Tribunal: CARF
Processo: 15504.722837/2018-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Mateus Ciccone
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
PARTICIPAÇÃO DE ADMINISTRADOR EM OUTRA EMPRESA COM MAIS DE 10% (DEZ POR CENTO) DO CAPITAL SOCIAL E RECEITA BRUTA GLOBAL SUPERIOR AO LIMITE LEGAL.
A pessoa jurídica cujo administrador participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa e desde que a receita bruta global ultrapasse o limite da receita bruta anual fixado, não pode optar pelo SIMPLES NACIONAL.
EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. DESPESAS PAGAS EM MONTANTE SUPERIOR A 20% DO INGRESSO DE RECURSOS.
Comprovado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, cabível a exclusão de ofício da contribuinte do regime do SIMPLES NACIONAL a partir do mês em que detectada a infração, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido estatuído pela LC no 123/2006 pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.722837/2018-47
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.441 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de março de 2021
Recorrente
CARNEIRO & CARNEIRO ALIMENTOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
PARTICIPAÇÃO DE ADMINISTRADOR EM OUTRA EMPRESA
COM MAIS DE 10% (DEZ POR CENTO) DO CAPITAL SOCIAL E
RECEITA BRUTA GLOBAL SUPERIOR AO LIMITE LEGAL.
A pessoa jurídica cujo administrador participe com mais de 10% (dez por
cento) do capital de outra empresa e desde que a receita bruta global ultrapasse
o limite da receita bruta anual fixado, não pode optar pelo SIMPLES
NACIONAL.
EMBARAÇO
À
FISCALIZAÇÃO.
DESPESAS
PAGAS
EM
MONTANTE SUPERIOR A 20% DO INGRESSO DE RECURSOS.
Comprovado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
cabível a exclusão de ofício da contribuinte do regime do SIMPLES
NACIONAL a partir do mês em que detectada a infração, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido estatuído pela LC no 123/2006 pelos
próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR
PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo os efeitos do Ato Declaratório Executivo no 40,
de 15 de junho de 2018, da DRF/BELO HORIZONTE/MG, que excluiu a recorrente do regime
do SIMPLES NACIONAL a partir de 1o de janeiro de 2013.

(assinado digitalmente)

Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro
Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.722837/2018-47
Fl. 384
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada
em face de decisão exarada pela 7a Turma da DRJ/RPO, sessão de 28 de novembro de 2018 (fls.
336/342), que indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 281/300)1 e ratificou
o entendimento da DRF/BELO HORIZONTE/MG, expresso no Ato Declaratório Executivo no
40, de 15 de junho de 2018 (fls. 269), mediante o qual a recorrente foi excluída do regime do
SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006), em virtude dos seguintes fatos: “i) Sócio ou titular que
é administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos tendo a receita bruta global
ultrapassado o limite de que trata o inciso II do artigo 3o da Lei Complementar 123, de 2006; ii)
Constatação de que no ano calendário de 2013, a partir de janeiro/2013, o valor das despesas pagas
pela empresa CARNEIRO & CARNEIRO ALIMENTOS EIRELI superou em 20% (vinte por cento) o valor
dos ingressos de recursos, incidindo na restrição prevista no inciso IX, do artigo 29 da Lei
Complementar 123, de 14/12/2006”.
O ADE, na íntegra, está abaixo reproduzido:

1 Inexistindo menção em contrário, a numeração referida será sempre a digital.

Fl. 385
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

Para lastrear o Ato Declaratório, a Autoridade Tributária valeu-se da
“Representação Administrativa para fins de Exclusão do Simples Nacional” (fls. 2/16) elaborada
pelo Serviço de Fiscalização da DRF/BHE, na qual se elencaram as irregularidades constatadas
em ação fiscal realizada junto à contribuinte, assim resumidas:
 a contribuinte possuiu atividade de fabricação de pães para consumo do dia, bolos, tortas,
doces e salgados, cuja atividade iniciou-se em 08/06/2004 e era optante pelo Simples
Nacional desde 07/2007;
 A auditoria fiscal constatou que a fiscalizada incorreu na situação impeditiva especificada
no inciso V, do § 4o do artigo 3o da Lei Complementar 123, de 2006, pois o Sr. CARLOS
EDUARDO DE SOUZA CARNEIRO, CPF 043.027.286-39, no período compreendido
entre 14 de março de 2011 a 14 de março de 2017, foi sócio administrador da fiscalizada
– CARNEIRO & CARNEIRO ALIMENTOS EIRELI, CNPJ 06.346.657/0001-91 - e da
empresa ORGANIZAÇÕES MANGABEIRA LTDA, CNPJ 04.004.986/0001-29,
conforme contratos sociais/alterações e, adicionalmente, o somatório da receita bruta
auferida pelas duas empresas no ano de 2012 foi acima do limite de que trata o inciso II,
do artigo 3o da Lei Complementar n° 123, de 2006, conforme quadro demonstrativo,
abaixo reproduzido:

