Tribunal: CARF
Processo: 19515.720185/2012-42
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2022-01-19

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DEMONSTRADA. CONHECIMENTO PARCIAL. EFEITOS INFRINGENTES.
Comprovada a existência de omissões no Acórdão embargado, os Embargos de declaração devem ser conhecidos, e providos, com efeitos infringentes, para que o Recurso Especial interposto seja conhecido em parte, apenas quanto ao contrato com a CERON, a partir de julho de 2010, e, na parte conhecida, que seja dado provimento ao recurso especial.
A razão de decidir do acórdão embargado foi a de que a variação pelo IGP-M não descaracterizariam a natureza do contrato, de preço fixo, ainda que a variação fosse inferior à dos índices legais. Somente a partir de julho de 2010 quando o contrato com a CERON sofreu o primeiro reajuste é que teria sido descumprida a condição.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.720185/2012-42
Recurso
Embargos
Acórdão no
9303-012.523 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
19 de novembro de 2021
Embargante
GUASCOR DO BRASIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OMISSÃO
DEMONSTRADA.
CONHECIMENTO PARCIAL. EFEITOS INFRINGENTES.
Comprovada a existência de omissões no Acórdão embargado, os Embargos de
declaração devem ser conhecidos, e providos, com efeitos infringentes, para
que o Recurso Especial interposto seja conhecido em parte, apenas quanto ao
contrato com a CERON, a partir de julho de 2010, e, na parte conhecida, que
seja dado provimento ao recurso especial.
A razão de decidir do acórdão embargado foi a de que a variação pelo IGP-M
não descaracterizariam a natureza do contrato, de preço fixo, ainda que a
variação fosse inferior à dos índices legais. Somente a partir de julho de 2010
quando o contrato com a CERON sofreu o primeiro reajuste é que teria sido
descumprida a condição.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e
acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para rerratificar a decisão
embargada, conhecendo em parte do Recurso, somente o contrato envolvendo a CERON e
restringindo a análise para períodos posteriores à data do reajuste contratual – 29.7.2010. Na
parte conhecida, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional,
vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Érika Costa Camargos Autran e
Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.720185/2012-42
Fl. 2150
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira
Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro
Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa
Pôssas (Presidente em exercício).
Relatório
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo sujeito passivo em face do
acórdão no 9303-007.039, da 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, por maioria
de votos, conheceu parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, na parte
conhecida, por maioria de votos, deu-lhe provimento.

O colegiado a quo consignou a seguinte ementa:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
CONHECIMENTO PARCIAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 60 DO
RICARF/2015.
Independentemente da posição original manifestada por cada conselheiro, são
obrigados a participar todos os conselheiros, mediante votações sucessivas,
em respeito ao art. 60 do RICARF/2015, quando mais de duas soluções
distintas para o litígio, que impeçam a formação da maioria, forem propostas
ao plenário pelos membros do Colegiado.
O que, em respeito ao art. 60 do RICARF/2015, após a primeira votação
quando da apreciação do conhecimento do recurso especial, acordamos, por
maioria, em conhecer parcialmente o Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional para somente conhecer a discussão que envolve a CERON,
vez que somente em relação aos contratos firmados com a ELETROACRE E
CELPA havia lide específica no período em questão abraçando a ausência de
implementação da referida clausula de reajuste.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
Fl. 2151
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes
desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes
desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da
Cofins.”

Irresignado, o sujeito passivo opôs embargos com o objetivo de suprir omissão
e desfazer contradição existentes no acórdão, trazendo, entre outros, que:
 Houve omissão do voto vencedor quanto ao fato de o contrato
celebrado com a CERON só ter sofrido reajuste em julho de 2010. A
contradição com a decisão proferida relativamente aos contratos com a
CELPA e a ELETROACRE:
 Não houve aplicação de reajuste nos contratos com a
ELETRONORTE e a CELPA – ao passo que no contrato com a
CERON o reajuste só foi aplicado a partir de 29.7.2010 – ou
seja, nos últimos 5 meses do período autuado;
 A variação de preço do a partir do IGPM foi inferior à variação
dos custos de insumos utilizados – atendendo ao disposto no art.
109 da Lei 11.196;
 Os contratos firmados com ELETRONORTE e a CELPA nçao
resta mais qualquer controvérsia, tendo em vista que o recurso
fazendário não foi conhecido, sendo definitiva a decisão neste
particular.
Fl. 2152
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

