Tribunal: CARF
Processo: 15586.720442/2014-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/01/2011
RECURSO VOLUNTÁRIO. REMESSA POR VIA POSTAL. DATA DA INTERPOSIÇÃO. DATA DO CARIMBO DE POSTAGEM.
No caso de Recurso Voluntário remetido à Administração Tributária por via postal, deve-se considerar como data de interposição a data de postagem constante do aviso de recebimento ou, na falta de cópia deste, a data constante do carimbo aposto no envelope, quando da postagem da correspondência~.
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2011
SIMPLES NACIONAL. CONSTITUIÇÃO POR MEIO DE PESSOAS INTERPOSTAS. CAUSA DE EXCLUSÃO.
A constituição da pessoa jurídica por meio de interpostas pessoas é causa de exclusão de ofício do Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. CONSTITUIÇÃO POR MEIO DE PESSOAS INTERPOSTAS. EFEITOS DA EXCLUSÃO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional motivada pela constituição por meio de interpostas pessoas produz efeitos a partir do próprio mês em que incorrida na situação que a causou, impedindo a opção pelo referido regime diferenciado pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.720442/2014-13
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.250 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
11 de fevereiro de 2021
Recorrente
SIENA CONFECÇÕES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/01/2011
RECURSO VOLUNTÁRIO. REMESSA POR VIA POSTAL. DATA DA
INTERPOSIÇÃO. DATA DO CARIMBO DE POSTAGEM.
No caso de Recurso Voluntário remetido à Administração Tributária por via
postal, deve-se considerar como data de interposição a data de postagem
constante do aviso de recebimento ou, na falta de cópia deste, a data constante
do carimbo aposto no envelope, quando da postagem da correspondência~.
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO
EM
RECURSO
VOLUNTÁRIO
AO
CARF.
IMPOSSIBILIDADE.
PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas
em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu
exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se
admitida, indevida supressão de instância.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2011
SIMPLES NACIONAL. CONSTITUIÇÃO POR MEIO DE PESSOAS
INTERPOSTAS. CAUSA DE EXCLUSÃO.
A constituição da pessoa jurídica por meio de interpostas pessoas é causa de
exclusão de ofício do Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. CONSTITUIÇÃO POR MEIO DE PESSOAS
INTERPOSTAS. EFEITOS DA EXCLUSÃO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional motivada
pela constituição por meio de interpostas pessoas produz efeitos a partir do
próprio mês em que incorrida na situação que a causou, impedindo a opção
pelo referido regime diferenciado pelos próximos 3 (três) anos-calendário
seguintes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.720442/2014-13
Fl. 308
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.250 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720442/2014-13

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar de nulidade e,
no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão no 16-75.100,
de 12 de dezembro de 2016, proferido pela 1a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil
de Julgamento em São Paulo/SP, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo
sujeito passivo (fls. 250/259).
O presente processo se originou de Ato Declaratório Executivo (fl. 225), por meio
do qual a Recorrente foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a
partir de 1o de janeiro de 2011, por incorrer na situação impeditiva prevista no art. 29, inciso IV,
da Lei Complementar no 123, de 2006 (constituição por meio de interpostas pessoas).
Conforme relato contido na Representação Fiscal de fls. 2/5:
Em auditoria fiscal anteriormente realizada pelo AFRFB Manoel Sergio de Assunção
Macedo, matricula 00011956, encerrada em 12/2012, ficou constatada a FORMAÇÃO
DE GRUPO EMPRESARIAL, incluindo o sujeito passivo SIENA CONFECCOES
LTDA – EPP, liderada pela empresa HOUSE CONFECÇÕES LTDA – CNPJ
02.860.191/0001-97, com o objetivo de se beneficiar indevidamente do SIMPLES
NACIONAL, instituído pela Lei Complementar n° 123 de 14.12.2006.
Foi concluído que a formação do grupo de empresas teve como único objetivo diluir a
Receita Bruta, Movimentação Financeira e Capital Social da empresa HOUSE
CONFECÇÕES LTDA entre vários CNPJ (matriz), utilizando-se parentes, empregados
e demais pessoas, que figuram como interpostas pessoas das referidas empresas,
visando se beneficiar do SIMPLES NACIONAL, fraudando assim a legislação
tributária, com a conseqüente sonegação do Imposto de Renda e das demais
Contribuições Federais devidas.
(...)
Na presente auditoria, abrangendo o período de 2009 a 2011, relativamente aos
componentes do quadro societário de todos os estabelecimentos acima identificados,
integrantes do grupo empresarial DISTRIBUIDORA SÃO PAULO, ficou constatada
Fl. 309
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.250 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720442/2014-13

