Tribunal: CARF
Processo: 11065.001676/2008-48
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2007
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. GFIP. FATOS GERADORES. OMISSÃO.
Constitui infração à legislação previdenciária a empresa deixar de informar em GFIP todos ps fatos geradores de contribuições previdenciárias.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DA GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES. CONEXÃO COM OS PROCESSOS RELATIVOS ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS.
Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
11065.001676/2008-48
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
2402-010.570 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
08 de novembro de 2021
Recorrente
PLÁSTICOS SCÓRPIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2007
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. GFIP. FATOS GERADORES. OMISSÃO.
Constitui infração à legislação previdenciária a empresa deixar de informar em
GFIP todos ps fatos geradores de contribuições previdenciárias.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DA GFIP COM DADOS
NÃO
CORRESPONDENTES
AOS
FATOS
GERADORES
DAS
CONTRIBUIÇÕES. CONEXÃO COM OS PROCESSOS RELATIVOS ÀS
OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAIS.
Tratando-se de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária
acessória vinculada à obrigação principal, deve ser replicado, no julgamento do
processo relativo ao descumprimento de obrigação acessória, o resultado do
julgamento do processo atinente ao descumprimento da obrigação tributária
principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso voluntário, excluindo-se da base de cálculo da multa aplicada, nos termos do
voto do relator, os valores das contribuições exoneradas nos autos dos processos 11065.001677-
2008-92, 11065.001678-2008-37 e 11065.001679-2008-81, referentes à exigência da obrigação
principal. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz e Denny Medeiros da Silveira, que
negaram provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.001676/2008-48
Fl. 605
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Diogo Cristian Denny (suplente convocado), Francisco
Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário (p. 583) interposto em face da decisão da 5a Tuma
da DRJ/JFA, consubstanciada no Acórdão no 09-28.205 (p. 569), que julgou improcedente a
impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
Na origem, trata-se de Auto de Infração (p. 2) do qual a Contribuinte foi
cientificada em 14/05/2008 (p. 2), com vistas a exigir multa por descumprimento de obrigação
acessória, consistente em apresentar a empresa Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social - GFIP e/ou GFIP RETIFICADORAS, com dados não correspondentes aos
fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias (CFL 68).
Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que:
Trata-se de Auto de Infração de obrigação acessória, DEBCAD 37.151.059-7, lavrado
em 14/05/2008 e cientificado ao contribuinte na mesma data, conforme assinatura
aposta às fls. 01, por infração ao disposto no art. 32, IV, §§ 3° e 5° da Lei n° 8.212, de
24 de julho de 1991, acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997,
combinado com o artigo 225, IV e § 4° do Regulamento da Previdência Social (RPS),
aprovado pelo Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, no valor de R$ 263.975,63
(duzentos e sessenta e três mil, novecentos e setenta e cinco reais e sessenta e três
centavos).
Conforme Relatório Fiscal, fls. 6, os fatos geradores não declarados em Guias de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência
Social (GFIP) constam do Anexo A, da seguinte forma:
Anexo 1: REMUNERAÇÃO APURADA POR AFERIÇÃO INDIRETA —
SEGURADOS EMPREGADOS, que corresponde à remuneração paga a segurados
empregados, declarada em GFIP pela empresa PERGAMON PLÁSTICOS LTDA.
Anexo 2: REMUNERAÇÃO APURADA POR AFERIÇÃO INDIRETA —
CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS, que corresponde à remuneração paga a
contribuintes individuais, declarada em GFIP pela empresa PERGAMON PLÁSTICOS
LTDA.
Não restaram configuradas as circunstâncias agravantes e a atenuante, previstas no
Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6 de
maio de 1999.
A multa aplicada corresponde a cem por cento do valor da contribuição devida não
declarada, limitada, por competência, em função do número de segurados da empresa,
conforme disposto no art. 32, IV, § 5° da Lei n° 8.212, de 1991 e art. 284, II, do RPS,
conforme discriminado no Anexo B.
A autuada apresentou impugnação em 11/06/2008, juntada às fls. 109/562 dos autos.
Inicialmente, pede a tramitação conjunta dos Autos de Infração DEBCAD 37.151.060-0
(11065.001677/2008-92), 37.151.061-9 (11065.001678/2008-37) e 37.151.062-7
(11065.001679/2008-81), face à estreita ligação entre os lançamentos.
Diz que a autuante optou pela desconsideração da personalidade jurídica, assim que as
obrigações legais que foram cumpridas pela PERGAMON foram desconsideradas,
atribuindo a falta de cumprimento das mesmas a SCORPIO.
Relata que a auditora procedeu a uma compatibilização e correlação entre Massa salarial
x Faturamento para concluir que havia distorções que autorizariam a indigitada
desconsideração da personalidade jurídica, atribuindo à impugnante, por ter sido a
Fl. 606
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

primeira empresa a operar na atividade, a responsabilidade total pelo pagamento das
contribuições previdenciárias, caracterizando assim a inadimplência.
Em seguida, alega ilegitimidade passiva "ad causum". Diz que foi acusada de ter
apresentado a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência
Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias, conforme previsto no art. 32, IV, § 5° da Lei n° 8.212, de
1991.
