Tribunal: CARF
Processo: 10935.720553/2015-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-13
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Verificando que na decisão de primeira instância não foi analisado o mérito no caso de instaurada a fase litigiosa no procedimento, resta evidenciado o cerceamento do direito de defesa.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.720553/2015-80
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.132 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
13 de janeiro de 2021
Recorrente
DE BIASIO & CIA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Verificando que na decisão de primeira instância não foi analisado o mérito no
caso de instaurada a fase litigiosa no procedimento, resta evidenciado o
cerceamento do direito de defesa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento em parte do recurso voluntário para afastar o não conhecimento da impugnação com
o consequente retorno dos autos DRJ/FOR/CE para análise do mérito por ter sido regularmente
instaurada a fase litigiosa no procedimento.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça.

Relatório
Despacho Decisório
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Despacho Decisório DRF/Cascavel/PR no 176, de 2015,
com efeitos a partir de 01.01.2015, motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados, e-
fls. 50-52:
A atividade econômica correspondente ao CNAE 5250-8/04 – Serviços de
organização logística do transporte de cargas, deixou de ser atividade impeditiva para
a opção do Simples Nacional, com a revogação do art. 17, inciso XI da LC 123/2006,
na redação data pela Lei no 147/2014. Ocorre, entretanto, que os efeitos da Lei
147/2014 que revogou aquele artigo, se dão somente a partir de 1o de janeiro de 2015.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.720553/2015-80
Fl. 148
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.720553/2015-80

Verificou-se, entretanto, que a interessada acrescentou a atividade vedada ainda
no decorrer de 2014, quando a mesma ainda era impeditiva, desta forma foi excluída
automaticamente do Simples Nacional, conforme consulta às fl. 48.
A LC no 123/2006, dispõe que:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
...
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
...
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
...
Embora alegue que a atividade vedada não foi exercida até a data da
apresentação da contestação, fato é que incluiu a mesma na alteração contratual e
consequentemente no cadastro do CNPJ, em período não permitido. Tal informação é
de responsabilidade única e exclusiva da empresa; além do que, ao inserir um código
de atividade impeditivo no DBE, o sistema alerta que a atividade é impeditiva e que
ocorrerá a exclusão automática do Simples Nacional. Portanto, quando da inclusão do
CNAE vedado, a interessada teve ciência da sua exclusão do sistema.
O fato da atividade impeditiva constar no contato social e/ou alteração
contratual em período vedado, impede a empresa de manter-se no Simples Nacional,
ainda que não tenha exercido tal atividade.
Por fim, embora a atividade seja permitida a partir de 1o de janeiro de 2015, a
interessada não solicitou a opção pelo regime do Simples Nacional no prazo
estabelecido na legislação:
A Resolução CGS no 94 de 29 de novembro de 2011 estabelece que :
“Art. 6 o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio do Portal do Simples
Nacional na internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (Lei
Complementar n o 123, de 2006, art. 16, caput )
§ 1 o A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até
seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da
opção, ressalvado o disposto no § 5 o (Lei Complementar n o 123, de 2006, art. 16, § 2
o )
Por todo o exposto, PROPONHO não conhecer a contestação apresentada,
mantendo a interessada excluída do Simples Nacional.
Encaminha-se o presente à chefia da SAORT/DRF/CVL, com posterior ciência
à interessada desse Despacho Decisório
DECISÃO De acordo. Decido pela manutenção da exclusão do contribuinte do
Simples Nacional.
Encaminha-se o presente para ciência ao contribuinte e demais providências
cabíveis.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 4a Turma DRJ/FOR/CE no 08-35.936, de 17.05.2016, e-fls. 107-110:
Fl. 149
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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EXCLUSÃO AUTOMÁTICA. INCLUSÃO DE ATIVIDADE VEDADA.
INCONFORMIDADE. FALTA DE OBJETO.
Não se conhece de manifestação interposta pelo contribuinte, por falta de
objeto, em razão da exclusão automática da sistemática do Simples Nacional, nos
expressos termos legais, decorrente de inclusão ou alteração de atividade econômica
cujo CNAE conste dentre aqueles relacionados como impeditivo de opção ao Simples
Nacional no Anexo VI da Resolução CGSN no 94/2011.
