Tribunal: CARF
Processo: 18470.732469/2018-78
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-05-06

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
PEÇA RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 123/2006.
Considerando a defesa se basear exclusivamente na inconstitucionalidade da LC 123/2006, não cabe o conhecimento do recurso voluntário - aplicação da súmula CARF no 02.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18470.732469/2018-78
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.492 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
13 de abril de 2021
Recorrente
BREMAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
PEÇA RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 123/2006.
Considerando a defesa se basear exclusivamente na inconstitucionalidade da
LC 123/2006, não cabe o conhecimento do recurso voluntário - aplicação da
súmula CARF no 02.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso voluntário. Inteligência da Súmula CARF no 2.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Thiago Dayan
da Luz Barros (suplente convocado), Iágaro Jung Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18470.732469/2018-78
Fl. 70
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.492 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18470.732469/2018-78

Relatório
Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida
pela 4a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Florianópolis – SC, através do acórdão 07-43.967, que julgou IMPROCEDENTE a manifestação
de inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente.

Do litígio fiscal e manifestação de inconformidade:
Por bem descrever os termos do litígio fiscal e respectiva manifestação de
inconformidade, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo:
Trata o presente processo de manifestação de inconformidade ao Ato
Declaratório Executivo DRF/RJO No 3428001, de 31/08/2018, de fls. 290e 30, por
meio do qual a Interessada foi excluída de ofício do Simples Nacional, com efeitos a
partir de 01/01/2019.
A exclusão foi motivada pela existência de débitos com a Fazenda Pública
Federal, com exigibilidade não suspensa.

Inconformada, a interessada apresentou manifestação de inconformidade de fls. 02,
a 05 alegando, em síntese, que:
(...)
A Constituição Federal do Brasil do ano de 1988, determina as empresas de
pequeno porte (micro) tratamento diferenciado visando incentivá-las pela simplificação
de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias. Por tal razão, a Lei
Complementar no 123, de 2006, no seu art. 17, Inciso V, se torna inconstitucional, ao
vedar a inclusão no Sistema Simples Nacional das empresas de pequeno porte por
débitos com a Fazenda Pública, negando a oportunidade de regularização de sua
situação fiscal, impedindo que a mesma faça o Parcelamento/Reparcelamento de seus
débitos com a Fazenda Pública Federal e consequentemente seu crescimento gerando
empregos e participando ativamente da economia do País.

(....)
Não há notícia de que empresas com débitos sejam obrigadas a migrar do Lucro
Presumido para o Lucro Real e vice-versa, e nem mesmo de que não possam usufruir das
mais variadas atenuantes de impostos sacramentados em lei. Assim sendo a norma que
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.492 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18470.732469/2018-78

exclui devedores do SIMPLES NACIONAL é inconstitucional, sob essa ótica e o órgão
administrativo tem o dever de primar pela defesa do Pergaminho Constitucional.
Em outro giro, no que se refere às Súmulas noS 70, 323 e 547 da Corte, observa-se
que o seu foco está naquelas situações concretas que inviabilizam a atividade
desenvolvida pelo contribuinte. A orientação das súmulas é clara. A Corte não admite
expediente sancionatório indireto para forçar o cumprimento pelo contribuinte da
obrigação tributária, seja ele 'interdição de estabelecimento’ 'apreensão de
mercadorias', 'proibição de que o devedor adquira estampilhas', restrição ao 'despacho
de mercadorias', ou impedimento de que 'exerça atividades profissional’,
Tal jurisprudência acaba por assentar e pacificar entendimento da questão cerne
do presente artigo, qual seja, a inconstitucionalidade de exclusão ou impedimento de
adesão ao regime tributário do Simples Nacional por ato administrativo, pois seria um
expediente sancionatório indireto para forçar o cumprimento peto contribuinte da
obrigação tributária, o que não é admitido pelo STF, pois essa Corte tem o dever de
guarda da Constituição Federal.
A empresa não tem a função exclusiva de arrecadar tributos aos cofres públicos,
mas possui função social de girar a economia, aumentar o produto interno bruto
brasileiro (PIB), gerando renda tanto na forma de salário como de forma sinalagmática
a fornecedores e, em consequência de sua atividade, auferir lucro líquido após a
quitação de seus tributos.
Há ainda outros princípios constitucionais que estão sendo violados, em especial o
princípio da hierarquia das leis, que pode ser observado na redação do art. 59, incisos I
a VII, e § único, da Constituição Federal do Brasil de 1988.
Por fim, diante do exposto, a contribuinte, demonstrada a insubsistência e
improcedência da ação fiscal, espera e requer o acolhimenti da presente manifestaçção de
inconformidade para o fim de assim ser decidido, deferindo-se a manutenção da empresa
como optante pelo no Simples Nacional a partir do ano de 2019.

