Tribunal: CARF
Processo: 10665.003510/2008-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Daniel Melo Mendes Bezerra
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2003 a 31/12/2007
LANÇAMENTO. DIVERGÊNCIAS APURADAS EM FOLHAS DE PAGAMENTO.
É regular o lançamento constituído pela apuração de divergências apuradas entre os valores recolhidos ao erário e o espelho da folha de pagamento fornecido pelo próprio contribuinte.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Aplica-se a legislação inovadora quando mais benéfica ao sujeito passivo. A comparação das multas previstas na legislação, para efeito de aferição da mais benéfica, leva em conta a natureza da exação, e não a sua nomenclatura. Em se tratando de lançamento de ofício por descumprimento de obrigação acessória e principal, a aplicação da multa prevista no art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, deve retroagir para beneficiar o contribuinte se resultar menor do que a soma das multas previstas nos artigos 32, §§ 4° e 5°, e 35, inc. II, da mesma lei.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10665.003510/2008-34
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.007 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de agosto de 2021
Recorrente
INDUSTRIA E COMERCIO MARICOTA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2003 a 31/12/2007
LANÇAMENTO. DIVERGÊNCIAS APURADAS EM FOLHAS DE
PAGAMENTO.
É regular o lançamento constituído pela apuração de divergências apuradas
entre os valores recolhidos ao erário e o espelho da folha de pagamento
fornecido pelo próprio contribuinte.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Aplica-se a legislação inovadora quando mais benéfica ao sujeito passivo. A
comparação das multas previstas na legislação, para efeito de aferição da mais
benéfica, leva em conta a natureza da exação, e não a sua nomenclatura. Em se
tratando de lançamento de ofício por descumprimento de obrigação acessória e
principal, a aplicação da multa prevista no art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991,
deve retroagir para beneficiar o contribuinte se resultar menor do que a soma
das multas previstas nos artigos 32, §§ 4° e 5°, e 35, inc. II, da mesma lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna a
partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL
68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei
8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.

(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10665.003510/2008-34
Fl. 1284
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.007 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.003510/2008-34

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)),
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório

Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra decisão da
DRJ, que julgou a impugnação improcedente.

