Tribunal: CARF
Processo: 10670.005153/2008-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-12
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
0
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10670.005153/2008-70
Recurso
Voluntário
Resolução no
2201-000.444 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária
Sessão de
12 de janeiro de 2021
Assunto
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Recorrente
FRIGONILDO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA -EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento do processo em diligência, para que a unidade responsável pela administração do
tributo informe a ocorrência de eventual pagamento no período.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Wilderson Botto (suplente
convocado), Debora Fófano dos Santos, Savio Salomão de Almeida Nobrega, Rodrigo Monteiro
Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 183/209, interposto contra decisão da DRJ
em Belo Horizonte de fls. 159/168, a qual julgou procedente o lançamento de contribuições
devidas à terceiros (FNDE, INCRA e SENAR) conforme descrito na NFLD no 37.166.721-6, de
fls. 03/61, lavrado em 12/11/2008, referente ao período de 01/2003 a 12/2004, com ciência do
RECORRENTE em 31/12/2008, conforme assinatura do representante legal no respectivo auto
de infração (fl. 03).
O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no
valor histórico de R$ 23.874,42, já acrescido de juros (até a lavratura) e multa de mora.
De acordo com o relatório fiscal (fls. 69/71), a fiscalização teve por objeto o
lançamento de contribuições declaradas em GFIP e incidentes sobre remunerações pagas aos
segurados empregados, além daquelas devidas em razão da sub-rogação na aquisição de produto
rural de produtor pessoa física. Segundo a autoridade fiscal, “estas contribuições foram
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declaradas em GFIP numa época que o contribuinte se considerava optante pelo SIMPLES
instituído pela Lei 9.317/96 apesar de ultrapassar o limite de faturamento para EPP e ter
praticado reiteradamente infrações à legislação tributária, o que implica em vedação à esta
opção”.
Assim, o RECORRENTE foi excluído do regime SIMPLES, por Ato Declaratório
de Exclusão ADE n° 36/2004 da Receita Federal do Brasil em 22/12/2004 que retroagiu a
exclusão ao ano calendário 1999. Consequentemente, a autoridade fiscal realizou o lançamento
das contribuições com base em 2 levantamentos:
 DGF: Empregados declarados em GFIP; e
 RUR: Aquisição de produto rural de pessoa física não declarado em GFIP.
Desta forma, foi efetuado o lançamento para cobrança das contribuições devidas à
seguridade social em razão da exclusão do contribuinte do regime do SIMPLES.
As
contribuições
cobradas
se
referem
àquelas
devidas
a
Terceiros,
especificamente FNDE, INCRA e SENAR.
No relatório fiscal não constam as razões que levaram o contribuinte a ser
excluído do SIMPLES. A fiscalização apenas faz referência ao ato declaratório 36/2004, de fl.
73, emitido pela Receita Federal do Brasil. Neste documento consta que o RECORRENTE foi
excluído do regime do SIMPLES por diversas infrações à legislação tributária (sem especificar
quais foram as infrações), com efeito a partir de 1999. Além disto, tal documento alega que nos
anos-calendário 2000 a 2003 o faturamento do RECORRENTE ultrapassou o limite do
SIMPLES, o que também ensejaria a exclusão da sistemática a partir de 2001. Veja-se:

Por fim, a fiscalização esclareceu que aplicou o prazo decadencial do art. 173 do
CTN pelo fato de o RECORRENTE ter apresentado GFIP como se fosse optante pelo SIMPLES
quando, na verdade, se enquadrava nas situações de vedação, o que configuraria, em tese, prática
de fraude/simulação com dolo.

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Fl. 3 da Resolução n.o 2201-000.444 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Impugnação
O RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 87/137 em 30/01/2009.
Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Belo
Horizonte/MG, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório:
Faz um breve relato dos fatos, dispondo que a empresa tem como atividade principal a
prestação de serviços de abate de bovinos para terceiros, cumprindo regularmente corri
o pagamento das contribuições sociais e com as obrigações acessórias pertinentes às
declarações exigidas pela Receita Federal do Brasil.
As contribuições estão sendo exigidas pelo pagamento a menor motivado pela exclusão
da empresa do SIMPLES, através do Ato Declaratório de Exclusão do Simples — ADE
n° 36/2004, de 22.12.2004, com efeitos retroativos ao ano calendário de 1999.
Quando a empresa realizou os pagamentos e fez as declarações, não tinha sido
cientificada do ADE n° 36/2004, conseqüentemente, a empresa não poderia proceder de
forma diversa da exigida para as empresas inclusas no SIMPLES. Além disso, é
arbitrário, abusivo e ilegal o ADE, porque não passa de mera presunção fiscal como
adiante demonstrado.
Entende que não houve ocorrência de dolo, fraude e simulação para que fosse aplicado
o prazo decadencial do art. 173 do CTN, dispondo que as competências 01.2003 a
12.2003 foram atingidas pela decadência.
Afirma que as contribuições sociais exigidas no Auto de Infração não se afinam com os
princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade fechada.
Argui que o ADE n° 36/2004, de 22.12.2004, está eivado de vícios que comprometem
sua validade jurídica para autorizar a exclusão definitiva da empresa do SIMPLES, com
efeitos retroativos ao ano calendário de 1999.
A exclusão, se devida fosse, deveria produzir efeitos a partir do ano calendário de 2005.
O Ato Declaratório não contém a discriminação circunstanciada da motivação dos
eventos, ao passo que para a constituição do crédito tributário não pode faltar a
motivação, que é o fato inequívoco e a lei que descreva a obrigação tributária. Cita
doutrina sobre o assunto.
A Fiscalização, ao editar o ADE n° 36/2004, recorreu da presunção de que houve
faturamento superior ao efetivamente declarado pelo Contribuinte. Os documentos
fiscais não apontam indício de faturamento acima do valor máximo permitido para as
empresas optantes do SIMPLES. O faturamento advinha exclusivamente da prestação
de serviços de abate para terceiros, excluída a comercialização de gado bovino para
terceiro, não atingindo os valores suficientes para a exclusão da empresa do SIMPLES.
Inadmissível a tolerância do presente Auto de Infração, impondo sua improcedência e
cancelamento das exigências fiscais.
Também não há prova de ocorrência de dolo, fraude e simulação decorrente de ato
comissivo ou omissivo praticado pela empresa que pudesse impedir a autoridade
administrativa de cumprir sua atividade vinculada do lançamento desde a expedição do
ADE, sem prejuízo do prazo previsto no §4° do art. 150 do CTN.
Caso fosse a hipótese de exigência das Contribuições, o período de 01.2003 a
30.12.2003 estariam atingidos pela decadência, considerando o prazo de cinco anos
contados do fato gerador para revisão dos lançamentos pelo Fisco, conforme Súmula
Vinculante n° 08/2008 do Supremo Tribunal Federal — STF.
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Discorre que as contribuições sociais são tributos lançados por homologação, cabendo
ao Contribuinte a competência de apurar o valor do tributo, independente da intervenção
do Fisco, e este o direito de homologação do auto-lançamento no prazo de cinco anos a
partir da ocorrência do fato gerador, conforme art. 150, § 1 ° e 4 0 do CTN.
Cita julgados do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do Superior
Tribunal de Justiça neste sentido.
Pede o reconhecimento da decadência do direito de lançar a contribuição social
referente ao período que antecedeu a intimação do lançamento fiscal formalizada em
31.12.2008.
Se ultrapassada as questões anteriores, argui que a multa é onerosa, abusiva e
confiscatória. Não se pode exigir multa em valor quase equivalente ao tributo, em face
do princípio do não confisco, art. 150, IV da Constituição Federal — CF.
