Tribunal: CARF
Processo: 10611.002830/2008-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Liziane Angelotti Meira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-29
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 02/02/2006
DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO CONVERTIDA EM MULTA.
Considera-se dano ao Erário a ocultação do real adquirente, sujeito passivo na operação de importação, infração punível com a pena de perdimento, que é convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas.
PENA DE PERDIMENTO E MULTA DO ARTIGO 33 DA LEI N° 11.488/2007. APLICAÇÃO CUMULATIVA.
A imposição da multa prevista no artigo 33 da Lei n° 11.488/2007, contra a pessoa jurídica que ceder o nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes, não afasta a aplicação cumulativa da pena de perdimento das mercadorias importadas irregularmente ou da multa que lhe é substitutiva.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 02/02/2006
LEGITIMIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA. CABIMENTO.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, respondendo pela infração quando restar comprovado que concorreram, de qualquer forma, para a prática da mesma, ou dela se beneficiaram.
SUJEIÇÃO PASSIVA. DESPACHANTE ADUANEIRO. INTERESSE COMUM NAS ATIVIDADES DA EMPRESA. SUJEIÇÃO PROCESSUAL PASSIVA SOLIDÁRIA.
O despachante aduaneiro e seu ajudante estão proibidos de efetuar, em nome próprio ou no de terceiro, importação e exportação de quaisquer produtos, ou exercer comércio interno de mercadorias estrangeiras (art. 10 do Decreto n° 646/1992). A Comissária de Despachos equipara-se ao despachante aduaneiro, pois somente essas pessoas possuem a devida autorização, perante a Receita Federal do Brasil, para procederem a atos relativos às operações de despacho de importação/exportação. Se, tanto como pessoas físicas, quanto como pessoas jurídicas, demonstrarem interesse comum no fato gerador do imposto de importação e violarem essa proibição, respondem como responsáveis solidários, cabendo a exigência também contra eles dos tributos e multas nas operações de importação/exportação, concomitantemente com as penalidades pertinentes.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
10611.002830/2008-01
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3301-010.745 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
29 de julho de 2021
Recorrente
ALFA COMERCIAL IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA

Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 02/02/2006
DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO CONVERTIDA EM
MULTA.
Considera-se dano ao Erário a ocultação do real adquirente, sujeito passivo na
operação de importação, infração punível com a pena de perdimento, que é
convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não
sejam localizadas ou tenham sido consumidas.
PENA DE PERDIMENTO E MULTA DO ARTIGO 33 DA LEI N°
11.488/2007. APLICAÇÃO CUMULATIVA.
A imposição da multa prevista no artigo 33 da Lei n° 11.488/2007, contra a
pessoa jurídica que ceder o nome para a realização de operações de comércio
exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes,
não afasta a aplicação cumulativa da pena de perdimento das mercadorias
importadas irregularmente ou da multa que lhe é substitutiva.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 02/02/2006
LEGITIMIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA. CABIMENTO.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, respondendo pela
infração quando restar comprovado que concorreram, de qualquer forma, para
a prática da mesma, ou dela se beneficiaram.
SUJEIÇÃO PASSIVA. DESPACHANTE ADUANEIRO. INTERESSE
COMUM NAS ATIVIDADES DA EMPRESA. SUJEIÇÃO PROCESSUAL
PASSIVA SOLIDÁRIA.
O despachante aduaneiro e seu ajudante estão proibidos de efetuar, em nome
próprio ou no de terceiro, importação e exportação de quaisquer produtos, ou
exercer comércio interno de mercadorias estrangeiras (art. 10 do Decreto n°
646/1992). A Comissária de Despachos equipara-se ao despachante aduaneiro,
pois somente essas pessoas possuem a devida autorização, perante a Receita
Federal do Brasil, para procederem a atos relativos às operações de despacho
de importação/exportação. Se, tanto como pessoas físicas, quanto como
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10611.002830/2008-01
Fl. 456
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

pessoas jurídicas, demonstrarem interesse comum no fato gerador do imposto
de importação e violarem essa proibição, respondem como responsáveis
solidários, cabendo a exigência também contra eles dos tributos e multas nas
operações de importação/exportação, concomitantemente com as penalidades
pertinentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)

(assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Relatora e Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ari Vendramini,
Salvador Candido Brandao Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semiramis de Oliveira Duro,
Jose Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Jucileia de
Souza Lima, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Relatório

Visando à elucidação do caso, adoto e cito o relatório do constante da decisão recorrida,
Acórdão no. 08-18.004 – 7a Turma da DRJ/FOR (fls 347 e seguintes):

Trata o presente processo de auto de infração para exigência de
crédito, em prol da União, no valor de R$ 5.330,81, referente a
conversão da pena de perdimento em multa referente às
mercadorias importadas através da declaração de importação
número 06/0131625- 2, em virtude de sua não localização por
entrega a consumo, lavrado contra a empresa ALFA COMERCIAL
IMPORTADORA E EXPORTADORA, CNPJ 42.826.727/0001-72,
a qual denominaremos, a partir de agora, simplesmente ALFA
COMERCIAL, tendo sido apontados como responsáveis solidários
no Relatório de Ação Fiscal, à fl. 16 do processo: a empresa
CONTROL TEST ENGENHARIA LTDA, CNPJ 23.850.225/0001-
32, a qual denominaremos, a partir de agora, simplesmente de
CONTROL TEST, e seus sócios administradores, Marcos Antônio
Nogueira (CPF 517.033.456-00) e José Reginaldo Diniz (CPF
635.694.186-34); a empresa TRANSAEX ASSESSORIA LTDA,
CNPJ 68.506.765/0001-31, a qual denominaremos, a partir de
agora, simplesmente TRANSAEX; seu sócio administrador Paulo
Eduardo Pinto, CPF 533.267.686-72, bem como seu administrador
Fl. 457
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

Luiz Fernando Pinto, CPF 628.131.026-87, também sócio
administrador da autuada, ALFA COMERCIAL.
De acordo com o Relatório de Ação Fiscal, à fl. 008 lavrado em
21/11/2008, a aplicação da pena de perdimento, e sua conversão
em
multa,
deu-se
como
conseqüência
do
resultado
de
procedimento especial de fiscalização, regido pela IN-SRF
228/2002, a que foi submetida a autuada, no ano de 2007, no qual
teria restado comprovada a ocultação dos reais adquirentes em
operações de importação realizadas pela empresa, sendo que as
irregularidades apontadas são aquelas detalhadas no Relatório de
Ação Fiscal (às fls. 28/41),lavrado em 14/12/2007, resultado final
do procedimento especial acima citado, a que foi submetida a
empresa, amparado pelo Mandado de Procedimento Fiscal d.
0615100-2007- 00126-8.
Conforme o Relatório lavrado em 2007, a ação fiscal em desfavor
da empresa ALFA COMERCIAL, teve início no dia 04/04/2007
(ciência do Termo de Início de Fiscalização), quando essa
empresa foi intimada a prestar diversos esclarecimentos e
apresentar seus livros e documentos. As situações que deveriam
ser investigadas eram: a regularidade de seu funcionamento; a
adequação de seu patrimônio e sua capacidade operacional em
contraposição aos fluxos comerciais; e a autenticidade das
transações efetuadas (fl. 28).
Ainda conforme o citado Relatório (fls. 28 a 41), a empresa
apresentou a documentação solicitada no Termo de Início, em
24/04/2007, sem apresentar os documentos de sua constituição; foi
intimada novamente em 31/05/2007, apresentando resposta em
08/06/2007;
em 28/06/2007 foi mais uma vez intimada, tendo sido solicitada,
entre outras coisas, a comprovação da integralização do capital
social, no valor de R$ 50.000,00, cuja resposta ocorreu em
04/07/2007, tendo sido comprovada apenas a parte de R$
37.298,11, tendo sido declarado que o restante estava ainda a
integralizar;
Conforme o mesmo Relatório (fl. 29 do processo), em 09/11/2007,
a empresa foi comunicada do prolongamento do período
fiscalizado até 30/04/2007, sendo intimada a apresentar também a
documentação relativa ao período acrescido, a qual foi
apresentada em 21 e em 27/11/2007; e, em 29/11/2007, a empresa
foi intimada a colocar à disposição da IRF/BHE, ou informar por
escrito as razões de não fazê-lo, as mercadorias por ela
importadas, uma vez que naquelas operações teria ocorrido a
ocultação do real adquirente.
Em resposta, apresentada em 10/12/2007, a empresa declarou que
já tinham sido vendidas.
No item 3, "Da verificação do efetivo e regular funcionamento",
do Relatório lavrado em 2007 (fl. 29 do processo), que
compreenderia aspectos relacionados à regularidade de
constituição (quadro societário), efetivo funcionamento da
empresa e, também, análise de documentos que comprovariam
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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a capacidade operacional — estrutura física e serviços—
compatíveis com o tipo de atividade desempenhada, teriam sido
constatadas diversas irregularidades, que indicavam a falta de
capacidade da ALFA COMERCIAL, e sua dependência à
empresa TRANSAEX.
Quanto à constituição da empresa ALFA (subitem 3.1 — Da
constituição da empresa), consta no Relatório lavrado em 2007,
à fl. 30 do processo, os dados desde sua constituição, que
ocorreu em 26/03/1992, sendo que o senhor Paulo Eduardo
Pinto ingressou na mesma em 01/12/1992, com a primeira
alteração contratual.
Na sexta alteração contratual, na qual figura, por erro, como
sendo a quinta, houve a retirada dos sócios fundadores,
passando a figurar, com 2,72% do capital, o senhor José Sérgio
Pinto, ao lado de Paulo Eduardo Pinto, que contava com
97,28% do capital.
Na oitava alteração contratual, o senhor Paulo Eduardo Pinto
se retirou da sociedade, tendo nela ingressado o senhor Luiz
Fernando Pinto. A participação societária também mudou,
ficando José Sérgio Pinto e Luiz Fernando Pinto, ambos com
50% do capital.
De acordo com a fiscalização, no verso da fl. 30 do processo, a
saída do Sr. Paulo Eduardo Pinto, sócio da empresa Transaex,
da administração e do quadro societário da empresa ALFA,
ocorreu em virtude da legislação vigente vedar ao Despachante
Aduaneiro operar como importador ou exportador (artigo 10
do Decreto ri°. 646, de 09/09/1992).
No subitem 3.2 (Da integralização do Capital Social), do
Relatório lavrado em 2007, no verso da fl. 30 do processo,
consta que, em resposta a intimação, a empresa afirmou que a
integralização teria ocorrido em partes. Em 2003, por ocasião
de alteração contratual ocorrida em março, quando o capital
passou de R$ 100,00 para R$ 10.000,00; e em agosto de 2004,
quando o capital foi aumentado para R$ 50.000,00, tendo sido
integralizados R$ 37.000,00, faltando R$ 13.000,00 a
integralizar.
Mas a fiscalização aduz que, analisando os livros contábeis,
bem como os extratos bancários apresentados pela empresa, foi
possível
encontrar
depósito
bancário
comprovando
a
integralização de R$ 37.000,00 em 29/10/2004. Porém, não foi
comprovada a integralização supostamente ocorrida em 2003.
A empresa afirmou, após intimada, que R$ 12.701,89 estavam
por integralizar.
No item 4 do Relatório lavrado em 2007 (Da condição de real
adquirente da mercadoria importada — Exame da origem e
disponibilidade dos recursos empregados), à fl. 31 do processo, a
fiscalização afirma, especificamente no subitem 4.1 (Da análise
Fl. 459
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

das operações de comércio exterior), ao analisar as operações
de importação realizadas pela empresa, que:
"Relevante destacar que não é a Alfa a responsável pelas
transações internacionais, haja vista não terem sido apresentadas
correspondências entre ela e seus supostos fornecedores, partindo
daí a suspeita de serem outras empresas os reais adquirentes e
quem, de fato, atuam nas operações supostamente realizadas pela
Alfa. Sendo a mesma utilizada apenas como instrumentos para
operacionalizar tais operações".
No Relatório (fl. 31 do processo), as operações de comércio
exterior, para melhor análise, foram divididas em: operações
realizadas com diversas empresas; e operações realizadas com a
empresa Arcelor RPS Luxembourg.
As primeiras (subitem 4.1.1), iniciam-se em 25/05/2004, quando do
fechamento de um contrato de câmbio de R$ 60.131,00, lembrando
a fiscalização que, conforme informação da própria empresa, a
única integralização do capital social da empresa ALFA
COMERCIAL somente ocorrera em 29/10/2004; e, na verdade, a
abertura de sua conta corrente bancária já tinha ocorrido em
25/05/2004, com um depósito de R$ 61.000,00.
A fiscalização apresenta tabela (fl. 31 do processo) que abrange o
período de 25/05/2004 a 27/10/2004, contendo as colunas: data,
recursos recebidos pela ALFA COMERCIAL, empresa remetente,
valor referente ao fechamento de câmbio, empresas destinatárias
(exportadores estrangeiros). Tal tabela deixa clara a coincidência
entre depósitos efetuados pela empresa FLASAN na conta corrente
da ALFA COMERCIAL e os valores para fechamentos de câmbios
de importações.
A partir do ano de 2005, segundo consta no Relatório lavrado em
2007, no verso da fl. 31, as operações da ALFA COMERCIAL são
mais complexas, pelo fato de existirem outros parceiros
comerciais, dentre eles a empresa Arcelor. Mas, apesar disso, a
sistemática das operações, segundo os Auditores, permanece a
mesma.
Para
comprovar
isso,
apresentam
duas
tabelas
semelhantes à acima destacada, só que envolvendo as empresas
TBI do Brasil Produtos Mecânicos e Ferramentas Ltda e SBF
Comércios de Produtos Esportivos Ltda. Apresentam também duas
tabelas comparando, em termos de valores e datas, as notas fiscais
de entrada na ALFA COMERCIAL com as notas fiscais de saídas
para essas empresas.
No item 5 (Da capacidade operacional, econômica e
financeira) do Relatório lavrado em 2007 (fl. 35 do processo), a
fiscalização analisa o fluxo financeiro da empresa ALFA
COMERCIAL, a fim de verificar a possibilidade da pessoa jurídica
arcar com dispêndios relativos às operações de comércio exterior,
em especial a liquidação de contratos de câmbio e o pagamento
dos tributos devidos. De acordo com os Auditores, nos anos de
2004, 2005 e 2006, a empresa sempre recebe adiantamentos por
ocasião de algum pagamento relativo às suas atividades como
importadora.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

