Tribunal: CARF
Processo: 13819.910041/2011-02
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2001
DIREITO CREDITÓRIO. LIQUIDEZ E CERTEZA
Não deve ser reconhecido o crédito, quando não forem apresentadas provas de sua liquidez e certeza.

Inteiro teor:
S3-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13819.910041/2011-02
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3001-001.969 – 3a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
17 de agosto de 2021
Recorrente
AMCOR PACKAGING DO BRASIL LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2001
DIREITO CREDITÓRIO. LIQUIDEZ E CERTEZA
Não deve ser reconhecido o crédito, quando não forem apresentadas provas de
sua liquidez e certeza.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva
(Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa.
Relatório
Adoto o relatório da decisão de primeira instância:
“O interessado transmitiu Per/Dcomp visando a restituir o crédito nele
informado em razão de pagamento indevido ou a maior de Cofins cumulativa, relativo
ao fato gerador de 31/12/2001.
A Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte emitiu despacho
decisório eletrônico no qual indefere a restituição pleiteada, sob o argumento de que o
pagamento foi utilizado na quitação integral de débito da empresa, não restando saldo
creditório disponível.
Irresignado com o indeferimento do seu pedido, tendo sido cientificado em
16/01/2012 (fl. 14), o contribuinte apresentou, em 15/02/2012, a manifestação de
inconformidade de fls. 15/28, a seguir resumida.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13819.910041/2011-02
Fl. 103
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3001-001.969 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13819.910041/2011-02

Explica que para a apuração do valor indevidamente pago, elaborou planilha
demonstrando a diferença entre o efetivamente recolhido e o devido, excluindo-se o
ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS.
Aduz ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de calculo do PIS e da
Cofins, pois os limites constitucionais prevêem a incidência dessas contribuições
sobre o faturamento ou receita; o ICMS não compõe nem o faturamento nem a receita
do sujeito passivo, mas de terceiro, qual seja, o fisco estadual; o ICMS representa ônus
para o contribuinte, e não receita; a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins só pode ser feita por lei complementar, razão pela qual afigura-se
inconstitucional.
Além disso, a inclusão do ICMS na base de cálculo importa ofensa ao art. 110
do CTN, porque altera o conceito e definição de receita e faturamento, que são termos
do direito comercial e privado.
Acrescenta que o voto do Ministro Marco Aurélio, no julgamento do Recurso
Extraordinário no 240.785/MG, apesar de se tratar de julgamento não encerrado,
expressa o entendimento do STF e demonstra a plausibilidade do direito invocado e a
necessidade de pronta prestação jurisdicional.
Em face das razões expendidas, pede a reforma do despacho decisório para que
seja deferido o pedido de restituição.
É o relatório.”
A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente. O Acórdão não
foi ementado.
Registrou que a LC no 70/91 e Leis no 9.715/98, 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03
determinam a incidência da COFINS sobre o faturamento e não contêm previsão de exclusão do
ICMS.
Que não cabe ao julgador administrativo apreciar questão que verse sobre a
constitucionalidade de dispositivo legal.
E que a matéria estava em discussão no STF (RE no 574.706/PR), porém ainda
não havia transitado em julgado.
O contribuinte interpôs recurso voluntário, em alega o seguinte:
1) Ao contrário do que alegou a DRJ, não há necessidade de a legislação conter
previsão acerca da exclusão do ICMS, pois o tributo não integra a
receita/faturamento. O ICMS não é receita do contribuinte, porém do Estado.
2) O ICMS não integra o conceito de faturamento, pois o valor não se incorpora
ao patrimônio do contribuinte.
3) Em sede do RE no 574.706, o STJ decidiu que o ICMS não integra as bases de
cálculo do PIS e da COFINS, estando, na ocasião, pendentes tão somente o
julgamento dos embargos de declaração, para modulação de efeitos.
4) Para apuração do crédito, foi elaborada planilha (fls. 51 e 52, doc. 04 da
manifestação de inconformidade). O DARF foi indicado no despacho
decisório e o ICMS sobre o qual foi calculado o crédito poderá ser conferido
com o Livro de Apuração do ICMS, o qual sempre esteve disponível para a
fiscalização e que seria oportunamente juntado aos autos.
É o relatório.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3001-001.969 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13819.910041/2011-02

Voto
Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, Relator.
O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser
conhecido.
Os fatos encontram-se detalhadamente descritos no relatório, pelo que apresento
apenas um breve sumário.
Trata-se de pedido de ressarcimento de COFINS de dezembro de 2001. O
PER/DCOMP foi transmitido em 14/12/06 (fl. 05).
O pedido foi negado pela unidade de origem, porque o DARF estava
integralmente vinculado a débito confessado.
Em ambas as defesas, alega que incluiu o ICMS na base de cálculo da COFINS.
Contudo, em posterior releitura da legislação aplicável, concluiu que o tributo não integra o
faturamento. Refez a base de cálculo e apurou pagamento indevido. Juntou planilha, onde há o
valor do ICMS e a COFINS incidente, que constitui o crédito pleiteado.
A DRJ não reconheceu o crédito, por falta de previsão legal sobre exclusão do
ICMS das bases tributáveis pela COFINS.
Examino os autos.
No RE no 574.706/PR, com repercussão geral e datado de 15/03/17, o STF decidiu
que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO
DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a
recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de
aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise
contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração
da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de
faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo
daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve
ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime
de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.”
A PGFN opôs embargos de declaração.
Em sessão do dia 13/05/21, os embargos foram acolhidos em parte. Restou
decidido que o julgado produzirá efeitos a partir de 15/03/17, ressalvados os processos
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3001-001.969 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13819.910041/2011-02

administrativos e judiciais iniciados antes desta data. Foi confirmada a tese da exclusão do ICMS
das bases do PIS e da COFINS, que corresponderá ao valor do ICMS destacado nas notas fiscais
de venda:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para
modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data
em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco
Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade
ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das
contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário,
13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”
Com o trânsito em julgado do RE no 574.706/PR, cuja repercussão geral foi
reconhecida, em princípio, poder-se-ia acatar o pleito da recorrente, por força da alínea “b” do
inciso II do art. 62 do RICARF.
Contudo, o conjunto probatório juntado aos autos é insuficiente.
O art. 165 do CTN dispõe que o contribuinte tem o direito de pleitear restituição
dos tributos indevidamente pagos. Contudo, é sua incumbência apresentar provas de sua
legitimidade (art. 373 do CPC).
A recorrente deveria de ter trazido demonstrativo do cálculo do pagamento
indevido, contendo as bases de cálculo e valores devidos da COFINS do mês de dezembro de
2001, originais e retificados, integralmente conciliados com registros contábeis, guias de
pagamento, DCTF, DACON e Livro de Apuração de ICMS. Aliás, em ambas as defesas, a
recorrente mencionou que carrearia aos autos o Livro de Apuração de ICMS, o que, todavia, não
aconteceu.
Portanto, nego provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d’Oliveira

Fl. 106
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