Tribunal: CARF
Processo: 13971.916448/2011-72
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SABRINA COUTINHO BARBOSA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 15/09/2003
RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA.
É passível de restituição crédito líquido e certo. Utilizado o crédito para pagamento de débito mediante Dcomp, não há valor restituível ao contribuinte, porque já consumido.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 15/09/2003
NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DISPENSÁVEL.
A diligência não é atividade imprescindível, cabendo ao contribuinte demonstrar a essencialidade de conversão do feito em diligência e a autoridade julgadora avaliar a sua necessidade para a elucidação dos fatos frente às provas trazidas aos autos. Previsão nos Decretos nos 70.235/72 e 7.574/2011 e na Solução Cosit 2/2015.

Inteiro teor:
S3-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.916448/2011-72
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3002-001.670 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
19 de janeiro de 2021
Recorrente
FEY PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA
Interessado
UNIÃO FEDERAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 15/09/2003
RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. DECISÃO RECORRIDA
MANTIDA.
É passível de restituição crédito líquido e certo. Utilizado o crédito para
pagamento de débito mediante Dcomp, não há valor restituível ao contribuinte,
porque já consumido.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 15/09/2003
NULIDADE
DO
DESPACHO
DECISÓRIO.
CONVERSÃO
DO
JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DISPENSÁVEL.
A diligência não é atividade imprescindível, cabendo ao contribuinte
demonstrar a essencialidade de conversão do feito em diligência e a autoridade
julgadora avaliar a sua necessidade para a elucidação dos fatos frente às provas
trazidas aos autos. Previsão nos Decretos nos 70.235/72 e 7.574/2011 e na
Solução Cosit 2/2015.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto da Silva
Esteves (Presidente), Mariel Orsi Gameiro e Sabrina Coutinho Barbosa.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.916448/2011-72
Fl. 126
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3002-001.670 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.916448/2011-72

Relatório
Por bem retratar os fatos, adoto o relatório elaborado pelo juízo a quo que julgou a
manifestação de inconformidade da contribuinte, ora recorrente (fls. 101/102):
Trata
o
presente
processo
de
Pedido
de
Restituição
eletrônico
no
07229.25144.131205.1.2.04-4799, transmitida em 13/12/2005, por meio da qual o
contribuinte solicita a restituição de crédito que teria sido indevidamente recolhido
mediante Darf, código 2172, em 15/09/2003, no valor de R$ 1.198,75, relativo ao
período de apuração de 31/08/2003.
Conforme Despacho Decisório de fl. 19, a compensação não foi homologada, nos
termos que seguem:
Os presentes autos foram inaugurados para recepcionar a análise do pedido
eletrônico de restituição – PER no 07229.25144.131205.1.2.04-4799 (fls.
03/04), transmitido em 13/12/2005, através do qual o interessado em
epígrafe reclama a repetição de parte (R$ 705,41) do pagamento realizado
sob o código 2172, em 15/09/2003, no valor total originário de R$ 1.198,77.
Tal pedido observou a forma adequada, bem assim foi efetuado dentro do
prazo de 5 (cinco) anos, contados do pagamento tido como indevido,
conforme estabelece o art. 168, I, do Código Tributário Nacional – CTN (Lei
no 5.172/66).
O direito à restituição, contudo, IMPROCEDE, porquanto o crédito (DARF)
reclamado já fora integralmente utilizado nas compensações eletronicamente
transmitidas
sob
os
nos
25065.75438.091003.1.3.04-2691
e
40939.42148.061103.1.3.04-7803,
transmitidas,
respectivamente,
em
09/10/2003 e 06/11/2003, de modo a não remanescer saldo algum para
devolução (fls. 05/14).
(...)
O contribuinte foi cientificado do Despacho Decisório por meio de Edital de fl. 21),
uma vez que a tentativa de intimação por via postal restou infrutífera (fl. 20).
