Tribunal: CARF
Processo: 10855.723832/2018-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAFAEL ZEDRAL
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. NÃO COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 134 POR ANALOGIA.
Conforme Súmula Carf no 134, aplicada aqui por analogia, para a exclusão de empresa do regime simplificado não basta a mera percepção de atividade vedada formalmente incluída no contrato social da empresa, sendo necessário que se demonstre o seu efetivo exercício para a exclusão da contribuinte do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10855.723832/2018-38
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.181 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
11 de agosto de 2021
Recorrente
CRISTIANE APARECIDA MIRANDA DIEZ
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. NÃO
COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 134 POR
ANALOGIA.
Conforme Súmula Carf no 134, aplicada aqui por analogia, para a exclusão de
empresa do regime simplificado não basta a mera percepção de atividade
vedada formalmente incluída no contrato social da empresa, sendo necessário
que se demonstre o seu efetivo exercício para a exclusão da contribuinte do
Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah.
Relatório
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
Trata-se de manifestação de inconformidade impetrada em face do termo de
exclusão do Simples Nacional no 289 (fls. 27/28), de 19/12/2018, emitido com fundamento no
Despacho Decisório SRRF08-RF/EASIN/ no 4.285/2018 que excluiu o contribuinte acima
qualificado do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1/6/2018.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10855.723832/2018-38
Fl. 210
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.181 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10855.723832/2018-38

2. A exclusão do contribuinte do Simples Nacional foi motivada pelo exercício de
atividade vedada aos optantes pelo regime.
3. A Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do
Estado de São Paulo – ARTESP informou mediante ofício (fl. 2) que o contribuinte acima
discriminado está registrado junto a ela para exercer atividade econômica classificada pelo
CNAE n.o 4929-9-02.
4. Foram juntados aos autos o Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral,
as pesquisas realizadas nos Sistemas de Informações da Receita Federal do Brasil e Guia para
contratação de transporte Intermunicipal de Passageiros sob regime de FRETAMENTO
(disponível do sítio da ARTESP).
5. A Autoridade Fiscal, considerou:
(i) que a ARTESP é o órgão que tem incumbência de fiscalizar e
regulamentar o transporte intermunicipal no Estado de São Paulo;
(ii) que não há razão para a inclusão do código da CNAE n.o 4929-9-02 e
registro na ARTESP, senão para o exercício de tal atividade; e (
iii) que empresas cadastradas junto à ARTESP estão vedadas de recolher
tributos na forma do Simples Nacional. Isso ensejou a exclusão do
regime.
6. Cientificado da exclusão em 20/12/2018 (fl. 66), apresentou manifestação de
inconformidade (fls. 36/39) em 18/1/2019, na qual expôs os argumentos a seguir.
7. O manifestante alegou que o CNAE no 4929-9-02 contempla atividades
permitidas e vedadas ao Simples Nacional e que a atividade que desempenha se encaixa numa
das exceções previstas no art. 17, inc VI, da Lei Complementar no 123/2006.
8. Acrescenta ainda que tem por objeto social o transporte sob forma de
fretamento contínuo direcionado a trabalhadores mediante contrato escrito e emissão de
documento fiscal para a realização de um número determinado de viagens, com destino único e
usuários definidos; e que obedece a trajetos que compreendem regiões metropolitanas,
constituídas por agrupamentos de Municípios vizinhos.
9. Pelo exposto, pede a permanência da empresa no regime do Simples Nacional.

Em sessão de 07 de maio de 2019 a DRJ julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2018
Fl. 211
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.181 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10855.723832/2018-38

EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS.
EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
A exploração de
atividade econômica
atinente ao transporte
intermunicipal e interestadual de passageiros impede o ingresso e
permanência no Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Assim fundamentou o relator:
“15. Compulsando os autos, porém, percebe-se que o impugnante limitou-se a
alegar o cumprimento dos requisitos, mas sem acostar nenhuma documentação que
comprove o exercício da atividade dentro das balizas legais. Destacou que a prestação
ocorre mediante contrato escrito e com a emissão de documentos fiscais, os quais
também não constam no processo.
16. Nesse caso, é oportuno ressaltar que as afirmações trazidas aos autos pela
defesa, com intuito de contraditar elementos regulares de prova apresentados pela
Autoridade Fiscal, demandam efetiva consubstanciação de outros elementos
probatórios, caso contrário mostram se como meras alegações processualmente não
acatáveis.
17. Ademais, a legislação que regula o processo administrativo fiscal determina
que toda prova documental deve ser trazida com a impugnação, sob pena de preclusão
(artigo 16, do Decreto no 70.235, de 1972). 18. Ante o exposto, voto por julgar
improcedente a manifestação de inconformidade.”

