Tribunal: CARF
Processo: 11330.000859/2007-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Flavia Lilian Selmer Dias
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/1995 a 31/12/1998
OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11330.000859/2007-88
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-009.652 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
9 de fevereiro de 2021
Recorrente
SENDAS SA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/1995 a 31/12/1998
OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer
que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são
solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento
das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito
regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de
importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não
se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso. Vencida a conselheira Fernanda Melo Leal que deu provimento.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon, Fernanda Melo Leal,
Flavia Lilian Selmer Dias, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila
Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 12-33-376, que
julgou procedente em parte a NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –
NFLD, DEBCAD no 35.566.186-1. O referido Acórdão está assim ementado:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11330.000859/2007-88
Fl. 290
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-009.652 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11330.000859/2007-88

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/1995 a 31/12/1998
OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja
a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a
Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante
da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do
cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de
ordem.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO.
Somente será elidida a responsabilidade solidária existente entre o tomador e prestador
de serviços se comprovado o recolhimento das contribuições incidentes sobre a
remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos
serviços executados.
ARBITRAMENTO.
É lícita a apuração por aferição indireta do salário de contribuição na ocorrência de
recusa, sonegação ou apresentação deficiente de documentos.
PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE N° 08 DO STF.
1. Com a declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.2121/91, o prazo
decadencial das contribuições previdenciárias passa a ser regido pelo CTN Lei
5.1721/66, fato que implica a revisão dos créditos em fase de cobrança administrativa.
2. Nos lançamentos por homologação, _ quando ocorre a antecipação do pagamento do
tributo, ainda que parcial, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, de acordo com o §
4°do art. 150 do CTN.
VALOR DA MULTA. PREVISÃO LEGAL. VINCULAÇÃO DO AGENTE
ADMINISTRATIVO À LEI
1. O valor da multa é estabelecido pela legislação.
2. De acordo com o art. 26-A do Decreto n° 70.235172, na redação da Lei n°
11.941/2009, no âmbito do processo administrativo fiscal, os órgãos de - - julgamento
são obrigados a aplicar as Leis e os atos infralegais enquanto estes estiverem em vigor.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte.
O crédito tributário lançado, no valor de R$ 60.857,43 (sessenta mil oitocentos e
trinta e sete reais e quarenta e três centavos), consolidado em 21/05/2003, correspondente ao
período de 10/1995 a 10/1998, refere-se às contribuições previdenciária devidas e não recolhidas
integralmente à Seguridade Social, pela tomadora INSTALADORA ARQTRON LTDA, aferida
com base nas notas fiscais de serviço/faturas emitidas para a tomadora SENDAS SA,
considerando o instituto da solidariedade, art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, conforme descrito no
Relatório do lançamento (e-fls. 49 a 53).
Fl. 291
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-009.652 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11330.000859/2007-88

A ciência do lançamento foi em 19/05/2003 (e-fl. 02).
A impugnação foi apresentada em 03/06/2003 (e-fls. 67 a 80), alegando em
resumo, conforme relatório do Acórdão, que:
4.1. preliminarmente, decadência do direito de constituição do crédito previdenciário,
face o disposto no artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional — CTN e, portanto,
extinto nos termos previstos do artigo 156 , V e VII deste diploma legal;
4.2. descabimento de imputação da responsabilidade solidária à Notificada no
presente caso, uma vez que tal ocorrência somente poderia ser invocada após a
constituição do crédito tributário no devedor originário, pelo lançamento, nos
termos do art. 142 do CTN;
4.3. incabível a constituição do crédito por aferição indireta, utilizando-se
percentuais sobre o valor das notas fiscais, tendo em vista que "o fato gerador das
contribuições lançadas na "remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço
(Carta Magna, art. 195, I, "a", c/c Lei n° 8.212/91, art . 33, caput, c/c art. 11 parágrafo
único , alínea "a'), é dever e não mera faculdade, da autarquia Ré fiscalizar junto à
empresa contribuinte (devedora originária ) a sua folha de pagamento, cuja
obrigação de manter em consonância com as normas legais é unicamente da empresa
que paga ou credita tais remunerações (prestadora de serviços)";
4.4. ao apurar o crédito por aferição indireta , utilizando-se percentuais sobre o
valor das notas fiscais de serviço; o Fisco contrariou o artigo 33, § 6° da Lei n°
8.212/91 uma vez que referido dispositivo legal somente autoriza a aferição indireta
se ficar constatada fraude nos registros contábeis ou na impossibilidade de
verificar a folha de pagamento do contribuinte originário , o que não é o caso,
mesmo porque a autarquia Ré sequer se deu ao trabalho de apurar tal questão junto à
empresa prestadora dos serviços;
4.5. o montante dos juros e da multa impostos ao lançamento conduz, inegavelmente,
ao confisco tributário, o que é vedado pelo artigo 150, IV da constituição Federal;
O processo foi remetido para diligência para esclarecer se os serviços prestados
foram executado mediante cessão de mão-de-obra, existindo a responsabilidade solidária na
cessão de mão-de-obra (art. 31 da Lei n° 8.212/91) ou se os serviços foram enquadrados como
responsabilidade solidária na construção civil (art. 30, inciso VI da Lei n° 8.212/91.
Em resposta à diligência informou que o serviço de limpeza consta do Anexo III
da IN no 69, e por essa razão foi caracterizado como obra de construção civil. Foi dado ciência ao
contribuinte da resposta da diligência.
O Acórdão (fls. 195 a 204) que apreciou a impugnação apresentou as seguinte
conclusões:
 Responsabilidade solidária: A responsabilidade decorre de lei e não
comporta benefício de ordem, e está estabelecida no art. 30, VI da Lei no
8.212, de 1911 e n art. 124 do CTN. Assim não se pode exigir prévia
intimação da prestadora de serviço ou fiscalização com benefício de ordem
(primeiro na empresa prestadora).
 Aferição indireta: O art. 33, §3o da Lei no 8.212, de 1991autoriza a
apuração indireta, se houver recusa de documento ou informação.
Fl. 292
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-009.652 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11330.000859/2007-88