No prazo regulamentar, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade,
acompanhada de documentos, na qual alega que:
1. Por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários nos 346.084, 358.273,
357.950 e 390.840, na sessão de 09 de novembro de 2005, o plenário do STF
reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4o, parágrafo 1o, da Lei no 9.718, de 1998 e,
por conseguinte, da exigência de PIS/COFINS sobre as receitas não operacionais, ou
seja, diversas do produto da venda de bens ou serviços.
2. Que recolheu indevidamente COFINS sobre receitas diversas do seu faturamento, ou
seja, sobre receitas não operacionais (receitas financeiras, receitas com alugueis, etc),
por isso apresentou pedido de restituição, via PER/DCOMP, a fim de obter o
ressarcimento dos pagamentos indevidos.
3. Defende que a autoridade lançadora deveria ter procedido à ação ou diligência fiscal
a fim de averiguar a origem de tais créditos, antes de decidir que não havia crédito
disponível para restituição.
4. Justifica que realizou pagamento com código incorreto, o que ensejou os pedidos de
compensação referidos pela autoridade administrativa, mas que os débitos compensados
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3002-001.670 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.916448/2011-72

também são indevidos, o que justifica o pedido de restituição perseguido pelo
contribuinte.
5. Alega que a Lei no 9.718, de 1998 é inconstitucional porquanto violara a norma
constitucional vigente à época da sua edição, pois apenas com a edição da Emenda
Constitucional no 20, de 1988, é que houve alteração constitucional para fins de que as
contribuições sociais do art. 195 incidissem também sobre as receitas.Todavia, referida
Emenda não validou a Lei o 9.718/98, pelo vício anterior, pelo que a sua aplicação no
caso em tela, é nula.
6. Discorre que o recolhimento do PIS e da COFINS, na forma como foi instituído pela
Lei Complementar no 07/70 e Lei no 70/91, respectivamente, estabeleceu que a base de
cálculo seria o faturamento da pessoa jurídica, entendido como o total das receita s
auferidas sobre a venda de bens e serviços. Que com a alteração introduzida pela Lei no
9.718, de 1988, esse conceito de faturamento foi ampliado ("entende-se por receita bruta
a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica). Que o STF, declarou a
inconstitucionalidade da ampliação do conceito de faturamento, e, recentemente, a Lei
no 11.941, de 2009, expurgou do ordenamento jurídico o referido dispositivo legal, o
que confirma terem sido indevidos os recolhimentos de PIS calculados sobre a receita
não operacional do contribuinte.
7. Reforça que é nulo o Despacho Decisório ante a ausência de ação fiscal ou diligência
para apuração da existência do crédito tributário.
Ao final, requer:
4. DOS PEDIDOS:
4.1 Diante de todo o acima exposto, requer-se seja reformado o despacho
decisório aqui atacado, para que seja reconhecido, em definitivo, o direito
creditório postulado por meio do PER n° 07229.25144.131205.1.2.04-4799,
em razão de todo o exposto na presente manifestação de inconformidade, e
tal como manifestamente comprova toda a documentação carreada aos
presentes autos.
4.2 Requer-se, alternativamente, a anulação do despacho decisório em razão
do descumprimento ao disposto no art. 65 da IN SRF n° 900/08, ou seja, em
razão da ausência da indispensável diligência sobre o crédito informado
pela contribuinte.
4.3 Requer-se, outrossim - caso V. Sas. entendam que a prova documental
produzida por esta contribuinte não seja suficiente à comprovação do seu
direito creditório - seja determinada a realização de diligência, nos termos
do que faculta o art. 16 do Dec. n° 70.235/72, para que seja o crédito
informado pelo sujeito passivo, por meio de PER/DCOMP, devidamente
averiguado pelos agentes fiscais competentes.
Com a manifestação, o contribuinte anexou cópia do Livro Razão e Planilha de cálculo
(fls. 53-66).
É o relatório.
