Tribunal: CARF
Processo: 15504.722323/2018-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Sérgio Abelson
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/05/2014 a 31/12/2016
PERÍCIAS. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
A impugnação mencionará as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender a tais requisitos. A autoridade julgadora determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/05/2014 a 31/12/2016
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EXCESSO DE DESPESAS.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CISÃO OU DESMEMBRAMENTO.
Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado para microempresas ou empresas de pequeno porte e do Simples Nacional a pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.722323/2018-91
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.467 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
06 de julho de 2021
Recorrente
BREAD INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/05/2014 a 31/12/2016
PERÍCIAS. REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
A impugnação mencionará as diligências, ou perícias que o impugnante
pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a
formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso
de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito.
Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de
atender a tais requisitos. A autoridade julgadora determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/05/2014 a 31/12/2016
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EXCESSO DE DESPESAS.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período, excluído o ano de início de atividade.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CISÃO OU DESMEMBRAMENTO.
Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado para
microempresas ou empresas de pequeno porte e do Simples Nacional a pessoa
jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco)
anos-calendário anteriores.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.722323/2018-91
Fl. 2586
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.722323/2018-91

Sérgio Abelson – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão de primeira instância (folhas
2.510/2.523) que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o
Ato Declaratório Executivo DRF/BHE/No 39, de 15 de junho de 2008 (folha 1.897), o qual
determinou a exclusão da empresa do Simples Nacional a partir de 01/06/2014, com fundamento
nas disposições contidas nos art. 3o, § 4o, inciso IX e 29, inciso IX da Lei Complementar n° 123,
de 14 de dezembro de 2006, tendo em vista as constatações de que a empresa é resultante de um
desmembramento de outra pessoa jurídica, ocorrido em 28/05/2014 e de que o valor das despesas
pagas pela empresa no ano-calendário de 2015 superou em 20% o valor dos ingressos de
recursos.
Transcreve-se a seguir o relatório do acórdão a quo, que bem retrata os fatos e
alegações em análise:
Trata-se do Ato Declaratório Executivo DRF/BHE no 39, de 15 de junho de
2018, da Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte/MG, de fls. 1.897, por meio
do qual a empresa em epígrafe foi excluída do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/06/2014.
O Ato Declaratório foi precedido de Representação Fiscal para efeito de
exclusão do Simples Nacional, de fls. 2/57, onde a Fiscalização informa que em
procedimento de fiscalização na empresa, no intuito de verificar a regularidade dos
recolhimentos das contribuições previdenciárias foi constatada a ocorrência de
circunstância que a impede de permanecer como optante pelo Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), em virtude desta ter realizado gastos
superiores à receita disponível, como também de apresentar fragmentação simulada
para usufruir indevidamente da tributação diferenciada do Simples Nacional, incidindo
na restrição prevista no inciso IX, do art. 29 da Lei Complementar no 123, de
14/12/2006 e inciso IX, 4o do inciso II do art. 3o da Lei Complementar no 123, de
14/12/2006.
Foi constatado, da análise dos esclarecimentos e documentos, entregues pela
contribuinte à Fiscalização, em atendimento as intimações recebidas, as seguintes
situações impeditivas à obtenção dos benefícios gerais relativo ao tratamento jurídico
diferenciado e ao recolhimento dos tributos na forma do Simples Nacional conforme
previsto na Lei Complementar 123, de 2006:
a) Realização de gastos em valor superior à receita disponível evidenciada pela
incompatibilidade entre as despesas com mão de obra e a receita bruta arrecadada e
constatação de que no ano calendário de 2015 o valor das despesas pagas pela
Fl. 2587
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.722323/2018-91

fiscalizada superou em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos, a partir
da competência janeiro/2015;
b) Fragmentação simulada com intuito de usufruir indevidamente do tratamento
tributário simplificado e favorecido instituído pelo regime especial unificado de
arrecadação de tributos e contribuições devidas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte – simples nacional quer seja a fiscalizada é resultante de um
desmembramento da empresa grife do pão Ltda, CNPJ 09.299.907/0001-78.
Informa a Fiscalização que foi efetuado procedimento fiscal associado nas
empresas Grife do Pão Ltda e Wianey Gestão Empresarial Ltda, uma vez que juntas
com a autuada, todas fazem parte de um grupo econômico sob o comando da família
Carneiro Santiago.