 Quanto ao contrato firmado com a CERON, o recurso não
poderia ser conhecido no período compreendido entre janeiro de
2008 a junho de 2010, pois restou atestado nos autos, sendo fato
incontroverso, que nesse período não houve implementação do
reajuste pelo IGPM.
 Houve omissão do voto vencedor quanto ao fato de a Fazenda Nacional
não ter interposto recurso especial relativamente à juntada do laudo
técnico da PWC, isto é, omissão quanto à preclusão temporal:
 Há laudo técnico evidenciando que a variação de preço do a
partir do IGPM foi inferior à variação dos custos de insumos
utilizados;
 O laudo foi juntado em sede de embargos, sendo contemplado
no acórdão de embargos no colegiado a quo;
 Não houve inovação da matéria debatida;
 A decisão incorreu em omissão sobre aspecto cuja manifestação
era necessária, tendo em vista que o recurso fazendário não se
manifestou acerca das constatações de fato consignadas no
acórdão 3402-004.32, incorrendo em preclusão temporal.

Requer, assim, que os embargos sejam acolhidos – para sanar os vícios
apontados, seja alterada a decisão primitiva, de modo que, no mérito, o recurso especial
fazendário não seja provido, diante da prova de que, no caso dos autos, a variação do IGPM
foi inferior à variação dos custos de insumos utilizados.

Em despacho às fls. 2143 a 2147, os embargos de declaração opostos pelo
sujeito passivo foram admitidos pela nobre Presidente da Câmara Superior de Recursos
Fiscais – para posterior encaminhamento ao conselheiro Demes Brito.

Em despacho de encaminhamento de 11.2.20, haja vista o ex-conselheiro ter
sido dispensado, a pedido, de seu mandato, os autos foram enviados para a minha relatoria –
eis que era relatora do acórdão embargado.

Fl. 2153
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora.

Depreendendo-se da análise dos embargos de declaração opostos pelo sujeito
passivo, entendo que os embargos devam ser admitidos/conhecidos, eis que entendo que há, com
a devida vênia, omissão, contradição e até mesmo obscuridade no acórdão embargado, conforme
análise criteriosa feita em despacho de admissibilidade.

Para melhor elucidar o direcionamento, recordo que o sujeito passivo alegou
em embargos vícios em relação a três pontos, quais sejam:
 Omissão quanto ao fato de o contrato celebrado com a CERON só ter
sofrido reajuste em julho de 2010 e contradição com a decisão proferida
relativamente aos contratos com a CELPA e a ELETROACRE;
 Omissão quanto ao fato de a Fazenda Nacional não ter interposto
recurso especial relativamente à juntada do laudo técnico da PWC, isto
é, omissão quanto à preclusão temporal.
 “Omissão” quando o voto vencedor traz que “no julgamento do recurso
voluntário nada foi tratado a espeito de laudo técnico” e que “teria
havido uma inovação”.

Em relação à primeira alegação, qual seja, “Omissão quanto ao fato de o
contrato celebrado com a CERON só ter sofrido reajuste em julho de 2010 e contradição com
a decisão proferida relativamente aos contratos com a CELPA e a ELETROACRE”,
importante trazer que:
 Da análise dos autos, o contrato celebrado com a CERON efetivamente
sofreu reajuste somente em julho de 2010;
Fl. 2154
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

 Quanto ao conhecimento, essa conselheira – relatora à época, conheceu
em parte do recurso especial para somente conhecer a discussão que
envolve a CERON, e não dos contratos envolvendo a ELETROACRE e
CELPA – pois somente em relação à CERON haveria lide abrangendo
a cláusula de reajuste; Tanto que em dispositivo restou:
“Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em
conhecer parcialmente do Recurso Especial, vencidos os conselheiros
Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da
Costa Pôssas, que conheceram integralmente do recurso. No mérito, na
parte conhecida, por maioria de votos, acordam em dar-lhe
provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama
(relatora), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini
Cecconello, que lhe negaram provimento. Votou pelas conclusões o
conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas. Designado para redigir o voto
vencedor, quanto ao mérito, o conselheiro Demes Brito.”
 Ou seja, conforme constou de meu voto vencido, a ausência de
implementação efetiva da referida cláusula de reajuste nos contratos
firmados com a ELETROACRE e com a CELPA impedia a verificação
do dissídio, uma vez que a tese fazendária somente poderia ser aplicada
após a implementação da cláusula de reajuste após 31/10/2003;
 Sendo assim, entendo que assiste razão à embargante ao alegar que
o nosso colegiado não poderia ter conhecido do dissídio em relação
ao período de janeiro de 2008 a junho de 2010, tendo em vista que,
relativamente à esse contrato, efetivamente somente houve o
reajuste em julho de 2010.
 Para se confirmar o reajuste, além da análise dos autos do processo, é
de se recordar o que restou consignado no Acórdão de Embargos no
3402-004.324, conforme trecho abaixo:
“É dever do julgador enfrentar todos os argumentos que
autonomamente sejam suficientes à determinar o desfecho do processo,
isto é, que por si só sejam hábeis a fundamentar a tomada de decisão
em um determinado sentido.
Fl. 2155
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

