Tribunal: CARF
Processo: 10980.722181/2014-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WALKER ARAUJO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.722181/2014-08
Recurso
Voluntário
Resolução no
3302-001.896 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
21 de setembro de 2021
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do relator
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Walker Araujo - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg
Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Paulo Regis Venter (Suplente),
Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Ausente o Conselheiro Vinícius Guimarães.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de piso que, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação apresentada, para manter os
lançamentos consubstanciados nos Autos de Infração constantes do presente processo, nos
termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010,
30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010
PIS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. REGIME DE
APURAÇÃO. 1. As receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003,
com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a
preço predeterminado, de bens ou serviços, permanecem sujeitas à incidência
cumulativa do PIS/Pasep, até a implementação da primeira alteração de preços
decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não, ou de regra
de ajuste para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2.O IGP-
M descaracteriza o preço predeterminado, pois, sendo um índice que apura a variação
dos preços de uma forma geral, não se amolda ao disposto no § 3o do art. 3o da IN SRF
no 658, de 2006, uma vez que não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 10980.722181/2014-08
Fl. 1001
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010,
30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010
COFINS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. REGIME DE
APURAÇÃO. 1. As receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003,
com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a
preço predeterminado, de bens ou serviços, permanecem sujeitas à incidência
cumulativa da Cofins, até a implementação da primeira alteração de preços decorrente
da aplicação de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não, ou de regra de ajuste
para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2.O IGP-M
descaracteriza o preço predeterminado, pois, sendo um índice que apura a variação dos
preços de uma forma geral, não se amolda ao disposto no § 3o do art. 3o da IN SRF no
658, de 2006, uma vez que não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010,
30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
1.Não cabe apreciar questões relativas a ofensa a princípios constitucionais, tais como
da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da capacidade contributiva, dentre
outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário
positivado. 2.A doutrina trazida ao processo, não é texto normativo, não ensejando,
pois, subordinação administrativa. 3.A jurisprudência judicial colacionada não possui
legalmente eficácia normativa, não se constituindo em norma geral de direito tributário
se não atendidos nenhum dos requisitos previstos no § 6o do art. 26-A do Decreto no
70.235, de 1972. 4. As decisões administrativas não se constituem em normas gerais,
salvo quando da existência de Súmula do CARF vinculando a administração tributária
federal.
Cientificada de decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário,
reproduzindo seus argumentos de defesa, a saber:
I - DOS FATOS
Em síntese denota-se que a autuação decorreu de apenas uma vertente, ou seja,
pelo entendimento da auditora fiscal, o recolhimento do PIS/PASEP e COFINS deveria
ser pelo regime não-cumulativo em razão dos contratos ... não se enquadrarem no
conceito de preço predeterminado pelo fato de conter clausula de reajustamento.
II - DO DIREITO
De acordo com a legislação, ficam sujeitas ao regime cumulativo as receitas
relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003 com prazo
superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens ou serviços, sendo certo que as pessoas jurídicas sujeitas ao
regime cumulativo ... devem calcular as respectivas Contribuições mediante a aplicação
da alíquota de 0,65% (Pis) e 3% (Cofins).
A Legislação assim dispõe:
"Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
Fl. 1002
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Fl. 3 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
Nos contratos em tela (DOC 03), Contrato de Concessão no 060/2001, Contrato de
Concessão no 75/2001 e Contrato de Compartilhamento de Instalações no 001/2003,
verifica-se que todos foram firmados anteriormente a 31/10/2003 e com cláusula
estabelecendo preço predeterminado e critério de reajuste para fazer frente a inflação.
No Contrato de Concessão n° 75/2001:
CLÁUSULA SEXTA - RECEITA DO SERVIÇO DE TRANSMISSÃO...
No Contrato de Compartilhamento de Instalações n° 001/2003:
Cláusula 18...
No Contrato de Concessão n° 060/2001
Segunda Sub-cláusula ... 3
Resta-nos debater sobre o conceito de preço predeterminado já consagrado no
Sistema Tributário Nacional e fartamente utilizado com a mesma acepção em diversas
Leis no nosso sistema legislativo:
art. 10 do Decreto Lei n° 1.598/77: ...
art. 3o da Lei n° 8.003/90: ...
art. 7o da Lei n° 9.718/98: ...
na própria Lei 10.833/03, em seu art. 10, inciso XI, alínea b: ...
... na Instrução Normativa, da própria da Receita Federal n° 21/79 em que define
preço predeterminado como aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço
predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade.
