Tribunal: CARF
Processo: 11516.723087/2013-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2022-01-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2011 a 31/12/2011
AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. CONTRIBUIÇÕES PATRONAIS E DESTINADAS A TERCEIROS.
A pessoa jurídica excluída do Simples Nacional fica obrigada a recolher as contribuições patronais e destinadas a outras entidades e fundos, denominados Terceiros, de acordo com a legislação aplicada às empresas em geral.
PRELIMINAR DE NULIDADE. IMPUGNAÇÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Nos termos da legislação que regula o processo administrativo fiscal, cabe a intimação por edital sempre que resultarem improfícuas tentativas anteriores de intimação pessoal por via postal ou eletrônica.
A ausência de prova atestando a tentativa de intimação pessoal implica a nulidade do Despacho Decisório cientificado por meio de edital, por caracterizar cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo.

Inteiro teor:
S2-C4T2
S2-C 4T2 Ministério da Economia
Ministério da Economia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
Processo no
Processo no
11516.723087/2013-26 Recurso no
Recurso no
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
2402-010.613 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
11 de novembro de 2021 Recorrente
Recorrente
UNIFREIOS LTDA. - EPP Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2011 a 31/12/2011
AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
CONTRIBUIÇÕES PATRONAIS E DESTINADAS A TERCEIROS.
A pessoa jurídica excluída do Simples Nacional fica obrigada a recolher as
contribuições patronais e destinadas a outras entidades e fundos, denominados
Terceiros, de acordo com a legislação aplicada às empresas em geral.
PRELIMINAR DE NULIDADE. IMPUGNAÇÃO. INTIMAÇÃO POR
EDITAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Nos termos da legislação que regula o processo administrativo fiscal, cabe a
intimação por edital sempre que resultarem improfícuas tentativas anteriores de
intimação pessoal por via postal ou eletrônica.
A ausência de prova atestando a tentativa de intimação pessoal implica a
nulidade do Despacho Decisório cientificado por meio de edital, por
caracterizar cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer
parcialmente do recurso voluntário, não se conhecendo, nos termos do voto do relator, da
alegação de nulidade do ato de exclusão do Simples Nacional e da alegação de insubsistência da
notificação fiscal sob o pretexto que que seria nulo o ato de exclusão do Simples Nacional, sendo
vencidos os Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Renata Toratti Cassini e Ana Claudia
Borges de Oliveira, que conheceram integralmente do recurso, e, na parte conhecida do recurso,
por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no
13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros
Francisco Ibiapino Luz, Márcio Augusto Sekeff Sallem e Denny Medeiros da Silveira (relator),
que negaram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Ana
Claudia Borges de Oliveira
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.723087/2013-26
Fl. 246
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.613 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723087/2013-26