Nesta ação coordenada a Fiscalização verificou que enquanto a Vianney
Indústria e Comércio Ltda que teve sua razão social alterada para Vianney Gestão
Empresarial Ltda paralisava gradativamente suas atividades e era programadamente
desativada, a Grife do Pão Ltda (para onde migrou parte dos empregados,
equipamentos, marca, clientela da Vianney Gestão Empresarial Ltda) procedeu ao seu
desmembramento/fragmentação fraudulenta surgindo daí a Bread Indústria e
Comércio de Alimentos Ltda, optando pelo Simples Nacional.
Ou seja, a criação da pessoa jurídica Bread Indústria e Comércio de Alimentos
Ltda, por meio do desmembramento/fragmentação simulada da Grife do Pão Ltda,
visou garantir o benefício do tratamento tributário simplificado e favorecido instituído
pela Lei Complementar 123, de 2006, onde as duas empresas foram beneficiadas.
A Fiscalização observou que a Bread Indústria e Comércio de Alimentos Ltda e
a Grife do Pão Ltda, apresentam situações que se constituem em provas indiciárias do
desmembramento/fragmentação simulada da empresa Grife do Pão Ltda, com o
objetivo de reduzir indevidamente tributos, quais sejam:
a - Ocupação do mesmo espaço físico;
b - Parte do ramo de atividade comum às duas empresas;
c - Quadro societário integrado por familiares ou por outras pessoas que não
guardam as características de empresários e se revezam na composição societária das
duas empresas;
d - Transferência fraudulenta de empregados da pessoa jurídica Vianney Gestão
Empresarial Ltda, CNPJ 41.816.885/0001-89 sucedida “de fato”, pela Grife do Pão
Ltda identificada por meio de anotação na ficha registro de empregado e confronto
com as declarações da fiscalizada em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social, e;
e - Maquinário utilizado pela parte desmembrada da empresa Bread Industria e
Comércio de Alimentos Ltda, e por ela - Grife do Pão Ltda. cedido em comodato sem
o respectivo registro contábil nas duas empresas.
Desta feita, evidenciadas as circunstâncias que impedem a permanência da
contribuinte no Simples Nacional, foi emitido o competente Ato Declaratório
Executivo DRF/BHE no 39, de 15 de junho de 2018), com efeitos a partir de
01/06/2014.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Da Manifestação de Inconformidade.
Inconformada com o Ato Declaratório Executivo, cuja ciência ocorreu por meio
do AR, de fls. 1.898, em 25/07/2018, a contribuinte apresentou Manifestação de
Inconformidade, de fls. 1922/1968, em 21/08/2018, na qual alega, em síntese, o que
segue.
Que é sociedade empresária e tem por objeto social a exploração do ramo de
fabricação de produtos de padaria e confeitaria, com predominância de produção
própria, tendo iniciado suas atividades em 28/05/2014, que são classificadas no CNAE
1091-1-02. A empresa é optante pelo regime de tributação Simples Nacional, aplicável
às microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar n°
123/2006.
Que, não obstante tenha sido excluída do Simples Nacional, com base no artigo
29 da Lei Complementar n° 123/2006, o que se verifica é que se trata de mera
presunção da Fiscalização de que o contribuinte, por apresentar um resultado contábil
negativo, poderia estar omitindo receitas e, portanto, sonegando tributos.
Argumenta que o resultado negativo não pode ensejar, por si só, a constatação
da existência ou não de uma fraude, como pretende a fiscalização. Haveria de se
demonstrar a real intenção, por parte da contribuinte, de prejudicar dolosamente os
cofres públicos e isto não restou comprovado pela fiscalização, em que pese sua
tentativa incansável de imputar à empresa a prática de condutas ilícitas, o que pode
acarretar a total inviabilidade do negócio.
Aduz que é entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) que o enquadramento dos contribuintes em quaisquer das hipóteses de
exclusão prevista na legislação aplicável ao Simples Nacional deve ser robustamente
suportado por provas, o que não ocorreu no presente caso.
No tocante à suposta fragmentação simulada para usufruir indevidamente dos
benefícios do Simples Nacional, a autuada afirma categoricamente a inexistência desta
e sim a adoção de pessoas jurídicas distintas para a consecução de duas atividades
econômicas igualmente distintas, quais sejam a produção e a revenda de produtos,
sendo esta prática fundada na busca por maior eficiência na gestão dos meios de
produção disponíveis para os empresários.
Esclarece que tanto a Bread quanto a Grife do Pão, são empresas familiares, de
pequeno porte, que estão passando por um processo de profissionalização da gestão de
suas atividades no ramo de panificação, produção e venda, que iniciaram suas
atividade em 1988 com a Vianney Gestão Empresarial Ltda, depois a Grife do Pão e
por último a Bread, sendo que as duas últimas empresas foram criadas em períodos
mais recentes, em 01/01/2008 e 28/05/2014 respectivamente, e surgiram da
necessidade de fomentar o crescimento da produção e a redução dos custos dos
produtos ofertados pela Grife do Pão.