PREÇO PREDETERMINADO - SIGNIFICADO
Analisando a alínea b do inciso XI, da Lei n° 10.833, temos que os contratos
objeto da presente autuação se encaixam no conceito de contratos de "fornecimento de
bens ou serviços" e têm, por sua própria funcionalidade econômica, prazo superiora 1
ano.
... vejamos qual o exato sentido de preço "predeterminado"
• Pelo critério gramatical
... O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa aponta que o verbo
"predeterminar" ... possui duas acepções atuais: "1. dar determinação, ordem, ..." e "2.
preparar, planejar, definir com antecedência". ... vê-se que o sentido literal mais
apropriado ao caso concreto é acepção n.° 2 ..., pois num contrato as partes "planejam,
definem" determinadas regras "com antecedência" à execução da avença. (INSTITUTO
ANTÔNIO HOUAISS, Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001, p.2.282).
Significado no Direito Tributário
Na Instrução Normativa IN SRF 21/79, a respeito, do tema, o fisco não adotou o
conceito restritivo de preço predeterminado. Veja-se:
"3. Produção em longo prazo.
0 contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução física
superior a doze meses, ...
Fl. 1003
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Fl. 4 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global: no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é fixado contratualmente para cada unidade." (G.N.)
Significado no Direito Civil
A lei tributária menciona em seu texto determinados institutos de direito privado,
então o aplicador da lei tributária deve interpretar e aplicar tais institutos indo a sua
própria fonte, vale dizer, indo aos Códigos de direito privado, bem como a seus
princípios gerais.
No caso do "preço predeterminado", pode-se afirmar sua origem no direito civil,
direito das obrigações. O Código Civil de 2002 utiliza, em diversas passagens dos arts.
485 a 489, o verbo "fixar" para designar o ato pelo qual as partes determinam ou
acordam o preço do contrato. No art. 486, não há fixação direta do preço pelas partes no
ato de feitura do contrato, pois o preço é condicionado a taxas de mercado ou de bolsa
"em determinado dia e lugar". No art. 487, permite-se que a fixação se dê não em moeda
corrente, mas sim em função de índices ou parâmetros, desde que dotados de caráter
objetivo.
Em conclusão, tem-se que dos arts. 485 a 488 do Código Civil, bem como o exame
da doutrina, indica que "contrato a preço predeterminado" é o contrato em que as partes
definem, de antemão, no texto do instrumento, o preço fixo em moeda corrente (preço
fixo), ou os parâmetros objetivos para a fixação do preço.
... Interpretar-se que preço predeterminado é preço fixo em reais e imutável até o
fim da execução do contrato, opõe-se com o conceito prevalente da expressão no Direito
civil (arts. 485 a 489 do Código Civil) e no único exemplo de sua utilização no terreno
tributário (art.10 do Decreto-lei 1.598/77).
Reajustes que não desconfiguram a predeterminação do preço Tanto a doutrina
como a jurisprudência brasileiras há muito já pacificaram o entendimento de que a
simples correção ou atualização monetária não é alteração ou aumento de valor, e sim
mecanismo neutro de preservação do valor.
Neste sentido, o civilista Silvio Venosa é categórico ao afirmar que "a correção
monetária, em sua essência, não altera o preço, mas somente o valor nominal da moeda"
(VENOSA, Silvio. Direito Civil - Contratos em Espécie - Vol.3, São Paulo: Atlas, 2003,
p.34. )
No mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores:
"(...) União Federal. Pagamento de expurgos inflacionários.
Admissibilidade. A correção monetária não se constitui em um plus, não é uma
penalidade, mas mera reposição do valor real da moeda corroída pela inflação. Agravo
Regimental desprovido." (Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, ACO 404
execução-AgR/SP, Relator Min. Maurício Corrêa, DJU de 02/04/2004) (grifos nossos)
O procedimento de atualizar com periodicidade anual o preço dos contratos de
longo prazo foi especificamente previsto e autorizado pela chamada Lei do Plano Real, a
Lei n.° 10.192 de 2001 ...
... seja pela análise da definição legislativa, doutrinária e jurisprudencial da
correção monetária, seja pela análise específica da literalidade ou da ratio subjacente à
norma sob análise, não temos dúvida em afirmar que a efetivação de reajustes anuais
destinados a atualizar a expressão monetária da remuneração do contrato de longo
prazo (e manter seu real valor) não descaracteriza a predeterminação do preço e
portanto não torna inaplicável o art.10, XI, b da Lei n.° 10.833.