situação similar ao verificado pela ultima auditoria, ou seja, a utilização das mesmas
interpostas pessoas no quadro societário
Cientificada do referido ato, a Recorrente apresentou a Impugnação de fls.
231/239, na qual sustenta:
(i)
preliminarmente, a ausência de elemento essencial, conforme art. 10,
inciso III, do Decreto no 70.235, de 1972, uma vez que não teriam sido
apresentadas as “circunstâncias inerentes aos fatos”, o que representaria
cerceamento do direito de defesa e nulidade do Termo de Exclusão;
(ii)
a inexistência de motivação do ato de exclusão;
(iii)
a impossibilidade de exclusão retroativa, já que os efeitos deveriam ocorrer
apenas a partir da exclusão.
Na decisão de primeira instância, rejeitou-se a alegação de nulidade por
cerceamento do direito de defesa e ausência de descrição dos fatos e de motivação, por se
considerar presentes todos os elementos essenciais necessários e garantido o direito de defesa da
Recorrente. Quanto ao mérito, considerou-se comprovada a interposição de pessoas e se apontou
que os efeitos da exclusão estão de acordo com a previsão legal.
A decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
NULIDADE
DO
ATO
DECLARATÓRIO.
FALTA
DE
MOTIVAÇÃO.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal, está
assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação,
interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e
solicitar diligência ou perícia.
INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. OCORRÊNCIA.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando a
sua constituição ocorrer por interpostas pessoas.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
Quando ocorrer constituição de empresas por interpostas pessoas, a exclusão produzirá
efeitos a partir do próprio mês em que incorrida, impedindo a opção pelo regime
diferenciado pelos próximos três anos-calendário seguintes.
Após a ciência do Acórdão em questão, foi apresentado o Recurso Voluntário de
fls. 271/285, no qual a Recorrente repete as alegações trazidas na Impugnação, acrescendo
argumentos quanto aos requisitos necessários para a caracterização de grupo econômico.
É o Relatório.
Fl. 310
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.250 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720442/2014-13

Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O sujeito passivo foi cientificado, por via postal, da decisão de primeira instância,
em 5 de janeiro de 2017 (fl. 264), tendo remetido, também por via postal, em 25 de janeiro
daquele ano (conforme carimbo aposto ao envelope de fl. 269), o seu Recurso Voluntário.
O art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, somente estabelece que o
prazo para a apresentação do Recurso é de 30 (trinta) dias contados da ciência da decisão de
primeira instância, não veiculando qualquer regra distintiva em relação à interposição do
Recurso por via postal.
A jurisprudência do CARF, em consonância para o estabelecido para a
Impugnação, por meio do Ato Declaratório Normativo Cosit no 19, de 26 de maio de 1997, e do
art. 56, §§5o e 6o, do Decreto no 7.574, de 2011, tem entendido que, para o exame da
tempestividade dos Recursos, deve-se considerar como data de apresentação a data de postagem
constante do aviso de recebimento ou, na falta de cópia deste, a data constante do carimbo aposto
no envelope, quando da postagem da correspondência.
Neste sentido:
PEREMPÇÃO.
O prazo para apresentação de recurso voluntário ao CARF é de trinta dias, a contar da
ciência da decisão de primeira instância. Recurso postado nos correios antes do
prazo
final
é tempestivo,
ainda
que
seu
recebimento
pelo
Tribunal ocorra após tal prazo. (Acórdão no 9101-003.677 – 1a Turma da Câmara
Superior de Recursos Fiscais, sessão de 5 de julho de 2018, Relator Conselheiro Gerson
Macedo Guerra)
Não enxergo razão para a adoção de entendimento diverso, uma vez que inexiste
óbice para a apresentação do Recurso Voluntário por via postal; que apenas a data de postagem
se encontra sob controle do sujeito passivo, não estando a data em que a correspondência será
entregue na Unidade administrativa; e que a contagem do dies ad quem pela data de entrega na
repartição representaria, na prática, a redução do prazo recursal, em afronta à isonomia com os
demais meios de apresentação facultados pela legislação.
O Recurso é subscrito pelo responsável legal pela pessoa jurídica.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Arts. 2o, inciso V, do Anexo II do Regimento Interno do CARF
(RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
No Recurso Voluntário, contudo, como já relatado, a Recorrente trata de matéria
não abordada na Impugnação (os requisitos para a constituição de grupo econômico, e se estes
havia sido demonstrados in casu ou não).
Fl. 311
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.250 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720442/2014-13

Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos
os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e
provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto no 70.235, de 1972).
Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso
administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não
questionada por ocasião da impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao
princípio do devido processo legal.
Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr
(Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432):
A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de
essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se
praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou
repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se o poder pelo
exercício dele.
A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos,
sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium,
2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos:
A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se
pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não
devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento
(decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013,
caput, CPC).
Podem ser excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo
julgador, a exemplo das matérias de ordem pública. Não é o caso, contudo, da nova matéria
invocada pela Recorrente, de modo que deveria ter sido apresentada desde a Impugnação para
que pudesse ser apreciada no julgamento do Recurso Voluntário.
Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento, exceto em relação à matéria acima apontada.
2 DA PRELIMINAR DE NULIDADE
A Recorrente, desde a Impugnação, sustenta a nulidade do Ato Declaratório de
Exclusão, sob a alegação de que a autoridade fiscal não teria descrito os fatos que levaram a sua
exclusão do Simples Nacional, nem motivado tal exclusão.
Em primeiro lugar, não há como não registrar o equívoco da Recorrente em
invocar o art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972, para justificar a sua alegação. O referido
dispositivo se refere aos requisitos do Auto de Infração. O presente processo, porém, trata de
exclusão da pessoa jurídica do Simples Nacional, não tendo havido, aqui, a constituição de
qualquer crédito tributário.
É certo, porém, que a ausência da descrição clara dos fatos envolvidos e da
motivação que levou à exclusão da Recorrente do referido Regime, implica cerceamento do seu
Fl. 312
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.250 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720442/2014-13

direito de defesa, na medida em que dificulta a sua irresignação contra o ato. Se não se sabe
porque houve a exclusão, não há como se defender adequadamente em relação a esta.
O exame dos elementos constantes dos autos, contudo, revela a improcedência de
referida alegação no caso sob análise.
No Ato Declaratório Executivo de fl. 225, há a indicação precisa da legislação que
o fundamenta (art. 19, inciso IV, da Lei Complementar no 123, de 2006) e da razão da exclusão:
(...) em virtude do quadro societário da empresa SIENA CONFECÇÕES LTDA EPP,
CNPJ no. 07.054.181/0001-88, ter sido formado por interpostas pessoas, conforme
disposto na Representação Fiscal lavrada em 24 de setembro de 2014, constante no
Processo Administrativo no 15586-720.442/2014-13
Já na Representação Fiscal ali apontada (fls. 2/5), há a descrição mais detalhada
dos fatos que ensejaram a exclusão, de modo a permitir que a Recorrente contra eles se
contrapusesse em suas peças de defesa.
Nenhum vício, portanto, nos atos administrativos, de modo que rejeito a
preliminar de nulidade.
3 DO MÉRITO
A questão em discussão nos autos está relacionada ao art. 29, inciso IV e §1o, da
Lei Complementar no 123, de 2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
(...)
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
Conforme descrito na Representação Fiscal de fls. 2/5, em procedimento fiscal
anterior, foi constatada a interposição de pessoas na constituição da Recorrente, como atestam as
provas de fls. 64/220, de modo que houve a sua exclusão do Simples Nacional com efeitos no
período de 1o de julho de 2007 a 31 de dezembro de 2010.
No procedimento que resultou no presente processo administrativo, ficou
constatada que as mesmas interpostas pessoas permaneceram no quadro societário da Recorrente
até 13 de janeiro de 2014, quando o efetivo proprietário, Edivaldo Comerio, passou a ser o seu
único sócio. Por tal razão, houve a exclusão do Simples Nacional, a partir de 1o de janeiro de
2011.
A Recorrente não se contrapõe à acusação de interposição de pessoas, refutando
apenas os efeitos da exclusão. Na sua visão, estes não poderiam retroagir, devem ser aplicados,
apenas, após a expedição do Ato Declaratório de Exclusão.
A sua argumentação, contudo, é realizada com base em interpretação equivocada
do §1o do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, acima transcrito. Pretende que a
Fl. 313
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.250 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720442/2014-13

expressão “a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas” signifique
“no próprio mês em que incorrida a exclusão, e não a hipótese de exclusão como quer crer a
decisão recorrida”.
Ora, o dispositivo legal é muito claro. Não é necessário qualquer esforço para se
constatar que o termo “incorridas” se refere às “hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput”
do art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006.
Deste modo, improcedente a alegação da Recorrente, e perfeita a disposição do
Ato Declaratório que atribui os efeitos da exclusão a partir de 1o de janeiro de 2011, data em que
se constatou que a Recorrente permanecia incorrendo na situação excludente, após os efeitos da
exclusão anterior.
4 CONCLUSÃO
Isto posto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, em relação à
parcela conhecida, rejeitar a preliminar de nulidade e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 314
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