Tribunal: CARF
Processo: 13152.720036/2012-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-15

Ementa:
SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL A PEDIDO DO CONTRIBUINTE. NEGATIVA DE AUTORIA.
Tendo o contribuinte negado ter solicitado a sua exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL motivada pela existência de débitos tributários e não havendo prova da existência desses débitos, é ônus da fiscalização demonstrar a efetivação do pedido.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13152.720036/2012-63
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.808 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2021
Recorrente
LOCATELLI & CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL A PEDIDO DO CONTRIBUINTE.
NEGATIVA DE AUTORIA.
Tendo o contribuinte negado ter solicitado a sua exclusão do regime do
SIMPLES NACIONAL motivada pela existência de débitos tributários e não
havendo prova da existência desses débitos, é ônus da fiscalização demonstrar
a efetivação do pedido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário para cancelar a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL,
mantendo a sua opção por essa modalidade de tributação no ano-calendário de 2012.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins,
Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto face ao v. acórdão proferido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil, via do qual foi mantido o indeferimento do pedido de
cancelamento da exclusão da Recorrente do Simples Nacional devido à existência de débitos
tributários sem a exigibilidade suspensa, estampando a seguinte ementa:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13152.720036/2012-63
Fl. 181
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.808 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13152.720036/2012-63

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
PEDIDO DE INCLUSÃO. DEFESA DE NÃO AUTORIA DE EXCLUSÃO POR
COMUNICAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Uma vez não comprovada a não autoria da exclusão, não há que se deferir o pedido de
inclusão à sistemática do Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Para melhor compreensão da matéria versada nos autos, consulte-se os seguintes
excertos do Relatório da r. decisão recorrida:
Trata-se originalmente de "PEDIDO DE INCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL" (fl.
02) de excertos abaixo:
"A requerente consultou o sitio da Receita Federal no portal do Simples Nacional em
janeiro/2012 e se encontrava como optante pelo regime unificado do Simples Nacional,
no entanto, no dia 13.02.2012 ao fazer uma consulta no sitio da SEFAZ-MT, verificou
que não estava mais enquadrada neste regime de tributação. Ato contínuo verificou o sitio
da Receita Federal e qual não foi o seu espanto ao verificar a mensagem que a requerente
se encontrava excluída do Simples Nacional por sua própria opção.
Ocorre [...] que a requerente jamais fez este pedido de exclusão do Simples Nacional [...].
[...]
[...] requer [...] o cancelamento do pedido de exclusão do simples nacional e por
conseqüência o enquadramento da requerente no Simples Nacional com efeitos a partir de
01.01.2012.
A requerente não possui pendências com a RFB, conforme relatório anexo e, portanto,
não há motivo para que seja excluída do Regime do Simples"
Às fls. 20-21, Despacho Decisório (DD), cuja ementa é a seguinte:
"Ementa: Exclusão do Simples Nacional por possuir débito com o Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal".
Já os fundamentos daquele DD para o indeferimento do pedido de cancelamento da
exclusão da contribuinte na sistemática do Simples Nacional (SN) encontram-se abaixo
assentados:
"3. [...]. A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) no 94, em seu
texto, afirma que:
Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP,
dar-se-á:
...
II - obrigatoriamente, quando:
Fl. 182
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.808 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13152.720036/2012-63

d) possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa...
4. Da leitura desse artigo, conhece-se uma das razões de comunicação obrigatória de
saída do Simples Nacional: ter débitos em exigência com os entes que gerem o SN. E de
acordo com o histórico da folha 18, esse foi o critério aplicado para essa Contribuinte. E
tal critério foi aplicado mediante comunicação da própria Requerente. Conforme esse
mesmo histórico, tal comunicação ocorreu em 31/01/2012. E isso explica o motivo de
ela ainda estar presente no Simples, quando de consulta durante esse mês."
Às fls. 25-33, manifestação de inconformidade em face daquele DD, na qual, além de
renovar os argumentos despendidos no referido pedido, são aduzidas as seguintes razões
de defesa, em síntese:
"[...] a insurgente há época não possuía débito com o INSS ou com as Fazendas
Ressalta-se que a contabilidade da nossa empresa é feita em um escritório contábil que
teve 10 empresas desenquadradas do simples por solicitação do contribuinte [...] sendo
certo que nenhum deles fez tal solicitação [...].
Não sabemos o que aconteceu, mas é público e notório que vez ou outra se detecta
problemas nos sites públicos por invasão de rackers, ou por problemas de sobrecarga de
informações [...].
[...] há época não possuía débito com o INSS ou com as Fazendas Públicas Federal,
Estadual ou Municipal, tanto que formos a todos esses órgãos à época e ficou
constatado por todos os atendentes que não havia débito algum. E, frisa-se que o
julgador disse haver débito, mas não demonstrou a existência de nenhum débito.
A insurgente fez a até Boletim de Ocorrência na Polícia Federal (cópia anexa).
[...]
As folhas 18 [...] que trás o histórico de eventos do simples nacional temos que o tipo
do evento é: exclusão por comunicação do contribuinte - Débitos. Mas em nenhum
momento o auditor fiscal relata qual o tipo de débito. Pois não tem débito nenhum a ser
informado, uma vez que o contribuinte não possuía débitos com os órgãos públicos.
[...]
Não nos conformamos com a decisão do Auditor fiscal da Receita Federal, pois a
mesma não demonstrou a existência de débitos, não analisou o pedido do contribuinte e
não considerou a informação de que o contribuinte não fez o pedido de sua exclusão do
simples nacional."

Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário reeditando os
argumentos da impugnação e juntando aos autos cópias de certidões negativas de débitos de
todas as esferas, além de comprovantes de pagamento de DAS de todos os meses do ano de 2012
(fls. 77/164).
Submetido a julgamento em sessão de 13.04.2021 (fls. 168/174), foi determinada
a realização de diligência para que a fiscalização demonstrasse quais eram os débitos que se
encontravam sem exigibilidade suspensa no período de 01.01.2012 até 31.12.2012.
Tendo sido cumprida a medida proposta nos termos da Informação Fiscal de fls.
178, retornaram os autos para prosseguimento do julgamento.
Fl. 183
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.808 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13152.720036/2012-63

É o relatório.

Voto
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais de
admissibilidade.
Cuidam os autos de exclusão do Simples Nacional, supostamente levada a efeito
por solicitação do próprio contribuinte, por ter débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, nos termos do art. 73, II,
“d” da então vigente Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) no 94, de 2011,
verbis:
Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP,
dar-se-á:
(..._
II - obrigatoriamente, quando:
(...)
d) possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa (...)

O item 4 do Despacho Decisório de fls. 20 é suficientemente claro ao indicar as
razões pelas quais foi a Recorrente foi excluída do regime do Simples Nacional (fls. 70/71):
4. Da leitura desse artigo, conhece-se uma das razões de comunicação obrigatória de
saída do Simples Nacional: ter débitos em exigência com os entes que gerem o SN. E de
acordo com o histórico da folha 18, esse foi o critério aplicado para essa Contribuinte. E
tal critério foi aplicado mediante comunicação da própria Requerente. Conforme esse
mesmo histórico, tal comunicação ocorreu em 31/01/2012. E isso explica o motivo de
ela ainda estar presente no Simples, quando de consulta durante esse mês.

De fato, o “Histórico dos Eventos pelo Simples Nacional” de fls. 18 traz a
seguinte informação:
Fl. 184
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.808 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13152.720036/2012-63

(original sem destaque)

Apreciando a manifestação de inconformidade oportunamente oferecida pela
Recorrente, assim se pronunciou o v. acórdão recorrido (fls. 69/72):
De um lado, a par da defesa passiva quanto à não autoria da "Exclusão por comunicação
do contribuinte - Débitos" do Simples Nacional, em 31/01/2012, estampada no
documento de fl. 18, não há nos autos nenhum Termo de Indeferimento em face da
contribuinte onde constassem débitos com exigibilidade não suspensa, que suscitassem
a exclusão da opção por comunicação, obrigatória.
Se tanto, o "TERMO DE INDEFERIMENTO" da Sefaz/MT datado em 15/02/2012 (p.
9 do documento de fls. 25-33), o único que se encontra nos autos, dá-se em face de
outras pessoas jurídicas, que não a contribuinte, além do que nele não consta nenhum
débito, situação que o macula de vícios de nulidade.
Por outro lado, malgrado as várias certidões acostadas aos autos - certidão conjunta
negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, da negativa
de débito referente ao ICMS/IPVA do estado do Mato Grosso, da negativa de débitos
relativos às contribuições previdenciárias e às de terceiros, do certificado de
regularidade do FGTS - CRF da Caixa Econômica Federal, da negativa de débitos junto
ao município de Tangará da Serra-MT - bem como o Boletim de Ocorrência junto à
Polícia Judiciária Civil, documentos estes entremeados às pp 30-37 do documento de
fls. 43-61, fato é que a contribuinte não logrou êxito em comprovar sua tese de defesa
sobre sua não autoria.
Some-se a tudo isso que, para o ano calendário 2012, a contribuinte apresentou a
respectiva DIPJ com base no Lucro Presumido, portanto, ao ensejo de que optou por
essa via de tributação, em vez de manter-se no Simples Nacional nesse mesmo ano.
Pelo exposto, VOTO no sentido de considerar improcedente a manifestação de
inconformidade.