Afirma que não poderia apresentar declarações inverídicas sobre fatos que não lhe
dizem respeito, por se referirem a outra pessoa jurídica, a PERGAMON, a qual
apresentou as respectivas declarações, sendo esta a empresa com a qual os empregados
mantinham contrato de trabalho e a que realizava os pagamentos, calculava e recolhia as
contribuições devidas.
Discorre acerca da relação jurídica do contrato de trabalho e diz ser estranhável que as
autuações tenham sido dirigidas à autuada quando, a partir da constituição da
PERGAMON, esta tenha sido a contratante dos trabalhadores, a pagadora dos salários e
a cumpridora das obrigações legais tributárias, inclusive acessórias, como o envio de
GFIP.
Diz ter havido desprezo à realidade factual, ao panorama legal e formal da relação de
emprego e dos deveres resultantes desta relação e considera esdrúxula, face ao que a
auditoria interpretou como dissimulação de atos jurídicos, a cobrança em relação a
todos os fatos geradores que outra pessoa jurídica traduz em seu histórico, em lugar da
cobrança de eventuais diferenças possíveis, ante ao que pagou pelo regime do
SIMPLES, e aquilo com o que deveria ter contribuído no regime geral (lucro real e
lucro presumido).
Contrariamente ao procedimento adotado, entende que dois caminhos poderiam ter sido
seguidos para averiguar a possível insuficiência no pagamento de contribuições sociais
pelas empresas auditadas: proceder à unificação do resultado de ambas, assim como do
pagamento de tributos em geral e, considerando a impossibilidade de opção pelo
SIMPLES, calcular as diferenças em relação às contribuições previdenciárias pagas, no
somatório das duas pessoas jurídicas ou, alternativamente, calcular essas mesmas
diferenças relativamente a PERGAMON tão-somente, eis que esta é que detinha os
vínculos empregatícios na maior parte e pagou os tributos pelo SIMPLES.
Considera que, caso a impugnante concordasse com as autuações, decorrentes do
desprezo de todas as operações realizadas, de forma legal, pela PERGAMON, deveria
considerar indevidos todos os pagamentos de tributos feitos por ela desde sua criação
até o final de 1997.
Afirma que o direcionamento adotado pela auditoria fere o princípio da economia
processual, foge ao bom senso e despreza uma situação fática consolidada e irreversível,
qual seja, a existência legal da relação empregatícia dos empregados com outra
empresa, que não a autuada.
Aduz não ter sido levantado nenhum óbice acerca da legitimidade das relações
empregatícias de todos os trabalhadores contratados pela PERGAMON PLÁSTICOS
LTDA, mesmo tendo sido estes trabalhadores anteriormente contratados pela
SCORPIO. Nesse sentido, a fiscalização trabalhista vistoriou as empresas, não fazendo
qualquer apontamento de irregularidade.
Discute a competência do AFPS (AFRFB) para o reconhecimento do vínculo
empregatício e afirma que a auditoria deveria circunscrever-se, para efeito de avaliação
da correção dos pagamentos de contribuições previdenciárias relativas ao quadro de
pessoal, aos registros da contratante, a PERGAMON, ou, na hipótese de descaracterizar
a existência de duas pessoas jurídicas, não poderiam ser desprezadas as consequências
geradas por estas mesmas relações, ou seja, os cálculos, registros, declarações
realizados pela PERGAMON.
Fl. 607
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

Conclui que a atividade do AFPS desbordou do próprio interesse investigativo que lhe é
facultado, dado que não constatara nenhum deslize ou irregularidade quanto às
contratações da PERGAMON.
Afirma, enfim, restar claro que a impugnante não deveria ser a destinatária do Auto de
Infração de aplicação de multa pela ausência de entrega de GFIP, em razão de
ilegitimidade passiva.
Em seguida, discorre acerca da desconsideração da personalidade jurídica,
fundamentada no parágrafo único do art. 116 do CTN.
Destaca a falta de regulamentação deste dispositivo como fundamento para afastar sua
aplicação, que não autoriza a autoridade administrativa a agir, a não ser com desprezo à
própria norma, como ocorreu no caso.
Registra, a este respeito, a existência da ADIN 2446, ainda não julgada na Corte
Suprema, o que indica, a seu ver, a precariedade jurídica da referida disposição legal.
Menciona a tentativa de regulamentação pela União, através da edição da MP n° 66, de
2002, a qual foi rejeitada pelo Congresso Nacional, e traz doutrina sobre o tema.
Diz não poder aceitar que, pela desconsideração da personalidade jurídica, se estabeleça
essa validade, unicamente para o direito tributário, enquanto frente ao direito comercial
continuam a viger todas as circunstancias afetas às duas pessoas jurídicas envolvidas, só
porque o intuito de cobrar imposto haja sido perfectibilizado com a conclusão de que a
PERGAMON não existe, enquanto a SCORPIO seria outra que não a que opera
regularmente.
Afirma ser possível que a falta de regulamentação do dispositivo legal seja a motivação
para o desprezo da realidade formal, que põe por terra as decisões pensadas pelos sócios
das empresas envolvidas, que agiram em perfeita sintonia com as normas jurídicas
próprias do direito comercial, civil, trabalhista e tributário.