No caso em tela, em razão do momento da implementação ser
relevante para a IN 658/2006, cabe afirmar aqui que, em relação à
empresa CERON, ela se deu apenas a partir de 29/07/2010.”

Dessa forma, em relação à primeira alegação de vício, para fins de também não
contrariar as razões pelo não conhecimento do recurso especial envolvendo os contratos
firmados com a ELETROACRE, entendo que há omissão e contradição em meu voto vencido
(vencido somente quanto ao mérito), devendo sanarmos o alcance da matéria trazida em debate
pelo recurso especial da Fazenda Nacional – qual seja, em relação ao contrato com a CERON,
a decisão alcançar somente o período posterior a 29/07/2010, data em que se implementou
efetivamente o reajuste contratual.

Quanto ao segundo vício alegado, qual seja, “Omissão quanto ao fato de a
Fazenda Nacional não ter interposto recurso especial relativamente à juntada do laudo
técnico da PWC”, isto é, omissão quanto à preclusão temporal, tem-se que:

A embargante alega omissão do colegiado quanto ao fato de a Fazenda não
ter interposto recurso especial quanto à juntada do laudo técnico e seu
conteúdo, estando preclusa a discussão sobre o tema no julgamento do
recurso especial, restando definitiva a apreciação no recurso voluntário de
que a variação de preço a partir do IGPM foi inferior à variação dos custos
de insumos utilizados;

O voto vencedor traz (destaques meus):
“Com efeito, se faz necessário relembrar e reiterar que a interposição de
Recurso Especial junto à Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao
contrário do Recurso Voluntário, é de cognição restrita, limitada à
demonstração de divergência jurisprudencial, além da necessidade de
atendimento a diversos outros pressupostos, estabelecidos no artigo 67 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
junho de 2015.
Por isso mesmo, essa modalidade de apelo é chamado de Recurso
Especial de Divergência e tem como objetivo a uniformização de eventual
dissídio jurisprudencial, verificado entre as diversas Turmas do CARF.
Fl. 2156
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

Neste passo, ao julgar o Recurso Especial de Divergência, a Câmara
Superior de Recursos Fiscais não constitui uma Terceira Instância, mas
sim a Instância Especial, responsável pela pacificação dos conflitos
interpretativos e, conseqüentemente, pela garantia da segurança jurídica
dos conflitos, não tendo espaço para questões fáticas, que já ficaram
devidamente julgadas no Recurso Voluntário.”

Por ser claro e profundo o despacho de admissibilidade de embargos,
trago trecho que entendo ser importante (Grifos e destaques meus):
“O voto vencedor segue discordando da relatora do voto vencido, quanto
à menção ao laudo que atestara que o reajuste contratual fora inferior à
variação nos custos de geração de energia no período, entendendo que a
relatora estava inovando em seus argumentos, uma vez que a matéria
relacionada à prova do laudo não foi aceita como divergente, uma vez
que o julgamento do recurso voluntário nada mencionou a respeito de
laudo técnico.
Sustentou, ainda, a situação era gravíssima, pois se tratava de novas
provas e razões de defesa apresentadas meses após o recurso voluntário
e que não era “lícito inovar no recurso para inserir questão diversa
daquela originalmente deduzida na impugnação/manifestação de
inconformidade, devendo a inovação ser afastada por se referir a
matéria não exposta no momento processual devido”.
A meu ver, o redator do voto vencedor não observou os limites do litígio
ao apreciar a preclusão de provas e razões enfrentadas no julgamento de
recurso voluntário, mas que não foram objeto de recurso especial por
parte da Fazenda Nacional, produzindo, nesta parte, decisão extra petita
(e contraditória), uma vez que, como ele próprio argumentou em seu
voto, a apreciação de recurso especial é de “cognição restrita, limitada à
demonstração
de
divergência
jurisprudencial”,
sendo
caso
de
acolhimento de embargos de declaração.
Neste sentido, o Acórdão no 9303-005.884, bem como decisões do STJ,
como os EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.340.602:
[...]
Fl. 2157
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

