Tribunal: CARF
Processo: 15956.000375/2009-02
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Débora Fófano dos Santos
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 01/12/2009
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal demonstra de forma suficiente os motivos pelos quais o lavrou, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao contribuinte e sem que seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito.
AFERIÇÃO INDIRETA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
O uso da aferição indireta para apurar parcelas salariais tributadas, quando observados os requisitos legais, não acarreta nulidade nem cerceia o direito à ampla defesa. O descumprimento de intimação fiscal para o fornecimento de documentos justifica o uso da aferição indireta.
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. CFL 68.
Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de contribuições previdenciárias.
SUSTENTAÇÃO ORAL. REUNIÃO DE JULGAMENTO NÃO PRESENCIAL, POR VIDEOCONFERÊNCIA OU TECNOLOGIA SIMILAR. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 4o DA PORTARIA No 10.786 DE 28 DE ABRIL DE 2020.
A intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral. Na reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar o pedido de sustentação oral é feito por meio de formulário eletrônico em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião de julgamento.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15956.000375/2009-02
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-008.639 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
6 de abril de 2021
Recorrente
BRASMIIL MONTAGENS E INSTALACOES INDUSTRIAIS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 01/12/2009
NULIDADE
DO
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
CERCEAMENTO DE DEFESA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal
demonstra de forma suficiente os motivos pelos quais o lavrou, possibilitando o
pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao contribuinte e sem que
seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito.
AFERIÇÃO INDIRETA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
O uso da aferição indireta para apurar parcelas salariais tributadas, quando
observados os requisitos legais, não acarreta nulidade nem cerceia o direito à
ampla defesa. O descumprimento de intimação fiscal para o fornecimento de
documentos justifica o uso da aferição indireta.
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GFIP
COM OMISSÕES OU INCORREÇÕES. CFL 68.
Constitui infração à legislação previdenciária a entrega de Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com
incorreções ou omissão de informações relativas a fatos geradores de
contribuições previdenciárias.
SUSTENTAÇÃO
ORAL.
REUNIÃO
DE
JULGAMENTO
NÃO
PRESENCIAL, POR VIDEOCONFERÊNCIA OU TECNOLOGIA SIMILAR.
PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 4o DA
PORTARIA No 10.786 DE 28 DE ABRIL DE 2020.
A intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do recorrente
para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). As partes
ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no
Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da
internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar
sustentação
oral.
Na
reunião
de
julgamento
não
presencial,
por
videoconferência ou tecnologia similar o pedido de sustentação oral é feito por
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15956.000375/2009-02
Fl. 186
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

meio de formulário eletrônico em até 2 (dois) dias úteis antes do início da
reunião de julgamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo da exigência considerando
os reflexos decorrentes do provimento parcial dos recursos voluntários formalizados nos
processos em que se discutem as obrigações principais.
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
Débora Fófano dos Santos – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Sávio Salomão de Almeida
Nóbrega, Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Monteiro Loureiro
Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 108/176) interposto contra decisão no acórdão
da 7a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) de
fls. 60/82, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no
AI – Auto de Infração – DEBCAD no 37.246.359-2, no montante de R$ 239.252,40 (fls. 2/8),
acompanhado do Relatório Fiscal da Infração (fls. 18/20) e demonstrativos (fls. 22/26), referente
à aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória – CFL 68, conforme
transcrição abaixo (fl. 2):
DESCRIÇÃO SUMÁRIA DA INFRAÇÃO E DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO
Apresentar a empresa o documento a que se refere a Lei no 8.212, de 24.07.91, art. 32,
inciso IV e parágrafo 3o, acrescentados pela Lei n. 9.528, de 10.12.97, com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme
previsto na Lei no 8.212, de 24.07.91, art. 32, IV e parágrafo 5o, também acrescentado
pela Lei no 9.528, de 10.12.97, combinado com o art. 225, IV e parágrafo 4o, do
Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048, de
06.05.99.
DISPOSITIVO LEGAL DA MULTA APLICADA
Lei no 8.212, de 24.07.91, art. 32, parágrafo 5o, acrescentados pela Lei no 9.528, de
10.12.97 e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048,
de 06.05.99, art. 284, inciso II (com a redação dada pelo Decreto no 4.729, de 09.06.03)
e art. 373.
DISPOSITIVOS LEGAIS DA GRADAÇÃO DA MULTA APLICADA
Art. 292, inciso I, do RPS.
VALOR DA MULTA: R$ 239.252,40
DUZENTOS E TRINTA E NOVE MIL E DUZENTOS E CINQÜENTA E DOIS
REAIS E QUARENTA CENTAVOS.*****
Do Lançamento
Fl. 187
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 64/66):
Trata o presente Auto-de-Infração de Obrigações Acessórias — AIOA — Código de
Fundamentação Legal - CFL 68, Debcad n° 37.246.359-2, de 01 /1 2/2009, lavrado por
ter o sujeito passivo apresentado Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e
Informações à Previdência Social — GFIP com dados não correspondentes aos fatos
geradores de todas as contribuições previdenciárias, deixando de cumprir a obrigação
prevista no art. 32, IV e § 5.° da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.528/97,
combinado com art. 225,1V, § 4° do Regulamento da Previdência Social — RPS,
aprovado pelo Decreto 3.048, de 06/05/1999.
A autuada, no período de 01/2006 a 11/2007, apresentou GFIP preenchidas com
omissão dos seguintes fatos geradores de contribuições sociais:
- no período de 01 /2006 a 11 /2007, pagamentos a título de diárias a seus empregados
de valores que ultrapassaram o percentual de 50% do salário, integrando, portanto, o
salário de contribuição pelo seu valor total, conforme art. 28, § 8°, "a" da Lei 8.212/91;
- no período de 01/2006 a 11/2007, pagamento de cestas básicas por intermédio de
cartão magnético.
Foi aplicada multa no montante de R$ 239.252,40 (duzentos e trinta e nove mil,
duzentos e cinquenta e dois reais e quarenta Centavos), conforme demonstrativos de fls.
11/13, fundamentada no art. 32, § 5.° da Lei 8.212/91 combinado com os art. 284, II e
373 do RPS, com valor atualizado pela Portaria Interminisferi41 MPS-MF n° 48, de
12/01/2009 (DOU 13/01/2009).
Segundo o Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fls. 10), não ocorreram
circunstâncias agravantes e não foi constatada a lavratura de outros autos de infração
contra a empresa.
Durante a ação fiscal foram lavrados, além deste, os seguintes autos de infração, que
estão sendo analisados em conjunto:
- Debcad n° 37.246.360-6 - obrigação principal — contribuições referentes à parte da
empresa e às destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau
de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho -
GILRAT;
- Debcad n° 37.246.361-4 - obrigação principal - contribuições dos segurados
empregados devidas à seguridade social não descontadas;
- Debcad n° 37.246.362-2 - obrigação principal - contribuições destinadas a outras
entidades e fundos (terceiros).
O presente processo se encontra apensado ao de Debcad n° 37.246.360-6, doravante
denominado de "processo principal", no qual encontram-se todos os documentos e
demonstrativos concernentes à presente ação fiscal, tais como notas fiscais, recibos e
relação dos beneficiários dos pagamentos a título de diárias, estadias e cestas básicas
pagas através de cartão magnético.
(...)
Da Impugnação
O contribuinte foi cientificado pessoalmente do lançamento em 10/12/2009 (fl. 2)
e apresentou sua impugnação em 11/1/2010 (fls. 34/50), com os seguintes argumentos consoante
resumo no acórdão da DRJ (fls. 66/68):
(...)
- Impugnação:
Dentro do prazo regulamentar, o sujeito passivo apresentou impugnação, através do
instrumento de fls. 17/25, na qual, alega, em síntese:
- Dos fatos:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

