Tribunal: CARF
Processo: 18471.004017/2008-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Henrique Silva Figueiredo
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003, 2004, 2005
IMPUGNAÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO. NULIDADE.
É nula a decisão exarada pela autoridade julgadora de primeira instância que deixa de analisar alegação de cerceamento do direito de defesa apresentada pelo sujeito passivo na peça impugnatória.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18471.004017/2008-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.208 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
09 de fevereiro de 2021
Recorrente
S.O.S ENTULHOS TRANSPORTES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003, 2004, 2005
IMPUGNAÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE
APRECIAÇÃO. NULIDADE.
É nula a decisão exarada pela autoridade julgadora de primeira instância que
deixa de analisar alegação de cerceamento do direito de defesa apresentada
pelo sujeito passivo na peça impugnatória.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a
preliminar de nulidade parcial do acórdão de primeiro grau, suscitada de ofício pelo relator,
determinando o retorno dos autos à DRJ para que se profira nova decisão, nos termos do
relatório e voto do relator. Os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca e Fabiana Okchstein
Kelbert votaram pelas conclusões do relator quanto à discussão sobre o conhecimento da matéria
constitucional.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado- Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18471.004017/2008-11
Fl. 1230
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.208 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18471.004017/2008-11

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão no 12-25.689,
de 20 de agosto de 2009, proferido pela 6a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento no Rio de Janeiro I, que julgou parcialmente procedente a Impugnação apresentada
pelo sujeito passivo acima identificado (fls. 1.191/1.202).
O presente processo se originou de Autos de Infração para exigência de Imposto
de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),
Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social (Cofins), em relação aos períodos de apuração contidos nos anos-calendários
de 2003, 2004 e 2005 (fls. 944/1.002).
Conforme descrito no Termo de Constatação Fiscal no 02, os valores foram
constituídos em decorrência da infração de omissão de receitas apurada com base em depósitos
bancários de origem não comprovada, uma vez que o sujeito passivo, apesar de intimado, não
teria apresentado a documentação hábil e idônea à comprovação da origem dos recursos. O
lançamento relativo ao IRPJ seguiu o regime de apuração com base do Lucro Arbitrado, já que o
sujeito passivo deixou de atender a intimação para apresentar os livros contábeis e a escrituração
licro Caixa não continha os depósitos bancários.
Cabe registrar que, em decorrência do mesmo procedimento fiscal, foi realizada a
exclusão da Recorrente do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, a partir de 1o de janeiro de 2003,
conforme Ato Declaratório constante à fl. 849. A referida exclusão foi objeto do processo
administrativo no 18471.002084/2007-10, e a Recorrente apresentou Impugnação ao ato de
exclusão, tratada no âmbito do processo administrativo no 13708.003911/2008-39.
Cientificada do lançamento, a Recorrente apresentou a Impugnação de fls.
1.134/1.139, na qual sustentou que:
(i)
o Fisco só pode realizar arbitramento na presença de fortes indícios
comprovados, tendo ocorrido no presente caso apenas presunção, de modo
que caberia ao Fisco prová-la;
(ii)
a atuação do Fisco não teria se pautado pelos critérios da razoabilidade e
da proporcionalidade;
(iii)
não teve a oportunidade de examinar os documentos retidos, posto que foi
cientificado do lançamento por via postal, e os referidos documentos
permaneceram em poder do Fiscal por prazo superior a um ano;
(iv)
comprovou ter perdido todos os documentos que comprovariam a origem
de suas transações;
(v)
não teria havido omissão de receitas;
(vi)
as presunções seriam mera probabilidade, não se podendo considerar
ocorrido o aspecto material do fato gerador;
Fl. 1231
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.208 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18471.004017/2008-11