Ressalta-se, ainda, que a afirmação de que no julgamento do recurso
voluntário nada foi tratado a respeito de laudo técnico não corresponde
ao que constou no Acórdão de Embargos no 3402-004.324, o qual
integrou o Acórdão de Recurso Voluntário, conforme se depreende do
excerto abaixo:
“Quanto ao segundo ponto, relativo à ausência de manifestação acerca da
variação dos custos de produção em relação ao IGPM, visto que aventa
em seu Recurso Voluntário da possibilidade de ocorrência de ajuste sem
que se descaracterize o preço predeterminado, como previsto no art. 3o,
§3o da IN SRF 658/2006, a Embargante apresenta laudo técnico.
Na análise das razões da autuação, se verifica que o fiscal autuou as
receitas oriundas dos contratos com a CERON, ELETRONORTE e
CELPA pelo simples motivo de haver previsão do reajustamento, sem
sequer analisar a diferença entre o IGPM e a variação de custos, esta
também causa autônoma de decidir, visto que o art. 3o, §3o da IN SRF
658/2006, assim preceitua:
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos
de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço
predeterminado.
Por se tratarem tais índices de dados públicos e notórios, ainda que
setoriais, não vislumbro na apresentação deste "Parecer" (que em rigor
figura como mera informação técnica acerca de tais índices, na forma de
uma planilha comparativa) qualquer óbice à regra preclusiva acerca da
juntada de provas, visto que, nos termos do art. 374, I do Código de
Processo Civil, não dependem de prova fatos notórios, vindo tal
documento apenas poupar trabalho de pesquisa ao relator dos presentes
Embargos.
Fl. 2158
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

Além disso, em seu Recurso Voluntário a Embargante já fizera
referência a este ponto, mas que deixou de ser apreciado em razão do
provimento ter sido dado sob outro fundamento.
A omissão resta caracterizada em razão de se tratar, novamente, de
argumento autônomo, com força suficiente para fundamentar a decisão
em determinado sentido, nos termos do já citado art. 489, §1o, IV do
CPC/2015.
Assim, reconheço que a variação de preço através do IGPM foi inferior à
variação dos custos de insumos utilizados, conforme planilhas de fls. 1970
e 19731974.”
Assim, percebe-se que o julgamento de recurso voluntário, não somente
abordou a questão do laudo, como afastou sua preclusão e reconheceu
que a variação de preço através do IGP-M fora inferior à variação dos
custos de insumos. Contudo, a questão da eventual preclusão do laudo
não foi objeto de recurso especial como salientado pelo próprio redator
e, assim, sua aceitação, bem como o reconhecimento de que o IGP-M
fora inferior à variação dos custos de insumos, se tornaram decisão
definitiva, não cabendo ao colegiado manifestar-se sobre eventual
preclusão ou desconsiderar suas conclusões acerca da situação fática
atinente à comparação com a variação dos custos dos insumos.
Portanto, admito os embargos quanto à omissão alegada.”

De fato, com a devida vênia, há omissão refletida no voto vencedor ao
afirmar o redator designado que houve inovação no voto vencido e ao
afirmar que nada foi tratada a respeito de laudo técnico, bem como ao
trazer que houve preclusão do direito de a parte praticar determinado ato
processual, o que, segundo o redator do voto vencedor seria “situação
gravíssima” e “ilícito” inserir questão diversa – eis parte do voto
vencedor (Grifos e destaques meus):
“[...]
Analisando a quaestio, a Relatora em suas razões de decidir inovou o
decisium, uma vez que matéria relacionada a prova "laudo" não foi
Fl. 2159
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