Registra que por haver sucedido a Vianey, a Grife do Pão, além de receber o
fundo de comércio da primeira, recebeu, também, os contratos de trabalho em que
aquela configurava como empregadora, responsabilizando-se pelas consequências
pretéritas e futuras decorrentes destes vínculos de trabalho, prática licita e comum,
tanto que o Direito do Trabalho resguarda o trabalhador nestas hipóteses, nos termos
dos art. 10 e 448 da CLT, não havendo necessidade, nestes casos, de que seja feita a
rescisão do contrato de trabalho na empresa sucedida e a recontratação na sucessora.
Fl. 2589
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.722323/2018-91

Portanto, se não houve prejuízo para os empregados transferidos e se estes
aquiesceram, ainda que tacitamente, com a mudança do empregador, não há que se
falar em transferência fraudulenta de empregados de Vianey Gestão Empresarial Ltda
(antiga Vianey Industria e Comercio Ltda) para a Grife do Pão.
Com relação à suposta ocupação de um mesmo espaço físico pelas duas
empresas, esclarece que se trata de uma questão de conveniência, de se segregar a
produção da comercialização de produtos, evitando aumento de custo de frete para
transporte das mercadorias de um estabelecimento para o outro e manutenção da
qualidade dos produtos, até então produzidos na Grife do Pão.
Afirma que tanto a Bread como a Grife do Pão, de fato pertencem ao ramo de
panificação e confeitaria, sendo que a primeira se dedica à produção de mercadorias
que serão revendidas pela segunda, conforme estabelecido pelos seus Contratos
Sociais. E nesse contexto não há óbice algum a esta prática, desde que se obedeça a
participação societária exigida pela legislação em vigor, como também não ha vedação
legal a que um ou mais familiares sejam sócios em uma empresa optante pelo Simples
Nacional.
Reconhece que devido à difícil situação financeira enfrentada pela Bread, houve
situações em que precisou obter recursos junto à Grife do Pão, para pagamento de suas
obrigações com fornecedores e empregados, mas sem qualquer intuito de fraude.
Entende que o não registro contábil das transferências de recursos ou de
contratos de trabalho são meras inconsistências nos controles internos das empresas,
que devem ser sanadas e que, caso gerem algum prejuízo aos cofres públicos, devem
ser regularizadas pelas pessoas jurídicas envolvidas com os devidos acréscimos legais,
mas não justificam a exclusão da empresa do Simples Nacional e sim para que seja
feito o arbitramento do lucro da sociedade.
Entende também que pelo fato de a receita ter ficado na empresa revendedora
(Grife do Pão) não resultou em prejuízo ao erário, uma vez que esta é contribuinte dos
tributos federais, recolhendo-os com base no lucro real, que é muito superior ao valor
recolhido com base no Simples Nacional.
Entende também que o compartilhamento do maquinário da Grife do Pão,
cedido em comodato à Bread, sem o respectivo registro contábil também faz parte da
política de redução de custos, sem qualquer intuito doloso.
Por fim, afirma que a indústria Bread existe de fato e de direito, e tem
estabelecimento próprio, maquinário, empregados, cumpre com suas obrigações
acessórias perante as autoridades governamentais e desenvolve seu objeto social como
tem que ser, sendo, portanto, injusta a imputação de débitos previdenciários sobre
empresas que, em que pesem pertencerem a membros de uma mesma família, existem
de forma independente e para a consecução de objetos sociais distintos.
Dos Pedidos
Em face do exposto requer
a) O cancelamento do ADE;
b) Na hipótese de ser convalidado ADE, que eventuais efeitos retroativos sejam
calculados a partir de janeiro de 2014;
Fl. 2590
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.722323/2018-91

c) Na hipótese de ser convalidado ADE e considerando a incontroversa
existência de fato da empresa Bread, sejam considerados validos os recolhimentos
previdenciários já realizados para os empregados vinculados à atividade produtiva
com base no SN, limitando-se uma possível autuação ao arbitramento sobre os salários
pagos aos empregados da área comercial equivocamente registrados na requerente;
d) Na remota hipótese de manutenção da pena de exclusão do SN imposta a
requerente, que as verbas previdenciárias recolhidas por esta no período fiscalizado
sejam consideradas para reduzir o valor final da autuação, com fulcro na sumula 76,
que tem efeitos vinculantes em relação à Administração tributaria federal desde sua
publicação em 08/06/2018.