Em 22/09/2009 foi recebido o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF, através do
qual foram solicitadas folhas de pagamento de todos os segurados, relação de diárias e
relação de beneficiários que receberam valores a título de cesta básica através da
empresa Prestcard Adm. de Cartão Ltda.
Em 17/11/2009 foi lavrado o Termo de, Continuidade de Fiscalização, embora o MPF
se encontrasse vencido nesta data.
No MPF foi acrescentada, além do PIS e COFINS, a fiscalização sobre as contribuições
previdenciárias — INSS.
- Alteração da Alíquota do GILRAT:
No RF do processo principal, a autuante menciona que a empresa fez alteração
contratual em 12/06/2008 e que, verificando as notas fiscais, a receita é oriunda da
prestação de serviços por empreitada de montagem e instalações industriais, motivo
pelo qual são utilizados o código CNAE até a competência 05/2007 (alíquota de 3%) e,
a partir de 06/2007, o CNAE Fiscal (alíquota de 2%).
Aduz a impugnante ser impossível entender como se embasou o cálculo, pois se o
período fiscalizado é de 01/2006 a 12/2007, como uma alteração contratual em
12/06/2008 interfere no cálculo de período anterior. Não bastasse, começa o período
com alíquota de 3% e baixa para 2%, sendo que, com a alteração, teria a alíquota que
ficar com percentual maior.
- Fatos Geradores:
Com relação a pagamentos a título de diárias e estadias, transporte e cesta básica, alega
que houve o arbitramento (sic) e cerceamento de defesa por parte da auditora pelo que
se segue:
- foram entregues todos os contratos com os clientes e, além disso, constam nas GFIP
várias obras em um mesmo mês. Os veículos — ônibus citados no RF, que garantiriam
o transporte de quase todos os empregados ao local de trabalho — não são suficientes
para o transporte de todos os funcionários, sendo usados para transporte em obras
próximas e constam obras muito distantes, como, por exemplo no estado da Bahia;
- em algumas obras, por força sindical ou até mesmo seguindo os parâmetros dos
clientes, são pagos diretamente o café da manhã, almoço e jantar, deixando de pagar ao
empregado;
- a auditoria não informou que não consta na contabilidade pagamentos de aluguéis ou
hotéis, ficando provado mais uma vez a ocorrência de arbitrariedade e ignorância da
legislação;
- o valor de cesta básica ocorreu apenas na obra da "Bahia Pulp", por força sindical, não
devendo integrar a base salarial;
- a legislação é clara, ela não informa em nenhuma hipótese valores máximos de
pagamentos em relação ao salário recebido pelo funcionário e muito menos menciona
que a empresa não pode pagar valores diretamente às empresas ao invés de pagar aos
funcionários, e sim fazendo menção que "os valores correspondentes a transporte,
alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para
trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras Ou local que,
por força da atividade, exija deslocamento e estada não integram o salário de
Contribuição"
- Do Direito:
- A empresa afirma que se baseou na Lei 82112/91, que dispõe em seu artigo 28, § 9o
que "não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente, (..)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela
empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua
residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento
e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho";
Fl. 189
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

- Causa estranheza que não tenha sido solicitado nenhum tipo de esclarecimento ao
contribuinte, o que ofende o princípio da ampla defesa e do contraditório, pois, antes de
aplicar qualquer tipo de autuação, o auditor deveria pedir esclarecimentos do motivo
pelo qual não foram tributados os valores em questão;
- Com relação à alíquota GILRAT, o cadastramento do CNAE é conferido e deferido
pela própria Secretaria da Receita Federal do Brasil e a empresa se enquadrou de acordo
com o CNAE fornecido por esse órgão público. O código fornecido, no sistema GFIP
calcula a alíquota de 2%, sendo que tal alteração ocorreu somente no exercício de 2008,
que não faz parte deste MPF.
Conclui que o lançamento é fruto de entendimento subjetivo e interpretação equivocada
de preceitos legais.
Ao final, anexando documentos de fls. 26/27 e, considerando o exposto, requer o
cancelamento total do débito fiscal.
(...)
Da Decisão da DRJ