Manifestação de Inconformidade Não Conhecida
Recurso Voluntário
Notificada em 30.05.2016, e-fl. 117, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 23.96.206, e-fls. 119-135, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
III — NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA: O
INDISPENSÁVEL RETORNO DOS AUTOS À DRJ
A decisão recorrida, pelos termos em que assentada, enseja uma flagrante
nulidade processual.
É que o órgão de primeira instância absteve-se de apreciar o mérito da questão
posta a julgamento, sob o argumento de que a ora Recorrente teria se auto excluído do
Simples.
O equívoco que aí reside é indiscutível.
Em sua defesa a Empresa Recorrente esclareceu que jamais pretendeu se "auto
excluir" do sistema Simples Nacional. E a verdade é que nem havia razão lógica para
assim proceder.
Com efeito, a decisão de primeira instância, ao abster-se de julgar o mérito da
defesa, fere o direito do contribuinte ao devido processo legal, especialmente por não
atender ao duplo grau de jurisdição. [...]
Já por isso, portanto, impõe-se o provimento do presente recurso.
IV — RAZÕES PARA REFORMA DA R. DECISÃO DA DRJ/FOR
IV.1. - MERA INCLUSÃO NO OBJETO SOCIAL DO CONTRIBUINTE DE
ATIVIDADE VEDADA — NÃO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE VEDADA —
CONTRATO
SOCIAL
QUE
PREVÊ
ATIVIDADES
IMPEDITIVAS
JUNTAMENTE COM NÃO IMPEDITIVAS DA OPÇÃO — ATIVIDADE
VEDADA SECUNDÁRIA
O V. Acórdão recorrido destaca que não conheceu da Manifestação de
Inconformidade do Contribuinte, ora Recorrente, por entender que este foi excluído
automaticamente do regime do Simples Nacional, em razão de incluir atividade
vedada relativamente ao CNAE 5250-8/04, decorrente de ato volitivo deste.
Ocorre que, conforme será claramente demonstrado a seguir, o Recorrente não
poderia ter sido excluído, ainda que automaticamente, do regime simplificado, apenas
por incluir atividade vedada no seu objeto social.
Ora, veja-se que tal atividade sequer foi praticada pelo Contribuinte.
Não houve qualquer emissão de nota fiscal com relação ao CNAE 5250-8/04,
ou qualquer movimentação financeira decorrente do exercício da atividade vedada.
Fl. 150
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Conforme já declarado anteriormente, tal atividade foi incluída com o intuito de
no futuro distante ser praticada, mas não no momento e tampouco num futuro
próximo.
O que o Recorrente pretendeu, na verdade, foi apenas adiantar-se, incluindo a
atividade para quando estivesse preparado para exerce-la, já estar devidamente
regularizado junto á Receita Federal, tendo em vista seu excesso de zelo.
Ocorre que, o Contribuinte não acreditava que a mera inclusão da atividade
vedada, sem seu efetivo exercício, poderia lhe excluir do regime do Simples Nacional.
Até mesmo porque, o Recorrente acreditava estar amparado pela legislação
Nacional, bem como pelas Soluções de Consulta da Receita Federal, e jurisprudência
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF.
Nesse liame, cumpre colacionar as manifestações emanadas pela própria
Secretaria da Receita Federal do Brasil em sede de Soluções de Consulta sobre o tema
ora em comento. [...]
Portanto, depreende-se das Soluções de Consulta acima colacionadas, que o fato
de constar no Contrato Social atividade vedada à opção pelo Simples Nacional, sem
que haja efetivo exercício desta, não enseja a exclusão do sistema.
No caso em comento, o Recorrente nunca chegou a praticar tal atividade, de
modo que nunca obteve receita proveniente de Serviços de organização logística do
transporte de cargas (CNAE 5250-8104), o que deflagra inclusive a ausência de dano
ao Erário.
Destarte, a exclusão do Contribuinte do Simples Nacional se deu tão somente
por constar a atividade acima descrita em seu contrato social; de modo que não houve
a juntada de qualquer outra prova por parte da Fiscalização/Receita Federal por meio
de contratos, notas fiscais ou outros documentos, de que o Contribuinte de fato
exerceu tal atividade.