A fiscalização, dando seqüência ao Relatório, item 5, afirma que a
empresa
ALFA
COMERCIAL,
embora
intimada,
somente
apresentou os Livros Diário e Razão relativos aos anos de 2004 e
2005. Entretanto, os livros Diário apresentados somente foram
autenticados pela Junta Comercial em 20/04/2007, ou seja, após
iniciado o procedimento fiscal contra a empresa.
Em relação aos registros contábeis de 2006, foram apresentadas
folhas avulsas, uma vez que os livros ainda não tinham sido
encadernados. Em agosto de 2007 a empresa solicitou a entrega
destas folhas, alegando ter perdido os arquivos magnéticos das
operações e que, em virtude disso, seria obrigada a encadernar as
folhas que estavam em poder da fiscalização, o que foi feito em
16/08/2007, quando foram retidas cópias rubricadas pelo
administrador.
A fiscalização informa, ainda, no Relatório lavrado em 2007 (fl.
36), que a empresa informou "zero" em todas as linhas do Balanço
Patrimonial nos anos-calendário de 2005 e 2006, e, no ano de
2004, existem informações somente sobre os valores do Ativo
Permanente. Ou seja, as informações declaradas à RFB seriam
incompatíveis com as lançadas nos registros contábeis da
fiscalizada.
No item 6 do Relatório lavrado em 2007, que trata da
comprovação da ocultação do sujeito passivo, fl. 36 do processo, a
fiscalização cita a IN-SRF 225/2002, que disciplina a importação
por conta e ordem de terceiros, e seu artigo 4°., cuja base legal é o
art. 23, V, do Decreto-lei n° 1.455/1976, com redação dada pelo
artigo 59 da Lei 10.637/2002, o qual preceitua a sujeição à pena
de perdimento da mercadoria importada, na hipótese de ocultação
do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou responsável
pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a
interposição fraudulenta de terceiros.
Às fls. 37/39, no citado Relatório, a fiscalização afirma que os
fatos narrados se enquadram no art. 23, V, do Decreto-lei n°
1.455/1976, e seus parágrafos 1°., 2°. e 30., com redação dada
pelo artigo 59 da Lei 10.637/2002, o qual passou a incluir como
dano ao Erário a ocultação do adquirente, vendedor ou sujeito
passivo, punindo essa infração com a pena de perdimento (§ 1°.), e
prevendo a conversão da pena de perdimento em multa, no caso de
a mercadoria não ser localizada, ou ter sido consumida (§ 3°.).
Cita, também, o Regulamento Aduaneiro de 2002 (Decreto n°
4.543/2002), que consolidou a matéria no seu art. 618, inciso
XXII.
A fiscalização afirma, no mesmo Relatório, ao final da fl. 38 do
processo, que cumpre observar que o recolhimento de tributos
incidentes sobre as -importações não descaracteriza o dano ao
Erário, que se configura, no caso vertente, conforme art. 23, inciso
V, do Decreto-lei n° 1.455/1976.
Conclui a fiscalização, no Relatório lavrado em 2007, à fl. 39 do
processo, ter havido dano ao Erário nas operações de comércio
exterior da fiscalizada, pela ocultação do sujeito passivo, do real
Fl. 461
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante
fraude ou simulação, mediante a interposição fraudulenta de
terceiros.
A fiscalização iniciou o procedimento para perdimento das
mercadorias importadas para as quais o real adquirente foi
ocultado, intimando-se a empresa, em 29/11/2007, a disponibilizar
estas mercadorias. Em sua resposta, datada de 10/12/2007, foi
informado que elas foram vendidas.
Em virtude disso, no Relatório lavrado em 2007, à fl. 40 do
processo, foi proposto à Inspetora da IRF/BHE a abertura de
procedimento para a conversão do perdimento das mercadorias
em multa equivalente ao valor aduaneiro das mesmas, conforme
art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e seus parágrafos 1°. e 3°.,
uma vez tendo sido configurado o Dano ao Erário. Além disso,
uma vez que os fatos descritos nesse Relatório identificariam
situações que, em tese, poderiam configurar crime contra a ordem
tributária, ficou assentado que deveria ser proposta Representação
Fiscal para Fins Penais, nos termos de Portaria do Secretário da
Receita Federal.
Para cumprir as providências propostas no Relatório acima
citado, o qual foi lavrado em 2007, amparado pelo MPF 0615100-
2007-00126-8, foi iniciado, em 2008, novo procedimento, coberto
pelo MPF 0615100-2008-00318-3, para efetuar a conversão da
pena de perdimento em multa.
Esse segundo procedimento resultou, ao seu término, como já
informado acima, em novo Relatório de Ação Fiscal (fls. 08/17),
lavrado em 21/11/2008, que faz parte integrante dos autos de
infração constantes do presente processo, e em cuja introdução (fl.
08 do processo) afirma-se que a ação fiscal teve por objeto efetuar
a conversão da pena de perdimento em multa, relativamente às
mercadorias importadas através da DI 06/0131625-2, tendo em
vista sua não localização por terem sido entregues a consumo.
Quanto ao detalhamento das irregularidades que deram origem à
proposta de aplicação da pena de perdimento, bem como de sua
conversão em multa, cita-se, corno base, o Relatório lavrado em
2007 (fls. 28/41), ao final do procedimento especial da IN-SR'?
228/2002, amparado pelo MPF 0615100-2007-00126-8, efetuado
em desfavor da ALFA COMERCIAL.
Nesse Relatório lavrado em 2008, no item 2 (Das irregularidades
apuradas motivadoras do perdimento aqui aplicado), informa-
se que a fiscalizada foi usada para encobrir operações da empresa
CONTROL TEST, verdadeira adquirente dos produtos importados
através da DI acima citada. Essa importação teria sido toda
financiada pela CONTROL TEST, sendo as mercadorias a ela
remetidas logo após o desembaraço, conforme análise das notas
fiscais de entrada e de saída da ALFA COMERCIAL, emitidas em
número seqüencial e com as mesmas quantidades (fls.73/74).
Tal operação teria se iniciado em 13/01/2006, com o adiantamento
de recursos, para toda a operação, no valor de R$ 11.261,06,
Fl. 462
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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efetuado pela CONTROL TEST, valor este que foi utilizado para o
fechamento do contrato de câmbio de número 06/000834, no valor
de R$ 4.347,16, em 16/01/2006; e para pagamento dos tributos
aduaneiros, no valor de R$ 1.465,65. Também foi emitido um
cheque de R$ 1.684,33 para pagamento do ICMS da operação, no
dia 03/02/2006 (contabilização às fls. 44/55).
À fls. 09 do processo, consta, no Relatório lavrado em 2008, um
quadro no qual estão detalhados os recursos recebidos da empresa
CONTROL TEST pela ALFA COMERCIAL, utilizados para
fechamento de câmbio, pagamento de tributos aduaneiros e
valores de fretes e seguros internacionais.
Segundo este Relatório, lavrado em 2008, às fls. 09, a fiscalização,
com base no que já foi constatado no Relatório lavrado em 2007,
afirma que as operações em relevo seriam, na verdade, por conta e
ordem, e, conforme artigo 27 da Lei n° 10.637/2002, a operação
de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de
terceiros presume-se por conta e ordem deste. No caso, não teriam
sido seguidas as instruções sobre esse tipo de operação previstas
na IN-SRF 225/2002, tendo havido, portanto, ocultação do real
adquirente.
Os auditores, também seguindo o que consta no Relatório lavrado
em 2007, afirmam, à fl. 11, que o ganho auferido pela CONTROL
TEST, real adquirente, foi efetuar operações de comércio exterior
sem estar habilitada para isso, o que somente ocorreu em
30/08/2007 (fls. 75/76), burlando, com isso os controles
aduaneiros previstos no art. 36 da IN SRF 455/2004, substituído
pelo art. 26 da IN SRF 650/2006. Independentemente do motivo
dessa empresa, ao se utilizar da ALFA COMERCIAL para
importar, visou, segundo a fiscalização, ludibriar os controles
aduaneiros. Além disso, com a ocultação, houve dano ao erário,
por força do inciso V do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, o
que acarretaria a pena de perdimento das mercadorias ou, no caso
de impossibilidade de apreensão por não terem sido localizadas ou
destinadas a consumo, a conversão em multa (conforme § 1° e 3°
do mesmo artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976).
Tendo em vista que a empresa, intimada, informou que as
mercadorias
importadas
tinham
sido
comercializadas,
a
fiscalização, às fls. 12/13, aduz que, conforme o artigo 73 e
parágrafos 1° e 2° da Lei n° 10.833/2003, para a aplicação da
multa prevista no § 3° do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976,
deverá ser instaurado processo administrativo, sendo exigida
mediante lançamento de oficio, processado e julgado nos termos
da legislação que rege a determinação e exigência dos demais
créditos tributários da União.
No item 4 do Relatório lavrado em 2008 (Da Solidariedade
Passiva), às fls. 13/16, a fiscalização cita o art. 124, inciso I do
CTN, segundo o qual são solidariamente obrigadas as pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação principal; cita o artigo 135, inciso III do CTN, que
dispõe que são pessoalmente responsáveis pelos créditos relativos
a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com
Fl. 463
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos,
os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado. Cita, ainda, o artigo 137, inciso I, do CTN.
Diante desses dispositivos legais, a fiscalização aduz que os atos
da empresa são sempre praticados através da vontade de seus
dirigentes, havendo solidariedade destes cm relação às obrigações
que contraem em nome daquela, já que a situação prevista no
inciso I do artigo 124 do CTN é aquela em que todos ganham
simultaneamente com o fato econômico.
A fiscalização cita, ainda, o artigo 603, incisos I e V, do Decreto
n° 4.543/2002 (RA/2002), baseado no artigo 95 do Decreto-lei n°
37/1966, segundo o qual, na área do comércio exterior, a
responsabilidade pela infração deve ser 'estendida a toda e
qualquer pessoa que participe, pratique ou se beneficie dela.
Segundo a fiscalização, às fls. 15/16, com base nos fatos apurados
no Relatório, as seguintes empresas, através de seus sócios
administradores,
atuaram
através
da
empresa
ALFA
COMERCIAL:
- a CONTROL TEST, pela análise dos extratos bancários da
empresa Alfa, nos quais ficou demonstrado que os depósitos para
fechamento de contratos de câmbio e para pagamento de tributos
provinham daquela empresa; além disso, em análise das notas
fiscais de venda da ALFA COMERCIAL, verificou-se que são
repetidas as mesmas quantidades das NF de entrada, além de
serem emitidas em número subseqüente e com margens de lucro
que pouco ultrapassam os custos. Também não foi apresentado
pela ALFA COMERCIAL nenhum documento para comprovar as
negociações com os supostos fornecedores;
- a Transaex, pertencente o mesmo Grupo Empresarial da Alfa e
responsável por todos os despachos aduaneiros efetuados, a qual
valeu-se da Alfa para burlar a vedação prevista no art. 10 do
Decreto n° 646/1992, o qual prevê que é vedado ao despachante
aduaneiro e ao ajudante efetuar, em nome próprio ou de terceiro,
exportação ou importação de quaisquer mercadorias ou exercer
comércio interno de mercadorias estrangeiras, excetuando-se, da
proibição de importação, os bens que se destinem ao uso próprio.
Assim, conforme o Relatório de Ação Fiscal lavrado em 2008, à fl.
16, informa-se que, para a implementação da sujeição passiva
solidária, lavrou-se "Termo de Sujeição Passiva Solidária, através
dos quais foram incluídos no pólo passivo da exigência, além da
empresa
ALFA
COMERCIAL
IMPORTADORA
E
EXPORTADORA:
-a empresa CONTROL TEST ENGENHARIA LTDA — CNPJ
23.850.225/0001-32 e seu sócios administradores Marcos Antônio
Nogueira, CPF 517.033.456-0, e José Reginaldo Diniz, CPF
635.694.186-34;
-a
empresa
TRANSAEX
ASSESSORIA
LTDA,
CNPJ
68.506.765/0001- 31, e seu sócio administrador Paulo Eduardo
Pinto, CPF 533.267.686-72, bem como seu administrador Luiz
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

