Tribunal: CARF
Processo: 10980.721904/2017-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Tadeu Matosinho Machado
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
IPI. VENDA POR CONTA E ORDEM. DISCREPÂNCIA DE VALORES. NOTAS DE SIMPLES REMESSA E DE REMESSA SIMBÓLICA. SONEGAÇÃO POR ALTERAÇÃO NO PERFIL MATERIAL DO NEGÓCIO JURÍDICO.
A discrepância quanto ao valor da operação lançado nas notas fiscais de simples remessa e de remessa simbólica caracteriza sonegação fiscal nos termos do artigo 71, inciso I, da Lei 4502/64 por alteração nas condições materiais da operação de saída.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
DECADÊNCIA. MARCO TEMPORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
A ocorrência de dolo, fraude ou simulação afasta a contagem do lapso decadencial do disposto no § 4o do artigo 150 do CTN e atrai a incidência do artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES.
Cabível a responsabilização de administradores quando se apresentam provas concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas) características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no artigo 135, III, do CTN.
No presente caso, verifica-se a existência de esquema fraudulento característico da hipótese de sonegação e suficiente para a qualificação da multa aplicada. Nesse sentido, os sócios administradores minimamente responsabilizam-se por culpa in elegendum ou in vigilandum. Trata-se de conduta logicamente imposta aos administradores e que só pode ser afastada se for produzida contraprova inequívoca de que terceiros efetivaram a conduta sem sua participação.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.721904/2017-96
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.790 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de outubro de 2021
Recorrente
BS COLWAY PNEUS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS
(IPI)
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
IPI. VENDA POR CONTA E ORDEM. DISCREPÂNCIA DE VALORES.
NOTAS DE SIMPLES REMESSA E DE REMESSA SIMBÓLICA.
SONEGAÇÃO POR ALTERAÇÃO NO PERFIL MATERIAL DO
NEGÓCIO JURÍDICO.
A discrepância quanto ao valor da operação lançado nas notas fiscais de
simples remessa e de remessa simbólica caracteriza sonegação fiscal nos
termos do artigo 71, inciso I, da Lei 4502/64 por alteração nas condições
materiais da operação de saída.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
DECADÊNCIA. MARCO TEMPORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
A ocorrência de dolo, fraude ou simulação afasta a contagem do lapso
decadencial do disposto no § 4o do artigo 150 do CTN e atrai a incidência do
artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES.
Cabível a responsabilização de administradores quando se apresentam provas
concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas)
características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no
artigo 135, III, do CTN.
No presente caso, verifica-se a existência de esquema fraudulento
característico da hipótese de sonegação e suficiente para a qualificação da
multa aplicada. Nesse sentido, os sócios administradores minimamente
responsabilizam-se por culpa in elegendum ou in vigilandum. Trata-se de
conduta logicamente imposta aos administradores e que só pode ser afastada se
for produzida contraprova inequívoca de que terceiros efetivaram a conduta
sem sua participação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.721904/2017-96
Fl. 22081
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
prejudicial de decadência, nos termos do relatório e voto da relatora, e, no mérito, por maioria de
votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Fabiana Okchstein
Kelbert (relatora), Flávio Machado Vilhena Dias e Cleucio Santos Nunes, que votaram por dar
provimento parcial ao recurso, para afastar a responsabilidade solidária dos sócios Luiz Bonacin
Filho e Francisco Simeão Rodrigues Neto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro
Ricardo Marozzi Gregório quanto à matéria que a relatora foi vencida.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregório - Redator designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros, Gustavo Guimarães da
Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado
Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 09-64.363 (e-fls.
17.251-17.273), proferido pela 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Juiz de Fora/MG, DRJ/JFA, que julgou improcedente a impugnação (e-fls.
13.877-13.938) apresentada pela recorrente contra o auto de infração lavrado contra a recorrente
(e-fls. 13.671-13.789) que apurou diferenças de recolhimentos de IPI - Imposto sobre Produtos
Industrializados e exige o montante de R$ 189.548,77.

Tendo em vista seu detalhamento, adoto os trechos pertinentes do relatório da
decisão ora recorrida:

A razão de existência do lançamento foi explicitada no Termo de Verificação
Fiscal, que assim pode ser resumido:

[O estabelecimento] é equiparado a industrial nas saídas das mercadorias que
importou do exterior, vide Decreto n° 7.212, de 2010, que regulamenta a norma
veiculada no art. 4°, I, da Lei n° 4.502, de 1964.

Outrossim, o contribuinte estava sujeito à Escrituração Fiscal Digital, sendo
que, além de elaborado a EFD, emitiu Nota Fiscal Eletrônica para os períodos
de apuração do ano de 2012, e apresentou sua declaração de imposto de renda
no regime de lucro real.

Fl. 22082
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Por derradeiro, com o fim de resguardar os interesses da Fazenda Nacional,
relata-se que o presente lançamento se deu em nome não somente da
fiscalizada, que é a contribuinte do IPI, mas também de seus sócios
administradores, pessoas físicas, apontadas como responsável tributário, os
quais deverão responder solidariamente pela prática de evasão fiscal nos autos
demonstrada.
(...)

No presente procedimento de fiscalização, deparou-se com situação inusitada
em que a importadora de pneus (a qual figura como autuada neste Auto de
Infração) não só mantinha relação de interdependência com suas
distribuidoras no mercado atacadista, mas também com outras pessoas
jurídicas, importadoras e empresas de factoring, que, em conjunto, seriam
denominadas pelos seus administradores "Grupo BS de Pneus", com a
finalidade de fornecer um verdadeiro anteparo à fiscalização do IPI em suas
operações no mercado interno, ultrapassando as barreiras da legalidade, e, por
meio de fraude, cometendo evasão de tributo, no caso, IPI.

No curso do procedimento fiscal, averiguou-se que, no período considerado na
autuação, a fiscalizada documentou, em suas notas fiscais, quase a totalidade1
(96,3%) de suas vendas como se fossem para estabelecimentos comerciais
atacadistas interdependente - as pessoas jurídicas distribuidoras de pneus.

O que se pretende expor na autuação é que, constatou-se que a importadora de
pneus (a qual figura como autuada neste Auto de Infração) não só mantinha
relação de interdependência com suas distribuidoras no mercado atacadista,
mas também com outras pessoas jurídicas, importadoras e empresas de
factoring, que, em conjunto, seriam denominadas pelos seus administradores
"Grupo BS de Pneus".

E essas pessoas jurídicas foram e remanescem sendo usadas como um
verdadeiro anteparo à tributação, bem como à fiscalização tributária, como irá
se demonstrar, ultrapassando as barreiras da legalidade, e, por meio de fraude
e simulação, cometendo evasão do tributo mencionado.

Manifesto é que, se tais operações tivessem sido constatadas como verdadeiras,
ainda assim outra infração remanesceria: indevida inobservância do art. 195,
inciso I, RIPI, de 2010 para fixação da base de cálculo naquelas suas
operações de saída, uma vez que tinha e tem plena condição de identificar,
para cada produto, o respectivo "preço corrente no mercado atacadista da
praça do remetente".

E, no período considerado na autuação, caso tais operações de venda à ordem
houvessem realmente ocorrido, ter-se-ia que a BS COLWAY Pneus Ltda.
haveria lançado mão de pessoas jurídicas diversas, interdependentes, nos
termos da legislação do IPI, para efetuar a distribuição de seus produtos no
mercado atacadista: as famigeradas distribuidoras de pneus.
Esclareça-se que, nessa situação hipotética, as distribuidoras de pneus teriam
efetuado operações de venda por atacado, dos produtos recebidos da autuada,
não sendo equiparadas a industrial, por conseguinte, não haveria destaque do
IPI nas notas fiscais de sua emissão.

Fl. 22083
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

A decisão da autuada de não efetuar vendas no atacado, sendo direcionadas
para efetivação pelas distribuidoras de pneus, estabelecimentos comerciais
interdependentes, evidencia uma estratégia decisória fixada pela política
empresarial do grupo econômico como um todo, extrapolando a
autonomia/independência negocial particular (qual seja, deter total liberdade
na decisão de vender/adquirir todos os produtos) de cada um dos
estabelecimentos integrantes desse grupo.

Ora, se a autuada, por política do grupo econômico, fosse autorizada a efetuar
vendas não só exclusivamente para a sua comercial atacadista interdependente,
mas também para outras pessoas jurídicas, não haveria dúvidas de que o preço
de mercado atacadista seria o mesmo praticado por suas comerciais
atacadistas - leia-se, distribuidoras de pneus. Ou é possível acreditar que a
autuada fixaria para outras revendedoras de seus produtos, por deliberação
própria, preços de atacado diferentes daqueles fixados para a sua comercial
interdependente? A fiscalizada concorreria no atacado com estabelecimento
comercial atacadista do próprio grupo econômico ao qual também pertence???