A 7a Turma da DRJ/RPO em sessão de 2 de setembro de 2010, no acórdão no 14-
30.770 (fls. 60/82), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa a seguir reproduzida
(fls. 60/62):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do Fato Gerador: 01/12/2009
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP - INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS
OU OMISSAS EM RELAÇÃO A DADOS RELACIONADOS A FATOS
GERADORES.
Constitui infração à legislação previdenciária apresentar GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, ficando o
responsável Sujeito a penalidade (multa).
PROVAS. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental no contencioso administrativo previdenciário deve ser apresentada
juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento
processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas.
CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE
SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.
A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as
remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados
e contribuintes individuais a seu serviço.
SAT / RAT.
São devidas as contribuições previdenciárias correspondentes ao financiamento dos
benefícios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrentes dos
riscos ambientais do trabalho.
PROVAS. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental no contencioso administrativo previdenciário deve ser apresentada
juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento
processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO IN NATURA.
Integra o salário-de-contribuição o salário in natura fornecido pela empresa aos
segurados empregados a seu serviço, quando não previamente autorizado pelo
Ministério do Trabalho, através da adesão ao Programa de Alimentação ao Trabalhador
- PAT.
Fl. 190
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.
INCOMPETÊNCIA.
A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA
DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados
pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo,
assegurando-se o contraditório e a ampla defesa aos litigantes, só se podendo falar na
existência de litígio após a impugnação do lançamento.
AUTUAÇÃO PROCEDENTE COM MANUTENÇÃO DA MULTA APLICADA
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do Recurso Voluntário
O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 13/10/2010 (AR de fl.
94) e interpôs recurso voluntário em 12/11/2010 (fls. 108/176), alegando em síntese, o que
segue:
(...)
Primeiramente insta esclarecer que trata-se de diferente interpretação de Legislação da
AFRRFB e a Recorrente, em decorrência do ramo de atividade explorado pela
Recorrente, são inúmeros Contratos da Recorrente, porém, alguns pontos merecem
aprofundada análise, vejamos:
I - ) Legislação Aplicada pela AFRRFB: Incidência de contribuições sociais sobre o
total das diárias de viagem pagas, no caso de excederem os 50% da remuneração, está
textualmente prevista no art. 28, § 8o , "a" da Lei 8.212/91:
"Art. 28. (...)
§ 8° Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total: (redação dada pela
Lei n° 9.528, de 10.12.97).
a-) o total das diárias pagas, quando excedente a cinqüenta por cento da
remuneração mensal; (acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97)".
Salientamos que este Artigo tem Continuidade, então vejamos abaixo o entendimento
da Recorrente em perfeito embasamento com o mesmo Art. 28 no § 9o) .
II-) Legislação Aplicada pela Recorrente: (redação dada pela Lei n° 9.528, de
10.12.97)
"Art. 28. (...)
§ 9o Não integram o salário -de -contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente:
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos
pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da
de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija
deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo
Ministério do Trabalho".
Ora, é inegável que a Recorrente presta serviços em canteiro de obras e que exija
deslocamento e estada dos funcionários, como narra e afirma a própria AFRRFB vide
folha 46 - 2- Fatos Geradores - 2.1 e no Anexo I e II - onde comprova que todas as
obras foram feitas fora do Município onde é a sede da empresa.
Vislumbra-se, portanto, que a Recorrente nunca agiu de má-fé, pelo contrário,
reiteramos, tomou todas as cautelas devidas dentro das condições impostas em cada
caso, para pagamentos de seus funcionários e da contribuição previdenciária.
Fl. 191
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

Ora, não se pode responsabilizar a Recorrente, pela AFRRFB por simples presunção,
sob pena de perecimento do direito pela inversão do ônus.
Ademais, todas as cestas básicas, diárias e estadias foram devidamente contabilizadas
em sua escrituração fiscal, sendo certo que a Recorrente à época, não declarou em GFIP
com a incidência do INSS com embasamento legal de acordo com o Art. 28, § 9o, letra
"M" (redação dada pela Lei n ° 9.528, de 10.12.97).
Diante de todo o exposto requer-se aos Nobres Julgadores se digne reconhecer do
presente pedido para decretar o presente Recurso como sendo tempestivo e
consequentemente analisar a questão de mérito aqui discutida.
Desta forma passaremos a discorrer no mérito os motivos e fundamentos que provam
que a empresa foi autuada de forma errônea por interpretação da Legislação.
2-) MERITORIAMENTE
2.1.-) Da Irregularidade da Autuação e Decisão de Primeira Instância e o Direito
da Recorrente
2.1.1-) Transporte de Empregados
A AFRREB em seu relatório fiscal fls. 48 descreve:
"Quanto ao transporte o Contribuinte apresentou "Demonstrativo de
Depreciação" referente ao ano calendário 2004 a 2007, onde consta a aquisição
de um ônibus em 10/2005, dois em 01/2006 e um microônibus em 07/2006, bem
como varias camionetas, indicando que os empregados, que na quase totalidade
laboram fora da sede da empresa, em garantido o transporte ate o local de
trabalho".
A Decisão de la Instância conforme fls. 453 e 454, traz a seguinte redação:
(...)
Nobres Julgadores, o Direito da Recorrente é claro, como podemos analisar não existe
no processo nenhum documento que comprove as alegações feitas pela AFRRFB que a
quantidade de veículos que a empresa possui é suficiente para atender a necessidade da
empresa e que a empresa usou esses veículos para o transporte de todos os funcionários,
a AFRRFB não fez prova desta alegação, ficando claro que a sua alegação e vaga e não
passa de simples presunção, não sendo isso suficiente, a Decisão de Primeira Instância
ainda tenta inverter o ônus da Prova para a Recorrente, afirmando que a autuada não
apresenta documentos idôneos que a pudessem justificar a alegação. Ora, Nobres
Julgadores como apresentar provas de alegações que não são reais, não existe
documentos nos autos para serem rebatidos e sim apenas alegações por presunção o que
é claro que são imprestáveis para Lavratura de qualquer auto de infração. Salientamos
também que a Legislação é cristalina e diz pagamento de Diárias e Estadias onde
incluem transporte habitação e alimentação é claro que os transportes quando feito pela
própria RECORRENTE não são pagos aos funcionários, isso não esta sendo discutido e
todos as notas fiscais de gastos com veículos e combustíveis e lubrificantes foram
devidamente contabilizadas e consideradas pela AFRRFB para cálculos dos Impostos
Federais Pis, Cofins, IRPJ e CSSLL. Os valores considerados no Auto de Infração são
os pagos aos funcionários e não os pagos diretamente aos fornecedores.
A jurisprudência pátria e dominante, inclusive administrativa, no sentido de que não se
pode presumir a fraude e não se pode lavrar auto de infração com base em mera
presunção, vejamos:
O Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda já decidiu que:
"Indicio ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário.” (acórdão
51.841, in “Revista Fiscal” de 1970 , decisão no 69) e que "para efeitos legais não se
admite como débito fiscal o apurado por simples dedução." (acórdão 50.527,D.OU. de
11.7.69,secção IV).
Já na esfera Judicial, o entendimento uníssono é ainda mais incisivo. O antigo Tribunal
Federal de Recursos decidiu que "qualquer lançamento ou multa, com fundamento
Fl. 192
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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apenas em dúvida ou suspeição é nulo, pois não se pode presumir a fraude que,
necessariamente, deverá ser demonstrada" (AC n° 24.955, DJU, 9/5/69).
Faz referencia doutrina.
O que devemos observar é que em qualquer questão jurídica, deve-se provar o alegado.
Quem alega um fato deve prová-lo. Assim, se o AFRRFB imputa a ocorrência de um
fato jurídico tributário que trará consequências negativas ao contribuinte, seja através do
recolhimento do tributo, seja pela sanção da multa, deverá provar a imputação que fez.
A doutrina especializada é taxativa quanto ao ônus da Prova, conforme a legislação
preceitua, o ônus da prova cabe a quem alega os fatos, portanto a que faz uma afirmação
sobre determinado fato deve prová-lo, e os atos praticados pela administração pública
não foge a tal regra, devendo segui-la fielmente.
(...)
Assim, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem o alega, sendo
assim, aplica-se aqui a teoria geral da prova, que está consubstanciada nas disposições
do Código de Processo Civil, mais precisamente em seu artigo 333, in verbis: "Art.
333. O ônus da prova incumbe. I — ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor".
(...)
Ou seja, a inversão do ônus da prova, no procedimento administrativo fiscal, em vista
da presunção de legitimidade dos atos administrativos em favor do Fisco, não pode
ocorrer, mesmo porque a lei institui a necessidade de que o ato jurídico administrativo
seja devidamente fundamentado.
Desta forma não resta a menor duvida que o ônus no processo administrativo também
segue a regra de que cabe a quem alega os fatos, onde é fundamental e necessário que
seja provado com provas contundente a alegação.
Para fundamentar a alegação apresentaremos o Anexo II - Planilha demonstrando a
quantidade de obras por mês à distancia em km e a quantidade de empregados, onde fica
claramente demonstrado que seria impossível com essa frota de veículos fazer o
transporte dos funcionários, salientando que as camionetas e carros são apenas para o
uso de funcionários que tem cargos e funções Administrativos, ou seja, ficam fazendo
visitas técnicas às obras, não ficam apenas em uma obra e também faz uso para serviços
externos administrativos, salientando também que para transporte de empregados tem
que ser respeitado as normas conforme preceitua a legislação e o próprio Ministério do
Trabalho, sendo proibido o transporte de empregados em caçambas e outros sem as
devidas proteção.
Salientamos mais uma vez para comprovar a mera presunção da AFRRFB, que mesmo
a empresa tendo veículos em seu patrimônio não é prova que os mesmos estão em
perfeito estado de funcionamento e pronto para uso e que a empresa usou apenas ele
para transporte de seus funcionários conforme podemos verificar no Anexo II existem
obras a distância de 21 a 1800 km, outra coisa que deve ser considerado e que os
funcionários também voltam para visitar as suas famílias não sendo apenas transporte
do local onde os mesmo estão hospedados ate o local da obra, conforme podemos
observar no ano de 2006 e 2007 tivemos em media de 4 a 10 obras por mês com a
distancia acima já mencionada como podemos afirmar que com 3 ônibus e 1
microônibus citado pela AFRRFB e suficiente para o transporte de todos os
empregados?
Analisando o ANEXO II chegaremos a conclusão que é humanamente impossível fazer
o transporte de empregados apenas com a frota própria pelos seguintes motivos:
a-) o menor numero de obras em 1 (um) mês no ano de 2006 e 2007 foi em 07/2006
com o total de 4 (quatro) obras e a menor distância era 354km e a maior 804km;
Fl. 193
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