Ciente da decisão de primeira instância em 27/05/2019 (e-fls. 77), o ora
Recorrente apresenta Recurso Voluntário em 26/06/2019 (e-fls. 78)(e-fls. ), no qual expõe os
fundamentos de fato e de direito que serão melhor detalhados na fundamentação.
Ao final, pede a revisão do Acórdão da DRJ no sentido de que seja deferido seu
pleito.
É o relatório.

Fl. 212
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.181 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10855.723832/2018-38

Voto
Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.

DO MÉRITO
O procedimento de exclusão foi iniciado após o recebimento de um ofício da
ARTESP (e-fls. 2), informando dois fatos:
1. A empresa possui registro em seu cadastro
2. A empresa é optante do Simples Nacional.
O despacho decisório SRRF08-RF/EASIN/ no 4.285/2018, de 17/12/2018 foi
juntado à folha 19 dos autos. Antes, foram juntados apenas o ofício da ARTESP, telas do
sistema CNPJ, telas do site da ARTESP.
Na e-fls. 19, o despacho decisório faz referência ao Ofício DPL.0465/17 da
ARTESP, o qual não se encontra juntado nos autos. Tal ofício, provavelmente emitido no ano de
2017, anterior assim ao comunicado de e-fls. 2, afirma que as empresas cadastradas na agência
“estão vedadas de recolher tributos na forma do Simples Nacional”.
A exclusão da recorrente foi fundamentada exclusivamente com base na
comunicação de e-fls 2 e de neste ofício emitido anteriormente, no ano de 2017.
A decisão da DRF inclusive estabeleceu o termo inicial da exclusão a partir do “1o
dia do mês seguinte à data da obtenção do registro junto à ARTESP.” (e-fls. 37),
estabelecendo que a causa da exclusão é o simples registro na agência reguladora:
“Por todo o exposto e com base no artigo 17, inciso VI, artigo 29, inciso I do
caput e artigo 31, inciso II e § 5o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006 e do artigo 15, inciso XVI, alínea “b”, item 2 e do artigo 76, inciso I, § 5o, ambos
da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional no 94, de 29 de novembro de
2011 que, em razão da entrada em vigor da Resolução do CGSN n.o 140/2018, foram
substituídos pelos artigos 15, inciso XVI, alínea “b”, item 2 e artigo 84, inciso I, § 5o
ambos da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional n.o 140, de 22 de maio de
2018, concluo pela exclusão da empresa do Simples Nacional com efeitos a partir do
primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação, a saber: 1o dia
do mês subsequente ao do registro da empresa junto à ARTESP..”
Fl. 213
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.181 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10855.723832/2018-38

No entanto, não há registros de que o Comitê Gestor do Simples Nacional tenha
atribuído à referida agência reguladora ARTESP a competência para disciplinar e/ou decidir
sobre questões relacionadas ao Simples Nacional.
E para justificar a exclusão, a Fiscalização lança a seguinte pergunta:
“Qual a razão da introdução do CNAE 49.29-9-02 no CNPJ da empresa e o
registro da empresa junto a ARTESP (órgão que tem incumbência de fiscalizar e
regulamentar o transporte intermunicipal no Estado de São Paulo, exceto dentro das
regiões metropolitanas), senão o de exercer tal atividade?”

De fato, é uma pergunta pertinente num trabalho de fiscalização, quando
efetivamente realizado, que objetive constatar a real atividade exercida por uma empresa.
Ocorre que a fiscalização não respondeu a esta pergunta por ela mesma formulada e nem sequer
buscou a resposta à quem melhor poderia fornecê-la: a recorrente.
Quanto ao Acórdão da DRJ, interessante observar o seguinte trecho:
16. Nesse caso, é oportuno ressaltar que as afirmações trazidas aos autos pela
defesa, com intuito de contraditar elementos regulares de prova apresentados
pela Autoridade Fiscal, demandam efetiva consubstanciação de outros elementos
probatórios, caso contrário mostram se como meras alegações processualmente não
acatáveis. Grifei.
Pergunto: quais foram os “elementos regulares de prova apresentados pela
Autoridade Fiscal”? tais elementos são: Cópia de um ofício, extrato do CNPJ e cópia de um site
da internet.
Mas corretos estão os julgadores ao afirmar que tais elementos trazidos pela
empresa
“demandam
efetiva
consubstanciação
de
outros
elementos
probatórios”.
Consubstanciação esta que caberia à fiscalização realizar, não a recorrente.
Esta 2a Turma Extraordinária tem entendimento consolidado de que a exclusão da
empresa por exercício de atividade vedada deve ser precedido de procedimento fiscalizatório que
comprove a real atividade exercida pela empresa, posto que aplicamos nos nossos julgamentos,
por analogia, o disposto na Súmula 134 deste CARF:
“Súmula CARF 134
“a simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal
atividade.”