É o relatório.
Ciência do acórdão DRJ em 06/02/2019 (folha 2.524). Recurso voluntário
apresentado em 08/03/2019 (folha 2.527).
A recorrente, às folhas 2.529/2.574, em síntese, repete ipsis litteris suas alegações
anteriores, acrescentando pedido de perícia, nos seguintes termos:
A fiscalização alega que a Recorrente inexiste de fato, sendo uma mera
fragmentação de outra sociedade. No entanto, o que foi apresentado em sede de
Manifestação de Inconformidade, e devidamente demonstrado por meio de fotos
juntadas pela defesa, é a empresa BREAD existe sim e, de fato, surge em 2014, no
contexto de reestruturação dos negócios de uma família de padeiros.
Não há uma mera fragmentação negocial, como equivocadamente afirmou a
fiscalização. A BREAD é uma empresa nova e executa suas atividades de forma
independente.
Ressalta-se que a empresa colaborou amplamente com os trabalhos da i. Sra.
Fiscal, fornecendo todos os documentos solicitados para análise, e que sua boa-fé foi
demonstrada ao longo de todo o penoso processo de fiscalização a que se sujeitou.
Neste sentido, e por entender que a fiscalização age com nítido excesso no caso
concreto, requer, a Recorrente, neste momento, que seja deferida perícia técnica
competente, para que este d. Conselho julgador possa ver, com seus próprios olhos,
que BREAD existe sim e deve permanecer existindo, para que os empresários
consigam manter suas atividades de forma sustentável.
É o relatório.

Fl. 2591
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.722323/2018-91

Voto
Conselheiro Sérgio Abelson, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e admissível segundo os requisitos do Decreto
no 70.235/72. Portanto, dele conheço.
Em relação ao requerimento de perícia efetuado em sede de recurso voluntário,
cabe mencionar que não foram formulados pela recorrente os quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito, devendo
ser considerado não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender a tais
requisitos. Além disso, diante das informações constantes dos autos, resultantes do procedimento
fiscal que resultou na exclusão em questão, considero absolutamente prescindível a realização de
perícia, razão pela qual entendo dever ser indeferida (art. 16, IV e § 1o, e 18 do Decreto no
70.235/72.
As demais alegações da recorrente, apresentadas na manifestação de
inconformidade e repetidas no recurso voluntário, já foram minuciosa e precisamente analisadas
no acórdão recorrido, cujo voto transcrevo, adotando seus argumentos como minhas razões de
decidir, com base no art. 50, § 1o, da Lei 9.784/99 e no art. 57, § 3o, do RICARF:
Da análise dos fatos apurados pelo Fisco, que motivaram a exclusão da Bread
Indústria e Comércio de Alimentos Ltda do Simples Nacional, os quais foram
isoladamente refutados pela interessada, analisados conjuntamente, somente reforçam
as constatações da Fiscalização. Vejamos:
A Fiscalização concluiu, do procedimento fiscal coordenado nas empresas
Bread Indústria e Comércio de Alimentos Ltda e Grife do Pão Ltda, que a primeira,
optante pelo Simples Nacional é resultante de um desmembramento da empresa Grife
do Pão Ltda, situação vedada pela Lei Complementar no 123/2006, nos termos do
inciso IX, do § 4o do artigo 3o, que estabelece que não se inclui no regime diferenciado
e favorecido previsto em tal dispositivo, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica
resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de
pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos cinco anos-calendário anteriores.
Assim, a segregação da receita bruta ou mesmo não havendo a segregação da
receita bruta, havendo o deslocamento das despesas pela via do desmembramento da
empresa, a parcela da empresa desmembrada não poderá assumir a qualificação de
empresa de pequeno porte para fruição dos benefícios do Simples Nacional nos cinco
anos subsequentes ao desmembramento.
E esta é a situação que se apresenta, no caso em comento, onde a nova empresa
“constituída” – Bread Industria e Comércio de Alimentos Ltda - passou a contratar
empregados e gerir a folha de pagamento dos mesmos com o intuito de prestar
serviços de mão de obra para a Grife do Pão Ltda. – o que também se constitui em
atividade explicitamente vedada em conformidade com o inciso XII do artigo 17 da
Lei Complementar 123, de 2006.
A Fiscalização apresenta, também, o esquema do planejamento tributário,
notoriamente artificioso, engendrado pela empresa Grife do Pão Ltda., em que se
Fl. 2592
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.722323/2018-91

visualiza a situação global aqui relatada e que teve por parte dos envolvidos, como
único objetivo a redução de forma indevida da carga tributária.