Fernando
Pinto,
CPF
628.131.026-87,
também
sócio
administrador da autuada, ALFA COMERCIAL.
Da impugnacão da responsável solidária
-CONTROL TEST e de MARCOS ANTÔNIO NOGUEIRA e
JOSE REGINALDO DINIZ, seus sócios administradores
Cientificados, a empresa CONTROL TEST e os seus sócios
administradores MARCOS ANTÔNIO NOGUEIRA e JOSÉ
REGINALDO DINIZ, de Termos de Sujeição Passiva Solidária;
a primeira em 28/11/2008 (fl. 102); o segundo em 01/12/2008
(fl. 103); e este último em 29/11/2008 (fl. 104), os três
apresentaram conjuntamente suas impugnações, em 23/12/2008
(fls. 111/114), cujos argumentos constam nos seguintes termos:
1. as pretensões da fiscalização não condizem com a realidade
dos fatos e a metodologia utilizada para decretar o perdimento
das mercadorias importadas extrapola as normas aplicadas à
espécie, não encontrando nenhuma amparo legal. Por isso,
requerem, preliminarmente, a total improcedência do auto de
infração;
2. jamais se ocultaram de quaisquer responsabilidades na
operação de importação das mercadorias, cometendo qualquer
tipo de fraude e/ou simulação que pudessem caracterizar dano
ao Erário;
3. nos documentos e e-mails anexados pode-se certificar que a
operação foi devidamente contratada nos termos legais, não
existindo qualquer ato ilegal praticado pelos impugnantes, que
possa caracterizar interposição fraudulenta de terceiros;
4. se a ALFA COMERCIAL foi contratada pela CONTROL
TEST para patrocinar a operação de importação das
mercadorias e não o fez de acordo com as normas legais, é
óbvio que somente a ela deverão ser aplicadas as penalidades
decorrentes, e não à importadora das mercadorias e seus
sócios, que sempre agiram na mais pura boa fé;
5. de acordo com toda a documentação solicitada e enviada à
ALFA COMERCIAL pela CONTROL TEST para a realização
da operação de importação, verifica-se que quaisquer atos
praticado em desacordo com as normas prescritas pela SRF são
de inteira e exclusiva responsabilidade da ALFA COMERCIAL,
e não da CONTROL TEST, que a contratou;
6. mesmo estando a impugnante vinculada ao fato gerador
(importação das mercadorias), jamais poderá ser-lhe atribuída
a solidariedade legal presumida, em relação ao crédito
tributário que ora se exige, vez que cumpriu todas as
obrigações solicitadas pela ALFA COMERCIAL, contratada e
credenciada pela SRF para executar operações de importação
das
mercadorias,
tendo,
inclusive,
efetuado
todos
os
pagamentos decorrentes a tempo e modo, conforme foi
devidamente certificado pela própria fiscalização;
Fl. 465
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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7. quanto à alegação de que as condutas imputadas aos
impugnantes caracteriza, em tese, crimes contra a ordem
tributária, é no mínimo absurda e ilegal, até porque fatos
indiciários não são provas, ferindo assim, o princípio do
contraditório e da ampla defesa;
8. diante do exposto, pedem o cancelamento dos Termos de
Sujeição Passiva Solidária, com o consequente cancelamento
do processo administrativo.
Da impugnação da responsável solidária
- TRANSAEX e de PAULO EDUARDO PINTO, seu sócio
administrador Cientificados, a empresa TRANSAEX e o seu sócio
administrador Paulo Eduardo Pinto, de Termos de Sujeição
Passiva Solidária; ambos em 28/11/2008 (fls. 105/106),
os dois apresentaram conjuntamente sua impugnação, em
24/12/2008 (fls. 138/166), cujos argumentos constam nos seguintes
termos:
Considerações preliminares 1. discorrem sobre a origem da
legislação sobre interposição fraudulenta, afirmando que o seu
objetivo fundamental é combate à lavagem de dinheiro (Lei
9.613/1998);
2. aduzem que, se o enfoque principal dessa legislação é coibir a
origem ilícita de recursos e sua utilização indevida, é contra-senso
incriminar alguém, se comprovado que a origem não é ilícita, que
os recursos têm origem legal e estão escriturados; e também que,
para que alguém seja penalizado, é imprescindível que o ato possa
ser comprovadamente imputado a esse alguém, devendo, ainda, a
conduta ser antijurídica e típica;
3. afirmam que, no presente caso, está comprovado que a origem
dos recursos não é a de seqüestro, tráfico de drogas, etc, nem de
nenhuma das condutas inspiradoras da legislação sobre
interposição fraudulenta, em que se baseoti. a fiscalização: Lei n°
9.613/1998, Portaria MF n° 350/2002, IN-SRF no 228/2002;
4. declaram que é evidente que a Administração Tributária
Federal, por inspiração arrecadatória, alargou o combate à
origem ilícita dos recursos para incluir outras operações de
comércio exterior, não comprovadamente criminosas, por sua
própria conta, criando norma legais generalizadoras para ampliar
a aplicação das normas administrativas, que seriam dirigidas a
criminosos, utilizando-se de presunção;
5. afirmam que as normas penalizadoras são necessariamente
personalíssimas, pois somente se pode responsabilizar alguém
pelos atos que, comprovadamente, foram por este praticados;
Da ausência da corresponsabilidade solidária da empresa
Transaex 6. discorrem que os autuantes, equivocadamente,
incluíram a empresa Transaex como responsável solidária, porque
se utilizou da ALFA COMERCIAL para burlar a vedação prevista
no artigo 10 do Decreto n° 646/1992; porém, a Transaex é uma
empresa comissária de despacho, e a vedação da norma citada
Fl. 466
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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refere-se ao "despachante aduaneiro", ou seja, à pessoa física que
exerce tal atividade;
7. argumentam que a suposta ilegalidade apontada pela
fiscalização não levou em conta a distinção entre pessoa jurídica e
pessoa física, já que a responsabilidade daquela não é
necessariamente a mesma desta. Assim, os autuantes teriam se
equivocado porque não existe, no citado Decreto, vedação alguma
em relação à Transaex; a vedação é dirigida aos despachantes
aduaneiros, pessoas físicas; no caso em relevo, a Transaex atuou
exclusivamente como prestadora de serviço, não descumprindo
nenhuma norma legal;

8. declaram que quando a empresa ALFA COMERCIAL
protocolizou pedido de habilitação no Siscomex, anexou ao
mesmo, o contrato de prestação de serviços firmado com a
Transaex, o que comprova que a autoridade lançadora tinha
conhecimento de que as empresas tinham sócios em comum, que
atuavam em parceria, mas cada uma com sua especialidade;
9. aduzem que a afirmação de corresponsabilidade em relação aos
impugnantes não traz nenhuma prova, nem encontra sustentação
jurídica;
10. afirmam que a transferência de responsabilidades, que aqui é
pessoal do agente, pois se trata de penalidade, deve ser bem
fundamentada, não podendo tomar o todo pela parte, não se
podendo incluir os impugnantes como corresponsáveis por um
suposto ilícito praticado que, se praticado, o foi pela empresa
ALFA COMERCIAL. Assim, é descabida a inclusão da Transaex e
de seu sócio administrador no pólo passivo, eis que não há
vedação legal em relação à empresa, nem a seu sócio, nem esta
utilizou a empresa ALFA COMERCIAL para burlar a vedação do
art. 10 do Decreto n° 646/1992;
Da operação de importação própria 11. tecem comentários a
respeito das modalidades de importação por conta e ordem, por
conta própria, e por encomenda; informa que a importação
própria configura-se quando a empresa adquirente possui
departamento próprio de comércio exterior para realizar as
operações necessárias, podendo ser realizado tanto por trading
companies e empresas comerciais importadoras, quanto pelas
empresas interessadas;
12. o importador ou a trading adquirem produtos no exterior para
uso próprio ou para revenda a comerciantes ou consumidores
finais,
tratando-se
de
operações
comerciais
amplamente
realizadas e autorizadas pela legislação pátria;
13. argumentam que, quando o importador faz vir mercadorias do
exterior, para seu próprio uso, ou para revenda a terceiros,
visando lucro, sem que esses terceiros mantenham relação com o
exportador, realizando os pedidos de compra no exterior,
negociando preços, realizando o fechamento de câmbio, mantendo
contato prévio de importação, trata-se da operação de importação
direta; mas, se o motivo da importação foi uma encomenda de
Fl. 467
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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terceiro, ou seja, o importadora traz a mercadoria, mas já teve as
indicações prévias de um comprador, que manteve contatos no
exterior com o exportador dos produtos e celebrou contrato prévio
com o importador, a operação pode ser por conta e ordem de
terceiros ou não;
14. afirmam, à fl. 149, que os fatos citados nos autos:
"(..)
onde a impugnante (Real e única importadora)- tem uma carteira
de clientes para os quais importa as mercadorias. Em razão do
relacionamento comercial que mantém com seus clientes, sabe o
que lhes e, ciente dessas informações, importa mercadorias que
acabarão sendo revendidas para esses clientes. A relação entre o
importador e os clientes é duradoura e poderíamos dizer que é
razoavelmente próxima. Existe, inclusive, uma previsibilidade por
parte do importador de quanto tempo as mercadorias durarão nos
estoques dos seus compradores. Com base nessas informações,
bastante confiáveis, faz vir mais mercadorias do exterior, com tanta
precisão que as revende com muita rapidez e mantém muito baixo
seus próprio estoques, sem, no entanto, deixar de atender aos pedidos,
dada a qualidade de suas previsões. Tais operações se tornam úteis
para as empresas compradoras as mesmas se tornam fiéis com dores
dos produtos importados, nacionalizados e revendidos pela trading.
Essa, por sua vez, como ocorre em grande parte do mundo, tem em
tais contatos no exterior, importações, nacionalizações e revenda
importante objetivo social, mantendo-se a partir de tais operações;
15. sustentam que, no caso, as importações não são feitas a partir
de compromissos firmes de compra dos clientes, mas ocorrem a
partir de previsões razoáveis da necessidade da carteira de
clientes. Assim, as operações configuram importação direta e,
ainda que houvesse compromisso de compra dos clientes, trata-se
de
importações
promovidas
integralmente
pela
empresa
importadora, com seus recursos, com contatos diretos com os
exportadores, com nacionalização e revenda, havendo margem de
lucro na operação; a relação próxima entre importador e clientes
visa reduzir custos e riscos;
16. aduzem que o comércio exterior tem muitas dificuldades,
exigindo coragem e ousadia; importar significa assumir riscos; o
simples fato de ter havido adiantamento por parte dos clientes, não
tem o condão de descaracterizar a importação própria;
17. sustentam que, apesar de terem sido feitos depósitos na conta
bancária da impugnante pelos seus clientes, não se pode afirmar
que toda a operação realizada no comércio exterior pela
impugnante foi mediante a utilização de recursos de terceiros,
estando configurada a importação por conta destes; aduz que, no
caso, não se pode presumir que houve dolo nas operações
realizadas pela impugnante, no intuito de fraudar e até mesmo
ocultar os reais adquirentes; isso porque, pelos próprios extratos
bancários, identifica-se facilmente quem são os depositantes, bem
como os valores depositados; se a intenção fosse ocultar teria sido
mais lógico o recebimento em espécie; não há ocultação pois as
Fl. 468
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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operações aparecem nos extratos, nos registros contábeis e nas
notas fiscais;
18. afirmam que a lisura e a boa fé da impugnante estão
plenamente evidenciadas através do processo de habitação no
SISCOMEX, que foi apresentado, analisado e deferido pela
Administração Fazendária, permitindo sua atuação no comércio
exterior, inclusive tendo deferido o aumento do volume das
operações pertinentes às transações internacionais pretendidas;
no citado processo a Receita Federal efetuou minuciosa análise
fiscal, analisando a capacidade operacional e os recursos da
empresa, tendo sido informado, como endereço o mesmo da
empresa Transaex; assim, estranha que a empresa, após a análise
a que foi submetida, tenha suas operações consideradas como
fraudulentas, em virtude de suposta ausência de capacidade
financeira para atuar no comércio exterior;
19. sustentam que quando do início do processo de habilitação no
SISCOMEX, ao mesmo foi anexado o Contrato de Prestação de
Serviços firmado com a empresa TRANSAEX ASSESSORIA LTDA,
já sendo, portanto, do conhecimento da Autoridade Lançadora que
as duas empresas atuavam em conjunto;
20. citam Acórdãos do Conselho de Contribuintes, no sentido de
que, não havendo intenção dolosa, descabe penalidades;
21. aduzem que, diante do que foi acima visto, não merece
prosperar o lançamento, uma vez que restou demonstrado que os
fatos referem-se à modalidade de importação própria, não
havendo interposição fraudulenta;
Da ausência de identidade entre os fatos e a norma punitiva 22.
informam que, a não prevalecer, por hipótese, os argumentos até
agora explanados, impugna a legalidade da multa aplicada. Isso
porque na estrutura da norma prevista no art. 23 do Decreto-lei n°
1.455/1976, a hipótese (interposição fraudulenta), que gera a
imposição da consequência (pena de perdimento — multa
equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria), seria: a)
ocultação do sujeito passivo, mediante fraude; b) caso de não
comprovação da origem dos recursos; c) caso de não
comprovação de disponibilidade dos recursos; d) caso de não
comprovação de transferência dos recursos empregados. E como
se vê, no caso em questão, nenhuma das hipóteses supra se
concretiza;
23. aduzem que as infrações tributárias, que prescindem do
elemento subjetivo, configuram-se pelo simples não recolhimento
do tributo, mas nas penalidades o dolo integra o tipo. Não se pode
considerar criminosa uma ação que não preenche todos os
requisitos previstos abstratamente na norma; além disso, tais
requisitos devem estar provados para que a imputação seja
admitida;
24. transcrevem o art. 23 e parágrafos 1° a 3° do Decreto-lei n°
1.455/1976, bem como o artigo 72 da Lei n° 4.502/1964, e
sustentam que são figuras típicas, de conceito rígido, que não
admitem aplicação sem a comprovação do intuito doloso, de se
Fl. 469
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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locupletar, de lesar o fisco, com atos e ações no intuito de
ludibriar. Afirma que nenhum desses elementos foi comprovado
pela fiscalização, que se baseou em presunção;
25. afirmam, novamente, que a configuração do ilícito previsto no
dispositivo legal citado exige que seja evidente e exaustivamente
comprovado o intuito de fraude, que, claramente não está no caso
concreto;
cita
doutrina
e
jurisprudência
administrativa
relacionado a isso;
26. informa que, no caso, não houve ações dolosas de fraude ou
simulação, por parte da impugnante, que sme enquadrem na
hipótese acima, da qual decorre a aplicação da pena de
perdimento; não houve declaração falsa; não houve omissão de
documentos
ou
informações;
não
houve
falsificação
de
documentos; não houve duplicação de notas fiscais;
estas não foram calçadas; a origem dos recursos está bem
definida, havendo clareza nessas informações, bem como na
escrituração contábil das operações; todos os tributos foram
recolhidos, conforme consta no Relatório de Auditoria Fiscal;
27. pedem a inadmissibilidade do lançamento porque inexiste nos
autos a prova do elemento doloso, necessário para a configuração
do ilícito; porque efetivamente não houve intuito doloso; e, se a
intenção da impugnante fosse ocultar os reais adquirentes, não
deixaria isso evidenciado em seus registros contábeis;
28. aduzem que, ainda que, por hipótese, pairasse dúvidas acerca
da intenção dolosa da impugnante, a dúvida deveria ser
aproveitada em favor de quem é acusado (in dubio pro reo), não
havendo razão para aplicar à impugnante penalidade destinada a
criminosos, sonegadores e fraudadores; caso contrário, haveria
iniqüidade; cita doutrina sobre o tema;
29. sustentam que, em matéria de penalidade, o ordenamento
pátrio não tolera analogias ou interpretações extensivas,
especialmente para imputar a alguém a responsabilidade pela sua
prática; na questão em relevo, está patente a diferença entre a
presunção abstrata do art. 23 do DL n° 1.455/1976 e a realidade
fática, sendo desarrazoada e incabível a pena de perdimento; cita
doutrina sobre a legalidade e a tipicidade tributárias;
30. afirmam que a tipicidade serve à segurança jurídica, ao
princípio da legalidade, presentes na Constituição Federal; aduz
que, em relação a penalidades, da mesma forma, somente as
instituídas em lei são passíveis de aplicação, podendo atingir
exclusivamente aqueles que realizem sua hipótese legislativa; isso,
quando efetivamente for possível, sem equívocos, imputar a
alguém, um ato antijurídico e típico, previsto em dispositivo legal
vigente;
31. se for admitida a suposta responsabilidade imputada à
impugnante, estaria legitimado o arbítrio e a insegurança e
revogado o Estado de Direito, onde os atos do Executivo são
regidos pelo princípio da legalidade, da moralidade, da
publicidade, da impessoalidade, no qual o agente público é servo
Fl. 470
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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da lei, não cabendo ao Executivo, nem ao Judiciário criar as
normas ou dar-lhes um cunho pessoal. Disso decorre a total
impropriedade da multa aplicada à impugnante, sob a pretensa
invocação da justificativa legal prevista no art.
23 do DL n° 1.455/1976;
32. sustentam que a aplicação de penalidade deve ter em vista
sempre a tipicidade cerrada, e a inexistência de norma penal em
branco a ser preenchida pela vontade de seus aplicadores, sendo
imprescindível a ocorrência de perfeita subsunção entre a hipótese
da norma e o fato concreto para que se possa aplicar a sanção
prevista; de outra. forma, macula-se de ilegítima, porque ilegal e
inconstitucional, além de arbitrária a imposição da penalidade, o
que ocorreu no caso. Desse modo, com base nos princípios da
segurança jurídica, da legalidade, da especificidade conceitual ou
da tipicidade cerrada, pede o cancelamento da penalidade, haja
vista a demonstração de que houve importação própria, não
podendo a impugnante ser penalizada por fato que não realizou;
33. apresentam doutrina acerca da aplicação da pena de
perdimento no caso de interposição de pessoas e no caso de
desconsideração de uma operação por outra, em virtude da
impropriedade material de sua concretização;
Da aplicação do artigo 33 da Lei 11.488/2007 34. no caso de não
acolhimento das razões já expostas, afirmam que não merece
prosperar o lançamento porque, se por hipótese, as operações de
importação forem consideradas por conta e ordem de terceiros,
como concluiu a fiscalização, não haveria de se falar em aplicação
de multa decorrente da conversão da pena de perdimento, pois,
conforme artigo 33 da Lei n° 11.488/2007, a pessoa que ceder seu
nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos
próprios, para a realização de operações de comércio exterior de
terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes
ou beneficiários fica sujeita a multa de dez por cento do valor da
operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00.
35. sustentam que, desse modo, se for admitida realmente a
participação da empresa, cedendo seu nome, evidencia um erro
substancial na autuação, podendo-se afirmar que os atos de ceder
o nome e de importar e adquirir a mercadoria, nessa hipótese
registrada pelos autuantes, não podem ser considerados idênticos.
Assim, em relação à empresa autuada, não há como se atribuir a
responsabilidade integral punível com o valor dos bens sujeitos a
perdimento, sendo sua participação restrita à cessão do nome para
as operações de comércio exterior, conforme art. 33 da Lei n°
11.488/2007;
36. transcrevem o art. 100 do Decreto-lei n° 37/1966, segundo o
qual se do processo se apurar responsabilidade de duas ou mais
pessoas, será imposta a cada uma delas a pena relativa à infração
que houver cometido, e conclui que, com base nesse dispositivo,
não poderia ser aplicada a pena de perdimento, e sua conseqüente
conversão em multa, à impugnante, eis que esta apenas teria
cedido seu nome para as operações abrangidas pelo auto de
Fl. 471
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