Outrossim, o Recorrente juntou todos os documentos fiscais e contábeis, nos
quais demonstra claramente que não exercia e nunca exerceu a atividade impeditiva,
haja vista que a única receita auferida pelo Recorrente decorreu da sua atividade
principal Comércio Varejista de Materiais de Construção (CNAE 4744.0.05) e
secundária Comércio atacadista de materiais de construção em geral (CNAE 4679-
6/99),
atividades essas, que não obstam a sua opção pelo SIMPLES, ao contrário, são
permitidas há muito tempo.
Ademais, deve-se levar em conta que se a Recorrente tivesse auferido receitas
decorrentes da atividade vedada, deveria emitir nota fiscal de prestação de serviços e,
consequentemente, informado essa receita nas suas declarações simplificadas sob pena
de sofrer autuação pela Receita Federal, o que tampouco se verifica no presente caso.
Ora, se o contribuinte faz prova irrefutável de que exerce atividade econômica
que não obsta a sua opção pelo Simples Nacional, o fato de conter mera previsão de
exercício de atividade (não exercida de fato) no contrato social, não é motivo de
exclusão do seu enquadramento no Simples Nacional.
Nesse ponto, é importante trazer à baila um trecho do Boletim Central COSIT n.
55/97, que determina claramente que a existência no contrato social de atividades
impeditivas juntamente com não impeditivas, permitem a permanência no Simples
Nacional, desde que sejam exercidas somente as atividades não vedadas. [...]
Fl. 151
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Denota-se, portanto, que o contrato social pode prever não só os objetos
efetivamente desenvolvidos, como aqueles que poderão ser desenvolvidos, de modo
que é preciso observar o que demanda o artigo 112, II do Código Tributário Nacional,
que determina que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidade, será
interpretada da maneira mais favorável ao Contribuinte quanto à natureza ou às
circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos. [...]
Igualmente, é possível inferir do artigo supramencionado que no caso de dúvida
com relação a permissão do código CNAE estar abrangido pelo regime do SIMPLES
ou não, é possível ao Contribuinte exercer tão-somente as atividades permitidas pelo
regime simplificado, o que importa extrair, através de uma interpretação sistemática,
de que para que o Contribuinte permaneça no Simples Nacional somente é preciso
comprovar que a atividade exercida por ele é permitida pelo regime, não importando
se consta no objeto social outra atividade que seja impeditiva, desde que ela não seja
exercida.
Portanto, tendo em vista que as atividades de fato exercidas pelo Contribuinte
Recorrente não são impeditivas da opção pelo SIMPLES NACIONAL, como
comprovado documentalmente, através de registras fiscais e contábeis irrefutáveis,
trazidos pelo próprio Contribuinte, Requer seja reformado o V. Acórdão Recorrido,
com a finalidade de anular o ato de exclusão do Contribuinte do regime simplificado
(SIMPLES NACIONAL), com seu respectivo reenquadramento/reinclusão retroativa
no regime diferenciado do Simples Nacional, no período relativo à sua exclusão, que
compreende dezembro/2014 a dezembro/2015, por conta do que é disposto em
legislação específica já citado, atrelado ainda às Soluções de Consulta da Secretaria da
Receita Federal do Brasil, bem como do Boletim Central COSIT n.o 55/97 e das
demais jurisprudências do CARF.
IV.2 - DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE
Aduz o V. Acórdão recorrido que o contribuinte foi excluído automaticamente
do Simples Nacional, a partir de 01/04/2014, em razão de incluir atividade vedada
relativamente ao CNAE 5250-8/04, o que não corresponde à realidade.
Como anteriormente citado, o ora Recorrente alterou seu contrato social em
03/12/2014, data do arquivamento na Junta Comercial do Paraná, e não em
01/04/2014, conforme consta do Acórdão.
