Tribunal: CARF
Processo: 10730.723237/2016-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
RECURSO VOLUNTÁRIO. ALEGAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO. LITÍGIO. ATO DE EXCLUSÃO.
Arguições inadequadas e desprovidas de qualquer vinculação com o litígio posto, importa em não conhecimento do recurso voluntário.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10730.723237/2016-47
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.490 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
13 de abril de 2021
Recorrente
CASA DE BONECA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
ALEGAÇÕES.
INEXISTÊNCIA
DE
VINCULAÇÃO. LITÍGIO. ATO DE EXCLUSÃO.
Arguições inadequadas e desprovidas de qualquer vinculação com o litígio
posto, importa em não conhecimento do recurso voluntário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso voluntário nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara
Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga e Andre Severo Chaves.

Relatório
Inicio transcrevendo relatório e voto da decisão de piso, consubstanciada no
Acórdão de no 09-068.385 proferido pela 2a Turma da DRJ/JFA:
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10730.723237/2016-47
Fl. 84
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

Trata-se de Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples
Nacional (SN) datado em 09/09/2016 com efeitos a partir de 1o/01/2017 em
virtude dos seguintes débitos, com exigibilidade não suspensa:

- em cobrança na RFB: SN e previdenciários (divergência entre GFIP e GPS);
- inscritos em dívida ativa da União na PGFN: débitos fazendários.
A
peça
impugnatória
encontra-se
abaixo,
transcrita
ou
traduzida
resumidamente:

“tais débitos foram provenientes de informações repassadas pelas
Administradoras de Cartão de Crédito, "sem observância do prius legal da Lei
Complementar 105/01, o que nulificam tais débitos.";
[...]
[...] para a constituição dos débitos transcritos no ADE, a autoridade fiscal não
faz referência ao suporte legal que lhe permitiu o acesso às informações
financeiras da contribuinte.
[...]
[...] o fornecimento de informações da contribuinte, que se encontram nas
administradoras de cartão de crédito, é modalidade de sigilo de dados (dados
financeiros), protegidos pela Constituição Federal, através do dispositivo
inscrito no artigo 5o, XII, cujo teor transcrevemos:
[...]
Não obstante a proteção cidadã, o Estado do Rio de Janeiro editou lei que
autoriza a quebra do referido sigilo, assim como, equipara os documentos
relativos às operações com cartão de crédito a documentos fiscais, dando-lhes
as implicações pertinentes a tal qualidade. Por essa razão, examinaremos tal
dispositivo legal e demonstraremos sua impertinência para reger a presente
ação fiscal, por diversos motivos que passamos a considerar.

[...] manifestou-se o Excelentíssimo Ministro Edson Fachin, do Augusto
Supremo Tribunal Federal, enquanto Relator do Tema 225 da Repercussão
Geral, ocasião em que asseverou como razão de não se verificar violação à
garantia constitucional de sigilo bancário, no artigo 6°, da Lei Complementar
105/2001 justamente os entraves por ela estabelecidos a fim de evitar a
banalização da prática, isto é, entraves que são verdadeiros requisitos
taxativos. Passo a expor:
[...]
[...] diferentemente do estabelecido pela lei e confirmado pelo STF, a autuação
em epígrafe foi lavrada ao arrepio da lei e da Constituição Federal.
Fl. 85
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

à revelia do que a lei determina, o acesso às informações bancárias da
contribuinte pela fiscalização é amplamente declarado e admitido como
fundamento para a referida lavratura em momento inicial pelo Fiscal Autuante.
Isto é, a D. Fiscalização admite ter violado o sigilo bancário da contribuinte
para depois decidir lavrar o auto de infração, contrariando o que exige a lei
quando afirma a necessidade de instauração de processo PRÉVIO ao acesso de
informações bancárias confidenciais, pelo que é flagrante a violação à
legislação e ao sigilo bancário da contribuinte.
[...]
[...] o desrespeito à Lei Complementar n° 105/2001 e ao entendimento firmado
pela Corte Constitucional não pode e não deve ser relevado, o que no caso em
tela significa exigir explicações da Autoridade Autuante, apurar o não
atendimento a tais requisitos, e não tendo os mesmos sido observados e,
portanto, verificada a quebra de sigilo bancário da contribuinte, seja o
presente auto de infração declarado NULO.
[...]
[...] o sentido material do artigo 142 do Código Tributário Nacional, porquanto
o lançamento corresponde a procedimento administrativo, demanda que sejam
assegurados os Direitos Fundamentais dos Administrados, incluindo-se, aqui, a
Ampla Defesa e o Contraditório.
[...]
[...] não há no procedimento administrativo a que se relaciona o Auto de
infração em epígrafe, qualquer referência à modalidade utilizada pelas
administradoras (regime de caixa ou de competência).
[...]
[...] inexistindo no presente caso a possibilidade de a contribuinte autuada
produzir livremente as provas hábeis a contraditar o lançamento tributário,
porquanto i) inexiste nos autos as devidas informações acerca dos responsáveis
na administradora que repassaram as informações; ii) a que se refere o valor
repassado (adiantamentos, vendas, receitas efetivas, etc); e iii) qual o regime
utilizado para a base de cálculo, impõe-se a anulação da presente autuação por
ofensa ao direito Constitucional de contraditar a prova do lançamento
produzida pelo FISCO.
[...]
Ao final, a contribuinte requer:
"seja julgado parcialmente improcedente o Ato Declaratório Executivo [...]
haja vista que o Contribuinte não reconhece os débitos ali delineados como
legais, em decorrência da mácula nos processos administrativos que os
constituíram, conforme exposto acima."
É o relatório.