Neste sentido, a Manifestante alega que é cediço na jurisprudência pátria que a
mera segregação das atividades de produção e comercialização em estabelecimentos
distintos não é elemento suficiente para se configurar a existência de simulação por
parte das sociedades empresárias a ensejar a exclusão do Simples Nacional.
Esclarece que realmente tratam-se de empresas familiares (Vianey, Bread e
Grife do Pão), em que os recursos são escassos e geridos, muitas vezes, de forma
conjunta, localizadas no mesmo endereço ou em endereços próximos, utilizando os
mesmos maquinários, com transferência de empregados de uma para a outra, mas sem
o intuito de lesar os cofres públicos, mas por um desconhecimento no tocante à
implantação de controles internos preventivos.
E argumenta que esta é a realidade das micros e pequenas empresas no Brasil e,
em decorrência deste fato, o legislador pátrio, inclusive, prevê, em seu artigo 55 da Lei
Complementar no 123/2006, que as fiscalizações destes estabelecimentos devem
adotar uma postura pedagógica, orientadora em relação ao contribuinte.
E que se verificam irregularidades formais nos registros contábeis ou nas
transferências dos contratos de trabalho, ou se foram identificados procedimentos que
deveriam ter sido observados pelos administradores e não foram, nada disso é
elemento que evidencie e comprove a ocorrência de um conluio entre os familiares
para fraudarem o erário.
São fatos que devem ser tratados como inconsistências nos controles internos
das empresas, que devem ser sanadas e que, caso gerem algum efeito tributário, no
sentido de trazer prejuízo aos cofres públicos, devem ser regularizadas pelas pessoas
jurídicas envolvidas com os devidos acréscimos legais.
Todavia, não é o que se apresenta no caso presente, de mero descuido ou erro
sem qualquer intuito doloso, onde a Fiscalização quebra o chamado planejamento
tributário das empresas envolvidas, uma vez que, pela interpretação dos fatos
concretos, ficou revelado que a família Carneiro Santiago montou estrategicamente
suas atividades econômicas para se beneficiar em parte de tratamento tributário
favorecido (Simples Nacional).
No caso, embora a Impugnante alegue que não teve o intuito de burlar o fisco,
ante o procedimento criterioso da Fiscalização conclui-se que a situação descortinada
pode ser entendida como uma espécie de "abuso" de forma jurídica, com o objetivo
exclusivo de reduzir artificialmente a carga tributária. Situação reconhecida pela
própria Impugnante que entende que sua contabilidade não merece fé ao dispor:
“Ora, quando a contabilidade do contribuinte não merece fé, o Direito
Tributário possui um mecanismo de resolução dessa questão, que consiste no
arbitramento dos resultados das empresas para fins de autuação, jamais, a
configuração de práticas fraudulentas por parte das pessoas jurídicas. A fraude não
pode ser considerada a regra, a boa-fé há de ser resguardada, principalmente,
quando se tratam de empresários que movimentam a economia do País empregando
pessoas e tentando fazer o País prosperar.”
(...).
Fl. 2593
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 15504.722323/2018-91

Ou seja, além das irregularidades cometidas reconhecidas pela Impugnante,
juntamente com o conjunto probatório dos autos demonstra a estreita ligação entre as
duas empresas, que de tão estreita é possível afirmar com segurança que a Bread,
embora formalmente constituída, o foi com o claro intento de obter benefício
tributário ilicitamente, ao absorver os funcionários da Grife do Pão, para reduzir a
carga tributária desta empresa, na medida em que a Bread, desde a sua constituição,
era empresa optante do Simples Nacional, em outras palavras foi constituída com esse
propósito.
E não obstante o farto conjunto probatório em contrário, a defesa insiste em
alegar que a Bread existe formalmente e é empresa autônoma, desvinculada da Grife
do Pão, que tem objetivo negocial e endereço distinto, e que todos os atos praticados
são legítimos e isentos de intento doloso, de modo ser abusiva a presunção fiscal de
existência de conduta fraudulenta.
Como se observou da análise dos autos e das informações da Representação
Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, não se trata de fato isolado, foram várias as
circunstâncias e elementos de prova que, em conjunto, desvenda-se toda uma trama
engendrada com a finalidade de burlar o fisco para se beneficiar de uma situação
simulada.
Nesse aspecto, vários indícios, todos indicando para a mesma direção, fazem
prova do ilícito. É o que se deu na espécie sob análise, em que a aparente legalidade
de negócios e atos jurídicos não possuem causa legítima, são simulados e praticados
com a exclusiva finalidade de o sujeito passivo eximir-se de obrigação tributária.
