Tribunal: CARF
Processo: 16561.720192/2012-09
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2022-01-25

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. GRUPO ECONÔMICO. CONTROLADORA COMO REAL ADQUIRENTE. IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não sendo demonstrada e comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas transações que geraram a despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a monta ordinária da multa de ofício de 75%.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e promover a compra de participações societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta para caracterizar simulação, fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer outro ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura nenhuma das hipóteses legais de simulação e de fraude, conforme a devida conceituação de Direito Civil, e nem pode se amoldar às previsões dos arts. 71, 72 e 73da Lei no 4.502/64.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720192/2012-09
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.876 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de novembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
TILIBRA PRODUTOS DE PAPELARIA LTDA

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA
ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE
FALTA
DE
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
GRUPO
ECONÔMICO.
CONTROLADORA COMO REAL ADQUIRENTE. IMPROCEDÊNCIA DO
FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO FRAUDE
SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática
dolosa ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista
no §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não
sendo demonstrada e comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio
nas transações que geraram a despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a
monta ordinária da multa de ofício de 75%.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de
investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e
promover a compra de participações societárias, rotuladas de empresas-
veículo, não basta para caracterizar simulação, fraude ou o seu intuito,
tampouco qualquer outro ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da
narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico
visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura nenhuma das
hipóteses legais de simulação e de fraude, conforme a devida conceituação de
Direito Civil, e nem pode se amoldar às previsões dos arts. 71, 72 e 73da Lei no
4.502/64.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, e, por fundamentos distintos, os conselheiros Livia De Carli Germano,
Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto e
Caio Cesar Nader Quintella. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720192/2012-09
Fl. 2078
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

vencidas as conselheiras Andréa Duek Simantob (relatora) e Edeli Pereira Bessa que votaram por
dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Caio Cesar Nader
Quintella, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto quanto ao
conhecimento. Votaram pelas conclusões do voto vencedor os conselheiros Livia De Carli
Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella, Andréa
Duek Simantob (Presidente).

Fl. 2079
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional –
PFN (fls. 1880 e seguintes) em face do Acórdão no 1301-003.426 (fls. 1861 e seguintes),
proferido pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da Primeira Seção de Julgamento, por meio do
qual foi dado parcial provimento ao recurso voluntário para “reduzir a multa para o patamar de
75%”.
O acórdão recorrido apresenta a seguinte ementa, no que importa ao presente
recurso, verbis:
“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. MULTA QUALIFICADA. ARTIGO 72 DA
LEI 4.502/64. DESCABIMENTO.
Para que se possa imputar a qualificação da multa, nos termos do artigo 44, I,
§1o da Lei 9.430/1996, é imprescindível identificar a conduta praticada: se
sonegação, fraude ou conluio respectivamente, arts. 71, 72 e 73 da Lei
4.502/1964.
O conceito de fraude fiscal do art. 72 da Lei 4.502/1964 exige que se demonstre
condutas dolosas tendentes a afetar o fato gerador do tributo, ao passo que a
dedução de despesas com ágio, ainda que considerada indevida, é uma conduta
relativa à apuração da base de cálculo dos tributos sobre a renda.
A acusação de artificialismo de uma operação baseada na imputação de ilícitos
atípicos, revelada pelo uso de empresa veículo para aproveitamento fiscal de
ágio, sem a demonstração cabal de invalidades efetivas e do intuito de fraudar,
sonegar ou atuar em conluio do sujeito passivo, não autoriza a qualificação da
multa de ofício, independentemente do posicionamento que se tenha quanto à
dedutibilidade do ágio na questão.”
As exigências fiscais em exame nos autos decorrem de fiscalização que resultou
no lançamento de ofício de IRPJ e CSLL decorrente da indedutibilidade do ágio gerado em
operações societárias, mediante o uso de empresa-veículo.
Para conhecimento do colegiado, inicialmente o CARF, por meio do acórdão no
1301-002.155, dera provimento integral ao recurso voluntário do contribuinte, por entender que
“o ágio discutido nos autos se formou em negócio firmado entre partes independentes, em
regime de livre mercado, foi respaldado por laudo baseado na expectativa de rentabilidade
futura da investida e que houve um efetivo sacrifício patrimonial da adquirente em benefício dos
alienantes do investimento”. e que “o uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si
sós, não invalidam (...) a amortização fiscal do ágio”.
Contudo, em sede de recurso especial fazendário, a CSRF proferiu o acórdão no
9101-003.395, que reformou aquela decisão, assentando que, para legitimar a amortização do
ágio, “deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas”, a saber:
“(1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
Fl. 2080
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou
originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida”.
Na ocasião, a CSRF determinou o retorno dos autos ao colegiado a quo para a
análise dos demais pontos suscitados no recurso voluntário que deixaram de ser apreciados em
face do provimento integral antes conferido, e foi neste contexto que restou proferido o Acórdão
no 1301-003.426, ora recorrido, o qual desqualificou a penalidade, reduzindo-a ao percentual de
75%.
Por bem descrever, e de forma sintética, os fatos ocorridos, transcrevo a seguir
excertos do relatório elaborado pela decisão de piso (DRJ), tal qual foi reproduzido tanto no
acórdão no 1301-002.155 quanto no acórdão no 9101-003.395. O acórdão no 1301-003.426
(recorrido), da mesma forma, transcreveu a maior e essencial parte deste mesmo relatório, mas a
transcrição mais completa a partir das outras duas decisões precedentes auxilia a
contextualização e facilita a leitura, daí porque a adotamos, verbis:
“Trata o processo do auto de infração, com ciência em 21/12/2012, referente ao
ano-calendário de 2007, através do qual é exigido o imposto de renda da pessoa
jurídica, IRPJ, no valor de R$ 6.617.421,83, e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido, no valor de R$ 2.382.271,86, acrescidos da multa de ofício qualificada de
150% e juros de mora.
O lançamento decorre de glosa da amortização de ágio indedutível para fins de
apuração do Lucro Real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido.
De acordo com Termo de Verificação Fiscal, fls. 880/905, durante a ação fiscal
ficou constatado que:
- o grupo MEADWESTVACO, por meio da empresa MWS Canadá Operation
CO, domiciliada no exterior, é controladora da empresa RIGESA, Celulose, Papel e
Embalagens LTDA, que por sua vez adquiriu 100% do capital da empresa MINOG
PARTICIPAÇÕES em 30/07/2004, no valor de R$100,00, e que alterou sua razão
social para MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA.
- logo em seguida, em 12/08/2004, a RIGESA , Celulose, Papel e Embalagens
LTDA aumentou o capital da MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES
LTDA de R$ 100,00 para R$ 199.823.629,00, por meio de remessa no valor de R$
196.215.162,54 a título de integralização do capital; e outra parte foi ainda
integralizada por meio de crédito detido pela sócia RIGESA, Celulose, Papel e
Embalagens LTDA contra a MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES
LTDA.
-
nesta
mesma
data,
12/08/2004,
a
MEADWESTVACO
BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA comprou ações da TILIBRA S/A Produtos de Papelaria, a
fiscalizada, pertencentes a 18 pessoas da família Coube, no valor total de
R$217.350.000,00, gerando um ágio de R$ 187.704.356,34, passando a ser a
controladora; o ágio teve como fundamento a rentabilidade futura, tendo como base
Laudo de Avaliação emitido em 29/10/2004, ou seja, com data posterior ao contrato
de compra e venda das ações.
- a compra das ações da fiscalizada ocorreu com os mesmos cheques emitidos
pela RIGESA , Celulose, Papel e Embalagens LTDA para a subscrição do capital,
Fl. 2081
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

sendo que a MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA sequer possuía
conta bancária.
- em seguida, em 30/10/2004, a fiscalizada incorporou a controladora
MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, registrando em sua
contabilidade o ágio de si mesma, que passou a amortizá-lo com base no artigo 386,
§6o, inciso II do RIR/99.
- diante dos fatos constatados, a fiscalização concluiu que a aquisição da
fiscalizada se deu pelo grupo multinacional MEADWESTVACO, através da
controlada RIGESA, Celulose, Papel e Embalagens LTDA, e que o Laudo de
Avaliação, por ser posterior à data da compra das ações, não se prestaria para
fundamentar o ágio de R$ 187.704.356,34
- a empresa MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA foi
utilizada como empresa veículo, transferindo o ágio pago pela RIGESA , Celulose,
Papel e Embalagens LTDA para fiscalizada, por meio de uma seqüência de operações
societárias sem nenhuma substância econômica ou propósito negocial, mas tão
somente para fins de redução de tributos, já que a fiscalizada, após a incorporação
reversa, passou deduzir como despesa os valores correspondentes à amortização do
ágio de si mesma.
- no presente caso, os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, assim como o artigo
386 do RIR/99, permitiria a dedução da amortização do ágio se a incorporação tivesse
ocorrido entre a autuada e a empresa RIGESA, Celulose, Papel e Embalagens LTDA,
seja direta ou reversa; mas não por meio de uma empresa veículo como no caso da
MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA.
- desta forma, não poderia a fiscalizada utilizar como despesa os valores da
amortização deste ágio, mensalmente, nos valores de R$ 2.197.333,00 e R$ 8.474,30,
totalizando R$ 26.469.687,30 no ano-calendário de 2007.
- o lançamento teve a multa de ofício qualificada, prevista no artigo 44, §1o da
Lei no 9.430/96, pois o procedimento adotado pela fiscalizada se enquadra na hipótese
prevista no artigo 72 da Lei no 4.502/64, ou seja, a fraude, já que houve a intenção de
reduzir ou evitar o pagamento do imposto devido; houve a simulação pela seqüência
dos atos apresentados, sem conteúdo econômico ou propósito negocial, com a
intenção de fazer crer a ocorrência da hipótese prevista no artigo 386, §6o, inciso II do
RIR/99.”
O acórdão recorrido inicialmente faz uma longa digressão teórica acerca das
distinções entre os conceitos de fraude fiscal para fins de qualificação da penalidade (artigo 72
da Lei no 4.502/64) e de fraude fiscal para fins de configuração de crime contra a ordem
tributária (art. 2o, I, da Lei no 8.137/90), entendendo ser o primeiro conceito muito mais restrito,
posto que vinculado exclusivamente ao fato gerador do tributo, para concluir que, “pela
circunstância da dedução das despesas de ágio afetar a apuração da base de cálculo”, mas não
o fato gerador, “ainda que acatando a premissa de ilicitude dessa conduta do contribuinte,
consolidada pelo julgamento da CSRF, se verifica que ela não atende à condição do art. 72 da
Lei no 4.502/64, devendo ser afastada a qualificadora”.
A seguir, acrescenta o relator haver “um óbice de ordem probatória à
qualificação da multa pretendida pela fiscalização”, uma vez que “não há no TVF nada que
descreva qualquer conduta fraudulenta ou simulada do contribuinte, e não há a verificação de
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DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