Fl. 1004
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Fl. 5 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

A interdição jurídica, é ainda prescrita pela própria Constituição ao determinar
que os contratos administrativos incluam cláusulas que preservem as efetivas condições
da proposta e não exatamente do instrumento contratual.
"Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (G.N.)
A propósito vale destacar que a Lei 10.192/2001, que dispõe sobre medidas
complementares ao Plano Real ..., no seu artigo 3o, ao determinar a aplicação de suas
disposições aos contratos administrativos, estabeleceu a forma de contagem da
periodicidade anual exigida para o reajuste:
Art. 32 Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração
Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei,
e, no que com ela não conflitarem, da Lei n^ 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1- A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será
contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que
essa se referir. (G.N.)
... a ... Receita ..., através da IN 468/04, pretendeu mudar a interpretação do
conceito de "preço predeterminado", passando a impedir que os contratos abrigados
pela Lei n° 10.833/03 usufruam o direito de permanecer sob o regime da cumulatividade.
Esta IN inovou ao estabelecer que o simples reajuste de preço por índices oficiais já
caracteriza uma mudança da base do preço e, dessa forma, afastou a eficácia do
dispositivo legal. No fundo, o que a IN faz é equiparar o conceito de "preço
predeterminado" ao conceito de "preço fixo".
Gravame ainda maior encontra-se quando o contribuinte depara-se com outra
incoerente interpretação ..., disposta no artigo 3o da IN 468/2004, a seguir:
"Art. 3o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as
receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de
2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se ainda que o preço permaneça
inalterado quando da prorrogação." (Grifos Nossos)
O Fisco, emite uma interpretação errônea e completamente tendenciosa a fim de
impossibilitar a permanência no regime cumulativo para as empresas que teriam
contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, conforme previsto na lei 10.833/2003 ...
A Primeira Turma, quando do julgamento do REsp 1.109.034/PR, relatoria do
Min. Benedito Gonçalves (DJe 6.5.2009), reafirmou o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça nesse sentido, ao asseverar que "Instruções Normativas constituem espécies
jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua
estrita observância dos limites impostos pelas leis. De conseqüência, à luz dos art. 97 e
99 do Código Tributário Nacional, Instruções Normativas não podem modificar Lei a
pretexto de estarem regulando o aproveitamento do crédito presumido do IPI".
A Segunda Turma igualmente se posicionou sobre o tema. Colaciona-se o seguinte
julgado:
Fl. 1005
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Fl. 6 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO PIS DECRETO-LEI 2.052/83 PORTARIA
238/84 REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA OFENSA AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE MODIFICAÇÃO INDEVIDA DE FATO GERADOR, BASE DE
CÁLCULO E SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTE.
1. Às portarias, regulamentos, decretos e instruções normativas não é dado inovar
a ordem jurídica, mas apenas conferir executoriedade às leis, nos estritos limites
estabelecidos por elas.
2. Sistemática da Portaria 238/83 do Ministério da Fazenda que extrapola os
limites estabelecidos no art. 16 do Decreto-Lei 2.052/83. Ofensa ao princípio da
legalidade.
3. Modificação indevida do fato gerador, da base de cálculo e do sujeito passivo
da obrigação tributária.
4. Recurso especial não provido." ( G.N.) (REsp 872.169/RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.4.2009, DJe 13.5.2009.)
O normativo federal que rege as licitações e contratos firmados pela
Administração Pública, Lei n. 8.666 ... de 1993, estabelece a observância obrigatória de
determinadas regras, das quais a cláusula de reajuste de preço deve constar não apenas
do instrumento contratual, mas também do próprio ato convocatório do processo de
licitação.
Assim dispõe seu texto:
"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, ... e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XI critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista
para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a
data do adimplemento de cada parcela;
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
III- o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade
do reajustamento de preços, os critérios da atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;"
A aplicação de reajuste apenas representa o repasse da correção monetária
durante a vigência do contrato, e não o estabelecimento de um novo contrato...
Assim, pode-se concluir que o reajuste contratual, para fazer frente a inflação não
constitui alteração ideológica do contrato, isto é, não lhe transtornam a substância, nem
lhe afetam o equilíbrio econômico-financeiro...
Basicamente, nos contratos de concessão do setor elétrico há dois tipos de
reajustes que excluem o caráter de predeterminação do preço. A rigor, tais alterações do
preço do contrato merecem ser chamados de "revisões" para distingui-los das hipóteses
de correção monetária ...