Afirma ainda que, em tendo havido a referida regulamentação, poderiam os agentes
fiscais entender que os atos ou negócios jurídicos que podem ser considerados
simulação não alcançam a anulação de ato como a constituição de pessoa jurídica, pois
este antecede a qualquer ato negociai tendente a caracterizar a dissimulação afeta a fato
gerado e tributo ou tendente a mascarar os elementos da obrigação tributária.
Menciona doutrina e alega que dela se colhe a convicção de que os atos simulados ou
dissimulados são aqueles que ocorrem na consecução de atos jurídicos (viciados) e não
por atos anteriores, como, no caso, a constituição de uma nova sociedade. Assim, se
houvesse de ser inquinada de irregular e dissimulada a criação de empresa nova, esta
deveria atingir a PERGAMON e não a SCÓRPIO. Ainda, se houvesse algum ato
jurídico a ser atacado pela fiscalização, poderia ser o fato de a nova empresa criada, ao
mesmo tempo que mantinha a maior parte dos empregados da indústria, não registrava
faturamento compatível, ocorrendo o inverso junto à autuada.
Diz que, todavia, a constituição da PERGAMON não foi irregular, ilegal, e não pode a
fiscalização intuir que ela se deu unicamente para fraudar o fisco. O "modus operandi"
escolhido pelos empresários é livre, como permitido pela Constituição. A simulação
teria que ser identificada nos atos que, na operação da pessoa jurídica, indicassem o
desvio de finalidade, de modo a concretizar a falta de pagamento de tributos. Assim, se
a PERGAMON se enquadrou no SIMPLES e o fisco concluiu que não poderia haver
esse enquadramento, o remédio seria o desenquadramento e a cobrança dos tributos
eventualmente devidos, mas as duas pessoas jurídicas não deixariam de ter vida própria,
independentemente do regime jurídico/fiscal adotado.
Afirma não ser verdadeira a alegação da auditoria de que a PERGAMON não poderia
ter arcado com os custos do pessoal por ela empregado, conforme valores de
faturamento e folha de salários apresentados dos anos de 2007, 2006 e 2005.
Aduz que a incompatibilidade anunciada entre a massa salarial e o faturamento não
implicaria e não autorizaria a desconsideração da personalidade, jurídica, pois que esta
Fl. 608
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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implica o afastamento de institutos de direito consagrados e não serve ao objeto
precípuo da fiscalização, o de cobrar possíveis diferenças de contribuições devidas.
Diz que a atuação subjetiva da auditoria fere os artigos 109 e 110 do CTN e 170, IV, e
174 da CRFB.
Citando o art. 167 do Código Civil, diz não ser possível identificar, no ato de
constituição da PERGAMON, vício que pudesse conduzir à desconsideração da
personalidade jurídica e, em havendo algum motivo que levasse à ideia de simulação ou
dissimulação, não seria o caso de se desconsiderar a existência da segunda empresa
criada, posto que o foi no estrito ditame legal.
Aduz que a imputação de infringência à norma não guarda relação com o fato concreto,
mas deriva da iniciativa de se desconsiderar a existência das pessoas jurídicas auditadas,
assim como de deixar de apreciar os registros que refletem a operacionalidade dessas
pessoas jurídicas, incluindo as GFIP.
Alega que as empresas não poderiam ter agido de outra forma e que a infração à lei
tributária e a incidência de penalidade pressupõem a vontade explícita do contribuinte
de não atender a norma. Pressupõe-se também que, pela infringência do dispositivo
legal, dissimula-se a realidade fática, causando prejuízo ao fisco.
Ressalta que, no caso, isso não se perfectibiliza, isto é, a autuada não deixou de cumprir
o que determina o art. 32, IV, da Lei n°8.212, de 1991, vez que não poderia prestar
informações sobre fatos geradores de contribuições previdenciárias que não lhe diziam
respeito.
Diz que, mesmo no caso das autuações feitas contra a impugnante, afigura-se totalmente
inapropriada a punição, como derivativo de pretenso descumprimento de obrigação. A
mera presunção da ocorrência de infração à lei, no caso de pagamento a menor de
tributo , não autoriza a conclusão de que ocorreu o elemento volitivo, doloso de não
informar os fatos geradores ao fisco. Diz, enfim, que, com o presente Auto de Infração,
chegou-se a uma ficção jurídica, intolerável do mundo do Direito.
Pede, ao fim, a análise conjunta do presente processo e dos outros três já mencionados;
a nulidade deste Auto de Infração diante da ilegitimidade passiva da autuada, conforme
exposto; alternativamente, a declaração de insubsistência do AI pela inaplicabilidade do
parágrafo único do art. 116 do CTN, na falta de sua regulamentação; alternativamente, a
improcedência da autuação face à comprovação de que a autuada sempre cumpriu as
obrigações acessórias pertinentes.
Conforme consta do despacho às fls. 564/566 e da Portaria n° 2.607 de 03/11/2009, da
SUBSECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO E CONTENCIOSO — SUTRI, publicada no
DOU de 04/11/2009, a competência para o julgamento do presente processo foi
transferida da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre
(RS) para a Delegacia da Receita Federal do Brasil de julgamento em Juiz de Fora
(MG).
A DRJ julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, nos
termos do susodito Acórdão no 09-28.205 (p. 569), conforme ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2007
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. GFIP. FATOS GERADORES. OMISSÃO.
Constitui infração à legislação previdenciária a empresa deixar de informar em GFIP
todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias.