dolo para a realização de condutas ilícitas”. Segundo o voto condutor do acórdão, o que há é
apenas a constatação de “ausência de motivação econômica ou negocial”, ou, simplesmente,
“falta de motivação extratributária”, e não se há de confundir o dolo existente nesses casos de
planejamento tributário, que “não é um dolo direcionado a uma conduta ilícita, mas sim a uma
conduta lícita, mas considerada abusiva pela Administração”, com o dolo existente nas
condutas de sonegação e fraude, “ que são direcionadas a condutas ilícitas, com a finalidade de
afetar o fato gerador ou o conhecimento dele por parte da autoridade”.
O seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido sintetiza a análise da
questão controversa posta no presente recurso especial (multa qualificada):
“Não houve geração e aproveitamento ilícito do ágio pelo contrário, todas as
operações foram públicas e registradas, e houve o efetivo pagamento pela aquisição
dos investimentos com ágio, conforme afirmado pela própria fiscalização. Não há
qualquer traço de simulação ou dissimulação nas operações societárias, mas tão-
somente a vontade da Fiscalização de desconsiderar negócios realizados de forma
lícita, por considerá-los não ilícitos, mas desprovidos de motivação extratributária.
[...]
Portanto, tampouco há qualquer prova da realização das condutas do art. 72 da
Lei no 4.502/64, razão pela qual deve ser afastada a qualificadora da multa.”
No recurso especial, a Procuradoria suscitou divergência com relação à qualificação
da penalidade, apresentando como paradigmas os acórdãos no 9101-003.396 e no 9101-003.533, dos
quais transcrevo parcialmente, a seguir, as respectivas ementas, com os destaques feitos pela
recorrente:
Acórdão no 9101-003.396:
“MULTA QUALIFICADA. ATO SOCIETÁRIO SEM PROPÓSITO
NEGOCIAL. ÁGIO DESPROVIDO DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA.
PROCEDÊNCIA.
Se os fatos retratados nos autos deixam fora de dúvida a intenção do
contribuinte de, por meio de ato societário desprovido de propósito
negocial, gerar ágio artificial, despido de substância econômica e, com isso,
reduzir a base de incidência de tributos, descabe afastar a qualificação da
multa aplicada pela Fiscalização.”
Acórdão no 9101-003.533:
“MULTA QUALIFICADA. EMPREGO DE EMPRESA VEÍCULO.
AUSÊNCIA DE PROPÓSITO ECONÔMICO.
O emprego de empresa veículo, despida de propósito econômico, com o fim
de dar a aparência de obediência aos requisitos de dedutibilidade do ágio
amortizado, previstos nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, autoriza a
aplicação da multa qualificada, prevista no artigo 44, § 1o, da Lei no
9.430/1996, para os fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário de
2007.”
De acordo com a recorrente, ao analisarem casos similares aos dos presentes autos,
entenderam os colegiados que proferiram os acórdãos paradigmáticos pela manutenção da multa
Fl. 2083
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

qualificada “na hipótese de reorganização societária abusiva, sem substrato econômico e propósito
negocial, da qual se obteve a criação artificial de ágio para redução de tributos”.
A fim de demonstrar a similitude fática e a divergência jurisprudencial entre os casos
confrontados, a recorrente transcreve ainda no recurso especial alguns excertos dos votos vencedores
dos referidos acórdãos paradigmáticos, e conclui requerendo a reforma do acórdão recorrido, uma
vez que, no caso, “as operações foram realizadas sem fundamentação econômica e propósito
negocial, de modo fraudulento, com o único objetivo de gerar um benefício fiscal indevido, o qual foi
alcançado por intermédio de um ágio criado por meio de operações societárias artificialmente
organizadas, se enquadrando nas situações elencadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de
1964”.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 1980 e seguintes.
O contribuinte apresentou contrarrazões (fls. 1992 e seguintes), defendendo
preliminarmente a inadmissibilidade do recurso, em razão dos seguintes argumentos, em síntese:
• ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos
paradigmas. Em que pese tenha o despacho em questão reputado haver identidade
fática entre os casos, nota-se que ambos os paradigmas apresentados contêm
elementos concretos que os distanciam, sobretudo com relação aos elementos
relacionados ao dolo e, via de consequência, à qualificação da multa.
• com relação ao acórdão paradigma no 9101-003.396, muito embora ali a
operação tenha envolvido a utilização da chamada "empresa veículo", depreende-se
que o cerne da questão repousa na formação do que se considerou “ágio interno, por
meio de transações intragrupo”, e que “o ágio interno representou elemento
determinante para sua qualificação [da multa]”, conforme se verifica nos excertos
daquele acórdão que a contribuinte transcreve nas contrarrazões, o que torna o acórdão
em questão imprestável como paradigma, “uma vez que no caso concreto as
operações ocorreram entre partes independentes”.
• com relação ao acórdão paradigma no 9101-003.533, de acordo com o
conteúdo do voto vencedor, “o contribuinte apresentou declarações baseadas em
circunstâncias fáticas inverídicas”, consoante o fragmento reproduzido pelo
contribuinte nas contrarrazões, de modo que, naquele caso, “além da fraude, reputou-
se tipificada também a sonegação fiscal”, e assim, neste acórdão “também se constata
a existência de particularidades que o torna frágil para fins de utilização como
paradigma”.
• impossibilidade de reexame em grau de recurso especial de matéria fático
probatória. Para que a questão relativa à multa qualificada pudesse ser julgada, seria
necessário reanalisar se restou comprovada a existência de sonegação, fraude ou
conluio (hipóteses em que tal penalidade é aplicável). Neste aspecto, o contribuinte
transcreve excertos do voto condutor do acórdão recorrido que, no seu entender,
“deixam claro que o exame ora proposto revela-se exclusivamente de cunho
probatório, dependendo unicamente da análise das provas acostadas aos autos”.
Com relação ao mérito, o contribuinte preliminarmente registra que, além das
exigências cobradas no presente processo, que se referem ao ano de 2007, sofreu a lavratura de
outro auto de infração em que foram glosadas despesas de amortização de ágio relativos
precisamente à mesma operação, porém quanto aos anos de 2008, 2009 e 2010, e cuja discussão
Fl. 2084
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

desenvolveu-se nos autos do processo no 16643.720008/2013-93, tendo lá sido proferido o
Acórdão no 9101-003.074, por meio do qual a Câmara Superior de Recursos Fiscais confirmou a
redução da multa de ofício para 75%, corroborando assim o entendimento que já havia sido
manifestado no Acórdão no 1402-002.133, que desqualificara a penalidade ao analisar esta
mesma operação.
Acrescenta ainda que “todos os atos foram praticados de forma legítima e em
absoluta observância à legislação civil, comercial e fiscal”, que “a transação de aquisição fora
integralmente celebrada com base em claras razões empresariais reconhecidas pelas
autoridades fiscais e julgadoras”, que “dentre as diversas formas que poderiam ter sido eleitas
para a realização de tal aquisição, optou-se por utilizar uma empresa holding, a MWV
Participações, que daria a flexibilidade e segurança necessária ao negócio, mesmo após a
aquisição”, que “os efeitos tributários dessa operação são exatamente os mesmos que seriam
obtidos por meio de outras operações de aquisição entre partes brasileiras”, e que, portanto,
“fica claro [...] que que não houve simulação ou fraude e estamos diante de uma legítima
operação de aquisição de participação societária, realizado entre partes não relacionadas, com
claro propósito negocial e fundamento econômico, de forma que a multa qualificada de 150% é
absolutamente inaplicável”.
É o relatório.

