Tribunal: CARF
Processo: 10183.002843/2008-69
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. NOVA OPÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DE IRPJ E REFLEXOS. DESCONSIDERAÇÃO DOS TRIBUTOS PAGOS NO REGIME ANTERIOR.
Nos termos da Súmula CARF no 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (Vinculante, conformePortaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.
Diante do trânsito em julgado da decisão proferida com repercussão geral nos autos do RE no 574.706/RS, de observância obrigatória pelo CARF, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da COFINS, desde que comprovado seu efetivo recolhimento.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.
Diante do trânsito em julgado da decisão proferida com repercussão geral nos autos do RE no 574.706/RS, de observância obrigatória pelo CARF, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
MULTA DE OFÍCIO. PEDIDO DE LIMITAÇÃO A 20%. DECORRÊNCIA DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO E DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.
A multa de ofício de 75% decorre de expressa previsão legal, no art. 44, I da Lei no 9.430/96, de modo que não pode ser afastada, e em nada se confunde com a multa de mora de 20% prevista no art. 61 da Lei no 9.430/96.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10183.002843/2008-69
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.826 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de outubro de 2021
Recorrente
MARLI BECKER - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. NOVA OPÇÃO PELO LUCRO
PRESUMIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DE IRPJ E REFLEXOS.
DESCONSIDERAÇÃO
DOS
TRIBUTOS
PAGOS
NO
REGIME
ANTERIOR.
Nos termos da Súmula CARF no 76: Na determinação dos valores a serem
lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser
deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa
sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante
pago de forma unificada. (Vinculante, conformePortaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.
Diante do trânsito em julgado da decisão proferida com repercussão geral nos
autos do RE no 574.706/RS, de observância obrigatória pelo CARF, o ICMS
deve ser excluído da base de cálculo da COFINS, desde que comprovado seu
efetivo recolhimento.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.
Diante do trânsito em julgado da decisão proferida com repercussão geral nos
autos do RE no 574.706/RS, de observância obrigatória pelo CARF, o ICMS
deve ser excluído da base de cálculo do PIS.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10183.002843/2008-69
Fl. 295
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.826 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.002843/2008-69

MULTA DE OFÍCIO. PEDIDO DE LIMITAÇÃO A 20%. DECORRÊNCIA
DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO E DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.
A multa de ofício de 75% decorre de expressa previsão legal, no art. 44, I da
Lei no 9.430/96, de modo que não pode ser afastada, e em nada se confunde
com a multa de mora de 20% prevista no art. 61 da Lei no 9.430/96.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar a dedução dos valores recolhidos no
regime do Simples Federal, nos termos do relatório e voto da relatora.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros, Gustavo Guimarães da
Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado
Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do acórdão no 04-20.643 proferido
pela 2a Turma da Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo
Grande – DRJ/CGE, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo
sujeito passivo.
Na origem, foi apresentada impugnação contra lançamentos de IRPJ, PIS e
COFINS após exclusão da contribuinte do Simples por excesso de receita nos anos-calendário de
2004 e 2005. Nos autos de infração (e-fls. 08-35) afirmou-se que:
Após a exclusão do Simples foi a contribuinte intimada para o Optar pelo regime de
tributação, a mesma optou pelo Lucro Presumido, conforme informação prestada a esta
fiscalização, em anexo. Tendo o sujeito passivo optado pelo lucro presumido foi lavrado
Auto de Infração, pelo regime de Lucro Presumido, do Imposto de Renda Pessoa
Jurídica, com reflexos na Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ( CSLL), PIS e
COFINS, relativo a diferença entre os valores registrados nos Livros de Apuração do
ICMS-1 e Livro Razão e os valore declarados em DCTF. Não houve qualquer
manifestação de inconformidade do sujeito passivo pela exclusão do Simples Federal.
Como no ano calendário de 2005, não houve nenhum valor declarado em DCTF, no
regime Lucro Presumido, a diferença apurada equivale ao faturamento integral,
demonstrado mês a mês no Anexo II. Não foi realizada por esta fiscalização
nenhuma compensação de valores recolhidos no regime Simples Federal, tendo o
sujeito passivo a faculdade de pleiteá-la, nos termos da legislação de regência.
[Grifo nosso]
Fl. 296
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.826 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.002843/2008-69

