Tribunal: CARF
Processo: 12585.720126/2012-00
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12585.720126/2012-00
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-011.396 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
28 de julho de 2021
Recorrente
VS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CRÉDITO UTILIZADO CEDIDO ANTES DA
TRANSMISSÃO DO PER.
O direito creditório pleiteado, na data de transmissão do PER, já não mais
pertencia à requerente, mas sim à empresa sucessora.
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO DE CINCO ANOS PARA
HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DA COMPENSAÇÃO INEXISTÊNCIA.
A fiscalização se manifestou, via Despacho Decisório plenamente válido e
afasta qualquer possibilidade de inércia da administração quanto à análise da
compensação no interregno de 5(cinco) anos de que trata o texto legal.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos
termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-
lhes aplicado o decidido no Acórdão no 3302-011.395, de 28 de julho de 2021, prolatado no
julgamento do processo 12585.720129/2012-35, paradigma ao qual o presente processo foi
vinculado.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Vinicius Guimaraes,
Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael
Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12585.720126/2012-00
Fl. 191
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12585.720126/2012-00

Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no
acórdão paradigma.
Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira
instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma
do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de
Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito R$
93.267,36, relativo ao PIS não-cumulativa-mercado interno referente ao primeiro trimestre de
2005.
Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos
da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua
ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (a) somente será
considerada tacitamente homologada a declaração de compensação que não seja objeto de
despacho decisório proferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, com ciência ao contribuinte no prazo de cinco anos, contado da data do protocolo da
entrega da declaração, independentemente da procedência e do montante do crédito.
Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário,
alegando:
Da desconsideração da operação de cisão parcial e da legitimidade para a entrega
dos pedidos de ressarcimento;
Da homologação tácita das compensações realizadas pela recorrente.
- DO PEDIDO
Face ao exposto, requer a Recorrente que seja julgado procedente o presente
recurso, determinando, por conseguinte, a homologação das compensações tributárias realizadas,
pelas razões acima expostas, em especial em decorrência da homologação tácita das mesmas.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso.
É o relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
- Da admissibilidade.
Fl. 192
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12585.720126/2012-00

Por conter matéria desta E. Turma da 3a Seção do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário
interposto pelo contribuinte.
O contribuinte foi intimado do Acórdão, via Aviso de Recebimento, em 16 de junho de
2020, às e-folhas 172.
O contribuinte ingressou com Recurso Voluntário, em 17 de julho de 2020, e-folhas
171.
O Recurso Voluntário é tempestivo.

Da Controvérsia.

Da desconsideração da operação de cisão parcial e da legitimidade para a entrega
dos pedidos de ressarcimento;

Da homologação tácita das compensações realizadas pela recorrente.
Passa-se à análise.
PRELIMINAR
- Da homologação tácita das compensações realizadas pela recorrente.
Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as
razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50,
§ 1o da Lei 9.784 e artigo 57, § 3o do RICARF, a partir das folhas 07 daquele
documento:
O contribuinte alega ainda que as declarações de compensação foram entregues
há mais de 5(cinco) anos, ou seja, em 31/10/2008, e os créditos tributários nela
compensados estariam extintos, pois foi cientificado do despacho decisório em
20/08/2014.
Como mencionado anteriormente, a presente manifestação de inconformidade
contesta
a
não
homologação
das
declarações
de
compensação
n°s
20923.27329.311008.1.7.10-0854
e
10161.82689.311008.1.7.10-4455,
vinculadas ao pedido de ressarcimento n° 39912.88167.240406.1.1.10-9465.
De pronto, é míster esclarecer que a Contribuinte comete um equívoco quanto à
data em que foi notificada do Despacho Decisório. A ciência se deu em
05/06/2012, e não em 20/08/2014, como quer fazer crer a Manifestante. O
assunto será detalhado nos tópicos seguintes.
Cientificada em 05/06/2012 - Termo de Ciência por decurso de prazo - fl. 14 do
despacho decisório que não homologou as declarações acima citadas, o
contribuinte impetrou mandado de segurança mediante a 13a Vara Federal de São
Paulo (001353786.2014.4.03.6100), pleiteando a anulação da intimação quanto
ao resultado do julgamento do presente processo, sendo concedida a segurança
(mantida pelo TRF 3a RF com baixa definitiva em 19/03/2015), nos seguintes
termos: ...