Fl. 609
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

SIMULAÇÃO.
A constatação de negócios simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da
obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de fato, cabendo a
desconsideração dos atos jurídicos simulados e da pessoa jurídica que apenas
aparentemente figurava como contribuinte, devendo o correspondente tributo ser
exigido da pessoa que efetivamente teve relação pessoal e direta com o fato gerador.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificada da decisão de primeira instância em 21/05/2010 (p. 582), a
Contribuinte, em 18/06/2010 (p. 583), apresentou o seu recurso voluntário (p. 583), reiterando os
termos da impugnação.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de
admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.
Conforme se verifica do relatório supra, trata-se, o presente caso, de autuação
fiscal em decorrência de descumprimento de obrigação acessória, consistente em apresentar a
empresa Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP e/ou GFIP
RETIFICADORAS, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias (CFL 68).
A Contribuinte, em sua peça recursal, esgrime suas razões de defesa nos seguintes
pontos, em síntese: (i) ilegitimidade passiva, (ii) permissão legal do planejamento tributário, (iii)
desconsideração da personalidade jurídica, (iv) ofensa aos princípios da motivação, da
razoabilidade, da proporcionalidade e da segurança jurídica e (v) inaplicabilidade da multa.
Considerando que tais alegações de defesa em nada diferem daquelas
apresentadas em sede de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de
primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por este Relator, em vista do
disposto no § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 – RICARF, não tendo sido
apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto os
fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor
neste particular, in verbis:
Trata-se de auto de infração de obrigação acessória decorrente de contribuições sobre
fatos geradores relativos a remunerações pagas a segurados empregados que,
formalmente, encontravam-se registrados na empresa PERGAMON PLÁSTICOS
LTDA, bem como de contribuintes individuais que prestaram serviços a esta empresa.
Mister se faz recorrer ao processo 11065.001677/2008-92, o qual trata do lançamento da
obrigação principal, da qual decorre a obrigação acessória ora em questão, bem como ao
voto a ele relativo, de minha autoria, consubstanciado no Acórdão n° 09-28.202 data
Turma de Julgamento, cujo excerto segue transcrito:
O cerne da questão consiste na controvérsia sobre a legalidade fiscal da estrutura
formal e funcionamento do autuado em sua relação com esta outra empresa. Cabe
Fl. 610
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

indagar se seriam duas empresas distintas e autônomas ou, apenas, aparentemente,
teriam esta roupagem no intuito de permitir a sonegação tributária.
Segundo a fiscalização, as duas pessoas jurídicas empreenderam simulação na
condução de seus negócios. Tratar-se-ia de uma empresa apenas que, mediante o
fracionamento de suas atividades, obteve redução da carga tributária, na medida em
que uma parte dela, a que registrava maior número de segurados e menor
faturamento, encontrava-se inserida no regime de tributação do SIMPLES (Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte), instituído pela Lei n° 9.317, de 1996.
A auditoria fiscal elenca diversos fatos e circunstâncias com o intuito de evidenciar a
ocorrência desta simulação. E, conforme a análise dos documentos acostados aos
autos, isso se confirma.
Verifica-se, inicialmente, dos documentos constitutivos das empresas e suas
alterações e documentos de identificação dos sócios, acostados às fls. 166/215, e nos
termos que atesta a auditoria fiscal, que o objeto social das empresas envolvidas é
praticamente o mesmo: fabricação de artefatos de material plástico.
Verifica-se, também, haver forte vínculo familiar entre os sócios das empresas,
sendo que a SCÓRPIO contava com dois sócios gerentes desde sua fundação, em
25/04/ 1989: os cônjuges Elise Jacob Diehl e Raul Jorge Diehl, cada um detendo
metade do capital social. Apenas em 16/06/2004, há alteração na distribuição do
capital, de forma que 90% dele passa a pertencer a Elise e 10% a Raul Jorge Diehl.
Na mesma época, em 28/O6/2004, há a criação da PERGAMON, pelos sócios Raul
Jorge Diehl, que detém 90% do capital social e administra a sociedade, e Raquel
Jacob Diehl, sua filha, que detém 10% do referido capital.
A análise dos contratos sociais demonstra ainda que as empresas funcionavam no
mesmo endereço: Rua Juscelino Kubitschek de Oliveira, n° 1735, bairro Canudos,
na cidade de Novo Hamburgo (documentos fls. 166/188 e 207). Apenas em
02/08/2004, a SCÓRPIO altera seu endereço para Rua Juscelino Kubitschek de
Oliveira, n° 1755, e, em 12/03/2007, para Rua Otto Schonardie, n° 85, no mesmo
bairro, enquanto na mesma data, em 12/03/2007, a PERGAMON passa a se localizar
na mesma rua, Otto Schonardie, n° 81.
Ainda, o relatório fiscal informa que, no prédio das empresas, consta uma única
placa com a logomarca da SCORPIO. Além disso, a recepção é única.
O relatório fiscal informa também que os clientes das empresas são os mesmos,
conforme se verificou de registros contábeis e notas fiscais de vendas, e que houve
transferência de um grande número de empregados, demitidos da SCÓRPIO e
admitidos na PERGAMON, no período de 1 1/2004 a 01/2005 e em 05/2007.