aceita como divergente, até porque do julgamento do Recurso Voluntário
nada foi tratado a respeito de laudo técnico.
[...]
Contudo, o princípio da verdade material colide, muitas vezes, na
preclusão do direito da parte de praticar determinado ato processual em
face da extinção do prazo legalmente estabelecido. Pela preclusão, se a
parte não praticar o ato no prazo previsto em lei, não mais poderá
praticá-lo validamente.
No presente caso, a situação é gravíssima, pois não estamos falando
unicamente de provas, mas de novas matérias de defesa que sequer foram
aduzidas na impugnação e a maior parte delas nem no recurso voluntário,
somente em laudo técnico, o qual foi apresentado após meses da
apresentação do recurso voluntário.
[...]
Não é lícito inovar no recurso para inserir questão diversa daquela
originalmente
deduzida
na
impugnação/manifestação
de
inconformidade, devendo a inovação ser afastada por se referir a
matéria não exposta no momento processual devido.”

Para elucidar melhor, independentemente de o voto vencedor, com a
devida vênia, ter “inovado” ao trazer no voto matéria extra petita - qual
seja, preclusão do laudo (parecer técnico), é de se esclarecer, tal como
feito no despacho de admissibilidade, que o acórdão de embargos no 3402-
004.324 do colegiado a quo apreciou o laudo – que, por sua vez, foi um
dos fundamentos autônomos (destaques meus):
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
ARGUMENTOS
AUTÔNOMOS.
Ocorre omissão na decisão quando o Colegiado deixa de se manifestar
sobre argumentos autonomamente suficientes a infirmar ou confirmar a
conclusão do acórdão, nos termos do art. 489, §1o, IV do CPC/2015.
Fl. 2160
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

VARIAÇÃO DOS CUSTOS DOS INSUMOS INFERIOR AO IGPM.
PARECER TÉCNICO.
O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27
da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço
predeterminado.
O parecer técnico juntado aos autos deixa claro que a variação do IGPM
Foi inferior ao índice que reflete a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados.
REAJUSTE. IMPLEMENTAÇÃO.
O caráter predeterminado do preço subsiste somente até a efetiva
implementação, não bastando mera previsão para que haja sua
descaracterização.
Embargos Acolhidos para sanar a omissão.”

Sendo assim, entendo da mesma forma que o despacho de admissibilidade
de embargos assinada pela ilustre presidente Adriana Gomes Rego – qual seja, de que “o redator
do voto vencedor não observou os limites do litígio ao apreciar a preclusão de provas e razões
enfrentadas no julgamento de recurso voluntário, mas que não foram objeto de recurso
especial por parte da Fazenda Nacional, produzindo, nesta parte, decisão extra petita (e
contraditória), uma vez que, como ele próprio argumentou em seu voto, a apreciação de
recurso especial é de “cognição restrita, limitada à demonstração de divergência
jurisprudencial”, sendo caso de acolhimento de embargos de declaração.”

Proveitoso trazer aqui que essa conselheira nunca e jamais julgará de
forma ilícita qualquer processo administrativo – o que, em respeito ao Código de Ética do
CARF, manifesto, com a devida vênia, repúdio ao escrito no voto vencedor do acórdão de
Recurso Especial ora embargado.

Fl. 2161
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

Por fim, quanto ao último vício alegado pelo sujeito passivo – qual seja,
“Omissão quando o voto vencedor traz que “no julgamento do recurso voluntário nada foi
tratado a espeito de laudo técnico” e que “teria havido uma inovação”, tal como bem
esclarecido anteriormente, o colegiado a quo, de fato, analisou o parecer técnico, eis:

Ementa do acórdão de embargos no 3402-004.324:
“[...]
VARIAÇÃO DOS CUSTOS DOS INSUMOS INFERIOR AO IGPM.
PARECER TÉCNICO.
O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos
custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II
do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não
descaracteriza o preço predeterminado.
O parecer técnico juntado aos autos deixa claro que a variação do
IGPM foi inferior ao índice que reflete a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados.”