 A fiscalizada foi intimada a apresentar demonstrativo da receita bruta de vendas de
mercadorias/produtos/serviços, inclusive devoluções, acompanhado de cópia das notas
fiscais correspondentes e, no entanto, em resposta informou que toda informação relativa
à receita bruta de venda de mercadorias e serviços pode ser extraída dos documentos já
apresentados à fiscalização e dos documentos que a Receita Federal do Brasil possui
acesso, tais como as notas fiscais correspondentes;
 Em seguimento, a fiscalização acrescenta que intimou a empresa a apresentar o Livro
Caixa, sendo que a fiscalizada entregou os Livros Diário e Razão dos anos de 2013 a
2015, onde confrontou os valores escriturados mensalmente na conta 4.1.1.01.001 –
VENDAS DE PRODUTOS E MERCADORIAS com os valores da receita bruta
declarada e constante do extrato do Simples Nacional, cujos dados foram informados no
Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional;
 De posse do valor de ingresso de recursos comparou com o valor das despesas pagas nos
anos calendários de 2013, 2014 e 2015 e constatou que os valores das despesas com
pessoal pagas a partir de janeiro/2013, obtidas das declarações em GFIP, superaram em
20% (vinte por cento) o valor do ingresso de recursos (receita bruta com vendas) no
mesmo período, conforme demonstra em quadro comparativo do referido Relatório
Fiscal, fls. 13, incorrendo na situação impeditiva especificada no inciso IX, do artigo 29,
da Lei Complementar 123, de 2006.
Fl. 386
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Cientificada e irresignada sobre o ato excludente, a contribuinte acostou MI
(fls. 281/300), alegando:
1)
Acerca da participação de Carlos Eduardo de Souza Carneiro, CPF: 043.027.286-39,
como sócio administrador da fiscalizada Carneiro & Carneiro Alimentos Eireli e da empresa
Organizações Mangabeira Ltda.
1.1.
alega que conforme estabelecido na 5a Alteração Contratual da empresa
ORGANIZAÇÕES MANGABEIRA LTDA., protocolada na Junta
Comercial do Estado de Minas Gerais em 01/02/2011, o Sr. Carlos
Eduardo Souza Carneiro cedeu parte das suas cotas para a Sra. Nina
Lucia de Souza Carneiro, permanecendo apenas com 10% do capital
social desta sociedade, fato que o artigo 3o, parágrafo 4o, inciso IV, do
diploma normativo em questão não proíbe, desde que a participação
não seja superior a 10%;
1.2.
argumenta que uma vez sanada a irregularidade em 01/02/2011, com a cessão
parcial das quotas do Sr. Carlos Eduardo Souza Carneiro para a Sra.
Nina Lucia de Souza Carneiro, e como a fiscalização se iniciou em
16/02/2017 somente poderiam ser objeto de autuação os últimos cinco
anos, pois irregularidades anteriores a essa data não são passíveis de
serem autuadas pelo Fisco, pela decadência nos termos do art. 150,
inciso IV, do CTN.
2)
Da realização de gastos em valor superior à receita disponível.
2.1. Alega que a exclusão com fundamento no inciso IX, do art. 29 da Lei Complementar
no 123/2006, é presunção de que a contribuinte está omitindo receitas,
mas que a fiscalização não levantou suspeitas com relação à receita da
contribuinte;
2.2. Argumenta que resta comprovado que o fato conhecido – margens negativas - não
decorre o fato desconhecido - omissão de receita, elidindo, assim, a
presunção legal contida no art. 29, inciso IX da LC n° 123/2006;
2.3. Que o caso não é de omissão de receitas, mas insolvência e que o prejuízo
operacional não pode ser motivo de tamanha penalidade à requerente.
Submetida à apreciação da 7a Turma da DRJ/RPO, foi prolatada decisão (fls.
336/342), valendo destacar os pontos principais focados pelo voto condutor:
“Da participação de Carlos Eduardo de Souza Carneiro, CPF: 043.027.286-
39, como sócio administrador da fiscalizada Carneiro & Carneiro Alimentos
Eireli e da empresa Organizações Mangabeira Ltda.
A Lei Complementar n° 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, bem como do tratamento
diferenciado quanto à apuração e recolhimento de impostos e contribuições -
Simples Nacional, prevê em seu § 4o, do art. 3o, dentre outras, disposições
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