DECISÃO
Fl. 193
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12585.720126/2012-00

Cuida-se de remessa oficial, em mandado de segurança com pedido de liminar,
que concedeu a segurança pleiteada, para anular as intimações recebidas nos
autos
dos
processos
administrativos
n°s.
12585.720124/2012-11,
12585.720125/2012-57, 12585.720126/2012-00, 12585.720127/2012-46,
12585.720128/2012-91 e 12585.720129/2012-35, devendo a impetrante ser
novamente intimada, desta feita observando-se a sua ciência quanto ao inteiro
teor dos despachos decisórios de indeferimento dos pedidos eletrônicos de
ressarcimento
n°s.
23228.81080.240406.1.1.11-7300,
01129.38680.240406.1.1.11-1817, 00185.21074.240406.1.1.10-0718,
16113.87390.240406.1.1.10-0893, 19791.16569.240406.1.1.10-8000 e
39912.88167.240406.1.1.10-9165 entregues pela empresa sucedida Saga
Agroindustrial Ltda, reabrindo-se à impetrante o prazo para a apresentação de
sua manifestação de inconformidade na via administrativa."
Neste aspecto torna-se imperativo trazer à colação os pressupostos legais que
regem os procedimentos da compensação dos tributos e contribuições
administrados pela Secretaria Receita Federal do Brasil.
O art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, atualizado pelas alterações posteriores à sua
edição, consigna:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito
em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da
Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei n° 10.637, de 2002)
§ 1- A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo
sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos
créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Incluído pela Lei n°
10.637, de 2002)
§ 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito
tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.(Incluídopela
Lei n° 10.637, de 2002) ...
§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo
será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de
compensação. (Redação dada pela Lei n° 10.833, de 2003)
6° A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento
hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados.
(Incluído pela Lei n° 10.833, de 2003)
§ 7° Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá
cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias,
contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos
indevidamente compensados.(Incluído pela Lei n° 10.833, de 2003)
§ 8° Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7°, o débito será
encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em
Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9°. (Incluído pela Lei n°
10.833, de 2003)
Fl. 194
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12585.720126/2012-00

§ 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar
manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação.
(Incluído pela Lei n° 10.833, de 2003)
...
§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10
obedecerão ao rito processual do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e
enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de
outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da
compensação. (Incluído pela Lei n° 10.833, de 2003) ...
Com efeito, o artigo 74, § 5° da Lei n° 9.430, de 1996, ao dispor que o prazo
para a homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de
5(cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, tem
como objetivo basilar impedir a inércia da administração tributária quanto ao
exame do pleito postulado pelo contribuinte.
A toda evidência, quando a Delegacia da Receita Federal analisa a Dcomp e não
homologa a compensação feita, seja a que título for, não há mais o que se falar
em prazo decadencial. O "pedido inicial" do procedimento da PER/Dcomp é o
pedido de reconhecimento de um crédito num valor certo com a concomitante
compensação com um débito do contribuinte com a Fazenda. Nesse momento o
débito (ou o crédito tributário) está extinto sob condição resolutória. Se a DRF
não homologa a compensação pelo pedido da restituição já ter prescrito, por
exemplo, o despacho é líquido: ele não homologa o valor total apresentado. O
crédito não está mais extinto: ele passa, nesse momento, a ser exigível.
A competência para deferir restituição, ressarcimento e reembolso, e para
homologar compensação, é apenas das DRF e congêneres. Por mais que os
órgãos julgadores decidam a controvérsia objeto do PAF envolvendo a não
homologação de maneira contrária ao entendimento da DRF, eles não
homologam a Dcomp, mas simplesmente declaram que aquele motivo que
ensejou a sua não homologação não procede.
Nesse prisma não há que se falar em prazo decadencial para não homologar as
declarações de compensação, pois a não homologação já ocorrera com o
despacho decisório da DERAT-São Paulo acostado às fls.10/11, com ciência ao
interessado em 05/06/2012 - Termo de Ciência por decurso de prazo - fl. 14.
Frise-se que a sentença proferida no mandado de segurança supramencionado em
momento algum refere-se a qualquer nulidade no despacho decisório proferido
pela autoridade competente. Aliás, por ter sido validamente cientificado ao
contribuinte o mesmo postulou ao Poder Judiciário outros elementos que
pudessem consubstanciar e robustecer sua manifestação.
A sentença do mandamus é específica para que os novos elementos levados ao
conhecimento do sujeito passivo possibilitem uma nova manifestação de
inconformidade espancando de toda forma um possível cerceamento ao direito
de defesa do interessado.