VOTO
Fl. 86
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

A manifestação de inconformidade é tempestiva e preenche seus requisitos para
ser acatada como tal.

PRELIMINARES
NULIDADE
Não obstante o discurso passivo da impugnante, não foram materializadas as
hipóteses do Decreto no 70.235, de 1972 e alterações, que pudessem dizer da
nulidade, de que trata os estritos incisos I e II do seu artigo 59. Além delas, não
ocorridas na espécie, somente a ofensa ao princípio da relevância das formas
processuais de que trata o seu artigo 60 configuraria nulidade do ADE, senão
vejamos:

“Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam conseqüência.
[...]
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.”

INCONSTITUCIONALIDADE
Tal questão não encontra supedâneo no âmbito do Decreto no 70.235, de 1972
e alterações, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, sendo defeso a
este colegiado dizê-la por falta de competência material em face do Regimento
Interno da RFB.
Nesse sentido, ainda, o seu art. 26-A, que assim dispôs:
“Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos
órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado,
acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 6o. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva
do Supremo Tribunal Federal; ou
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
Fl. 87
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral
da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de
junho de 2002;
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei
Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da
República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 1993.”
Para os órgãos do Poder Executivo vale o prescrito no art. 102, § 2o, da
Constituição, ressalvado o disposto no art. 2o do Decreto no 2.346, de 1997
(que consolida normas de procedimentos a serem observadas pela
Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, dentre outros),
a saber:

Constituição da República:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
[...]
§ 2o - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
(grifei)
Decreto no 2.346 de1997:
Art. 2o - Firmada jurisprudência pelos Tribunais Superiores, a Advocacia-
Geral da União expedirá súmula a respeito da matéria, cujo enunciado deve
ser publicado no Diário Oficial da União, em conformidade com o disposto no
art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993
[...]
Art. 4o Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a
determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva
do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei,
tratado ou ato normativo, que:
I - não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados;
II - não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União;
III - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da
respectiva inscrição;
IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal.
Fl. 88
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação
ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem
os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária,
afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.”
(negritos acrescidos)
Ocorre que, além daquelas decisões definitivas do STF, para que o juízo ali
firmado possa ser estendido a este órgão julgador, é necessária prévia edição,
pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, de ato que expresse
manifestação no mesmo sentido, conforme determina o § 5o do art. 19 da Lei no
10.522, de 2002, com a redação dada pela Lei no 12.844, de 2013.
No entanto, a PGFN ainda não se pronunciou sobre a questão, assim como a
RFB, ficando o alcance das decisões ainda restrito aos integrantes dos polos
das respectivas ações judiciais. Por oportuno, ainda que não vinculante, essa
preliminar foi enfrentada pelo CARF e objeto de sua Súmula no 2, que assim
dispôs:
“Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.”

Esclareça-se que o defendido tratamento diferenciado e favorecido do Simples
Nacional encontram-se nos artigos abaixo daquela LCp, verdadeiros numerus
clausus, em nada retirando direitos fundamentais:
“Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:

I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de
arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive
obrigações acessórias;
III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas
aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao
associativismo e às regras de inclusão.
IV - ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do
parágrafo único do art. 146, in fine, da Constituição Federal. (Incluído pela
Lei Complementar no 147, de 2014)
§ 2o (VETADO).
§ 3o Ressalvado o disposto no Capítulo IV, toda nova obrigação que atinja as
microempresas e empresas de pequeno porte deverá apresentar, no instrumento
que a instituiu, especificação do tratamento diferenciado, simplificado e
Fl. 89
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

favorecido para cumprimento. (Incluído pela Lei Complementar no 147, de
2014)
§ 4o Na especificação do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido de
que trata o § 3o, deverá constar prazo máximo, quando forem necessários
procedimentos adicionais, para que os órgãos fiscalizadores cumpram as
medidas necessárias à emissão de documentos, realização de vistorias e
atendimento das demandas realizadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte com o objetivo de cumprir a nova obrigação. (Incluído pela Lei
Complementar no 147, de 2014)
[...]
Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei
Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:
I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda,
composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito
Federal e 2 (dois) dos Municípios, para tratar dos aspectos tributários; e
[...]
§ 6o Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete
regulamentar a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime de que
trata o art. 12 desta Lei Complementar, observadas as demais disposições desta
Lei Complementar.”
[...]