Se não houvesse fraude, a lógica comercial nos revela que o preço do mercado
atacadista da praça do remetente, no caso concreto em análise, seria o mesmo
praticado pela interdependente – Distribuidora e Pneus Vila Velha, inscrita no
CNPJ sob o n° 11.319.763/0001-16, a qual seria a única a "revender" as
mercadorias importadas pela autuada no mercado atacadista da praça do
remetente, no caso o município de Curitiba-PR, conforme Tabela Mercado
Atacadista na Praça do Remetente.pdf, colacionada aos autos.
Ou seja, o preço do mercado atacadista da autuada seria aquele praticado pela
comercial atacadista interdependente, que seria a Distribuidora de Pneus Vila
Velha, inscrita no CNPJ sob o n° 11.319.763/0001-16.
Dessarte, ainda que não se concluísse pela ocorrência de fraude, o valor
tributável não poderia ter sido o adotado pela autuada de qualquer modo, pois
que era obrigação do contribuinte adotar o valor tributário mínimo estipulado
no caput do art. 195, do RIPI de 2010, vez que teria optado pelo modelo de
vendas concentradas de mercadorias para distribuidores interdependentes.
A legislação é clara a este respeito, não deixando dúvidas: O valor tributável
não poderá ser inferior: ao preço corrente no mercado atacadista da praça do
remetente quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio
remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de
interdependência.

Conclui-se logo que, mesmo na hipótese de que não se comprovasse que as
vendas da autuada não se deram por conta e ordem das distribuidoras, o valor
tributável adotado pela autuada, no lançamento do Imposto sobre Produtos
Industrializados, não poderia ser aceito por desobedecer à legislação de
regência do IPI.
(...)

Todavia, há que se ressaltar que a prática de evasão fiscal, realizada por meio
de fraude, foi devidamente comprovada: a BS Colway Pneus Ltda. emitiu notas
fiscais de venda de seus produtos importados em nome de suas distribuidoras
de pneus, todas interdependentes, com incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados (em valores muito baixos), com valores de mercadorias muito
abaixo do mercado.
Fl. 22084
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Essas interdependentes não compraram, e muito menos revenderam, os
produtos importados pela autuada! Atuaram, sim, entretanto, como anteparo à
incidência do IPI sobre o valor total das operações, quando então a autuada
emitia nota fiscal de remessa por conta e ordem daquelas, no valor real das
operações de venda dessas mercadorias, entretanto, nesta vez, sem incidência
de IPI.

E, completando-se a fraude, o recebimento dos recursos não oferecidos à
tributação se dava por meio das pessoas jurídicas Mississipi Fomento de
Negócios S/A. e Ventura & Orion - Gestão Empresarial S/A, ambas do grupo
econômico à que pertence a autuada.
(...) (...)

Procedeu-se então, diversas diligências, conforme descrito no breve relatório,
perante as distribuidoras de pneus interdependentes, e perante as denominadas,
no presente termo, de comerciais atacadistas não interdependentes, as quais
teriam adquirido os produtos importados da autuada, supostamente por
intermédio das distribuidoras de pneus interdependentes, com intuito de se
averiguar o motivo de tamanha discrepância.
Constatou-se que, ao dar saída de produtos de seu estabelecimento, com
destino às denominadas comerciais atacadistas não interdependentes, a
autuada, BS COLWAY Pneus Ltda., emitia duas notas fiscais:

- a primeira, de venda CFOP n° 5.119 ou 6.119 - Venda de mercadoria
adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem
do adquirente originário, em venda à ordem, em cujo campo destinatário
constava uma das distribuidoras de pneus interdependentes, com incidência de
IPI;
- e a segunda, de remessa CFOP n° 5.923 ou 6.923, - Remessa de mercadoria
por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem -, cujo destinatário era uma
das comercias atacadistas não interdependentes, isto é, sem qualquer vínculo
societário com a fiscalizada, e nesse caso, sem incidência de IPI, com valor das
mercadorias em torno de 100% (cem por cento) a 200 % (duzentos por cento)
superior ao da primeira nota fiscal (CFOP 5.119 e CFOP 6.119).

E, das diligências vinculadas, obteve-se forte indício de que as operações de
compra pelas distribuidoras de pneus interdependentes, e a revenda
correspondente, não ocorriam efetivamente. Tais pessoas jurídicas, as
Distribuidoras de Pneus interdependentes, com Capital Social insuficiente (em
torno de R$ 50.000,00 - cinquenta mil reais) para realizar o montante de
operações comerciais que as Notas Fiscais de Saída da autuada demonstram,
no período de janeiro de 2011 a dezembro de 2011, sequer tiveram
movimentação financeira, ou tiveram movimentação irrisória frente ao volume
de operações de realizadas, vide documentos comprobatórios - DIMOF das
distribuidoras de Pneus juntadas aos autos.

Ou seja, não dispunham de capacidade econômico-financeira (capital próprio)
para realizar aquisições de produtos da autuada para a revenda no mercado
atacadista, como se quer fazer crer por meio das notas fiscais de venda a
ordem da autuada, bem como, não houve ingresso de recursos capaz de
justificar o volume de operações que as notas fiscais da autuada pretendem
Fl. 22085
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

documentar O que de fato ocorria era tão somente venda direta da BS
COLWAY Pneus Ltda. às comerciais atacadistas não interdependentes, venda
que era documentada fraudulentamente como duas operações comerciais
distintas, com o intuito de reduzir o valor do tributo IPI devido.

Essas pessoas jurídicas interdependentes, ressalta-se mais uma vez, tinham, à
época dos fatos, como sócio administrador o filho do sócio administrador da
fiscalizada, sr. Luiz Bonacin Netto, CPF n° 024.561.869-40, e não eram
contribuintes de IPI.

Tome-se como exemplo, a pessoa jurídica DISTRIBUIDORA DE PNEUS
PIRATININGA LTDA. As notas fiscais da autuada informariam que a
distribuidora de pneus interdependente, de CNPJ N° 12.794.639/0001-75, teria
adquirido o total R$ 15.463.887,79 (Quinze milhões, quatrocentos e sessenta e
três mil, oitocentos e oitenta e sete reais e setenta e nove centavos), nos
períodos de apuração de janeiro a dezembro de 2011, em mercadorias
importada da autuada.

No mesmo período, teria revendido, de acordo com as notas fiscais de remessa
à ordem da autuada, a comerciais atacadistas não interdependentes, o total de
R$ 39.432.307,68 (Trinta e nove milhões, quatrocentos e trinta e dois mil,
trezentos e sete reais e sessenta e oito centavos), todas essas operações com um
capital social de R$ 40.000,00 (Quarenta mil reais), e pasmem, sem qualquer
movimentação financeira.

O que aconteceu, em verdade, foi distribuição no mercado atacadista de
produtos importados pela fiscalizada, com incidência de IPI a menor do que
devido, por meio de fraude, fazendo-se uso de empresa interdependente que
nem atuava realmente no mercado, mero artifício para impedir a incidência de
IPI sobre o valor total das operações de saída, de mercadorias importadas, do
estabelecimento da autuada. Veja-se.

Em diligência, ao serem questionadas acerca do pagamento das mercadorias
que teriam sido adquiridas frente à autuada - mercadorias que supostamente
foram revendidas a comerciais atacadistas -, essas pessoas jurídicas
interdependentes (distribuidoras de pneus) declararam ter feito uso da pessoa
jurídica Mississipi Fomento de Negócios S/A, inscrita no CNPJ sob n°
07.093.216.0001-98, para realizar o envio dos recursos à autuada, bem como
da pessoa jurídica Ventura & Orion - Gestão Empresarial S/A, inscrita no
CNPJ sob n° 13.622.872/0001-33, utilizada com esse mesmo fim.
Sucede-se que, a pessoa jurídica Mississipi Fomento de Negócios S/A, como já
exposto..., é também pessoa interdependente tanto da autuada, como das
distribuidoras de pneus, assim como o é a pessoa jurídica Ventura & Orion -
Gestão Empresarial S/A, inscrita no CNPJ sob n° 13.622.872/0001-33, a qual
possui os mesmos administradores que a autuada.

E mais, essas declarações nada comprovam sobre o pagamento das
mercadorias à autuada, pelo contrário, corroboram para demonstrar que
efetivamente nenhum recurso foi pago pelas distribuidoras interdependentes à
fiscalizada, em função das supostas operações de aquisição de mercadorias,
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

isto é, confirmam que nenhum recurso transitou da distribuidora
interdependente para BS Colway Pneus Ltda.

E, quando intimadas, as distribuidoras de pneus interdependentes, a comprovar
o recebimento dos recursos, relativos às revendas dos pneus hipoteticamente
realizadas às comercias atacadistas, nada apresentaram.