Fl. 2085
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Voto Vencido
Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora.
1. Conhecimento
O recurso é tempestivo e interposto por parte legítima.
Contudo, em face das alegações formuladas pelo contribuinte em sede de
contrarrazões, e até mesmo independentemente deste fato, passo a analisar se o mesmo deve ser
conhecido.
É importante lembrar que a divergência jurisprudencial se caracteriza quando os
acórdãos recorrido e paradigma, em face de situações fáticas similares, conferem interpretações
divergentes à legislação tributária.
O contribuinte argumenta que o primeiro paradigma apresentado pela recorrente
(acórdão no 9101-003.396) não se prestaria à demonstração da divergência alegada porque,
naquele caso, tratou de lançamento de IRPJ e CSLL em face de operação de “ágio interno, por
meio de transações intragrupo”, ao passo que, no caso presente, “as operações ocorreram entre
partes independentes”.
Ao analisar os excertos transcritos pelo contribuinte nas contrarrazões, pode-se ter
a impressão de que se estaria, de fato, no paradigma, diante de um daqueles casos de “ágio
interno” nos quais não há nenhum sacrifício econômico por parte do adquirente da participação
societária, sendo ele gerado apenas por meio de uma sequência de operações ocorridas
exclusivamente entre partes integrantes de um mesmo grupo econômico.
Entretanto, a leitura completa daquele paradigma evidencia que, naquele caso,
houve, em um primeiro momento, um sacrifício econômico por parte do adquirente de
participação societária em uma operação ocorrida entre partes independentes (BANCO
BRADESCO pagou ágio pela aquisição de participação na AMERICAN EXPRESS DO
BRASIL TEMPO, posteriormente redenominada TEMPO SERVIÇOS, empresa com a qual não
possuía nenhuma relação societária anterior).
Contudo, o colegiado concluiu que, naquele caso, quando o BANCO
BRADESCO, no momento imediatamente posterior, conferiu capital na ESMERALDA
HOLDING (empresa veículo, então já integrante do Grupo Bradesco) por meio da cessão das
quotas de capital da TEMPO SERVIÇOS que detinha, tratava-se, neste momento, já de “outro
ágio”, que não aquele efetivamente pago pelo BANCO BRADESCO aos antigos detentores da
TEMPO SERVIÇOS, sendo que este “outro ágio” (que restou contabilizado inicialmente na
ESMERALDA HOLDING, mas logo a seguir na TEMPO SERVIÇOS, quando esta incorporou a
sua controladora/empresa veículo), configuraria um “ágio gerado internamente [...] entre
pessoas jurídicas sujeitas a controle comum [...] sem o ajuste com pessoas jurídicas externas”, e
com nenhum “sacrifício patrimonial da pessoa jurídica incorporada ou da pessoa jurídica
incorporadora”.
Fl. 2086
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Nestas circunstâncias é que o acórdão paradigmático manteve a glosa do ágio
amortizado e também a multa qualificada aplicada aos fatos.
Deste modo, verifica-se a substancial similitude do caso paradigmático em
questão com o caso dos autos.
Isto porque, quando o contribuinte, nas suas contrarrazões, argumenta que “no
caso concreto as operações ocorreram entre partes independentes”, ele está claramente fazendo
referência à operação de aquisição ocorrida entre o grupo MEADWESTVACO (RIGESA) e a
família Coube, de quem foi adquirida a participação societária na TILIBRA S/A (empresa com a
qual a adquirente não possuía nenhuma relação societária anterior). Nesta aquisição, envolvendo
partes independentes, houve efetivo sacrifício econômico (a semelhança do que ocorreu no caso
paradigmático).
Entretanto, assim como ocorreu no caso paradigmático, também no caso dos autos
houve a interposição, nas operações societárias entabuladas, de uma “empresa-veículo”
(MINOG PARTICIPAÇÕES, então já integrante do Grupo MEADWESTVACO, posteriormente
redenominada MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA), que foi quem
inicialmente contabilizou o ágio pago pela RIGESA pela participação societária na TILIBRA
S/A (mas logo a seguir contabilizado na TILIBRA, quando esta incorporou a sua
controladora/empresa veículo).
Assim como o caso paradigmático concluiu que o sacrifício econômico em
questão não havia sido suportado nem pela pessoa jurídica incorporada nem pela pessoa
jurídica incorporadora, também foi isto o que sucedeu no caso dos presentes autos.
No caso paradigmático, o sacrifício econômico foi suportado por BANCO
BRADESCO para adquirir TEMPO SERVIÇOS, mas quem contabilizou o ágio indevidamente
foi ESMERALDA HOLDING, logo a seguir incorporada pela própria TEMPO SERVIÇOS (a
investida).
No caso dos autos, o acórdão recorrido concluiu que o sacrifício econômico foi
suportado por RIGESA para adquirir TILIBRA, mas quem contabilizou o ágio indevidamente foi
MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, logo a seguir incorporada pela própria
TILIBRA (a investida).
A diferença é que, enquanto no caso paradigmático a multa qualificada sobre o
ágio glosado foi mantida, no caso dos autos a multa qualificada sobre o ágio glosado foi
afastada.
Conforme visto, os casos são substancialmente semelhantes entre si, naquilo que
importa à análise da matéria divergente, sendo as eventuais particularidades de cada caso
irrelevantes para desconfigurar a similitude fática necessária ao processamento do presente
recurso especial.
Para bem demonstrar o quanto acima afirmado com relação aos fatos tratados no
paradigma, transcrevo a seguir alguns excertos relevantes do voto vencedor daquele acórdão (um
deles também transcrito pelo próprio contribuinte nas suas contrarrazões):
“À luz dos documentos arrolados nos autos, afirma-se o seguinte:
Fl. 2087
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

a) não existia, ao tempo dos fatos, relação societária, direta ou indireta, entre
BANCO BRADESCO e o Grupo AMERICAN EXPRESS;
b) ESMERALDA HOLDING e TEMPO SERVIÇOS já integravam o Grupo
BRADESCO, quando da subscrição e integralização de capital em ESMERALDA
HOLDING por BANCO BRADESCO, efetuada mediante cessão das quotas de capital
de TEMPO SERVIÇOS;
c) dias depois da cessão das quotas citada no subitem anterior, TEMPO
SERVIÇOS incorporou ESMERALDA HOLDING, que teve curta duração;
d) não houve transferência, para ESMERALDA HOLDING, do ágio pago por
BANCO BRADESCO na compra das quotas de capital de AMERICAN EXPRESS
DO BRASIL TEMPO (denominação posteriormente alterada para BANKPAR
TEMPO e, por fim, para TEMPO SERVIÇOS). Em outras palavas, o ágio pago por
BANCO BRADESCO, na aquisição da participação no capital de AMERICAN
EXPRESS DO BRASIL TEMPO, não é o mesmo ágio registrado na capitalização de
ESMERALDA HOLDING com cessão das quotas de capital de TEMPO SERVIÇOS.
Isso porque a operação societária entre BANCO BRADESCO e o Grupo AMERICAN
EXPRESS ocorreu entre partes independentes, ao passo que a operação entre BANCO
BRADESCO e ESMERALDA HOLDING desenrolou-se no interior do mesmo grupo
econômico, vale dizer, entre pessoas jurídicas sujeitas a controle comum. A partir
dessa peculiar distinção pode-se asseverar que são operações distintas, realizadas em
conformidade com vontades também distintas, manifestadas por diferentes agentes
econômicos.
[...]
Nesse panorama, o valor total de R$ 889.333.243,00 poderia ser registrado
integralmente como custo, isto é, sem ágio, afinal TEMPO SERVIÇOS pertencia
integralmente ao BANCO BRADESCO e passou a pertencer integralmente à
ESMERALDA HOLDING pelo valor de R$ 791,49, em momento imediatamente
anterior. Cabe assinalar, ainda a esse respeito, que o valor do investimento
suprarreferido, de R$ 889.333.243,00, foi fixado no âmbito de uma operação interna
ao Grupo BRADESCO, ou seja, sem o ajuste com pesssoas jurídicas externas.
Entretanto, ESMERALDA HOLDING optou por segregar o ágio, na importância de
R$ 845.554.557,00, quando da integralização do aumento de capital com a cessão de
414.767.057 quotas emitidas por TEMPO SERVIÇOS, entregues pelo BANCO
BRADESCO.
[...]
Uma vez diante dos requisitos previstos na legislação vigente, a solução então
arquitetada pelos administradores de BANCO BRADESCO consistiu na cessão das
quotas do capital de AMERICAN EXPRESS DO BRASIL TEMPO, já com a razão
social "TEMPO SERVIÇOS", para outra pessoa jurídica do Grupo BRADESCO, a
mencionada ESMERALDA HOLDING, com vistas a viabilizar a absorção do
patrimônio da controladora (ESMERALDA HOLDING) pela controlada (TEMPO
SERVIÇOS), ambas sob o mesmo controle, com a pretensão de que, desse modo,
estariam atendidos os requisistos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997. Entretanto, é
digno de nota que os elementos fáticos dos autos expõem a ausência de propósito
negocial na transferência das quotas de TEMPO SERVIÇOS para ESMERALDA
HOLDING.
Fl. 2088
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Outrossim, mostra-se irretorquível que a atuação de ESMERALDA HOLDING,
em todo o contexto, limitou-se à função de empresa veículo de um ágio
artificiosamente criado intragrupo para ser deduzido, no cômputo do lucro real, pela
pessoa jurídica operacional (TEMPO SERVIÇOS). Anote-se que a Fiscalização
ressaltou que ESMERALDA HOLDING não foi constituída para a realização de
qualquer propósito negocial, porquanto, tendo sido criada em 18/03/2005 com capital
de R$ 1.000,00 e objeto social "administração, locação, compra e venda de bens
próprios e participação em outras sociedades como cotista ou acionista", entregou
DIPJ com as seguintes evidências de que seus idealizadores não tinham em mira a
consecução de qualquer atividade econômica: a) inativa, no ano-calendário 2005; c)
receita bruta zero, no período entre 1o de janeiro e 29 de setembro de 2006, data da
incorporação pela controlada TEMPO SERVIÇOS; c) durante sua existência, não
contratou empregados, não adquiriu bem do ativo imobilizado nem registrou despesas
administrativas.
É inegável que o ágio de R$ R$ 845.554.577,00 não se originou do sacrifício
patrimonial de ESMERALDA HOLDING ou mesmo de TEMPO SERVIÇOS. Na
verdade, esse ágio não tem fundamento em qualquer fato econômico. Como se
afiançou em linhas precedentes, o ágio amortizado que restou deduzido na apuração
do lucro real, contabilizado por ESMERALDA HOLDING ao receber as quotas de
capital de TEMPO SERVIÇOS, é um ágio intragrupo, sem substância econômica.
[...]
Conforme o que se expendeu adrede, não houve transferência, para
ESMERALDA HOLDING, do ágio pago por BANCO BRADESCO na compra das
quotas de capital de AMERICAN EXPRESS DO BRASIL TEMPO (denominação
posteriormente alterada para BANKPAR TEMPO e, por fim, para TEMPO
SERVIÇOS). Mas, ainda que fosse o caso de reputá-lo originário da transferência do
anterior sobrepreço pago por BANCO BRADESCO, na aquisição das quotas do
capital de AMERICAN EXPRESS DO BRASIL TEMPO, nem assim pode-se admitir
sua dedutibilidade, no cômputo do lucro real, por parte de TEMPO SERVIÇOS, pois,
nessa hipótese, o sacrifício patrimonial consequente ao ágio foi suportado por
BANCO BRADESCO e não pela incorporada (ESMERALDA HOLDING) ou pela
incorporadora (TEMPO SERVIÇOS).
Assim, considerando todo o quadro fático constante dos autos, propõe-se a
negativa ao Recurso Especial do contribuinte, no tocante à dedutibilidade do ágio.
Quanto à multa qualificada, sustenta-se que a introdução da empresa veículo do
ágio, ESMERALDA HOLDING, entre BANCO BRADESCO e TEMPO SERVIÇO,
resultou do único propósito de excluir ou modificar o lucro tributável, que é fato
gerador do IRPJ, concretizando-se tal empreitada ilícita com a criação e contabilização
de uma despesa fictícia, isto é, a despesa de amortização de um ágio desprovido de
substância econômica. Este ágio, como ressaltado, não passou de uma inventividade
do Grupo BRADESCO, o qual, em operação interna, entendeu conveniente
estabelecer um sobrepreço ao valor das quotas de capital do recorrente, transferidas
por cessão à ESMERALDA HOLDING. Nessa toada, podese assegurar a prática de
FRAUDE, consoante a previsão legal do artigo 72 da Lei no 4.502/1964, o que atrai a
multa qualificada do artigo 44, inciso II, da Lei no 9.430/1996, para o fato gerador do
ano-calendário de 2006, ou do artigo 44, §1o, da Lei no 9.430/1996, para fatos
geradores ocorridos a partir do ano-calendário de 2007.
Fl. 2089
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Pelo exposto, cabe negar provimento ao apelo do contribunte a esta instância
especial, em relação à multa qualificada.”
Com relação ao segundo paradigma apresentado pela recorrente (acórdão no 9101-
003.533), o contribuinte argumenta que também não se prestaria à demonstração da divergência
alegada porque, naquele caso, “além da fraude, reputou-se tipificada também a sonegação
fiscal”, de modo que naquele acórdão “também se constata a existência de particularidades que
o torna frágil para fins de utilização como paradigma”.
O contribuinte não desenvolve muito mais o tema além disto, limitando-se a
transcrever o seguinte excerto daquele paradigma que comprova que o contribuinte fiscalizado,
naquele caso, “apresentou declarações baseadas em circunstâncias fáticas inverídicas”, o que
revela a prática de sonegação, verbis:
“No mesmo rumo, também é inequívoca a prática de SONEGAÇÃO prevista no
artigo 71, inciso I, da Lei no 4.502/1964, porquanto comprovada a ação dolosa de
parcialmente impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das
circunstâncias materiais dos fatos geradores do IRPJ e da CSLL, já que apresentou
ao Fisco declarações calcadas em circunstâncias fáticas inverídicas: a aquisição
das ações de Renosa por LEOVIN (principalmente) e a transferência das quotas de
LEOVIN para BEBIDAS LATINAS e ABACUS.”
Conforme antes dito, para que o recurso especial seja admitido é necessário
demonstrar que os acórdãos recorrido e paradigma, em face de situações fáticas similares,
conferem interpretações divergentes à legislação tributária. Dois casos jamais serão idênticos
entre si, sendo importante verificar apenas se os casos são semelhantes entre si naquilo que
importa à análise da matéria divergente.
E isto restou demonstrado, pois a leitura do inteiro teor da decisão paradigmática
confirma inteiramente aquilo que a ementa daquele acórdão (já ao norte transcrita) sintetiza, ou
seja, que é o uso da empresa veículo, “despida de propósito econômico, com o fim de dar a
aparência de obediência aos requisitos de dedutibilidade do ágio amortizado”, que justifica a
aplicação da multa qualificada.
Apenas para conhecimento, naquele caso o colegiado também concluiu, por meio
do voto vencedor, que o sacrifício econômico de fato incorrido não havia sido suportado nem
pela pessoa jurídica incorporada nem pela pessoa jurídica incorporadora, de sorte que a
introdução da empresa veículo nas operações, sem nenhum propósito econômico, além de
justificar a glosa do ágio amortizado, justificava também a aplicação da multa qualificada.
No caso paradigmático em questão, o sacrifício econômico foi suportado por
FORSAB para adquirir RENOSA, mas quem contabilizou o ágio indevidamente foi LEONVIN
(empresa veículo), logo a seguir incorporada pela própria RENOSA (a investida). Fatos,
portanto, muito semelhantes aos tratados no caso dos presentes autos (assim como também no
primeiro paradigma).
Para bem demonstrar o quanto acima afirmado, transcrevo a seguir alguns breves
excertos do voto vencedor daquele acórdão, os quais reputo suficientes para esta finalidade,
verbis:
Fl. 2090
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