Ainda de acordo com a auditoria fiscal, o desenvolvimento das atividades da
PERGAMON é realizado com a utilização dos bens da SCORPIO, não tendo sido
constatada a existência de contrato de locação, cessão ou leasing destes bens entre as
empresas.
De fato, verifica-se, do Balanço Patrimonial de 2004 da SCÓRPIO (fls. 476/477),
que o ativo imobilizado é de R$ 918.604,50, já considerada a depreciação
acumulada. Em 2005 este valor é de R$ 964.565,99 (fls. 480/481); em 2006, de R$
l.l47.617,22 (fls. 484/485); e, em 2007, de R$2.606.718,31 (fls. 487/488). Por outro
lado, o ativo imobilizado da PERGAMON é inexistente em 2004 (BP, fls. 492), e
equivale a R$l3.l76,33 em 2005 (fls. 495); R$ 118.012,95 em 2006 (fls. 498/499); e
R$ 741.368,00 em 2007 (fls. 501), incompatíveis, numa indústria, com um
faturamento de mais de um milhão de reais, ao menos nos primeiros anos.
Ressalte-se que esses elementos, tomados isoladamente, não são suficientes para
justificar a atribuição da responsabilidade tributária à notificada. No entanto, se
visualizados conjuntamente, revelam a situação descrita no Relatório Fiscal quanto à
inexistência, de fato, de duas empresas distintas e autônomas.
Fl. 611
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

Ademais, deve-se destacar os fatos relatados no relatório fiscal e não contestados
pela impugnante. Estes referem-se à existência de empregado com a função de
motorista na empresa PERGAMON, a qual, de acordo com a contabilidade, não
possuía veículos, o qual assinou documentos de despesa de combustíveis, que
embasaram a contabilidade da SCÓRPIO e à existência de despesas de farmácia de
funcionários da SCÓPRIO faturadas na PERGAMON.
Acrescente-se que foi verificado, em consulta ao sítio da empresa SCÓRPIO na rede
mundial de computadores, no endereço www.sco§pio.ind.br, constar como parceira
a empresa PERGAMON PLÁSTICOS LTDA, cujo link remete ao mesmo endereço
da SCÓRPIO.
Por tudo, restou demonstrada a intenção do contribuinte de expor uma falsa verdade
no intuito de ludibriar o fisco. A aparência de duas empresas atuando de forma
autônoma e independente permitiu que uma delas optasse pelo sistema instituído
pela Lei do Simples, importando em redução no recolhimento da carga tributária,
uma vez que receberam tratamento tributário favorecido ocasionando verdadeira
evasão fiscal ilícita.
Esse procedimento se configurou em um artifício para deixar de recolher as
contribuições para a Seguridade Social a cargo da empresa e calcular o tributo
devido sobre o menor faturamento. Isto porque o impugnante, em razão do volume
de seu faturamento não se enquadrava mais nos requisitos da Lei n° 9.317/96 e,
portanto, não estava apto a continuar se beneficiar da substituição tributária que essa
lei instituiu, nos anos de 2006 e 2007.
Ressalta-se que o SIMPLES, ao substituir, entre outros tributos, as contribuições à
Seguridade Social, previstas no art. 22 da Lei n° 8.212/91, pela aplicação de uma
alíquota única sobre a receita bruta, buscou favorecer e dar tratamento diferenciado
às micros e pequenas empresas, tanto que permitiu a substituição tributária apenas
para as empresas que não ultrapassassem os limites anuais de faturamento pré-
determinados na própria Lei n° 9.317/96.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas e
às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições sociais
estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da
Constituição Federal de 1988 somente pode ser usufruído se as condições legais
forem preenchidas.
E, deve-se destacar que, havendo suspeitas de condutas que visem a elidir as
contribuições devidas, a fiscalização está legitimada a buscar a verdade material em
observância ao princípio da primazia da realidade.
(...)
No caso, como visto, configurou-se a simulação, pois, por meios indiretos, objetivou
o contribuinte beneficiar-se de efeitos que a lei não lhe conferia.
Assim, a autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo utilizou-se de
simulação para esquivar-se do pagamento de tributo, tinha mesmo o dever de aplicar
a legislação tributária de acordo com os fatos por ela constatados, em detrimento da
verdade jurídica aparente.
(...)
Considerando que a atividade de lançamento é plenamente vinculada, sob pena de
responsabilidade funcional, a teor do disposto no att. 142, parágrafo único do CTN,
não poderia, o agente fiscal, ter deixado de lavrar a autuação cabível, verificada a
infração descrita.
Ressalte-se ainda que a administração tributária está jungida pela estrita legalidade e
que no âmbito do processo administrativo fiscal é vedado aos seus órgãos julgadores
afastar a aplicação ou deixar de observar a legislação tributária, conforme disposto
no art. 26-A, Decreto 70.235, de 6 de março de 1972.
Fl. 612
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

É certo que o sujeito passivo, ao encontrar-se diante de vários caminhos lícitos, pode
optar por aquele que lhe seja mais vantajoso. Este espaço de escolha decorre da
premissa de que ninguém pode ser obrigado a adotar a opção que lhe implica em
maior ônus fiscal e encontra-se respaldado na legalidade consagrada pelo artigo 5°,
II da Constituição Federal.
