Tribunal: CARF
Processo: 10950.726095/2013-32
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Frederico Augusto Gomes de Alencar
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados no contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de-obra.

Inteiro teor:
S1­C4T2
Fl. 309

1
308
S1­C4T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
10950.726095/2013­32
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1402­005.645 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de junho de 2021
Matéria
SIMPLES NACIONAL
Recorrente
TRANSBRAVIN ­ LOGISTICA E TRANSPORTES ­ EIRELI ­ EPP
Recorrida
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano­calendário: 2008, 2009, 2010
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE
CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO­DE­OBRA. CONTRATO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza cessão ou locação de mão­de­obra quando o contribuinte
firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados
no contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto
contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão­de­obra.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento ao recurso voluntário, cancelando a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES
NACIONAL.

(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio
Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10950.726095/2013-32
Fl. 309
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 10950.726095/2013­32
Acórdão n.o 1402­005.645
S1­C4T2
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Sampaio, Iagaro Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente
convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

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Processo no 10950.726095/2013­32
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Relatório

Trata­se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil que decidiu manter o ADE de exclusão da Recorrente
do Simples Nacional por exercer atividade econômica vedada, com cessão de mão de obra,
com efeitos a partir de 01/08/2008.
A Fiscalização informa que conforme contrato social a empresa exerce de
fato os serviços de PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE
CARGA, CARGA E DESCARGA e ainda LIMPEZA DE VAGÕES E LOCOMOTIVAS, esta
última desde o início de suas atividades, que estas atribuições estão todas elas norteadas pelo
objeto social citado na cláusula segunda de seu contrato constitutivo e alterações, além de
comprovadas execuções discriminadas em notas fiscais de prestação de serviços em anexo.
A Fiscalização também afirma que através da análise de um processo de
restituição de pagamento indevido requerido pela empresa acima mencionada e do relatório de
entrega de GFIP, tomou conhecimento que a empresa havia entregue GFIP com FPAS 612,
código de recolhimento 115, onde a empresa informa funcionários registrados que executam os
serviços de transportes rodoviários de cargas e, havia também, GFIP com FPAS 515, código de
recolhimento 135, com funcionários cedidos pelo Sindicato, que executam serviços de carga,
descarga e limpeza de vagões de locomotivas a outras empresas e não a ela própria.
Devido a tais fatos, a fiscalização entendeu que estes serviços devem ser
considerados como cessão de mão­de­obra; atividade vedada ao ingresso no Simples Nacional,
nos termos do inciso XII do art. 17 da Lei Complementar n° 123, de 2.006 e decidiu excluir a
empresa desse regime.
Vejamos a Relatório do v. acórdão recorrido para melhor explicar os fatos
ocorridos nos autos.
Versa o presente processo sobre Manifestação de Inconformidade
sobre ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 37, DE 30 DE
JULHO DE 2013, com efeitos a partir de 01/08/2008, com base no
inciso XII do art. 17, incisos I, V do art. 29, todos da LC no 123/2006,
c/c o art. 15, inciso XXII, art. 73, inciso II, alínea c, art. 76, inciso I, §
5o, todos da Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011, fl 197,
com efeitos a partir de 01/08/2008, conforme disposto no art. 29, inciso
I; art. 30, inciso II, parágrafo 1o, inciso II; art. 31, inciso II da LC
123/2006, baseado na Representação Fiscal, que se encontra nas fls
241 a 246.
2. O processo começou com Termo de Início de Procedimento Fiscal,
referente ao período de 07/2008 a 12/2010, fls 2 e 3, com ciência via
postal, na data de 16/07/2013, conforme “AR”, fl no 4.
3. A fiscalizada apresentou cópias dos seguintes documentos:
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­Contratos de prestação de serviços, com a empresa ALL – América