Voto:
“[...]
Quanto ao segundo ponto, relativo à ausência de manifestação acerca
da variação dos custos de produção em relação ao IGPM, visto que
aventa em seu Recurso Voluntário da possibilidade de ocorrência de
ajuste sem que se descaracterize o preço predeterminado, como
previsto no art. 3o, §3o da IN SRF 658/2006, a Embargante apresenta
laudo técnico.
Na análise das razões da autuação, se verifica que o fiscal autuou as
receitas oriundas dos contratos com a CERON, ELETRONORTE e
CELPA pelo simples motivo de haver previsão do reajustamento, sem
sequer analisar a diferença entre o IGPM e a variação de custos,
esta também causa autônoma de decidir, visto que o art. 3o, §3o da IN
SRF 658/2006, assim preceitua:
Fl. 2162
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço
predeterminado.
Por se tratarem tais índices de dados públicos e notórios, ainda que
setoriais, não vislumbro na apresentação deste "Parecer" (que em
rigor figura como mera informação técnica acerca de tais índices,
na forma de uma planilha comparativa) qualquer óbice à regra
preclusiva acerca da juntada de provas, visto que, nos termos do art.
374, I do Código de Processo Civil, não dependem de prova fatos
notórios, vindo tal documento apenas poupar trabalho de pesquisa
ao relator dos presentes Embargos.
Além disso, em seu Recurso Voluntário a Embargante já fizera
referência a este ponto, mas que deixou de ser apreciado em razão
do provimento ter sido dado sob outro fundamento.
A omissão resta caracterizada em razão de se tratar, novamente, de
argumento autônomo, com força suficiente para fundamentar a
decisão em determinado sentido, nos termos do já citado art. 489,
§1o, IV do CPC/2015.
Assim, reconheço que a variação de preço através do IGPM foi
inferior à variação dos custos de insumos utilizados, conforme
planilhas de fls. 1970 e 19731974. [...]”

Em vista do exposto, entendo que houve omissão/contradição ao trazer o voto
vencedor que o laudo não havia sido apreciado pelo colegiado a quo, e, por a Fazenda Nacional
não ter refutado a “preclusão” do laudo (que foi entendida como não preclusa no acórdão de
embargos da turma ordinária e por terem considerados fundamentos autônomos) – o que seria
matéria extra petita ao ser contemplado no voto vencedor, tal como muito bem trouxe a
presidente desse Conselho.

Fl. 2163
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

Ventiladas tais considerações, conhecidos os embargos de declaração, quanto
ao:

Ao mérito, considerando que:
 a decisão do voto vencedor, ao desconsiderar o laudo invocando
preclusão - foi considerada decisão extra petita (e, segundo da
decisão de admissibilidade de embargos, contraditória), uma vez
que, como ele próprio argumentou em seu voto, a apreciação de
recurso especial é de “cognição restrita, limitada à demonstração
de divergência jurisprudencial”, o que não há como desconsiderar
o laudo que apenas , segundo a ementa de embargos, “deixou claro
que a variação do IGP-M foi inferior ao índice que reflete a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;”
 A decisão do voto vencedor, pela leitura, concorda com o
fundamento utilizado no acórdão embargado, eis:
“Com efeito, o reajuste estipulado no contrato não descaracteriza
o preço predeterminado apenas se for equivalente ao custo da
produção ou se utilizar índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do
art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995. Por outro lado, se
o reajuste não refletir a variação dos custos e insumos, a
conseqüência será a tributação pela regra geral, ou seja,
sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, pois não estará
mais caracterizado o preço predeterminado.”
 Nesse caso, somente o simples fato de o contribuinte ter utilizado
IGPM não poderia ser razão para dar provimento ao recurso
fazendário, tendo em vista a contradição apontada pelo sujeito
passivo em embargos – que, no presente caso, a rigor, o acórdão
recorrido utilizou como fundamento autônomo que “variação de
preço através do IGPM foi inferior à variação dos custos de
insumos utilizados, conforme planilhas de fls. 1970 e 19731974”;
 Acolho os embargos, no mérito, com efeitos infringentes, dando
razão ao sujeito passivo.
Fl. 2164
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

 Ao alcance do Recurso Especial da Fazenda Nacional, considerando
que o recurso deve ser conhecido parcialmente – somente em relação ao
contrato envolvendo a CERON, devendo a decisão a ser trabalhada
alcançar somente o período posterior a 29/07/2010, data em que se
implementou efetivamente o reajuste contratual, nos períodos
posteriores – deve ser negado provimento ao recurso da Fazenda
Nacional.