No entanto; esta liberdade de escolha não vai além dos limites traçados pelo
ordenamento jurídico, e é justamente na quebra da legalidade que deve a fiscalização
se pautar quando atribui a responsabilidade pelos tributos apurados a sujeito diverso
daquele que seria responsável à luz das formalidades com as quais se revestem os
atos e negócios jurídicos praticados.
Portanto, não cabe ao agente fiscalizador impor aos fiscalizados uma vedação ao
exercício do direito de livre condução de seus negócios, mas apenas apurar a
ocorrência de eventuais situações de ilicitude, as quais devem ser devidamente
levadas em consideração quando da aplicação da legislação e do lançamento do
crédito tributário.
Oportuno aqui trazer ao presente voto a conclusão de Natanael Martins no artigo
“Considerações sobre o Planejamento Tributário e as Decisões do Conselho de
Contribuintes”, parte integrante da obra “Grandes Questões Atuais do Direito
Tributário” - l1°. Volume, editora Dialética, São Paulo, 2007, páginas 343/344:
“A conclusão que se extrai desses breves comentários é que constitui principio
básico do direito positivo brasileiro a liberdade de associação e de contratação,
ressalvadas as hipóteses em que a lei, expressamente, indique comportamento
diverso.
Assim, nada obsta que na constituição de um determinado modelo de negócio, com
vistas à maximização de lucros e minimização de custos, inclusive os de ordem
tributária, constitua-se uma ou mais empresas que, conjuntamente, operem o modelo
idealizado.
Todavia, se por um lado a liberdade de contratação e de associação é a regra, por
outro lado, esses conceitos devem, necessariamente, estar conectados a ideia que, de
fato e de direito, negócios efetivos tenham sido praticados e que, embora ligadas em
cadeia e negociando entre si, sociedades empresariais existam, operando, cada uma,
na busca do seu especifico objeto empresarial, todas, enfim, buscando a verdadeira
razão de existência de qualquer sociedade empresarial, a percepção de lucros.
Isso porque, se é verdade que no Direito brasileiro existe a ampla liberdade de
associação e a possibilidade da busca do melhor modelo empresarial, sobretudo em
face da excessiva carga tributária hoje existente, não menos verdade é o fato de que
na busca de tais ideais é imperativo que realidades, de fato e de direito, estejam
sendo objeto de criação, sob pena de, no contexto do Direito Tributário, as
autoridades fiscais buscarem a essência daquilo que se procurou evitar.
Desse modo, a busca pela estrutura tributária mais eficiente, apesar de não vedada
pelo ordenamento jurídica, não deve corromper os institutos de direito privado,
devendo o contribuinte se sujeitar às consequências típicas dos negócios praticados.
E é justamente essa linha interpretativa do Direito que vem sendo adotada pelo
Tribunal Administrativo, que na busca da essência do negócio praticado pelos
contribuintes, cada vez mais vem se desvinculando da forma com que as operações
estão sendo externadas.
O dever investigatório dirigido pela discricionariedade da autoridade fiscal, não
pode ficar amarrado por formalismos, sob pena de não se descobrir corretamente a
verdade dos fatos, conforme ensina Rui Barbosa Nogueira, in Teoria do Lançamento
Tributário, São Paulo, Resenha Tributária, 1977, p. 109, onde afirma que:
“O dever de investigar as situações de fato e os fatos geradores impostos pela lei às
autoridades fiscais exige que não capitulem, nunca, diante da obscuridade da relação
de fato, devendo ser capazes ate de verificá-los por avaliação”.
Fl. 613
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

A fiscalização da RFB, utilizando o seu poder-dever de investigação da realidade
factual, concluiu que houve a prática de simulação de negócios jurídicos, valendo-
se, para tanto, dos meios instrutórios possíveis, com o objetivo de demonstrar a
verdade material em detrimento da verdade declarada. Diante de tal constatação
desconsiderou a aparência formal das empresas, a qual visaria o não recolhimento da
cota patronal incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados e
contribuintes individuais, bem como das contribuições destinadas a outras entidades
e fundos.
Segundo a lição de Luciano Amaro, in Direito Tributário Brasileiro, 14a ed., São
Paulo, Saraiva, 2008, pg.238:
“O que se permite à autoridade fiscal nada mais e' do que, ao identificar a
desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados (situação
jurídica real) e os atos ou negócios retratados formalmente (situação jurídica
aparente), desconsiderar a aparência em prol da realidade.
Ao afastar os anteparos e os negócios jurídicos artificiais, a autoridade lançadora
pôde constatar os fatos geradores relacionados a este sujeito passivo e efetuar os
lançamentos correspondentes. Agindo desta forma, nada mais fez do que cumprir a
determinação legal insculpida nos §§ 3° e 6° do artigo 33 da Lei 8.212/91.
(...)
Desmascarada a simulação, não restou outra opção à fiscalização, a não ser
descaracterizar a relação formal existente e considerar, para efeitos do lançamento
tributário, a relação real entre as empresas. Destarte, o auditor adequadamente se
baseou nas folhas de pagamento e nas GFIP da empresa interposta para apurar o
valor das remunerações. Ou seja, utilizou-se de documentos da empresa que
considerou integrante da estrutura do autuado para identificar a base de cálculo das
contribuições devidas.