(vii)
as presunções são relativas, pelo que admitem prova em contrário e se
confundem com indícios;
(viii) impugnou todos os atos do Fisco, de modo que, até a decisão
administrativa final, não pode o Fisco gerar fatos geradores por indícios,
omissões e promover a tributação;
(ix)
poderia recorrer ao Poder Judiciário.
Pugnou, então, pelo cancelamento do lançamento fiscal.
Na decisão de primeira instância, reconheceu-se, de ofício, a decadência do direito
de o Fisco constituir os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos nos 1o a 3o
trimestres, para o IRPJ e a CSLL; e no período de 1o de janeiro de 2003 a 30 de novembro de
2003, para a Cofins e a Contribuição ao PIS.
Considerou-se que a simples afirmativa de perda da documentação de suporte não
torna indevido o arbitramento do lucro, uma vez que há procedimentos, disciplinados pelo
Decreto-Lei no 486, de 1969, para tal tipo de situação.
Manteve-se a tributação com base na presunção legal de omissão de receitas com
base em depósitos bancários de origem não comprovada, uma vez que o dispositivo legal que a
prevê impõe ao sujeito passivo o ônus de comprovar a origem dos recursos objeto dos referidos
depósitos. Esclareceu-se, ainda, que a tributação não se dá sobre os depósitos, mas sobre a renda
que eles representam.
A decisão recebeu, então, a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURIDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2003, 2004, 2005
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA
O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo ao imposto de renda
decai em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, salvo ocorrência
comprovada de dolo, fraude ou simulação, em virtude de ser por homologação o
lançamento do referido tributo desde o advento da Lei n° 8.383, de 1991.
ARBITRAMENTO.
Cabível o arbitramento do lucro quando a escrituração a que estiver obrigado o
contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou
deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação
financeira, inclusive bancária.
A não apresentação de livros e documentos durante o procedimento fiscal, sob a
alegação de destruição por enchente, enseja o arbitramento do lucro, sobretudo quando
o contribuinte não toma as providências estabelecidas no art. 264, parágrafo 1o do
RIR/1999.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA.
A Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de
rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o
Fl. 1232
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.208 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18471.004017/2008-11

contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Excluem-se da
autuação os valores alcançados pela decadência.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para o
contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2003, 2004, 2005
TRIBUTAÇÃO REFLEXA: PIS. Cofins. CSLL.
Aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi decido quanto à exigência matriz, devido
à íntima relação de causa e efeito entre elas.
Após a ciência do Acórdão, foi apresentado o Recurso Voluntário de fls.
1.216/1.223, no qual são reiteradas as alegações de retenção de documentos por parte da
autoridade fiscal e de pendência de decisões administrativas. A inconformidade com a tributação
com base na presunção legal de omissão de receitas é reforçada por meio de argumentos
relacionados ao conceito de renda veiculado no art. 43 do CTN. Foram apresentados alegações
inovadoras em relação à tributação com base no Lucro Arbitrado e à suposta
inconstitucionalidade da base de cálculo da Cofins. Alega, ao final, que a decisão recorrida teria
violado diversos princípios constitucionais.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator.
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O sujeito passivo foi cientificado, por via postal, da decisão de primeira instância,
em 22 de fevereiro de 2010 (fl. 1.211), tendo remetido, também por via postal, em 22 de março
daquele ano (conforme carimbo aposto ao envelope de fl. 1.215, confirmado à fl. 1.224), o seu
Recurso Voluntário.
O art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, somente estabelece que o
prazo para a apresentação do Recurso é de 30 (trinta) dias contados da ciência da decisão de
primeira instância, não veiculando qualquer regra distintiva em relação à interposição do
Recurso por via postal.
A jurisprudência do CARF, em consonância para o estabelecido para a
Impugnação, por meio do Ato Declaratório Normativo Cosit no 19, de 26 de maio de 1997, e do
art. 56, §§5o e 6o, do Decreto no 7.574, de 2011, tem entendido que, para o exame da
tempestividade dos Recursos, deve-se considerar como data de apresentação a data de postagem
constante do aviso de recebimento ou, na falta de cópia deste, a data constante do carimbo aposto
no envelope, quando da postagem da correspondência.
Fl. 1233
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.208 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18471.004017/2008-11