“Diante de tais dispositivos normativos, depreende-se que a dedutibilidade do
ágio amortizado, na apuração do lucro real, carece de amparo legal, no caso concreto,
já que o ágio não foi suportado, com sacrifício patrimonial, pela pessoa jurídica
incorporada ou pela pessoa jurídica incorporadora. [...]
Sobreleva-se dos preceitos normativos supracitados como já adiantado que o
verbo adquirir implica sacrifício patrimonial da incorporada ou da incorporadora. Por
conseguinte, não se sustenta a imaginada legalidade da influência de despesa com
amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo ágio for
obtido, pela incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento
ou integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com a citada
mais valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável pelo
IRPJ, ora em foco, só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a
investidora e a investida.
No caso em exame, coube à pessoa jurídica FORSAB suportar o sacrifício
patrimonial pela aquisição da participação societária no capital da fiscalizada. Nessa
aquisição, FORSAB arcou com despesa de ágio de R$ R$ 125 milhões. A vedação à
influência dessa despesa no lucro real apurado por Renosa é consequência da
inexistência de confusão patrimonial entre FORSAB e Renosa.
A alternativa que pareceu viável ao grupo FORSAB, para o propósito de se
beneficiar do ágio pago na aquisição de Renosa, foi a de constituir, em 10/12/2004, a
empresa veículo LEONVIN com capital social de R$ 1.000,00, aumentado, em
24/01/2005, no montante expressivo de R$ 135.924.000,00. Importa considerar que as
sócias no capital de LEONVIN, ao tempo da aquisição das ações de Renosa, eram as
pessoas jurídicas Bebidas Latinas e Abacus, subsidiárias de FORSAB localizadas em
Jersey, Ilhas do Canal, paraíso fiscal reconhecido pela IN RFB no 1.037/2010.
Nas circunstâncias comentadas, pareceu aos idealizadores do planejamento
tributário que seria legítima a dedução do ágio amortizado por Renosa, depois de
incorporar a empresa veículo. Nesse contexto, deve-se ressaltar a falta de propósito
negocial, na constituição de LEONVIN, [...]”
Ademais disto, o fato de, naquele caso paradigmático, o colegiado ter concluído
que, além da fraude, restou caracterizada também a sonegação, não constitui fator relevante para
descaracterizar a similitude fática existente entre os casos, afinal, a multa qualificada restaria
mantida, de qualquer modo, ainda que restasse configurada somente a fraude, ou seja, ainda que
não houvesse a configuração também da sonegação.
Neste sentido, os seguintes excertos do voto vencedor daquele acórdão esclarecem
que o fato destacado pelo contribuinte nas suas contrarrazões (de que “o contribuinte apresentou
declarações baseadas em circunstâncias fáticas inverídicas”) serviu para a caracterização da
sonegação, ao passo que a utilização da empresa veículo, despida de qualquer propósito
econômico, serviu para a caracterização da fraude, sendo este fato por si só suficiente para a
imputação da multa qualificada, verbis (destaquei):
“Sem dúvida, a arquitetura societária engendrada não tinha propósito negocial.
Os articuladores de todo o esquema montado buscaram um único fim, ao tecerem tal
arranjo: reduzir ilicitamente o IRPJ e a CSLL, lançando mão de um contrato de
sociedade para ser utilizado com a intenção de atestar a existência jurídica da empresa
veículo, malgrado despida de propósito econômico. Esse contrato, juntamente com
documentos da escrituração, foram apresentados à Fiscalização com vistas à
Fl. 2091
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

comprovação da regularidade da dedução do ágio amortizado. Por conseguinte,
assevera-se que seu uso serviu à finalidade de dar uma aparência de legalidade a um
fato que não o é, pois a redução dos tributos registrada, nas declarações da fiscalizada,
em razão da despesa de amortização desse ágio, não tem o amparo da lei.
À vista do exposto, sustenta-se que a introdução da empresa veículo, na
arquitetura societária montada, configura ato de execução de uma prática
juridicamente reprovável, que objetivava modificar as características dos fatos
geradores de IRPJ e CSLL, concretizando-se tal empreitada ilícita com a geração
e contabilização da despesa de amortização do ágio, influenciando indevidamente
os resultados tributáveis.
Nessa toada, pode-se assegurar a ocorrência da prática de FRAUDE,
conforme artigo 72 da Lei no 4.502/1964, estando visível o dolo, uma vez
constatada, como de fato se constata, a vontade livre de realizar a conduta típica,
bem com a demonstração de que os responsáveis agiram com consciência da ação
típica e do resultado juridicamente desvalorado, consistente na redução ilícita da
base tributável do IRPJ e da CSLL, motivo por que se deve aplicar a multa
qualificada prevista no artigo 44, §1o, da Lei no 9.430/1996, para os fatos geradores
ocorridos a partir do ano-calendário de 2007.
No mesmo rumo, também é inequívoca a prática de SONEGAÇÃO prevista no
artigo 71, inciso I, da Lei no 4.502/1964, porquanto comprovada a ação dolosa de
parcialmente impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das
circunstâncias materiais dos fatos geradores do IRPJ e da CSLL, já que apresentou ao
Fisco declarações calcadas em circunstâncias fáticas inverídicas: a aquisição das ações
de Renosa por LEOVIN (principalmente) e a transferência das quotas de LEOVIN
para BEBIDAS LATINAS e ABACUS.”
Conforme visto, os casos são substancialmente semelhantes entre si, naquilo que
importa à análise da matéria divergente, sendo as eventuais particularidades de cada caso
irrelevantes para desconfigurar a similitude fática necessária ao processamento do presente
recurso especial.
Por fim, o contribuinte argumenta que o recurso fazendário envolveria mera
pretensão de reexame de provas, incabível em sede recursal especial.
Não lhe assiste razão, contudo.
O recurso especial não trata de reanálise de provas, senão de revaloração dos fatos
e provas já produzidas e devidamente assentadas nas instâncias inferiores, é dizer, busca-se
aferir, com o recurso, se os fatos, tal qual descritos na decisão recorrida, configuram ou não a
prática de ilícito que autorize a aplicação da multa qualificada.
A revaloração jurídica dos fatos, ou a atribuição de nova qualificação jurídica aos
fatos, é da própria essência da natureza do recurso especial. Haveria pretensão de simples
reexame de provas acaso o recurso, para ser provido, dependesse de que a Câmara Superior
tomasse por ocorridos fatos cuja existência o acórdão recorrido negou, ou então negasse fatos
cuja existência o acórdão recorrido confirmou, mas não é este o caso do presente recurso.
No relatório aqui ao norte, foram transcritos excertos do relatório elaborado pela
decisão de piso (DRJ), os quais foram reproduzidos tanto no acórdão no 1301-002.155 quanto no
Fl. 2092
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