Ato seguinte, por unanimidade de votos, a 5a Turma da DRJ/FNS julgou
improcedente a manifestação de inconformidade da recorrente, para não reconhecer o crédito por
ela indicado no Per no 07229.25144.131205.1.2.04-4799, porque consumido nos Per/Dcomp nos
25065.75438.091003.1.3.04-2691
e
40939.42148.061103.1.3.04-7803,
transmitidos,
respectivamente, em 09/10/2003 e 06/11/2003. Sendo assim, não havia saldo credor passível de
restituição.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3002-001.670 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Também apontou o juízo a quo ausência de comprovação pela recorrente do
indébito, bem como a faculdade legal do julgador de realizar diligência.
Intimada em 05/02/2018 da decisão pela DRJ/FNS, a recorrente interpôs recurso
voluntário no qual repisa os argumentos deduzidos em defesa preliminar, exceto quanto ao pleito
de aplicação do decreto no 2.346/97. Ao final requer:
5. DOS PEDIDOS:
5.1 Por todo o exposto, requer-se seja reformado in totum o acórdão proferido pela DRJ
de Florianópolis, para que seja conhecido e dado provimento ao presente recurso
voluntário, a fim de que seja reconhecido o direito creditório da recorrente.
5.2 Requer-se, alternativamente, a anulação do despacho decisório em razão do
descumprimento ao disposto no art. 65 da IN SRF n' 900/08, ou seja, em razão da
ausência da indispensável diligência sobre o crédito informado pela contribuinte.
5.3 Requer-se, outrossim – caso V. Sas. entendam que a prova documental produzida
por esta contribuinte não seja suficiente à comprovação do seu direito créditório – seja
determinada a realização de diligência, nos termos do que faculta o art. 16 do Dec. n'
70.235/72, para que seja o crédito informado pelo sujeito passivo, por meio de
PER/DCOMP, devidamente averiguado pelos agentes fiscais competentes.
É o breve relatório.
Voto
Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora.
O recurso voluntário preenche os requisitos necessários de admissibilidade, dessa
forma, dele tomo conhecimento.
Embora segura a recorrente quanto ao seu direito creditório, este não se sustenta,
porque, de fato, liquidado o crédito pretendido, como será demonstrado.
Consoante relatado, através do Per no 07229.25144.131205.1.2.04-4799, a
recorrente busca a restituição do valor de R$ 705,41 oriundo de pagamento indevido através de
DARF datado de 15/09/2003 no valor de R$ 1.198,77. Oportunamente, indica na declaração que
parte do crédito foi alocado para pagamento de débito mediante a DCOMP no
25065.75438.091003.1.3.04-2691.
Segundo a recorrente, tal crédito decorre da declaração de inconstitucionalidade
pelo Excelso STF do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS quando do julgamento
do RE no 585.235.
A meu ver é incontroverso o direito invocado pela recorrente, evidenciado pelo
próprio juízo a quo às fl. 103, quando afirma:
Por sua vez, o art. 21, da Lei no 12.844/2013 deu nova redação ao § 5o do art. 19 da Lei
no 10.522/2002, para estabelecer que o entendimento aplicado às matérias decididas de
modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo STF e pelo STJ, em sede de julgamento
realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C, respectivamente, do Código de Processo
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3002-001.670 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Civil, deve ser reproduzido nas decisões proferidas pelas unidades da RFB, desde que
haja manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Posteriormente, foi editada a Portaria PGFN/RFB no 1, de 12 de fevereiro de 2014, a
qual dispôs no art. 3o, que havendo decisão desfavorável à Fazenda Nacional, proferida
nos termos dos arts. 543-B e 543-C do CPC, “a PGFN informará à RFB, por meio de
Nota Explicativa, sobre a inclusão ou não da matéria na lista de dispensa de contestar
e recorrer, para fins de aplicação do disposto nos §§ 4o, 5o e 7o do art. 19 da Lei no
10.522, de 19 de julho de 2002, e nos Pareceres PGFN-CDA no 2.025, de 27 de outubro
de 2011,e PGFN-CDA-CRJ no 396, de 11 de março de 2013”. Já o § 3o do mesmo artigo
estabeleceu ainda que a vinculação das atividades da RFB a tais entendimentos teria
início a partir da ciência da Nota Explicativa.