Portanto, a alteração contratual em que fora incluída a atividade tida como
impeditiva, se deu em dezembro do ano de 2014, posteriormente à edição da Lei
Complementar no. 147, de 06 Agosto de 2014, que revogou o art. 17, inciso XI da LC
123/2006, definindo que a partir de então a atividade econômica correspondente ao
CNAE 5250-8/04 (Serviços de organização logística do transporte de cargas), não
mais seria atividade impeditiva para opção do Simples Nacional.
Em sendo pretensão da empresa o exercício da referida atividade, em períodos
posteriores, não vislumbrou qualquer óbice em proceder a alteração contratual ainda
em 2014, eis que a partir de janeiro de 2015, a mesma poderia ser exercida
normalmente, com a edição da LC 147/2014.
Ora, a exclusão do Recorrente do regime simplificado por mero equívoco
quanto ao momento da inclusão da atividade de serviços de organização logística do
transporte de cargas, vez que se deu cerca de um mês antes de tal atividade ser
considerada permitida para o enquadramento no Simples Nacional, atenta contra os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Fl. 152
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Isso porque, não tem como afirmar que houve qualquer prejuízo ao Fisco, pois
por mais que tenha ocorrido a alteração contratual, como já comprovado, o Recorrente
não exerceu a atividade considerada impeditiva.
A respeito dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em
decorrência do conteúdo implícito no artigo 37, da Constituição Federal, os órgãos
públicos podem ter sua atuação limitada em razão da incidência dos referidos
princípios. [...]
Assim, tem-se que a exclusão do Simples por circunstância excepcional e
transitória afigura-se excessiva, porquanto o prejuízo advindo ao fisco é mínimo, se é
que pode-se dizer que houve algum, comparado ao prejuízo imputado ao sujeito
passivo.
Quer-se com isso dizer que as circunstâncias de fato (devidamente explicitadas
mais acima), por si só, levando-se em conta os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, não bastam para condenar o Recorrente à exclusão do regime do
Simples Nacional, tendo em vista que apenas adiantou, equivocadamente, o registro da
alteração contratual que incluía atividade permitida para o mês seguinte, sem ter
qualquer pretensão de se "auto excluir", como entendeu a autoridade fiscal.
Ora, a legislação do Simples veda o efetivo exercício de determinadas
atividades. No caso em comento, ocorreu apenas uma inclusão indevida de uma
atividade em seu contrato social, em um momento equivocado, desacompanhada de
seu exercício. Situação essa que não pode implicar sanções desproporcionais e
irrazoáveis, mormente quando verificada a boa-fé do Recorrente e a inexistência de
prejuízo ao Fisco. [...]
Dessa forma, considerando as particularidades do caso, a exclusão do
Recorrente do regime simplificado, nas circunstâncias em que se deu, afronta os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Além disso, conforme se afirmou e comprovou a empresa não exerceu a
atividade geradora da exclusão. Assim, a manutenção da exclusão nestes casos (não
exercício da atividade impeditiva da opção pelo Simples) contraria vasta
jurisprudência emanada desse Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Isso evidencia que o V. Acórdão recorrido desconsidera a verdade material que
restou ilustrada e comprovada com a defesa.
Demais disso, nem se alegue que se estaria prejudicando o interesse público em
favorecimento ao interesse individual do Recorrente na hipótese de se afastar os
efeitos da exclusão. Qualquer argumento neste sentido estaria distorcendo o real
sentido do respectivo princípio.
Com efeito, deve ser reformado o V. Acórdão recorrido, ora atacado.
Veja-se ainda que tanto a autoridade lançadora quanto a julgadora (em primeira
instância) reconhecem a efetividade da alteração da legislação de regência dos fatos,
ou seja, que o exercício da atividade CNAE 5250-8/04, não mais impede a opção pelo
sistema Simples Nacional, a partir da vigência da LC no 147/2014.
Dessa forma, não sendo intenção do Recorrente fazer a alegada "auto exclusão"
do sistema Simples Nacional, vez que a atividade CNAE 5250-8/04, inserida pela
alteração contratual levada a efeito em dezembro de 2014 não mais seria impeditiva
para sua manutenção no sistema, e com fundamento nos princípios da verdade
material, proporcionalidade e razoabilidade, regularmente aplicados por esse E.
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pugna pela reforma do V. Acordão
Recorrido.
