou em sua contabilidade as
contribuições, deixando claro o seu propósito de recolhê-las, e há que se
verificar em relação ao 13° salário, salários e rescisões, os pagamentos
parcelados e parcelas ainda a serem satisfeitas. A presunção legal não pode se
sobrepor à situação real. Ainda que se considere ter havido pagamento de
contribuições previdenciárias em ações trabalhistas, estas contribuições não
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-009.094 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12915.002013/2008-55

foram consideradas pela fiscalização, sendo que a NFLD teve por base a folha
de pagamento, sem qualquer outra consideração. Portanto, contribuições das
competências fevereiro e março de 2001 e abril 2002 apesar de retificadas
continuam cobradas indevidamente na folha de pagamento e nas ações
trabalhistas. Não houve retenção, pois não tinha numerário para pagar salário
e contribuições, optando por pagar salário no valor líquido. Não foi
descontado o salário família, por exemplo nas competências fevereiro e
março de 2001. Não foi considerado pagamento efetuado, por exemplo na
competência abril de 2002 e foi incluído autônomo na competência 05/2002.
(d) Multa. A jurisprudência considerava ilícita a aplicação de multa em razão da
mora, não se podendo querer que a prestação pecuniária compulsória
chamada penalidade ou multa tenha a mesma natureza de tributo, somente
porque resultam de prestação de dar, havendo sanção de natureza penal sem
previsão legal e sem respaldo no art. 5°, XXII e XXXV, da Constituição, bem
como a ofender os princípios constitucionais da legalidade, responsabilidade,
competência e reversibilidade. Logo, a natureza penal revela que a NFLD
peca por ausência de tipicidade do ilícito, não havendo fato gerador.
(e) Selic. A aplicação da taxa Selic é inconstitucional e ilegal.
(f) Provas. Requer a juntada de todas as provas em direito admitidas, notadamente
documentos e prova pericial.
O recurso foi considerado deserto (e-fls. 106) e Termo de Transito em Julgado
emitido (e-fls. 108). Por força de decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança n°
2005.61.02.003284-4, o processo foi encaminhado ao 2° Conselho de Contribuinte para
julgamento do recurso voluntário (e-fls. 178 e 171).
É o relatório.