Já em atendimento à diligência proposta, vieram aos autos as seguintes
informações (fls. 178):
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado em razão de exclusão do Simples Nacional,
registrada em 31/01/2012, evento Exclusão por comunicação obrigatória do contribuinte
– Débitos, data do fato motivador 31/01/2012 e data de efeito em 01/01/2012. Assim, a
exclusão, conforme consulta no sistema às fls. 176, decorreu de comunicação do próprio
contribuinte.
Fl. 185
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.808 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13152.720036/2012-63

Após apresentação de manifestação de inconformidade, na qual o contribuinte alega que
jamais fez este pedido de exclusão, a DRJ decidiu pelo indeferimento do pedido de
cancelamento da exclusão pelo Simples Nacional. Conforme Acórdão 09-54.756 – 2a
Turma da DRJ/JFA, acostado às fls. 69/72, uma vez que não há exclusão realizada pela
Administração, bem como “que a contribuinte não logrou êxito em comprovar sua tese
de defesa sobre sua não autoria”.
Em análise do recurso, o CARF resolveu converter o julgamento em diligência, e, na
sequência, encaminhou os autos para que a fiscalização demonstre quais eram os
débitos que se encontravam sem exigibilidade suspensa no período de 01/01/2012 até
31/12/2012.
Inicialmente, cumpre destacar que a exclusão não se efetuou por ato da Receita Federal
do Brasil (fls. 177). Dessa forma, não há como consultar eventuais débitos exigíveis na
data da exclusão, visto que não houve sequer levantamento de irregularidades pela RFB.
A exclusão por comunicação obrigatória realizada pelo próprio contribuinte não gera
relatório de pendências fiscais. O contribuinte apresentou CND em momento posterior.
Cumpre esclarecer que, ao realizar a exclusão, a Administração Tributária relaciona os
débitos exigíveis que geraram a pendência motivadora daquele momento, o que
possibilita posterior acompanhamento. Como essa situação não ocorreu na exclusão em
discussão dos autos, realizada, em tese, pelo contribuinte, não há relatório gerado
daquele momento.
Posto isso, considerando que não foi possível demonstrar a situação fiscal do
contribuinte em 31/01/2012, encaminho ao CARF para prosseguimento.

Pois bem, ao teor das certidões negativas de débito com o Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS) e com as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal juntadas às fls.
54/59, emitidas em data próxima a que teria sido efetivado o suposto pedido de exclusão do SN
(aquelas em 13.02.2012 e 04.06.2012, este em 31.01.2012), alia-se o fato de a fiscalização não
ter sido capaz de apontar a existência de débitos em aberto, seja com ou sem a exigibilidade
suspensa.
Diante desse panorama, não é razoável supor que o contribuinte, não possuindo
débitos tributários, fosse deduzir pedido de exclusão do SN, regime de tributação que lhe é
favorável, motivado exatamente pela existência dessas pendências, como indica o “Histórico dos
Eventos pelo Simples Nacional” de fls. 18.
Exigir que o contribuinte, nessas circunstâncias, faça prova negativa de que não
teria realizado o pedido de exclusão, soa iniquo e kafkiano, além de configurar o que a doutrina
convencionou chamar de “prova diabólica”.
Conforme lecionam Caio Augusto Takano e Arthur Leite da Cruz Pitman:
(...)
A “prova diabólica”, como é chamada, trata‐se de “expressão que se encontra na
doutrina para fazer referências àqueles casos em que a prova da veracidade da alegação
a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio de prova sendo capaz de
permitir tal demonstração”, e ainda utilizada pela jurisprudência para designar a prova
de algo que não ocorreu, ou seja, a prova de fato negativo.
Fl. 186
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.808 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13152.720036/2012-63

Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, em seu antigo art. 333, se
estabelecia que o ônus da prova incumbia ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor. Dessa forma, a distribuição do ônus da prova era regida pela regra de
que incumbiria provar àquele que alega o fato, pois, uma vez produzida a prova, a
relevância daquele que a produziu não subsiste, sendo certo que o importante passa a ser
se os fatos foram provados ou não. A internalização deste regramento ao processo
administrativo fiscal reforça o problema da “prova diabólica” em situações em que
caberia ao contribuinte tão somente negar a ocorrência do que originariamente foi
alegado pelo Fisco, por ocasião do lançamento fiscal.
Assim, o legislador ordinário positivou no art. 373, § 1o, do Código de Processo Civil de
2015, a possibilidade de “inversão do ônus da prova” que, a rigor, instituiu uma nova
etapa de “divisão de trabalhos na atividade probatória”.
Dessa forma, da sistemática de “distribuição estática” do ônus da prova – que era a
única possibilidade trazida pelo art. 333 do CPC/1973, pela qual “àquele que alega tem
o ônus de provar o alegado” –, passou‐se à uma fase de “distribuição dinâmica” do ônus
da prova, que inaugura uma flexibilização da regra prevista no caput do art. 373 do
CPC/2015 para “possibilitar a formação do convencimento judicial através de uma
distribuição do ônus probatório que possa ser maiormente ajustada ao caso concreto”.
As lições de Elpídio Donizetti são esclarecedoras ao expor que “de acordo com a teoria
da distribuição dinâmica do ônus da prova, o encargo probatório deve ser atribuído
casuisticamente, de modo dinâmico, concedendo‐seao juiz, como gestor das provas,
poderes para avalizar qual das partesterá maiores facilidades na sua produção”. Dessa
forma, caberia ao julgador determinar àquele que tem maiores condições técnicas e
práticas de produção da prova que o fizesse em benefício da instrução mais qualificada
do processo.
Tal iniciativa teria o condão de evitar a problemática da prova de fato negativo e o
pesado fardo probatório que é atribuído ao contribuinte.
Ademais, o processo administrativo fiscal sempre esteve aberto aos influxos das normas
processuais civis, principalmente para superar a existência de lacunas normativas ou
para se buscar uma interpretação sistemática de determinado comando prescritivo
encontrado na legislação do contencioso administrativo de um ente público. Não
obstante o art. 15 do CPC/2015 tenha contribuído para se pacificar a questão – prevendo
a aplicação supletiva e subsidiária de normas de processo civil aos processos
administrativos, desde que não haja incompatibilidade para tal aplicação –, há diversas
manifestações dos tribunais administrativos fiscais, ainda sob a égide do CPC/1973, que
já aplicavam as disposições do Código de Processo Civil para colmatar as lacunas
existentes na legislação de processo administrativo tributário.
Estamos convencidos de que a aplicação supletiva e subsidiária das disposições do
CPC/2015 deve ser entendida como a aplicação em todos os casos em que tais
dispositivos puderem informar a interpretação das legislações do contencioso
administrativo dos entes federativos, buscando‐se uma interpretação que revele maior
aderência aos princípios informadores do processo administrativo fiscal, bem como nas
situações em que existirem lacunas naquelas legislações que possam ser colmatadas
pela aplicação das normas processuais civis, desde que não haja incompatibilidade ao
regime jurídico aplicável.
Eis porque o art. 373, § 1o do CPC/2015 não apenas pode, como deve ser aplicado no
processo administrativo fiscal para redistribuir dinamicamente o ônus da prova entre
Fisco e contribuinte, sobretudo, quando o encargo probatório representar prova de fato
negativo – vulgarmente chamada “prova diabólica”. Para tanto, é necessário que o
julgador administrativo deva apreciar o pedido de inversão de ônus probatório a partir
do princípio da verdade material, seu livre convencimento motivado (art. 26 da Lei no
Fl. 187
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.808 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13152.720036/2012-63

13.457/2009 do Estado de São Paulo), converter os autos em diligência, nos termos do
art. 25 da referida lei, em decisão motivada e esclarecedora do seu convencimento.
(...)”
(in “Princípios Gerais de Direito Aplicados ao Contencioso Fiscal Paulista”, vários
autores, Lex Editora, 2019, p. 47/49)
Portanto, nesse contexto, caberia ao fisco o ônus de demonstrar a realização do
pedido de exclusão do SN, não sendo suficiente para tal desiderato o mero “print” da tela de
consulta ao “Histórico da Empresa no Simples Nacional” (fls. 18), que não permite conhecer seu
inteiro teor, autoria e demais elementos correlacionados.
Por fim, anote-se que o fato de a Recorrente ter apresentado, para o ano calendário
de 2012, a DIPJ com base no Lucro Presumido não reflete a opção por essa via de tributação em
detrimento do SN, mas apenas em relação ao Lucro Real, uma vez que, àquela altura, os sistemas
fazendários indicavam a sua exclusão do SN. Ademais, as razões deduzidas no RV são
elucidativas em relação à motivação da Recorrente para ter apresentado a referida DIPJ adotando
essa modalidade de tributação:

Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, voto por DAR
PROVIMENTO ao recurso voluntário para cancelar a exclusão da Recorrente do regime do
SIMPLES NACIONAL, mantendo a sua opção por essa modalidade de tributação no ano-
calendário de 2012.
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca

Fl. 188
DF CARF MF
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