Tribunal: CARF
Processo: 14337.000211/2010-35
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-10-07

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
14337.000211/2010-35
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.703 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
23 de agosto de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ATIVO ALIMENTOS EXPORTADORA E IMPORTADORA EIRELI

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em
relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos
de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob
pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14337.000211/2010-35
Fl. 1392
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.703 - CSRF/2a Turma
Processo no 14337.000211/2010-35

Relatório
Trata-se Auto de Infração (Debcad 37.290.943-4) referente às contribuições
incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados
(segurados, empresa e riscos ambientais do trabalho), lavrado por aferição indireta considerando
como base de cálculo das contribuições previdenciárias valores lançados na contabilidade
relacionados com a aquisição e comercialização de mercadoria de produtor rural, os quais
segundo a Autoridade autuante não têm seus beneficiários identificados bem como as
importâncias apropriadas como outros custos que não foram justificados documentalmente. Nos
termos do relatório fiscal de e-fls. 59 e seguintes foi assim resumido:
Este relatório é parte integrante do Auto de Infração-Obrigação Principal - AIOP de
contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente as contribuições
previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção rural, EXCETO
IMPORTÂNCIAS
DEVIDAS
A
OUTRAS
ENTIDADES
OU
FUNDOS
(TERCEIROS) que integram o AIOP 37.290.938-8, haja vista que essas importâncias
não se sujeitam a solidariedade. As bases de cálculos não foram declaradas nas Guias de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência
Social - GFIP.
Após o trâmite processual, a 4a Câmara / 3a Turma Ordinária manteve em parte o
lançamento. A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao
recurso na questão da preliminar de nulidade, vencidos os conselheiros Ivacir Julio de
Souza(relator), Marcelo Magalhães Peixoto e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas.
No Mérito: (i) Por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso, determinando
o recálculo da multa de mora de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei
8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/09 (art. 61 da Lei 9.430/96), vencido o
conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa e Ivacir Julio de
Souza(relator) que deu provimento total e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas que
deu provimento votando pelas conclusões. (ii) Por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso para afastar Paulo Afonso Costa da sujeição passiva solidária, pelo
reconhecimento de erro na identificação do sujeito passivo . Vencidos os conselheiros
Paulo Maurício Pinheiro Monteiro e Carlos Alberto Mees Stringari. Votaram palas
conclusões Daniele Souto Rodrigues, Marcelo Magalhães Peixoto e Elfas Cavalcante
Lustosa Aragão Elvas. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Carlos
Alberto Mees Stringari.
O Acórdão 2403-002.743 recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2007
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não ocorre cerceamento de defesa quando o lançamento está revestido de todos
requisitos legais e o contribuinte tem a garantia do contraditório e a plenitude do direito
de defesa.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Fl. 1393
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.703 - CSRF/2a Turma
Processo no 14337.000211/2010-35

A declaração de nulidade de atos processuais depende da demonstração do efetivo
prejuízo, o que não restou comprovado neste processo.
O lançamento apresenta o tributo lançado de forma analítica e sintética, contém
discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das razões e da metodologia de
aferição, dos períodos a que se referem, da fundamentação legal, enfim, contém todos
elementos previstos no artigo 142 do CTN.
SOLIDARIEDADE. ERRO DE SUJEITO PASSIVO. CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL.
Constatando-se que o sujeito passivo, pessoa física, ao qual se imputara
responsabilidade solidária não fizera parte da administração da pessoa jurídica na
integridade do período autuado, na forma do Relatório de Representantes Legais
RepLeg, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito
passivo, indicando sua qualificação e período de atuação;( redação dada pela IN
MPS/SRP no 20, de 11/01/2007), a imputação de solidariedade para todo o período
autuado resta indevida por erro de sujeito passivo.
Não ocorrendo as hipóteses previstas nos arts. 124 e 135 do código Tributário Nacional
CTN onde se registra previsão de imputar responsabilidade solidária às pessoas
expressamente designadas por lei, que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal atribuindo-lhes pessoal responsabilidade
pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, não se
vislumbra atribuir solidariedade às pessoas não insertas nas sobreditas condições.
MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO
DEFINITIVAMENTE JULGADO.
Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou
fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Nova Lei limitou a multa de mora a 20%.
A multa de mora, aplicada até a competência 11/2008, deve ser recalculada,
prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Contra o acórdão a Fazenda Nacional apresentou recurso especial de divergência
visando rediscutir o critério de aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no
artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN (paradigma 9202-002.193). Para Recorrente a aferição
da multa mais benéfica ao sujeito passivo deve levar em consideração: a) somatório das multas
aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, em sua redação anterior à Lei no 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de
obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4o, 5o e 6o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à Lei no 11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009.
Intimado, o contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento
do recurso. Ato contínuo apresentou seu próprio recurso especial o qual não foi admitido nos
termos dos despachos de fls. 1272/1280, 1306/1310, 1312/1327, 1360/1363 e 1382/1383.
É o relatório.
Fl. 1394
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.703 - CSRF/2a Turma
Processo no 14337.000211/2010-35

Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora

O recurso preenche os pressupostos legais razão pela qual dele conheço.
Trata-se de exigência de contribuições devidas ao INSS e destinadas à Seguridade
Social, referente às remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados
(segurados, empresa e riscos ambientais do trabalho), lavrado por aferição indireta considerando
como base de cálculo das contribuições previdenciárias valores lançados na contabilidade
relacionados com a aquisição e comercialização de mercadoria de produtor rural.
A matéria devolvida para apreciação se refere à retroatividade benigna relativa às
penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as
alterações promovidas pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, quando mais
benéfica ao sujeito passivo.
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela Recorrente, é relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda
Nacional, acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, já abriu mão da
tese ora discutida acolhendo o entendimento pela inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no
8.212/91,o qual prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício de
contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei
no 11.941/09.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
Fl. 1395
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.703 - CSRF/2a Turma
Processo no 14337.000211/2010-35

*Data da inclusão: 12/06/2018

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449,
de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do
CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
Fl. 1396
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.703 - CSRF/2a Turma
Processo no 14337.000211/2010-35

da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD
e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais
benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa
de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a
incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a
Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não
havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o
patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante registrar que pelas mesmas razões, na reunião do Pleno realizada em
06/08/2021 foi aprovada a revogação da Súmula CARF no 119.
Fl. 1397
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.703 - CSRF/2a Turma
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Diante do exposto, aplicando ao caso o entendimento hoje formalmente externado
pela Procuradoria da Fazenda Nacional, conheço e nego provimento ao recurso.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 1398
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