b-) o maior numero de obras em 1 (um) mês no ano de 2006 e 2007 foi em 05/2006,
com o total de 12 (doze) obras, e a menor distancia foi 70,4 Km e a maior 1351 km;
sendo humanamente impossível fazer o transporte apenas com a frota da empresa. Isso
comprova também que temos que pagar estada, transportes, diárias e refeições aos
empregados, para trabalho em canteiros de obras fora do município.
Demonstrado pelo exposto a incorrigível falha verificada no caso vertente, há que ser
considerado nulo e ou improcedente o Auto de Infração, evitando-se assim a ofensa aos
Princípios de Presunção e Ônus da Prova, acima nominado e norteador do direito em
sua aplicabilidade.
2.1.2-) Pagamentos de parcelas in natura por força sindical e parâmetros de
cliente:
(...)
Nobres Julgadores, o Direito da Recorrente neste caso em tela também é claro, a
empresa está amparada em sua Convenção Coletiva do Trabalho ANEXO III e mesmo
que não tenha feito a ADESÃO pelo PAT, a Convenção Coletiva do Trabalho foi
registrada no Ministério do Trabalho e já existe decisão neste sentido, para que os
valores de Cesta Básica não integram o Salário, vide decisão abaixo:
(...)
Resumindo diferentemente das alegações da AFRRFB e da Decisão de Primeira
Instancia, a Recorrente esta amparada pela Legislação e Decisão acima colecionada
então vejamos:
a- Fica comprovado nas fls. 60 que a empresa Prest Card Administradora de Cartão
Ltda - ME, tem sua sede na Cidade Camaçari/BA, além da própria AFRRFB narrar em
seu RF Conforme descrito acima que os valores são pagos apenas aos empregados que
laboram na obra da "Bahia Pulp", conforme informação da empresa e planilhas anexas
ao presente RF não gerando duvida pois foram apresentados as NF da empresa Prest
Card e o relatório dos funcionários que receberam os valores além da mesma consultar
nas GFIP se os funcionários estavam realmente alocados naquela obra;
b- No Anexo III - Convenção Coletiva do Trabalho consta na clausula 15°.
Alimentação, § 6o e no Acordo Coletivo do Trabalho clasula (sic) 2a e cláusula 6a §2,
que os valores referente a CESTA BÁSICA/ALIMENTAÇÃO não integram o salário;
c- A Convenção Coletivo (sic) vide ANEXO III, esta devidamente elaborada e
embasada conforme legislação abaixo:
Na CLT em seu ART. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter
normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas
e profissional estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas
representações, às relações individuais do trabalho.
(...)
O caráter normativo das Convenções e dos Acordos Coletivos significa que o que
for pactuado através destes instrumentos faz lei entre as partes contratantes,
apanhando todos os empregados que ingressarem na empresa durante o prazo de
vigência do Acordo ou de Convenção.
A Convenção Coletiva de Trabalho entabulada entre o Sindicato patronal e o Sindicato
dos Empregados, enquanto que o Acordo Coletivo de Trabalho se firma entre uma ou
mais Empresas e o Sindicato profissional, portanto, a abrangência deste mais limitada.
O pactuado através de negociação coletiva só obriga as empresas e empregados
abrangidos pela base territorial do sindicato com o qual se negocia, se um determinado
sindicato tem abrangência estadual, por exemplo, a Convenção Coletiva firmada com
ele atingirá somente as empresas e empregados deste Estado, eventuais filiais da
empresa sediadas em outros Estados deverão negociar com seus respectivos sindicatos
locais.
Fl. 194
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

