Tribunal: CARF
Processo: 12898.000162/2008-35
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-10-07

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005
RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados.
LANÇAMENTO. NULIDADE. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS NA NORMA INTRODUZIDA. PREJUÍZO PARA DEFESA. VÍCIO MATERIAL.
Erro na capitulação legal que traz consequências diretas para correta caracterização e aplicação da regra matriz de incidência tributária é erro material, pois traz prejuízo ao exercício da ampla defesa do contribuinte.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12898.000162/2008-35
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9202-009.777 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
25 de agosto de 2021
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE SA LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005
RECURSO
ESPECIAL.
SITUAÇÕES
FÁTICAS
DIVERSAS.
COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido quando restar
comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência
tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados.
LANÇAMENTO. NULIDADE. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL.
CONSEQUÊNCIAS NA NORMA INTRODUZIDA. PREJUÍZO PARA
DEFESA. VÍCIO MATERIAL.
Erro na capitulação legal que traz consequências diretas para correta
caracterização e aplicação da regra matriz de incidência tributária é erro
material, pois traz prejuízo ao exercício da ampla defesa do contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em
conhecer do Recurso Especial da Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe
provimento, vencidos os conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira
Barbosa, Mauricio Nogueira Righetti e Marcelo Milton da Silva Risso, que lhe negaram
provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12898.000162/2008-35
Fl. 2374
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.777 - CSRF/2a Turma
Processo no 12898.000162/2008-35

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).

Relatório
Trata-se de lançamento para exigência de contribuições previdenciárias
(DEBCAD no 37.205.914-7) incidente sobre as remunerações pagas aos segurados contribuintes
individuais, arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. No caso a
base de cálculo foi apurada a partir dos registros contábeis referentes a indenizações trabalhistas
e acordo judiciais.
Segundo exposto no relatório fiscal a Contribuinte, enquanto entidade dita
beneficente, não satisfez os requisitos do Decreto n° 2.536/98, pois não realizou os objetivos
traçados pela Lei Orgânica da Assistência Social, Lei no 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a
V e parágrafo único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a V. A
fiscalização, afastou a classificação da contribuinte como entidade imune às contribuições
previdenciárias, enquadrando-a como empresa comercial prestadora de serviço na área da
educação superior, pois não comprovou realizar atendimento de caráter social, dirigido à
comunidade, especialmente a pessoas carentes. Com fundamento no inciso IX do art. 30 da Lei
n° 8.212/91 e artigo 124 do CTN, foram incluídos como responsáveis solidários os sócios da
Contribuinte ainda pessoa jurídica pertencente ao grupo econômico.
Às fls. 1180 e seguintes é juntado Relatório Fiscal Complementar emitido em
31/08/2009, em cumprimento à Resolução no 124 - 13° Turma da DRJ/RJ1, tendo sido reaberto o
prazo para apresentação de impugnação pelo Contribuinte nos termos do Decreto no 70.235/72.
Após o trâmite processual a 4a Câmara / 1a Turma Ordinária não conheceu do
Recurso de Ofício em razão da incompatibilidade do limite da alçada e declarou, por maioria de
votos, o cancelamento do lançamento haja vista caracterização de nulidade por vício formal. O
Acórdão no 2401-002.975 (fls. 1890 e seguintes) recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005
AUTO
DE
INFRAÇÃO
OBRIGAÇÃO.
PRINCIPAL
DIFERENÇA
DE
CONTRIBUIÇÕES. INDENIZAÇÕES TRABALHISTA NÃO APRESENTAÇÃO DE
DOCUMENTOS. DESENQUADRAMENTO DA CONDIÇÃO DE ENTIDADE
ISENTA. ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO ASPECTO
TEMPORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.
Os aspectos procedimentais a serem observados durante a lavratura do auto de infração
são os descritos na norma em vigor no momento de constituição do crédito. A MP
446/2008, autoriza a constituição de crédito em relação a entidade filantrópica que à
época da ocorrência dos fatos geradores enquadrava-se nessa condição sem a
necessidade de emissão de Informação fiscal para cancelar a referida isenção.
Fl. 2375
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.777 - CSRF/2a Turma
Processo no 12898.000162/2008-35