Em suas respostas, resumiram-se a mencionar que a pessoa jurídica Mississipi
Fomento de Negócios S/A. e a pessoa jurídica Ventura & Orion - Gestão
Empresarial S/A recebiam os valores que às distribuidoras supostamente
seriam devidos. Apresentaram para comprovar o que alegam, controle de
créditos e débitos perante as pessoas jurídicas Mississipi Fomento de Negócios
S/A. e Ventura & Orion - Gestão Empresarial S/A, no entanto, nenhuma prova
se produziu do hipotético recebimento de recursos pelas revendas às
comerciais atacadistas não interdependentes, mais um indício que tais
operações de revenda não teriam se realizado.

Conclui-se também, que, prova alguma se produziu da transferência desses
recursos recebidos pela Mississipi Fomento de Negócios S/A. ou pela pessoa
jurídica Ventura & Orion - Gestão Empresarial S/A para as distribuidoras,
quer dizer, não houve recebimento pelas distribuidoras de pneus de qualquer
pagamento em razão das supostas revendas.

Outrossim, quando realizadas diligências perante comerciais atacadistas não
interdependentes, como já dito, adquirentes dos produtos da autuada (pessoas
jurídicas sem vínculo qualquer com a autuada, a priori), essas declararam e,
por meio de documentos apresentados, demonstraram, que os recursos
referentes às vendas à ordem de mercadorias importadas pela autuada, jamais
foram pagos às distribuidoras de pneus, as quais, nas operações de "venda à
ordem", figuravam como as vendedoras das mercadorias.

Conclusão

Em face das provas e indícios colacionados aos autos, é de se concluir estar
devidamente comprovada a prática de evasão fiscal por meio de fraude, a
partir de emissão de notas fiscais de venda à ordem com valores subfaturados
(meia nota) e, concomitantemente, de remessa à ordem, para documentar
operação mercantil diversa, e finalizando-se com o recebimento de valores não
oferecidos à tributação por intermédio de terceiro interdependente, sem
qualquer relação com a operação comercial.

Como consequência da fraude sistematicamente praticada para se imiscuir do
pagamento dos tributos, o valor, constante das notas fiscais de CFOP n° 5.119,
6.119, não pode ser considerado como o efetivamente praticado, havendo que
ser desconsiderado.

E, a legislação do IPI franqueia, à autoridade fiscal, o arbitramento do valor
tributável quando não mereçam fé os documentos do sujeito passivo.
Devidamente provado foi que seus documentos fiscais não merecem fé, e,
autorizado é o arbitramento do valor tributável pelo Imposto sobre Produtos
Industrializados, sendo que se adotou como valor, para fins de determinação da
Fl. 22087
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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base de cálculo do IPI (valor tributável), os preços efetivamente praticados nas
vendas de produtos ao mercado atacadista.

Da determinação do valor tributável.
Ora, é de conhecimento da fiscalização, o valor real das operações de saída de
mercadorias do estabelecimento da autuada!!! E da norma, tem-se que o
arbitramento tomará como base outros valores (o preço médio do produto no
mercado do domicílio do contribuinte, ou, na sua falta, nos principais
mercados nacionais), caso não se tenha apurado o valor real da operação. E,
como se tem, por lógico, o arbitramento se fundamentará no valor real da
operação!

Conforme demonstrado por todo conjunto probatório trazido aos autos, nas
operações de saída das mercadorias do estabelecimento da fiscalizada, o valor
efetivamente praticado é o valor das mercadorias constante das notas fiscais de
remessa, cujos CFOP são de n° 5.923 e 6.923 - Remessa de mercadoria por
conta e ordem de terceiros, em venda à ordem.
Por isso, certo é que os valores, expressos nas notas fiscais cujo CFOP são n°
5.119 e 6.119, não podem ser os adotados para fins de cálculo do IPI, e sim, os
valores das notas fiscais de remessa (CFOP n° 5.923 e 6.923 - Remessa de
mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem) também de
emissão da autuada. Em síntese, tem-se que, primeiro, fez-se prova de que não
merecem fé os documentos fiscais da autuada, vez que emitiu notas fiscais em
valor inferior ao que teria praticado, restando assim, autorizado o
arbitramento do valor tributável. Segundo, é de ciência do Fisco que o valor
real da operação seria o constante das notas fiscais de CFOP n° 5.923 e 6.923

- Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem -
também de emissão da autuada, e, entre 100% (cem por cento) e 200%
(duzentos por cento) superior ao valor declarado pelo sujeito passivo quando
da emissão das notas fiscais das supostas "vendas à ordem".
O arbitramento, portanto, tomou por base o valor real da operação (CFOP n°
5.923 e 6.923 - Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em
venda à ordem), que é muito superior ao valor das notas fiscais, de janeiro de
2011 a dezembro de 2011, em que houve destaque de IPI.

Isso posto, procedeu-se ao recálculo do valor devido a título de IPI, conforme
planilhas constantes nos autos, nas quais se considerou o valor tributável
arbitrado pela fiscalização, por meio das quais, demonstram-se os valores
consolidados que constituem o montante efetivamente devido, e não lançado
pelo contribuinte, em decorrência da fraude aqui tipificada, em suas saídas
tributáveis.

Da Multa Qualificada

No caso em questão, o intuito de fraudar ficou comprovado com a exposição do
"modus operandi", que se manteve constante e uniforme no tempo, ao emitir
notas fiscais para documentar operações mercantis em desacordo com a real
da operação de saída de mercadorias do importador, no caso, a autuada,
Fl. 22088
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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sempre com valores menores, o que afasta a possibilidade de ocorrência de
erro de fato.

Da Reconstituição da Escrita Fiscal da fiscalizada.

Em razão da existência de saldo credor no período fiscalizado, a escrita fiscal
do contribuinte há que ser reconstituída, havendo alteração no saldo credor da
fiscalizada, considerando os lançamentos da autuação com suas distintas
causas, em cada período de apuração.

A escrita fiscal para os períodos janeiro de 2011 a dezembro de 2011 passa a
ser a descrita no Auto de Infração, e, não houve saldo credor disponível ao
final do período fiscalizado, e sim, tributo a pagar.

A Impugnante assim se defendeu da exação:

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR - NÃO INCIDÊNCIA DE IPI NAS
ATIVIDADES DE COMERCIALIZAÇÃO DOS PNEUS NO MERCADO
INTERNO

Pois bem, no presente caso, a impugnante importa mercadorias já
caracterizadas como "produtos finais e acabados", ou seja, não efetua qualquer
operação que modifique a natureza ou aperfeiçoe os produtos importados para
consumo, uma vez que os adquire prontos para serem comercializados. Não há,
portanto, processo de industrialização promovido pelo realizador da operação
jurídica.

De forma resumida, a impugnante tão somente desembaraça tais mercadorias
importadas, já produzidas e "acabadas", prontas para serem comercializadas,
as armazena em seu estabelecimento e posteriormente as revende no mercado
interno.

Vale esclarecer que a saída do produto industrializado que ocorre nesse
momento não configura a materialidade do IPI, mas unicamente o critério
temporal da hipótese de incidência desse imposto, ou seja, o momento em que a
obrigação tributária nasceria caso a impugnante tivesse industrializado esse
mesmo produto previamente à sua saída.

Por isso, muito embora o artigo 51, II, do CTN, estabeleça que é contribuinte
do IPI o industrial ou quem a lei a ele equiparar, no presente caso a
impugnante não realiza o fato gerador do imposto, pois não efetiva qualquer
processo de industrialização, sendo indevida a cobrança do IPI na saída dos
produtos importados do seu estabelecimento com base nesse dispositivo
combinado com o já referido artigo 46 do CTN.

Outrossim, o §1.°, do artigo 2.°, da Lei n.° 4.502/64, afasta qualquer dúvida no
sentido de que a conduta eleita pelo legislador para a incidência do IPI é a
industrialização, não se confundindo com a saída da mercadoria.

Em outras palavras, no presente caso, o momento da saída da mercadoria não
foi o núcleo do fato gerador eleito pelo legislador, mas tão somente o marco do
nascimento da obrigação tributária.

Fl. 22089
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Concluindo, a mera comercialização no mercado nacional dos produtos
importados, sem a prévia realização, pela impugnante, de qualquer operação
que caracterize a industrialização - nos termos da própria legislação do IPI -
não configura a hipótese de incidência desse imposto.

Até porque, não havendo a prática da conduta descrita no núcleo do critério
material da regra matriz de incidência do IPI, não há que se falar em
obrigação tributária.

Portanto, em última análise, nessas operações não ocorre a subsunção do fato
(operações de revenda dos produtos importados pela impugnante) à norma
(hipótese de incidência do IPI), inexistindo fato jurídico tributário e relação
jurídica que obrigue a impugnante ao recolhimento do IPI.