infração. Afirma, também, que não seria de se lhe aplicar as duas
penalidades ao mesmo tempo, conforme art. 99 do Decreto-lei n°
37/1966;
37. argumentam que, não sendo idênticas as infrações atribuídas a
quem cede o nome e a quem importa ou exporta a mercadoria, não
há como se manter a autuação, devendo ser declarado
improcedente o auto de infração e arquivado o processo. Cita
decisão da DRJ São Paulo, referente a caso semelhante, tratado
no processo 10314-005.794/2008-83, cujo posicionamento estaria
em sintonia com suas colocações;
38. por serem os pedidos acima consentâneos com a legalidade e
com a justiça, pedem a total improcedência do lançamento e
arquivamento do processo;
Da impugnação da empresa ALFA COMERCIAL e de LUIZ
FERNANDO PINTO, seu sócio administrador Cientificada do
lançamento a empresa ALFA COMERCIAL, em 03/12/2008 (fl.
02), e o seu sócio administrador Luiz Fernando Pinto, de Termo de
Sujeição Passiva Solidária, em 28/11/2008 (fl. 107), os dois
apresentaram conjuntamente sua impugnação, em 24/12/2008 (fls.
240/265). Cabe observar que, a não ser pelo item "Da ausência
da corresponsabilidade solidária da empresa Transaex", essa
impugnação é idêntica à apresentada conjuntamente pela empresa
TRANSAEX e seu sócio administrador Paulo Eduardo Pinto, já
discriminada acima, motivo pelo qual deixa-se de relacionar, aqui,
seus argumentos de defesa, os quais, por serem totalmente iguais,
serão analisados em conjunto com os da TRANSAEX e do seu
sócio administrador.
É o relatório.

A Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a manifestação de
inconformidade improcedente (anulando a decisão anterior), com a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 02/02/2006 DANO AO ERÁRIO.
PENA DE PERDIMENTO CONVERTIDA EM MULTA.
Considera-se dano ao Erário a ocultação do real adquirente,
sujeito passivo na operação de importação, infração punível
com a pena de perdimento, que é convertida em multa
equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam
localizadas ou tenham sido consumidas.
PENA DE PERDIMENTO OU MULTA QUE LHE É
SUBSTITUTIVA .MULTA DO ARTIGO 33 DA LEI N°
11.488/2007. APLICAÇÃO CUMULATIVA.
A imposição da multa prevista no artigo 33 da Lei n°
11.488/2007, contra a pessoa jurídica que ceder o nome para a
realização de operações de comércio exterior de terceiros com
vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes, não afasta
Fl. 472
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

a aplicação cumulativa da pena de perdimento das mercadorias
importadas irregularmente ou da multa que lhe é substitutiva.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 02/02/2006
LEGITIMIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA. CABIMENTO.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal,
respondendo
pela
infração
quando
restar
comprovado que concorreram, de qualquer forma, para a
prática da mesma, ou dela se beneficiaram.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EXCLUSÃO.
Deve ser excluído do pólo passivo a pessoa física do sócio
administrador, apontada como responsável solidário, quando
não restarem demonstrados nos autos elementos de prova
concretos e objetivos que possam revelar, de forma
individualizada, a sua participação pessoal na prática da
infração ou o beneficio dela obtido, sem prejuízo da obtenção
de novos elementos probatórios que venham a estabelecer sua
responsabilidade solidária para fins de inclusão em eventual
nova demanda, inclusive execução fiscal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 02/02/2006
SUJEIÇÃO
PASSIVA.
DESPACHANTE
ADUANEIRO.
INTERESSE COMUM NAS ATIVIDADES DA EMPRESA.
SUJEIÇÃO PROCESSUAL PASSIVA SOLIDÁRIA.
O despachante aduaneiro e seu ajudante estão proibidos de
efetuar, em nome próprio ou no de terceiro, importação e
exportação de quaisquer produtos, ou exercer comércio interno
de mercadorias estrangeiras (art. 10 do Decreto n° 646/1992).
A Comissária de Despachos equipara-se ao despachante
aduaneiro, pois somente essas pessoas possuem a devida
autorização, perante a Receita Federal do Brasil, para
procederem a atos relativos às operações de despacho de
importação/exportação. Se, tanto como pessoas físicas, quanto
como pessoas jurídicas, demonstrarem interesse comum no fato
gerador do imposto de importação e violarem essa proibição,
respondem como responsáveis solidários, cabendo a exigência
também contra eles dos tributos e multas nas operações de
importação/exportação, concomitantemente com as penalidades
pertinentes.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Foram apresentados os seguintes recursos voluntários: ;
Fl. 473
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

 Alfa Comercial Importadora e Exportada Ltda. e Luiz Fernando Pinto
(fls. 405/429);
 Transaex Assessoria Ltda. e Paulo Eduardo Pinto (fls. 430/452)
As questões constantes de ambos recursos serão analisadas no voto que segue.
É o relatório.
Voto
Conselheira Liziane Angelotti Meira
Os Recursos Voluntários apresentados por Alfa Comercial Importadora e
Exportada Ltda. e Luiz Fernando Pinto (fls. 405/429) e Transaex Assessoria Ltda. e Paulo
Eduardo Pinto (fls. 430/452) são tempestivos e devem ser conhecidos.

Analisemos primeiro o Recurso Voluntário apresentado pela Alfa Comercial
Importadora e Exportadora Ltda. e Luiz Fernando Pinto. O Recurso foi organizado nos seguintes
itens:
I – Tempestividade
II – Dos Fatos
III – Do Direito
IV – Da operação de importação Própria
V- Da Ausência de Identidade entre os Fatos e a Norma Punitiva Aplicada
VI – Da Aplicação do artigo 33 da Lei no. 14.888/2007
VII – Do Pedido de Reforma da Decisão

Analisemos cada um deles.

I – Tempestividade
Quanto à tempestividade, cumpre lembrar que o Recurso Voluntário foi
considerado tempestivo.

II – Dos Fatos
Neste item, a Recorrente relata que foi lavrado Auto de Infração contra a
empresa e o sócio administrador Luiz Fernando Pinto e informa que houve impugnação.

III – Do Direito
Neste item, há referência à função deste CARF de aplicar a lei ao caso concreto
e se menciona a questão em pauta, a ser decidida por este tribunal.
Fl. 474
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

IV – Da operação de importação Própria
Aqui, a Recorrente discorre sobre duas modalidades de importação:
importação por conta própria; e importação por conta e ordem. Defende que quando o
importador faz vir mercadorias do exterior para seu próprio uso ou para revenda a terceiros,
visando ao lucro, sem que esses terceiros tenham relação com o exportador (realizando pedidos
de compra no exterior, negociando preços, realizando o fechamento do câmbio, mantendo
qualquer tipo de contato prévio), trata-se de importação direta.
Menciona também que, se o motivo da importação foi uma encomenda de
terceiro, quando o importador traz a mercadoria mas já teve asindicação prévia de um comprador
que deseja recebê-la, realizou um contrato prévio com o importador, pode-se estar diante de um
importação por conta e ordem de terceiro ou não.
Afirma que a Recorrente é real e única importadora. Que ela tem um carteira
de clientes para os quais importa as mercadorias que acabam sendo revendidas para seus clientes.
Que a relação entre a Recorrente é duradoura e próxima. Que existe uma previsão por parte do
importador de quanto tempo as mercadorias revendidas durarão nos estoques dos compradores.
Afirma a Recorrente que é com base nessas informações que faz vir produtos do exterior com
tanta precisão, que os revende com muita rapidez e mantém muito baixos seus próprios estoques.
Essa dinâmica, afirma a Recorrente, torna as empresas compradoras fiéis.
Assim, a Recorrente defende que não há um prévio compromisso firme com
seus clientes que justificasse o enquadramento como importação por conta e ordem de terceiros.
Assevera que se trata de uma importação promovida integralmente com recursos da Recorrente,
que é esta que faz contato direto com os exportadores e que promove a nacionalização a revenda,
havendo margem de lucro na operação.
A Recorrente alega ausência de identidade entre os fatos e a norma
punitiva.Inicialmente ela indica as hipóteses de aplicação de pena de perdimento por interposição
fraudulenta:
a) ocultação do sujeito passivo, mediante fraude;
b) caso de não comprovação da origem dos recursos;
c) caso de não comprovação de disponibilidade dos recursos;
d) caso de não comprovação de transferência dos recursos
empregados.

A Recorrente afirma que não se enquadra em nenhum deles e reclama que a
fraude ou simulação não foi comprovada.
Vejamos a base legal da tipificação:
Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às
mercadorias:
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na
hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor,
comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou
Fl. 475
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

simulação,
inclusive
a
interposição
fraudulenta
de
terceiros.(Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)
(...)
§ 1oO dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput
deste artigo será punido com a pena de perdimento das
mercadorias.(Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)
§ 2oPresume-se interposição fraudulenta na operação de comércio
exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e
transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei no
10.637, de 30.12.2002)
§ 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa
equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou
ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento
equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for
localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o
rito e as competências estabelecidos no Decreto no70.235, de 6 de
março de 1972.(Redação dada pela Lei no 12.350, de 2010)
§ 4oO disposto no § 3onão impede a apreensão da mercadoria nos
casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação,
consumo ou circulação no território nacional.(Incluído pela Lei no
10.637, de 30.12.2002)
Conforme se vê no Relatório Fiscal, houve levantamento minucioso das
operações e a fiscalização verificou a interposição fraudulenta. Transcrevo trecho da decisão
recorrida:
Portanto, o cerne do litígio é saber se houve ou não a interposição
fraudulenta de terceiros nas importações conduzidas pela
reclamante, capaz de redundar na aplicação do perdimento e, em
última análise, da multa que lhe toma o lugar, objeto do
lançamento em tela. Torna-se, assim, imprescindível examinar se a
documentação
referenciada
pelas
suplicantes
afasta
a
caracterização de ocultação levantada pelo fisco, assim como se
os elementos constantes dos autos realmente são suficientes para a
demonstração do ilícito imputado à ALFA COMERCIAL (sujeito
passivo direto), bem como se há elementos suficientes para a
responsabilização solidária da TRANSAEX, bem como da empresa
CONTROL TEST (considerada real adquirente) e dos seus sócios
administradores, além do sócio administrador da ALFA
COMERCIAL, também administrador da TRANSAEX, que
igualmente figuram no pólo passivo da contenda.
Dito isso, passo aos fatos relatados nos autos.
O lançamento em tela em tela foi apurado em procedimento fiscal
imbuído de atestar a regularidade quanto à atuação do
contribuinte ALFA COMERCIAL, sujeito passivo direto, em suas
operações de importação. Com o desenrolar dos acontecimentos, a
fiscalização produziu vasto material instrutivo, aprofundou sua
análise e, ao fim, asseverou que citado contribuinte não
conseguira demonstrar, com anteparo em documentação hábil, ser
o real adquirente nas suas operações mercantis, restando aflorada
a prática de ocultação. Ainda, traçou diagnóstico dando conta da
Fl. 476
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