A legislação a ser observada para determinar se a entidade cumpria os requisitos para o
pleno direito ao gozo da isenção em relação a contribuições previdenciárias é a da época
da ocorrência dos fatos geradores, não sendo aplicável, quanto ao cumprimento do
requisitos legislação posterior. Os requisitos da MP 446, previstos no art. 28, valeriam
em relação aos fatos geradores ocorridos durante a sua vigência.
A ausência de fundamentação com base no art. 55 da lei 8212/91, implica nulidade do
lançamento, por erro na fundamentação legal.
ERRO NA INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO.
DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI 8212/91. ENTIDADE ISENTA
ASPECTO TEMPORAL VÍCIO FORMAL.
A formalização do auto de infração tem como elementos os previstos no art. 10 do
Decreto n o 70.235. O erro, a depender do grau, em qualquer dos elementos pode
acarretar a nulidade do ato por vício formal. Entre os elementos obrigatórios no auto de
infração consta a fundamentação do lançamento (art. 10, inciso IV do Decreto n o
70.235). A fundamentação legal indevida implica nulidade do lançamento.
RECURSO DE OFÍCIO VALOR DE ALÇADA
O valor para que as Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRFBJ)
recorram de ofício ao Conselho foi alterado pelo Ministro de Estado da Fazenda, pela
Portaria MF 3/2008, para valor superior ao que a decisão exonerou o sujeito passivo do
pagamento de tributo e encargos de multa (um milhão de reais).
Recurso de Ofício Não Conhecido em Parte e Processo Anulado.
Contra a decisão a Fazenda Nacional apresentou recurso. Citando como
paradigma os acórdãos CSRF/01‐05.716 e CSRF/02‐02.301, defende a União que a declaração
de nulidade exige a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, se o ato alcançou os fins
postos pelo sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome
inaceitável, ele deve permanecer válido.
Intimado o contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento
do Recurso, tendo antecipado sua intenção pela apresentação de recurso especial próprio
defendendo a nulidade material do lançamento. O Recurso do Contribuinte foi juntado às fls.
2141 e seguintes. Com base nos paradigmas, acórdãos 2403-002.980 e 2202-002.587 defende
que erro ou ausência de fundamentação legal é violação ao art. 10, IV do Decreto no 70.235/72, o
qual leva a caracterização de vício material por cerceamento do direito de defesa.
Contrarrazões da Fazenda Nacional pugnando pelo não provimento do recurso.
Incialmente pautado ser julgado na sessão de 18/04/2018, por meio da Resolução
no 9202-00.191, este Colegiado converteu o julgamento do recurso em diligência à Sesej,
determinado o sobrestamento do processo em razão da determinação contida na petição STF no
6.604, de 2017, nos autos do RE 566.622/RS.
Em razão do encerramento do julgamento do Recurso Extraordinário no 566.622,
o presente processo foi redistribuído a esta Conselheira para nova inclusão em pauta.
Foram apresentados memorias pelo Contribuinte.
É o relatório.
Fl. 2376
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.777 - CSRF/2a Turma
Processo no 12898.000162/2008-35

Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora

Conforme exposto no relatório, tratam-se de recursos apresentados pela Fazenda
Nacional e pelo Contribuinte contra decisão proferida pelo Colegiado Recorrido que concluiu
pelo cancelamento do lançamento por vício formal motivado por erro na fundamentação legal.
Iniciamos a análise pelo recurso da Fazenda Nacional.

Do Recurso da Fazenda Nacional:
O recurso da Fazenda Nacional tem como objeto a discussão acerca da ausência
de nulidade do lançamento, uma vez que essa somente pode ser declarada na hipótese de
constatação de prejuízo à defesa.
Conforme exigido pelo art. 67 do RICARF (no caso a Portaria no 256/2009), para
conhecimento do recurso especial é imprescindível que a parte apresente as decisões paradigmas
que serviram de base para caracterização da divergência. Na data da vigência daquele regimento,
e como ocorre atualmente, a Câmara Especial tem a competência exclusiva de dirimir conflitos
interpretativos acerca da legislação tributária:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra
câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
...
§ 4° Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência
arguida indicando até duas decisões divergentes por matéria.
§ 5° Na hipótese de apresentação de mais de dois paradigmas, caso o recorrente não
indique a prioridade de análise, apenas os dois primeiros citados no recurso serão
analisados para fins de verificação da divergência.
§ 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
§ 7° O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados
como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda,
com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 8° Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet
deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou da Imprensa Oficial.
§ 9o As ementas referidas no § 7o poderão, alternativamente, ser reproduzidas no corpo
do recurso, desde que na sua integralidade.
Fl. 2377
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.777 - CSRF/2a Turma
Processo no 12898.000162/2008-35