Fl. 153
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.720553/2015-80

Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
V - CONCLUSÃO
Diante do exposto, requer-se o recebimento do presente recurso e que ao final
lhe seja dado provimento, para fins de se anular a decisão de primeira instância,
reformando o V. Acórdão recorrido, reincluindo retroativamente o Recorrente no
regime do Simples Nacional desde o momento da sua exclusão até janeiro de 2016,
quando optou novamente pelo regime simplificado, ou quando não assim entender,
requer-se ao menos que se reconheça a insubsistência da exclusão da Recorrente do
Simples Nacional.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário foi apresentado pela Recorrente no prazo legal.
Cerceamento do Direito de Defesa.
A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que “o exercício
da atividade CNAE 5250-8/04, não mais impede a opção pelo sistema Simples Nacional, a partir
da vigência da LC no 147/2014” acrescentando que restou evidenciada a ausência de análise do
mérito em primeira instância de julgamento.
No processo administrativo fiscal devem ser observadas as garantias ao devido
processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes,
conforme inciso LIV e inciso LV do art. 5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de
06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art.
61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
Fl. 154
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, determina:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: [...]
VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros,
exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte
urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana
para o transporte de estudantes ou trabalhadores.
Consta nas Perguntas e Respostas Simples Nacional:
2.4. Se constar no cadastro da empresa no CNPJ alguma atividade impeditiva à opção
pelo Simples Nacional, ainda que ela não venha a exercê-la, tal fato é motivo de
impedimento à opção?
No cadastro, são informados os códigos CNAE das atividades exercidas pela empresa. E
cada código CNAE corresponde a um elenco de atividades, sendo que algumas podem
ser permitidas ao Simples Nacional e outras não [...].Sendo assim:
1. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades permitidas não são listados na
Resolução CGSN no 140, de 2018. Por isso, se o código CNAE informado no cadastro
da empresa não estiver relacionado nos Anexos VI e VII da Resolução, o tipo de
atividade não será impedimento para seu ingresso no Simples Nacional.
2. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades vedadas são listados no Anexo
VI. Por isso, se o código CNAE informado no cadastro da empresa estiver relacionado
nesse Anexo, seu ingresso no Simples Nacional será vedado.
3. Os códigos CNAE ambíguos, que abrangem concomitantemente atividades
impeditivas e permitidas, são listados no Anexo VII. Por isso, se o código CNAE
informado no cadastro da empresa estiver relacionado nesse Anexo, seu ingresso no
Simples Nacional será condicionado a que a empresa declare, no momento da opção,
que exerce apenas atividades permitidas.
Fl. 155
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.720553/2015-80

Por fim, caso a empresa exerça, em qualquer montante, uma atividade vedada abrangida
por código CNAE não informado em seu cadastro, seu ingresso no Simples Nacional
também é vedado.
2.5. A ME ou a EPP inscrita no CNPJ com código CNAE correspondente a uma
atividade econômica secundária vedada pode optar pelo Simples Nacional?
Não. A Lei Complementar no 123, de 2006, prevê que o exercício de algumas atividades
impede a opção pelo Simples Nacional. Elas correspondem a códigos da Classificação
Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) estabelecidas por uma Comissão do
IBGE.
Os códigos CNAE impeditivos ao Simples Nacional estão listados no Anexo VI da
Resolução CGSN no 140, de 2018, e os códigos CNAE que abrangem
concomitantemente atividades impeditivas e permitidas (CNAE ambíguas) constam do
Anexo VII da mesma Resolução [...].
O exercício de qualquer das atividades vedadas pela ME ou EPP impede a opção pelo
Simples Nacional, bem como a sua permanência no Regime, independentemente de essa
atividade econômica ser considerada principal ou secundária. [...]
Está registrado no Acórdão da 4a Turma DRJ/FOR/CE no 08-35.936, de
17.05.2016, e-fls. 107-110:
A manifestação de inconformidade não será conhecida pelos motivos abaixo
descritos.
A exclusão por comunicação da empresa encontra-se prevista nos artigos 30 e
31 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006:
“Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...)
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês
subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação;
(...)
§ 2o A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser
estabelecida pelo Comitê Gestor.