... Não se trata, aqui, do reajustamento de preço constante do contrato, mas sim de
revisão do próprio ajuste diante de circunstâncias e fatos imprevistos, imprevisíveis e
estranhos ao acordo inicial das partes.
Para regulamentar este novo dispositivo, a SRF editou a Instrução Normativa no
658/06 (que substituiu a 468/04), cuja redação do parágrafo 3o é idêntica a do art. 109 ...
Fl. 1006
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Fl. 7 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

... com a extinção do IPC-r, foi permitido ... a substituição do índice de correção
por aquele previsto contratualmente para este fim. No caso das concessionárias de
serviço público de energia elétrica, o índice utilizado nos reajustes anuais é o IGP-M da
... (FGV).
Embora não tenha tratado especificamente de cláusula de atualização monetária,
quando a legislação superveniente admite que o preço permanece predeterminado
mesmo nos casos em que há repasse de variação de custos, aplicando-se uma
interpretação lógico-sistemática de seus dispositivos estará reforçada nossa opinião de
que a mera atualização monetária não altera a condição de preço predeterminado sob a
égide da legislação original (art. 10 da Lei n° 10.833/03).
Jurisprudência Administrativa e Judicial
Embora vigente o entendimento constante da Nota Técnica COSIT n° 1/2007 e do
Parecer n° 1610/2007 da Procuradoria ..., que respaldam o entendimento esposado pela
Receita Federal em algumas Soluções de Consulta, bem como de algumas Delegacias de
Julgamento..., o mesmo não encontra amparo na mais recente jurisprudência
administrativa e judicial...:
... Veja-se a ementa da seguinte decisão do TRF da Ia Região:
"TRIBUTÁRIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
PIS/PASEP
COFINS.
PERMANÊNCIA
NO
REGIME
DA
CUMULATIVIDADE.
CONTRATO
DE
FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO
PREDETERMINADO. CLÁUSULA DE REAJUSTE. REQUISITOS DO ART. 10, XI, B,
DA
LEI
10.833/03.
INSTRUÇÃO
NORMATIVA
658/06.
INADEQUAÇÃO.
COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. ..."
Na decisão ..., a Desembargadora Relatora entendeu estarem preenchidos os
requisitos do art. 10, XI, b, da Lei 10.833/03, eis que o contrato de compra e venda de
energia é contrato de fornecimento de bens, com prazo superior a um ano, cujo preço da
energia é fixado em reais por MWh, sujeito a reajuste anual pelo IGP-M. Considerou,
portanto, tratar-se de contrato com preço predeterminado e que a cláusula de reajuste
anual não implica qualquer acréscimo ao preço, mas tão somente a recomposição dos
efeitos da inflação.
No mesmo sentido é a decisão de 2012 do STJ ... que analisou o tema sob a égide
da extinta IN 468/04, concluindo pela sua ilegalidade:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 57 DO CP.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE
CONTRIBUIÇÃO. LEI No 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ..." (Supremo Tribunal de Justiça, AgRg no Recurso
Especial no 1.310.284- PR, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJE
17/09/2012) (grifos nossos)
No recente acórdão abaixo (abril de 2014), o CARF julgou, por unanimidade de
votos, caso específico relacionado a contrato de transmissão de energia elétrica:
Acórdão 3102-002.129 (Número do Processo: 16349.720018/2011-91); Data de
Publicação: 17/04/2014; Relator (a): ANDREA MEDRADO DARZE.
Contribuinte: CTEEP - COMPANHIA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA PAULISTA
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -
Cofins
Período de apuração: 01/09/2004 a 30/09/2008
Fl. 1007
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Fl. 8 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

CONTRATO POR PREÇO PREDETERMINADO. INCIDÊNCIA. O reajuste do
preço, homologado por órgão estatal, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro, não altera o preço predeterminado e, conseqüentemente, não impede a
manutenção da tributação da COFINS no regime cumulativo.
Mais recentemente ainda (maio e julho de 2014), o CARF também analisou casos
análogos ao da COPEL e conclui pela possibilidade de manutenção do regime
cumulativo na hipótese de reajuste do preço em função da correção monetária, in verbis:
"Processo n9 11080.900706/201027
Recurso Voluntário
Acórdão no 3803005.917 - 3a Turma Especial Período de apuração: 01/08/2005 a
31/08/2005
CONTRATOS.
PREÇO
PREDETERMINADO.