Em suas impugnações (e-fls. 192-259), a contribuinte se insurgiu contra os
lançamentos alegando, primeiro, que a Fiscalização não considerou os recolhimentos feitos ao longo
do ano pelo regime do Simples Federal. A exigência do crédito tributário teria sido formalizada sem
que fossem deduzidos aqueles pagamentos.
Ademais, buscou fossem excluídos do crédito tributário referente ao PIS e à COFINS
os valores relativos ao ICMS.
Por fim, combateu a multa de ofício, pois o percentual de 75% estaria está além da
sua capacidade de pagamento, e pediu a sua redução para 20%. Argumentou que a multa de 75%
violaria o princípio da razoabilidade e teria feições confiscatórias, não atendendo à finalidade
pedagógica inerente a toda sanção.
Assim, requereu o cancelamento dos autos de infração e pela insubsistência do
crédito tributário.
O acórdão recorrido (e-fls. 268-272), quanto ao pedido de dedução das parcelas de
tributos pagas no regime do Simples, afirmou, em síntese, que dedução e compensação não se
confundem, e que

No caso em exame, os pagamentos feitos na sistemática do Simples, a que em 2005 a
impugnante já não fazia jus, não se confundem com o IRPJ, a CSLL, a Cofins e o PIS.
Trata-se, pois, de obrigações tributárias distintas, que por isso mesmo não comportam
dedução com pagamentos do Simples. Portanto, mesmo que se reconheça a existência
de crédito, a compensação deve ser buscada pela impugnante em procedimento
autônomo, no qual deverá ser demonstrada a presença dos requisitos de certeza e
liquidez, necessários à compensação.

Quanto ao pedido de exclusão do ICMS das bases de PIS e COFINS, defendeu
não existir previsão legal para tanto, e que seria indiscutível que o ICMS está compreendido no
faturamento.

No tocante à multa, afirmou que no âmbito do processo administrativo, não se
podem analisar alegações de violação à Constituição, e que a autoridade fiscal, aplicadora da lei,
exerce atividade vinculada e não pode deixar de observar a norma legal. De igual modo, afastou
o pleito de redução da multa por absoluta falta de amparo legal.

Em seu recurso voluntário (e-fls. 282-289) a contribuinte reitera os argumentos já
expendidos nas impugnações e requer o acolhimento do recurso para cancelar o débito fiscal.

É o relatório.
Voto
Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais de admissibilidade,
razão pela qual o conheço.
Fl. 297
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.826 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.002843/2008-69

I – DA DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS SOB O REGIME DO
SIMPLES FEDERAL

A teor do relatado, a recorrente pugna desde a sua impugnação pela dedução e
abatimento do valores do tributos recolhidos sob o regime do Simples, antes de sua exclusão e
opção pelo lucro presumido, o que foi negado pela decisão de piso em razão do alegado mau
emprego pela recorrente da palavra “compensação”.

Esclareço brevemente que eventual equívoco cometido pela recorrente decorreu
do próprio auto de infração, quando expressamente assentou que “Não foi realizada por esta
fiscalização nenhuma compensação de valores recolhidos no regime Simples Federal, tendo o
sujeito passivo a faculdade de pleiteá-la, nos termos da legislação de regência.”

Problemas semânticos à parte, assiste razão à recorrente, e a matéria não comporta
maiores debates diante do enunciado da Súmula CARF no 76, que expressamente determina a
exclusão buscada, como se infere:

Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma
natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei
sobre o montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Dessa forma, no ponto, o recurso merece provimento.

II – DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E
COFINS

Quanto ao ponto, a discussão da matéria levada a julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal por meio do RE 574.706/RS, com repercussão geral, foi encerrada com a
fixação da seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS.”
A referida decisão foi objeto de embargos de declaração, parcialmente acolhidos
para determinar os efeitos desta tese no tempo (modulação), com a seguinte solução:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para
modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data
em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS
não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da
sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa
Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de
omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base
de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se
trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e
Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz
Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução
672/2020/STF).
Fl. 298
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.826 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.002843/2008-69

A referida decisão teve seu trânsito em julgado em 17/09/2021, como se observa
da certidão abaixo:

No caso concreto, a discussão administrativa, que teve início com a apresentação
das impugnações em 11/08/08, data anterior ao julgamento proferido pelo STF em 15/03/2017:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra
Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu
provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe
a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros
Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o
Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Assim, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão que determinou a exclusão
do ICMS das base de cálculo de PIS e COFINS, e que os efeitos desta decisão retroagem por
força da discussão administrativa anterior, o recurso seria, em tese, apto a provimento, desde que
comprovado nos autos que a recorrente efetivamente recolheu o ICMS.

No entanto, a recorrente não traz aos autos qualquer documento que
comprove o efetivo recolhimento do ICMS, prova essencial para se pleitear a exclusão do
tributo no caso concreto, e eventualmente, futura restituição em razão de pagamento indevido,
nos termos do art. 165, I do CTN e art. 373, I do CPC.
Ao contrário: o auto de infração foi lavrado em razão de falta/insuficiência de
recolhimento de PIS e COFINS (e-fls. 15-24), o que impossibilita “se apurar se as bases de
cálculo adotadas no lançamento incluem o valor do ICMS, se o tributo estadual foi efetivamente
declarado e recolhido aos cofres estaduais, e em que montantes”, conforme já decidiu este colegiado
no Acórdão no 1302-005.356.
Assim, nego provimento no ponto.

Fl. 299
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.826 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.002843/2008-69

III- DO PEDIDO DE REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 75%

Como relatado, a recorrente pleiteia a redução da multa de 75% para 20%.

No caso concreto, o lançamento impôs a multa prevista no art. 44, inciso I, da Lei
no 9.430/1996, segundo o qual, nos lançamentos de ofício, será aplicada multa de 75%:

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição
nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)

Portanto, a multa exigida decorre de expressa previsão legal, de modo que não
pode ser afastada, e em nada se confunde com a multa de mora de 20% prevista no art. 61 da Lei
no 9.430/96.

Assim, nada a prover no ponto.

IV – DAS ALEGADAS VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS

Em suas razões recursais, a recorrente denuncia ainda, diversas violações à
Constituição por ocasião das multas aplicadas, como vedação ao confisco e razoabilidade.

A análise da aplicação da multa ora combatida, contudo, levaria necessariamente à
investigação da constitucionalidade da lei que as previu, o que não é possível nesta instância
administrativa, por força do enunciado da Súmula CARF no 02:

O
CARF
não
é
competente
para
se
pronunciar
sobre
a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Por falecer competência a este tribunal administrativo, que não exerce a jurisdição
propriamente dita, e exatamente por isso está impedido de analisar alegações de
inconstitucionalidade (o que compete unicamente ao Poder Judiciário), entendo que o caso seria
de não conhecimento destas alegações, o que é corroborado pelo art. 63, II da Lei no 9.784/99.

No entanto, considerando que venho sendo reiteradamente vencida nesta
discussão – de proveito tanto mais acadêmico do que prático nesta instância administrativa
– e em atenção aos meus pares, altero o meu entendimento para conhecer das alegações e
negar-lhes provimento.

Conclusão
Diante do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
voluntário, para determinar a dedução dos valores recolhidos no regime do Simples Federal.
(assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert
Fl. 300
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.826 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.002843/2008-69

Fl. 301
DF CARF MF
Documento nato-digital