Reproduzo o relatório da decisão de primeira, por bem sintetizar os fatos:
Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa INDÚSTRIA E
COMERCIO MARICOTA LTDA, no montante de R$ 37.173,79, relativo às
competências de 12/2003, 13/2003, 04/2004, 06/2004, 07/2004, de 10/2004 a 02/2007,
de 04/2007 a 06/2007, de 11/2007 a 13/2007, consolidado em 19/12/2008.
De acordo com o Relatório Fiscal do Auto de Infração fls. 33/35, o crédito é referente a
contribuições devidas pela empresa à Previdência Social, correspondentes à parte dos
segurados Empregados, não declaradas por meio de Guias Recolhimento do FGTS e de
informações a Previdência Social - GFIP, incidentes sobre a remuneração paga, devida
ou creditada a qualquer título no decorrer do mês.
Consta no mencionado relatório que o contribuinte atendeu a intimação apresentando à
Fiscalização arquivos digitais de Folha de Pagamento. Em razão disso foi gerado o
recibo com código de identificação geral f3c4685e-8765c46-75e53f58-0d4f2b2a cópia
de fl.36).
A ação fiscal foi precedida do Termo de Inicio de Procedimento Fiscal -TIPF (cópia de
fls. 37/38), do qual foi dada ciência ao contribuinte no dia 20/11/2008 (conforme
assinatura à fl. 38).
A documentação para realização do Procedimento Fiscal foi solicitada por meio do
mencionado TIPF e por meio do Termos de Intimação Fiscal n° 1 (cópias de fls. 39/40),
emitido em 26/11/2008.
Cientificada por via postal do presente auto em 27/12/2008 (conforme Aviso de
Recebimento - AR de fl. 44), a empresa autuada apresentou defesa (fls. 45/67) em
26/01/2009 (conforme documento de fl. 43), na qual, basicamente, alega:
- que o débito é objeto de parcelamento de dívida n° 602483980, 603588360,
604345593 e 604647280 e;
- que há débitos apontados pela fiscalização que são improcedentes conforme planilha
"Verificação de Lançamento Fiscal".
Na planilha "Verificação de Lançamento Fiscal", coluna justificativa, o impugnante
aponta casos que corresponderiam a erros no arquivo por ele apresentado à Fiscalização.
O sujeito passivo juntou aos autos cópias de documentos (fls. 68/143)
Em 08/05/2009 o presente processo foi baixado em diligencia (fl. 146) para que a
Fiscalização se manifestasse quanto a necessidade de retificação do lançamento. A
Fiscalização manifestou-se em 18/06/2009 por meio do despacho de fls. 147/148 ,
informando:
Fl. 1285
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.007 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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- que os processos de parcelamento arrolados pelo impugnante referem-se a débitos
confessados em GFIP--LDCG ;.
- que o presente lançamento trata apenas de fatos geradores não declarados
em GFIP e, portanto, não incluídos em parcelamento;
- que "(...) os valores apurados de Folha de Pagamento foram extraídos dos arquivos
digitais emitidos pela empresa conforme recibo de entrega (...), ou seja, foram extraídos
do próprio sistema de Folha de Pagamentos e a empresa assinou o recibo atestando
serem verdadeiras as informações constantes em tal arquivo (...) e;
- que por conseqüência não procedem as alegações da empresa.
A Fiscalização elaborou ainda a planilha " Demonstrativo Cálculo dos AI DEBCAD
37.024.374-6;37.024.385-4 e 37.024.386-2" (fl. 149) pela qual é possível identificar as
bases de cálculo apuradas a partir dos arquivos digitais fornecidos pela empresa e as
bases de cálculo declaradas em GFIP.
Considerando-se as cópias de documentos juntados às fls. 137/143, os autos do presente
processo foram novamente baixados em diligência (despacho de fls. 1^ 156/157) para
que a Fiscalização procedesse à sua análise e se manifestasse quanto a
possibilidade da existência de erros nos arquivos digitais disponibilizados pelo
impugnante.
A Fiscalização em diligencia elaborou o despacho de fls. 178/179:
- que reitera que os arquivos utilizados pela Fiscalização foram elaborados e
disponibilizados pelo impugnante, sob sua total responsabilidade, como sendo o espelho
verossímil de sua Folha de pagamento, conforme recibo de entrega de arquivos digitais,
no qual consta como código de identificação geral do arquivo (f3c4685e-87165c46-
75e53f58-0d4f2b2a) (documento de fl.36);
- que intimou a empresa para que apresentasse provas de sua alegação através de Termo
de Intimação Fiscal por meio de Aviso de Recebimento Postal com prazo de 30 dias;
- que a empresa, apesar de ter recebido a intimação no dia 18/01/2010, não apresentou
qualquer documento que comprovasse suas alegações, inclusive, no que diz respeito a
eventuais remunerações incluídas no arquivo digital em duplicidade em razão de NIT
duplicado.
O impugnante, após cientificado do despacho de fls. 178/179, manifestou-se, em
19/04/2010, à fl. 183, alegando que não existe nenhum débito a ser autuado, junta
cópias da documentação que instruiu a defesa inicial para comprovar tal fato (fls.
184/260).

A decisão de primeira instância restou ementada nos termos seguintes:
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
A empresa é obrigada a recolher as Contribuições Previdenciárias a seu cargo
conforme dispõe a Legislação Previdenciária.
A Fiscalização pode utilizar-se das informações disponibilizadas em meio
magnético pelo sujeito passivo que utiliza sistema de processamento eletrônico
de dados para o registro de negócios e atividades econômicas, escrituração de
Fl. 1286
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.007 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e
previdenciária.
A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que
a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
A aplicação de penalidade mais benéfica dar-se-á quando do pagamento ou
parcelamento do débito pelo contribuinte, ou, não se subsumindo às
mencionadas hipóteses, quando do ajuizamento da execução fiscal.

Intimada da referida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário,
alegando, em síntese:

- A decisão recorrida é nula em razão da alteração do relator anteriormente
designado.

- Apresenta várias divergências (competência por competência) em que o valor da
declaração da remuneração em GFIP foi a menor. Contudo, assinala ter apresentado GFIP
retificadora e parcelado o débito.

- Somente lei em sentido formal pode estabelecer penalidades, devendo ser
cancelado o Auto de Infração.

- Dever ser aplicada a legislação mais benéfica ao contribuinte, em face da
alteração legislativa introduzida pela MP/449/2008.

É o relatório.
Voto
Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator
Admissibilidade
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.