Realmente o contribuinte pode optar por um planejamento tributário que mais
lhe favoreça financeiramente, como alega, é certo também que para tanto, ao
encontrar-se diante de vários caminhos lícitos, pode optar por aquele que lhe seja mais
vantajoso, desde que a forma jurídica adotada seja real. Essa opção decorre da
premissa de que ninguém pode ser obrigado a adotar a opção que lhe implica em
maior ônus fiscal e encontra-se respaldado na legalidade consagrada pelo artigo 5o,
inciso II, da Constituição Federal de 1988.
No entanto, esta liberdade de escolha não vai além dos limites traçados pelo
ordenamento jurídico, e é justamente na quebra da legalidade que deve a Fiscalização
se pautar quando identifica a simulação de uma situação com o objetivo único de
burlar o fisco.
No caso em questão, verificou-se que as empresas todas da área de panificação
estavam atuando de forma complementar, atuando em sincronia para lograr maior
eficiência de suas atividades, submetidas a controle familiar na gestão dos negócios
comuns e concomitantes, de interesses símiles, em franca relação de coordenação
entre os empreendimentos que ostentam objeto social coincidente, objetivando assim
reduzir custos e usufruir tributação privilegiada.
Essas empresas Vianey, Grife do Pão e Bread, sob o controle da família
Carneiro Santiago, se uniram com a visível intenção de desfrutar das vantagens
oferecidas pelo regime de tributação simplificada, por meio da empresa Bread,
formalmente constituída como optante do Simples Nacional, contudo a situação fática
das mesmas revelou que, na realidade, atuavam como um único empreendimento
fragmentado de forma simulada em estabelecimentos com CNPJ’s próprios.
Fl. 2594
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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A Manifestante reconhece que se trata de empresas familiares (Bread e Grife),
em que os recursos são escassos e geridos, muitas vezes, de forma conjunta, muitas
vezes localizadas no mesmo endereço ou em endereços próximos, utilizando os
mesmos maquinários, com transferência de empregados de uma para a outra, mas não
porque há o intuito de lesar os cofres públicos, mas por um desconhecimento no
tocante à implantação de controles internos preventivos, argumentando que esta é a
realidade das micro e pequenas empresas no Brasil e, em decorrência deste fato, o
legislador pátrio, inclusive, prevê, em seu artigo 55 da Lei Complementar no
123/2006, que as fiscalizações destes estabelecimentos devem adotar uma postura
pedagógica, orientadora em relação ao contribuinte.
Entende assim, se há irregularidades formais nos registros contábeis ou nas
transferências dos contratos de trabalho, ou se foram identificados procedimentos que
deveriam ter sido observados pelos administradores e não foram, nada disso é
elemento que evidencie e comprove a ocorrência de um conluio entre os familiares
para fraudarem o erário. São fatos que devem ser tratados como são inconsistências
nos controles internos das empresas, que devem ser sanadas e que, caso gerem algum
efeito tributário, no sentido de trazer prejuízo aos cofres públicos, devem ser
regularizadas pelas pessoas jurídicas envolvidas com os devidos acréscimos legais.
Não obstante a Manifestante argumente que a confusão patrimonial das duas
empresas não foi intencional ou de má fé, cabe frisar que nos termos do art. 136 do
Código Tributário Nacional – CTN, ressalvada a hipótese da lei dispor em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária, independe da intenção do
agente ou responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Isso
significa que a violação da lei tributária pode até não determinar prejuízo para a
Fazenda Nacional e, ainda assim ser possível afirmar a responsabilidade pela infração.
Quanto à alegação de desconhecimento da lei para não cumpri-la, interpretando
à risca o artigo 3o da Lei de Introdução ao Código Civil (DL no 4.657/42, com redação
da Lei no 12.376/2010), extrai-se que, depois de publicada, a lei passa a ser obrigatória
para toda a coletividade, e ninguém poderá furtar-se de seu cumprimento, mesmo sob
a alegação de erro ou ignorância, ou seja, o referido dispositivo traz a presunção de
que todos conhecem todas as leis e, por isso, não pode alegar o contrário para
justificar condutas ilegais ou de se eximir de pagar valores/tributos comprovadamente
devidos.
Verifica-se que o negócio jurídico estabelecido entre a empresa optante (Bread)
e a não optante do Simples (Grife do Pão) tinha como finalidade simular a realidade
fática objetivando assim reduzir custos e usufruir tributação privilegiada (optantes
pelo Simples Nacional).