ÍNDICE
DE
REAJUSTE.
DESCARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O preço predeterminado em contrato não simplesmente pela previsão de reajuste
decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei no
10.833/03, fosse não abarcar os contratos com cláusula de reajuste, o termo apropriado
seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado. Precedentes judiciais
e administrativos." (G.N.)
"Processo n? 10730.900906/200981
Recurso Voluntário
Acórdão n9 3302002.601 - 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
...
Data do fato gerador: 13/08/2004
CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA
ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO.| O preço predeterminado em contrato não
perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção
monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei 10.833/03, fosse não abarcar, na
hipótese em estudo, os contratos com preço preestabelecido e cláusula de reajuste, o
termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado."
(G.N.) Note-se, por fim, que todos os acórdãos citados no relatório fiscal para embasar a
autuação são de Delegacias de Julgamento (1a instância administrativa), que
normalmente seguem o entendimento da Receita Federal. Embora o auditor fiscal tenha
mencionado a existência de decisões do CARF favoráveis a sua tese (página 15 do termo
de verificação fiscal), ele não as cita expressamente em seu relatório.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Walker Araujo, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Conforme exposto anteriormente, o cerne do litígio é referente ao alcance da
expressão "preço predeterminado", e, consequentemente, da sujeição das receitas auferidas à
incidência não-cumulativa ou cumulativa das contribuições.
Essa matéria não é nova neste Conselho e, por diversas oportunidades já se julgou
processos a respeito do tema, a saber: PA ́s 11080.30219/2009-55 (acórdão 3302-000.699);
Fl. 1008
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Fl. 9 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

11080.930214/2009-22 (acórdão 3302-000.696); 11080.930213/2009-88 (acórdão 3302-
000.697); 11080.928474/2009-38 (acórdão 33002-000.698); 11080.928464/2009-01 (acórdão
3402-000.274), de relatoria do i. Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, sendo que em
todos os casos, superou a questão probatória e resolveu-se converter o julgamento em diligência
para que fossem prestadas informações necessárias à solução do litígio.
Neste cenário, entendo que, por se tratar de questões idênticas aos citados
processos, outra solução não merece o presente senão converter o julgamento em diligência nos
termos do que já foi decidido por este Conselho, cujas razões de decidir eu adoto do processo
11080.30219/2009-55 (acórdão 3302-000.699), a saber:
Passa-se, assim, à análise dos requisitos para exclusão das receitas em questão da
incidência não-cumulativa das contribuições e da definição de preço predeterminado.
As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003 foram
excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência do
inciso XI do artigo 10 da Lei no 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da
referida lei:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(Produção de efeito)
[...] XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de
bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central;
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento,
a preço predeterminado, de bens ou serviços;
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens
ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública,
sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos
posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo
licitatório, até aquela data;
[...]Art. 15. Aplica- se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a
Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei no
10.865, de 2004)
[...] V no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei no 10.865, de
2004)
O crédito presumido do IPI está disciplinado na Lei no 9.363/96:
Art. 1o A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito
presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das
contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970,
8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as
respectivas
aquisições,
no
mercado
interno,
de
matérias-primas,
produtos
intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda a
empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior.
Art. 2o A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação,
sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e
material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à
relação entre a receita de
V nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela
Lei no 11.051, de 2004)
Fl. 1009
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Fl. 10 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

V nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei; (Redação
dada pela Lei no 11.196, de 2005)
Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2o,
estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o
preço predeterminado, nos seguintes termos:
Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado
em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o
caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1o, § 3 o Se o contrato
estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro,
nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter
predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração
nela fundada após a data mencionada no art. 1 o .
Posteriormente, a Lei no 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de preços
em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos não seria considerado para fins de descaracterização do preço
determinado:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF no 658/2006, revogando
a IN SRF no 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado,
nos seguintes termos:
Do Preço Predeterminado Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço
predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade
do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço subsiste somente
até a implementação, após a data mencionada no art. 2o, da primeira alteração de
preços decorrente da aplicação:
I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II de regra de ajuste para
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57,
58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos
do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não
descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original)
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as
receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de
2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições.
Fl. 1010
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Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de revisão
dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei no 8.666/93,
descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele
correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual.
Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos e "objetiva
reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea
econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a
variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos
de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora
muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente
econômicos".
A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei no 8.987/95, que,
dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9o,
§3o, a possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos.
Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios
de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e
29.
A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o
procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela
RFB era a disposta na IN SRF no 21/79:
3 Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com
prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em
cada período-base, segundo o progresso dessa execução:
3.1 Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade.
A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções de
consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei no 10.833/2003. O
entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004.
Porém a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a
definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada
alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou
rebates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da
IN SRF 468/2004:
AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.310.284 PR (2012/00355487) EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE
CONTRIBUIÇÃO.
LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica
superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo
regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori
Albino Zavascki, em 18.5.2006.
2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir
o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço
subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim,
Fl. 1011
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acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para
1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio
de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação
do princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998RJ, DJe 30/11/2011;
REsp 1.109.034PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169RS, Dje 13/5/2009. RECURSO
ESPECIAL No 1.169.088 MT (2009/02357184)
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II,
DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA
FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03.
CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE.
PRECEDENTE.
ART.
538,
PARÁGRAFO
ÚNICO,
DO
CPC.
MULTA.
AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ.
[...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei
10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste
decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.o 468/04. Precedente.
5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada
quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração.
Incidência da Súmula 98/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. RECURSO
ESPECIAL No 1.089.998 RJ (2008/02056082)
EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03.
INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte,
questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da
Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03.
2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de
serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1
(um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a
incidência da COFINS. (Grifo meu.)
3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do
preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços " e, assim,
acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para
1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio
de lei, sendo inviável a utilização de ato infra legal para este fim, sob pena de violação
do princípio da legalidade tributária.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que
houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a
simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a
31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que
não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na
preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da
moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.)
Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial.
De fato, a IN SRF no 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o
reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o
advento do art. 109 da Lei no 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre a
matéria.
Fl. 1012
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O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não
será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". O art. 109
faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano Real, na qual
estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio
jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr, de acordo
com o art. 27 da Lei no 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo
primeiro:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I às operações e contratos de que tratam o Decretolei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura,
prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em
função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados;
III às hipóteses tratadas em lei especial.
Foi justamente sobre o inciso II do §1o que o art. 109 fez a ressalva quanto ao reajuste
não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPCr.
Salienta-se que a Lei no 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP no
1.503/95, extinguiu o IPCr em seu art. 8o:
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística IBGE deixará de calcular e divulgar o IPCr.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPCr, este
será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente
para este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja
acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência
nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo.
A mesma lei, em seu artigo 2o, dispôs que: Art. 1o As estipulações de pagamento de
obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real,
pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o
disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte
final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de
conta de qualquer natureza;
III correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que
reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o
disposto no artigo seguinte.
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de
preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos
insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de
periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária
ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995,
e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na
Fl. 1013
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apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de
reajuste de periodicidade inferior à anual.
O Decreto no 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice para
substituir o IPCr e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média
aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor INPC do IBGE e o Índice
Geral de Preços Disponibilidade Interna IGPDI da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Art. 1o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a
ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos
pelo IPCr, a partir de 1o de julho de 1995, será a média aritmética simples dos
seguintes índices:
I Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística (IBGE);
II Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGPDI), da Fundação Getúlio
Vargas (FGV).
Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste em
função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1o e 2o da Lei no
10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10
dias).
O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção
até então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito
nos termos do art. 2o da Lei no 10.192/2001.
Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota
Técnica 224/2006 SFFANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep.
Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann):
EMENDA ART. 44A. O art. 10, inciso XI,da Lei no 10.833, de 2003, passa a vigorar
com a seguinte redação:
"Art. 10...........................................................................
........................................................................................
XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003,
independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas
contratuais."
JUSTIFICATIVA:
a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem
aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária, visto
que o Poder Executivo através da Instrução Normativa no 468/2004, da SRF, mudou a
interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os
contratos abrigados pela Lei no 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de
permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples
reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e
desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática,
equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que
praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de
reajustamento.
Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria ao
texto da IN SRF no 21/79, mas não foi o ocorrido.
Fl. 1014
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Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 não se limitou, exatamente, à redação do art.
109, ao dispor no §3o do art. 3o:
§ 3 o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos
do inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 29 de junho de 1995, não
descaracteriza o preço predeterminado.
A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como
"reajuste de preços em percentual não superior". A redação da instrução normativa
não exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o
acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal
fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o art.