Quando não houver sindicato que represente determinada categoria profissional em sua
base territorial, ou seja, na localidade onde prestam serviços, poderão ser representados
pela Federação e na falta desta, pela Confederação.
A Lei Complementar n° 75 de 20.05.93 prevê a competência do Ministério Publico do
Trabalho para propor ação anulatória de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.
- Vide Lei n° 9.601 de 21.01.98 que dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo
determinado e dá outras providências.
- Vide artigo 7°, inciso XXVI da CF/88.
- Vide artigo 617 desta Consolidação.
ART. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos
Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente
convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos,
dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira
convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se tratar de
Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo e, em segunda, 1/3 (um terço)
dos membros.
(...)
- Vide artigo 613 desta Consolidação;
- Vide art. 7o incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8° VI; art. 114 § 1° e 2° .
(...)
"As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram
no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos" Súmula n°
277 - TST".
"A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de
cumprimento de cláusulas inseridas em acordo ou convenção coletiva, ainda que
não homologados judicialmente (art. 114 CF)" (TST 5aT. RR- 101.966/94.7).
- Vide artigos 614, 615 e 873 desta Consolidação;
- Vide art. 7°, VI da CF/88.
Demonstrado pelo exposto a incorrigível falha verificada no caso vertente, ha que ser
considerado nulo ou improcedente o Auto de Infração, pois de acordo com a Decisão
Colecionada acima e Convenção Coletiva do Trabalho os valores referente à Cesta
Básica não devem integrar o Salário de Contribuição para fins de Calculo do INSS.
2.1.3-) Arbitrariedade e ignorância a legislação:
(...)
Nobres Julgadores, o Direito da Recorrente neste caso também é claro então vejamos:
a- A AFRRFB diz a respeito de TRANSPORTE: que a empresa transporta seus
funcionários com seus próprios veículos simplesmente por mera presunção, isso já ficou
devidamente comprovado que é humanamente impossível com os veículos existentes
atender a necessidade da empresa vide à epígrafe no item 2.1.1.
b- A AFRRFB diz a respeito de ALIMENTAÇÃO: que a empresa já paga para seus
empregados a alimentação conforme narra em seu RF nas folhas 46 a 48, mais uma
presunção, pois como podemos verificar a Recorrente em alguns caso paga diretamente
aos fornecedores mais isso depende da exigência do cliente, dos acordos com sindicato.
Salientamos que estes valores pagos diretamente aos fornecedores citados pela
AFRRFB não são os mesmos pagos aos empregados, ou paga para o fornecedor ou paga
para o empregado. A legislação também não preceitua como a empresa tem que efetuar
os pagamentos se é direto para o empregado ou se direto para o fornecedor. Resumindo
os valores pagos diretamente ao fornecedor não quer dizer que a Recorrente não pagou
seus empregados quando ela não fez o pagamento aos fornecedores, seria também sem
lógica a Recorrente ter 02 (dois) Custos pagar a alimentação para o empregado e depois
Fl. 195
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

ainda pagar o fornecedor, ou seja, gastos em duplicidade, totalmente sem procedência a
alegação da AFRRFB.
c- A AFRRFB diz a respeito de HABITAÇÃO: Não diz nada, pois esses valores são
pagos diretamente aos empregados ela não encontrou na contabilidade nenhum
pagamento de hotel dos funcionários da obra e nem alugueis por isso não menciona, a
legislação é clara os valores pagos a titulo de transporte, alimentação e habitação,
mais uma prova que a empresa esta correta na aplicação da lei conforme previsto no art.
28 § 9°, letra m, da Lei 8.212/91;
d- Na decisão de la Instância fundamenta que a "incidência de contribuições sociais
sobre o total das diárias de viagem pagas, no caso de excederem os 50% da
remuneração, está textualmente prevista no art. 28, § 8°, "a" da Lei 8.212/91, Tal
previsão legal não deixa dúvidas quanto ao procedimento a ser adotado nessa situação e,
como tal dispositivo está em plena vigência, o afastamento de sua aplicação por este
órgão julgador, que integra a esfera administrativa, esbarra no ordenamento jurídico
vigente e, por estar expressamente prevista em lei vigente* a contribuição exigida
reveste-se, por óbvio, de total legalidade. A exceção a essa regra, invocada pela
impugnante, encontra-se prevista no § 9° do mesmo art. 28:
(...)
Mais uma vez, assim como no caso do transporte dos trabalhadores já tratado
anteriormente, a impugnante deixou de apresentar comprovação de suas alegações,
precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual.
Pelo exposto, não há que se falar em arbitrariedade ou ignorância à legislação." Nobres
Julgadores, é lógico que o pagamento de diárias com valores superiores a 50% do
salário esta prevista no art. 28, § 8 ° , "a" da Lei 8.212/91, mais consta nos autos
comprovado que a empresa presta serviço em canteiros de obras distante de sua sede,
conforme demonstrado claramente no ANEXO I e II, documentos GFIP que a AFRRFB
teve acesso eletronicamente onde da o direito a Recorrente de não incidir nos salários de
contribuição os valores pagos a títulos de transporte r alimentação e habitação conforme
preceitua o art. 28, § 9° , "m" da Lei 8.212/91. Como que neste caso não tem que se
falar em ARBITRARIEDADE E IGNORANCIA A LEGISLAÇÃO? Tudo foi
comprovado na fase da FISCALIZAÇÃO, as GFIP se encontram todas entregues por
obras, o INSS todos pagos tudo conforme demonstrado no ANEXO I e II, a própria
AFRRFB em seu RF folhas 46 item 2.1- afirma que os pagamentos de diárias são
efetuados em varias parcelas no mês para empregados que laboram nas obras
realizadas pela autuada nas tomadoras de serviços, acreditamos que não faltam
provas nenhuma para comprovar que os empregados são contratados pela empresa para
trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que,
por força da atividade, exija deslocamento e estada, não integrando o salário-de-
contribuição os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação
fornecidos pela empresa, conforme embasamento legal art. 28, § 9o , "m" da Lei
8.212/91.
Demonstrado pelo exposto a incorrigível falha verificada no caso vertente, há que ser
considerado nulo ou improcedente o Auto de Infração, pois de acordo com a Legislação
os valores pagos a Titulo de Diária e Estadia por empresa que contratam empregados
para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local
que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, não devem integrar o Salário
de Contribuição para fins de Calculo do INSS, conforme art. 28, § 9o , "m" da Lei
8.212/91.
2.1.4 - Dos Acessórios dos itens 2.1.1 a 2.1.3
Os valores dos cálculos referente á contribuições à Seguridade Social, parte patronal e
da alíquota para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho -
GILRAT, incidentes sobre os valores das remunerações pagas ou creditadas aos
segurados empregados a serviço da empresa no período de 01/2006 a 11/2007 conforme
Fl. 196
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