Extrai-se da Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, de fls.
fls. 2/57, que os artifícios usados pelas empresas mencionadas, buscavam obter
vantagens, como o gozo de benefícios tributários, ao qual não teria direito caso
apresentasse a sua real estrutura formal, patrimonial e administrativa como:
Endereço - espaço físico
Embora a Manifestante alegue que ela e a Grife do Pão não possuem o mesmo
endereço, a Fiscalização constatou que os endereços distintos informados se
constituem em duas possibilidades de acesso a uma única empresa Grife do Pão, que
possui a entrada principal para o estabelecimento comercial à Rua dos Aimorés, 155 e
seu serviço de encomendas/televendas (delivery) à Rua dos Aimorés, 141 (endereço
Fl. 2595
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da Bread), sendo que os imóveis indicados pelos números 141 e 155 da Rua dos
Aimorés são vizinhos.
Ou seja, o complexo de bens, materiais e imateriais, que se constituem em
instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração da atividade empresarial,
que no caso sob análise é o estabelecimento comercial instalado na Rua dos Aimorés
n°s. 141 e no 155 fazem prova da sucessão empresarial de fato ocorrida entre as
empresas – Vianey, Grife do Pão e Bread. Isto, porque a unidade econômica ou a
empresa continuou a existir e a mesma atividade econômica continuou a ser explorada
pelos mesmos "donos" da "Padaria Vianney" - a família Carneiro e Santiago.
Ramo de Atividade
Ambas empresas (Bread e Grife do Pão, que sucedeu a Vianey) exercem a
mesma atividade de fabricação de produtos de panificação e confeitaria, sendo que
alteraram seus objetos social, passando a Bread para exploração do ramo de fabricação
com predominância de produção própria e a Grife do Pão para comércio e indústria de
produtos de panificação e confeitaria, comercio varejista de mercadoria em geral,
lanchonete, restaurantes e similares.
Mas da verificação in loco, a Fiscalização constatou é que se trata das mesmas
atividades executadas conjuntamente e por um único empreendimento, atuando de
forma complementar e fragmentada, uma vez que o desmembramento da Grife do Pão,
do qual resultou a Bread é apenas formal e para que esta pudesse se aderir ao Simples
Nacional.
Em resumo, enquanto a Vianey que teve suas atividades desativadas a Grife do
Pão, para onde migrou parte dos empregados, equipamentos, marca e clientela da
Vianey procedeu ao seu desmembramento/fragmentação surgindo daí a Bread.
Reforçando a confusão comercial, observa-se que as contas de água e luz emitidos
para os dois endereços eram endereçados somente a empresa Grife do Pão.
Quadro societário
Da análise dos Contratos Sociais, a Fiscalização constatou que a empresa mãe é
a Grife do Pão, a pessoa jurídica fragmentada/desmembrada é a Bread e os
verdadeiros donos do negócio são os membros da família Carneiro Santiago conforme
especificado:

Verificou-se ainda que o sócio Pedro Santiago de Moraes é cônjuge de Vanilda
Carneiro Santiago que são os pais de Isabella Carneiro Santiago e Marcella Carneiro
Santiago, todos sócios da Grife do Pão, em algum momento, conforma quadro acima.
Da Movimentação Societária
Fl. 2596
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A Fiscalização verificou, também, em consulta aos sistemas disponibilizados
para acesso pela RFB, que o sócio Cristiano Gonçalves Ferreira (período de 2014 a
2015), exerceu suas atividades profissionais vinculado ao Regime Geral da
Previdência Social no período compreendido entre 15/01/2000 a 15/05/2002 e de
11/01/2008 a 09/06/2010, na condição de empregado da empresa Vianey, da qual a
Grife do Pão é sucessora "de fato”.
Transferências de empregados
Da análise dos Livros Registro de Empregado e identificação da sucessão "de
fato" entre pessoas jurídicas e das rescisões de contrato de trabalho, verificou-se que a
Bread teve seu quadro funcional constituído por meio da transferência diretas (sem a
rescisão de contrato de trabalho) de empregados da Vianey e da Grife do Pão,
conforme sintetizado na da Representação Fiscal, constitui em forte elemento de prova
de que as empresa atuam, conjuntamente, como empreendimento único.
Dos Pagamentos a Empregados
Intimada a esclarecer/justificar a quitação das verbas rescisórias e/ou multas de
FGTS e outras despesas, da Bread, pelas outras empresas especificadas (Grife do Pão
e Vianey) em comprovantes bancários, a Grife do Pão informou “ que os pagamentos
foram realizados (...) por uma mera deliberação dos sócios das duas empresas à
época. “
Restando assim evidenciado que a insuficiência de recursos financeiros para o
cumprimento das obrigações da Bread, inclusive, trabalhistas comprovam a
incapacidade financeira desta de arcar com as despesas com remuneração dos
trabalhadores declarada em GFIP, fato reconhecido pela própria empresa.