impeditivas ao enquadramento no Simples Nacional, cujos incisos IV e V, são
abaixo reproduzidos:
(...)
A requerente alega que a partir da 5a Alteração Contratual da empresa
ORGANIZAÇÕES MANGABEIRA LTDA., protocolada na Junta Comercial do
Estado de Minas Gerais em 01/02/2011, o Sr. Carlos Eduardo Souza Carneiro
cedeu parte das suas cotas para a Sra. Nina Lucia de Souza Carneiro,
permanecendo apenas com 10% do capital social desta sociedade, fato que o
artigo 3o, parágrafo 4o, inciso IV, do diploma normativo em questão não
proíbe, desde que a participação não seja superior a 10%.
De fato, o inciso IV, do §4o, do art. 3o, veda participação somente em mais de
10% em capital de outra empresa não beneficiada pelo Simples Nacional. No
entanto, no presente caso, o apurado pela fiscalização refere-se ao inciso V
acima transcrito, qual seja, quando o sócio ou titular seja administrador ou
equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, com receita bruta
global ultrapassando o limite de que trata o inciso II, do caput do referido
artigo, situação que independe do percentual de participação no capital, mas
presta relevância ao fato do sócio ser administrador de outra sociedade.
A fiscalização apontou que CARLOS EDUARDO DE SOUZA CARNEIRO,
CPF 043.027.286-39, no período compreendido entre 14 de março de 2011 a
14 de março de 2017, foi sócio administrador da fiscalizada – CARNEIRO &
CARNEIRO ALIMENTOS EIRELI, CNPJ 06.346.657/0001-91 - e da empresa
ORGANIZAÇÕES MANGABEIRA LTDA, CNPJ 04.004.986/0001-29, o que
comprovou, mediante juntada de contratos sociais/alterações de fls. 17/92 dos
autos.
A auditoria também demonstrou que a receita bruta global no ano calendário
de 2012, ultrapassou o limite legalmente previsto no inciso II, do art. 3o da LC
n° 123/2006, configurando hipótese impeditiva de opção ou permanência no
regime do Simples Nacional.
Também não cabe falar em decadência, pelo fato do Ato Declaratório retroagir
a período anterior à sua emissão. Ocorre pois, quanto aos efeitos do ato de
exclusão, que no período em questão já vigia o impedimento de sócio
administrador em outra pessoa jurídica, conforme acima exposto, e que sua
inobservância acarretava a exclusão do contribuinte do Simples Nacional, em
conformidade com o §6o do art. 3o, também da referida Lei Complementar.
(...)
A opção pela sistemática do Simples Nacional é ato do contribuinte e sua
manutenção no sistema sujeito a condições e passível de fiscalização posterior.
A exclusão com efeitos retroativos, quando verificado que o contribuinte
incorreu em situação excludente do sistema, é admitida pela legislação.
E por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de
conhecimento do contribuinte, a lei trata o ato de exclusão como declaratório,
retroagindo seus efeitos, não havendo o que se falar em aplicação do art. 150
Fl. 388
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