Em momento algum na ação judicial é cogitada a hipótese de homologação tácita
das declarações de compensação. O despacho decisório é plenamente válido e
afasta qualquer possibilidade de inércia da administração quanto à análise da
compensação no interregno de 5(cinco) anos de que trata o texto legal.
Em situação semelhante, ou seja, quando há um despacho decisório plenamente
válido, podemos buscar subsídios no Parecer Normativo Cosit/RFB n° 02, de 23
de agosto de 2016, conforme os tópicos abaixo transcritos:
Fl. 195
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12585.720126/2012-00

"12.3. Quando o órgão julgador, seja a DRJ, seja o CARF, decide
favoravelmente ao contribuinte, ele não homologa a Dcomp, mas simplesmente
decide de maneira definitiva aquela controvérsia específica que foi ao seu
julgamento, qual seja, a questão prejudicial. ...
13. A competência para deferir restituição, ressarcimento e reembolso, e para
homologar compensação, é apenas das DRF e congêneres. Por mais que os
órgãos julgadores decidam a controvérsia objeto do PAF envolvendo a não
homologação de maneira contrária ao entendimento da DRF, eles não
homologam a Dcomp, mas simplesmente declaram que aquele motivo que
ensejou a sua não homologação não procede.
13.1. É por isso que não há o que se falar em prazo decadencial para não
homologar, pois a não homologação já ocorrera com o primeiro despacho
decisório da DRF. Mesmo que o órgão julgador tenha considerado improcedente
o seu motivo, o despacho decisório que não homologou o valor total continua
vigente até nova análise da DRF.
13.2. Quando a DRF assim procede, e faz um despacho considerando que os
cálculos apresentados pelo contribuinte estão equivocados, ela mantém a não
homologação de parte do pedido. Não existe uma nova homologação, uma vez
que a vinculação se dá pelo valor (o pedido inicial era certo e determinado).
14. O prazo decadencial para não homologar a compensação serve para dar
segurança jurídica mediante a sua imutabilidade contra a desídia da Fazenda
Pública. No exemplo aqui tratado, o procedimento para análise já se iniciou
quando não homologou no primeiro momento. Mesmo que o motivo para tal não
se mantenha perante os órgãos julgadores, ela passou nesse segundo momento a
verificar outras questões de mérito (inclusive existência efetiva daquele crédito
pleiteado e no valor informado pelo sujeito passivo) pela impossibilidade lógica
de ter feito no primeiro momento. Como já foi visto, a vinculação do
PER/Dcomp se dá pelo valor do crédito requerido pelo contribuinte; no primeiro
despacho, no exemplo da decadência para requerer a restituição, a não
homologação se deu pelo total do crédito pleiteado."
Em suma, o indeferimento do presente despacho decisório é passível de recurso
sob o rito do Decreto n° 70.235/1972, não tendo que se falar em decurso do
prazo de que trata o § 5° do artigo 74 da Lei n° 9.430/1996.
Repisa-se:
A transmissão do PER/DCOMP data de 30/01/2009 (e-folhas 05).
A fiscalização se manifestou, via Despacho Decisório (e-folhas 10/11), plenamente
válido.
Foi dada ciência, ao Contribuinte, dos Despacho Decisório, em 29/09/2012, por decurso
de prazo de 15 dias a contar da disponibilização destes documentos através da Caixa
Postal, Modulo e-CAC do Site da Receita Federal (e-folhas 18).
Afastada qualquer possibilidade de inércia da administração quanto à análise da
compensação no interregno de 5(cinco) anos de que trata o texto legal.
Portanto, improcede a alegação.
NO MÉRITO
Fl. 196
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12585.720126/2012-00

- Da desconsideração da operação de cisão parcial e da legitimidade para a entrega
dos pedidos de ressarcimento.
Trata o presente processo administrativo da análise das declarações de compensação
20923.27329.311008.1.7.10-0854 e 10161.82689.311008.1.7.10-4455, vinculadas ao
suposto direito creditório requerido no Pedido Eletrônico de Ressarcimento (“PER”)
39912.88167.240406.1.1.10-9465.
O PER 39912.88167.240406.1.1.10-9465 foi indeferido nos autos do processo de
reconhecimento
de
direito
creditório
n°
19718.720363/2011-73
(fls.
9).
Consequentemente as declarações de compensação 20923.27329.311008.1.7.10-0854 e
10161.82689.311008.1.7.10-4455 não devem ser homologadas.