acórdão no 9101-003.395 e, ainda, no próprio acórdão no 1301-003.426 (recorrido), sendo que
em momento algum qualquer um dos fatos ali relatados foram colocados em xeque ou refutados
por qualquer uma dessas decisões precedentes. São fatos, portanto, devidamente assentados, e
são esses mesmos fatos que serão, a seguir, valorados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais,
de acordo com a sua compreensão do ordenamento jurídico posto. Não há nenhuma pretensão de
reexame de prova em julgamento no presente recurso.
Conforme visto, diante de casos substancialmente semelhantes, diferentes
colegiados atribuíram distintas interpretações/qualificações jurídicas aos fatos. Enquanto o
acórdão recorrido considerou que as operações societárias engendradas não evidenciariam o
intuito de fraudar o fisco, mas tão somente a prática de “planejamento tributário ineficaz”, os
acórdãos paradigmáticos entenderam que operações societárias semelhantes, naqueles casos
ocorridas, caracterizavam o intuito de fraude.
Em vista de todo o exposto, conheço do recurso especial.
De sua vez, cumpre ressaltar que fiquei as conclusões do colegiado quanto ao
conhecimento, apesar de coincidirem com o resultado de efetivamente conhecer do recurso, a
maioria entendeu que o conhecimento deveria ser abarcado apenas pelo segundo paradigma,
acórdão no 9101-003.533, em face de a empresa veículo, no caso do recorrido aparecer como
inexistente, em face de sequer haver conta em banco e os cheques não passarem por ela,
assemelhando-se ao caso do paradigma aceito pela maioria do colegiado, pois a veículo não
interfere na operação. Portanto, por esse fundamento, a maioria do colegiado entendeu pela
similitude fática em relação ao segundo paradigma e o recurso foi conhecido.
2. Mérito
A indedutibilidade do ágio, conforme visto, é matéria já superada nos presentes
autos desde a prolação do acórdão no 9101-003.395, tendo em vista que não houve, no caso, a
“confusão de patrimônio” entre a pessoa jurídica real investidora e a investida, pois entre elas
foi interposta uma “empresa-veículo” com a específica finalidade de utilização na aquisição de
participação societária em outra empresa, de sorte que não houve a efetiva “extinção do
investimento” (a real investidora original, no caso presente, apenas deixou de deter o
investimento de forma indireta, ou seja, por meio da MEADWESTVACO BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA – empresa-veículo – para passar a detê-lo de forma direta).
A qualificação da penalidade, no caso presente, decorre precisamente desta
“montagem” do negócio pelo contribuinte, a qual bem evidencia, consoante observou a
fiscalização, uma “simulação, pela sequência de atos apenas formais, sem conteúdo econômico
ou propósito negocial, com intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos”.
De fato. Foram praticados diversos atos sequenciais, encadeados em curto espaço
de tempo.
Conforme
relatado
ao
norte,
a
real
investidora
RIGESA
(grupo
MEADWESTVACO), adquiriu 100% do capital da empresa MINOG PARTICIPAÇÕES
pelo valor de R$100,00, em 30/07/2004, alterando a sua razão social para MEADWESTVACO
BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA.
Fl. 2093
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Apenas 13 dias após, em 12/08/2004, a RIGESA aumentou o capital da
MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA de R$ 100,00 para R$
199.823.629,00, e nesta mesma data (12/08/2004), a MEADWESTVACO BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA efetua a compra das ações da TILIBRA com ágio.
Importante salientar que a compra das ações da TILIBRA ocorreu com os
mesmos
cheques
emitidos
pela
RIGESA
para
a
subscrição
do
capital
na
MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA, pois esta empresa-veículo sequer
possuía conta bancária!
Salta aos olhos que a empresa MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES
LTDA é mera “empresa de papel” ou “de prateleira”, sem nenhuma utilidade para os negócios
e transações empresariais que justificasse a sua existência. Não exerceu nenhuma atividade
econômica durante a sua breve existência, sendo adquirida e extinta pelo grupo
MEADWESTVACO (RIGESA) em menos de três meses (foi incorporada pela própria investida
TILIBRA em 30/10/2004, momento em que passou a amortizar o ágio).
O fato de tal empresa sequer possuir conta bancária, e de a aquisição da TILIBRA
ter sido feita, portanto, mediante o uso dos mesmos cheques utilizados pela RIGESA para aportar
capital nesta empresa veículo no mesmo dia em que foi feita a compra, evidenciam que a real
operação entabulada foi de fato a aquisição da TILIBRA pela RIGESA, e não a aquisição da
TILIBRA pela MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA.
A
utilização
da
empresa
veículo
MEADWESTVACO
BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA, a toda evidência, configura um artifício com vistas à criação de um
cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na
aquisição de investimentos.
A lei é clara a respeito do tema. Quem adquire uma empresa pode amortizar o
ágio pago na transação caso a adquirente incorpore a adquirida, ou vice-versa.
No caso, temos que RIGESA adquiriu TILIBRA, mas, menos de três meses após,
começou a amortizar o ágio pago na aquisição, apesar de RIGESA não ter incorporado
TILIBRA, nem vice-versa.
Esta “mágica” (?), que fez brotar uma amortização do ágio nessas condições,
somente foi possível por meio da interposição da empresa veículo MEADWESTVACO BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA nas operações societárias, de modo a criar a ilusão de que não teria
sido a RIGESA quem teria adquirido a TILIBRA (mesmo que os cheques usados na aquisição
tenham sido emitidos pela RIGESA).
Mostra-se evidente a artificialidade, praticada com o intuito doloso de evitar, no
todo ou em parte, a ocorrência do fato gerador dos tributos lançados, circunstância esta que
caracteriza o intuito de ludibriar, de fraudar o fisco, fatos subsumidos ao conceito do art. 72 da
Lei no 4.502/64.
Neste sentido, entendo que a multa qualificada deve ser restabelecida.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Fl. 2094
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Voto Vencedor
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Redator Designado

Ousando divergir do robusto e bem fundamentado voto da I. Relatora, Andréa
Duek Simantob, no que tange ao mérito do Recurso Especial da Fazenda Nacional, sobre o tema
da aplicação de multa de ofício qualificada em Atuação de glosa da dedução de valores de ágio,
sob a acusação de emprego de empresa-veículo na transação que deu origem ao dispêndio,
registro, a seguir, a posição vencedora em julgamento.

Pois bem, o tema da qualificação da multa de ofício em operações societárias não
é novo. Pelo contrário, há décadas a matéria em questão vem sendo analisada neste E. CARF nos
antecessores E. Conselhos de Contribuintes, seja dento da especificidade da amortização do ágio,
ou mesmo em outros atos e negócios que envolvem reorganizações societárias, cujo o
questionamento de sua validade, oponibilidade ao Fisco e licitude foram os fundamentos de
lançamentos de ofício e da aplicação de multas.

Mas, certamente, não estamos no campo da magia, do ilusionismo ou, ainda, do
ocultismo.

Este mesmo Conselheiro já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa
temática nos v. Acórdãos no 1402-002.826, de 20/04/2018, no 1402-003.850, de 22/05/2019 e no
1402-003.978, de 28/08/2019, ainda no âmbito da C. 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a
Seção deste E. CARF, assim como, já nessa C. 1a Turma da CSRF, no v. Acórdão no 9101-
005.761, de 26/10/2021.

Previamente registre-se que, em relação à adoção das chamadas empresas-veículo
nas estruturas de investimentos societários em que, posteriormente, o ágio percebido é
amortizado fiscalmente, à luz dos arts. 7o e 8 da Lei no 9.532/97, entende-se que seu mero
emprego, inclusive no formato de holdings, criadas com o único propósito de promover a
aquisição das participações societárias de interesse, não invalida a dedutibilidade desse sobre
preço percebido e, muito menos, representa ilício, desde que a presença de tais entidades não
tenha representado a formação artificial de ágio novo ou elevado seu montante.
Fl. 2095
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Porém, a dedução do ágio, per si, não está mais sob julgamento – mas apenas a
qualificação da multa de ofício, correspondente a tal suposta infração, cometida por meio da
adoção de modelo societário transacional, supostamente sem propósito negocial, ilícito,
simulado e fraudulento aos olhos da Fazenda Nacional.