109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a
variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei no 8.666/93 e o inciso
XVIII do art. 3o da Lei no 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia
Elétrica ANEEL:
Lei no 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]XI critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,
admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para
apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data
do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)
Lei no 9.427/96:
Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art.
29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências
expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL:
(Redação dada pela Lei no 10.848, de 2004) (Vide Decreto no 6.802, de 2009).
[...]XVIII definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que
as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei no
10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede
básica; (Redação dada pela Lei no 12.111, de 2009)
b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que
mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
Concluindo, entendo que não se pode descaracterizar o preço pré-determinado em
função da aplicação do IGPM, a priori, devendo ser comparado o percentual do
reajuste do IGPM com o percentual do acréscimo dos custos de produção, uma vez que
não existe, para este setor econômico, índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados.
Assim, para cada contrato, deve ser avaliado se o percentual utilizado é inferior à
evolução dos custos de produção, apurado no mesmo período de variação do IGPM,
sendo que a primeira apuração se refere ao período compreendido entre o último
reajuste anterior a 31/10/2003 e o primeiro reajuste posterior a esta data. A
Fl. 1015
DF CARF MF
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Fl. 16 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

comparação se estenderá, período a período, até a data do reajuste imediatamente
anterior ao período objeto da lide, sendo que uma vez detectado que o percentual de
variação do IGPM seja superior à variação dos custos de produção, todas as receitas
auferidas após tal reajuste ficam sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições,
definitivamente.
Ressalva-se, ainda, que o laudo apresentado pela recorrente não está acompanhado
dos lançamentos contábeis, bem como houve dissociação, aparentemente, entre os
períodos de variação do IGPM com os períodos de evolução dos custos de produção.
Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em diligência para que a
autoridade fiscal intime a recorrente a:
1. Discriminar as receitas auferidas ao contrato do qual decorrem;
2. Identificar o primeiro reajustamento ocorrido após 31/10/2003, relativamente às
receitas auferidas;
3. Esclarecer se houve alguma revisão do contrato visando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro;
4. Elaborar comparativo entre a evolução dos custos de produção e o reajuste adotado,
relativo aos períodos correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a
31/10/2003 e os ocorridos até a competência do crédito objeto da DCOMP,
disponibilizando os lançamentos contábeis e fiscais que suportaram o comparativo, em
meio digital ou papel, a critério da autoridade fiscal.
Após concluída a resposta à intimação, a autoridade fiscal deve certificar a veracidade
dos dados apresentados e elaborar relatório fiscal, expondo as razões sobre eventual
discordância com a metodologia adotada pela recorrente ou com os dados
apresentados, bem como separando as receitas que entender sujeitas à incidência não-
cumulativa das sujeitas à incidência cumulativa, a partir das premissas contidas nesta
resolução.
Ao final, deve ser facultado à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar
sobre o relatório fiscal, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto no
7.574, de 2011.

Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em diligência para
que a autoridade fiscal intime a recorrente a:
a) Demonstrar/comprovar quais foram os contratos de compra e venda de energia
elétrica firmados antes de 31/10/2003 e qual a receita auferida na execução
destes contratos;
b) Se todos os contratos firmados antes de 31/10/2003 tinham prazo de vigência
superior a 1 (um) ano;
c) Discriminar as receitas auferidas ao contrato do qual decorrem;
d) Identificar o primeiro reajustamento ocorrido após 31/10/2003, relativamente
às receitas auferidas;
e) Esclarecer se houve alguma revisão do contrato visando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro;
f) Elaborar comparativo entre a evolução dos custos de produção e o reajuste
adotado, relativo aos períodos correspondente ao reajuste ocorrido
imediatamente anterior a 31/10/2003, disponibilizando os lançamentos
contábeis e fiscais que suportaram o comparativo, em meio digital ou papel, a
critério da autoridade fiscal.
Fl. 1016
DF CARF MF
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Fl. 17 da Resolução n.o 3302-001.896 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.722181/2014-08

Após concluída a resposta à intimação, a autoridade fiscal deve certificar a
veracidade dos dados apresentados e elaborar relatório fiscal, expondo as razões sobre eventual
discordância com a metodologia adotada pela recorrente ou com os dados apresentados, bem
como separando as receitas que entender sujeitas à incidência não-cumulativa das sujeitas à
incidência cumulativa, a partir das premissas contidas nesta resolução.
Ao final, deve ser facultado à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar
sobre o relatório fiscal, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto no 7.574, de 2011.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Walker Araujo

Fl. 1017
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