Latina Logística do Brasil S/A, datado de 15/08/2008, fls 6 a 14;
­Extratos do Simples Nacional referentes aos períodos de apuração de
07/2008 a 12/2010, fl 34 a 91;
­NFS emitidas relativamente a serviços prestados, fls 92 a 192,
emitidas a partir de 02/07/2008;
­GFIP WEB emitida pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES MOV
MERCADORIAS EM GERAL DE MARINGÁ, na qual consta que o
tomador de serviço foi a empresa TRANSBRAVIN LOGÍSTICA E
TRANSPORTE LTDA, das competências 01/2010, e 10/2009, fls 193 a
196.
4. A exclusão foi baseada na Representação Fiscal referente ao PAF no
10950.726095/2013­32, que relatou o seguinte, fls 241 a 246:
a) Que concluiu que a empresa exerce de fato os serviços de
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE
CARGA, CARGA E DESCARGA e ainda LIMPEZA DE VAGÕES E
LOCOMOTIVAS, esta última desde o início de suas atividades, que
estas atribuições estão todas elas norteadas pelo objeto social citado
na cláusula segunda de seu contrato constitutivo e alterações, além de
comprovadas execuções discriminadas em notas fiscais de prestação de
serviços em anexo;
b) Que através da análise de um processo de restituição de pagamento
indevido requerido pela empresa acima mencionada e do relatório de
entrega de GFIP, tomou conhecimento que a empresa havia entregue
GFIP com FPAS 612, código de recolhimento 115, onde a empresa
informa funcionários registrados que executam os serviços de
transportes rodoviários de cargas e, havia também, GFIP com FPAS
515, código de recolhimento 135, com funcionários cedidos pelo
Sindicato, que executam serviços de carga, descarga e limpeza de
vagões de locomotivas a outras empresas e não a ela própria;
c) Que a empresa TRANSBRAVIM é uma empresa optante pelo Simples
Nacional, e pelas notas fiscais de prestação de serviços emitidas
constatou que todas as empresas que precisam permanentemente do
tipo de serviço que ela realiza – carga, descarga e limpeza de vagões
de locomotivas, não são empresas optantes do SIMPLES NACIONAL,
porque exercem atividades vedadas ao SIMPLES, sem exceção (todas
as empresas que utilizam os serviços da TRANSBRAVIM podem ser
identificadas nas notas fiscais de prestação de serviços anexadas);
d) Que se essas empresas que tomam os serviços da TRANSBRAVIM
requisitassem elas mesmas os trabalhadores ao sindicato teriam que
arcar com as contribuições previdenciárias não só dos segurados como
também da parte patronal, já que a GFIP com os trabalhadores
cedidos pelo sindicato são informados pelo sindicato em GFIP com os
dados de quem requisita os trabalhadores;
e) Que sendo assim, o entendimento em tese é, a TRANSBRAVIM
(tributação menor – empresa enquadrada no SIMPLES) requisita os
trabalhadores ao Sindicato para a prestação de serviços, cedendo ou
locando esses trabalhadores às empresas com atividades vedadas à
opção do SIMPLES;
f) Que dentre as vedações ao ingresso no SIMPLES NACIONAL está a
atividade que realize cessão ou locação de mão­de­obra (que é o caso
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do Sindicato dos trabalhadores, e transcreveu os arts 17, XII e 115, §
2o da LC 123/2006;
g) Que a TRANSBRAVIM faz várias tentativas para afirmar que não
realizada cessão de mão­de­obra, que uma delas é alegar que os
serviços não são acompanhados pela contratante (no caso seus
tomadores de serviço), nos itens 4.1 e 4.2 do contrato de serviço da
ALL reza que: 4.1 a execução dos serviços poderá ser acompanhada
pela CONTRATANTE, através de pessoa indicada no item VIII do
preâmbulo, o qual acompanhará o desenvolvimento dos serviços, bem
como o recebimento e aceita das faturas; e no 4.2 a fiscalização tem
amplos poderes para acompanhar e controlar, inclusive quanto à
perfeição técnica, a execução dos serviços;
h) Que num dos contratos de prestação de serviços entregues a essa
fiscalização celebrado entre a TRANSBRAVIM e uma empresa
tomadora de serviços, a ALL – AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA DO
BRASIL S/A, consta nas obrigações da contratada, o fornecimento de
mão­de­ obra para a execução dos trabalhos;
i) Que nesse negócio, ao SINDICATO nada importa a quem cede seus
trabalhadores, as empresas tomadoras dos serviços da TRANSBRAVIM
se beneficiam, já que conseguem mão­de­ obra para realizar seus
serviços, sem ter que recolher aos cofres públicos o valor referente à
quota patronal, sobre os salários dos trabalhadores cedidos, e à
TRANSBRAVIM entendeu ser lucrativo a intermediação dos
trabalhadores cedidos pelo Sindicato aos seus tomadores de serviço,