Conforme relatado, em suma, desconsiderando repetições e redundâncias, entende
a Recorrente, textualmente, que as partes praticaram diversos atos simulados, todos com o fim
único de ludibriar o Fisco para pagar menos tributo. A realização de atos em seqüência
demonstra a ação firme, consciente, abusiva e sistemática do contribuinte, com notório
propósito de burlar o cumprimento da obrigação fiscal também que é de se associar a conduta
simulatória analisada nos autos com o intuito doloso de fraude.

Defende a correta aplicação da sanção de ofício duplicada ao caso, na monta de
150%, por meio das seguintes alegações 1) a Contribuinte praticou atividade ilícita comprovada,
detalhadamente descrita no termo de verificação fiscal, observada a partir da realização de
diversos atos simulados, tudo visando a criação artificial de ágio, motivo pelo qual foi aplicada
e devidamente justificada a multa de 150%; 2) a conduta foi sempre resultado de sua vontade,
livre e consciente, já que realizada de forma simulada e artificial, mediante a reorganização
societária sem nenhum propósito negocial, objetivando impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária principal; e 3) como resultado da conduta dolosa, houve a diminuição
do efetivo valor da obrigação tributária, com o conseqüente pagamento a menor do tributo
devido, em evidente prejuízo ao erário.

Como tratado no voto vencido, o cerne acusatório é a carência do chamado
propósito negocial na criação e utilização da holding “MEADWESTVACO BRASIL
PARTICIPAÇÕES LTDA”, rotulada de empresa-veículo, na operação de aquisição da
“TILIBRA S/A PRODUTOS DE PAPELARIA” pelo Grupo Econômico internacional
MeadWestVac-MWV (real adquirente seria a empresa “RIGESA, CELULOSE, PAPEL E
EMBALAGENS LTDA”, diretamente controlada pela estrangeira, canadense, “MWV
CANADA OPERATION CO”).

Assim a Fiscalização resumiu a operação considerada simulada e fraudlenta:

Entretanto, no caso concreto, o grupo MWV, por meio da RIGESA, em uma
sequência de operações societárias sem nenhuma substância econômica ou
propósito negocial:
Fl. 2096
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

— planejou a criação de urna típica empresa veículo, constituída e extinta em
curto lapso temporal (três meses de vida jurídica), com o evidente intuito de
transferir o ágio sobre investimento constante da contabilidade da investidora
para a investida (TILIBRA);
— efetuou a integralização do capital social da empresa veículo
ME.ADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES, com recursos da RIGESA,
os quais foram imediatamente utilizados (cheques endossados) para a aquisição
das ações da TILIBRA, que era a operação real almejada desde o início pela
RIGESA;
— posteriormente (dois meses depois), promoveu a incorporação reversa
(TILIBRA incorpora empresa veículo).

Posto isso, primeiro é certo que a estruturação de negócios de fusões e aquisições
utilizando modelos que contemplam holdings e companhias especificamente criadas para
promover tais transações faz parte do corolário de livre organização empresarial, mostrando-se
empiricamente ágil e eficiente (fato notório dos conhecedores do mercado de M&A), inexistindo
qualquer vedação legal de tal estruturação, não podendo a opção societária contaminar a
dedutibilidade de uma despesa que foi legitimamente formada - independentemente de qual
pessoa jurídica envolvida restou figurando como sua detentora, ao final de todas as etapas de
execução do negócio.

É necessário, aqui, o esclarecimento do conceito de Direito Comercial de
empresas holdings, contemplado expressa e legalmente no §3o do art. 2o da Lei das S/A, posto
que algumas de suas características próprias, tanto práticas, como jurídicas, plenamente lícitas e
corriqueiras, foram indevidamente utilizadas como argumento para tal constatação de ausência
de motivação extra tributária, negocial.

Permitindo-se aqui uma tradução livre, o próprio verbo inglês to hold significa
"deter", "segurar". Assim, sua nomenclatura já indica a sua função primordial: deter
participações de outras empresas. O Prof. Modesto Carvalhosa1 define a razão de ser e as
atividades das empresas criadas sob a rubrica de holding assim:

A entidade econômica concentracionista, que surge das coligações e do controle
de outras sociedades, encontram na holding o instrumento fundamental de sua
organização.
As holdings são sociedades não operacionais que têm seu patrimônio composto
de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de
controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando, nesse
caso, constituir a coligação.

1 Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. pp. 14/15.
Fl. 2097
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações
comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio.
(...)
Tem assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo
principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros,
em vez do exercício de atividade produtiva ou comercial.
Possui como características principais: ter seu patrimônio formado de
ações emitidas por outras companhias, exercer o controle sobre elas ou
delas participar em caráter permanente, com investimento relevante no seu
capital. Assim, o objeto social da holding é sempre o de participar do
capital de outra sociedade, como controladora ou investidora (coligação).
(destacamos)

Nesse sentido, essa modalidade empresarial é o instrumento societário mais
utilizado para a organização e operação de Grupos Empresais de ampla atuação, dado a sua
simplicidade e baixo custo de constituição/aquisição, funcionamento, operacionalização e
extinção.

Assim, dentro de sua condição de companhia não operacional, sem caráter
comercial, mercantil, o fato de possuir a holding estrutura e correspondente gasto diminuto,
assim como não contratar funcionários e desempenhar atividade mercantil, nada mais faz do que
confirmar sua correta classificação societária e natureza jurídica de holding.

Especialmente em relação a Grupos multinacionais, como o Grupo MWV, é
extremamente natural se organizarem e investirem por meio de tais figuras, em todos países que
possuem investimentos.

É plenamente compreensível a escolha por não criar uma nova estrutura
complexa, ou mesmo novas filiais, que espelhariam, ainda que parcialmente, por razões de
políticas internas e compliance, a organização e a configuração institucional de sua matriz,
representando, inclusive, um acréscimo injustificável de custos e burocracia da transação de
investimento.

Promover a aquisição por meio de holding – ao invés de fazer o negócio
diretamente (como muitas vezes sugerido pela Fiscalização e constante destes autos) - também é
uma forma de, num primeiro momento, preservar as companhias operacionais já existentes do
Grupo (sejam nacionais e estrangeiras), evitando-se uma comunicação direta de riscos desse
novo negócio (ainda não consolidado e testado).
Fl. 2098
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Endossando tal usualidade, a literatura doutrinaria2, dentro de uma abordagem
mais prática, cita e confirma essa vocação das holding para investimentos internacionais:

A holding pode ter o caráter de internacionalidade, isto é, manter ações de
companhias que não estejam necessariamente no mesmo país. Ela se mostra
importante
"ponte"
controladora
de
exportação,
importação
e
investimentos estrangeiros. (destacamos)

Eis então sua função maior e propósito negocial intrínseco à figura: instrumentar
a entrada em novos setores econômicos e manejar investimentos societários – mais ainda para os
Grupos multinacionais.

Corroborando tal entendimento, confira-se trechos de Declaração de Voto do I.
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, acompanhando o voto vencedor que deu
provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, no v. Acórdão no 1301-001.505, proferido
ainda na titularidade da C. 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento, publicado em
25/02/2015:

Do exame das operações realizadas, entendo que, desta feita, restou evidenciado
que não estamos diante da criação do chamado ágio interno, ou seja, aquele
criado exclusivamente dentro de um grupo de empresas sem modificação
efetiva da participação societária de seus controladores.
No presente caso o Banco Societé Brasil, por meio de uma empresa controlada
(Trancoso), adquirida especificamente para esse fim, adquiriu o controle da
empresa Cacipar, anteriormente convencionada entre o Banco Societè e os
sócios da empresa vendedora.
(...)
O ágio, portanto, não foi formado em operação interna (intragrupo), mas sim da
entrada de capital de um novo investidor no grupo que promoveu a efetiva
alteração do controle societário da empresa vendida.
A fiscalização apontou uma série de questionamentos formais ao negócio
entabulado, tais como: ausência de deliberação interna no Grupo Societé
visando transferir a aquisição do investimento por meio da empresa Trancoso;
ausência de notificação do vendedor, estabelecida no contrato de compra e
venda, quanto à cessão de direitos; erros e inconsistências no Livro de
Transferência de Ações do Banco Cacique.

2 LODI, Edna Pires. LODI, João Bosco. Holding. 4a edição. São Paulo: Cengage Learning, 2001, p. 9.
Fl. 2099
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Entendo que não obstante tais aspectos formais não são suficientes para
invalidar a conclusão de que ocorreu o pagamento de um ágio na aquisição de
um participação entre partes não relacionadas.
O fato de o negócio ter sido entabulado pela Banco Soceté Brasil e efetivado
por meio de um empresa controlada, que recebeu o aporte de capital para
fazer o investimento ao meu ver não contamina o negócio, nem desnatura a
ocorrência do ágio. Havia inclusive previsão contratual para que ocorresse
dessa forma. Ainda que não tenha existido a notificação prévia é certo que os
vendedores não se opuseram, tanto que celebraram a venda.
Não enxergo simulação neste caso, mas sim a adoção de uma estrutura
para as operações societárias compatível com o negócio efetivamente
realizado, ainda que evidentemente estruturada com vistas a obtenção dos
benefícios futuros de amortização desse ágio, conforme a previsão legal.
Entendo que, desta feita estamos no campo daquelas situações em que o
contribuinte se valeu licitamente do direito de organizar o seu negócio de
acordo com suas necessidades e/ou interesses, inclusive optar pela forma
negocial que lhe propiciasse o menor custo ou maior vantagem tributária,
obedecidos os ditames legais. (destacamos)

Não pode haver - e muito menos prevalecer - a criação de uma nova obrigação,
pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as Grupos Econômicos investem no país
ou como participam do mercado brasileiro.

Se válida fosse a lógica empregada pela Fiscalização, entendendo que as real
adquirente seria a empresa “RIGESA, CELULOSE, PAPEL E EMBALAGENS LTDA”,
diretamente controlada pela estrangeira, canadense, “MWV CANADA OPERATION CO”, pelo
fato dessa entidade ter desembolsado valores previamente e para a ocasião da aquisição, através
de capitalização societária da holding nacional, toda empresa brasileira que promoveu uma
aquisição, a qual se valeu, anteriormente, de financiamento de controladora ou sócios (nacional
ou estrangeira), não seria nunca titular de suas despesas, bastando apenas o Fisco regredir o
bastante necessário no tempo, até encontrar o patrocínio de outrem.