O impugnante, por seu turno, nada traz aos autos que descaracterize a existência da
simulação imputada. Se pretendia demonstrar sua verdade, deveria produzir prova
neste sentido, já que as evidências apontam para outra direção.
Do Resultado do Julgamento dos Processos Principais
Conforme já exposto linhas acima, trata-se, o presente caso, de autuação fiscal em
decorrência de descumprimento de obrigação acessória, consistente em apresentar a empresa
Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP e/ou GFIP
RETIFICADORAS, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias (CFL 68).
Verifica-se, pois, que o caso ora em análise é uma decorrência do
descumprimento da própria obrigação principal: fatos geradores da contribuição previdenciária.
Assim, deve ser replicado ao presente julgamento, relativo ao descumprimento de
obrigação acessória, o resultado do julgamento do processo atinente ao descumprimento da
obrigação tributária principal, que se constitui em questão antecedente ao dever instrumental.
Pois bem!
Em relação aos processos decorrentes do descumprimento da obrigação principal
– PAFs 11065.001677-2008-92, 11065.001678-2008-37 e 11065.001679-2008-81 – os
respectivos recursos foram julgados nesta mesma sessão de julgamento, tendo sido dado
provimento parcial aos mesmos no que tange, especificamente, ao aproveitamento dos
pagamentos realizados pela empresa PERGAMON, in verbis:
Fl. 614
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

Do Aproveitamento dos Pagamentos Realizados pela empresa PERGAMON
Neste ponto a Recorrente defende que:
No caso concreto, evidentemente que o Auditor Fiscal que realizou a auditoria,
constatou, através dos documentos apresentados pela recorrente e pela empresa
PERGAMON que esta última pagou, mensalmente, contribuições previdenciárias, da
parte dos empregados e da parte patronal, neste último caso em parcela (percentual) que
faz pare da contribuição global do sistema SIMPLES NACIONAL.
Deste modo, é normal, racional, lógico e legal que o agente do fisco, que apurou
possíveis débitos de contribuições, apurasse aquilo que, no seu entender e avaliação, era
efetivamente devido, o que implica em sopesar os créditos e débitos, a partir dos
pagamentos havidos nos períodos de apuração objeto da auditoria fiscal.
Pois bem, quando o Auditor Fiscal consigna, e o julgamento de primeira instância
ratifica o lançamento, o valor pelo qual a SCORPIO seria devedora, calculado sobre a
Folha de Salários (remuneração) dos empregados/segurados da PERGAMON, por
lógico, racional e legal deveria levar em conta e compensar aquilo que foi pago, em
cada período de apuração, pela PERGAMON. Este valor, calculado, declarado e pago,
mensalmente, é crédito líquido e certo, o qual deve ser compensado, no caso de ser
constatada insuficiência no pagamento, pro óbvio. Este crédito, por indubitável, não
poderia ser desprezado da maneira que foi tanto pelo autuante como pelos julgadores.
Por isso é que, em se pleiteando o direito líquido e certo à compensação, basta analisar
toda a documentação já carreada no processo comprovando todos o pagamentos
realizados sob a égide do SIMPLES.
A DRJ, por seu turno, em dois parágrafos, concluiu que:
Quanto ao aproveitamento de recolhimentos efetuados pelas empresas, cabe esclarecer
que não há previsão normativa para que este procedimento seja realizado de oficio.
Ademais, os recolhimentos efetuados ao SIMPLES também não podem ser
aproveitados, em razão do que dispunha, à época do lançamento, o § 4° do art. 193 da
Instrução Normativa SRP no 3, de 14/07/2005.
Pois bem!!
Sobre o tema, socorro-me aos escólios do Conselheiro Ronnie Soares Anderson,
objeto do Acórdão no 2202-004.759, de 11 de setembro de 2018, no sentido de que o
deslocamento artificial da responsabilidade tributária via expediente simulatório não é eficaz
perante o Fisco, conclusão essa que deu azo, inclusive, ao lançamento guerreado. Por seu turno,
constituir-se-ia incoerência lógica intrínseca, em desvelar-se a simulação, mas não possibilitar
que os tributos pagos pela empresa de fachada sejam aproveitados pelo titular material das
atividades exercidas e responsável pelos tributos delas decorrentes. Tendo em vista tais
constatações, a não consideração dos tributos já pagos pela pessoa interposta, ainda que sob o
regime de recolhimento simplificado, como compensáveis com os débitos lançados, constituir-
se-ia em locupletamento indevido da Fazenda Pública, caso simplesmente denegada, ou
possivelmente implicaria violação aos princípios constitucionais da eficiência e da duração
razoável do processo, se condicionada à posterior formulação de pedido de restituição.
Neste mesmo sentido é a inteligência de diversos outros acórdãos desse Egrégio
Conselho, notoriamente em face do quanto disposto no Enunciado de Súmula CARF no 76.
Confira-se, a título meramente exemplificativo, a conclusão alcançada pela 1a TO da 2a CAM,
objeto do Acórdão no 2201-003.372, nos termos do voto do Conselheiro Carlos Henrique de
Oliveira, in verbis:
Observo na decisão de piso que embora a constituição do crédito tributário objeto do
lançamento, que aqui se examina, tenha sido realizado em face da Plastcor do Brasil, os
Fl. 615
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

recolhimentos efetuados na sistemática do Simples Nacional foram realizados por
pessoas jurídicas distintas, no caso pela Plastcor Ind. e Com EPP, o que impede o
aproveitamento. Em acréscimo, entende a primeira instância que, por se tratar de
simulação, não cabe o aproveitamento dos valores recolhidos, pois na visão da turma 'a
quo', o contribuinte estaria se beneficiando da próprio torpeza
Não assiste razão à turma recorrida.