sendo ela optante do SIMPLES NACIONAL, alegando realizar
atividades sem vedações ao sistema de tributação;
j) Que em decorrência da análise acima, fez­se necessária a presente
REPRESENTAÇÃO
FISCAL
DE
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL, para que a empresa TRANSBRAVIM seja desenquadrada
do sistema tributário simplificado instituído pela LC 123/2006, por
entender que a empresa cede ou loca mão­de­obra, fazendo­se de
intermediária entre os sindicatos e as empresas tomadoras de seus
serviços;
k) Para comprovar as alegações a autoridade fiscalizadora anexou os
seguintes documentos:
­Cópia do Contrato de Prestação de Serviços com cliente ALL –
AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL S/A – CNPJ no
01.258.944/0005­50, vigendo desde 01 de setembro de 2008, com
descrição dos serviços contratados;
­Cópias de notas fiscais de prestação de serviços com discriminação
dos serviços executados;
­Cópia do Contrato Social e suas alterações;
­GFIPS com as informações referentes aos funcionários cedidos pelo
sindicato;
­Transcreveu o art. 2o, I, § 6o e art. 16 da LC 123/2006 e o art. 76, III,
a) da Resolução no 94, do Conselho Gestor do Simples Nacional.
5. A litigante foi cientificada através da COMUNICAÇÃO No 628/2013,
de que foi criado um novo processo que recebeu o no
10950.726095/2013­32,
de
REPRESENTAÇÃO
FISCAL
DE
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL, apartado dos Processos de
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Débitos de nos 10950.724870/2013­15 e 10950.724871/2013­60,
assegurando que não havia necessidade de uma nova impugnação em
relação ao novo processo criado, já que a impugnação protocolada em
09/09/2013 para os processos de Auto de Infração, foi devidamente
anexada ao Processo de Representação Fiscal, com ciência via postal,
na data de 01/10/2013, conforme “AR”, fl no 250.
6. Inconformado, o sujeito passivo protocolou sua Manifestação de
Inconformidade, na data de 09/09/2013, fazendo menção aos Autos de
Infração nos 37.045.161­9 e 37.045.162­7, que tratam de Contribuições
Previdenciárias, (que não estão sendo julgados neste processo), e no
decorrer da impugnação argumentou, através de seu bastante
procurador, conforme instrumento de procuração, fl no 212, em síntese,
fls 200 a 211:
a) Que “Todavia, os autos de infração lavrados contra a empresa
impugnante, assim como o ato de exclusão da mesma do SIMPLES não
devem prosperar, devendo ser considerados insubsistentes, conforme se
passará a expor e provar”;
b) Argumentou sobre nulidade por inobservância do princípio da
verdade material;
c) Argumentou sobre a verdade dos fatos, e a multa de ofício aplicada
no percentual de 75%;
d) Requereu que diante do exposto e do que consta nos autos, requer
seja acolhida a preliminar de nulidade por inobservância ao Princípio
da Verdade Material, decretando a nulidade dos autos de infração nos
37.045.161­9 e 37.045.162­7, bem como do Ato Declaratório Executivo
DRF/Maringá no 37, de 30 de julho de 2013, com o imediato retorno da
impugnante ao Simples Nacional.
e) Caso não seja esse o entendimento de V. S., e se adentre no mérito
da questão, o que se admite apenas em respeito ao princípio da
eventualidade, é a presente para manifestar sua total discordância do
auto de infração em epígrafe, pois não houve cessão de mão­de­obra
que obrigue a empresa a ser desenquadrada do Simples, conforme
demonstrado;
f) Requereu a extinção do processo administrativo bem como o ADE,
reiterando a empresa, por fim, todo o contido no Pedido de Restituição
da Contribuição Social Previdenciária, feito através de PERDCOMP;
g) Por fim, caso não seja extinto o referido processo administrativo,
requer seja a multa de ofício readequada para alíquota não superior a
10%.
7. É o que importa relatar.
Após o oferecimento da manifestação de inconformidade, foi proferido o v.
acórdão recorrido mantendo a exclusão do Simples Nacional, por entender que a Recorrente
exercia cessão ou locação de mão­de­obra e por isso deveria ser excluída do Simples Nacional,
registrando a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano­calendário: 2008
EMENTA
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EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Os contribuintes que explorarem atividades consideradas vedadas pela
legislação do SIMPLES NACIONAL não poderão ser optantes por essa
forma de tributação.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Inconformada com o v. acórdão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário
repisando os mesmos argumentos da impugnação.