Por fim, no anexo da Nota PGFN-CRJ no 1.114, de 30/08/2012, está delimitado o
julgado pelo STF no RE no 585.235, nos seguintes termos:
DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA DECIDIDA: O PIS/COFINS deve incidir
somente sobre as receitas operacionais das empresas, escapando da
incidência do PIS/COFINS as receitas não operacionais. Consideram-se
receitas operacionais as oriundas dos serviços financeiros prestados pelas
instituições financeiras (serviços remunerados por tarifas e atividades de
intermediação financeira).
Noutro giro, ainda pontua o insucesso da recorrente no reconhecimento do
crédito, porque já integralmente aproveitado em outros PER/DCOMPs e, por isso, recaí sobre ela
o ônus de demonstrar a existência do crédito indicado e que os débitos anteriormente
compensados não seriam devidos. Consta na decisão recorrida “Ocorre que, além de comprovar
a existência do direito creditório de PIS/COFINS recolhido sobre receitas não operacionais da
empresa, o contribuinte deveria comprovar nos autos que a alegação de que os débitos
compensados
nos
PERDCOP
nos
25065.75438.091003.1.3.04-2691
e
40939.42148.061103.1.3.04-7803, transmitidas, respectivamente, em 09/10/2003 e 06/11/2003
também são indevidos.”.
Portanto, a principal razão para a manutenção do despacho decisório foi à fruição
do crédito requerido pela recorrente nos Per/Dcomp nos 25065.75438.091003.1.3.04-2691 e
40939.42148.061103.1.3.04-7803.
Sendo assim, por simples leitura dos autos, especialmente à fl. 66, entendo por
irreparável a decisão recorrida. Isso porque a própria recorrente traz planilha que prova o uso do
crédito de R$ 1.198,77 para compensar débitos de R$ 705,41 e R$ 513,55 que, por sua vez,
colidem com os Per/Dcomp nos 25065.75438.091003.1.3.04-2691 e 40939.42148.061103.1.3.04-
7803 mencionados pelo juízo a quo. Vejamos:

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Fl. 6 do Acórdão n.o 3002-001.670 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Tais PER/DCOMPs foram devidamente homologados, portanto validada a
higidez do crédito de R$ 1.198,77 e o seu aproveitamento:
Fl. 131
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3002-001.670 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Repiso o consumo integral do crédito para pagamentos de débitos via
compensação fora ratificado pela recorrente através do documento de fl. 66. Tanto é verdade que
a recorrente em nenhum momento contesta os referidos Per/Dcomps.
Desta feita, não remanesce crédito suscetível de restituição para o Per no
07229.25144.131205.1.2.04-4799.
Por fim, quanto à nulidade do despacho decisório dado a necessidade de
conversão do julgamento em diligência, sem razão, porque se trata de uma mera faculdade pela
autoridade fiscal a feitura, visto que não está a autoridade fiscal compelida a sua ação.
Corroborando o afirmado, tratam os artigos 18 do Decreto 70.245/72 e 35 do
Decreto 7.574/2011, abaixo transcritos, respectivamente:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-
las necessárias, indeferindo as que considerarem prescindíveis ou impraticáveis,
observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
____________________________________________________________________
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3002-001.670 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Art. 35. A realização de diligências e de perícias será determinada pela autoridade
julgadora de primeira instância, de ofício ou a pedido do impugnante, quando
entendê-las necessárias para a apreciação da matéria litigada ( Decreto no 70.235, de
1972, art. 18, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 9 de dezembro de 1993, art. 1o ).
Os referidos diplomas assentam com a interpretação adotada pela Administração
Fiscal Tributária através do Parecer Cosit 2/2015:
Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de
inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não
homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF.
Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do
despacho decisório e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sabrina Coutinho Barbosa – Relatora

Fl. 133
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