Nulidade de Decisão Recorrida - Impossibilidade

Argumenta a recorrente que a decisão recorrida é nula em razão da mudança do
relator. De fato, quem subscreveu a primeira conversão do julgamento em diligência foi Rita
Maria Leonardo Pereira Guerra, Na segunda diligência, quem assina é o julgador Yuri Gagharin
de Assis Braga, o mesmo subscritor do acórdão recorrido.
Não há elementos nos autos para se aferir o motivo da alteração do Relator.
Todavia, a redistribuição do processo para autoridade julgadora igualmente competente não é
afigura como irregularidade capaz de ensejar a nulidade da decisão de primeira instância, uma
Fl. 1287
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.007 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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vez que não está contemplada nas hipótese de nulidade previstas no art. 59 do Decreto
70.235/1972.
Assim sendo, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do acórdão recorrido.
Das Diferenças Apuradas em Folhas de Pagamento

Argumenta a recorrente que houveram divergências nas GFIP de algumas
competências, mas a diferença foi reconhecida e paga através de parcelamento.

Contudo, cumpre ressaltar que o presente crédito foi apurado com base no arquivo
magnético elaborado e disponibilizado pelo sujeito passivo à Fiscalização como sendo espelho
de sua Folha de Pagamento.

Não há lançamento de valores declarados em GFIP. Os fatos geradores do
presente crédito tributário, conforme esclarecido pelo Auditor-Fiscal notificante foram todos não
declarados em GFIP.

Instada a se manifestar sobre as considerações da autoridade fiscal sobre o suposto
erro alegado no arquivo disponibilizado, a contribuinte permaneceu inerte. Extraímos o seguinte
excerto da decisão de piso:
Nesse sentido, constata-se, com base no despacho de fls. 101/102, que a Fiscalização,
em diligência, após apreciar a citada planilha, as cópias de GFIP e as cópias de outros
documentos (fls. 68/143 dos autos do processo n° 10665.003510/2008-34, DEBCAD n°
37.024,384-6), intimou o impugnante (fls. 81/99) em 28/01/2010 (conforme cópia de
AR RK 87168856 2 BR de fl. 100) a apresentar, no prazo de 30 dias, documentos que
demonstrassem que as informações contidas no arquivo magnético elaborado e
fornecido pelo sujeito passivo não gozavam de confiabilidade.
Verifica-se, contudo, com base no mesmo despacho (fls. 101/102), que o impugnante
não apresentou qualquer documento à Fiscalização limitando-se a alegar (fl. 106), após
cientificado do resultado da diligência fiscal (conforme AR RJ 08126195 3 BR à fl.
105), que a planilha e a documentação que instruiu sua defesa inicial (juntada
novamente) comprovariam que não existe nenhum débito.

Como dito alhures, a recorrente silencia quanto verdadeira motivação do
lançamento. Do contrário, faz ilações inespecíficas, não refutando o mérito do presente Auto de
Infração.

Assim sendo, não merecem prosperar as alegações recursais.

Da Imposição de Penalidade por Decreto

A alegação da recorrente quanto à impossibilidade de decreto regulamentar
cominar penalidade não pode ser apreciado sem uma análise da constitucionalidade da norma.
A competência para decidir sobre a constitucionalidade de normas foi atribuída
especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal no Capítulo III do Título IV. Em tais
dispositivos, o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle
Fl. 1288
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.007 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário
exercê-la, especialmente ao Supremo Tribunal Federal.
Por seu turno, a Lei n° 11.941/2009 incluiu o art. 26-A no Decreto 70.235/72
prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo
administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, in verbis:
"Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade."
Como mencionado, a argumentação da recorrente não escapa de uma necessidade
de aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das
penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n. 2, in verbis:
Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Assim sendo, deixo de conhecer as alegações afetas à constitucionalidade de
normas.

Da Retroatividade Benigna

A Lei n° 11.941, de 2009, promoveu várias alterações nos modos de cálculo de
multas previdenciárias. No que se refere ao lançamento de ofício em que haja, simultaneamente,
falta de pagamento ou recolhimento e falta ou inexatidão de GFIP, estabeleceu que incidirá
apenas a multa prevista no art. 35 A da Lei n° 8.212, de 1991, que remete ao art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece a multa de 75% sobre o valor da contribuição
devida.

A decisão de piso já assentou o entendimento de que o cálculo da penalidade deve
ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009, se
mais benéfico para o sujeito passivo.
Destarte, deve ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação das
multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma
individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com
a redação dada pela Lei 11.941/09.
Conclusão
Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para dar-lhe
parcial provimento, determinando a aplicação da retroatividade benigna a partir da comparação
das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma
individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com
a redação dada pela Lei 11.941/09.

(documento assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra

Fl. 1289
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.007 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.003510/2008-34

Fl. 1290
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