Fl. 214
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.181 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10855.723832/2018-38

A vedação prevista no inciso VI do art. 17da Lei Complementar n° 123 deve ser
interpretada no sentido da efetiva atividade exercida pelo contribuinte.
A Solução de Consulta no 66, emitida pela Coordenação de Tributação – Cosit da
RFB em 2013, que trata justamente de erro do código CNAE no cadastro CNPJ, demonstra o
entendimento da RFB de que a exclusão do Simples deve ser motivada pela prova de efetivo
exercício:
7. Pois bem, ocorre que a atividade de transporte turístico é inerente à
atividade de agência de turismo. Deveras, o § 4o do art. 27 da Lei no 11.771, de
17 de setembro de 2008, que dispõe sobre a Política Nacional de
Turismo, estabelece que o serviço de transporte turístico é uma atividade
complementar das agências de turismo. [...]
8. Essa Lei estabelece, ainda, que as agências de turismo que operam
diretamente com frota própria deverão atender aos requisitos específicos
exigidos para o transporte de superfície (art. 27, § 7o) e que os prestadores de
serviços turísticos estão obrigados ao cadastro no Ministério do Turismo,
na forma e nas condições por ela fixadas (art. 22).
9. Pelo exposto, pode-se dizer que quando uma agência de viagem e turismo,
no exercício de sua atividade regulamentar, transporta pessoas em veículos
próprios, de acordo com as disposições da Lei no 11.771, de 2008, não
ocorre vedação à opção pelo Simples Nacional. Com efeito, nessa hipótese
a agência de viagem e turismo está prestando um serviço de transporte
turístico, pouco importando se esse transporte ocorre dentro de um
município, entre municípios ou entre estados.
10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo
Simples Nacional, na hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado
ao CNPJ da ME ou EPP (nesse caso, o CNAE 4929-9/02 e o CNAE
4929-9/04), constitui dado importante a ser considerado, todavia é a
natureza da atividade efetivamente exercida pela empresa, confrontada
com as vedações e permissões estabelecidas em lei que devem determinar
a possibilidade ou não de sua opção pelo Simples Nacional. [grifos nossos]

E como se pode facilmente observar, não houve qualquer procedimento
fiscalizatório para investigar qual era a real atividade exercida pela empresa. Não é possível
considerar como procedimento de fiscalização a juntada de telas de sistema e páginas de sites de
internet. Até mesmo as notas fiscais e o contrato social foram juntados apenas por iniciativa da
empresa.
Assim, o objeto social informado no Contrato Social e o código CNAE constante
no cadastro CNPJ deveriam ser confrontados com o resultado de um procedimento fiscalizatório
que objetive verificar as atividade efetivamente realizadas pela empresa.
A recorrente esforçou-se em demonstrar sua real atividade exercia no dia a dia,
apresentando espontaneamente cópias de notas fiscais. Em que pese o empenho da defesa, deixo
de analisar tais documentos pois entendo que cabe à fiscalização da RFB, em procedimento
devidamente instaurado, a obrigação de demonstrar qual é a atividade que a empresa
efetivamente exerce.
Fl. 215
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-002.181 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10855.723832/2018-38

A decisão tomada pela RFB colocou a empresa em posição defensiva, invertendo
o ônus da prova, obrigando-a a fazer a instrução probatória que não foi realizada pela
Fiscalização. É certo que a pessoa jurídica deve fazer prova do cumprimento dos requisitos para
usufruir de um tratamento fiscal mais benéfico, como é o simples nacional. Mas esta prova não é
exigida no momento da opção, ainda que se possa exigir posteriormente, em procedimento de
fiscalização. Ocorre que no presente caso houve uma exclusão baseada na simples presunção de
que o registro da empresa em uma agência reguladora comprovaria o exercício de atividade
vedada, o que não se pode admitir.
Desse modo, na ausência de um procedimento fiscalizatório que demonstre a real
atividade exercida pela empresa, mostra-se incorreta a exclusão da recorrente do Simples
Federal levada a efeito pela unidade de origem, devendo se restabelecer seu direito de
enquadrar-se no regime diferenciado de tributação.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-
lhe provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral- Relator

Fl. 216
DF CARF MF
Documento nato-digital