Por fim, vale ressaltar que o E. Superior Tribunal de Justiça - STJ, no
julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 1.411.749 -
PR, reiterou o entendimento que vigorava na Primeira Seção do STJ de que
"tratando-se de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço
aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando
de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação"

Tal entendimento não poderia ter ocorrido de forma diversa, pois, nas palavras
do Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, uma vez definida uma
orientação mais favorável ao contribuinte, não se afiguraria aceitável, do
ponto de vista jurídico-tributário e sistêmico que, a partir da interpretação
ocasional da mesma legislação infraconstitucional, fosse invertida a conclusão
até então vigente, indo de encontro ao princípio da proibição ao retrocesso.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
-
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
NÃO
CONFIGURA
FRAUDE FISCAL E/OU SIMULAÇÃO

Como é de conhecimento, parte das indústrias/importadoras de cosméticos,
bebidas, fármacos, combustíveis, autopeças, pneus, dentre outras mercadorias,
utilizam-se de planejamento fiscal no intuito de reduzir os valores a serem
recolhidos a título de PIS, Cofins e IPI, sendo comum a utilização de
distribuidoras para tal fim.

O planejamento tributário que muitas dessas companhias usam para aliviar a
carga tributária começa com a criação de uma ou mais distribuidoras, as quais
pertencem ao mesmo grupo econômico. Então, essas sociedades empresárias
passam a ser a principal revendedora dos produtos fabricados ou importados
pela indústria/importadora.

Nessa operação, a indústria/importadora vende os produtos para a atacadista
pelo preço de custo, acrescido de uma pequena margem de lucro embutida, a
qual é suficiente para que a primeira possa honrar com todos os seus
compromissos.

O planejamento tributário nada mais é do que uma atividade preventiva que
consiste no estudo e na avaliação das leis tributárias, buscando o melhor
enquadramento de determinada entidade nas legislações pertinentes, e optando
pelo regime tributário mais favorável para empresa sem infringir a lei, ou seja,
Fl. 22090
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

optar por algum regime tributário mais vantajoso para empresa buscando
possíveis benefícios fiscais.

Essa questão é objeto de muito debate, em razão de que muitos contribuintes já
foram autuados por fazer a comercialização de sua produção através de
distribuidores pertencentes ao mesmo grupo empresarial.

Contudo, na data de 20/03/2014 foi publicado um acórdão oriundo do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF analisando justamente
este tipo de operação, sendo que a decisão foi favorável aos interesses dos
contribuintes, tendo ocorrido o reconhecimento da licitude desse tipo de
planejamento fiscal. Eis a ementa do julgado:

"PIS.
REGIME
MONOFÁSICO.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.
SIMULAÇÃO ABSOLUTA. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS
JURÍDICOS. ART. 116, P.U. DO CTN. UNIDADE ECONÔMICA. ART. 126,
III, DO CTN. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Não se configura simulação absoluta se a pessoa jurídica criada para exercer a
atividade de revendedor atacadista efetivamente existe e exerce tal atividade,
praticando atos válidos e eficazes que evidenciam a intenção negocial de atuar
na fase de revenda dos produtos.

A alteração na estrutura de um grupo econômico, separando em duas pessoas
jurídicas diferentes as diferentes atividades de industrialização e de
distribuição, não configura conduta abusiva nem a dissimulação prevista no
art. 116, p.u. do CTN, nem autoriza o tratamento conjunto das duas empresas
como se fosse uma só, a pretexto de configuração de unidade econômica, não
se aplicando ao caso o art. 126, III, do CTN.
Recurso voluntário provido. Recurso de ofício prejudicado." (Processo,
19515.001905/200467, Acórdão n° 3403002.519, 4a Câmara / 3a Turma
Ordinária)

Desta forma, a utilização do planejamento tributário como forma de reduzir a
carga tributária não pode ser utilizada como "fundamento" para alegação de
eventual fraude e/ou simulação, conforme pretendido pelos auditores fiscais,
cujo objetivo final nada mais é do que "ampliar" o prazo decadencia! do tributo
lançado por homologação de lançamento.

O CTN também fixa o prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato
gerador, para a decadência do direito que tem a autoridade administrativa de
homologar o pagamento antecipado. Expirado esse prazo sem que a Fazenda
Pública tenha se pronunciado é que ocorrerá a extinção efetiva do crédito
tributário através do pagamento efetuado pelo sujeito passivo, mediante a
homologação tácita.

É o caso em questão, o contribuinte tomou ciência do auto de infração na data
de 13 de dezembro de 2016, ou seja, a Secretaria da Receita Federal perdeu o
direito de constituir eventual crédito tributário no ano de 2011, haja vis Ainda,
para justificar uma ampliação do prazo decadencial, os auditores fiscais
alegam que a impugnante agiu com "Dolo e Fraude" no "AC 2011".

Ora, com o devido respeito, tal argumento extrapola os limites éticos aplicáveis
ao presente caso, pois os auditores fiscais tinham pleno conhecimento dos fatos
Fl. 22091
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

e a forma como a impugnante operava, haja vista que todas as obrigações
acessórias vinculadas à mesmas e as Distribuidoras de Pneus foram
devidamente cumpridas em seu tempo, ou seja, todas as informações foram
prestadas pelo próprio contribuinte.

Nada, absolutamente nada foi escondido intencionalmente da Secretaria da
Receita Federal e/ou dos auditores fiscais.

Ademais, em nenhum momento comprovam os auditores fiscais a existência de
DOLO e a FRAUDE, mas sim o simples exercício de uma atividade empresarial
organizada através de um adequado planejamento tributário, conforme já
relatado acima.

Em decorrência dessa situação, deve ser afastada a "ampliação" do prazo
decadencial pretendido pelos auditores fiscais, eis que não existe qualquer
espécie de fraude configurada.

PROVA
EMPRESTADA
-
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
N°
10980.726539/2011-11

Pois bem, inicialmente é importante destacar que a impugnante está discutindo
o mérito do processo administrativo citado, assim como os fatos citados pelos
auditores fiscais e o período de fiscalização (2006 a 2009) não são objetos do
Mandado de Procedimento Fiscal expedido pela autoridade competente e que
resultou no auto de infração impugnado, ou seja, não tem qualquer relevância
ao caso presente, pois a autorização de fiscalização no MPF se refere a apenas
e tão somente ao tributo IPI, para o ano base de 2011.

Ademais, conforme destacado acima, o período fiscalizado no PAF n°
10980.726539/2011-11 limita-se aos anos de 2006 a 2009, ou seja, não possui
qualquer correlação com o tributo, os fatos e o período fiscalizado no presente
processo administrativo.

No caso presente, o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é específico e
relacionado ao tributo IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados (ano
2011), não merecendo qualquer relevância as demais informações trazidas aos
autos sob o fundamento de "prova emprestada", pois não absolutamente
prescindíveis e não possuem qualquer correlação fática e jurídica, servido
apenas e tão somente para tentar denegrir a imagem do contribuinte perante os
i. julgadores administrativos.

Ora, a competência específica do Auditor Fiscal da Receita Federal para atuar
em cada caso concreto, sempre estará na dependência de ato circunstanciado e
especial, emanado de superior hierárquico e que lhe confira tal poder.
A previsão de que existe uma autorização específica em cada caso da
autoridade hierárquica, como previsto em lei e estabelecido e regulado na
Portaria n° 6.087/2005 que disciplina o MPF, não configura violação da
independência ou da autonomia do Auditor Fiscal, mas apenas impõe limites
ao seu livre arbítrio.

Desta forma, fica evidenciado que os auditores fiscais responsáveis pela
fiscalização tributária usurparam os poderes que são inerentes ao cargo e lhes
foram conferidos pelo superior hierárquico no Mandado de Procedimento
Fl. 22092
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Fiscal - MPF, devendo, pois, serem declarados nulos todos os atos praticados
com excesso de poderes e que não estejam intimamente ligados à fiscalização
tributária do tributo IPI, para o ano base de 2011.

Assim, considerando que a presunção de legitimidade dos atos administrativos
não é absoluta, muito pelo contrário, sua revisão é um fator inibidor de
qualquer conduta que exceda a norma legal, tendo o julgador administrativo
plena competência para anular todos os atos praticados pelos auditores fiscais
que excederam os limites do objeto do MPF.

Desta forma, requer-se sejam declarados nulos todos os atos e fatos trazidos à
discussão pelos auditores fiscais que não possuem relação com o objeto do
Mandado de Procedimento Fiscal (IPI) e o ano fiscalizado (2011).
DA REGULAR CONSTITUIÇÃO DAS EMPRESAS VENTURA & ORION -
GESTÃO EMPRESARIAL S/A E MISSISSIPI FOMENTO DE NEGÓCIOS S/A.
-ARTIGO 8°, DA LEI N.° 6.404/76
No presente caso tem-se que, em ambas as empresas, a subscrição foi
realizada, cumprindo com o número mínimo determinado no inciso I; a
"realização", como entrada, observou a proporção mínima de 10% do preço de
emissão das ações subscritas em dinheiro, cumprindo com a orientação do
inciso II; e, o depósito foi realizado no Banco do Brasil S/A., obedecendo o que
preconiza o inciso III.

Observa-se, portanto, que a operação, além de lícita, foi realizada com
perfeição, não havendo justificativa legal e nem indícios que amparem as
suposições defendidas pelos auditores fiscais.