Sobre o tema - compensação de tributo pela sucedida em caso de cisão parcial - há
acórdão desta 2a Turma Ordinária, da 3a Câmara, da 3a Seção de Julgamento do CARF
(n° 3302-002.838, de 28/01/2015), com lição do conselheiro Paulo Guilherme
Déroulède, em declaração de voto, que vale a pena trazer a baila, porquanto as
características daquela lide eram muito similares ao caso sub analisis. Esclarece-se, por
oportuno, que esse mesmo fragmento compôs o Acórdão de Recurso Voluntário n°
3302-007.568, de 24 de setembro de 2019:

(...) A lide cinge-se, precisamente, na possibilidade ou não de a cisão parcial
superar a restrição legal do art. 74 da Lei n° 9.430/96 e dos atos normativos
infralegais relativos ao impedimento de compensar débitos próprios com créditos
de terceiros.
No despacho decisório de indeferimento, entendeu-se que a ação judicial
beneficiava a sociedade cindida, que continua com personalidade jurídica
própria, distinta da recorrente (requerente da compensação), uma vez que não
houve incorporação e, consequentemente, extinção da pessoa jurídica que cedera
os ativos. Portanto, a compensação fora realizada com créditos de terceiros,
vedada pelo art. 74 da Lei n° 9.430/96.
A decisão de primeira instância manteve o indeferimento, fazendo a distinção
entre as reorganizações societárias mediante incorporação ou cisão total, nas
quais as sucedidas são extintas e, portanto, a transferência de indébitos
tributários é possível. Porém, tal não ocorre na cisão parcial, pois a sociedade
cindida continua a existir, sendo a pessoa jurídica legítima a pleitear a repetição
do indébito à Administração Tributária.
A cisão parcial é forma de reorganização societária, com requisitos e efeitos
previstos em lei, nos termos do artigo 229 da Lei n° 6.404/76:
"Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu
patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já
existentes, extinguindose a companhia cindida, se houver versão de todo o seu
patrimônio, ou dividindose o seu capital, se parcial a versão.
§ 1o Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela
do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações
relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que
absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na
proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não
relacionados.
§ 2o Na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a
operação será deliberada pela assembléia-geral da companhia à vista de
Fl. 197
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12585.720126/2012-00

justificação que incluirá as informações de que tratam os números do artigo
224; a assembléia, se a aprovar, nomeará os peritos que avaliarão a parcela do
patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembléia de constituição da
nova companhia.
§ 3° A cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente
obedecerá às disposições sobre incorporação (artigo 227).
§ 4o Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos
administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu
patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação; na
cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores
da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio.
§ 5° As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida
serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das
que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos
os titulares, inclusive das ações sem direito a voto. (Redação dada pela Lei n°
9.457, de 1997)'"
De acordo com o §1°, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da cindida
a sucede em direitos e obrigações relacionadas no ato da cisão, o que torna a
sucessora legítima titular de tais direitos. Este entendimento é refletido em
acórdãos deste conselho, a exemplo dos acórdãos transcritos abaixo e pela
relatora.
Acórdão n° 1801-001.238:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2001
CISÃO PARCIAL SEGUIDA DE INCORPORAÇÃO. CRÉDITOS FISCAIS.
APROVEITAMENTO. COMPENSAÇÃO.
Os créditos fiscais, nos casos de cisão parcial seguida de incorporação,
absorvidos pela empresa incorporadora podem ser por ela aproveitados para
compensação, descabendo cogitar de cessão de créditos ou de compensação
com créditos de terceiros.
Acórdão n° 1301-00725:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2000,
2001 CISÃO PARCIAL SEGUIDA DE INCORPORAÇÃO. CRÉDITOS FISCAIS.
APROVEITAMENTO. COMPENSAÇÃO.
Os créditos fiscais, nos casos de cisão parcial seguida de incorporação,
absorvidos pela empresa incorporadora podem ser por ela aproveitados para
compensação, descabendo cogitar de cessão de créditos ou de compensação
com créditos de terceiros. A verificação quanto à liquidez e certeza dos créditos
trazidos à compensação deve ser procedida pela Autoridade Administrativa
competente.