Pertinente dizer que é necessária uma desmistificação da figura dos Grupos
Econômicos investidores multinacionais e da adoção de estratégias empresariais com estruturas
societárias, consideradas engenharia complexa, desnecessária, como fundamentos próprios para
requalificação dos fatos, lançamento tributário e aplicação de vultosas multas.

Em não havendo a demonstração ou a prova de ilicitude objetiva na operação, tais
fatos devem ser considerados como a regular prerrogativa organizacional do Grupo Econômico.

Fl. 2100
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Fundamentar as exigências e penas tributárias - ou a sua manutenção - na
afirmação de que poderia o contribuinte ter realizado a operação de outra forma, fazendo a
aquisição direta das participações societárias pela companhia controladora ou pelos seus sócios,
nada mais é do que a imposição da via negocial possível (dentre uma multiplicidade de cenários
factíveis) com a maior onerosidade tributária - o que não pode ser acatado.

Em relação à suposta breve permanência da holding “MEADWESTVACO
BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA” na estrutura societária até a incorporação (reversa) e,
consequente, extinção, tem-se que o art. 83 da Lei no 9.532/97, expressamente, permite a
incorporação reversa nas operações que dão margem ao ágio dedutível do Lucro Real e - dentro
da sua condição de holding - considerado que sua função era precisamente promover a aquisição
de novas participações societárias, uma vez esgotado seu propósito, perde qualquer relevância
debater o tempo de sua existência e participação na estrutura organizacional.

Qual o prazo de duração necessário para a holding ter propósito negocial?

Ora, se acatado tal pensamento, estaríamos diante de um novo requisito, não só do
Direito Tributário para a validação da amortização do ágio, mas também de Direito Comercial
para a atribuição de personalidade jurídica a empresas holding.

Tal lógica de mensurar a personalidade ou robustez negocial das empresas pela
sua duração, número de operações efetuadas e fluxo financeiro deve ser aplicada com maior
rigidez às empresas com objetos mercantis (comerciais, industriais e de serviços). Em relação às
holdings, não operacionais, que, como demonstrado, têm como função operar e organizar, dentro
de Grupos Econômicos, a compra e detenção de participações societárias, tal raciocínio deve ser
profundamente relativizado - quando não, totalmente desconsiderado.

No que tange à afirmação da aquisição da TILIBRA ter sido feita, portanto,
mediante o uso dos mesmos cheques utilizados pela RIGESA para aportar capital nesta empresa
veículo no mesmo dia em que foi feita a compra, igualmente, nada evidencia de ilícito, simulado
ou fraudulento. Está-se aqui diante de especulação e elucubração circunstancial, desvinculada de
qualquer valor jurídico e contábil.

3 Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
(...)
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Fl. 2101
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Seria a mesma coisa dizer que a compra de um imóvel por uma determinada
empresa foi, na verdade, feita pelo seu sócio, em razão de ter a Fiscalização observado o número
de série das notas de dinheiro utilizadas no pagamento da edificação e concluído tratar-se das
mesmas cédulas entregues à administração comercial da sociedade, referente à integralização de
um aumento de capital, imediatamente anterior.

O aporte e os investimentos feitos nas empresas pelos seus titulares são atos
jurídicos, com reflexos contábeis, onde não há uma necessária transferência e retenção física dos
bens, valores e créditos conferidos para a sociedade. Não faz sentido fazer tal rastreamento, que,
por fim e ao cabo, nada exprime de irregular ou mesmo suspeito.

O fato da aquisição da “TILIBRA S/A PRODUTOS DE PAPELARIA” ter se
operado por pagamento efetuado através de cheques endossados, emitidos incialmente pela
“RIGESA, CELULOSE, PAPEL E EMBALAGENS LTDA”, sua titular, apenas confirma a
existência da relação societária e de capitalização entre essas duas entidades – nada mais.

Trata-se aqui de uma glosa de ágio, percebida em operação ocorrida entre
empresas brasileiras validamente constituída e operando dentro de seus propósitos sociais, de
maneira que cada companhia faz jus a todas suas prerrogativas, ônus e direitos – inclusive a
titularidade de seus custos e receitas.

Dentro desse contexto, importante lembrar que não cabe ao Fisco questionar as
decisões gerenciais da sociedade, incluídas aqui as estruturas adotadas para promover seus
negócios e as vias negociais eleitas, naturalmente, sempre visando o melhor resultado
empresarial, com o menor dispêndio possível.

Relevante, agora, tratar sobre a legitimidade e validade do fundamento fiscal de
ausência de propósito negocial, que teria implicado em simulação e fraude.

Claramente, na Autuação que impõe as exações tributárias, adotou-se uma posição
de exclusiva consideração e privilégio a uma abordagem causalista da validade dos negócios,
condicionando sua legitimidade, eficácia e produção de efeitos à existência e à apuração,
subjetiva, da suposta real causa da celebração dos atos abarcados na operação (complexa) de
aquisição de participação societária.

Porém, foi-se muito mais além.
Fl. 2102
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Expressamente, a Fazenda Nacional, no seu Recurso Especial, alega que conforme
provam os documentos coligidos na ação fiscal e os relatos do Termo de Verificação Fiscal,
citados nos tópicos anteriores desta peça, as partes praticaram diversos atos simulados, todos
com o fim único de ludibriar o Fisco para pagar menos tributo. – assim como fez a Autoridade
Fiscal quando aplicou a multa de ofício qualificada na Autuação – pela suposta constatação de
ausência de um propósito negocial na utilização da empresa holding “MEADWESTVACO
BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA” para estruturar a aquisição de novo investimento
societário.

Existe aqui um forte descompasso, desalinhamento e desrespeito a determinações
legais e conceitos jurídicos que devem ser abordados e tratados devidamente.

Primeiro, a teoria causalista para a aferição de validade e de eficácia dos negócios
jurídicos não tem respaldo total e absoluto no Direito Civil brasileiro – tampouco no Direito
Tributário, como veremos. Na verdade, historicamente, o Codex Civil nacional contemplava
apenas a teoria voluntarista, onde a validade e a eficácia dos negócios estava submetida à
coincidência da vontade das partes com aquilo avençado e celebrado.

Apenas a partir de 2002 - sem prejuízo ou revogação das previsões típicas da
teoria voluntarista – quando foram inseridos dispositivos novos, como o art. 187, no Código
Civil vigente, no qual é previsto que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes, é que se pode aventar a introdução desse novo critério de
validade, licitude e oponibilidade dos negócios.

Ocorre que a simulação é instituto muito antigo, tipicamente objetivista e
voluntarista, e está atualmente previsto no art. 167 do Código Civil de 2002, cujas alterações
promovidas (em relação aos arts. 103 e 104 do mesmo Compêndio de 1916) - destacando-se a
figura da simulação relativa, que excepciona da nulidade o elemento transacional que persiste
válido mesmo diante da ocorrência dos vícios ensejadores de reconhecimento do ilícito – não
alterou as circunstâncias de sua declaração.

Sua ocorrência continua condicionada a vícios de vontade e falsidade elementar
nas declarações presentes nos Instrumentos, concisamente delimitando o instituto com a seguinte
prescrição de seu §1o:

Fl. 2103
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

§1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Como se observa, a ausência de causa ou, mais especificamente, ausência de
propósito negocial, não dá margem ao reconhecimento de simulação no Direito brasileiro. Se
aceita essa proposta, permitir-se-ia manifesta distorção e extrapolamento de delimitação legal de
tal ilícito.

Já a figura da fraude, tratada de maneira parca e um tanto excessivamente
específica no art. 158 do Código Civil de 2002, pode ser delimitada, conceitualmente, no Direito
nacional como o emprego de ardil ou artifício, configurando conduta dolosa, de má-fé, visando
ao engano de terceiro, para provocar-lhe dano ou obter, para si, vantagem indevida. A
jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça4 foi a grande responsável por definir tal
importante instituto legal.

Na seara tributária, tal definição limita e emoldura o alcance, então, temático do
art. 72 da Lei no 4.502/645, veiculado antes das normas gerais do Código Tributário Nacional e
das construções e alterações conceituais do próprio Direito Civil, agora vigentes.

Confirmando tais assertivas, confira-se a brilhante lição de Alfredo Augusto
Becker6, cuja autoridade sobre o tema não comporta desafio:

Em resumo: as regras jurídicas que geram as relações jurídicas tributárias são
regras jurídicas organicamente enquadradas num único sistema que constitui o
ordenamento jurídico emanado de um Estado. Desta homogeneidade
sistemática (homogeneidade essencial para o funcionamento de qualquer
organismo e, portanto, essencial para a certeza do direito que deve derivar do
organismo jurídico), decorre a conseqüencia de que a regra de Direito
Tributário, ao fazer referência a conceito ou instituto de outro ramo de Direito,
assim o faz, aceitando o mesmo significado jurídico que emergiu daquela:

4 Vide HC 285.587/SP, Sexta Turma, Exmo Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz, publicado em 15/03/2016.
5 Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de
modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
6 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2010, p. 132.
Fl. 2104
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

expressão (fórmula ou linguagem literal legislativa) quando ela entrou para o
mundo jurídico naquele outro ramo do Direito.

E mesmo que se entenda que praticar um negócio ou ato sem propósito negocial
seja, atualmente, um ilícito, tal manobra, não evidencia a simulação, a fraude ou seu intuito,
carecendo nesse apontamento – pelo menos – dos elementos da má-fé e do artifício ardiloso,
propositalmente enganoso.