Outrossim, diante da regular constituição das sociedades empresárias
MISSISSIPI FOMENTO DE NEGÓCIOS S/A e VENTURA & ORION -
GESTÃO EMPRESARIAL S/A, a partir do que restou acima demonstrado,
totalmente desprovido de qualquer razoabilidade e proporcionalidade a
presunção fiscal quando afirma que as sociedade empresárias foram
constituídas de forma irregular, assim como seus lançamentos contábeis são
irregulares.

Em linha oposta ao que expõem os auditores fiscais, podemos identificar nos
registros contábeis da MISSISSIPI e da VENTURA & ORION todos os
lançamentos contábeis relacionados às atividades empresariais da impugnante
e das distribuidoras de pneus, tudo realizado dentro técnica contábil adequada.

Em decorrência desses fatos, só podemos chegar à conclusão de que o auto de
auto de infração é improcedente, eis que presume simulação onde não há,
conforme atestam os documentos fiscais e contábeis das empresas Ventura e
Orion e Mississipi.

Ainda, de forma resumida os auditores fiscais tentam imprimir suposições de
irregularidade na relação lícita e transparente existente entre a ora
Impugnante e as empresas VENTURA & ORION - GESTÃO EMPRESARIAL
S/A. e MISSISSIPI FOMENTO DE NEGÓCIOS S/A.

No que se refere aos valores pactuados para o desempenho da prestação de
serviço, cabe esclarecer que os mesmo não foram cobrados, razão da
Fl. 22093
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

inexistência de contabilização. Na realidade, a parte optou por não exercer o
direito previsto em cláusula contratual por abdicação consensual.

Para tanto, admitimos que a informação contábil é material e, portanto, tem
relevância, desde que a sua omissão ou erro possa influenciar as decisões
econômicas dos interessados, que serão tomadas com base nas demonstrações
contábeis. Observamos ainda que a materialidade do erro dependerá do
tamanho do item ou imprecisões que devam ser julgadas nas circunstâncias da
sua omissão ou quando constatado esse erro.

Entretanto, rege a boa técnica contábil que é inapropriado fazer ou deixar sem
corrigir desvios insignificantes das práticas contábeis para se atingir
determinada apresentação da posição patrimonial e financeira (balanço
patrimonial) da entidade, seu desempenho (resultado) ou fluxo de caixa.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS PESSOAS FÍSICAS PARA RESPONDER
PELA AUTUAÇÃO
Conforme podemos compulsar, o art. 134 cuida da responsabilidade solidária
peculiar ao direito tributário. Já o art. 135 cuida da responsabilidade em
decorrência de atos praticados com exceção de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos.

O agente fiscal, por seu turno, chamou as pessoas físicas por suposta
incidência do artigo 135 do CTN, o que é absurdo.
Ora, nosso sistema jurídico não agasalha a teoria da responsabilidade sem
culpa subjetiva, pelo que algumas disposições esparsas, em sentido contrário,
são, na verdade, ineficazes.

O preceito examinando, regula a responsabilidade por substituição; imputa a
responsabilidade pessoal ao gerente, ao diretor ou ao administrador nas
hipóteses e condições aí especificadas.

A disposição legal é bem clara no sentido de separar a responsabilidade
normal do contribuinte pelos créditos tributários oriundos de operações
regulares, da responsabilidade pessoal dos diretores ou gerentes pelos créditos
tributários oriundos de atos praticados com excesso de poderes ou infração de
lei, contrato social ou estatutos.

Pois bem, somente o fato das duas pessoas físicas serem administradores da BS
Colway Pneus não caracteriza que tenham recebido valores indevidamente ou
que tenham se aproveitado de qualquer valor em benefício próprio.
Eventual alegação de que o planejamento tributário adotado pelo grupo
empresarial, por si só, configura dolo ou fraude para os fins de justificar a
responsabilização solidária dos administradores não pode ser aceita, por
ausência de amparo legal.

DA INEXISTÊNCIA DE MULTA OU SUA REDUÇÃO

No Auto de Infração a zelosa fiscalização cominou multa absolutamente
abusiva para o caso presente. Nos autos de infração, a alegação é que a
impugnante teria procedido com inexatidão à apuração dos tributos e/ou
efetuou como inexatidão o pagamento, bem como não declarou ou declarou a
menor o valor a pagar, ou seja, estão visivelmente vagas as imputações fiscais.
Fl. 22094
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Contudo, foi imposta uma multa ao caso em comento de 150%, ou seja, é
completamente desproporcional e desprovida de qualquer fundamento lógico,
assumindo caráter nitidamente confiscatório.

REQUERIMENTO FINAL

Instaurado o contencioso administrativo, requer-se seja provida a preliminar
formulada, reconhecendo-se a nulidade do auto de infração ora impugnado, eis
que aos auditores fiscais excederem os limites constantes do Mandado de
Procedimento Fiscal - MPF.

Em não sendo provido o pedido anterior, em caráter sucessivo requer-se:
seja acolhida a prejudicial de mérito trazida aos autos, reconhecendo-se a
decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário
constante do auto de infração;
seja julgada improcedente a ação fiscal, por qualquer uma das razões
discorridas na presente peça de impugnação e;

igualmente, seja reconhecida a ilegitimidade passiva das pessoas físicas dos
administradores para responderem pelo crédito tributário constituído com a
autuação fiscal.

Se houver entendimento diverso quanto à insubsistência total ou parcial do
auto de infração, que seja desconsiderada ou reduzida a multa de ofício
imposta, eis que se demonstrou o seu caráter confiscatório (150%).

Em seu recurso voluntário (e-fls. 17.292-17.347), a recorrente reproduz os
argumentos expendidos na sua impugnação e já indicados no relatório acima reproduzido.

O feito foi distribuído para a 3a Seção de Julgamento, que por meio da Resolução
no 3402001.462 (e-fls. 22.061-22.079) deixou de conhecer do recurso voluntário e declinou o
feito para esta Seção em razão da competência, pois:

do artigo 2o, inciso IV, constata-se que o nosso Regimento Interno agora
novamente prevê a competência da 1a Seção de Julgamento do CARF para a
solução do caso da Recorrente, uma vez que se trata de processo sobre o
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), reflexo do procedimento
executados referente ao IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de
prova constantes dos autos (para tanto basta verificar que, para instrução dos
autos, tanto o MPF como os Termos de Intimações são os mesmos).

Assim, o presente processo foi encaminhado a 1a Seção de julgamento, e
distribuído a esta relatora por sorteio.

É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora.

Do conhecimento
Fl. 22095
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

A recorrente teve ciência do acórdão em 27/09/2017 por meio de aviso de
recebimento (e-fl. 17.284) e em 23/10/2017 por meio da Caixa Postal do e-CAC do Site da
Receita Federal à e-fl. 17.288.

Em 10/11/2017 (e-fls. 17.290-17.291) interpôs o Recurso Voluntário (e-fls.
17.292-17.347).

Os responsáveis solidários, Francisco Simeão Rodrigues Neto e Luiz Bonacin
Filho, foram intimado em 26/09/2017, por meio de aviso de recebimento (e-fl. 17.285), e em
23/10/2017, conforme Edital Eletrônico (e-fl. 17.282), respectivamente.

Assim, o recurso voluntário apresentado em conjunto é tempestivo e atende aos
demais requisitos de admissibilidade, de modo que o conheço.

Do mérito

Conforme relatado, o recurso voluntário a reproduziu em identidade de termos os
argumentos expendidos na impugnação. Do mesmo modo, os documentos acostados ao recurso
voluntário são exatamente os mesmos.

Dessa forma, tendo em vista que a fundamentação do recurso voluntário não
agregou novos elementos jurídicos, valho-me da previsão contida no § 3o do art. 57 da Portaria
MF no 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente:

Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:

§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.

§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.

§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de
defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão
recorrida. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017) [Grifo nosso]

Desse modo, e tendo em vista que estou de acordo com as conclusões lançadas na
decisão recorrida, à exceção do ponto relativo à solidariedade passiva, o qual será tratado de
forma apartada, quanto aos demais pontos, adoto sua conclusões, com base na disposição
regimental supra citada e valho-me das razões de decidir do voto condutor do respectivo
acórdão:

Assim se manifestou o Autuante acerca da motivação fática do lançamento:

No presente procedimento de fiscalização, deparou-se com situação inusitada
em que a importadora de pneus (a qual figura como autuada neste Auto de
Infração) não só mantinha relação de interdependência com suas
Fl. 22096
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

distribuidoras no mercado atacadista, mas também com outras pessoas
jurídicas, importadoras e empresas de factoring, que, em conjunto, seriam
denominadas pelos seus administradores "Grupo BS de Pneus", com a
finalidade de fornecer um verdadeiro anteparo à fiscalização do IPI em suas
operações no mercado interno, ultrapassando as barreiras da legalidade, e, por
meio de fraude, cometendo evasão de tributo, no caso, IPI.