A exigência da taxa SELIC ofende os arts. 97, II e 161, §1° do CNT, transcrevendo
parte de votos dos tribunais a este respeito.
Que a legislação tributária autoriza a aplicação de juros moratórios calculados com base
no art. 161, §1° do CTN. Vê-se, pois, que é ilegal a taxa SELIC que atualiza o imposto
com juros remuneratório, calculado com base em remuneração de capital colocado no
mercado especulativo, configurando-se verdadeira usura.
É inexigível a multa nos patamares fixados no Auto de Infração e a taxa SELIC.
Pelos fatos e fundamentos apresentados, espera a Contribuinte que seja julgado
improcedente o lançamento fiscal, para determinar o cancelamento do Auto de Infração,
ou, no mínimo, reduzir a exigência da multa e da taxa SELIC.

Da Decisão da DRJ
Quando da apreciação do caso, a DRJ em Belo Horizonte/MG julgou procedente
o lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 159/168):
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS.
A empresa é obrigada a arrecadar e recolher as contribuições devidas a terceiras
entidades, na mesma base de cálculo da contribuição previdenciária, incidentes sobre as
remunerações dos segurados empregados.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. O processo que discute a exclusão da empresa do
SIMPLES tem tramitação e prazos próprios.
No Auto de Infração que constituiu o crédito não se conhece das razões da empresa que
levaram a sua exclusão definitiva do SIMPLES.
SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO. A empresa excluída definitivamente do SIMPLES está
obrigada a atender as normas de tributação do novo sistema ao qual pertence, efetuando
os pagamentos e declarações pertinentes.
DECADÊNCIA O prazo decadencial aplicável às contribuições previdenciárias é o
previsto no Código Tributário Nacional.
Fl. 217
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MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição
Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa,
nos termos da Lei de regência.
APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. A cobrança de juros de mora está em conformidade
com a legislação vigente, não sendo da competência desta instância administrativa a
apreciação da legalidade e/ou constitucional idade de atos normativos vigentes.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. MOMENTO DO CÁLCULO.
A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a
prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
A comparação para determinação da multa mais benéfica deverá ser feita por ocasião do
pagamento ou do parcelamento do débito.
Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas será
realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN).
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Do Recurso Voluntário
A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 03/05/2010,
conforme assinatura do representante legal em comunicado de fl.175, apresentou o recurso
voluntário de fls. 183/209 em 01/06/2010.
Em suas razões, praticamente reiterou os argumentos da Impugnação acerca: (i)
da decadência parcial; (ii) da sua não ciência acerca da Exclusão de SIMPLES quando efetuou os
pagamentos relativos às competências lançadas; e (iii) da não aplicação da taxa SELIC..
Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões
por que dele conheço.

NECESSIDADE DE CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA
Fl. 218
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Fl. 6 da Resolução n.o 2201-000.444 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Como pontuado no relatório fiscal, o presente lançamento foi efetuado para
cobrança das contribuições previdenciárias em razão da exclusão do contribuinte do SIMPLES
FEDERAL com efeitos retroativos para o ano de 1999.
Considerando que o lançamento diz respeito às competências de 01/2003 a
13/2004 e o contribuinte apenas tomou ciência em 31/12/2008, há indícios da ocorrência da
decadência dos fatos geradores referentes ao ano-calendário de 2003, caso seja aplicada a
contagem do prazo decadencial com base no art. 150, §4o do CTN.
A teor da Súmula Vinculante no 08 do STF, abaixo transcrita, o prazo decadencial
aplicável às contribuições previdenciárias é quinquenal e não decenal:
Súmula Vinculante 8: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5o do
Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário".
No que tange aos efeitos da súmula vinculante, cumpre lembrar o texto do artigo
103-A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional no 45/2004.
in verbis:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei".