ou 173 do CTN, os quais guardam relação apenas com prazo decadencial na
constituição do crédito tributário.
Correta, portanto, a exclusão com efeitos a partir de janeiro/2013.
Despesas pagas supera em 20% o valor de ingressos de recursos
Quanto a este tópico, em resumo, a contribuinte defende que a exclusão com
fundamento no inciso IX, do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006, é
presunção de que a contribuinte está omitindo receitas, mas que a fiscalização
não levantou suspeitas com relação à receita da contribuinte.
Defende ainda, que o caso não é de omissão de receitas, mas insolvência e que
o prejuízo operacional não pode ser motivo de tamanha penalidade à
requerente. Para contextualizar o fundamento legal da exclusão da contribuinte
do Simples Nacional, reproduzimos abaixo, o art. 29, inciso IX:
(...)
Deve-se considerar que a opção por um regime diferenciado, é opção do
contribuinte, sendo que o legislador prevê certos requisitos a serem
preenchidos pelo optante, para que possa usufruir de tal regime.
Assim, nos termos do artigo reproduzido, a Lei Complementar n° 123/2006,
não atribui à fiscalização o ônus de comprovar eventual omissão de receitas
para que se processe a exclusão de ofício do regime diferenciado.
O referido inciso IX, não trata exclusivamente de uma presunção de omissão de
receitas, sendo razoável que para fruição do regime diferenciado, o legislador,
no interesse da arrecadação e fiscalização, visou através do dispositivo legal a
intenção de coibir também, situações de infração à legislação, como por
exemplo fracionamento de empresas, em que as optantes pelo Simples Nacional
acabam por suportar as despesas, notadamente com mão de obra, buscando
v.g. a indevida isenção patronal de contribuições previdenciárias sobre a folha
de pagamento.
Havendo discrepância apurada durante o ano calendário, a própria lei, ao
regulamentar as beneficiárias a serem optantes do regime diferenciado, estatui
a exclusão de ofício.
De qualquer modo, repisa-se, trata-se de determinação legal, não cabendo
para sua aplicação a apuração de aspectos não previstos no inciso IX do art.
29 da Lei Complementar n° 123/2006.
A própria lei, de maneira objetiva, atribui que constatado que o valor das
despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de
recursos no mesmo período, é caso de exclusão de ofício do regime
diferenciado.
A contribuinte não impugnou os valores apurados pela fiscalização, sendo
possível constatar pelo quadro elaborado pela auditoria, que as despesas com
mão de obra declaradas em GFIP totalizaram no ano calendário de 2013, R$
2.310.149,83, enquanto ingresso de recursos, foi de R$ 614.586,68.
Fl. 389
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

Conseqüentemente, moldando-se o fato ao dispositivo legal, há exclusão de
ofício do regime diferenciado, cujo o §1o do art. 29 da Lei Complementar n°
123/2006, prevê que a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em
que incorridas, portanto, janeiro/2013.
Diante do exposto, VOTO pela improcedência da Manifestação de
Inconformidade e manutenção do Ato Declaratório de Exclusão do Simples
Nacional”.
A decisão restou assim ementada:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
EFEITOS RETROATIVOS.
O ato de exclusão possui natureza declaratória, que por disposição legal
retroage para declarar situação preexistente à sua emissão.
SIMPLES NACIONAL. VEDAÇÃO AO REGIME DIFERENCIADO.
SÓCIO ADMINISTRADOR DE OUTRA PESSOA JURÍDICA.
Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto na
Lei Complementar n° 123/2006, para nenhum efeito legal, a pessoa
jurídica cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art. 3o da referida lei.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DO REGIME DIFERENCIADO.
DESPESAS SUPERIORES EM 20% AO INGRESSO DE RECURSOS.
Dar-se-á exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional, quando for constatado que durante o ano-calendário o valor
das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos
de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls.
348/366), no qual rebateu a decisão da DRF/BELO HORIZONTE/MG e da DRJ/RPO e, no
mérito, reafirmou os argumentos expendidos na MI, ou seja:
i)
que a exclusão do Simples Nacional é manifestamente improcedente, uma
vez que, no período fiscalizado (janeiro de 2013 a
dezembro de 2015), o sócio Carlos Eduardo Souza
Carneiro detinha somente 10% do capital social da
empresa ORGANIZAÇÕES MANGABEIRA LTDA.;
ii) ainda que se questione que, no passado, a suposta irregularidade tenha
existido, cumpre esclarecer que o direito do Fisco de
autuar a contribuinte foi fulminado pela decadência, nos
termos do artigo 150, inciso IV, do Código Tributário
Nacional (CTN).
Fl. 390
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