§ 10. O acórdão cuja tese, na data de interposição do recurso, já tiver sido superada pela
CSRF, não servirá de paradigma, independentemente da reforma específica do
paradigma indicado.
§ 11. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que
der ou negar provimento a recurso de ofício.
Assim, para o devido conhecimento do recurso devemos analisar detidamente se
há similitude fática entre os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas.
Em relação ao debate da nulidade, citando como paradigma os acórdãos
CSRF/01‐05.716 e CSRF/02‐02.301, defende a União que a capitulação errônea do auto de
infração, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Somente haveria vício se
demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do contribuinte, afinal o sujeito passivo se defende dos
fatos e não do direito.
Vale destacar que em recursos envolvendo a existência de vício ou a classificação
da natureza desses, a similitude fática se torna ainda mais relevante.
No caso concreto o Colegiado recorrido entendeu que a fiscalização fez uma
verdadeira confusão em relação aos dispositivos legais utilizados para fundamentar o
lançamento, tendo se utilizado de norma material não vigente quando da ocorrência dos fatos
geradores, erro não saneado com a elaboração de relatório fiscal complementar. Em suas razões
de decidir a Relatora foi enfática ao destacar que tal confusão prejudicou o direito de defesa do
contribuinte. Vejamos os trechos mais relevantes do voto:
Contudo, dois fatos devem ser apreciados com maior detalhamento. Uma coisa é a
norma processual (procedimental) a ser adotado quando da lavratura, que autoriza o
lançamento sem a emissão da Informação Fiscal descrevendo os fatos para perda do
direito a isenção. Quanto a este ponto, entendo que realmente, sob o manto na referida
MP 446, desnecessário a emissão da informação fiscal para cancelamento da isenção, ou
mesmo ter sido primeiramente cassado o certificado da entidade.
Já quanto ao cumprimento dos requisitos para considerar se a entidade matinha ou não a
qualidade de filantrópica, entendo que deva ser observada a legislação vigente à época
da ocorrência dos fatos geradores, no caso o art. 55 da lei 8212/91.
Ao apreciarmos os termos do relatório fiscal, da solicitação em diligência e da
informação fiscal emitida verificamos que não há convergência de fundamentos para o
lançamento, o que ensejou uma forçação de barra por parte do órgão julgador, senão
vejamos:
Em seu relatório traz o auditor como fundamentação para o lançamento: “não satisfaz
os requisitos ao Decreto n° 2.536/98; por não realizar os objetivos traçados pela Lei
Orgânica da Assistência Social , n° 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a V e
parágrafo único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a
V. Trata-se de empresa comercial, prestadora de serviço na área da educação superior,
onerosa, que não comprova realizar atendimento de caráter social, dirigido à
comunidade, especialmente a pessoas carentes.”
Ou seja, ao apreciarmos os termos do relatório, podemos constatar, que o auditor
entende que perdeu a entidade em 2007 a condição de isenta, pois sua condição de
empresa com fins lucrativos, descrevendo a legislação a lei orgânica da previdência, o
Decreto 2536 e a própria Constituição, como normas a serem observadas para condição
de filantrópica no período da ocorrência dos fatos geradores.
Fl. 2378
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.777 - CSRF/2a Turma
Processo no 12898.000162/2008-35