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses: ( Incluído pela Lei Complementar no 139,
de 10 de novembro de 2011 ) (Produção de efeitos – vide art. 7o da Lei Complementar
no 139, de 2011 )
(...)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
(Incluído pela Lei Complementar no 139, de 10 de novembro de 2011)
(Produção de efeitos – vide art. 7o da Lei Complementar no 139, de 2011 ).
(...)
Fl. 156
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.720553/2015-80

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do
Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir
do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; (...)
A norma transcrita encontra-se regulamentada pelos artigos 73 e 74 da
Resolução CGSN no 94, de 2011, cujo Anexo VI relaciona os CNAE impeditivos de
opção ao Simples Nacional.
No caso vertente, verifica-se que o contribuinte foi excluído automaticamente
do Simples Nacional, a partir de 01/04/2014 (fls. 07), em razão de incluir a atividade
vedada relativamente ao CNAE 5250-8/04 – Organização logística do transporte de
carga, listado no Anexo VI da Resolução CGSN no 94/2011 (CNAEs impeditivos ao
Simples Nacional).
A Lei Complementar no 123/2006, no art. 39, dispõe que o “contencioso
administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador
integrante da estrutura administrativa que efetuar o lançamento ou a exclusão de
ofício...”. (grifo nosso)
Por sua vez, a Resolução CGSN no 94, de 2011, no art. 109, a respeito do
Contencioso Administrativo, dispõe:
Art. 109. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de
competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federado
que efetuar o lançamento do crédito tributário, o indeferimento da opção ou a exclusão
de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos
fiscais desse ente. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 39, caput)
§ 1o A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser
decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva
administração tributária. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 39, § 5o)
(...)
Desta forma, consoante se observa, a legislação do Simples Nacional é clara ao
estabelecer o contencioso, instaurado pelo contribuinte com a sua impugnação contra
o ato de indeferimento da opção (Termo de Indeferimento) ou contra o ato de exclusão
de ofício (Ato Declaratório Executivo) emitidos pela Administração Tributária.
Na espécie, porém, trata-se de exclusão automática da sistemática do Simples
Nacional decorrente de ato volitivo praticado pelo contribuinte, nos expressos termos
legais acima reproduzidos, sendo instantânea a incidência da norma.
Logo, a manifestação da contribuinte não tem objeto, vez que a exclusão
automática, nos termos legais, decorreu de ato seu e não de ato administrativo que
pudesse contestar.
Com efeito, o próprio contribuinte pediu a sua exclusão do Simples Nacional ao
proceder à alteração contratual e incluir atividade vedada. Ainda que se trate de
manifestação de inconformidade contra a decisão da autoridade preparadora, na
verdade desde o primeiro requerimento (fls. 4/5) o que pretende é manifestar “sua
inconformidade” contra um ato que ele mesmo praticou, vez que não foi excluído de
ofício pelo Fisco e sim motu próprio.
Conclusão.
Em face do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, não
conheço da manifestação de inconformidade, por falta de objeto.
Fl. 157
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.132 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.720553/2015-80

No que se refere ao processo administrativo fiscal, o Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, prevê:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. [...]
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados
da data em que for feita a intimação da exigência. [...]
Consta no voto condutor do Acórdão da 4a Turma DRJ/FOR/CE no 08-35.936, de
17.05.2016, e-fls. 107-110, que a impugnação não foi conhecida ainda que tenha sido
apresentada na forma, no tempo e no lugar previstos na legislação de regência.
A causa de pedir é o fato jurígeno e o objeto é o que se pede na aplicação da lei ao
caso concreto. Para fins de caracterização da pretensão resistida qualificada no contexto do rito
da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 e do Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, o nexo de causalidade entre estes dois institutos restou configurado.
Por conseguinte, deve-se afastar o não conhecimento da impugnação para análise
do mérito por ter sido instaurada regularmente a fase litigiosa no procedimento.
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em dar provimento em parte do recurso voluntário para
afastar o não conhecimento da impugnação com o consequente retorno dos autos DRJ/FOR/CE
para análise do mérito por ter sido regularmente instaurada a fase litigiosa no procedimento.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 158
DF CARF MF
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