iii) no que se refere aos últimos 05 anos, a questionável causa de exclusão não
mais existia, uma vez que foi sanada em 01/02/2011, com
a cessão parcial das quotas do Sr. Carlos Eduardo Souza
Carneiro para a Sra. Nina Lucia de Souza Carneiro;.no
caso dos autos, uma vez que houve pagamento, sendo que
os tributos eram recolhidos mensalmente pela sistemática
do Simples Nacional, dever-se-ia aplicar o prazo do
mencionado artigo 150, inciso IV, do CTN, que concede
ao Fisco o prazo de 05 anos contados da ocorrência do
fato gerador. Então, como a fiscalização se iniciou em
16/02/2017, contando retroativamente, somente poderiam
ser objeto de lançamento os débitos cujo fato gerador
ocorreram a partir de 16/02/2012;
iv) portanto, irregularidades anteriores a essa data não são passíveis de serem
autuadas pelo Fisco, como pretende a i. Sra. Fiscal;
mesmo que se aplique o prazo estabelecido no artigo 173,
inciso I, do CTN, ainda assim ocorreu a decadência.
Veja-se: considerando que o último mês em que a
irregularidade teria ocorrido foi janeiro de 2011 (embora
a alteração contratual seja datada 27/11/2010), o Fisco já
poderia proceder o lançamento a partir de fevereiro de
2011;
v) contando o prazo de 05 anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte
ao que o lançamento poderia ter sido efetuado, teríamos
que o marco inicial seria 01/01/2012, somando-se 05
anos, teríamos 01/01/2017. A fiscalização iniciou em
17/02/2017. Decaído, pois, o direito do Fisco de proceder
à autuação em razão de dita irregularidade;
vi) sobre o excesso de despesas em relação aos ingressos, assenta que as
empresas, em um período de recessão como o que
vivenciamos neste momento, sofrem a debilitante
experiência de registrar resultados negativos, não
conseguindo faturar o suficiente para, sequer, pagar os
custos e despesas de suas atividades;
vii) que este fato não pode, por si só, ser motivo de punição da contribuinte,
com sua exclusão do Simples Nacional e a consequente e
injusta imposição do recolhimento majorado de tributos,
de forma retroativa, o que contribui, ainda mais, para o
agravamento de seu quadro de insolvência;
viii) assim, tendo em vista que a hipótese prevista no citado artigo 29, inciso
IX, da Lei Complementar no 123/2006, seria uma mera
presunção,
um
mero
indício
a
ser
cabalmente
comprovado pela fiscalização e que a fiscalização
descreveu em seu relatório uma situação não de omissão,
Fl. 391
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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mas de insolvência da empresa, a exclusão do Simples
Nacional sofrida pela Recorrente representaria ato
arbitrário da Administração, a ser revogado o quanto
antes, de modo a não prejudicar, ainda mais, a
contribuinte e todos os empregados que dela dependem;
ix) o fato de não ter havido demonstração cabal, por parte das autoridades
fiscalizadoras, da omissão de receitas, põe em cheque a
própria
legitimidade
do
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO que comunicou a exclusão da Recorrente
do Simples Nacional. Isso porque é do entendimento do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)
que o enquadramento do contribuinte em quaisquer das
hipóteses de exclusão prevista na legislação aplicável ao
Simples Nacional deve ser robustamente suportado por
provas;
x) desse modo, conclui, ainda que se considere a questão relativa ao déficit
empresarial, no sentido de que a despesa supera a receita
em 20%, não deve prevalecer a exclusão, uma vez que a
omissão de receita não fora comprovada. O prejuízo
operacional não pode ser motivo para se estabelecer tão
pesada pena à empresa Recorrente.
No fim, pede provimento para o RV.
É o relatório do essencial, em apertada síntese.