Já o julgador, ao baixar o processo em diligência, justifica a reapreciação do feito pelo
auditor com fundamento nos requisitos do art. 28 da própria MP 446/08.
O auditor por sua vez, destaca nos 3 primeiros parágrafos da informação fiscal, que
entende que os argumentos para manutenção do lançamento não devem ser embasados
na MP 446, mas para fazer cumprir a diligência requerida, pontualmente, em relação aos
argumentos trazidos em seu relatório.
Já quanto a decisão de primeira instância, o julgador faz valer seu entendimento de que
a MP 446 é a norma adequada a fundamentar o lançamento, sendo que os fatos descritos
pelo auditor são suficientes para manutenção da autuação.
Oras, confesso, que enquanto auditora, tive dificuldades para entender qual norma, ao
fim, serviu para dar sustentáculo ao lançamento. Acredito ter sido essa confusão, que
gerou dúvidas ao recorrente, o que justificaria a série de nulidades apontadas pelo
mesmo, seja quanto a inovação jurídica do lançamento, incompetência da autoridade
autuante, ou mesmo que o relatório fiscal complementar na verdade fez novo
lançamento. Apreciei pontualmente cada uma das nulidades, de forma a deixar
claro, em que ponto entendo estar o lançamento comprometido.
Conforme visto, no meu entender houve uma confusão entre o auditor autuante e o
julgador, donde cada um apresentou uma versão para o lançamento, contudo, entendo
que isso implicou nulidade do mesmo, pela ausência de definição clara e precisa da
legislação que abarca a questão.
...
Isto posto, entendo que existe conflito entre os fundamentos trazidos pelo auditor
em seu relatório, na informação fiscal e na decisão de primeira instância, tornando
obscuro o lançamento e principalmente neste ponto causando prejuízo ao
recorrente. Tal fato, enseja a nulidade do lançamento, pela ausência de clara
fundamentação jurídica do lançamento, ou mesmo pela indicação incorreta do
fundamento do lançamento, quando entendeu a autoridade julgadora e fiscal, que
os requisitos do art. 28 da MP 446 é que embasariam o desenquadramento da
condição de isenta. Destaco, por fim, que embora alguns dos fatos descritos pelo
auditor, possuam identidade com os requisitos do citado art. 55 da lei 8212/91, fato
é que a autoridade fiscal e julgadora utilizaram fundamentos diversos para o
desenquadramento, razão pela qual nulo o procedimento realizado.
Ao contrário do apreciado nos tópicos anteriores, não se trata de mera não indicação do
dispositivo legal (art. 55 da lei 8212), mas fundamenta a autoridade fiscal, o lançamento
em legislação diversa (seja no relatório fiscal, seja no relatório fiscal complementar.
Destaco, também, que não afasta essa falta, ter a autoridade julgadora feito menção no
acordão de primeira instância, quanto as requisitos do art. 55.
Observamos, portanto, que a fundamentação para declaração de nulidade vai
muita além da mera ausência de citação ao dispositivo legal aplicável ao caso, tendo ocorrido
uma verdadeira confusão quanto às normas utilizadas pela fiscalização e pela Delegacia de
Julgamento para manter a descaracterização da contribuinte como entidade imune. Embora
algumas condutas descritas sejam semelhantes àquelas constantes do art. 55 da Lei no 8.212/91,
tal verificação não se deu detidamente sobre os dispositivos dessa lei. Vale destacar que, embora
tenha classificado o vício como formal o Colegiado de forma expressa atestou que houve
prejuízo à defesa do Contribuinte.
Além das especificidades do procedimento, a divergência entre as situações
fáticas dos julgados também passa por essa premissa. Nos acórdãos paradigmas os Colegiados
concluíram pela ausência de vício pois entenderam não ter existido prejuízo, pelos elementos
Fl. 2379
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.777 - CSRF/2a Turma
Processo no 12898.000162/2008-35

trazidos naqueles autos os contribuintes exerceram plenamente a ampla defesa o contraditório.
Tal conclusão pode ser obtida a partir da leitura das decisões, vejamos:
Acórdão n° CSRF/01-05.716
NORMAS PROCESSUAIS — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — ATO
MERAMENTE IRREGULAR - Se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que
se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome inaceitável, ele deve
permanecer válido. O cerceamento do direito de defesa deve se verificar concretamente,
e não apenas em tese. O exame da impugnação evidencia a correta percepção do
conteúdo e da motivação do lançamento. Não se deve confundir o motivo do ato
administrativo com a "motivação" feita pela autoridade administrativa que integra a
"formalização" do ato. Os atos com vício de motivo não podem ser convalidados, uma
vez que tais vícios subsistiriam no novo ato. Já os vícios de formalização podem ser
convalidados, sanando a ilegalidade desde que não se cause cerceamento do direito de
defesa ao administrado.
...
Do relatado, verificam-se algumas irregularidades na condução do processo, eis que não
foi dada ciência do Termo de Diligência à recorrente e também à fiscalização
descumpriu o procedimento administrativo previsto na IN SRF 94/97 que prevê a oitiva
da contribuinte antes da lavratura do auto de infração.
Ocorre, contudo, que a contribuinte, após se insurgir quanto ao cerceamento de defesa,
passou se defender da acusação formulada, tanto em primeira, quanto em segunda
instância. Na impugnação, às fls 5 a 10, nos tópicos (b) Antecedentes e (c) IPC x BTNF,
a recorrente se defende da acusação da utilização do IPC como índice inadequado para
correção do balanço e do saldo de prejuízos fiscais.
...
Dessa forma, se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique
prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome inaceitável, ele deve permanecer
válido. São atos meramente irregulares que não sofreram a sanção de ineficácia.