(...)

há que se ressaltar que a prática de evasão fiscal, realizada por meio de
fraude, foi devidamente comprovada: a BS Colway Pneus Ltda. emitiu notas
fiscais de venda de seus produtos importados em nome de suas distribuidoras
de pneus, todas interdependentes, com incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados (em valores muito baixos), com valores de mercadorias muito
abaixo do mercado.

Essas interdependentes não compraram, e muito menos revenderam, os
produtos importados pela autuada! Atuaram, sim, entretanto, como anteparo à
incidência do IPI sobre o valor total das operações, quando então a autuada
emitia nota fiscal de remessa por conta e ordem daquelas, no valor real das
operações de venda dessas mercadorias, entretanto, nesta vez, sem incidência
de IPI.

E, completando-se a fraude, o recebimento dos recursos não oferecidos à
tributação se dava por meio das pessoas jurídicas Mississipi Fomento de
Negócios S/A. e Ventura & Orion - Gestão Empresarial S/A, ambas do grupo
econômico à que pertence a autuada.

A síntese supra mostra em nítidos contornos o arcabouço fático erigido como
pilar legal da exigência formulada.

Para esquivar-se, ou para reduzir ao mínimo, o IPI devido na saída dos pneus
que importava em nome próprio, a BS Colway fazia uso de revendedores
atacadistas interdependentes cujo papel era amortecer a incidência do imposto
via redução artificial de preços praticados.

Nessa primeira fase da trilha de evasão tributária, teríamos o detalhamento
operacional que se segue.

- realização de operações de venda à ordem onde teríamos como atores:
BS Colway como fornecedora dos produtos;
Os revendedores atacadistas como adquirentes originários;
Os clientes finais como destinatários finais das mercadorias.
- a atuação dos atores identificados se daria assim:

Os revendedores atacadistas (adquirentes originários) emitem notas de venda
ao comprador das mercadorias (destinatário final), sem destaque do IPI;

O fornecedor emite nota fiscal em favor do destinatário final tendo como
natureza da operação Remessa por Conta e Ordem de Terceiros, sem destaque
do IPI;

Fl. 22097
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

O fornecedor emite ainda nota fiscal em favor do adquirente originário, COM
DESTAQUE DO IPI, tendo como natureza da operação REMESSA
SIMBÓLICA VENDA À ORDEM.

Esquematicamente, teríamos:

O ciclo operacional teria total amparo legal não fosse por um detalhe muito
bem observado pela Fiscalização: o valor da operação aposto nas notas fiscais
de REMESSA POR CONTA E ORDEM (emitidas para os destinatários finais)
era sempre muito superior àquele lançado na notas fiscais de VENDA POR
CONTA E ORDEM, extraídas em favor do atacadistas interdependentes
(adquirentes originários).

Ora, por óbvio os valores não poderiam discrepar, pois as duas notas fiscais
em questão representam as duas “pernas” operacionais do negócio jurídico de
venda firmado entre o fornecedor e o adquirente original. Ou seja, aceitar
discrepância de valores seria aceitar que o mesmo negócio jurídico teria sido
firmado duas vezes, com dois acertos de preço, o que é totalmente absurdo e
ilegal. As notas fiscais de REMESSA POR CONTA E ORDEM e de REMESSA
SIMBÓLICA-VENDA À ORDEM devem mostrar perfil espelhado, significado
um só negócio jurídico, desdobrado em dois eventos documentais: o
deslocamento físico da mercadoria e o negócio propriamente dito.

Penso que a constância com que tal dissonância de valores foi constatada
permite sim a conclusão pela existência de falseamento ideológico com fins de
ocultação dos verdadeiros preços praticados pela Colway ao revender os pneus
que importava, e não simples equívoco de consignação de valores. Destarte,
tomo por comprovado que o preço real da operação era, sim, aquele lançado
na nota fiscal de REMESSA POR CONTA E ORDEM, e não outro.

Por via de conseqüência, legítima se mostra a trilha de determinação do valor
tributável eleito pela Autoridade Fiscal, fundada na diferença entre o valor
lançado na nota fiscal de REMESSA FÍSICA POR CONTA E ORDEM e aquele
consignado na nota de REMESSA SIMBÓLICA. A apuração, pelo critério
mencionado, encontra-se demonstrada de forma clara na planilha TABELA DE
VALORES REAIS.

Infração constatada e fartamente comprovada, inclusive com contornos nítidos
de sonegação aos olhos do artigo 72, inciso I, da Lei 4502/64, passemos para
os pontos específicos de insurgência trazidos pela Impugnante:

Inexistência de fato gerador – não incidência de IPI nas atividades de
comercialização dos pneus no mercado interno.
Fl. 22098
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Aqui navega a Contribuinte em fórum equivocado.

Pugnar pela não incidência do IPI nas operações de importação é questionar a
validade de norma em vigor, a saber o disposto no artigo 9o, inciso I, do
RIPI/2010, aprovado pelo Decreto 7212/10:

Art.9o Equiparam-se a estabelecimento industrial:
I-os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira,
que derem saída a esses produtos(Lei no 4.502, de 1964, art. 4o, inciso I);

O texto é cristalino e se amolda às operações de importação levadas a efeito
pela Impugnante e que foram o objeto do presente lançamento.

A pretendida blindagem legal para o não pagamento do IPI só teria supedâneo
jurídico caso estivéssemos diante de uma das hipóteses previstas no artigo 26-A
do Decreto no 70.235/72:

Art. 26-A.No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional,
lei
ou
decreto,
sob
fundamento
de
inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
(...)
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado,
acordo internacional, lei ou ato normativo:(Incluído pela Lei no 11.941, de
2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária
do Supremo Tribunal Federal;(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de:(Incluído pela Lei no 11.941, de
2009)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral
da Fazenda Nacional, na forma dosarts. 18 e 19 da Lei no10.522, de 19 de
julho de 2002;(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei
Complementar no73, de 10 de fevereiro de 1993; ou(Incluído pela Lei no
11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da
República, na forma doart. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro
de 1993.(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)

No caso de que se cuida, não se tem notícia de qualquer decisão definitiva do
STF, nem dispensa legal de constituição, nem sumula ou parecer da AGU. Ao
contrário, a Advocacia Geral da União tem posição firme a esse respeito no
sentido de que a equiparação é essencial para que se opere a isonomia do
produto importado com o produto nacional.

Prejudicial de mérito – decadência – extinção do crédito tributário –
planejamento tributário não configura fraude fiscal e/ou simulação.

Diz a Contribuinte:

Alegaram os auditores fiscais que no caso presente o contribuinte, além de
"tomar as iniciativas para o lançamento por homologação em desacordo com
Fl. 22099
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

as condições do art. 184, do Regulamento do IPI de 2010", praticou "evasão
fiscal", no momento em que a impugnante "emitiu notas fiscais de venda de
seus produtos importados em nome de suas distribuidoras de pneus, todas
interdependentes, com incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados
(em valores muito baixos)".

Como é de conhecimento, parte das indústrias/importadoras de cosméticos,
bebidas, fármacos, combustíveis, autopeças, pneus, dentre outras mercadorias,
utilizam-se de planejamento fiscal no intuito de reduzir os valores a serem
recolhidos a título de PIS, Cofins e IPI, sendo comum a utilização de
distribuidoras para tal fim.

O planejamento tributário que muitas dessas companhias usam para aliviar a
carga tributária começa com a criação de uma ou mais distribuidoras, as quais
pertencem ao mesmo grupo econômico. Então, essas sociedades empresárias
passam a ser a principal revendedora dos produtos fabricados ou importados
pela indústria/importadora.

Nessa operação, a indústria/importadora vende os produtos para a atacadista
pelo preço de custo, acrescido de uma pequena margem de lucro embutida, a
qual é suficiente para que a primeira possa honrar com todos os seus
compromissos.

O planejamento tributário nada mais é do que uma atividade preventiva que
consiste no estudo e na avaliação das leis tributárias, buscando o melhor
enquadramento de determinada entidade nas legislações pertinentes, e optando
pelo regime tributário mais favorável para empresa sem infringir a lei, ou seja,
optar por algum regime tributário mais vantajoso para empresa buscando
possíveis benefícios fiscais.

Como se vê, a juízo da Impugnante estamos diante de atos de planejamento
tributário fundado na utilização de empresas atacadistas interdependentes cuja
função seria amortecer a incidência do IPI ao receberem a preço quase de
custo e repassarem ao consumidor final a preço de mercado, sem cobrança do
imposto em questão.

Realmente, o expediente descrito foi detectado pela Autoridade Fiscal, que o
consignou de modo claro e abrangente.

Porém o motivo da autuação se afasta do suposto “planejamento tributário” e
mergulha com contornos nítidos em procedimento de falseamento ideológico já
descrito em tópico anterior do presente voto.

A infração constatada repousa, como já se disse, na discrepância de valores
consignados nas notas fiscais de REMESSA SIMBÓLICA – VENDA À ORDEM
e REMESSA POR CONTA E ORDEM, representativos estes do valor das
operação mercantil praticada.