Ato contínuo, os autos retornaram para o E. CARF/MF e foram distribuídos
para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.

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Voto

Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator

O Recurso Voluntário é tempestivo e possui os requisitos previstos na
legislação, motivo pelo qual deve ser admitido.

Trata­se de processo de exclusão do Simples Nacional devido a Recorrente
exercer atividade de cessão ou locação de mão­de­obra que segundo a fiscalização é vedada
sua permanência no sistema simplificado.

Segundo a fiscalização, a Recorrente exerce atividade econômica com cessão
de mão de obra.
Conforme contrato social a Recorrente exerce de fato os serviços de
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA, CARGA E
DESCARGA e ainda LIMPEZA DE VAGÕES E LOCOMOTIVAS, esta última desde o início
de suas atividades, que estas atribuições estão todas elas norteadas pelo objeto social citado na
cláusula segunda de seu contrato constitutivo e alterações, além de comprovadas execuções
discriminadas em notas fiscais de prestação de serviços em anexo.
A Fiscalização afirma que através da análise de um processo de restituição de
pagamento indevido requerido pela empresa acima mencionada e do relatório de entrega de
GFIP, tomou conhecimento que a empresa havia entregue GFIP com FPAS 612, código de
recolhimento 115, onde a empresa informa funcionários registrados que executam os serviços
de transportes rodoviários de cargas e, havia também, GFIP com FPAS 515, código de
recolhimento 135, com funcionários cedidos pelo Sindicato, que executam serviços de carga,
descarga e limpeza de vagões de locomotivas a outras empresas e não a ela própria.
A fiscalização aduz que as empresas tomadoras dos serviços se beneficiam
com a intermediação feita pela Recorrente com os trabalhadores do Sindicato, já que
conseguem mão­de­obra para realizar seus serviços, sem ter que recolher aos cofres públicos o
valor referente à quota patronal, sobre os salários dos trabalhadores cedidos, e à
TRANSBRAVIM entendeu ser lucrativo a intermediação dos trabalhadores cedidos pelo
Sindicato aos seus tomadores de serviço, sendo ela optante do SIMPLES NACIONAL,
alegando realizar atividades sem vedações ao sistema de tributação.
A fiscalização alega que em decorrência da análise acima, fez­se necessária a
presente REPRESENTAÇÃO FISCAL DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL, para
que a empresa TRANSBRAVIM seja desenquadrada do sistema tributário simplificado
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instituído pela LC 123/2006, por entender que a empresa cede ou loca mão­de­obra, fazendo­se
de intermediária entre os sindicatos e as empresas tomadoras de seus serviços.
A Fiscalização se utilizou dos seguintes documentos para fundamentar a
exclusão:
­Cópia do Contrato de Prestação de Serviços com cliente ALL – AMÉRICA
LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL S/A – CNPJ no 01.258.944/0005­50, vigendo desde 01 de
setembro de 2008, com descrição dos serviços contratados;
­Cópias de notas fiscais de prestação de serviços com discriminação dos
serviços executados;
­Cópia do Contrato Social e suas alterações;
­GFIPS com as informações referentes aos funcionários cedidos pelo
sindicato;
Na realidade, a Fiscalização interpretou uma cláusula do contrato firmado
entre a Recorrente e a ALL – AMÉRICA LATINA LOGISTICA DO BRASIL S/A e entendeu
que existia subordinação dos trabalhadores com as tomadoras do serviço. Vejamos a parte do
Relatório fiscal que demonstra o entendimento fiscal.

2.9 A TRANSBRAVIN, faz várias tentativas para afirmar de
que a mesma não realiza cessão de mão de obra. Uma delas é
alegar que os serviços não são acompanhados pela contratante
( no caso seus tomadores de serviço), nos itens 4.1 e 4.2 do
contrato de serviço da ALL reza que: 4.1 a execução dos
serviços poderá ser acompanhada pela CONTRATANTE,
através da pessoa indicada no item VIII do preâmbulo, o qual
acompanhará o desenvolvimento dos serviços, bem como o
recebimento e aceite das faturas.
4.2 A fiscalização tem amplos poderes para acompanhar e
controlar, inclusive quanto à perfeição técnica , a execução dos
serviços.
3.0 Num dos contratos de prestação de serviço entregues a essa
fiscalização celebrado entre a TRANSBRAVIM e uma empresa
tomadora de serviços, a ALL – AMÉRICA LATINA
LOGISTICA DO BRASIL S/A, consta nas obrigações da
contratada, o fornecimento de mão de obra para a execução
dos trabalhos.