(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira – Redatora Designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior,
Márcio Augusto Sekeff Sallem e Renata Toratti Cassini.
Relatório
Por bem descrever os fatos ocorridos até a decisão de primeira instância,
transcreveremos o relatório constante do Acórdão no 10-53.273, da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento (DRJ) em Porto Alegre/RS, fls. 229 a 231:
Este processo compreende os Autos de Infração:
a) Debcad no 51.045.885-8: refere-se ao lançamento nas competências 06/2011 a
12/2011 (incluído o 13o salário) das contribuições da empresa e contribuições para o
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes
sobre as remunerações dos segurados empregados. O montante do crédito,
consolidado em 16/09/2013, é de R$ 71.684,83 (setenta e um mil, seiscentos e
oitenta e quatro reais e oitenta e três centavos);
b) Debcad no 51.045.886-6: refere-se ao lançamento nas competências 06/2011 a
12/2011 (incluído o 13o salário) das contribuições da empresa destinadas a outras
entidades e fundos (terceiros), incidentes sobre a remuneração dos segurados
empregados. O montante do crédito, consolidado em 16/09/2013, é de R$ 18.898,76
(dezoito mil, oitocentos e noventa e oito reais e setenta e seis centavos).
A fiscalização identificou que, no período fiscalizado, a empresa autuada informou nas
Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs ser
optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, mas
que fora excluída de tal regime desde 01/01/2009 e voltado a ser optante somente a
partir de 01/01/2012, de modo que foram incorretas as declarações apresentadas
relativamente às competências 06/2011 a 13/2011, posto que não estava acobertada pelo
Simples Nacional neste período. Constam dos autos consultas ao histórico da empresa
no Simples Nacional (fls. 25/39) onde se vê que este contribuinte solicitou nova opção
em 07/01/2009, indeferida por problemas fiscais e em 05/01/2010, também indeferida
pelos mesmos motivos.
[Cientificada] das autuações por via postal em 23/09/2013 (fls. 149), o sujeito passivo
apresentou impugnação em 21/10/2013 por meio do instrumento de fls. 153/154,
alegando que, como fez recolhimentos pelo Simples Nacional e a parte do INSS foi
recolhida na guia do Simples Nacional, entende que deva ser cancelada a autuação e
apurada a diferença para pagamento. Não anexa documentos.
Ao julgar a impugnação, em 23/12/14, a 6a Turma da DRJ em Porto Alegre/RS
concluiu, por unanimidade de votos, pela sua improcedência, consignando a seguinte ementa no
decisum:
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL.
CONTRIBUIÇÕES
DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. SIMPLES NACIONAL.
EMPRESA NÃO OPTANTE.
O contribuinte que não é optante pelo Simples Nacional está obrigado ao cumprimento
das obrigações principais e acessórias previstas na legislação tributária para as empresas
em geral.
Fl. 247
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.613 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723087/2013-26

RECOLHIMENTOS NA MODALIDADE DO SIMPLES NACIONAL. APURAÇÃO
DE DIFERENÇAS.
A retificação de crédito tributário regularmente constituído somente pode ser realizada a
partir de provas cabais que deveriam ser apresentadas pelo sujeito passivo juntamente
com a impugnação.
Cientificada da decisão de primeira instância, em 8/1/15, segundo o Aviso de
Recebimento (AR) de fl. 233, a Contribuinte, por meio de seu advogado (procuração na fl. 214),
interpôs o recurso voluntário de fls. 235 a 243, em 3/2/15, alegando o que segue:
- A decisão recorrida não merece prosperar, uma vez que a Turma de Julgamento
deixou de analisar as ilegalidades que teriam assolado o ato de exclusão do Simples Nacional e
sequer se manifestou sobre os argumentos de ordem pública aventados em sede de razões
complementares;
- Nulidade do ato de exclusão do Simples Nacional, por cerceamento de defesa,
uma vez que o ato de exclusão do Simples Nacional foi disponibilizado à Contribuinte
exclusivamente por meio de edital, em desacordo com o disposto no art. 23, do Decreto no
70.235, de 6/3/72;
- A nulidade do ato de exclusão torna insubsistente a notificação fiscal em foco.
É o Relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Denny Medeiros da Silveira, Relator.
Do conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo e foi apresentado por procurador devidamente
constituído, porém, será conhecido apenas parcialmente, não se conhecendo da alegação de
nulidade do ato de exclusão do Simples Nacional, por representar inovação recursal, além do
que, a exclusão dessa modalidade de tributação não compõe o objeto do presente processo e
corresponde, inclusive, a matéria que foge à competência da 2a Seção deste Conselho.
Por consequência, também não cabe o conhecimento da alegação de
insubsistência da notificação fiscal sob o pretexto de que seria nulo o ato de exclusão do Simples
Nacional, visto que também representa inovação recursal.
Da alegada omissão da decisão recorrida
Alega a Recorrente que a decisão de primeira instância teria deixado de analisar
ilegalidades afetas ao ato de exclusão do Simples Nacional, apresentadas em sede de razões
complementares, e que sequer teria se manifestado sobre argumentos de ordem pública.
Primeiramente, insta destacar que as alegadas ilegalidades do ato de exclusão do
Simples Nacional não foram apresentadas na impugnação, mas sim em peça apresentada em
23/9/14, ou seja, quase um ano após a apresentação da impugnação.
A esse respeito, transcrevemos os seguintes dispositivos do Decreto no 70.235/72:
Fl. 248
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.613 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723087/2013-26

Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados
da data em que for feita a intimação da exigência.
[...]
Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir;
[...]
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante.
Conforme se observa, as alegações do Contribuinte devem constar da impugnação
e esta deve ser apresentada no prazo de trinta dias, contado da data em que tiver sido feita a
intimação do lançamento fiscal.
No caso em tela, intimada (cientificada) do lançamento em 23/9/13, a Recorrente
apresentou a sua impugnação em 21/10/13, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, e nela deduziu,
tão somente, as seguintes alegações:

Além do mais, não se observa a existência de questão de ordem pública, atinente
à exclusão do Simples Nacional, que devesse ser tratada no presente processo. Lembrando que a
Recorrente tentou reingressar nessa modalidade de tributação no início de 2009 e no início de
2010, porém, mesmo sem obter êxito1, ainda assim informou nas Guias de Recolhimento do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIPs) ser
optante pelo Simples Nacional, ensejando a emissão de Representação Fiscal Para Fins Penais.

1 Vide parágrafos e incisos do art. 16 da Lei Complementar no 123, de 14/12/06.
Fl. 249
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.613 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723087/2013-26

Conclusão
Isso posto, voto por conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte
conhecida do recurso, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira

Voto Vencedor
Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Redatora Designada.
O recorrente sustenta a nulidade da intimação por edital e por consequência do
Ato de exclusão do Simples Nacional.
Como bem relatado, o lançamento de ofício foi realizado em razão da exclusão do
contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES Nacional, por meio do Ato
Declaratório Executivo (ADE) no 000140311/2008 – fl. 40, cuja intimação se deu por meio do
Edital no 001/2008.
A despeito do argumento de que essa Turma não tem competência para analisar o
ato de exclusão do SIMPLES, importante mencionar que a matéria foi analisada pela Decisão
recorrida e, por força do efeito devolutivo e da dialética, cabe a este Órgão julgador analisar a
alegada nulidade da intimação por edital que interfere diretamente no lançamento impugnado
nos autos.
No processo administrativo fiscal, são nulas as decisões proferidas com preterição
do direito de defesa (art. 59, II, do Decreto no 70.235/722), consubstanciado no princípio do
contraditório e da ampla defesa que se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de
se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade
das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal.
Há violação ao direito de defesa do contribuinte quando há descrição deficiente
dos fatos imputáveis ao contribuinte ou quando a decisão contém vício na motivação por não
enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador,
ou que se enquadre em uma das hipóteses do art. 489, § 1o, do CPC.
O devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada,
permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, possa
exercitar a sua defesa plena.

2 Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Fl. 250
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.613 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723087/2013-26