participação da empresa Comissária de Despachos Aduaneiros
TRANSAEX, prestadora de serviços relacionados ao despacho
aduaneiro vinculado às mercadorias do contribuinte, no que tange
aos cometimentos em análise, creditando a ela, a seu sócio
administrador , bem como à empresa e a um de seus sócios
administradores, e, ainda, ao sócio administrador da ALFA
COMERCIAL, também administrador da TRANSAEX, a condição
de responsáveis solidários pela multa em comento.
(...)
Primeiramente, por relevante, faz-se necessário apreciar o
panorama revelado pela fiscalização concernente ao ambiente
empresarial inerente à empresa ALFA COMERCIAL (sujeito
passivo direto). Conforme o Relatório de Ação Fiscal, lavrado em
2007(fl. 30), a empresa acima foi constituída em 26/03/1992. No
mesmo Relatório, no verso da II. 30, consta que, na oitava
alteração contratual, ocorrida em 20/08/2004, a qual aparece
como sendo a sétima, houve a saída do Sócio Paulo Eduardo
Pinto, sócio administrador da empresa TRANSAEX ASSESSORIA
LTDA, comissária de despachos, ingressando na sociedade o
senhor Luiz Fernando Pinto, que também era administrador da
empresa TRANSAEX.
Conforme consta no mesmo Relatório, verso da ti. 30, a saída do
senhor Paulo Eduardo Pinto da administração e do quadro
societário da ALFA COMERCIAL ocorreu em virtude da vedação
contida no art. 10, inciso I, do Decreto n° 646/1992, que proíbe o
despachante aduaneiro de operar como importador ou exportador
(aqui se pode acrescentar, de antemão, que a vedação também
alcança as empresas Comissárias de Despacho, dada a teleologia
da norma).
Deve-se observar, igualmente, que, conforme acima citado, a saída
do sócio Paulo Eduardo Pinto do quadro societário da empresa
ALFA COMERCIAL ocorreu em 20/08/2004; por outro lado, a
citada empresa começou a realizar as operações de importação
citadas nos autos com uma DI, destinada à FLASAN, registrada
em julho de 2004, período bastante próximo ao da saída do citado
sócio. Tal fato dá corpo às conclusões da fiscalização quanto à
retirada apenas formal de referido sócio administrador da
empresa ALFA COMERCIAL, permanecendo como sócio
administrador da Transaex, confirmando a unicidade de
desiderato de ambas.
Quanto à integralização do capital social, no Relatório lavrado em
2007, verso da fl. 30 do processo, consta que, apesar de ter havido
aumento no capital em 2004, de R$ 10.000,00 para R$ 50.000,00,
a fiscalização, analisando os livros contábeis, bem como os
extratos bancários apresentados pela empresa, obteve a
comprovação da integralização de apenas R$ 37.000,00 em
29/10/2004. Verifica-se, aqui, que o valor do capital social é
incompatível com os elevados valores transacionados no comércio
exterior.
Fl. 477
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Fl. 23 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

Ao discorrer sobre o efetivo e regular funcionamento da empresa
ALFA COMERCIAL, no Relatório lavrado em 2007 (fl. 29 do
processo), a fiscalização aduz que teriam ficado constatadas as
seguintes irregularidades, que demonstram a falta de capacidade
operacional dessa empresa:
"(..)
• a empresa Alfa funciona no mesmo local da empresa Transaex
Assessoria Ltda. CNPJ: 68.506.765/0001-31, estando a sala tida
como de uso da Alfa identificada como Transaex,..." ' "(..)
• o sócio Luiz Fernando Pinto, sócio administrador da Alta, é
também administrador da Transaex, cujo objeto social é,
sinteticamente, prestação de serviços aduaneiros, realizando todo
trabalho relativo aos despachos aduaneiros da empresa Alfa,
através da Transaex;
• a empresa Alfa possuía, no início da fiscalização, uma única
empregada que foi contratada em 12/07/2006. Durante o
procedimento de fiscalização foi solicitada a devolução da ficha
funcional desta funcionária fl. 138), para que fosse rescindido o
seu contrato de trabalho. Na oportunidade foi informado a esta
fiscalização que novo funcionário seria contratado, o que
aparentemente não ocorreu até a presente data. Pode-se concluir
que todos os trabalhos da Alfa, quando não realizados por
funcionário próprio, são realizados pela Transaex.
Assim, verificou-se que empresa Alfa utiliza-se dos mesmos
recursos materiais, logísticos e de pessoal da empresa Transaex.
Verificou-se também que mesmo tendo apresentado uma
significativa movimentação aduaneira nos anos de 2004 e 2005;
com importações superiores a US$ 70.000,00 (setenta mil dólares)
em 2004 e de aproximadamente USS 870.000,00 (oitocentos mil
dólares) em 2005, a fiscalizada apresentou Declaração de Imposto
de Renda Pessoa Jurídica, para estes exercícios, sem nenhuma
movimentação".
No mesmo Relatório (fl. 31 do processo), as operações de
comércio exterior, para melhor análise, foram divididas em:
operações realizadas com diversas empresas; e operações
realizadas com a empresa Arcelor RPS Luxembourg. Nas
operações realizadas com diversas empresas, estão incluídas as
operações com a empresa FLASÀN.
As primeiras operações da ALFA COMERCIAL iniciaram-se em
25/05/2004, quando do fechamento de um contrato de câmbio de
R$ 60.131,00, lembrando a fiscalização que, conforme informação
da própria empresa, a única integralização do capital social da
empresa ALFA COMERCIAL somente ocorrera em 29/10/2004; e,
na verdade, a abertura de sua conta corrente bancária já tinha
acontecido em 25/05/2004, com um depósito de R$ 61.000,00,
proveniente da empresa FLASAN, conforme consta no livro Diário
de 2004 da empresa ALFA.
Esse depósito de R$ 61.000,00 efetuado pela FLASAN, depósito
este que abre a conta bancária da ALFA de n° 18.551-5, foi
Fl. 478
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Fl. 24 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

utilizado para o fechamento de um contrato de câmbio, com
pagamento antecipado, no valor de R$ 60.131,00, na mesma data,
relativo a uma DI, registrada em julho de 2004, pela empresa
ALFA, sendo a real adquirente a empresa FLASAN.
No item 4 do Relatório lavrado em 2007, à fl. 31 do processo, a
fiscalização afirma, especificamente no subitem 4.1 (Da análise
das operações de comércio exterior), ao analisar as operações
de importação realizadas pela empresa, que:
"Relevante destacar que não é a Alfa a responsável pelas
transações internacionais, haja vista não terem sido apresentadas
correspondências entre ela e seus supostos fornecedores, partindo
daí a suspeita de serem outras empresas os reais adquirentes e
quem, de fato, atuam nas operações supostamente realizadas pela
Alfa. Sendo a mesma utilizada apenas como instrumentos para
operacionalizar tais operações".
A fiscalização apresenta a tabela abaixo (fl. 31 do processo) que
abrange operações da ALFA COMERCIAL com a empresa
FLASAN no período de 25/05/2004 a 27/10/2004:
Na seqüência, a fiscalização, no Relatório, no verso da fl. 31,
afirma:
"Pode-se constatar que todos os contratos de câmbio fechados
referiam-se a mercadorias adquiridas pela empresa Flasan
Comercial e Indústria de Perfis de Aço Ltda, as mercadorias eram
encaminhadas a esta empresa tão logo fossem desembaraçadas pela
fiscalizada, havendo referências em algumas notas fiscais, de entrada
ou de saída, informando que as mercadorias foram encaminhadas
diretamente do local de desembaraço a outro contribuinte..."
"Estão registrados na contabilidade da fiscalizada outras operações
com a empresa Flasan Comercial no decorrer do ano de 2005 e no
início do ano de 2006, utilizando-se sempre da mesma sistemática de
adiantamento para pagamento das importações. Em 02/10/2007,
valendo-se de uni MPF-extensivo, intimamos a empresa Flasan a
esclarecer as operações com a fiscalizada e o motivo das mesmas
serem feitas sempre com pagamento antecipado".
"Apresentada a resposta ao referido termo em 15/10/2007 (fls. 268 e
269), a empresa declarou que já havia importado os mesmos produtos
anteriormente de forma direta, porém passou a adquiri-los via
empresa Alfa uma vez que esta compraria um volume maior de
produtos que seriam repassados a outras empresas, concorrentes da
Flasan e assim neste volume maior haveria um ganho em escala. No
acerto existente entre ambas foi acordado que a Flasan prestaria
garantia na aquisição dos produtos antes da efetiva entrega, razão
pela qual era feita a antecipação dos pagamentos. Nenhum contrato
que comprovasse essa parceria foi apresentado, bem como nenhuma
venda a outra empresa foi comprovada, haja vista que todas as
mercadorias importadas foram repassadas diretamente à Flasan.
O ganho auferido pela empresa, real adquirente, foi deixar de ser
equiparada a contribuinte do IPI (inciso I do artigo .9° do Decreto n°
4.544/2002) na importação de mercadoria industrializada, que nestas
operações foi a empresa Alfa que repassando as mercadorias para a
Flasan com margens pequenas, possibilitou que esta deixasse de
Fl. 479
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Fl. 25 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

pagar o referido tributo em valores proporcionais ao seu preço de
venda, neste momento já agregado da sua margem de lucro".
A partir do ano de 2005, segundo consta no Relatório lavrado
em 2007, no verso da fl. 31, as operações da ALFA
COMERCIAL são mais complexas, pe. existirem outros parceiros
comerciais, dentre eles a empresa Arcelor. Mas, apesar disso, a
sistemática das operações, segundo os Auditores, permaneceu a
mesma.
Para
comprovar
isso,
apresentam
duas
tabelas
semelhantes à acima destacada, só que envolvendo as empresas
TBI do Brasil Produtos Mecânicos e Ferramentas Ltda e SBF
Comércios de Produtos Esportivos Ltda. Apresentam também duas
tabelas comparando, em termos de valores e datas, as notas fiscais
de entrada na ALFA COMERCIAL com as notas fiscais de saídas
para essas empresas.
Quanto às operações com a empresa Arcelor RPS — Luxembourg,
conforme subitem 4.1.2 do Relatório lavrado em 2007 (fl. 34 do
processo), estas tinham uma sistemática diferente: as mercadorias
eram enviadas pela Arcelor para o Brasil, e aqui eram admitidas
em regime aduaneiro especial de entreposto aduaneiro, tendo a
ALFA COMERCIAL corno consignatário. Após a admissão,
agentes de venda da Arcelor Brasil providenciam a venda destes
produtos a clientes brasileiros e, neste momento, infere a
fiscalização, analisando a contabilidade da empresa ALFA
'COMERCIAL, os clientes brasileiros com registro no Siscomex
desembaraçariam
diretamente
suas
mercadorias,
enquanto
aqueles sem régistro, ou por interesse próprio, a mercadoria seria
desembaraçada no nome da ALFA e, logo em seguida, faturada
para o cliente já como produto nacionalizado.
De acordo com fiscalização, à fl. 35 do processo, após navegar no
sítio da empresa TRANSAEX, na internet, essas últimas operações
seriam:
na verdade, mais uni serviço dessa empresa, um melhoramento do
serviço de assessoria aduaneira prestado à Arcelor. Teoricamente
a Transaex resolveria todos os entraves burocráticos, que quando
não pudessem ser transpostos por ela própria; então valia-se da
Alfa, que neste caso se prestaria a fazer operações comerciais que
aquela estaria impedida por lei, ocultando assim os reais
adquirentes dos produtos da Arcelor".
No item 5 (Da capacidade operacional, econômica e
financeira) do Relatório lavrado em 2007 (fl. 35 do processo), ,a
fiscalização analisa o fluxo financeiro da empresa ALFA
COMERCIAL, a fim de verificar a possibilidade da pessoa
jurídiCa arcar com dispêndios relativos às operações de comércio
exterior, em especial a liquidação de contratos de câmbio e o
pagamento dos tributos devidos. De acordo com os Auditores, nos
anos de 2004, 2005 e 2006, a empresa sempre recebe
adiantamentos por ocasião de algum pagamento relativo às suas
atividades como importadora.
Dando seqüência ao Relatório, a fiscalização afirma, à fl. 36, que:
Fl. 480
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Fl. 26 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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conforme os livros contábeis apresentados, as atividades
operacionais da Alfa são insuficientes para suprir suas despesas
operacionais, mas sempre que ia ocorrer um desembolso efetivo de
valores, algum "adiantamento" era por ela recebido".
A contabilidade da empresa não deixa dúvidas: quem, de fato, atua
são as empresas Reais Adquirentes e a TRANSAEX, observa-se
que apesar dos vultosos volumes de transações aqui mencionados;
a empresa apresenta margens de lucro pífias, quase igualando
seus custos (fls. 608 a 615), ocorrendo inclusive prejuízo
operacional no ano de 2005, no valor de RS 15.327,51 (cópia d
página 74 do livro Diário/200511. 614).
Portanto, fica demonstrado que a empresa não comprovou possuir
capacidade financeira para realizar operações de importação,
sendo a mesma utilizada para que a Transaex ofereça um serviço a
mais aos seus clientes; que quando por limitações de habilitação
ao Siscomex ou por qualquer outro motivo pelo qual fosse
vantajoso, ao importador, se omitir frente ao Fisco. Em qualquer
destas situações as operações de importação eram realizadas em
nome da Alfa".
No item 6 do Relatório lavrado em 2007, que trata da
comprovação da ocultação do sujeito passivo, fl. 36 do processo, a
fiscalização afirma, à fl. 37:
"(..)
É indubitável, portanto, que, nas operações realizadas pela Alfa, o
resultado da efetivação das irregularidades apontadas é a
ocultação, mediante simulação, do vínculo existente entre as
mercadorias importadas e os reais compradores nas operações de
importação. A Alfa foi utilizada como forma de esquivarem-se do
controle aduaneiro, pretendiam que a fiscalização não detectasse
a real situação.
Vale lembrar que o objetivo primordial da IN SRF 225/2005 é
exatamente estabelecer os devidos controles sobre os verdadeiros
adquirentes das mercadorias importadas e intervenientes nas
operações de comércio exterior, a fim de que sobre eles se
exerçam as fiscalizações necessárias para se detectar, entre outros
aspectos, a origem lícita dos recursos empregados, o devido
recolhimento dos tributos internos incidentes sobre tais operações
fiscais, inibindo-se, dessa forma, que empresas inidôneas venham
a competir de forma irregular com aquelas legalmente
estabelecidas Verifica-se que a fraude se configura em razão de
uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e
pressupõe a intenção de causar dano à Fazenda Pública. (..) o
caso em tela enquadra-se perfeitamente nesse conceito, uma vez
comprovada a ocultação do real adquirente das mercadorias
importadas mediante o ardil da simulação, com a plena
caracterização do dolo, sendo tal ilícito inclusive definido
legalmente como dano ao Erário. Portanto, não 1-esta dúvida de
que as faturas utilizadas nos despachos são irremediavelmente
inidôneas, pois ao deixarem de fazer menção ao verdadeiro
Fl. 481
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Fl. 27 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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comprador das mercadorias, não se prestam a refletir a realidade
das operações comerciais realizadas".
Para cumprir as providências propostas no Relatório acima
citado, o qual foi lavrado em 2007, amparado pelo MPF 0615100-
2007-00126-8, tendo concluído pela ocultação do real adquirente
dos produtos importados, foi iniciado, em 2008, novo
procedimento, coberto pelo MPF 0615100-2008-00318-3, para
efetuar a conversão da pena de perdimento em multa, já que as
mercadorias tinham sido vendidas.
Esse segundo procedimento resultou, ao seu término, como já
informado acima, em novo Relatório de Ação Fiscal (fls. 08/17),
lavrado em 21/11/2008, que faz parte integrante dos autos de
infração constantes do presente processo, e em cuja introdução (fl.
08 do processo) afirma-se que a ação fiscal teve por objeto efetuar
a conversão da pena de perdimento em multa, relativamente às
mercadorias importadas através da DI 06/0131625-2, tendo em
vista sua não localização por terem sido entregues a consumo.
Nesse Relatório lavrado em 2008, no item 2 (Das irregularidades
apuradas motivadoras do perdimento aqui aplicado), informa-
se que a fiscalizada foi usada para encobrir operações da empresa
CONTROL TEST, verdadeira adquirente dos produtos importados
através da Dl acima citada. Essa importação teria sido toda
financiada pela CONTROL TEST, sendo a ela remetidas logo após
o desembaraço, conforme análise das notas fiscais de entrada e de
saída da ALFA COMERCIAL, emitidas em número seqüencial e
com as mesmas quantidades (fls.73/74).
Tal operação teria se iniciado em 13/01/2006, com o adiantamento
de recursos, para toda a operação, no valor de R$ 11.261,06,
efetuado pela CONTROL TEST, valor este que foi utilizado para o
fechamento do contrato de câmbio de número 06/000834, no valor
de R$ 4.347,16, em 16/01/2006; e para pagamento dos tributos
aduaneiros, no valor de R$ 1.465,65. Também foi emitido um
cheque de R$ 1.684,33 para pagamento do ICMS da operação, no
dia 03/02/2006 (contabilização às fls. 44/55).
Segundo a fiscalização, à fl. 09, não foi localizada também a
contabilização dos valores do frete internacional, do seguro, das
despesas portuárias e com despachante aduaneiro; porém, há
recursos suficientes para isso provenientes do real adquirente. Os
respectivos pagamentos, ou foram efetuados pela ALFA
COMERCIAL e contabilizados de forma genérica (não agregando
as despesas às DI, uma a uma), ou foram efetuados pela
TRANSAEX
ASSESSORIA
LTDA
(empresa
de
assessoria
aduaneira pertencente ao mesmo grupo da ALFA COMERCIAL e
possuindo administrador em comum),
que se responsabiliza pelo despacho aduaneiro e pagamento dos
custos a ele inerentes, mantendo com a fiscalizada intenso fluxo de
recursos. "W.•
A fiscalização apresenta a tabela abaixo (fl. 09 do processo) que
abrange operações da ALFA COMERCIAL, com a CONTROL
TEST, no período de 13/01/2006 a 02/02/2006:
Fl. 482
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Fl. 28 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