MÉRITO
A fundamentação da exclusão operada encontra-se no artigo 17, inciso V, da
Lei Complementar no 123, de 2006 (LCp), na "Versão Consolidada pelo Comitê
Gestor do Simples Nacional (CGSN)", que assim dispôs:
"Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (efeitos: a
partir de 01/07/2007)
[...]
V – que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou
com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade
não esteja suspensa; (efeitos: a partir de 01/07/2007)
[...]
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando: (efeitos: a partir de 01/07/2007)
Fl. 90
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (efeitos: a partir
de 01/07/2007)
[...]
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: (efeitos: a partir
de 01/07/2007)
[...]
II – obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (efeitos: a partir de 01/07/2007)
[...]
§ 2o. A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser
estabelecida pelo Comitê Gestor. (efeitos: a partir de 01/07/2007)"
A seu turno, tendo em vista as competências que lhes conferiram o Decreto no
6.038, de 2007 e aquela LCp, o CGSN, alínea "d" do inciso II do artigo 73 de
sua Resolução 94, de 2011, então em vigor, deu idêntica redação do art. 17, V,
daquela lei, conforme abaixo:
“Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME
ou EPP: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput)
[...]
Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da
EPP à RFB, em aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, dar-
se-á: (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no 117, de 02 de dezembro de
2014)
II - obrigatoriamente, quando:
[...]
d) possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 17, inciso V; art. 30, inciso II)”
A legislação de regência da matéria é bastante para dizer da manutenção da
exclusão.
Não fosse a falta de da regularização dos débitos objetos do ADE, fato é que, à
guisa de exemplo, em consulta em sistema interno, mesmo considerados tão
somente os débitos de SN em cobrança na RFB, não houve nenhum
recolhimento àquele título, abarcando o período de 01/01/2017 a 31/01/2017.
Por fim, observo que a contribuinte equivocou-se ao defender-se em seus
motivos de fato sobre inexistente auto de infração no ambiente e-processo, sem
nenhuma afetação com o presente processo.
Fl. 91
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

Pelo exposto VOTO no sentido de julgar improcedente a manifestação de
inconformidade.

DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Em 17 de dezembro de 2018, foi feita a solicitação e juntada do recurso voluntário
da Recorrente.
A Recorrente não muda a essência de seu discurso então assinalado na
Impugnação, reiterando que o ato de exclusão seria fruto de informações e documentos obtidos
em administradoras de cartões:

É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Do conhecimento
Consta no Despacho de Encaminhamento ao CARF, o seguinte:

Fl. 92
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

Esta é a única informação que se tem da unidade de origem acerca do recebimento
do recurso voluntário, não havendo qualquer informação acerca da data em que a Recorrente
tomou a ciência do Acórdão da DRJ (órgão julgador).

Em seu recurso voluntário, a Recorrente assinala o seguinte:

Se a unidade de origem em seu despacho pede ao CARF a sua análise, presumo
que seja para analisar as questões recursais, ou pode ser para analisar a tempestividade do
recurso. Caso seja esta última, não se tem como avaliar tal questão, uma vez que não se tem
prova aqui nos autos da data em que a Recorrente afirma (supra) ser a de ciência da decisão
recorrida.
Entendo desnecessário procurar tal prova, até porque se a unidade de origem envia
o processo para segunda instância com esta pendência documental, posso presumir que a referida
unidade não disponha da evidência necessária ao conhecimento tempestivo do recurso.

Fl. 93
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

Enfim, digo desnecessário a busca por tal prova, em face de que as alegações
trazidas no recurso repetem aquelas apresentadas na Impugnação, ou seja, tratam-se de alegações
em total descompasso com a motivação do ato declaratório de exclusão, conforme já destacou a
decisão recorrida.

Reproduzo o Ato Declaratório Executivo DRF/RJO No de 09 de setembro de
2016:
Fl. 94
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

Fl. 95
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

Segundo a Recorrente, estes dados de débitos teriam sido originados de
informações provenientes de terceiros, o que é um absurdo por completo pois tratam-se de
débitos reconhecidos nos sistemas da RFB e/ou da PGFN!

Enfim, nada que mereça deste Relator qualquer explicação, porque simplesmente
as arguições são totalmente despropositadas e sem qualquer ligação com a causa da exclusão da
Recorrente do SIMPLES NACIONAL, de forma que não tomo conhecimento do recurso.

Conclusão
É o voto, por não conhecer do recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 96
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.490 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10730.723237/2016-47

Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 97
DF CARF MF
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