Isso significa dizer que os valores da operação realizada, em lugar de
coincidentes por se tratar da mesma operação com desdobramento documental
de fechamento, eram discrepantes, estando lançado na nota de REMESSA POR
CONTA E ORDEM valor sempre bem superior àquele consignado na nota de
REMESSA SIMBÓLICA DE VENDA À ORDEM.
Fl. 22100
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Quer dizer: na emissão da nota de REMESSA SIMBÓLICA DE VENDA houve
– em inúmeras eventos de venda - falseamento quanto a elemento essencial da
operação, qual seja o valor monetário representativo do negócio jurídico.

Frise-se que a constância com que o estratagema foi constatado afasta, de
plano, qualquer possibilidade de ocorrência de erro de natureza material.

E se assim é, aplica-se o disposto no inciso I do artigo 71 da Lei no 4.502/64:

Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;

Ora, inserir dado inexato atrelado ao valor da operação na nota de REMESSA
SIMBÓLICA DE VENDA é, sem sobra de qualquer dúvida, operar em
procedimento de sonegação por alteração da circunstância material do negócio
jurídico.

E se há procedimento doloso, é de se aplicar a dicção do disposto no §4o do
artigo 150 do CTN, que não admite a contagem da decadência a partir da
ocorrência do fato gerador em se constatando dolo, fraude ou simulação:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
...
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.

Inaplicável a regra do art.150, §4o, volta-se, como bem leciona a melhor
doutrina, para o disposto no artigo 173 também do CTN:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado;

Segundo a regra supra, conta-se o lapso decadencial a partir do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Bem, o lançamento de que nos ocupamos está vinculado ao período de janeiro
a dezembro de 2012; portanto a decadência passaria a operar efeitos a partir
de janeiro de 2018. Considerando que o ano corrente é o ano de 2017 e que
nele foi dada ciência do feito fiscal (ciência postal em 26/05/17-fl. 13.873), por
óbvio caducidade não houve.

Fl. 22101
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Prova emprestada – Processo Administrativo no 10980.726539/2011-11

Diz a Autuada: “Utilizando-se de instituto da prova emprestada (PAF
10980.726539/2011-11), alegam os auditores fiscais que elementos de prova
produzidos no destacado processo administrativo teriam o condão de
corroborar com o que se “demonstrou” na autuação impugnada...”
Continua: “é importante destacar que a impugnante está discutindo o mérito do
processo administrativo citado, assim como os fatos citados pelos auditores
fiscais e o período de fiscalização (2006 a 2009) não são objetos do MPF
expedido pela autoridade competente e que resultou no auto de infração
impugnado, ou seja, não tem qualquer relevância ao caso presente, pois a
autorização de fiscalização no MPF se refere a apenas e tão somente ao tributo
IPI, para o ano-base de 2011.”

Nesse ponto, preocupou-se a Interessada em questionar a validade das análises
e conclusões da Fiscalização oriundas do PA 10980.726539/2011-11.

Observe-se que a incursão da auditoria no citado processo tratou
principalmente da verificação e questionamento do fluxo financeiro presente
nas operações trianguladas realizadas mediante entrega direta ao consumidor
final. Ocorre que o mérito de tal fluxo é apenas coadjuvante no que pertence ao
cerne da infração sobejamente comprovada, qual seja o falseamento ideológico
atrelado ao valor da operação lançado na nota fiscal REMESSA SIMBÓLICA -
VENDA À ORDEM.

Da regular constituição das empresas Ventura & Orion e Mississipi Fomento
de Negócios S.A

Diz a Contribuinte: “diante da regular constituição das sociedades
empresárias MISSISSIPI FOMEMENTO e VENTURA & ORION, a partir do
que restou acima demonstrado, totalmente desprovido de qualquer
razoabilidade e proporcionalidade a presunção fiscal quando afirma que as
sociedades empresárias foram constituídas de forma irregular, assim como
seus lançamentos contábeis são irregulares.”
Mais: “Em linha oposta ao que expõem os auditores fiscais, podemos
identificar nos registros contábeis da MISSISSIPI e da VENTURA & ORION
todos os lançamentos contábeis relacionados às atividades empresariais da
impugnante e das distribuidoras de pneus, tudo realizado dentro da técnica
contábil adequada.”
Nota-se que a defesa nesse ponto tem cunho formal.

A Defendente pugna pela total legalidade tanto dos atos constitutivos das
empresas quanto pelo seu fluxo operacional e pela justeza dos lançamentos
contábeis.

Em verdade, a relevância da Autuação está na ação conjunta de todas as
empresas do grupo em função do estratagema comprovado à exaustão e
materializado na emissão das notas fiscais de entrega simbólica e remessa por
conta e ordem com discrepância de valores, fato esse com análise exaurida em
tópicos anteriores do presente voto.

Ou seja, não há questionamento de formatação constitutiva;

Fl. 22102
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

(...)
Da inexistência de multa ou sua redução

É esse o argumento da Contribuinte quanto a esse tema:
No Auto de Infração a zelosa fiscalização cominou multa absolutamente
abusiva para o caso presente. Nos autos de infração, a alegação é que a
impugnante teria procedido com inexatidão à apuração dos tributos e/ou
efetuou como inexatidão o pagamento, bem como não declarou ou declarou a
menor o valor a pagar, ou seja, estão visivelmente vagas as imputações fiscais.
Contudo, foi imposta uma multa ao caso em comento de 150%, ou seja, é
completamente desproporcional e desprovida de qualquer fundamento lógico,
assumindo caráter nitidamente confiscatório.
...
A sanção tributária, assim como qualquer sanção jurídica, tem por escopo
desestimular o possível devedor do descumprimento da obrigação a que estiver
sujeito, estimulando-se assim o adimplemento correto, pontual e necessário dos
tributos, pactuados este entre a sociedade e o Estado, que os administra.
Tem pois, a sanção tributária, essa finalidade, mas só essa. A multa fiscal não
pode ser utilizada com intuito arrecadatório, valendo-se como tributo
disfarçado.

Aliás, a Constituição Federal proíbe a instituição de tributo com efeito
confiscatório

Diga-se, a esse respeito, que a discussão acerca do suposto aspecto
confiscatório da multa aplicada nos termos do artigo 44 da Lei no 9.430/96 tem
contornos de questionamento de validade de norma jurídica em pleno vigor, o
que extrapola o perímetro de atuação do julgador administrativo.

E mais, em se tratando de matéria constitucional, como é o caso do argumento
de presença de confisco, aplica-se de imediato a Súmula CARF no 2, que repele
a legimidade de juízo de valor a respeito de tal matéria por parte dos órgãos de
julgamento administrativos:

Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Tudo dito, VOTO pela PROCEDÊNCIA do auto de infração de
fls.13.671/13.686, inclusive no que pertine à solidariedade passiva atribuída
com acerto pela Autoridade Fiscal contra os sócios Francisco Simeão
Rodrigues Neto e Luiz Bonacin Filho.

Em acréscimo às razões reproduzidas, destaco que quanto à alegação da
recorrente de não incidência de IPI nas atividades de comercialização de pneus importados no
mercado interno, já há tese fixada pelo STF no Tema 906 - Leading Case: RE 946648, a qual
assentou que:

É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do
estabelecimento importador para comercialização no mercado interno.

Fl. 22103
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Assim, o recurso da recorrente BS COLWAY PNEUS LTDA. não merece
acolhida.

III – Da solidariedade passiva dos sócios administradores

No que diz respeito à responsabilidade solidária que foi atribuída aos sócios
administradores Luiz Bonacin Filho e Francisco Simeão Rodrigues Neto com base no art. 135,
III do CTN, o acórdão recorrido assentou o quanto segue:

Da ilegitimidade passiva das pessoas físicas para responder pela autuação

(...)

A linha de defesa dos responsáveis solidários segue, em síntese, a idéia de que
não restou comprovada nenhuma ação típica dolosa por parte das pessoas
físicas arroladas.

Como elemento de formação de convicção acerca dessa matéria, faço uso da
Nota no1, de 17 de dezembro de 2010, emitida pelo grupo de trabalho
PGFN/RFB, que tratou dos casos de responsabilidade tributária insertos no
Código Tributário Nacional. Considerando o caso concreto vamos nos ater aos
artigos 124 e 135.

Tratando do artigo 135, diz a nota:

“A fiscalização deve incluir no lançamento de ofício os responsáveis, nos
termos do art.135 do CTN, de que tiver condições de comprovar o vínculo, pois
o Parecer PGFN CRJ/CAT no 55/2009 não refuta esse entendimento, tendo em
vista que corresponde a uma orientação adotada pela PGFN no sentido da tese
utilizada nos Tribunais.

Quanto à natureza dessa responsabilidade, nos termos do Parecer acima citado
e da jurisprudência do STJ, não há dúvida tratar-se de responsabilidade
solidária.