Do Maquinário
A empresa Bread reconhece formalmente que o maquinário utilizado na
elaboração de seus produtos não estava contabilizado em seu ativo imobilizado, "tendo
em vista que são de propriedade da empresa Grife do Pão e estão cedidos em
comodato para a fiscalizada”, não havendo, todavia, contrato formalizado, como
também não estão registrados na contabilidade da Grife do Pão.
Desta feita é de se concluir que o compartilhamento do maquinário é mais uma
prova de que a constituição em um mesmo espaço físico, de uma nova empresa que se
utiliza da mão de obra transferida, sem rescisão de contrato de trabalho da empresa
Vianney sucedida "de fato" pela Grife do Pão, cumpriu com o objetivo de reduzir de
forma fraudulenta os tributos devidos.
Ou seja, em que pese as alegações da Impugnante de que não cometeu fraude,
pela interpretação dos fatos concretos, ficou claramente revelado que a família
Carneiro Santiago, montou estrategicamente/dolosamente suas atividades econômicas
para se beneficiar em parte de tratamento tributário favorecido do Simples Nacional.
No caso concreto, pelas razões já apontadas, restou demonstrada a intenção de
expor uma falsa verdade com o intuito de ludibriar o Fisco. Houve simulação na
Fl. 2597
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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medida em que as empresas adotaram uma realidade fictícia para manter a verdade
ocultada. A aparência de duas pessoas jurídicas atuando de forma autônoma e
independente (Bread e Grife do Pão) permitiu que a Bread optasse pelo Simples
Nacional, importando em redução no recolhimento da carga tributária, uma vez que
recebeu tratamento tributário favorecido que levou a verdadeiro prejuízo ao erário.
Assim, em que pese a Impugnante não acreditar que o fato de as empresas
exercerem a mesma atividade econômica, utilizar o mesmo espaço físico, os mesmos
empregados, os mesmos maquinários, possuírem o mesmo quadro societário, terem as
despesas operacionais e de pessoal, pagas por um mesmo centro de custo, se constitua
em prática licita, sem intuito doloso, não pode prosperar, uma vez que claramente
demonstrado que a Bread teve sua constituição formalizada tão somente para abrigar
de forma dissimulada, como já exposto, os contratos de trabalho do verdadeiro
empregador, Grife do Pão.
De todo o exposto restou comprovado que a constituição da Manifestante é
resultante de um desmembramento da empresa Grife do Pão Ltda., e que no ano
calendário de 2015, o valor das despesas pagas pela Bread Industria e Comercio de
Alimentos Ltda., superou em 20% o valor dos ingressos de recursos, incorrendo, por
conseguinte, nas situações impeditivas especificadas no inciso IX, do § 4o do artigo 3o
e art. 29 incisos IX, da Lei Complementar 123, de 2006, a seguir transcrito:
LC no 123/2006
“ Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade
simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se
refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de
Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
(....)
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto
nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(......)
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-
calendário anteriores; ”
(...).
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando: Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...).
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano
de início de atividade;
(...)
Fl. 2598
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1001-002.467 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Assim, restando evidenciado nos autos que a empresa Bread foi constituída por
meio de simulação/fragmentação da Grife do Pão e que omitiu receitas, agiu
corretamente a Fiscalização ao quebrar o chamado planejamento tributário, do grupo
econômico, formado pela empresa Vianey, Grife do Pão e Bread, uma vez que, pela
interpretação dos fatos concretos, ficou revelado que a família Carneiro Santiago
montou estrategicamente suas atividades econômicas para se beneficiar em parte de
tratamento tributário favorecido, portanto, correto o ato de exclusão da mesma do
Simples Nacional, nos termos do Inciso IX e artigo 29, e inciso IX, §4o, do inciso II do
art. 3o, todas da Lei Complementar no 123/2006, com efeitos a partir de 01 de junho de
2014, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/BHE no 39/20018.
CONCLUSÃO
Pelo
exposto,
voto
pela
IMPROCEDÊNCIA
da
Manifestação
de
Inconformidade, mantendo íntegro o Ato Declaratório Executivo SEORT/DRF/BHE
no 39, de 15 de junho de 2018, da Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte
/MG.
Desta forma, fica evidenciada a infringência aos dispositivos legais indicados no
Ato Declaratório Executivo DRF/BHE no 39/2018, mostrando-se correta a exclusão do Simples
Nacional em questão.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson

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