(...)
Assim, não se verifica óbice ao aproveitamento dos recolhimentos efetuados em razão
da sistemática de apuração adotada. O percentual recolhido a título de contribuição
previdenciária é determinado, permitido assim sua compensação com tributo de mesma
espécie e destinação constitucional, nos termos da lei de regência de cada espécie
tributária.
Quanto à possibilidade de compensação de valores pagos por outras pessoas jurídicas,
embora concordemos com o Relator que, em regra, existe vedação legal a essa
possibilidade, não nos parece que seja essa a hipótese para o caso concreto.
(...)
Após demonstrar a simulação existente, por meio da existência de uma pessoa jurídica
de fachada, o Agente Fiscal passa a comprovar o que o vínculo de trabalho se forma
entre a Plastcor do Brasil e as pessoas físicas que exercem o labor.
(...)
Como bem delineado em preliminar pela Autoridade Lançadora, foi constituído vínculo
direto entre os trabalhadores e o Sujeito Passivo, entendendo-se que esse é o verdadeiro
contribuinte, aquele que, de fato, incidiu nos fatos geradores de contribuição
previdenciária. O fez de forma interposta, o que, por tudo que consta no Relatório
Fiscal, ensejou o lançamento como realizado.
(...)
As afirmações do Auditor Fiscal deixam patente que o lançamento tributário
simplesmente desconsidera a existência da empresa interposta, em razão da comprovada
prestação de serviços dos trabalhadores à Recorrente.
Pode-se inferir que o Auditor Fiscal considerou os recolhimentos pagos pela empresa
interposta, posto que não houve constituição de crédito relativo às contribuições retidas
dos segurados.
Na visão do Fisco, como realizado o lançamento, a contribuição retida deve ser
aproveitada em razão do vínculo de trabalho ocorrido ter se formado entre a Recorrente
e o trabalhador. Nesse sentido, não se pode deixar de aproveitar as contribuições
patronais existentes, vez que foram vertidas, ao menos parcialmente, contribuições pelo
sujeito passivo. (grifo original)
Tal entendimento, na vertente do aproveitamento de valores recolhidos na sistemática
do Simples, é pacífico neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, ensejando a
publicação da Súmula 76 do CARF, assim redigida:
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma
natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei
sobre o montante pago de forma unificada.
Por todo o exposto, entendo caber razão ao Recorrente, e dou provimento nesta parte
para determinar a exclusão dos valores pagos na sistemática do Simples Nacional,
observando os percentuais estabelecidos em lei e aplicáveis ao caso concreto.
Neste espeque, impõe-se o provimento do recurso voluntário neste particular.
As conclusões alcançadas nos processos decorrentes do descumprimento da
obrigação principal foram, pois, as seguintes:
Fl. 616
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-010.570 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.001676/2008-48

PAF 11065.001677-2008-92 (AIOP – Cota Patronal)
Dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando-se o aproveitamento
da parcela recolhida na sistemática do Simples Nacional pela empresa PERGAMON
PLÁSTICOS LTDA, correspondente à contribuição previdenciária patronal, para abatimento do
valor do débito objeto do presente processo administrativo.
PAF 11065.001678-2008-37 (AIOP – Segurados)
Dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando-se o aproveitamento
da parcela recolhida pela empresa PERGAMON PLÁSTICOS LTDA, correspondente à
contribuição devida pelos segurados empregados e contribuintes individuais, para abatimento do
valor do débito objeto do presente processo administrativo.
PAF 11065.001679-2008-81 (AIOP – Terceiros)
Dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando-se o aproveitamento
da parcela recolhida pela empresa PERGAMON PLÁSTICOS LTDA referente às contribuições
devidas a outras entidades / fundos, para abatimento do valor do débito objeto do presente
processo administrativo.
Registre-se pela sua importância que, em relação especificamente à suposta
contribuição para terceiros (objeto do referido processo 11065.001679/2008-81) sequer poderia /
pode compor a base de cálculo da multa ora exigida, vez que a multa em análise tem como fato
gerador “deixar a empresa de informar mensalmente ao INSS, por meio de GFIP, dados
relacionados aos fatos gerados de contribuição previdenciária” e, como cediço, a contribuição
para terceiros não se destina para financiar a Seguridade Social.
Neste espeque, considerando que a base de cálculo da multa aplicada no presente
lançamento corresponde a 100% da contribuição não declarada (observado o limite legal) e
lançada nos processos referentes ao descumprimento da obrigação principal e que, nos referidos
processos, foi dado provimento aos respectivos recursos nos termos acima declinados, impõe-se
o provimento parcial do recurso em análise.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário,
excluindo-se da base de cálculo da multa aplicada os valores das contribuições exoneradas nos
autos dos PAFs 11065.001677-2008-92, 11065.001678-2008-37 e 11065.001679-2008-81,
referentes à exigência da obrigação principal.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 617
DF CARF MF
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