Considerado, portanto, o prazo decadencial quinquenal, resta saber, para o bom
emprego do instituto da decadência previsto no CTN, qual o dies a quo aplicável ao caso: se é o
estabelecido pelo art. 150, §4o ou pelo art. 173, I, ambos do CTN.
Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso
Especial no 973.733-SC (2007/0176994-0), com acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do
Ministro Luiz Fux, assim ementado:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL
.ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
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Fl. 7 da Resolução n.o 2201-000.444 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento
antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto
no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto
Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a
constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de
ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”
Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo
decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do
art. 150, § 4o, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou
simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN.
Por ter sido sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, a decisão acima deve
ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2o, do Regimento Interno do CARF
(aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
No caso concreto, a questão versa sobre a cobrança das contribuições
previdenciárias em razão da exclusão do contribuinte do regime do SIMPLES.
Fl. 220
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Como cediço, um percentual da arrecadação unificada através do regime do
SIMPLES é destinado ao pagamento das contribuições previdenciária, nos termos do art. 23 da
Lei no 9.317/1996.
Portanto, caso o RECORRENTE tenha efetuado o recolhimento através do
SIMPLES em 2003 (precisamente, até a competência 11/2003), imperioso reconhecer a
ocorrência da decadência do direito do Fisco de efetuar o lançamento das contribuições
previdenciárias incidentes neste período.
Todavia, não há nos autos nenhuma documentação apta a comprovar que
efetivamente foram realizados os pagamentos. A DRJ de origem, reconheceu que a aplicação do
art. 150, §4o, do CTN demanda o pagamento antecipado do tributo (ainda que parcial); no
entanto, entendeu que “não haverá o que homologar quando o obrigado a prestar a informação
deixa de fazê-la a tempo e modo e, além disso, não recolhe o tributo devido” (fl. 165). Assim
concluiu que “a decadência está sendo reconhecida com base no art. 173, 1 do CTN vez que a
empresa não efetuou todos os procedimentos tendentes à homologação, conforme preceitua o
art. 150, §4o do CNT, quais sejam, apurar, declarar e pagar a contribuição devida mesmo que
parcialmente” (fl. 165).
Assim, entendo ser necessária a conversão em diligência do presente julgamento,
para que a unidade preparadora anexe aos autos os comprovantes de recolhimento do SIMPLES
efetuados pela empresa no ano-calendário 2003.
Alerta-se que a conversão em diligência não é necessária apenas em função da
possível decadência, mas também para operacionalizar o aproveitamento do tributo pago na
sistemática do SIMPLES com o tributo devido neste lançamento.
Neste sentido, entendo necessário baixar o processo em diligência para verificar
se a contribuinte efetuou pagamentos nos anos de 2003 e 2004 sob a sistemática do SIMPLES,
sendo apresentado aos autos planilha indicando o valor pago por competência, a data do referido
pagamento (caso o mesmo tenha ocorrido), bem como o percentual deste valor destinado para
satisfação das contribuições previdenciárias lançadas (observando o montante previsto na Lei no
9.317/1996 aplicável à atividade do RECORRENTE).

CONCLUSÃO
Em razão do exposto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM
DILIGÊNCIA, para determinar que a unidade preparadora acoste aos autos documento que
ateste se o RECORRENTE efetuou pagamentos nos anos de 2003 e 2004 sob a sistemática do
SIMPLES. Tendo sido constatados recolhimentos, a unidade preparadora deve apresentar aos
autos planilha indicando o valor pago por competência, a data do referido, bem como o
percentual deste valor destinado para satisfação das contribuições previdenciárias (observando o
montante previsto na Lei no 9.317/1996 aplicável a atividade do RECORRENTE). Com isso,
deve realizar o aproveitamento de eventuais valores recolhidos.
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Após a realização da diligência, o RECORRENTE deverá ser intimado para,
querendo, se manifestar. Posteriormente, os autos devem retornar para apreciação deste
Conselheiro Relator.
(documento assinado digitalmente)
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