Vejam D. Julgadores, uma vez que não consta expressamente na Lei
Complementar n° 123/06 que os serviços prestados pela Recorrente seriam impeditivos para
permanecer no Simples Nacional, a fiscalização se socorreu de sua interpretação relativa a uma
cláusula contratual para fazer uma construção para fins tributários de que existia subordinação
dos trabalhadores cedidos pelo sindicato com as empresas tomadoras do serviço prestado pela
Recorrente, entendendo que existia a cessão de mão de obra e por isso seria atividade vedada
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no Simples Nacional nos termos do inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar n° 123/06.
(Apenas isso, a acusação não se aprofundou em nada mais).

Tal atitude da fiscalização, no meu entender, não foi a mais adequada eis que
além de não constar expressamente na Lei 123/06 que os serviços prestados pela Recorrente
seriam causa de exclusão do Simples Nacional, a acusação não demonstrou nos autos por meio
de provas quem tinha o comando e o controle dos funcionários terceirizados, se era do
contratante (tomador do serviço) ou se era do contratado Recorrente, para assim definir se
realmente teria ocorrido a cessão de mão de obra ensejadora da exclusão ou se era mera
prestação de serviços terceirizado.

O único contrato utilizado pela fiscalização para fundamentar a exclusão,
onde a Recorrente presta serviço para a empresa ALL, apenas demonstra que a tomadora dos
serviços pode fiscalizar o trabalho prestado pela Recorrente bem como recebimento e aceite
das faturas, mas não demonstra de forma cabal quem comanda os trabalhadores. Ademais,
contrato demonstra que os trabalhadores são contratados para prestar um determinado serviço e
não ficam a disposição das empresas tomadoras por tempo indeterminado.

Ou seja, no meu entender, não restou configurado a cessão de mão­de­obra
devido a falta de prova da subordinação dos empregados, de quem era o comando e se ficavam
ou não a disposição por tempo indeterminado das empresas tomadoras dos serviços.

Este meu entendimento acima exposto não é exclusivo e está baseado na
jurisprudência deste E. CARF, onde cito a título exemplificativo o didático e preciso v. acórdão
1402­005.268, de 20 de dezembro de 2020, proferido por esta C. Turma e de relatoria do
Presidente e Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, onde analisou caso análogo e decidiu cancelar
o ADE de exclusão por entender que a fiscalização deveria comprovar de quem era o comando
dos funcionários para ai verificar se realmente ocorreu a cessão de mão de obra. Vejamos a
ementa do julgado que é alto explicativa.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano­calendário: 2011
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO
SIMPLES NACIONAL. SERVIÇOS DE PORTARIA E CESSÃO
DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Serviços de portaria e zeladoria não constam literalmente na Lei
Complementar no 123/2006 como atividades impeditivas para
adentrar ou figurar no SIMPLES NACIONAL, construção feita
pela Autoridade Tributária a partir da Lei Previdenciária no
8.212/1991 e do Decreto no 3.048/1999 (RGPS) que a
regulamentou e considerou, “exclusivamente para os fins deste
Regulamento” (artigo 219, § 1o do referido Decreto), se devesse
entender tais serviços como equivalentes a “cessão de mão de
obra”, essa, sim, atividade expressamente vedada pela
legislação tributária do regime simplificado.
O entendimento de que tais atividades se equivaleriam a cessão
de mão de obra exige a constatação inequívoca de que o
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comando e poder de controle sob os funcionários terceirizados
são integralmente feitos pela contratante (tomadora dos
serviços) e não pela contratada, situação esta que, se
confirmada, afasta tal construção.
No caso concreto, pelo que consta dos autos, tal comando é da
contratada (cedente dos funcionários) e, assim, não há o que se
falar em cessão de mão de obra, mas, sim, de prestação
terceirizada de serviços na mais clara acepção do termo.
Exclusão da recorrente do regime simplificado que se cancela.

Assim, como no v. acórdão acima citado, ao analisar os autos, constatei que
não ficou comprovado pela fiscalização que o comando das atividades exercidas tenham sido
exercido pela contratante (tomadora dos serviços); na realidade as provas constantes nos autos
demonstram que provavelmente quem exercia o comando sobre os funcionários era a
contratada Recorrente, caracterizando­se a meu ver na prestação terceirizada de serviços.

Os contratos e notas fiscais juntados aos autos não demonstram que existia
subordinação dos funcionários com a tomadora dos serviços, ou contrario, demonstram que a
responsabilidade do serviço prestado era da contratada Recorrente.