Frise-se que este também foi o posicionamento da Coordenação Geral de
Tributação - Cosit da Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta Cosit n°
3/2011, cujo excerto transcreve-se:
Em face da proposta de solução da consulta interna, mister se faz examinar as
disposições do art. 229, § 1°, da Lei n°6.404, de 1976, verbis:
[...] 11. Verifica-se que nos termos da legislação societária transcrita, a
sucessão da parte da empresa cindida pode ocorrer em face de obrigações e de
Fl. 198
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12585.720126/2012-00

direitos, estes podendo representar créditos tributários. Neste caso, o ato da
cisão é o documento competente que formaliza a versão do elemento patrimonial
do ativo da cindida para o ativo da sucessora.
Conforme bem descreve a lei societária, a sucessão não ocorre somente nos
casos de incorporação, cisão total ou fusão, em que a sucedida é extinta, mas
também nos casos de cisão parcial, em que a sucedida continua existindo
juridicamente embora parte de seu patrimônio, direitos e obrigações são
transferidos a outra empresa no papel de sucessora.
Em situação de cisão parcial, havendo a transferência de direito creditório à
sucessora, relacionado no ato de cisão parcial não há que se falar mais em
crédito de terceiro, mas crédito próprio da sucessora. Assim sendo, a sucessora
pode procede a compensação do crédito próprio, obtido por sucessão, em
operação de cisão parcial.
Cumpre esclarecer que a vedação contida na legislação tributária à extinção de
crédito tributário, mediante compensação com crédito de terceiros, não
corresponde às situações de sucessão de elementos patrimoniais, prevista na
legislação comercial, nas hipóteses de incorporação, fusão e cisão, como forma
válida de transferência de titularidade dos créditos decorrentes de indébitos
tributários. A lei tributária não admite a compensação de crédito de terceiros,
obtidos por modalidade de transferência de titularidade, totalmente distinta da
sucessão, tal como a cessão de créditos.
Ressalte-se ainda que conferir o mesmo tratamento à cisão parcial e à cessão de
crédito é ignorar completamente as relevantes diferenças entre tais operações: a
cisão parcial é uma operação societária a se realizar necessariamente entre
pessoas jurídicas, constituídas na forma de sociedades, e implica versão de
acervo patrimonial a ensejar o aumento de capital em outra sociedade, em favor
dos sócios ou acionistas cuja participação societária foi reduzida na sociedade
cindida; a cessão de crédito é uma operação entre pessoas, físicas ou jurídicas,
e envolve a total transferência de titularidade de direito de crédito determinado.
Assinale-se nos termos do art. 223, § 2o, da Lei n° 6.404, de 1976, na
incorporação, fusão e cisão, as transferências dos elementos patrimoniais se
fazem entre as sociedades incorporadas, fusionadas e cindidas e as que
receberem os seus acervos líquidos. Tal operação não pode ser realizada sem
que os sócios ou acionistas das incorporadas, fusionadas ou cindidas recebam
as ações que lhe couberem nas sociedades que receberem os patrimônios
vertidos.
Logo, se o acervo patrimonial foi transferido para uma outra sociedade, sem
que nesta os sócios ou acionistas da cindida passem a participar de seu capital
social, resta patente que não houve cisão, mas apenas alienação do patrimônio
vertido.
De fato, como ressalva a consulente, quando puder ser descaracterizada a
operação de cisão parcial, por não implicar transferência de acervo
patrimonial, mas apenas de elementos patrimoniais específicos, ou não existir o
propósito negocial para a reorganização societária, configurada estará a
simulação, devendo ser negados os efeitos inerentes às operações de cisão
parcial, principalmente o que diz respeito à sucessão de titularidade de créditos
fiscais, para fins de compensação tributária.
Por fim, não é demais ponderar que indeferir o direito creditório da sucessora,
por cisão parcial, sob o argumento de não se admitir a compensação de crédito
de terceiros, gera outros problemas no mundo jurídico, uma vez que tal
entendimento induz à completa ineficácia do ato de cisão parcial no que diz
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respeito aos créditos decorrentes de indébito tributário, pois, ainda que
regularmente formalizada a operação de cisão parcial, e discriminados os
créditos fiscais vertidos, a sucessora não poderá requerer a sua restituição ou
utilizá-lo em compensações.
.] 22. Por conseguinte, verifica-se que não há objeção na lei tributária para que
a sucessora obtenha a restituição de indébito de crédito tributário que lhe fora
transferido em processo de cisão parcial ou a compensação com débitos para
com a Fazenda Nacional. Cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil em
procedimento internos averiguar se houve a sucessão empresarial com a
transferência de créditos tributários sujeitos à repetição ou compensação.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, proponho a solução da presente consulta interna no sentido
de que a cisão parcial é uma hipótese legal de sucessão dos direitos previstos
nos atos de formalização societária, entre os quais se incluem os créditos
decorrentes de indébitos tributários, que passam a ter natureza de créditos
próprios da sucessora e de tal modo válidos para a solicitação de restituição e
compensação com débitos desta para com a Fazenda Nacional.