Em vista de todo o exposto, voto por conhecer e acolher, com efeitos
infringentes, os Embargos de Declaração opostos pelo sujeito passivo – para, em relação ao
Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, rerratificar a decisão embargada,
conhecendo em parte o recurso, somente o contrato envolvendo a CERON e restringindo a
análise para períodos posteriores a data do reajuste contratual – 29.7.2010. E na parte conhecida,
negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, eis que: (i) O reajuste de preços,
efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao
acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado; (ii) O parecer técnico juntado aos
autos deixa claro que a variação do IGPM foi inferior ao índice que reflete a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados.

É o meu voto.

(Assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama

Voto Vencedor
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado.
Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira
Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente,
Fl. 2165
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

à conclusão diversa daquela adotada, quanto aos Embargos de declaração opostos pelo
Contribuinte, conforme passarei a explicar.
O Contribuinte sustenta que o Acórdão padece de omissão quanto ao fato de o
contrato celebrado com a CERON só ter sofrido reajuste em julho de 2010; contradição com a
decisão proferida relativamente aos contratos com a CELPA e a ELETROACRE e, omissão
quanto ao fato de a Fazenda Nacional não ter interposto recurso especial relativamente à juntada
do laudo técnico da PWC, isto é, omissão quanto à preclusão temporal.
Passo, então, a análise desses tópicos do recurso de Embargos de declaração.
(1) Da alegada Omissão quanto ao fato de o contrato celebrado com a
CERON só ter sofrido reajuste em julho de 2010.
A embargante alega que o Colegiado não poderia ter conhecido do dissídio em
relação ao período de janeiro de 2008 a junho de 2010, em razão de ter sido fato incontroverso
que não houve implementação do reajuste neste período pelo IGP-M.
Entendo que, de fato, tem razão a embargante quanto ao conhecimento do
Recurso Especial em relação ao contrato com a CERON, anteriormente a 29/07/2010, data em
que se implementou efetivamente o reajuste contratual, segundo o Acórdão de Embargos, de
modo que é necessário esclarecer o alcance do provimento ao recurso fazendário, cujo pedido era
de restabelecimento da decisão de primeira instância, o que contraria as razões pelo não
conhecimento do recurso especial quanto aos contratos com ELETROACRE e CELPA.
Assim, com relação a alegada omissão quanto ao Contrato com a CERON, voto
para dar provimento aos embargos para, conhecer em parte do Recurso Especial, quanto ao
contrato com a CERON, a partir de julho de 2010.
(2) Omissão quanto ao fato de a Fazenda Nacional não ter interposto Recurso
Especial relativamente à juntada do laudo técnico da PWC - omissão quanto à preclusão
temporal.
Neste ponto, a embargante alega omissão do Colegiado quanto ao fato de a
Fazenda não ter interposto Recurso Especial quanto à juntada do laudo técnico e seu conteúdo,
estando preclusa a discussão sobre o tema no julgamento do recurso especial, restando definitiva
a apreciação no recurso voluntário de que a variação de preço a partir do IGPM foi inferior à
variação dos custos de insumos utilizados.
A omissão quanto à preclusão do referido laudo técnico e à inovação dos
fundamentos, entendo que esses pontos não prejudicam a decisão exarada porque não afetam a
sua razão de decidir – entendo serem obter dictum. A razão de decidir foi exclusivamente quanto
à natureza do índice, não aceitando o IGP-M (ainda que inferior ou superior aos índices legais).
Esclareça-se que a razão de decidir não foi a de que uma variação pelo IGP-M seria aceitável se
ela tivesse sido eventualmente inferior à variação dos índices legais no período específico,
conforme excerto do voto abaixo reproduzido:
“(...) Com efeito, o reajuste estipulado no contrato não descaracteriza o preço
predeterminado apenas se for equivalente ao custo da produção ou se utilizar índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II
do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995. Por outro lado, se o reajuste
não refletir a variação dos custos e insumos, a consequência será a tributação pela regra
Fl. 2166
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9303-012.523 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720185/2012-42

geral, ou seja, sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, pois não estará mais
caracterizado o preço predeterminado”.
Assim, no mérito, fica mantida a decisão embargada.
Em resumo, conheço e dou provimento aos Embargos de declaração opostos, com
efeitos infringentes, para conhecer em parte do Recurso Especial, apenas quanto ao contrato com
a CERON, a partir de julho de 2010 e, na parte conhecida, dar provimento ao recurso interposto
pela Fazenda Nacional.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos

Fl. 2167
DF CARF MF
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