De acordo com a fiscalização (fl. 09), analisando-se o relatório
acima pode-se constatar que o contrato de câmbio fechado referia-
se a mercadorias adquiridas pela empresa CONTROL TEST; as
mercadorias eram a ela encaminhadas tão logo fossem
desembaraçadas pela ALFA COMERCIAL.
Segundo a fiscalização, os recursos que financiaram as operações
são comprovadamente da real adquirente das mercadorias (cópia
dos documentos relativos às operações às fls. 42 a 74). Segundo
este Relatório, lavrado em 2008, às fls. 09/10, a fiscalização, com
base no que já foi constatado no Relatório lavrado em 2007,
afirma que as operações em relevo seriam, na verdade,
presumivelmente por conta e ordem, e, conforme artigo 27 da Lei
n° 10.637/2002, a operação de comércio exterior realizada
mediante utilização de recursos de terceiros presume-se por conta
e ordem deste. No caso, não teriam sido seguidas as instruções
sobre esse tipo de operação previstas na IN-SRF 225/2002, tendo
havido, portanto, ocultação do real adquirente das mercadorias
importadas.
Os auditores, também seguindo o que consta no Relatório lavrado
em 2007, afirmam, à fl. 11, que o ganho auferido pela CONTROL
TEST, real adquirente, foi efetuar operações de comércio exterior
sem estar habilitada para isso, o que somente ocorreu em
30/08/2007 (fls. 75/76), burlando, com isso os controles
aduaneiros previstos no art. 36 da IN SRF 455/2004, substituído
pelo art. 26 da IN SRF 650/2006. Independentemente do motivo
dessa empresa, ao se utilizar da ALFA COMERCIAL para
importar, visou, segundo a fiscalização, ludibriar os controles
aduaneiros. Além disso, com a ocultação, houve dano ao erário,
por força do inciso V do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, o
que acarretaria a pena de perdimento das mercadorias ou, no caso
de impossibilidade de apreensão por não terem sido localizadas ou
destinadas a consumo, a conversão em multa (conforme § 1° e 3°
do mesmo artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976).
Tendo em vista que a empresa, intimada, informou que as
mercadorias
importadas
tinham
sido
comercializadas,
a
fiscalização, às fls. 12/13, aduz que, conforme o artigo 73 e
parágrafos 1° e 2° da Lei n° 10.833/2003, para a aplicação da
multa prevista no § 3° do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976,
Fl. 483
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Fl. 29 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

deverá ser instaurado processo administrativo, sendo exigida
mediante lançamento de ofício, processado e julgado nos termos
da legislação que rege a determinação e exigência dos demais
créditos tributários da União.
Todos esses fatos narrados acima, em conjunto, são bastantes
para levar à conclusão de que as empresas autuadas incorreram,
efetivamente, na prática defesa de ocultação do real adquirente
das mercadorias constantes da DI em estudo.
No caso em apreço, além da ocorrência de todos esses elementos
indiciários, que em conjunto sinalizam, de forma contundente, a
prática proibida em análise, os impugnantes, em nenhum
momento, apresentaram à fiscalização, tampouco a este
colegiado, qualquer meio idôneo que desconstituísse tal quadro
indiciário de ocorrência de ocultação do real adquirente dos
produtos importados, apresentado pela fiscalização.
Diferente do que aventado pelas defesas da ALFA COMERCIAL,
da TRANSAEX, e de seus sócios administradores a norma
veiculada pelo inciso V do art. 23, da Lei 1.455/1976, quando
comprovada a ocultação, prescinde de ilações quanto à licitude
dos recursos utilizados nas operações. Quanto à alegação de que a
"interposição fraudulenta" é figura que exige crime conexo, a
fiscalização não necessita aguardar a decisão da autoridade
competente no tocante à apuração dos crimes previstos na Lei
9.613/1998, ou outros quaisquer, porventura relacionados com a
ocultação, para proceder à apuração da infração administrativa
e, caso constatada, aplicar da pena de perdimento ou lançar a
multa de conversão.
Ademais, a titulo de informação complementar, na hipótese de
ocorrência em tese de crime contra a ordem tributária conexo,
previstos no art. 1°., incisos I a IV, da Lei n° 8.137/1990, a
autoridade competente para apurar o crime é que teria que
aguardar a decisão definitiva do procedimento fiscal para
promover a denúncia, em conforme com o disposto na Súmula
Vinculante n° 24 do Supremo Tribunal Federal.
Também não há como serem aceitas as alegações quanto a ter
sido, a operação objeto de autuação, realizada por conta própria.
O foi por conta da CONTROL TEST.
São diversos os fatos que apontam nessa direção, citados nos
autos, dos quais podemos pinçar:
a falta de capacidade operacional e financeira da ALFA
COMERCIAL para realizar importações por conta própria; a
saída dos produtos importados do local de desembaraço
diretamente para a CONTROL TEST sendo as notas de entrada e
de saída emitidas em número seqüencial, com as mesmas
quantidades, e em datas próximas; o repasse antecipado dos
recursos, da CONTROL TEST para a ALFA COMERCIAL, a
serem aplicados no fichamento de câmbio relativo à DI objeto de
autuação. É inegável que os recursos da importação eram da
CONTROL TEST. Também é notório que, sem esses recursos, a
ALFA COMERCIAL não teria capacidade financeira para efetuar
Fl. 484
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

a importação. Além disso, o art. 27 da Lei n° 10.637/2002 deixa
claro que as operações de comércio exterior realizadas mediante
recursos de terceiro, caso dos autos, presumem-se por conta e
ordem deste, para efeitos de se atribuir responsabilidade ao
adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, inclusive
quanto a infrações, conforme art. 95, inciso V, do Decreto-Lei n°
37/1966, com redação dada pelo art. 78 da Medida Provisória
n°2.158-35/2001.
No que se refere aos documentos e às mensagens (e-mails)
apresentados pela CONTROL TEST, às fls. 127/137, estes, na
verdade, apenas confirmam que houve ocultação do real
adquirente na operação objeto de autuação. Conforme se
depreende da mensagem à fl. 133, a negociação o exportador
estrangeiro era realizada pela própria CONTROL TEST, ou seja,
a ALFA COMERCIAL nada negociava no que diz respeito à
mercadoria importada; apenas cedeu seu nome para a importação
e, em assim procedendo, descumpriu as normas legais brasileiras
que regem esse tipo de operação. Houve, na verdade, operação de
prestação de serviços de importação realizadas por uma empresa
(ALFA COMERCIAL/TRANSAEX), por conta e ordem de outra
pessoa jurídica, chamada adquirente (CONTROL TEST), e, para
que tivessem sido consideradas regulares, deveriam ter atendido a
todos
os
requisitos,
condições,
obrigações
acessórias
e
procedimentos previstos na legislação de regência (IN SRF n°
225/02; IN SRF n° 247/02 e IN SRF 455/2004), situação aqui,
também, integralmente ausente, à vista da inexistência de
apresentação, pelas autuadas, de qualquer documentação nesse
sentido.
A ALFA COMERCIAL, empresa ligada à TRANSAEX, comissária
de despachos, ambas conhecedoras dos trâmites e procedimentos
afetos ao comércio exterior, não poderiam desconhecer as
disposições normativas atinentes à importação por conta e ordem
de terceiros, donde advém a conclusão de sua consciência quanto
à ocultação cometida.
Também são incabíveis as alegações da ALFA COMERCIAL, da
TRANSAEX,
da
CONTROL
TEST
e
de
seus
sócios
administradores, no sentido de que a tipificação não foi adequada.
Sem necessidade de interpretação extensiva, as situações fáticas
narradas nos autos se subsumem perfeitamente às hipóteses
abstratas contidas no dispositivo legal que trata da ocultação do
real adquirente (art. 23, inciso V, do Decreto-lei n° 1.455/1976),
com todos os consectários legais cabíveis, inclusive a aplicação da
pena de perdimento das mercadorias importadas ou sua conversão
em multa (parágrafos 1° e 3° do art. 23 do Decretolei n°
1.455/1976). Além disso, se todos os indícios levam à conclusão de
que houve, na verdade, importação por conta e ordem de terceiros,
tendo sido ocultado, nas operações de comércio exterior, o
verdadeiro adquirente (CONTROL TEST), as informações
relativas ao importador, nas declarações de importação, como
aventado pela fiscalização, não condizem com a realidade.
Fl. 485
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Fl. 31 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