Debcad n° 37.246.360-6, a multa por apresentar GFIP com dados não correspondentes
aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias conforme Debcad no
37.246.359-2, contribuições dos segurados empregados devidas A seguridade social não
descontadas, conforme Debcad n° 37.246.361-4 e as contribuições destinadas a outras
entidades e fundos (terceiros), conforme Debcad no 37.246.362-2, estão totalmente
impugnadas por ser acessórios dos itens 2.1.1 ao 2.1.3.
Desta forma os itens acima impugnados são acessórios do principal, sendo que está
devidamente comprovado acima que o Auto de Infração deve ser declarado nulo, pelos
motivos e fatos já alegados e devidamente comprovados e fundamentados a legislação
vigente, onde, sendo decretado nulo o Auto de Infração, conseqüentemente os itens aqui
também serão declarados nulos, por se tratarem de acessórios.
3- Conclusão
A empresa está sujeita ao recolhimento das contribuições sociais para financiamento da
Seguridade Social, em decorrência do mandamento constitucional contido no art. 195,
inciso I.
De acordo com este dispositivo da Constituição, as contribuições devidas pelas
empresas incidem sobre a folha de salários, sobre o faturamento e sobre o lucro, sendo
que estas duas últimas (faturamento e lucro) não são objetos da presente demanda.
No que se refere às contribuições sociais devidas pelas empresas e incidentes sobre a
folha de salários, fica bem certo pelo teor do art. 195, inc. I, da Carta Magna, que
somente as remunerações que se enquadrem no conceito jurídico de salário podem
constituir-se em base desta incidência tributária.
A Legislação abaixo demonstra claramente o que não integram a remuneração e
demonstra claramente o embasamento legal da empresa perante a tributação das
Contribuições Previdenciárias, então vejam:
(...)
Resumindo tal previsão não deixa duvidas quanto ao procedimento adotado pela
Recorrente de acordo com o dispositivo dado pela Lei no 8.212, de 24 de julho de 1.991,
com alterações dadas pela Lei no 9528, de 10 de dezembro de 1.997 que regulamentam
sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras
providências, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), e
dispõe em seu artigo 28, § 9° sobre as parcelas não integrantes da base de cálculo das
contribuições previdenciárias.
Os pagamentos de Cesta Básica/Alimentação não integram o Salário de contribuição
conforme amparada a Recorrente em sua Convenção Coletiva do Trabalho ANEXO III
e mesmo que não tenha feito a ADESÃO pelo PAT, a Convenção Coletiva do Trabalho
foi registrada no Ministério do Trabalho e já existe decisão neste sentido, para que os
valores de Cesta Básica não integram o Salário, vide decisão abaixo:
(...)
Conclui-se, portanto, que a Recorrente sempre pagou o INSS corretamente conforme
ANEXO I e que o lançamento é fruto de entendimento subjetivo e de interpretação
equivocada de preceitos legais, quer do Direito do Trabalho, quer da própria legislação
previdenciária. Isto, portanto, é o fulcro do presente Recurso, ou seja, a AFRRFB, ao
concretizar o Auto de Infração fruto de lançamento irregular e arbitrário, está
inegavelmente a ameaçar o patrimônio do contribuinte que poderá ser compelido a
pagar o que não deve.
O lançamento foi omisso em pontos relevantes e limitado, em seu relatório, a meros
cálculos, sem fazer provas dos fatos narrados, que geraram a convicção de débito,
principalmente no tocante integração dos valores pagos a diária, estadias e cesta básicas.
O Credito Tributário em nenhum momento foi comprovado ou embasado legalmente,
simplesmente foi lavrado com arbitrariedade e em cima de suposições.
Fl. 197
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