Considerando que não houve comprovante de recolhimento das
contribuições devidas dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura
correspondente aos serviços executados, nem foi apresentado elemento
que possibilitasse a identificação do montante da remuneração paga ou
creditada ao referidos segurados, adotou-se o crédito de apuração da base
de cálculo em consonância com a legislação de regência, por aferição
indireta. Não houve comprovação para elidir da responsabilidade solidária,
que é ônus da impugnante.
 Decadência: aplicou-se o art. 150, §4o por verificar que houve pagamentos
no período e reconheceu a decadência do período de 10/95 até 04/1998,
inclusive. Restando legal a cobrança do período de 5/98 a 12/98.
 Juros e Multa: que são devidos conforme estabelecidos no art. 34 e 35 da
Lei no 8.212, de 1991, não cabendo a administração tributária dispensá-los.
O recorrente tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em
21/10/2010 (fl.226). A pessoa jurídica solidária Instaladora Arqtron Ltda, também tomou ciência
decisão. Contudo, somente a requerente, em 25/11/2010, apresentou Recurso Voluntário
anexado às e-fls. 238 a 255.
No mérito, alegou, em resumo, que
 Responsabilidade Solidária: informa que a questão é sobre a produção dos
efeitos da Lei no 9.711, de 1998, que, segundo argumenta, só produziu
efeitos a partir de 02/1999. Antes dessa data, seria necessário a
fiscalização previa da prestadora e constituição do crédito tributário em
nome da prestadora.
 Forma de aferição: não houve tentativa de solicitar documentos à empresa
fiscalizada, assim, não se poderia aplicar o art. 33, § 6o da Lei 8.212, de
1991, pois não ocorreu fraude no registro ou impossibilidade de verificar a
folha de pagamento.
 Ausência de infração por parte da Recorrente: não constitui obrigação da
tomadora manter escrituração contábil referente a todas as suas prestadoras
pois a legislação previdenciária determina que o lançamento, em regra,
deve ser feito na prestadora de serviços.
 Incidência Ilegal de Juros e Multas: alega que o princípio do não confisco
está inserido na Constituição Federal e deve ser observado pelos
julgadores.
É o relatório.

Voto
Fl. 293
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-009.652 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11330.000859/2007-88

Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora.
Admissão do Recurso
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto,
merece ser conhecido.
Mérito
Responsabilidade Solidária
Importante ressaltar que, conforme diligência realizada, os serviços prestados pela
recorrente foram enquadrados como obra de construção civil
Os serviços assim prestados, quer seja por cessão de mão-de-obra, quer seja por
empreitada, ensejam a solidariedade do contratante para com as contribuições previdenciárias
incidentes sobre a mão de obra aplicada, na forma do VI do art. 30, da Lei n° 8.212, de 1991.
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:(Redação dada pela Lei n°
8.620, de 5.1.93)
(...)
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei no 4.591, de 16 de dezembro de
1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a
forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com
a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante
da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do
cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício
de ordem;(Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)
(Grifos não originais)
Já o artigo 31 da Lei no 8.212, de 1991, trata da cessão de mão-de obra. A redação
do artigo antes da alteração da Lei no 9.711, de 1998
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem.(Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
(...)
§ 3o A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for
comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes
sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente
aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.(Parágrafo
acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.1995).
§ 4o Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas
de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço,
devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia
Fl. 294
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-009.652 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11330.000859/2007-88