Neste sentido:
PEREMPÇÃO.
O prazo para apresentação de recurso voluntário ao CARF é de trinta dias, a contar da
ciência da decisão de primeira instância. Recurso postado nos correios antes do
prazo
final
é tempestivo,
ainda
que
seu
recebimento
pelo
Tribunal ocorra após tal prazo. (Acórdão no 9101-003.677 – 1a Turma da Câmara
Superior de Recursos Fiscais, sessão de 5 de julho de 2018, Relator Conselheiro Gerson
Macedo Guerra)
Não enxergo razão para a adoção de entendimento diverso, uma vez que inexiste
óbice para a apresentação do Recurso Voluntário por via postal; que apenas a data de postagem
se encontra sob controle do sujeito passivo, não estando a data em que a correspondência será
entregue na Unidade administrativa; e que a contagem do dies ad quem pela data de entrega na
repartição representaria, na prática, a redução do prazo recursal, em afronta à isonomia com os
demais meios de apresentação facultados pela legislação.
O Recurso é subscrito por procuradora da pessoa jurídica, devidamente
constituída à fl. 1.140
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Art. 2o, inciso I e IV, do Anexo II do Regimento Interno do
CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
No Recurso Voluntário, como já relatado, a Recorrente trata de matérias não
abordada na Impugnação (fundamentos da aplicação do Lucro Arbitrado e inconstitucionalidade
da base de cálculo da Cofins).
Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos
os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e
provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto no 70.235, de 1972).
Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso
administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não
questionada por ocasião da impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao
princípio do devido processo legal.
Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr
(Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432):
A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de
essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se
praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou
repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se o poder pelo
exercício dele.
A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos,
sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium,
2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos:
Fl. 1234
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.208 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18471.004017/2008-11

A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se
pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não
devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento
(decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013,
caput, CPC).
Podem ser excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo
julgador, a exemplo das matérias de ordem pública. É o caso das alegações da Recorrente, que
poderiam levar ao cancelamento integral da autuação, por erro na determinação do regime de
tributação aplicável, ou, parcialmente, em relação a parcela do lançamento da Cofins, caso,
efetivamente, presente, e já reconhecida pelo Poder Judiciário, a inconstitucionalidade invocada
(deve-se registrar, desde logo, que a legislação vigente não pode ser afastada na julgamento
administrativo, por ausência de competência do julgador para a declaração da
inconstitucionalidade, conforme Súmula CARF no 2).
Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
2 DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
A Recorrente, desde a Impugnação, sustenta a ocorrência de cerceamento do seu
direito de defesa, posto que a autoridade fiscal teria retido em seu poder a documentação por ela
apresentada. Afirma:
Afinal, e, apesar de estabelecer as garantias, como :
devido processo legal contraditório e ampla defesa, nos termos da lei.
Ou seja, de oferecer resposta ao contribuinte, em nenhuma oportunidade, especialmente
a ora em tela, permitiu examinar os documentos retidos, tanto assim, que observamos:
TERMO DE ENCERRAMENTO
Devolvemos nesta data todos os livros e documentos utilizados na presente fiscalização,
no estado em que foram recebidos.
Contudo, o contribuinte, não os recebeu, eis que, a notificação foi por via postal.
Ademais, restou constatar, que, tais documentações ficaram em poder do FISCO em
período superior a um ano.
A alegação da Recorrente poderia conduzir à nulidade do lançamento ou de
determinados atos subsequentes, por força do contido no art. 59, inciso II e §1o, do Decreto no
70.235, de 1972.
Ocorre que, na decisão recorrida, não se enfrentou a matéria, o que implica a sua
nulidade, tanto por configurar a preterição do seu direito de defesa se ver todas as suas alegações
examinadas1, quanto por impedir a análise, no presente julgamento, de semelhante alegação
constante do Recurso Voluntário, uma vez que constituiria indevida supressão de instância.

1 A exceção seria a hipótese de o julgador já encontrar fundamento autônomo para a formação da sua convicção, o
que não se aplica ao caso.
Fl. 1235
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.208 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18471.004017/2008-11

A referida nulidade poderia ser superada, caso fosse possível, desde logo, decidir
o mérito do Recurso Voluntário em seu favor, nos termos do art. 59, §3o, do Decreto no 70.235,
de 1972. Não considero ser esta, contudo, a hipótese dos autos.
3 CONCLUSÃO
Isto posto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário,
para, de ofício, reconhecer a nulidade da decisão de primeira instância, determinando o retorno
dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, para que se
profira nova decisão, com o enfrentamento da alegação de cerceamento do direito de defesa da
Recorrente, conforme constante da Impugnação por ela apresentada.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 1236
DF CARF MF
Documento nato-digital