Ao contrário do que alegam ALFA COMERCIAL, TRANSAEX,
além dos sócios, a fiscalização ao afirmar a prática da ocultação
do real adquirente, não se baseou em meras conjecturas, mas em
provas indiciárias fortes e contundentes, que em nenhum momento
foram contrapostas pelas impugnantes, e que não deixam dúvida
quanto à vontade consciente dessas empresas e da real adquirente
de realizarem tal artificio, sendo que o art. 23 do Decreto-lei n°
1.455/1976, considera existente o dano ao erário nesses casos.
A IN SRF 225/2002, que regula a importação por conta e ordem
de terceiros, é baseada, entre outras normas, no art. 80, inciso I,
da MP 2.158-35/2001, e n artigo 27 DF CARF MF Fl. 373 da MP
66/2002 (artigo 27 da Lei 10.637/2002, na qual foi convertida a
MP 66/2002). O artigo 3°. da Lei de introdução ao Código Civil
(Decreto-lei 4.657/42), dispõe que: "ninguém se escusa de
cumprir a lei alegando que não a conhece". Assim, não socorre
à CONTROL TEST afirmar que todos os procedimentos relativos
às operações de importação foram efetuados pela ALFA
COMERCIAL,
empresa
contratada,
devendo
qualquer
irregularidade ser imputada somente a ela, já que todos têm o
dever de se informar sobre as normas legais aplicáveis aos atos
que vão praticar. Em vez de desconhecimento, a conduta da
empresa, descrita nos autos, leva à convicção de que, na verdade,
tinha consciência da irregularidade.
Assim, e sobretudo, a empresa CONTROL TEST, ao enviar
recursos para a ALFA COMERCIAL para fechamento antecipado
do contrato de câmbio, ao receber as mercadorias importadas
diretamente do desembaraço, sem passar pela empresa ALFA
COMERCIAL, aliado ao fato de que não possuía habilitação para
importar, não poderia desconhecer que estava agindo de forma
irregular, previamente acordada com a ALFA COMERCIAL,
dificultando os controles aduaneiros, e obtendo vantagens
indevidas (abaixo mencionadas). Outrossim, nem a emissão de
notas fiscais, nem o recolhimento dos tributos incidentes na
importação, nem a correta identificação da empresa adquirente,
têm o condão de desconstituir a infração, consistente na ocultação,
já que, entre outros diversos interesses, está em debate a
fiscalização e o controle das operações de comércio exterior,
conforme previsto no artigo 237 da Constituição Federal. Cabe
lembrar, novamente, que o art. 27 da Lei n° 10.637/2002 deixa
claro que as operações de comércio exterior realizadas mediante
recursos de terceiro, caso dos autos, presumem-se por conta e
ordem deste, para efeitos de atribuir responsabilidade ao
adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, inclusive
quanto a infrações, conforme art. 95, inciso V do Decreto-Lei n°
37/1966, com redação dada pelo art. 78 da MP n°2.158-35/2001.
A empresa CONTROL TEST obteve diversas vantagens indevidas,
decorrentes da ocultação, das quais pode-se citar: a fuga ao
controle aduaneiro realizado sobre os adquirentes de mercadorias
importadas, controle este que representa o objetivo primordial da
IN-SRF 225/2002; evitar a aplicação de sanções administrativas,
fiscais e penais, permanecendo no anonimato; esquivar-se da
Fl. 486
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

responsabilidade solidária (art. 77 e 78 da Medida Provisória n°
2.158-35/2001, que deu nova redação ao art. 32 e 95 do Decreto-
lei n° 37/66);
não ser equiparada a estabelecimento industrial (art. 79 da MP n°
2.158-35/2001); fugir às normas de incidência das contribuições
para o PIS/PASEP e COFINS para os adquirentes de produtos
importados (art. 81 da MP n° 2.158-35/2001); possibilitar a
prática de fraude de valor e demais delitos aduaneiros, visando,
por exemplo, obter a minoração dos tributos incidentes na
operação de importação, sonegação do ICMS, não pagamento do
IPI sobre a diferença entre o valor de aquisição e o valor de
venda, posto que o real adquirente não seria contribuinte do IPI;
possibilitar a utilização na operação de comércio exterior, de
recursos financeiros obtidos irregularmente ou sem declaração ao
fisco (possibilitar a ocultação da origem desses recursos).
Portanto, não pode ser aceito o argumento da CONTROL TEST,
no sentido de que não obteve nenhuma vantagem, nem que não
causou ato lesivo a ninguém, nem ao erário, já que, como
aventado acima, o recolhimento dos tributos nas operações de
importação não inibe a existência da ocultação, e, diante dessa
infração, considera-se ocorrido o dano ao erário, por força do
previsto no art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976. Existem uma
série de indícios que levam à convicção de que a CONTROL TEST
participou na infração apurada pela fiscalização; indícios esses
convergentes, que, em conjunto, provam esse fato.
Dentre esses indícios pode-se citar, além da falta de habilitação: o
envio de recursos para fechamento antecipado do câmbio (fls. 42 e
45); a negociação com o fornecedor estrangeiro (11.
133);
o
recebimento
das
mercadorias
diretamente
do
desembaraço, (fis. 73/74), e as vantagens irregulares obtidas,
acima citadas. Nesse sentido, assim prescreve a seguinte
jurisprudência, incontáveis vezes reproduzida, da lavra do
saudoso Aliomar Baleeiro: SIMULAÇÃO.
INDÍCIOS VÁRIOS E CONCORDANTES SÃO PROVA" (RE n°
68006/MG. Publicado no Diário da Justiça de 14/11/1969).
Além disso, no caso, a empresa CONTROL TEST, utilizando de
artifício para fugir da solidariedade quanto aos tributos de
comércio exterior decorrentes das importações objeto do presente
lançamento, bem como da sua responsabilidade pelos tributos
internos decorrentes dessas operações, ao atribuí-los, com a
colaboração da TRANSAEX, à ALFA COMERCIAL, empresa
notoriamente desprovida de recursos e de capacidade operacional
e financeira, detendo capital irrisório, vulnera totalmente o crédito
da União decorrente das citadas operações, podendo inviabilizar
uma possível execução fiscal.
Quanto à afirmação da CONTROL TEST e de seus sócios
administradores de que a alegação da fiscalização no sentido de
que as condutas que lhes foram imputadas caracterizariam, em
tese, crime contra a ordem tributária, seria absurda e ilegal, essa
questão deve se desenvolver de acordo com a representação fiscal
Fl. 487
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Fl. 33 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

para fins penais que foi elaborada, objeto do processo
administrativo n° 10611.002831/2008-47 conforme citado à fl. 16
do presente processo, fugindo à competência deste colegiado.
Diante de todo o exposto, andou bem a fiscalização em sua
constatação quanto à existência de elementos suficientes à
conclusão da ocorrência de ocultação, por terceiros (ALFA
COMERCIAL e TRANSAEX), do verdadeiro adquirente dos
produtos importados (CONTROL TEST).
Da responsabilidade solidária da TRANSAEX, de seu sócio
administrador Paulo Eduardo Pinto, da CONTROL TEST, de
seus sócios administradores Marcos Antônio Nogueira e José
Reginaldo Diniz, bem como de Luiz Fernando Pinto, sócio
administrador da ALFA COMERCIAL A fiscalização considerou
a TRANSAEX, e seu sócio administrador, Paulo Eduardo Pinto; a
CONTROL TEST e seus sócios administradores Marcos Antônio
Nogueira e José Reginaldo Diniz; bem como Luiz Fernando Pinto,
sócio administrador da ALFA COMERCIAL, como responsáveis
solidários, conforme fls. 15/16.
A TRANSAEX e seu sócio administrador foram responsabilizadas
solidariamente (fl. 15/16), em suma, em virtude de a empresa
pertencer ao mesmo Grupo Empresarial da Alfa e ser responsável
por todos os despachos aduaneiros efetuados, valendo-se da Alfa
para burlar a vedação prevista no art. 10 do Decreto n° 646/1992,
o qual prevê que é vedado ao despachante aduaneiro e ao
ajudante efetuar, em nome próprio ou de terceiro, exportação ou
importação de quaisquer mercadorias ou exercer comércio interno
de mercadorias estrangeiras, excetuando-se, da proibição de
importação, os bens que se destinem ao uso próprio.
Os arts. 14 e 16, inciso III, do Decreto n° 70.235/1972, preceituam
que a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do
procedimento, devendo expor os motivos de fato e de direito em
que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas
cabíveis. O art. 17 do mesmo diploma legal, com a redação dada
pelo art. 67 da Lei n° 9.532/1997, assim preceitua: "Considerar-
se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.".
No caso em exame, o sócio administrador da empresa ALFA
COMERCIAL, Luiz Fernando Pinto, apesar de ter sido
considerado responsável solidário como administrador da
empresa TRANSAEX, e, também, como sócio administrador da
empresa ALFA COMERCIAL, conforme fl. 16, não contestou
expressamente a responsabilidade solidária que lhe foi imputada,
devendo, portanto, ser mantido no pólo passivo, suportando os
efeitos da presente decisão. Portanto, em razão de não ter sido
expressamente contestada, considera-se não impugnada a
imputação de responsabilidade solidária a Luiz Fernando Pinto.
A TRANSAEX, e o sócio administrador, alegaram em sua defesa,
em suma, que houve equívoco dos autuantes na sua inclusão, e de
seu sócio, como responsáveis solidários, já que é uma comissária
de despacho, e a vedação do art. 10 do Decreto n° 646/1992
Fl. 488
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Fl. 34 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

refere-se apenas ao despachante aduaneiro e ao seu ajudante, ou
seja, às pessoas físicas que exercem tal atividade; que a
fiscalização não levou em conta a distinção entre pessoa física e
jurídica, não havendo vedação alguma, no Decreto, em relação à
TRANSAEX; que atuou exclusivamente como prestadora de
serviços, não descumprindo qualquer norma legal; que, no
processo administrativo em que ALFA COMERCIAL requereu
habilitação no Siscomex, foi informado que esta e a TRANSAEX
operavam em parceria, cada qual em sua especialidade;
que a fiscalização não apresenta nada que comprove a sua
corresponsabilidade, e de seu sócio, com a ALFA COMERCIAL,
não havendo sustentabilidade jurídica para isso; que, como se
trata de penalidade, a responsabilidade é pessoal do agente, não
se podendo incluir os impugnantes como corresponsáveis por uma
suposta infração que, se houve, foi praticada pela ALFA
COMERCIAL.
Não assiste razão à TRANSAEX e a seu sócio administrador. O
conjunto de elementos probatórios acrescentado aos autos pela
fiscalização não queda diante da manifestação defensória dos
impugnantes. Os indícios verificados, somados às demais
evidências retratadas pelo fisco, numa seqüência lógica de fatos,
de maior ou menor peso probatório, corroboram a conclusão pela
responsabilização solidária da Comissária de Despachos
TRANSAEX, e de seu sócio administrador, Paulo Eduardo Pinto.
Cabe, aqui, destacar que, a não ser pelo item "Da ausência da
corresponsabilidade
solidária
da
empresa
Transaex",
a
impugnação apresentada por esta empresa é de tal forma idêntica
à apresentada conjuntamente pela empresa ALFA COMERCIAL e
seu sócio administrador Luiz Fernando Pinto, que, por vezes,
parece ser a própria ALFA COMERCIAL que está se defendendo,
e não a TRANSAEX. É o que ocorre no trecho da impugnação da
TRANSAEX (fls. 152): "...a Impugnante passou incólume por toda
essa verificação, inclusive tendo indicado o mesmo endereço da
empresa TRANSAEX...". E assim ocorre em diversas outras
passagens da impugnação da TRANSAEX, das quais se pode
depreender a forte ligação entre as empresas.
É plenamente aplicável, ao presente caso, o inciso I do artigo 95
do Decreto-lei n° 37/1966, que trata da responsabilidade conjunta
quanto a infrações de comércio exterior, dispondo:
Art.95 - Respondem pela infração:
1- conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma,
concorra para sua prática, ou dela se beneficie.
Quanto à TRANSAEX e ao seu sócio administrador, cabe lembrar
que os autuantes não os consideraram responsáveis solidários
apenas porque essa empresa valeu-se da ALFA COMERCIAL para
burlar a proibição prevista no artigo 10, inciso I do Decreto n°
646/1992, mas porque conforme artigo 95, inciso I, do Decreto-lei
n° 37/1966, acima transcrito, na área do comércio exterior, a
responsabilidade pela infração deve ser estendida a toda e
qualquer pessoa que participe, pratique ou se beneficie dela.
Fl. 489
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Fl. 35 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

No que diz respeito ao aspecto fático, a impossibilidade legal de a
empresa TRANSAEX realizar operações de comércio exterior, que,
ao contrário do que alegado, realmente ocorre, já que esta
empresa é equiparada a despachante aduaneiro, é apenas mais um
dos indícios que apontam na direção do interesse comum da
TRANSAEX, e de seu sócio administrador, na situação que
resultou na infração, demonstrando que concorreram para sua
prática e dela se beneficiaram.
A empresa que atua como comissária de despachos se confunde
com a pessoa do despachante e seu ajudante, pois somente essas
pessoas possuem a devida autorização, perante a SRF, para
procederem atos relativos às operações de despacho de
importação/exportação. Assim, a proibição posta no art. 10 do
Decreto rio 646 de 09/09/1992, DOU de 10/09/1992, se refere
tanto aos despachantes e ajudantes pessoas físicas quanto às
pessoas jurídicas que procedam às atividades de despachos
aduaneiros. Aliás, este entendimento já foi adotado pelo Terceiro
Conselho de Contribuintes em caso análogo, conforme teor do
seguinte excerto da ementa do acórdão abaixo reproduzido:
RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS: DESPACHANTE ORDENADOR
DAS IMPORTAÇÕES e COMPRADOR DA MERCADORIA QUE
NEGOCIOU COMO EXPORTADOR E FECHOU CONTRATO
DE CÂMBIO O despachante aduaneiro e seu ajudante estão
proibidos de efetuar, em nome próprio ou no de terceiro,
importação de quaisquer produtos, ou exercer comércio interno de
mercadorias estrangeiras (art. 10 do Decreto n° 646/1992). A
Comissária de Despachos equipara-se ao Despachante Aduaneiro,
pois somente essas pessoas possuem a devida autorização, perante
a Secretaria da Receita Federal, para procederem a atos relativos
às operações de despacho de importação/exportação. Se, tanto
como
pessoas
físicas,
quanto
como
pessoas
jurídicas,
demonstrarem interesse comum no fato gerador do Imposto de
Importação e violarem essa proibição, respondem como
responsáveis solidários, cabendo a exigência contra eles dos
tributos e multas das operações de importação, concomitantemente
com as penalidades pertinentes. O comprador que consta como
cliente nas faturas pró-forma e fecha os contratos de câmbio
também responde solidariamente com o importador e o ordenador,
quanto ao crédito tributário exigido.
(Terceiro Conselho de Contribuintes. Segunda Câmara. Recurso
n° 132984.
Acórdão n° 302-38169. Processo n° 12466.002116/2002-65. Data
da Sessão:
08/11/2006. Relatora: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto.
Resultado:
Negado provimento ao recurso voluntário por unanimidade)
Ao contrário do que alega a TRANSAEX, além da já citada, há
diversas outras evidências fáticas arroladas pela fiscalização nos
autos, que apontam na direção do interesse comum e da
participação nos fatos que deram origem à infração, tanto da
Fl. 490
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Fl. 36 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