Por sua vez, a Solução de Consulta Cosit n° 119/2014 enfatiza que o propósito
negociai deve ser perquirido para que seja possível a admissão da utilização dos
indébitos tributários vertidos. Transcrevem-se ementa e excerto:
Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
A operação societária da cisão parcial sem fim econômico deve ser
desconsiderada quando tenha por objetivo o reconhecimento de crédito fiscal de
qualquer espécie para fins de desconto, restituição, ressarcimento ou
compensação, motivo pelo qual será considerado como de terceiro se utilizado
pela cindenda ou por quem incorporá-la posteriormente.
Dispositivos Legais: Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966, art.
170; Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 5o, § 1o; Lei n° 10.833, de
29 de dezembro de 2003, art. 18; Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, art.
17: Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, arts. 73 e 74; IN RFB no 1.300, de
20 de novembro de 2012.
Excerto:
[...] OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS DESCRITAS NA CONSULTA. AUSÊNCIA
DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA.
Retome-se a operação societária proposta, que, no seu principal, é: a consulente
constitui sociedade de propósito específico (SPE); possui parceira comercial
com créditos fiscais acumulados; esta parceira comercial, a quem vende um bem
por intermédio de dívida com o mesmo valor dos referidos créditos, cinde tal
débito e crédito fiscal de valores idênticos (contabilmente, ela continua com o
mesmo patrimônio líquido) à SPE; a SPE é incorporada à consulente.
Utilizando-se os conceitos de Marco Aurélio Greco, trata-se de uma operação
estruturada em seqüência, o que a torna uma operação preocupante que, por si
só, exige cautela. Explica o referido autor acerca de tal tipo de operação:
“Sob esta denominação estão as step transactions, vale dizer, aquelas
sequências de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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deliberação societária ou negocial encadeado com o subseqüente para obter
determinado efeito fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido
se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede. (...)
Na medida em que o conjunto de operações corresponde apenas a uma
pluralidade de meios para atingir um único fim, a verificação das alterações
relevantes deve ser feita não apenas considerando os momentos anterior e
posterior a cada etapa mas, principalmente, os momentos anterior e posterior ao
conjunto de etapas. (...)
Outro elemento importante nestas operações em etapas diz respeito ao tempo
que medeia entre cada uma delas. Vale dizer, quanto tempo deve transcorrer
entre as etapas para que seja possível considerar cada uma delas
separadamente.”
Ainda segundo o mesmo autor, a operação em tela pode também ser
considerada preocupante pelo fato de envolver uso de sociedades
intermediárias, mais especificamente, empresas-veículos (conduit companies),
como é o caso da SPE, “em que uma pessoa jurídica é criada apenas para servir
como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro sem que tenha
efetivamente outra função dentro do contexto” .
Seguindo a lógica do autor, tais situações merecem cautela, mas é na análise do
caso concreto (aqui, o caso proposto pela consulente) que se pode verificar se
há ou não um planejamento tributário com abuso de direito.
Na situação apresentada, entende-se existente o abuso de formas pela existência
de uma operação societária sem fim econômico, cujo objetivo último é a
transferência de créditos fiscais, o que é vedado em lei (operação inicialmente
lícita que tem por fim uma conduta ilícita). A operação está estruturada em
sequência,
podendo
seu
início
e
fim
ser
realizados
praticamente
simultaneamente.
Já há muito vê-se tais operações societárias estruturadas em sequência num
curto espaço de tempo como um meio para obtenção de benefício tributário
ilícito (no presente caso, compra e venda de créditos fiscais). A primeira decisão
acerca desse tipo de planejamento tributário, considerando-o abusivo, foi no
longínquo ano de 1935. Foi decisão da Suprema Corte norte-americana, no caso
Gregory v. Helvering, que pela primeira vez tratou do abuso de direito, como
explicado por Arnaldo Godoy: “A decisão da Suprema Corte norte-americana
no caso Gregory v. Helvering é marco divisório na concepção jurisprudencial
de restrição ao planejamento tributário. Nada obstante reconhecer o direito do
contribuinte de planejar seus negócios, de modo a recolher menos tributos, a
referida decisão impõe limites para o referido planejamento.”