No que diz respeito ao elemento subjetivo, o item 59 do Parecer afirma que a
jurisprudência maciça do STJ caminha no sentido de que é dolo gênero, e não
dolo espécie. Logo, envolve culpa. Os precedentes que ensejaram a Súmula 435
do STJ afirmam que compete ao sócio-gerente demonstrar que não agiu com
dolo, culpa, fraude ou excesso de poderes. Em razão desses argumentos, a
Fiscalização pode enquadrar os sujeitos passivos nas hipóteses tratadas pelo
artigo ainda que não consiga demonstrar o dolo.

(...)”

O texto é claro e reflete o entendimento da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional, da Receita Federal e de resto dos Tribunais Superiores: aquele que
gerencia a sociedade empresária deve provar que não agiu com dolo ou culpa
na condução dos atos negociais e essa pertinentes. Quer dizer, na esteira do
entendimento jurisprudencial, opera-se a inversão do ônus da prova em se
tratando de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Fl. 22104
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

E nesse sentido, nada há nos autos que possa ser qualificado como material
probatório eficaz em favor dos sócios administradores Francisco Simeão
Rodrigues Neto e Luiz Bonacin Filho. E como se viu, o ato infracional pode até
mesmo ter origem culposa, cabendo ao arrolado solidário provar que os fatos
não ocorreram como descritos na autuação. Provas não apresentadas, mantém-
se a solidariedade erigida em relação aos sócios supra identificados.

No ponto, discordo dos fundamentos e da conclusão do julgador de piso. Isso
porque a atribuição de responsabilidade solidária aos sócios administradores pressupõe mais do
que a comprovação do esquema fraudulento, é preciso que se identifiquem e se comprovem as
condutas praticadas por eles, para somente então se verificar se houve dolo, que sempre deverá
ser demonstrado, ao contrário do que constou no acórdão.

No caso concreto, os argumentos expostos tanto no auto de infração quanto no
acórdão recorrido são por demais genéricos e teóricos para que se possa de forma segurar aplicar
uma penalidade que é por natureza excepcional.

Veja-se que não há uma só linha descrevendo de forma individualizada quais atos
teriam sido praticados pelos sócios administradores.

Entendo que não paira qualquer dúvida de que a empresa se valeu de esquema
fraudulento para omitir receitas e não pagar tributos, no entanto, a responsabilização dos sócios
exige da fiscalização que: (i) comprove quais atos foram por eles praticados; (ii) que os sócios
efetivamente exerciam a função de administradores na ocasião em que os atos foram praticados e
(iii) que as condutas foram praticadas com dolo.

Nesse sentido, em artigo recentíssimo, Rafael Pandolfo e Juliana Sanguinetti
afirmam que:
O ato reputado ilegal pela fiscalização precisa ser provado e não pode ser por
ela presumido. A natureza sancionatória dessa ampliação subjetiva exige
irretorquível e detalhada motivação.

Mas não é só isso, é preciso também demonstrar que o sócio ou gerente que
agiu dolosamente exercia, efetivamente, suas funções ao tempo do surgimento
da obrigação tributária, (...)1

O auto de infração assim resumiu a imputação da responsabilidade solidária:

Fundamenta-se tal ato, em razão da constatação nos presentes autos da prática
infração à lei, no caso, evasão fiscal por meio de fraude, conduta que, nos
termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966, autoriza a responsabilização do administrador pelas
obrigações tributárias decorrentes da prática do ilícito.

1 PANDOLFO, Rafael e SANGUINETTI, Juliana Mincarone. Apontamentos sobre a Responsabilidade Tributária
dos Administradores à Luz do CARF. In: Tributação Federal: jurisprudência do CARF em debate/coordenadores
Lucas Bevilacqua, Vanessa Cecconello; organizador Michell Przepiorka – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 92-
93.
Fl. 22105
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Reitero que foi comprovada a prática pela empresa de fraude e infração à lei,
possivelmente concretizadas pelos sócios administradores. No entanto, a falta da necessária
comprovação da prática das condutas ilícitas pelos sócios no período fiscalizado afasta a
possibilidade de manter a imputação pretendida.

Exatamente nesse sentido há diversos precedentes do CARF, a exemplo dos
seguintes:

Numero do processo: 13896.723075/2012-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 BRT 2018
Data da publicação: Mon Apr 16 00:00:00 BRT 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008
RECURSO VOLUNTÁRIO. (...) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
ART. 135, III, DO CTN. O artigo 135, III, do CTN responsabiliza pessoalmente
os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos. A conduta é necessariamente comissiva, não se podendo
responsabilizar diretores simplesmente por eles terem determinadas
atribuições conforme o estatuto social da empresa. Assim, é preciso
verificar se, no caso concreto, os administradores efetivamente praticaram
os atos que a Fiscalização indica serem ensejadores da responsabilidade.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. Deve ser
excluída a responsabilidade do administrador não havendo comprovação
nos autos de que ele tenha efetivamente praticado atos dos quais
resultaram os lançamentos. [Grifos nossos]
Numero da decisão: 1401-002.174
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO

Numero do processo: 10166.725809/2017-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 BRT 2019
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 BRT 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012, 2013,
2014 AUTO DE INFRAÇÃO. (...) RESPONSABILIDADE PESSOAL
TRIBUTÁRIA. REQUISITOS. São pessoalmente responsáveis apenas os
dirigentes que comprovadamente praticaram atos com excesso de poderes ou
infração a lei na administração da sociedade, conforme dispõe o artigo 135, III,
do CTN. Apenas o fato das pessoas físicas relacionadas serem sócias e/ou
gestoras não enseja, por si só, a imputação de responsabilidade tributária
pessoal. Cabe à fiscalização demonstrar e provar a forma como cada uma
dessas pessoas indicadas praticou diretamente ou tolerou ato ilegal ou
contrário ao contrato social enquanto sócias com poder de gerência. Dolo
não se presume, se prova. (...) [Grifos nossos]
Numero da decisão: 1201-002.921
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA

Fl. 22106
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

Assim, ao contrário do quanto assentado na decisão recorrida, não cabia aos
sócios administradores comprovarem que não agiram de forma ilícita, mas era dever da
fiscalização de identificar e apontar as condutas por estes praticadas, de forma individualizada,
contextualizada ao tempo do surgimento da obrigação tributaria, e que houve dolo. Isso, contudo,
não foi demonstrado no caso concreto.
Por essas razões, dou provimento ao recurso no ponto, para afastar a
responsabilidade solidária imposta ao sócios administradores Luiz Bonacin Filho e Francisco
Simeão Rodrigues Neto.

CONCLUSÃO
Pelo exposto, conheço do recurso, rejeito a prejudicial de decadência, e, no
mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para afastar a responsabilidade solidária
dos sócios Luiz Bonacin Filho e Francisco Simeão Rodrigues Neto.
(documento assinado digitalmente)
Fabiana Okchstein Kelbert
Voto Vencedor
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Redator designado.
Com as vênias que merecem o excelente voto do ilustre relatora, a maioria da
turma dela divergiu no tocante à responsabilidade tributária atribuída aos sócios administradores.
Isto porque a responsabilidade tributária foi atribuída com base no prescreve o art.
135, III, do CTN, verbis:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Pelo que se depreende, os diretores, gerentes ou representantes das pessoas
jurídicas, pelo fato de terem praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei que
resultaram na obrigação tributária objeto da autuação, são considerados responsáveis pelos
créditos tributários lançados.
Para que se comprovem tais atos (com excesso de poderes ou infração de lei), há
que se atribuir uma conduta dolosa ou, pelo menos, culposa a pessoas qualificadas como
dirigentes (mesmo que de fato) da pessoa jurídica. O exemplo mais frequente da conduta culposa
é a dissolução irregular das sociedades na esteira do que entende a jurisprudência do STJ
(Súmula 435).
Fl. 22107
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 1302-005.790 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721904/2017-96

A necessidade de mera culpa para a caracterização do ato ilícito exigido pelo
artigo 135 do CTN foi bem esclarecida no Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009, verbis:
59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-
só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito,
pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns
poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em
contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a
jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um
quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade,
o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo
espaço para a persecução do dolo; basta a culpa.
Na presente situação, a própria relatora concordou com a análise do caso
perpetrada pela instância a quo, inclusive, no que concerne à verificação de esquema fraudulento
característico da hipótese de sonegação e suficiente para a qualificação da multa aplicada. Nesse
sentido, os sócios administradores minimamente responsabilizam-se por culpa in elegendum ou
in vigilandum. Trata-se de conduta logicamente imposta aos administradores e que só pode ser
afastada se for produzida contraprova inequívoca de que terceiros efetivaram a conduta sem sua
participação.
Por essas razões, a maioria da turma decidiu por divergir da decisão da ilustre
relatora de afastar a responsabilidade solidária dos sócios Luiz Bonacin Filho e Francisco
Simeão Rodrigues Neto.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 22108
DF CARF MF
Documento nato-digital