Fl. 392
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em
13/12/2018 – fls. 345, protocolização da peça recursal de 2a Instância em 09/01/2009 – fls. 346),
a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 301/315), e os demais
pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço.
De plano, é consabido que o SIMPLES NACIONAL é regime que, além de
trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não deriva de imposição legal, mas de opção
da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir, deve se submeter a todas as regras impostas,
dentre estas, i) não ter em seu quadro societário, sócio que seja administrador de outra
pessoa jurídica e que a receita bruta global, no ano-calendário respectivo, não ultrapasse o
limite legal fixado pela legislação; e, ii) suas despesas pagas não podem superar em 20% o
volume de ingressos.
Significa dizer que, ao estabelecer tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido quanto ao recolhimento de diversos impostos e contribuições, o diploma legal que
instituiu o SIMPLES NACIONAL previu condições especiais para o ingresso e permanência no
novel regime e, dentre elas, como dito, para o item “i”, aquelas estampadas no seu art. 3o, inciso
II, caput, e § 4o, inciso V; para o tópico “ii”, as fixadas no artigo 29, inciso IX, dispositivos com
redação vigente à época dos fatos, verbis:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade
empresária, a sociedade simples, a empresa individual de
responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966
da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
(...)
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-
calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três
milhões e seiscentos mil reais).
(...)
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o
art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa
jurídica:
(...)
Fl. 393
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
------------x-----------
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...)
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das
despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de
ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de
atividade;
Pois bem, no caso concreto, a Autoridade Tributária da DRF/BELO
HORIZONTE/MG emitiu o Ato Declaratório Executivo no 40, de 15 de junho de 2018 (fls. 269),
mediante o qual a recorrente foi excluída do regime do SIMPLES NACIONAL pela ocorrência
das duas infrações listadas acima, a saber:
a) ter sócio que é administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com
fins lucrativos tendo a receita bruta global ultrapassado o limite de que trata
o inciso II do artigo 3o da Lei Complementar 123, de 2006; e,
b) ter sido constatado que, no ano calendário de 2013 (a partir de
janeiro/2013), o valor das despesas pagas superou em 20% (vinte por
cento) o valor dos ingressos de recursos.
Contra essa imputação, rebelou-se a recorrente, expondo os argumentos
trazidos no relatório.
Passo à analise de ambas as situações apontadas pelo Fisco como motivo da
exclusão da recorrente do regime beneficiado.
A)
PARTICIPAÇÃO
DE
SÓCIO
EM
OUTRA
SOCIEDADE
COMO
ADMINISTRADOR – SOMA DA RECEITA BRUTA SUPERIOR AO LIMITE
Em longo arrazoado (fls. 2/16) e documentos acostados (fls. 17/104), o Fisco
apontou que Carlos Eduardo de Souza Carneiro, além de ser sócio da recorrente, também era
administrador
da
empresa
ORGANIZAÇÕES
MANGABEIRA
LTDA,
CNPJ
04.004.986/0001-29 e que a soma da receita bruta de ambas superava o limite legal fixado para o
período – R$ 3.600.000,00.
Em contraponto, a defesa da contribuinte sustenta em epítome que, no período
fiscalizado (janeiro de 2013 a dezembro de 2015), o sócio Carlos Eduardo Souza Carneiro
detinha somente 10% do capital social da empresa ORGANIZAÇÕES MANGABEIRA
LTDA.; que a suposta irregularidade foi fulminada pela decadência, nos termos do artigo 150,
inciso IV, do Código Tributário Nacional (CTN) e que, conforme alteração contratual
protocolada na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 01/02/2011, o Sr. Carlos
Eduardo Souza Carneiro cedeu parte das suas cotas para a Sra. Nina Lucia de Souza Carneiro,
permanecendo, apenas, com 10% do capital social desta sociedade.
Fl. 394
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

Pois bem, compulsando os autos, tem-se o seguinte rol documental e
probatório:
I) Sobre a participação de Carlos Eduardo como sócio e administrador da recorrente, veja-
se a 1a Alteração Contratual (fls. 32/35), que engloba o período sob análise:

E na sequência, a 2a Alteração Contratual (fls. 45/46 e 49):

Fl. 395
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

Já acercada participação de Carlos Eduardo de Souza Carneiro como sócio
administrador
da
empresa
ORGANIZAÇÕES
MANGABEIRA
LTDA,
CNPJ
04.004.986/0001-29, confira-se a 6a Alteração Contratual (fls. 77/80), que engloba o período sob
análise:

Fl. 396
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

E na sequência, as demais alterações contratuais que se referem ao período – 7a
e 8a Alterações Contratuais (fls. 82/83/85 e 88/91):

------------x------------
Fl. 397
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

II) Sobre as Receitas Brutas da recorrente e das Organizações Mangabeira Ltda. e o excesso
apurado no período sob análise:
II.1) Receita Bruta da recorrente (fls. 94):
Fl. 398
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

II.2) Receita Bruta da PJ Organizações Mangabeira Ltda. (fls. 103):

II.3) Resumo (II.1 + II.2 - fls. 8):