Estes fatos, inegavelmente caracterizam a insubsistência do lançamento, uma vez que o
único argumento utilizado pela AFRRFB é o de que a empresa pagou despesas
diretamente a fornecedores e tinha veículos próprios, mais em nenhum momento
apresentou a legislação onde consta o embasamento de suas argumentações.
4- DO PEDIDO
Considerando o acima exposto, a Recorrente vem perante a presença dos Nobres
Julgadores, REQUERER A SUSTENTAÇÃO ORAL e o CANCELAMENTO
TOTAL DO DEBITO FISCAL EXPOSTO, simplesmente por ter tributado e pago
corretamente a contribuição previdenciária VIDE ANEXO I, tudo em conformidade
com o que determina a legislação (letra m do § 9 ° do Art. 28 da Lei no. 8.212, de 24 de
julho de 1.991, com alterações dadas pela Lei no. 9528, de 10 de dezembro de 1.997),
Convenção Coletiva do Trabalho e Decisões Judiciais, não tendo cometido nenhuma
infração que possa justificar a prosperidade deste Auto de Infração, eivados de vícios.
O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora.
É o relatório.
Voto
Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.
Verifica-se que no recurso o sujeito passivo insurgiu-se em relação aos seguintes
pontos: (i) arbitramento e cerceamento de defesa em relação ao valor das diárias, estadias e
cestas básicas, sob o argumento de não terem sido solicitados esclarecimentos ao contribuinte
após o pedido de documentos; (ii) sustentou que por força da disposição contida no artigo 28, §
9o, alínea “m” da Lei no 8.212 de 1991, incluída pela Lei no 9.528 de 1997, tais rubricas não
integram o salário-de-contribuição; (iii) lançamento é fruto de entendimento subjetivo e de
interpretação equivocada do agente fiscal e (iv) o lançamento é omisso em pontos relevantes e
limitado em seu relatório, sem fazer provas dos fatos narrados.
Preliminar de Cerceamento de Defesa
Em sede de preliminar o Recorrente reclama o cerceamento de defesa em relação
aos seguintes fatos: (i) arbitramento de valores; (ii) falta de pedido de esclarecimentos ao
contribuinte antes da lavratura do auto de infração e (iii) lançamento é omisso e limitado, sem
provas dos fatos narrados.
Inicialmente, oportuna a transcrição do artigo 59 do Decreto no 70.235 de 6 de
março de 1972 que dispõe sobre a nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam
ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
Fl. 198
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato
ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional do agente, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código
Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
No caso em análise não há que se falar em nulidade, porquanto todos os requisitos
previstos no artigo 10 do Decreto no 70.235 de 1972, que regula o processo administrativo fiscal,
foram observados quando da lavratura do auto de infração.
O Recorrente alegou a nulidade do auto de infração, tendo em vista que a aferição
indireta, imprecisamente referida pelo contribuinte como “arbitramento”, teria inviabilizado o
exercício de seu direito de defesa. Especificamente, quanto ao critério da aferição indireta
utilizada, foi constatado pela fiscalização por meio do exame da contabilidade da empresa,
pagamentos de diárias efetuados em várias parcelas no mês para os empregados que laboram nas
obras realizadas pela autuada nas tomadoras de serviços, e excedem o percentual de 50% do
salário, integrando, portanto, o salário de contribuição pelo seu valor total, conforme artigo 28, §
8°, letra "a" da Lei n° 8.212 de 1991.
Assim, com o objetivo de identificar os fatos geradores e verificar a consistência
dos registros contábeis e folhas de pagamento, a fiscalização solicitou ao contribuinte os
documentos que embasaram a escrituração da conta contábil n° 9003830 — diárias e estadias,
sendo apresentadas pastas mensais com os valores recebidos pelos empregados, em ordem de
data e obra.
No entanto, a empresa não atendeu a contento as intimações feitas no
procedimento fiscal, obstando à ação da fiscalização e impedindo a auditoria fiscal de identificar
a totalidade dos atos e fatos da contabilidade, o que resultou no lançamento de ofício da
importância que o fisco reputou devida, considerando a totalidade dos pagamentos registrados
nos lançamentos contábeis, segundo disposição contida no artigo 33, § 3o da Lei no 8.212 de
19911, invertendo-se o ônus da prova, que passou a ser da autuada.
Portanto, resta claro que a aferição indireta, conforme praticada pela fiscalização
no presente caso, está completamente amparada pela legislação vigente, sem que tenha havido
qualquer prejuízo à defesa do Recorrente.

1 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades
relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas
no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras
entidades e fundos. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a
Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância
devida. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).

Fl. 199
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

A respeito da alegação do Recorrente da inocorrência de intimação prévia ao
lançamento, a mesma não procede e não tem o condão de afastar o lançamento realizado. A ação
fiscal é um procedimento de natureza inquisitória, onde o fiscal, ao entender que está em
condições de identificar o fato gerador e demais elementos que lhe permitem formar sua
convicção e constituir o lançamento, não necessita intimar o sujeito passivo para esclarecimentos
ou prestação de informações. Não é a intimação prévia exigência legal para o lançamento do
crédito. Nesse sentido a Súmula CARF no 46:
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos
casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito
tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Da mesma sorte, falece razão ao Recorrente no que diz respeito à omissão na
descrição dos fatos que deram ensejo a imputação de responsabilidade ao Recorrente, nota-se
que com as informações dos autos foi perfeitamente possível à defesa. Ademais, a recorrente
tomou ciência da conclusão da auditoria fiscal e de todos os termos lavrados. Portanto, realmente
não há qualquer omissão ou dúvida no que diz respeito ao lançamento, tanto não houve, que o
Recorrente se defendeu perfeitamente no mérito.
Posta assim a questão, resta claro que não houve cerceamento ao direito de defesa
do contribuinte, pois para a sua caracterização era necessário que o mesmo demonstrasse de
forma concreta qual foi o prejuízo sofrido.
Nesse passo, não há como ser acolhida a preliminar de nulidade em relação aos
fatos arguidos.
Da obrigação acessória e do seu descumprimento
O motivo da autuação foi o fato da empresa ter apresentado a Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. A previsão legal
da penalidade imposta encontra-se nos artigos 32, inciso IV, § 5o da Lei no 8.212 de 1991
combinado com o artigo 284, II e 373 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado
pelo Decreto no 3.048 de 1999, correspondendo a multa aplicável a cem por cento (100%) do
valor da contribuição devida e não declarada na GFIP, observado o limite, por competência, em
função do número de segurados, disciplinado pelo parágrafo 4° do artigo 32 da Lei n° 8.212 de
1991, com a redação dada pela Lei n° 9.528 de 1997, em consonância com o inciso I do artigo
284 do RPS. O valor mínimo considerado de R$ 1.329,182 foi estabelecido pela Portaria
MPS/MF no 48, publicada em 13/2/2009. Em observância ao artigo 106, inciso II, alínea c do
CTN, foi realizada a comparação entre as penalidades previstas na Lei no 8.212 de 1991 para os
fatos geradores anteriores e posteriores à vigência da MP no 449 de 4/12/2008, que alterou a Lei
no 8.212 de 1991, tendo sido verificado pela fiscalização que a legislação aplicável a fatos
geradores ocorridos anteriormente à vigência da MP 449 de 2008, resultou mais benéfica ao
contribuinte a aplicação do auto de infração, código de fundamentação legal - CFL 68,
perfazendo o total de R$ 239.252,40 (duzentos e trinta e nove mil, duzentos e cinquenta e dois

2 Art. 8o A partir de 1o de fevereiro de 2009:
(...)
V - o valor da multa pela infração a qualquer dispositivo do Regulamento da Previdência Social, para a qual não
haja penalidade expressamente cominada (art. 283), varia, conforme a gravidade da infração, de R$ 1.329,18 (um
mil trezentos e vinte e nove reais e dezoito centavos) a R$ 132.916,84 (cento e trinta e dois mil novecentos e
dezesseis reais e oitenta e quatro centavos);
(...)
Fl. 200
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

reais, quarenta centavos). Todavia, em relação às competências 4/2006 e 7/2007, segundo foi
relatado pela fiscalização (fl. 23), foram excluídas do auto de infração no 37.246.359-2, face o
levantamento do valor principal (contribuição devida) ter ocorrido com a multa mais benéfica de
75% prevista no artigo 44, inciso I da Lei no 9.430 de 1996, conforme quadro “Comparativo de
Multas” (fl. 26):