Voto
Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator.
Admissibilidade. Diante da intimação em 15/10/2004 (e-fls. 87/89), o recurso
interposto em 29/10/2004 (e-fls. 90) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33).
Não mais se exige depósito recursal (Súmula Vinculante n° 21 do STF; e Lei n° 11.727, de 2008,
art. 42, I), além disso há decisão judicial transitada em julgado determinando o processamento do
recurso voluntário (e-fls. 178). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento
do recurso voluntário.
Nulidade. A Decisão-Notificação não é nula por ter retificado o lançamento, a
excluir valores indevidos. A constatação da procedência parcial do lançamento não enseja
iliquidez e incerteza da parte mantida. Pelo contrário, a exclusão do débito indevido assegura a
liquidez e certeza da parte mantida do lançamento. Rejeita-se, destarte, a preliminar.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-009.094 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Estado de Necessidade. A recorrente invoca o argumento tecido na impugnação
de o lançamento não ser devido em razão de ter agido em estado de necessidade empresarial, a
atrair a incidência do art. 24 do Código de Penal, por não dispor de recursos para efetuar o
recolhimento das contribuições, tendo agido em legítima defesa de empregados e fornecedores.
Assim, não teria ocultado de sua contabilidade tais contribuições, a deixar claro o propósito de
recolhê-las. A argumentação não prospera, eis que ao presente caso concreto não se aplica o
Direito Penal, mas o Direito Tributário.
O ordenamento jurídico tributário não dispõe das figuras do “estado de
necessidade empresarial” e da “legítima defesa de terceiros (empregados e fornecedores)” como
justificativas para o não recolhimento dos tributos.
A decisão recorrida tratou da questão em tela quando invoca o disposto no art.
150, § 6°, da Constituição (item 12, e-fls. 83), ou seja, as figuras em tela somente poderiam ser
criadas mediante lei tributária específica, não havendo lacuna a ser colmatada pela aplicação de
normas do Código Penal, enquanto princípios gerais de direito público. Não havendo lacuna, não
há como se invocar o art. 108, inciso III, do CTN.
O fato de a recorrente ter ocultado ou não as contribuições de sua contabilidade é
irrelevante, sendo cabível o lançamento de ofício em face do disposto nos arts. 136 e 142 do
CTN.
Segundo a recorrente, haveria que se verificar se os pagamentos relativos ao 13°
salário, salários e rescisões foram parcelados e se haveriam parcelas ainda a serem satisfeitas,
pois presunção legal não poderia se sobrepor à situação real. A recorrente não carreou aos autos
prova de tais alegações acerca de parcelamento das verbas e não pagamento das parcelas.
Assevere-se que o fato gerador das contribuições dos segurados se constitui na
totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados durante o mês (Lei n° 8.212, de 1991,
art. 28, I). Logo, é irrelevante se os valores foram parcelados ou não satisfeitos.
A fiscalização considerou as informações prestadas em GFIP código de
recolhimento 115, sendo o declarado inferior ao recolhido nas respectivas GPS. Não houve
aplicação de presunção legal, mas apuração lastreada nas próprias informações prestadas pela
empresa, não tendo a recorrente apresentado prova para demonstrar que o valor da contribuição
do segurado por ela informados em GFIP como descontado não corresponde à situação real.
De qualquer forma, a lei expressamente impõe a presunção absoluta de o desconto
da contribuição ter sido feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada (Lei n°
8.212, de 1991, art. 30, I), não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento,
ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber (Lei n° 8.212, de 1991,
art. 33, § 5°). Pelo mesmo fundamento legal, não prospera a alegação de que não teria deixado de
descontar por dispor em caixa apenas do valor líquido pago aos segurados.
No que toca à alegação de que as contribuições apuradas com lastro na folha de
pagamento teriam sido pagas em reclamatórias trabalhistas, a recorrente não fez prova de que as
contribuições aqui constituídas foram recolhidas no bojo de reclamatória trabalhista apenas
alegando estarem nessa situação as competências 02 e 03/2002 e 04/2003, tendo a fiscalização
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-009.094 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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atestado na Informação Fiscal que a presente NFLD não contempla os débitos referentes às ações
trabalhistas e que (e-fls. 61):
“4 . Verificados, um a um, os autores de ações trabalhistas contra a empresa no período
do lançamento do débito e foi constatado que nenhum consta na Relação de
Empregados das GFIP (cód. 115) consideradas na apuração do débito presente nesta
NFLD”.
Em relação à competência 04/2003, ressalte-se que o lançamento restou
integralmente cancelado, conforme DADR (e-fls. 73).
No que toca ao salário família, a Informação Fiscal asseverou a dedução na LDC
n° 35.502.316-4, não tendo a recorrente apresentado qualquer elemento de prova para sustentar
sua alegação de não terem sido considerados.
Sobre a inclusão de contribuição de autônomo na competência 05/2002, a
contribuinte não apresentou qualquer prova de ter informado indevidamente na GFIP autônomo
como segurado empregado, tendo a fiscalização extraído da GFIP o valor considerado como de
contribuição do segurado empregado.
Destarte, não merece reforma a Decisão-Notificação.
Multa. A multa constituída possui fundamento legal, invocado expressamente pela
fiscalização no FLD – Fundamentos Legais do Débito (e-fls. 28), sendo o presente colegiado
incompetente para afastá-la sob o fundamento de violação de princípios e regras constitucionais
(Decreto n° 70.235, de 1972, art. 26-A e Súmula CARF n° 2).
Acrescente-se ainda que a multa de mora aplicada considerou a classificação
“Declarado em GFIP (com redução de multa)”, sendo, até o presente momento, mais benéfica,
quando comparada com a atual multa de ofício advinda da MP n° 449, de 2008, convertida na
Lei n° 11.941, de 2009. De qualquer forma, a análise para uma eventual aplicação mais benéfica
da legislação advinda da MP n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, deve ser
empreendida no momento do pagamento ou do parcelamento do débito pela empresa (Portaria
PGFN/RFB n° 14, de 2009).
Selic. Sobre a utilização da SELIC no cálculo dos juros de mora, o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, respectivamente sob o rito da repercussão
geral e dos recursos repetitivos, pacificaram o entendimento no sentido da constitucionalidade e
da legalidade da aplicação da Taxa Selic aos débitos tributários (STF, Tribunal Pleno, RE
582.461/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ de 18/05/2011 e STJ, Primeira Seção, REsp
879.844/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 25/11/2009). Ademais, a incidência da Taxa SELIC
sobre débitos tributários está pacificada, conforme Súmula n° 04, do CARF, in verbis:
Súmula CARF no 4.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais.
Logo, não prospera o ataque à aplicação da taxa SELIC.
Fl. 187
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-009.094 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Provas. Não prospera o protesto genérico por produção de provas e nem para
abertura de prazo para juntada de documentos ou realização de perícia, eis que não observado o
regramento específico e preclusa a oportunidade (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 16, IV e §§ 4°
e 5, e 18, caput).
Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário e DAR-LHE
PROVIMENTO PARCIAL para determinar o cálculo da multa em conformidade com a Portaria
Conjunta PGFN/RFB no 14, de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro

Fl. 188
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