Acórdão n°: CSRF/02-02.301
NORMAS
PROCESSUAIS
—
CAPITULAÇÃO
LEGAL
NULIDADE
INEXISTENTE. O estabelecimento autuado defende-se dos fatos a ele imputado, e não
do dispositivo legal mencionado na acusação fiscal. Não existe prejuízo à defesa quando
os fatos narrados e fartamente documentados nos autos amoldam-se perfeitamente às
infrações imputadas à empresa fiscalizada. Não há nulidade sem prejuízo.
...
Quanto à suposta ausência de enquadramento legal a lastrear a multa, entendo
equivocado o posicionamento da câmara recorrida, a uma porque a infração foi
corretamente descrita no auto de infração fl. 235), nos termos seguintes: O
estabelecimento equiparado a industrial deu salda a produto(s) tributado(s) sem
lançamento do imposto, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal que faz parte
integrante deste auto de infração. Em seguida, foi feito o escorreito enquadramento legal
da infração - art. 59 c/c art. 51, inc. I, alínea "b", ambos do RIPI11982 (fl. 236) -; a duas
porque a citação da capitulação legal era prescindível, pois não se pode olvidar que o
Fl. 2380
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.777 - CSRF/2a Turma
Processo no 12898.000162/2008-35

acusado defende-se dos fatos a ele imputado, e não do dispositivo legal mencionado na
acusação fiscal. Somente haveria prejuízo à defesa se os fatos narrados na acusação não
correspondessem aos ocorridos no mundo fenomênico. Mas não foi isso o que
aconteceu, a Fiscalização foi pródiga ao descrever, minudentemente, as infrações
imputadas ao autuado. Além do que, cada um dos fatos imputados veio arrimado em
farta documentação. Todos os elementos essenciais tanto para a defesa quanto para o
julgador encontravam-se presentes nos autos. Como visto, não houve qualquer prejuízo
à defesa e, sem este, não há nulidade. Aliás, é de se esclarecer que o sujeito passivo, em
momento algum, alegou cerceamento de defesa.
Em ambos os paradigmas, de forma diversa do acórdão recorrido, concluíram pela
inexistência de prejuízo à defesa do Contribuinte. E tal premissa, diante do objeto do recurso –
existência de vício – prejudica a caracterização da divergência.
Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso da Fazenda Nacional.