Então, inquestionavelmente, no período objeto dos fatos, o quadro estampado e
comprovado documentalmente foi o seguinte:
1.
Carlos Eduardo de Souza Carneiro era sócio e administrador da recorrente, Carneiro &
Carneiro Alimentos Eireli.
2.
Concomitantemente, era igualmente sócio e administrador da pessoa jurídica
Organizações Mangabeira Ltda.
3.
O faturamento somado de ambas as empresas (também fato incontroverso nos autos),
atingiu montante muito além do limite fixado (R$ 10, 9 milhões para R$ 3,6 milhões), ou
seja, mais de 3 vezes acima do permitido.
Fl. 399
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Nesse contexto, induvidosamente, a acusação fiscal se consolidou e a exclusão
da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL foi ato irretocável.
De se esclarecer que, ao revés do entendimento da defesa, a exclusão não foi
pelo fato de Carlos Eduardo de Souza Carneiro deter mais ou menos de 10% de participação nas
empresas Carneiro & Carneiro Alimentos Eireli e Organizações Mangabeira Ltda., mas, ser
ADMINISTRADOR de ambas, o que restou sobejamente comprovado pelos Instrumentos
Contratuais acima reproduzidos.
Com isso, a exclusão subsumiu-se artigo 3o, II, caput, § 4o, V, da LC no
123/2006 e não ao inciso IV do mesmo dispositivo, como entendeu a recorrente.
Exatamente o que se exteriorizou nos autos.
Reveja-se a norma infringida:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade
empresária, a sociedade simples, a empresa individual de
responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966
da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
(...)
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-
calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três
milhões e seiscentos mil reais).
(...)
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o
art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa
jurídica:
(...)
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
Linha de acordo com a pacificada jurisprudência no CARF:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SÓCIO ADMINISTRADOR EM OUTRA EMPRESA. EXCESSO
DE RECEITA
É de ser mantida a exclusão do Simples Nacional de empresa cujos
sócios participavam da administração de outra empresa e cuja
Fl. 400
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

receita bruta global ultrapassou o limite legal. (Ac. 1301-005.041 –
sessão de 21/01/2021 – Rel. Lizandro Rodrigues de Souza)
E igualmente nesta 2a Turma 4a Câmara 1a Seção, conforme Acórdão 1402-
005.053 – sessão de 15/10/2020 – Rel. Luciano Bernart:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. SÓCIO ADMINISTRADOR
DE SOCIEDADE COM FINS LUCRATIVOS. RECEITA BRUTA
GLOBAL SUPERIOR AO LIMITE. POSSIBILIDADE DE
EXCLUSÃO.
Constatada a situação prevista no art. 3, § 4°, inciso V da LC
123/06, então deve haver a exclusão do contribuinte do Simples
Nacional.
Pelo exposto, nesse tópico, nego provimento ao recurso voluntário.
Passo à apreciação do segundo motivo da exclusão da recorrente do regime do
SIMPLES NACIONAL, realizada pela DRF/Belo Horizonte.
B)
DESPESAS PAGAS SUPERIOR EM 20% AO INGRESSO DE RECURSOS
Segundo a Representação Administrativa (fls. 12) que embasou o ADE, “a
fiscalização consultou o Livro Razão conta 4.1.1.01.001 – Descrição VENDAS DE PRODUTOS E
MERCADORIAS e confrontou os valores escriturados mensalmente com os valores da receita bruta
declarada e constante do extrato do Simples Nacional cujos dados foram informados no Programa
Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional. (...) ato continuo, confrontou o valor de
ingresso de recursos com o valor das despesas pagas no mesmo período e constatou que os valores das
despesas com pessoal pagas a partir de janeiro/2013 superam em 20% (vinte por cento) o valor do
ingresso de recursos (receita bruta com vendas) no mesmo período”.
Em contraparte deduz a recorrente tratar-se de dispositivo normativo de “mera
presunção, no sentido de que o contribuinte, por apresentar um resultado contábil negativo, poderia
estar omitindo receitas e, portanto, sonegando tributos” (RV – fls. 359) e que “resultado negativo não
pode ensejar, por si só, a constatação da existência ou não de uma fraude, como pretende a fiscalização.
Haveria de se demonstrar a real intenção, por parte do contribuinte, de prejudicar dolosamente os
cofres públicos e isto não restou comprovado pela fiscalização” (ibidem – fls. 363).
Certamente milita em erro a recorrente.
Não se está diante de preceito normativo que visa apurar se a fiscalizada
omitiu receitas (embora até pudesse ser um indicativo para esse caminho), mas, sim, de norma
impositiva que deve ser cumprida pelos que pretenderem aderir ou permanecer no regime do
SIMPLES NACIONAL, ou seja, as despesas pagas não podem suplantar em 20% os ingressos.
Em outro dizer, se os ingressos no período forem 100, as despesas pagas
não poderão ser superiores a 120.
Caberia a pergunta: por que esse percentual? Simplesmente porque o legislador
assim o definiu. Foi fixado em 20%, mas poderia ser 10% ou 30%. Como foi trazido em Lei
votada no Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, enquanto não
Fl. 401
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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expungida do mundo jurídico, será de observância obrigatória às empresas subordinadas ou que
querem se subordinar ao regime simplificado.
Então, comprovado o excesso, a atração e aplicação do artigo 29, X, § 1o, da
LC no 123/2006 é irrepreensível:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...)
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das
despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de
ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de
atividade;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste
artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que
incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e
favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
Concretamente, apontou o Fisco seguinte estampa (fls. 13), levando em conta
tão somente os recolhimentos de contribuições previdenciárias feitos pela recorrente na GFIP:

2013:

Fl. 402
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

2014:

2015:

Destaques:
1.
Os valores são incontroversos, informados pela recorrente e extraídos dos sistemas da
RFB e do SIMPLES NACIONAL (fls. 94/102).
2.
Adicionalmente, foram confrontados com os lançamentos do Livro Razão da contribuinte
(fls. 107/263).
3.
Nos cinco primeiros meses de 2013, não há sequer registro de receitas, ou seja, a relação
percentual entre estas e as despesas vai ao infinito. Veja-se novamente:

Então, indubitável que a recorrente, exceto nos meses 06/2013 e 06/2015, em
TODOS os demais períodos (de janeiro/2013 a dezembro/2015), apresentou despesas que
suplantaram (muitas vezes estratosfericamente) o limite de 20% imposto pelo artigo 29, IX, da
LC no 123, de 2006, impondo sua exclusão do SIMPLES NACIONAL “a partir do próprio mês
Fl. 403
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar
pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes” (§ 1o, in fine, do artigo 29, da LC no 123/2006).
Tendo sido constatado o evento infracional no mês de janeiro/2013, a partir daí
se consuma a exclusão do regime, como corretamente previsto no ADE.
É como se vê na jurisprudência torrencial do CARF:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO
A comprovação de que durante o ano-calendário o valor das
despesas pagas superou em vinte por cento o valor de ingressos de
recursos no mesmo período, enseja a exclusão do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), com efeitos a partir do mês em que verificada essa
condição (art. 29, IX e § 1o, da Lei Complementar no 123, de 2006)
(Ac. 1301-004.716 – sessão de 11/08/2020 – Rel. Lizandro
Rodrigues de Sousa)
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
EXCLUSÃO. VALOR DAS DESPESAS SUPERA EM 20%
INGRESSOS.
Não pode recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte cujo valor
das despesas pagas durante o ano-calendário supere em 20% (vinte
por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
excluído o ano de início de atividade. A exclusão produzirá efeitos a
partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos
próximos 3 (três) anos-calendário seguintes. (Ac. 1001-002.003 –
sessão de 06/08/2020 – Rel. Sérgio Abelson)
SIMPLES. EXCLUSÃO. EXCESSO DE DESPESA. PEDIDO DE
EXCLUSÃO A PARTIR DA CIÊNCIA DO ADE. FALTA DE
PREVISÃO LEGAL. INDEFERIMENTO.
A situação fática relatada pela Autoridade Administrativa subsume-
se à situação hipotética prevista no inciso IX do art. 29 da Lei
Complementar 123/2006, com efeitos a partir do mês em que
constatada a situação de exclusão, conforme o § 1o do mesmo
dispositivo. Portanto resta prejudicado o pedido da contribuinte de
exclusão a partir da ciência da exclusão, por falta de previsão legal.
(Ac. 1003-001.747 – sessão de 09/07/2020 – Rel. Wilson Kazumi
Nakayama)
Desse modo, a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL é
medida que se impõe, pelo que chancelo o trabalho fiscal e a decisão recorrida.
CONCLUSÃO
Fl. 404
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.441 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.722837/2018-47

Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário,
mantendo os efeitos do Ato Declaratório Executivo no 40, de 15 de junho de 2018 (fls. 269) da
DRF/BELO HORIZONTE/MG que, nos termos do artigo 2o do referido ADE, excluiu a
recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL a partir de 1o de janeiro de 2013.

É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 405
DF CARF MF
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