No recurso apresentado o Recorrente concentra suas alegações no que diz respeito
ao lançamento objeto do auto de infração - DEBCAD no 37.246.360-6, formalizado no processo
no 15956.000376/2009-49, razão pela qual não serão analisadas nos presentes autos.
Assim, uma vez que foi constatado que o contribuinte deixou de informar na
Guia de recolhimento do Fundo de Garantia e Tempo de Serviço e Informações a Previdência
Social — GFIP, segurados contribuinte individual e respectivas remunerações, restou, portanto,
caracterizada a ocorrência dos fatos geradores.
Tendo em vista que nos processos em que se discutem as obrigações principais,
ou seja, no 15956.000376/2009-49 (patronal) e no 15956.000376/2009-49 (segurados), houve
provimento parcial dos recursos voluntários, tais reflexos devem ser considerados, impondo o
recalculo da exigência formalizada nos presentes autos.
Do Pedido de Sustentação Oral
Atualmente a Portaria no 10.786 de 28 de abril de 2020 regulamenta a realização
de reunião de julgamento não presencial, por videoconferência ou tecnologia similar, prevista no
artigo 53, §§ 1o e 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF3, dispondo em seus artigos 4o,
5o e 6o acerca dos procedimentos para a sustentação oral.

3 PORTARIA No 10.786, DE 28 DE ABRIL DE 2020. Regulamenta a realização de reunião de julgamento não
presencial, por videoconferência ou tecnologia similar, prevista no art. 53, §§ 1o e 2o do Anexo II do Regimento
Interno do CARF.
A PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe
confere o art. 3o, § 2o, do Anexo I, e tendo em vista o disposto no art. 53, §§1o e 2o, do Anexo II, ambos do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015, resolve:
Art. 1o A reunião de julgamento não presencial prevista no §2o do art. 53 do Anexo II do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF será realizada, no âmbito das Turmas Ordinárias e da
CSRF, por vídeoconferência ou tecnologia similar, e seguirá o mesmo rito da reunião presencial estabelecido no art.
56 do Anexo II do RICARF, inclusive facultando-se sustentação oral às partes ou patrono que a requererem.
Fl. 201
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-008.639 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.000375/2009-02

Desse modo, a parte ou seu patrono deve acompanhar a publicação da Pauta de
Julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet
do CARF, na forma do artigo 55, parágrafo único do Anexo II do RICARF, podendo, então,
encaminhar o pedido de sustentação oral, por meio de formulário eletrônico disponibilizado na
Carta de Serviços no sítio do CARF na internet, em até 2 (dois) dias úteis antes do início da
reunião de julgamento, nos termos do artigo 4o da Portaria no 10.786 de 28 de abril de 2020.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o recálculo da exigência considerando
os reflexos decorrentes do provimento parcial dos recursos voluntários formalizados nos
processos em que se discutem as obrigações principais.
Débora Fófano dos Santos

Art. 2o Enquadram-se na modalidade de julgamento não presencial os recursos em processos cujo valor original seja
inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), assim considerado o valor constante do sistema eProcesso na data
da indicação para a pauta, bem como os recursos, independentemente do valor do processo, cuja(s) matéria(s)
seja(m) exclusivamente objeto de:
I - súmula ou resolução do CARF; ou
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça proferida na sistemática dos
arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 16 de
março de 2015 - Código de Processo Civil.
Parágrafo único. O processo indicado para sessão não presencial que não atenda aos requisitos estabelecidos neste
artigo será retirado de pauta pelo presidente da turma, para ser incluído em sessão presencial.
Art. 3o A reunião de julgamento será gravada e disponibilizada no sítio eletrônico do CARF em até 5 (cinco) dias
úteis de sua realização, fazendo-se constar da respectiva ata da reunião de julgamento o endereço (URL) de acesso à
gravação.
Art. 4o O pedido de sustentação oral deverá ser encaminhado por meio de formulário eletrônico, disponibilizado na
Carta de Serviços no sítio do CARF na internet, em até 2 (dois) dias úteis antes do início da reunião de julgamento.
§ 1o Somente serão processados pedidos de sustentação oral em relação a processo constante de pauta de julgamento
publicada no Diário Oficial da União e divulgada no sítio do CARF na internet.
§ 2o Serão aceitos apenas os pedidos apresentados no formulário eletrônico padrão, preenchido com todas as
informações solicitadas.
Art. 5o A sustentação oral será realizada por meio de gravação de vídeo/áudio hospedado na plataforma de
compartilhamento de vídeos na Internet, indicada na Carta de Serviços, no sítio do CARF.
Parágrafo único. O tempo de duração do vídeo/áudio da gravação será limitado a 15 (quinze) minutos, nos termos do
art. 58, inciso II, do Anexo II do R I C A R F.
Art. 6o Caso o vídeo/áudio de gravação da sustentação oral não esteja disponível no endereço (URL) indicado no
formulário eletrônico ou apresente qualquer impedimento técnico à sua reprodução, o processo será retirado de
pauta, registrando-se em ata essa motivação.
Parágrafo único. O processo retirado de pauta será automaticamente incluído na pauta de julgamento da reunião
subsequente, oportunidade em que a sustentação oral será considerada como não solicitada, ressalvada a
possibilidade de apresentação de novo pedido no prazo de que trata o art. 4o.
Art. 7o No mesmo prazo estabelecido no caput do art. 4o, fica facultada às partes a solicitação de retirada do recurso
de pauta, situação em que o respectivo processo será automaticamente incluído em reunião presencial.
§ 1o O pedido de retirada de pauta deverá ser formalizado por meio de formulário eletrônico próprio, disponível na
Carta de Serviços no sítio do C A R F.
§ 2o O processo retirado de pauta será incluído oportunamente em pauta de julgamento de reunião presencial,
publicada nos termos do §1o do art. 55 do Anexo II do RICARF.
Art. 8o Fica assegurado o direito ao envio de memorial por meio de formulário eletrônico próprio, disponível na
Carta de Serviços no sítio do CARF, em até 5 (cinco) dias contados da data da publicação da pauta. Art. 9o. Esta
Portaria entra em vigor no dia 4 de maio de 2020.

Fl. 202
DF CARF MF
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