Do recurso do Contribuinte:
O recurso do contribuinte devolve para esta Câmara Superior a discussão sobre a
classificação da nulidade do lançamento por vício material.
Vale destacar que entre os paradigmas citados temos o acórdão 2403-002.980 o
qual foi preferido em lançamento lavrado contra a Contribuinte na mesma ação fiscal, assim é
patente a similaridade fática entre os julgados, razão pela qual ratifico o despacho de
admissibilidade e conheço do recurso.
Como dito o entendimento da Turma a quo para decretação da nulidade formal
está relacionado ao fato de havido uma confusão quanto à motivação e fundamentação legal do
lançamento.
No entendimento do Colegiado a norma material a reger o lançamento é aquela
vigente quando da ocorrência do fato gerador e, no caso concreto, considerando as datas
envolvidas, para afastar a imunidade da entidade beneficente deveria o fiscal ter
demonstrado o descumprimento de um dos requisitos previstos no art. 55 da Lei no
8.212/81, o que não correu pelo simples fato deste dispositivo não ter sido aplicado ao
lançamento!
O lançamento para desclassificar a contribuinte como entidade imune apontou
violação ao Decreto n° 2.536/98, haja vista a não realização dos objetivos traçados pela Lei
Orgânica da Assistência Social, Lei n° 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a V e parágrafo
único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a V. Assim consta no
lançamento:
4) A Autuada travestida de uma roupagem ilusória, nua de conteúdo e fora da realidade
fiscal, no que concerne às suas pretensões de enquadrar-se como entidade beneficente
de caráter filantrópico, não comprova a aplicação de pelo menos 20% da receita bruta
proveniente da venda de serviços e de bens não integrante do ativo imobilizado, em
gratuidade; pois nos percentuais apresentados para satisfazer a sua pretensa condição de
entidade filantrópica, estão contabilizados valores de bolsas de estudos parciais,
concedidos a titulo de descontos, em verdadeira concorrência de mercado, e que
Fl. 2381
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.777 - CSRF/2a Turma
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juntamente com os valores das bolsas de estudo, prestadas compulsoriamente em razão
de Convenção Coletiva de Trabalho, aos seus funcionários e dependentes desses, não
satisfaz o percentual mínimo exigido por lei, tudo conforme mais adiante demonstrado.
5) Ainda, quanto ao seu não enquadramento como entidade beneficente de fins
filantrópicos, importante enfatizar que a Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá
Ltda., sob o manto da filantropia e usufruindo das benesses da imunidade tributária
fiscal, buscou o acúmulo de capital constituindo patrimônio de sociedades com fins
lucrativos, notadamente valorizando seu Ativo Permanente Imobilizado, com a
aquisição de diversos imóveis, conforme amplamente demonstrado no capitulo "DO
PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE AS LTDA,
notadamente no item "Relação de Imóveis de Propriedade da Sociedade de Ensino
Superior Estácio de Sá Ltda.", deste relatório, e que ao término de suas atividades como
entidade beneficente, vertendo esse patrimônio, veio a compor a pessoa jurídica Estácio
Participações S/A, empresa de capital aberto com ações na Bolsa de Valores, atrelado
estando com a criação dessa nova pessoa jurídica, não atendendo, dessa forma, aos
pressupostos dos Incisos IX e X, do Artigo 3°, do Decreto n° 2.536/98, a seguir
transcritos, contrariando também o artigo 26 do seu estatuto, tudo à vista dos elementos
trazidos à colação neste Relatório Fiscal Inicial, peça inaugural do procedimento fiscal
na lavratura do presente Auto de Infração:
"Art. 32 Faz jus ao Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social a entidade
beneficente de assistência social que demonstre, cumulativamente:
IX - destinar, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, o eventual
patrimônio remanescente a entidades congêneres registradas no CNAS ou a entidade
pública;
X - não constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de
assistência social. (grifei)
"Estatuto da Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá.
Artigo 26 - No caso da Assembléia Geral decidir pela extinção ou dissolução, o patrimônio
da Sociedade será destinado a uma entidade congênere de idênticas finalidades. (grifei)
Por sua vez o relatório fiscal complementar passa a trazer (em cumprimento da
resolução da DRJ e contra o entendimento do fiscal) que no caso deveria ser verificado o
descumprimento dos requisitos previstos no art. 28, incisos I a XIII da Medida Provisória no
446/2008, norma não vigente quando da ocorrência do fato gerador e por tal razão
expressamente afastada pela Decisão ora recorrida.
Observamos, portanto, que no presente caso não estamos diante de mero erro de
indicação do dispositivo legal, o que temos no lançamento é uma total ausência de demonstração
da violação dos requisitos do art. 55 da Lei no 8.212/91, condição essencial à descaracterização
da empresa como entidade beneficente e, consequentemente, à exigência da contribuição. E não
há essa demonstração, pois – como dito – o citado artigo não foi utilizado no lançamento.