Nos termos do art. 16, III, do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972 - PAF, a
impugnação mencionará os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir. Necessário ao conhecimento do recurso, o
requisito do prequestionamento estará preenchido se as alegações constantes do voluntário foram
suscitadas na impugnação, em vista da ocorrência da preclusão processual, nos termos do art. 17
do PAF.
A impugnação da recorrente estabeleceu os limites da lide e balizou, em função
disto, a matéria devolvida para conhecimento deste Conselho. Com o manejo do recurso
voluntário, a parte impugna a decisão da DRJ e provoca o reexame da causa pelo órgão
administrativo de segundo grau, almejando a sua reforma total ou parcial.
No sistema brasileiro – seja em âmbito administrativo ou judicial –, a finalidade
do recurso é única, qual seja, devolver ao órgão de segunda instância o conhecimento das
mesmas questões suscitadas e discutidas no juízo de primeiro grau.
Em breves termos, o efeito translativo é um desdobramento do efeito devolutivo
dos recursos e significa “a consequência jurídica, advinda da interposição do recurso, de se
permitir o conhecimento de questões de ordem pública, ex officio, em sede recursal”. 3
As questões de ordem pública são aquelas normas imperativas que demonstram o
interesse coletivo, de modo a orientar a justa prestação jurisdicional. E mais, o julgador deve
sempre observá-las, havendo ou não pedido expresso das partes para tanto. Não há, no entanto,
no ordenamento jurídico brasileiro uma relação taxativa das matérias de ordem pública.
Importante destacar que as matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão e,
consequentemente, podem ser alegadas e examinadas a qualquer tempo e grau de jurisdição.
A matéria de ordem pública possui privilégios processuais, podendo ser apreciada
mesmo sem o pedido das partes. Não só isso. A decisão que não analisa as matérias de ordem
pública pode até mesmo ser proferida eivada de nulidade; o que viola frontalmente o princípio
constitucional do devido processo legal.
A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da
legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo ao processo administrativo o dever
de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a observância das
formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – arts. 2o, caput, e parágrafo
único, incisos VII e VIII, e 50 da Lei no 9.784/99.
O § 1o do art. 23 do Decreto no 70.235, de 06/03/1972, que regula o processo
administrativo fiscal – PAF, informava, com a redação vigente à época dada pela Lei no
11.196/2005, que a intimação poderia ser feita por edital quando restasse improfícuo um dos
meios previstos no caput do artigo, nos seguintes termos:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição
ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto,
ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei
no 9.532, de 1997)

3 KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antonio Adonias. Manual de processo civil. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011, p.
706-707.
Fl. 251
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.613 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723087/2013-26

III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei
no 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei no 11.196, de
2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída
pela Lei no 11.196, de 2005)
(...)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo, a
intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei no 11.196, de
2005)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei no 11.196, de
2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou
(Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei no 11.196, de
2005)
O Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo
fiscal, dispõe que a citação será feita por edital quando o citando for desconhecido ou incerto,
quando o lugar em que ele se encontra for ignorado, incerto ou inacessível e em outros casos
expressos em lei – arts. 256 e 257.
Art. 256. A citação por edital será feita:
I - quando desconhecido ou incerto o citando;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
III - nos casos expressos em lei.
§ 1o Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o
cumprimento de carta rogatória.
§ 2o No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua
citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de
radiodifusão.
§ 3o O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de
sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu
endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.
Art. 257. São requisitos da citação por edital:
I - a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das
circunstâncias autorizadoras;
II - a publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo
tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser
certificada nos autos;
III - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta)
dias, fluindo da data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira;
IV - a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia.
Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também
em jornal local de ampla circulação ou por outros meios, considerando as peculiaridades
da comarca, da seção ou da subseção judiciárias.
A intimação do contribuinte por edital no processo administrativo fiscal é hipótese
residual, só permitida quando restar provado que a tentativa de intimação pessoal, por via postal
ou por meio eletrônico restou infrutífera. Do contrário, há uma nulidade a ser suscitada.
Fl. 252
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.613 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723087/2013-26

Analisando os autos, observa-se que não há qualquer menção ou justificativa ao
fato do recorrente ter sido intimado por edital do Ato que o excluiu do regime tributário do
SIMPLES.
A intimação por edital é meio extremo para cientificar o contribuinte, a ser
utilizada como último recurso quando demonstrado que o meio escolhido resultou improfícuo.
Em regra, o contribuinte não toma conhecimento dos editais que são publicados
nas repartições administrativas e a intimação realizada por esse meio resulta, na maioria das
vezes, na ausência de resposta do intimado, cerceando o seu direito de defesa.
Logo não há como considerar válida a intimação por edital e o lançamento que
dele decorreu.
Disto, decorre a nulidade da intimação do contribuinte por edital, razão pela qual,
seus frutos, no caso, o lançamento ora impugnado, também é nulo.
CONCLUSÃO
Em face dos princípios da verdade material, da dialética e do efeito devolutivo do
recurso analisado, voto pelo provimento do recurso voluntário para anular o lançamento ora
combatido.
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira

Fl. 253
DF CARF MF
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