Ademais, em todas as dezenas de cláusulas contratuais do contrato utilizado
pela fiscalização, não é impossível de se ver que na maioria delas, a expressa subordinação
funcional é com a contratada (Recorrente), a quem cabe responsabilizar­se pelo pagamento dos
salários, determinar que seus funcionários executem os serviços dentro da boa técnica, cumprir
a legislação vigente, fazer com que seus trabalhadores obedeçam a todas as normas e
regulamentos internos da contratante (tomadora dos serviços) no que dizem respeito ao
funcionamento e medidas de segurança, etc

O fato de os trabalhadores terem sido cedidos pelo sindicato para prestarem
serviço subordinados e em nome da Recorrente não desnatura a característica de prestação de
serviço prestado pela Recorrente. Quem na realidade cede a mão de obra é o sindicato e este,
juntamente com os tomadores do serviço, se aproveitam do regime simplificado da Recorrente.

Sendo assim, entendo que não restou configurada nos autos a cessão de mão
de obra apontada pela fiscalização, eis que não tem provas cabais de que o comando/controle
dos funcionários contratados era da tomadora do serviço.

Este meu entendimento no sentido de afastar a caracterização de cessão de
mão de obra devido a falta de subordinação dos funcionários ao contratante (tomador do
serviço) é respaldado por vasta jurisprudência desta E. CARF. Vejamos algumas ementas.

Acórdão DRJ/FNS no 07­36567 de 2015 SIMPLES NACIONAL.
EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU
LOCAÇÃO DE MÃO­DE­OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS.
Não caracteriza cessão ou locação de mão­de­obra quando o
contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que,
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DF CARF MF
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Processo no 10950.726095/2013­32
Acórdão n.o 1402­005.645
S1­C4T2
Fl. 320

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não obstante sejam prestados na propriedade do contratante,
não há subordinação dos empregados a este. O objeto
contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de
mão­deobra. Acórdão DRJ/RJ1 no 12­33042 de 2010
EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO
(CESSÃO) DE MÃO DE­OBRA. DISTINÇÃO.
Não se caracteriza a locação (cessão) de mão­de­obra quando a
empresa contratada presta serviços especializados ligados à
atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade
e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST). Acórdão
CARF/3a Câmara/1a Turma Ordinária no 2301­002.685 de 2012
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O
VALOR DA NOTA FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA
CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA SUBORDINAÇÃO.
Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é
necessário que seja prestado em caráter contínuo (necessidades
contínuas da empresa), com subordinação das pessoas físicas
prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente
arrolado no rol previsto no art. 31, § 4o, da Lei no 8.212/1991 ou
do art. 219, § 2o do Decreto no 3.048/1999, sem o que não lhe
será aplicado o regime jurídico previsto no caput do art. 31 da
Lei no 8.212/1991. Acórdão CARF/2a Turma Especial no 1802­
001.689 de 2013
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
DE
LOCAÇÃO
DE
MÃO­DE­OBRA.
CONTRATO
DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão de obra quando o
contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que,
não obstante sejam prestados na propriedade do contratante,
não há subordinação dos empregados a este. O objeto
contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva
cessão de mão de obra. Acórdão CARF/3a Câmara/1a Turma
Ordinária no 2301­004.225 de 2014
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO.
Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão
de mão de obra, mormente a subordinação dos empregados da
cedente à cessionária nos falta um dos pressupostos
caracterizadores”. Referido Acórdão teve a seguinte ementa: 3a
Turma da DRJ/FOR Sessão de 14 de junho de 2017 Assunto:
Simples Nacional Data do fato gerador: 01/10/2012
EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço
por meio de cessão ou locação de mão de obra de portaria,
copeiragem ou zeladoria de bens imóveis não pode optar pelo
Simples Nacional ou nele permanecer. EXCLUSÃO. EFEITOS. A
exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte
Fl. 320
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Processo no 10950.726095/2013­32
Acórdão n.o 1402­005.645
S1­C4T2
Fl. 321

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do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do mês seguinte
da ocorrência da situação de vedação prevista em lei.
Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Sem
Crédito em Litígio

Sendo assim, tendo em vista que os serviços prestados pela Recorrente não se
caracterizam em cessão de mão de obra, bem como a falta de previsão expressa na Lei 123/06
de que serviços prestados por ela são atividades vedadas no Simples Nacional, entendo que o
ADE dever cancelado, para manter a contribuinte no sistema simplificado.

Pelo exposto e por tudo que consta processado nos autos, voto por conhecer e
dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar o Ato Declaratório Executivo No 37, de
30 de julho de 2013.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves

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