Como destacado pelo acórdão recorrido, ainda que possa haver uma semelhança
entre os requisitos do art. 55 da Lei no 8.212/81 com aqueles do art. 28 da MP 446/2008, fato é
que a conduta do contribuinte não foi devidamente tipificada, situação que prejudicou a defesa.
E, neste ponto, se houve prejuízo à defesa do contribuinte o vício apontado deve ser classificado
como material.
Para classificação do vício adoto como premissa a necessidade de verificação se o
erro constatado está relacionado como a norma introdutora ou com a norma introduzida da
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respectiva obrigação tributária. Tal entendimento se baseia nas lições do Professor Paulo de
Barros Carvalho o qual já foi utilizado nesta Câmara Superior no Acórdão 9202-004.329 da lavra
do Conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior o qual peço vênia para transcrever:
Quanto à distinção entre vício formal e material, alinho-me aqui à corrente que
os distingue baseado nas noções de norma introdutora e norma introduzida, de
lição de Paulo de Barros Carvalho e muito bem resumida pela Conselheira Celia
Maria de Souza Murphy, no âmbito do Acórdão 2101-002.191, de lavra da 1a.
Turma Ordinária da 1a. Câmara da 2a. Seção de Julgamento e datado de 15 de
maio de 2013, expressis verbis:
"(...)
O tema dos vícios material e formal está intrinsecamente relacionado com o processo de
positivação do direito.
Tomamos por premissa que o direito positivo é um sistema de normas, regidas por um
princípio unitário, no qual normas jurídicas, seus elementos, relacionados entre si, são
inseridas e excluídas a todo instante. As normas jurídicas são inseridas no sistema do
direito positivo de acordo com regras que o próprio sistema produz. É uma norma que
estipula qual é o órgão autorizado a inserir normas no sistema do direito positivo e qual
o procedimento para que isso se faça.
Toda norma jurídica introduzida no sistema do direito positivo o é por meio de uma
norma introdutora. As normas sempre andam aos pares: norma introdutora e norma
introduzida, tal como leciona Paulo de Barros Carvalho.
A norma introdutora espelha o seu próprio processo de produção; a introduzida regula a
uma conduta (que pode ser, inclusive, a produção de outra norma). Nesse sentido,
seguindo os ensinamentos de Kelsen, são de direito formal as normas que cuidam da
organização e do processo de produção de outras normas; de direito material são as
normas que determinam o conteúdo desses atos, isto é, regulam o comportamento
humano propriamente dito.
O lançamento, norma jurídica que é, não foge à regra: compõe-se de norma introdutora
e norma introduzida. Na norma introdutora fica demonstrado o procedimento que o
agente público, autorizado a inserir no ordenamento jurídico a norma individual e
concreta que aplica a regra-matriz de incidência tributária, seguiu para produzi-la. A
norma introduzida é a própria aplicação da regra-matriz. A primeira norma trata da
forma; a segunda, da matéria.
No lançamento, a norma introdutora tem a ver com o procedimento ao qual alude o
artigo 142 da Lei n.° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) e as normas de
Direito Administrativo, que se completa com a norma introduzida, que efetivamente
aplica a regra-matriz de incidência.
Feitas essas considerações, resta analisar em que ponto se identifica o vício do
lançamento perpetrado no presente processo, se no processo de produção do ato
administrativo do lançamento ou se na aplicação da regra-matriz de incidência
tributária. Se na norma introdutora, trata-se de erro formal; se na norma introduzida, é
erro material.
(...)"
No presente caso o erro na fundamentação legal gerou como consequência erro na
descrição dos fatos e na motivação para desclassificação da contribuinte como entidade imune,
assim o vício na norma introduzida ocasionou prejuízo à defesa do contribuinte e maculou a
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caracterização do fato gerador da contribuição previdenciária exigida, a qual no caso concreto
dependeria da análise das condições do art. 55 da Lei no 8.212/91.
Vale destacar que no caso concreto não existiu processo apartado para discussão
de “cancelamento do CEBAS”, neste processo e pela aplicação da norma procedimental prevista
na já citada MP 446, era dispensável a prévia conclusão pelo ato cancelatório da imunidade, essa
discussão foi travada neste processo e restou prejudicada exatamente pela ausência de elementos
no lançamento capazes de demonstrar qual dos requisitos do art. 55 da Lei no 8.212/91 teria sido
descumprido, motivando a desclassificação da empresa como entidade imune no período
envolvido.
Neste cenário, considerando as especificidades do lançamento onde o erro na
capitulação legal trouxe consequência na aplicação da norma introduzida de exigência do tributo,
erro que não pode ser sanado com a simples menção ao artigo correto, classifico o vício
apontado como material.

Conclusão:
Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso da Fazenda Nacional e conheço
do recurso do contribuinte para no mérito dar-lhe provimento reconhecendo a nulidade material
do lançamento.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

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