TRANSAEX, como de seu sócio administrador, podendo-se
apontar: a estrutura física da ALFA COMERCIAL, localizada no
mesmo endereço da TRANSAEX e em sala identificada com o
nome dessa empresa (fl. 29); o fato de o sócio administrador da
ALFA
COMERCIAL,
Luiz
Fernando
Pinto, também
ser
administrador da TRANSAEX (fl. 29); a ausência de funcionários e
de material de expediente na empresa ALFA COMERCIAL, a qual
se utilizou de recursos humanos e materiais da própria
TRANSAEX (fl. 30) para a realização de suas, operações; a
responsabilidade da TRANSAEX pelo despacho aduaneiro relativo
à DI objeto de autuação; mensagens (e-maus) trocadas entre a
TRANSAEX e a empresa CONTROL TEST (fls. 131/137); a saída
do sócio Paulo Eduardo Pinto do quadro societário da empresa
ALFA COMERCIAL, que ocorreu em 20/08/2004, ao passo que a
citada empresa começou a realizar as operações de importação
citadas nos autos com uma DI registrada em 07/2004 (fl. 31), da
empresa FLASAN, data bastante próxima à da saída do citado
sócio.
Todos esses fatos levam à conclusão de ser a ALFA COMERCIAL
apenas um "braço" da TRANSAEX para permitir a burla à
vedação de realizar, em nome próprio ou de terceiro, de
exportação ou importação de quaisquer mercadorias ou exercer
comércio interno de mercadorias estrangeiras, excetuando-se, da
proibição de importação, os bens que se destinem ao uso próprio.
Isso demonstra o interesse comum dessa empresa, bem como sua
participação nos fatos que deram origem à infração apurada pela
fiscalização.
Cabe lembrar que o fato de ter constado no processo de
habilitação da ALFA COMERCIAL que esta empresa e a
TRANSAEX trabalhariam em parceria, isso em nada afeta sua
responsabilidade solidária, antes a reforça, diante dos fatos
narrados e comprovados no lançamento objeto dos presentes
autos.
A Recorrente reclama ainda que, se mantido o entendimento de que houve
ilícito, a pena aplicada deveria ser por cessão de nome, não sendo possível a exigência da pena
de perdimento ou da multa respectiva, por se caracterizar um bis idem.
O entendimento consolidado nesta corte é que se tratam de dois ilícitos
distintos, devendo ser aplicada a devida pena a cada um, não se caracterizando bis in idem.
No Recurso Voluntário apresentado pela Transaex Assessoria Ltda., esta alega
a ausência de sua responsabilidade e do seu sócio Paulo Eduardo Pinto.
Defende que a TRANSAEX é uma empresa comissária de despacho e a
vedação na norma acima citada (importar ou exportar em nome próprio), refere-se ao
"despachante aduaneiro", ou seja, à pessoa física que exerce tal atividade.
Informa que ALFA protocolizou o pedido de habilitação no SISCOMEX,
anexou ao mesmo, o Contrato de Prestação de Serviços firmados com a empresa TRANSAEX
ASSESSORIA LTDA., donde está comprovado que sempre foi de conhecimento da Respeitável
Autoridade Lançadora, que ambas as empresas possuíam sócios em comum, portanto,
Fl. 491
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Fl. 37 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

obviamente, atuavam em parceria, mas cada qual em sua especialidade, de acordo com as
normas jurídicas vigentes e com os respectivos objetos sociais
No segundo Recurso Voluntário, a Recorrente também questiona o bis in
idem, o qual afastamos pelo motivo já indicado.
Em relação ao segundo Recurso Voluntário, transcrevo trecho da decisão
recorrida, o qual também adoto:
Também não socorre a TRANSAEX e seu sócio administrador o
seu argumento no sentido de se estar diante de responsabilidade
pessoal, visto que restou demonstrado ser a ALFA COMERCIAL
um "braço" da primeira. A responsabilidade pessoal não exclui a
existência de corresponsabilidade. De qualquer forma o inciso I do
art. 95 do Decreto-lei n° 37/1966 deixa claro que, em matéria
aduaneira, respondem pela infração conjunta ou isoladamente,
quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou
dela se beneficie. E, como se pode deduzir claramente das provas
indiciárias contidas nos autos, os fatos e as decisões que deram
origem à ocultação partiram da própria TRANSAEX e do seu sócio
administrador, devendo todos estes responderem solidariamente.
A responsabilidade solidária do sócio administrador da
TRANSAEX, Paulo Eduardo Pinto, também decorre do fato de ter
concorrido para a infração praticada. Além de ser o responsável
direto pelas atuações da TRANSAEX relacionadas com a infração,
tal como os serviços de despacho; no contrato de prestação de
serviços aduaneiros celebrado, em janeiro de 2004, entre a ALFA
COMERCIAL e a TRANSAEX, apresentado pela TRANSAEX, o
senhor Paulo Eduardo Pinto assina pela ALFA COMERCIAL,
como diretor (fl. 216/217); no contrato de comodato, em que a
TRANSAEX disponibiliza uma das salas onde funciona, a sala de
n° 1004, na Rua Alagoas, bairro Funcionários, em Belo Horizonte,
quem assina pela TRANSAEX e também pela ALFA COMERCIAL
é o senhor Paulo Eduardo Pinto (fl. 218). Também se pode citar,
como indícios da participação desse sócio administrador na
infração, as migrações e permutas de sócios ocorridas entre a
ALFA COMERCIAL e a TRANSAEX. Assim, todos esses indícios,
variados e convergentes, provam que o senhor Paulo Eduardo
Pinto realmente participou da infração objeto do presente litígio.
Diante dessas evidências, ficou patente que a TRANSAEX, e seu
sócio administrador, Paulo Eduardo Pinto, participaram
ativamente nos negócios próprios da empresa autuada,
relacionados com a infração, concorrendo para a pratica da
mesma e dela se beneficiando (art. 95, inciso I, do Decreto-lei n°
37/1966, devendo estes responderem solidariamente pelo
lançamento formalizado pelas autoridades administrativas.
A solidariedade da empresa CONTROL TEST e de seu sócios
administradores, Marcos Antônio Nogueira e José Reginaldo
Diniz, segundo a fiscalização (fl.
15/16), ocorreu, em suma, em virtude de os recursos para
fechamento dos c ntratos de câmbio e também para o pagamento
dos tributos da importação terem sido efetuados pela citada
Fl. 492
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Fl. 38 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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empresa, e em virtude de as mercadorias relativas às DI's
incluídas na autuação terem sido a ela direcionadas.
A CONTROL TEST, e o sócio administrador, alegaram em sua
defesa, em suma, que deve ser afastada a inclusão da empresa, e
de seu sócio, como responsáveis solidários porque, mesmo estando
a impugnante vinculada ao fato gerador (importação das
mercadorias), cumpriu todas as obrigações solicitadas pela ALFA
COMERCIAL, contratada e credenciada pela SRF para executar
operações de importação das mercadorias, tendo, inclusive,
efetuado todos os pagamentos decorrentes a tempo e modo,
conforme foi devidamente certificado pela própria fiscalização.
Também não assiste razão à empresa CONTROL TEST e aos seu
sócios administradores, Marcos Antônio Nogueira e José
Reginaldo Diniz, exceto, no que concerne à imputação de
responsabilidade solidária aos citados sócios, conforme se
esclarece adiante.
Os elementos fáticos apresentados pela fiscalização, e que, em
conjunto, levam a concluir pela existência de ocultação, pela
ALFA COMERCIAL, com auxílio da TRANSAEX, do real
adquirente (CONTROL TEST), deixam claro que esta empresa
tinha interesse nessa situação, concorrendo para a citada
infração, e dela se beneficiando, incidindo na responsabilidade
conjunta prevista no inciso I do artigo 95 do Decreto-lei n°
37/1966. Essa conclusão é corroborada pela previsão contida no
inciso V do mesmo artigo 95, que dispõe que devem responder pela
infração, conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente
de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação
realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa
jurídica importadora. Também é pertinente ao caso o § único do
citado art. 95 do Decreto-lei n° 37/1966, baseado no artigo 27 da-
Lei n° 10.637/2002, segundo o qual a operação de comércio
exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiros
presume-se por conta e ordem deste, para efeitos de atribuir
responsabilidade ao adquirente de mercadoria de procedência
estrangeira, inclusive quanto a infrações, conforme art. 95, inciso
V do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 78 da
MP n° 35/2001.
Também, conforme já mencionado acima, todos têm o dever de se
informar sobre as normas legais aplicáveis aos atos que vão
praticar, não cabendo alegar desconhecimento da Lei. Além disso,
em vez de desconhecimento, os fatos relacionado com a infração,
praticados pela empresa CONTROL TEST, levam à convicção de
que esta não desconhecia que estava agindo de forma irregular,
previamente acordada com a ALFA COMERCIAL, obtendo
vantagens indevidas e dificultando os controles aduaneiros,
estabelecidos de acordo com artigo 237 da Constituição Federal.
Da mesma forma, conforme já alegado acima, não se pode aceitar
o argumento da CONTROL TEST, no sentido de que não obteve
nenhuma vantagem, nem que não causou ato lesivo a ninguém,
nem ao erário. As vantagens já citadas acima deixam claro que a
empresa teve participação na infração detectada.
Fl. 493
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Fl. 39 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

Assim, nos autos existem elementos que provam que a empresa
CONTROL TEST contribuiu para a infração. A contratação dos
serviços
da
TRANSAEX
e,
conseqüentemente,
da
ALFA
COMERCIAL, para importar mercadorias sem estar habilitada,
bem como a transferência dos valores para a ALFA COMERCIAL
para pagamento da citada importação irregular, e a negociação
com o fornecedor estrangeiro, são fatos que demonstram que a
CONTROL TEST concorreu para a infração.
De qualquer forma, como o presente caso se refere a matéria
aduaneira, a responsabilidade da CONTROL TEST decorre de
dispositivo normativo expresso, de cumprimento obrigatório, nos
termos do art. 95, incisos I e V, e seu parágrafo único, do Decreto-
lei n° 37/66, base legal do art. 603 do Decreto n° 4.543/2002,
dispositivo devidamente citado pela fiscalização no Relatório de
Ação Fiscal, à fl. 14:
Art.95 - Respondem pela infração:
1- conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma,
concorra para sua prática, ou dela se beneficie.
V- conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de
procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua
conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.
Parágrafo único. A operação de comércio exterior realizada
mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e
ordem deste, para fins de aplicação do disposto no inciso V (Lei
n°10.637, de 2002, art. 27).
Quanto aos sócios administradores da empresa CONTROL TEST,
Marcos Antônio Nogueira e José Reginaldo Diniz, não se
encontram nos autos do presente processo, elementos concretos e
objetivos que possam demonstrar, de forma inequívoca, terem
concorrido para a infração ou dela se beneficiado. Com efeito,
não foi acostado aos autos nenhum documento que revele a
participação pessoal na prática da infração, diferentemente dos
aspectos já levantados e analisados relacionados a Paulo Eduardo
Pinto.
Desse modo, não pode ser aceita a inclusão dos citados sócios
administradores, no lançamento em litígio, como responsáveis
solidários, sem embargo de que, em uma futura execução fiscal, ou
noutra possível demanda, possa haver redirecionamento do
processo para o citado sócio administrador, nos termos da
Portaria n° 180/2010 da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional (publicada no DOU de 26/02/2010), bem como de que se
possam obter elementos concretos que venham a estabelecer sua
responsabilidade, numa eventual ação penal, em decorrência da
representação fiscal para fins penais elaborada pelos autuantes.
Quanto à solidariedade de Luiz Fernando Pinto, conforme já
aventado acima, apesar de, à fl. 16 do processo, ter sido
considerado responsável solidário como administrador da
empresa TRANSAEX, e, também, na qualidade de sócio
administrador da empresa ALFA COMERCIAL, nada alegou
Fl. 494
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Fl. 40 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

quanto à solidariedade que lhe foi imputada, devendo, portanto,
ser mantido no pólo passivo. Apesar de não ter impugnado, sua
responsabilidade resulta do fato de o mesmo, sendo também
administrador da TRANSAEX, ter participado dos fatos
relacionados com a infração detectada, assinando contratos de
câmbio relativos à DI objeto de autuação (fl. 59); assinando
pedido de habilitação no Siscomex (fls.
185/206); assinando os livros comerciais e fiscais da empresa
ALFA COMERCIAL (fls.
44/55), que registram, entre outras coisas, a movimentação de
recursos e mercadorias, relacionada com a infração. Portanto,
concorreu para a prática desta.
No que se refere à atribuição de responsabilidade solidária aos
sócios administradores Paulo Eduardo Pinto (da TRANSAEX) e
Luiz Fernando Pinto (da ALFA COMERCIAL), este último também
administrador da TRANSAEX, cabe mencionar que sua inclusão
ocorreu diante dos vários indícios que estão apostos nos autos, os
quais conduzem, com força de prova, à constatação de que
concorreram para a infração. Nesse sentido, a jurisprudência de
Aliomar Baleeiro, já citada acima, segundo a qual, indícios vários
e concordantes são prova.
Além disso, cabe citar que a sua inclusão no pólo passivo, com a
ciência dos termos da autuação, tem o salutar efeito de possibilitar
aos mesmos o direito ao contraditório e à ampla defesa, inclusive
neste próprio processo administrativo, tomando completo
conhecimento da infração que é imputada às empresas aliada à
oportunidade de trazer à colação todos os elementos de que
dispõem a seu favor, antes mesmo de uma possível execução fiscal,
na qual possam ter contra si um redirecionamento da ação.
Diante dessas evidências, devem responder solidariamente pelo
lançamento formalizado pelas autoridades administrativas: a
empresa ALFA COMERCIAL, a empresa TRANSAEX e o seu
sócio administrador Paulo Eduardo Pinto; a empresa CONTROL
TEST; Luiz Fernando Pinto, como sócio administrador da ALFA
COMERCIAL, e como administrador da TRANSAEX. E devem
ter EXCLUÍDA a responsabilidade contra si os sócios
administradores da empresa CONTROL TEST, Marcos Antônio
Nogueira e José Reginaldo Diniz, por insuficiência probatória,
ressalvado o disposto na Portaria PGFN n° 180/2010 (DOU
26/02/2010).

Diante do exposto, proponho negar provimento aos Recursos Voluntários.

(assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira
Fl. 495
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Fl. 41 do Acórdão n.o 3301-010.745 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10611.002830/2008-01

Fl. 496
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