Nenhuma legítima hipótese legal de simulação ou fraude foi demonstrada e
comprovada pela Autoridade Fiscal, sendo manifestamente improcedente tal justificativa para
permitir o agravamento sancionatório da Contribuinte, diferente do que se pretende no Recurso
Especial.

Não se trata de mero preciosismo ou excesso de apego técnico aos termos da Lei;
está-se diante de figuras regidas pelo Direito Civil, com características, delimitação e efeitos
próprios. Não pode ser tratado o tema com indiferença ou flexibilidade para fins da constatação
do objeto da acusação fiscal e da correção da aplicação da pena ou, ainda – derradeiramente –
para a análise de sua procedência, no ambiente contencioso.

Os diferentes institutos jurídicos não se confundem com meras palavras do léxico
luso-brasileiro, não havendo sinonímia, confusão ou fungibilidade entre si, possuindo
regulamentação legal e, consequentemente, alcances e efeitos próprios, distintos e singulares.

Por exemplo, a regulamentação da simulação consta do art. 167 e a fraude do art.
158, ambos do Código Civil de 2002, sendo expressamente mencionadas no art. 149, inciso VII,
do Código Tributário Nacional, não havendo, assim, dúvidas de que pode a Autoridade Fiscal
promover Autuações, desconsiderando e requalificando fatos para exigir o tributo evadido,
diante de tais ocorrências e aplicar a penalidade mais gravosa. Igualmente, tais figuras específica
dialogam diretamente com as antigas previsões dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.

Já o abuso de direito seria regulado na esfera privada pelo art. 187 do Código
Civil vigente, sem qualquer menção no Codex Tributário, editado antes de sua veiculação no
sistema jurídico nacional, o que dá margem à indagação da validade de sua adoção para fins de
lançamento de ofício de tributos e qual a sanção adequada, quando essa é a acusação imposta ao
contribuinte.

Fl. 2105
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Ao seu turno, ainda diga-se que, depois de 2001, temos a figura da dissimulação,
que é mencionada no polêmico parágrafo único do art. 116 do Compêndio Tributário, havendo
debate se tal instituto também abarca o abuso de forma, a ausência de propósito negocial e a
elusão, assim como é muito questionável a própria eficácia do dispositivo, que não foi
regulamentado por Lei Ordinária.

E, observando as remissões conceituais da prerrogativa fazendária insculpida no
art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional de 1966, dentro de tal alcance e delimitação
jurídica, de maneira sistemática, é que as figuras da sonegação, da fraude e do conluio
mencionadas e tratadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 (então, anterior ao Codex fiscal)
devem ser tratadas para fins da aplicação do apenamento exasperado, previsto no §1o do art. 44
da Lei no 9.430/96.

Assim, a identidade e a individualidade de cada instituto de Direito e da sua
correspondente regulamentação (ou não) é motivo determinante na existência de uma
multiplicidade de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, judiciais e deste mesmo E.
CARF, sobre a legalidade da sua adoção e invocação para o desfazimento e desconsideração de
atos, negócios e pessoas jurídicas ou para a qualificação da multa de ofício - acatando-se alguns
e rejeitando outros, para os mesmos fins.

Rechaça-se – com veemência - o entendimento de que basta a Autoridade
Tributária bem descrever os fatos, sendo irrelevante o equivoco na fundamentação jurídica do
lançamento de ofício. Tal posição não só pressupõe que poderiam as Autoridades Julgadoras
determinarem, posteriormente, a legislação aplicável, durante o contencioso, como contraria o
ônus legal da Fiscalização, previsto no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto no 70.235/70 –
além de empobrecer e desmerecer a tão nobre função técnica do Auditor Fiscal.

Não se está exigindo da Autoridade Fiscal erudição acadêmica ou magistério
jurídico na sua atividade pública, mas o devido conhecimento do teor da Lei que ela mesma
invoca e aplica, bem como do seu alcance e de suas consequências, assegurando coerência e
consistência jurídica dos atos administrativos.

Nessa esteira, a ausência de razões negociais como motivação para
desconsideração de negócios plenamente lícitos, estigmatizando-os como simulados e
fraudulentos, com a consequente exigência de tributos e aplicação da pena duplicada de 150%,
não encontra nenhum respaldo na legislação nacional vigente, sendo prática fiscalizatória
importada (ou melhor, contrabandeada) de outros sistemas jurídicos, estrangeiros, o que gera
verdadeiro descaminho quando isoladamente utilizada como fundamento de Autos de Infração e
imposição de multas pelas Autoridades do Poder Executivo, no seu mister.
Fl. 2106
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Ora, é certo que a utilização de conceitos como a materialidade econômica das
operações e a averiguação dos propósitos negociais na apuração dos fatos colhidos pela Fazenda
Pública são ferramentas úteis e válidas para a investigação da presença ilícitos, defeitos,
falsidades ou qualquer outra irregularidade efetivamente previstas em Lei (provando-se, ao final,
a materialização de suas hipóteses de ocorrência), mas, simplesmente, desconsiderar operações e
multar, pesadamente o contribuinte, mediante a conclusão que houve, finalisticamente, uma
economia tributária e ausente motivação empresarial, não pode ser aceito ou tolerado.

Foi o que ocorreu no presente caso.

Data maxima venia, como tratado incialmente nesse voto, simplesmente rotulou-
se uma entidade de empresa-veículo, apontando para as suas características e o deslinde da sua
trajetória e função na organização societária procedida, afirmando, conclusivamente, que sua
criação e emprego na transação não possuiria propósito negocial, posto que poderia ter sido feita
a operação de outra forma (mais onerosa, do ponto de vista fiscal finalístico) – glosando a
dedução feita e repreendendo a Empresa com a pena de 150% deste valor.

Ora, repita-se, não existe qualquer ilegalidade aqui; ou mesmo nulidade ou, ainda,
vício negocial que possa, minimamente, exprimir a prática de simulação ou fraude – e tampouco
de sonegação ou conluio.

Por fim, diga-se que, inquestionável que, de um ponto de vista de gestão
empresarial, tais dispêndios com ágio, dedutíveis por permissão legal expressa, têm muita
relevância econômica, operacional e estratégica, na medida em que equilibram-se com os ganhos
do investimento adquirido dentro de um determinado segmento econômico específico, onerados
pela mesma jurisdição fiscal, e garantem uma tributação setorial e regional do Grupo Econômico
mais equalizada, organizada e próxima da capacidade contributiva efetivamente revelada por
cada um de seus investimentos.

Da mesma forma que o falecido Prof. Exmo. Min. Nelson Hungria, quando tratou
de analisar a legislação penal, afirmou que a lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos
covardes e pusilânimes7, a Lei Tributária não pode obrigar e compelir os contribuintes e os
gestores das entidades à ineficiência e à incompetência.

7 Comentários ao Código Penal, Vol. V, arts. 121 a 136, 5a ed., Rio de Janeiro : Forense, 1977, p.292/293.
Fl. 2107
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Os administradores e gestores das empresas, além das obrigações com o Fisco,
também devem observar seu compromisso e a sua responsabilidade de obtenção dos melhores
resultados, igualmente decorrentes de Lei – nacional e internacional.

Natural que quando, observado que determinado investimento do Grupo
Econômico dá margem a dispêndio, legalmente formado e dedutível das bases tributáveis, os
seus gestores envidarão esforços para se valer tal prerrogativa, quando apresentadas
oportunidades lícitas de assim o fazê-lo.

Lembre-se que a acusação procedida demandou interpretação e construção
argumentativa da Autoridade Fiscal sobre os fatos e a sua requalificação, não se tratando de
simples constatação de violação a proibição legal objetiva.

E registre-se que, no caso, a Contribuinte não deixou de trazer propósitos
empresariais para o modo como estruturou a aquisição procedida, não havendo em se falar de
silêncio sobre o assunto. Mesmo dentro do corolário forasteiro do business purpose test, não é
lícito à Autoridade competente ponderar subjetivamente a eficácia ou a relevância dos motivos
que levaram a uma decisão empresarial para, depois, rejeitá-los e defender a total inexistência
dos mesmos.

Ainda que possa existir divergência entre Fisco e Contribuinte sobre os requisitos
legais para a formação dos dispendido e a dedução legítima de tal rubrica, a tal embate jurídico,
hermenêutico não pode ser conferidas as mesmas consequências da sonegação, fraude, conluio e
simulação – que demandam comprovação por meio de elementos tangíveis, materiais e certos,
nos moldes dos institutos e conceitos devidamente previstos nas normas (domésticas, diga-se).

Assim, claramente aqui, não é devida a aplicação da multa de ofício qualificada,
em monta duplicada, não merecendo reforma o v. Acórdão recorrido que reduziu a sanção para o
patamar ordinário de 75%.

Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens à I. Relatora,
voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella – Redator Designado
Fl. 2108
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.876 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720192/2012-09

Declaração de Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella

A presente Declaração de Voto presta-se, exclusivamente, para esclarecer que se
entende por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional apenas pelo acatamento do
segundo v. Aresto paradigma, rejeitando-se o primeiro apresentando.

Nesse sentido, o v. Acórdão no 9101-003.396 não fundamentou a manutenção da
multa de ofício qualificada pela circunstância do emprego de empresa-veículo na estrutura de
aquisição das participações societárias que deram margem ao ágio glosado, tratando nesse ponto
da decisão e referindo-se apenas à conclusão de artificialidade desse dispêndio.

Sendo o cerne acusatório e da motivação da pena sob escrutínio nesse julgamento
a adoção dessas entidades intermediárias nos procedimentos de aquisição de investimentos, tal r.
decisum não exprime a aproximação fática e de premissa com o v. Acórdão recorrido para se
estabelecer, satisfatoriamente, um dissídio jurisprudencial sobre a mesma temática jurídica.

Desse modo, apenas acata-se o v. Acórdão no 9101-003.533 como paradigma apto
ao manejo do Apelo especial fazendário, conforme antes justificado no r. Despacho de
Admissibilidade a quo e no voto da I. Relatora.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Fl. 2109
DF CARF MF
Documento nato-digital