O citado autor fez tradução livre de trechos importantes da decisão que faz
entender o caso, bem como o fundamento para a desconstituição do negócio
para fins tributários, que serão a seguir transcritos:
[...] 12.2. A teoria do abuso do direito, então, consolidou-se.
Uma operação societária estruturada deve ser vista em seu conjunto, a fim de
analisar o seu fim último.
O direito brasileiro não ficou alheio a tal construção. Atualmente, a despeito de
intensos debates que o tema provoca, o Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) tem constantemente decidido pela necessidade de analisar a
substância econômica da operação que enseja impacto tributário, mantendo
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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autuações fiscais que desconsideram a operação para fins tributários. Cita-se
decisão paradigmática nesse sentido:
[...] 13.4. Acolher a operação sob consulta como plausível sob a ótica tributária
seria tornar letra morta a vedação legal para a utilização de créditos de
terceiros. Tal operação, assim, não tem o condão de ensejar reconhecimento de
quaisquer créditos transferidos à sociedade fruto da cisão, o que inclui aquela
que a incorpore. Caso assim proceda, tais créditos devem ser reconhecidos
como de terceiro, sujeitos às cominações legais para tanto, como a multa de
ofício qualificada.
CONCLUSÃO
Com base no exposto, responde-se à consulente que:
A operação societária da cisão parcial sem fim econômico deve ser
desconsiderada quando tenha por objetivo o reconhecimento de crédito fiscal de
qualquer espécie para fins de desconto, restituição, ressarcimento ou
compensação, motivo pelo qual será considerado como de terceiro se utilizado
pela cindenda ou por quem incorporá-la posteriormente.
Observadas as restrições acima, na sucessão por cisão, os créditos provenientes
de pagamento indevido ou a maior de IRPJ e CSLL somente podem ser
aproveitados na proporção do patrimônio líquido cindido.
Na sucessão por cisão, os créditos fiscais apurados pelo sujeito passivo
provenientes da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins em operações de exportação, ou em vendas com suspensão, isenção,
alíquota zero ou não incidência, somente se tornam próprios da cindida se
acompanhadas de transferência de unidade produtiva ou outro estabelecimento
vinculado ao surgimento desse crédito. (...)
Venho aqui trazer a precisa contribuição do Conselheiro Corintho Oliveira Machado no
Acórdão de Recurso Voluntário n° 3302-007.568, de 24 de setembro de 2019:
Nesse diapasão, nota-se que a Administração Tributária tem evoluído seu
pensamento com respeito ao instituto da cisão parcial das pessoas jurídicas,
não sendo suficiente o fato de haver cisão parcial para se denegar, de plano, o
pleito compensatório da pessoa jurídica sucedida. Há que se aprofundar a análise
da cisão, e não havendo abuso de forma na operação (que dê margem a
planejamento tributário) deve ser considerada legítima a cisão parcial, com suas
repercussões no âmbito da sucessão de obrigações e direitos.
Corolário disso, cumpre afastar o óbice específico de inexistência de direito à
compensação de tributo à sucedida por conta simplesmente da existência de
cisão parcial, para que se aprofunde a análise do procedimento compensatório
proposto pela recorrente, inclusive acerca da substância econômica da cisão, nos
moldes da SC Cosit n° 3/2011.
Neste sentido, a decisão do nos autos do processo de reconhecimento de direito
creditório n° 19718.720363/2011-73, que coaduna com o exposto (prova emprestada
do Processo Administrativo Fiscal n° 16692.720001/2011-24, e-folhas 3 a 7):
Quanto ao Pedido de Ressarcimento de créditos da COFINS - Mercado Interno
do primeiro trim./2005, verifica-se que já houve a competente análise dos
créditos desse período, cuja fundamentação consta do Parecer SAORT n°
0756/2007, de 19/12/2007, em anexo às fls. 202 a 209. Nesse citado Parecer
houve o reconhecimento do crédito total no valor de R$ 429.595,13 da COFINS
- Mercado Interno do Io trim./2005 (item 10 do Parecer n° 0756/2007). Tendo em
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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vista que foram compensados débitos no montante de R$ 349.808,73 com tal
crédito, efetivamente há um saldo de crédito no valor de R$ 79.786,40,
exatamente o valor do Pedido de Ressarcimento n° 24654.00939.240406.1.1.11-
9312.