autenticada
da
guia
de
recolhimento
quitada
e
respectiva
folha
de
pagamento.(Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.95).
(Grifos não originais)
A solidariedade tributária atribuída por lei, nos termos do art. 124 do CTN,
significa que a administração pode exigir o pagamento integral de qualquer um dos devedores
solidários e não existe o benefício de ordem
Não havendo o benefício de ordem, decorrido o fato gerador da obrigação
principal, assim como definido na lei em abstrato, surge de imediato a responsabilidade solidária
passiva. A partir deste momento, surge a obrigação de pagar o tributo, contudo, caso a obrigação
não seja voluntária cumprida pelo sujeito passivo, o Fisco deverá realizar o lançamento para
tornar o crédito liquido, certo e exigível.
Contudo, como não há de se falar em benefício de ordem na responsabilidade
solidária, o lançamento do crédito tributário, decorrente da obrigação tributária principal, poder
ser feito em nome de qualquer dos sujeitos passivos definidos pela Lei. Não se exige que
primeiro seja fiscalizado o prestadora de serviço ou o executor da obra. A solidariedade passiva é
justamente uma ferramenta que a lei criou para aumentar a chance de recebimento do crédito
tributário.
Tal questão foi objeto de apreciação pelo Conselho Pleno do CRPS - Conselho de
Recursos da Previdência Social, que detinha a competência para julgar os casos da espécie, a
qual foi transferida para o Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Por
meio do Enunciado n° 30, editado pela Resolução n°. 1, de 31 de Janeiro de 2007, publicada no
DOU de 05/0212007, o CRPS assim decidiu:
"Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa
de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração
prévia no prestador de serviços. "
(Grifos não originais)

Portanto, a decisão do Acórdão proferido pela DRJ, está em perfeita consonância
com a legislação previdenciária, especialmente os art. 30 e 33 da Lei no 8212, de 1991, e não
merece reparo.
Aferição Indireta
A outra alegação do contribuinte, que na verdade é corolário da alegação que a
solidariedade passiva só poderia ocorrer após o lançamento na prestadora do serviço, se refere a
aferição indireta do tributo.
O argumento apresentado é que primeiro deveria ocorrer uma “tentativa” de
lançamento do tributo na prestadora do serviço, somente se frustrada essa possibilidade, ou
demonstrado fraude na contabilidade da prestadora, o Fisco poderia recorrer formas alternativas
de aferir o “quantum” devido. Não poderia de imediato fazer o lançamento do tributo devido em
nome da tomadora e utilizando de forma indireta para o cálculo da base de cálculo das
contribuições.
Fl. 295
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-009.652 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11330.000859/2007-88

Essa alegação também não se sustenta. Conforme redação do art. 31 da Lei 8.212,
de 1991, com a redação que regia os fatos geradores do lançamento (antes da edição da Lei no
9.711, de 1998) a tomadora tinha a prerrogativa de elidir a responsabilidade fiscal se
apresentasse a documentação hábil para isso, qual seja, cópia das guias de recolhimentos
quitadas e respectivas folhas de pagamento elaboradas distintamente pelo executor em relação a
cada contratante. Era sua obrigação exigir a documentação da prestadora de serviço. Não tendo
feito isso, passou, automaticamente à condição de devedor solidário da obrigação tributária.
Como a ação fiscal foi realizada na tomadora, a base de cálculo foi apurada por
aferição indireta, tomando por base as notas fiscais de serviços emitidas pela prestadora, que dá à
auditoria fiscal a prerrogativa de ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou
informação, ou sua apresentação deficiente, inscrever de oficio importância que reputarem
devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.
A recorrente não acostou documentação hábil capaz de afastar a correção da
forma de apuração da base de cálculo do lançamento em debate.
Multas e Juros
Tanto os juros como a multa moratória tiveram aplicação amparada em.
dispositivos legais, no caso, os artigos 34 e 35 da Lei n° 8.212, de 1991 (com a redação em vigor
na época dos fatos geradores), respectivamente. Pelo princípio da legalidade, não cabe ao
julgador no âmbito administrativo afastar aplicação de dispositivo legal vigente no ordenamento
jurídico sob o argumento de que tal dispositivo seria inconstitucional ou afrontaria lei
hierarquicamente superior.
Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas
ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de
parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei no
9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora,
todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo
único acrescentado pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
Art. 35. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1o de abril de 1997, sobre as
contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que
não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Artigo, incisos e parágrafos
restabelecidos, com nova redação, pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
(Grifos não originais)
Ademais está consignado Súmula CARF no 02, que este órgão julgador não é
competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei, qualquer que seja o argumento
utilizado.
Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Também consta de Súmula (no 4) que os juros são devidos à taxa Selic.
Súmula CARF no 4:
Fl. 296
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-009.652 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11330.000859/2007-88

A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Conclusão
Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, para, no
mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias

Fl. 297
DF CARF MF
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