No que tange às declarações de compensação apresentadas pela empresa
SERBOM CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADO LTDA., CNPJ n°
00.651.385/0001-57, foi realizado o Termo de Intimação Fiscal 001/2011 de
24/01/2011, anexa ás folhas 297. Como resposta foram apresentados os
documentos às fls. 299 a 336, à guisa de comprovar o direito da empresa
sucessora, “SERBOM CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADO LTDA.”,
CNPJ n° 00.651.385/0001-57, em utilizar os créditos da empresa parcialmente
cindida, a SAGA AGROINDUSTRIAL LTDA.
Em continuidade à análise, para verificar a origem dos créditos transferidos às
empresas destinatárias, a empresa foi intimada, pelo Termo de Intimação Fiscal
002/2011 de 30/03/2011, anexo às folhas 337. Em resposta a empresa apresentou
a documentação às fls. 337 a 357, na qual apresenta demonstrativo dos créditos
transferidos às sociedades sucessoras, e também os registros contábeis
relacionados à operação.
Analisando a documentação relacionada à operação de cisão parcial que
embasou a transferência dos débitos às empresas SERBOM CENTRO DE
DISTRIBUIÇÃO INTEGRADO LTDA., CNPJ n° 00.651.385/0001-57, e
SERBOM
ARMAZÉNS
GERAIS
FRIGORÍFICOS
LTDA,
CNPJ
n°
01.628.604/0001-40,
verificamos
que
a
documentação
referente
à
transferência consigna a data de 31/03/2006 como a de efetiva realização de
Cisão Parcial (conforme T alteração contratual da SAGA AGROINDUSTRIAL
LTDA., às fls. 313 a 317, e Protocolo de Cisão Parcial de Sociedade, às fls. 322
a 327).
Desta forma, quando da transmissão do Pedido de Ressarcimento - PER - n°
24654.00939.240406.1.1.11-9312, em 24/04/2006, o crédito em questão já havia
sido transferido à SERBOM CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADO
LTDA., CNPJ n° 00.651.385/0001-57.
No que tange à possibilidade de transferência do crédito, disso tratamos a seguir,
e mister se faz examinar as disposições do art. 229, § Io, da Lei n° 6.404, de
1976, verbis:
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu
patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já
existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu
patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
§ Io Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela
do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações
relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que
absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na
proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não
relacionados, (negrito posto)
Verifica-se que nos termos da legislação societária transcrita, a sucessão da parte
da empresa cindida pode ocorrer em face de obrigações e de direitos, estes
podendo representar do créditos tributários. Neste caso, o ato da cisão é o
documento competente que formaliza a versão do elemento patrimonial do ativo
da cindida para o ativo da sucessora.
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3302-011.396 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conforme bem descreve a lei societária, a sucessão não ocorre somente nos
casos de incorporação, cisão total ou fusão, em que a sucedida é extinta, mas
também nos casos de cisão parcial, em que a sucedida continua existindo
juridicamente embora parte de seu patrimônio, direitos e obrigações são
transferidos a outra empresa no papel de sucessora.
Em situação de cisão parcial, havendo a transferência de direito creditório à
sucessora, relacionado no ato de cisão parcial não há que se falar mais em crédito
de terceiro, mas crédito próprio da sucessora. Assim sendo, a sucessora pode
proceder a compensação do crédito próprio, obtido por sucessão, em
operação de cisão parcial.
Assim, a despeito de termos considerado em “5” que há um saldo de crédito no
valor de R$ 79.786,40, remanescente do crédito de do crédito total no valor de
R$ 429.595,13 da COFINS - Mercado Interno do Io trim./2005 (item 10 do
Parecer n° 0756/2007); tal crédito à data de apresentação do PER n°
24654.00939.240406.1.1.11-9312
já
não
mais
pertencia
à
SAGA
AGROINDUSTRIAL LTDA, mas sim à empresa sucessora, a SERBOM
CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADO LTDA, como resultado de
toda a operação de sucessão anteriormente citada, e comprovada por farta
documentação apresentada pelo contribuinte, anexo às fls. 297 a 357.
Logo, o direito creditório pleiteado, na data de transmissão do PER, já não mais
pertencia à SAGA AGROINDUSTRIAL LTDA, mas sim à empresa sucessora, a
SERBOM CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADO LTDA.
Sendo assim, conheço do Recurso Voluntário para rejeitar a preliminar arguida e no
mérito negar provimento ao recurso.
CONCLUSÃO
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar
arguida e no mérito, negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Redator

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