Da decisão da DRJ:
Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância
administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2019
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
HIPÓTESE.
Acarreta a exclusão de ofício do Simples Nacional, a existência de
débitos com exigibilidade não suspensa.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de
primeira instância administrativa, transcreve-se os seguintes excertos e destaques que entendo
mais importantes para fundamentar a sua decisão final:
Fl. 72
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.492 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18470.732469/2018-78

Das alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei Complementar no
123 de 2006.
No que tange ao tema, cabe esclarecer que a autoridade administrativa não tem
competência para se pronunciar sobre o entendimento apresentado de que a Lei
Complementar no 123, de 2006 é inválida porque confronta comando constitucional.
Ao servidor cabe observar as normas legais e regulamentares, conforme disposto
no inciso III, art. 116, da Lei no 8.112, de 1990. O art. 7o da Portaria no 341 do Ministério
da Fazenda, de 2011, trata da aplicação desse dispositivo no âmbito das Delegacias da
Receita Federal do Brasil de Julgamento:
Art. 7o São deveres do julgador:
(...)
V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei no 8.112, de 1990, bem
À Administração Pública Federal cabe a aplicação da lei conforme foi posta no
mundo jurídico. No caso da legislação tributária federal, somente se houver fixação de
forma inequívoca e definitiva pelo Supremo Tribunal Federal de interpretação de texto
constitucional, deverá ser observado o entendimento oposto ao do Fisco Federal, na
forma disposta no art. 4o do Decreto no 2.346, de 1997.
Nessa esteira, o art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972, com exceção ao disposto
em seu § 6o, veda expressamente aos órgãos de julgamento, no âmbito do processo
administrativo fiscal, afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Assim, conforme disposto na legislação citada, as disposições legais e o
entendimento da Administração Tributária Federal constante nos atos normativos por ela
expedidos devem ser aplicados obrigatoriamente no caso concreto, salvo se sobrevier
entendimento diverso na forma citada, que deverá ser considerado pela autoridade
administrativa, não sendo o caso na presente matéria.
Da exclusão da empresa do Simples Nacional
Com efeito, em que pese as alegações da defesa,
considerando-se que nos termos do art. 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, abaixo
colacionado, tal como informado no ADE, a existência de débitos fiscais com
exigibilidade não suspensa é causa impeditiva à opção da empresa pelo Simples Nacional,
e tendo em vista que a interessada não comprovou a regularização do débito apurado pela
autoridade competente, o ADE ora combatido não merece nenhum reparo.
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto pela improcedência de manifestação de inconformidade.

Do Recurso Voluntário:
Tomando ciência da decisão a quo em 27/05/2019, a recorrente apresentou o
recurso voluntário em 21/06/2019 (fls. 50 e segs), ou seja tempestivamente.
Fl. 73
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.492 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18470.732469/2018-78

No mesmo, em essência replica os pontos já alegados na sua manifestação de
inconformidade, dos quais destaco abaixo:
- alega que a sua exclusão por conta de débitos pendentes viola a constituição
federal e seus princípios.

É o relatório.
Voto
Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é
tempestivo. Contudo, conforme detalhado abaixo, entendo que não é caso de seu conhecimento.

Do recurso voluntário:
Como se verifica na peça recursal do contribuinte (fls. 52 a 54), sua defesa se dá
exclusivamente que a LC 123/2006 é inconstitucional, pois esta violaria vários princípios
constitucionais. Em nenhum momento foge destas questões no seu recurso voluntário.
Contudo, não cabe a este órgão administrativo se manifestar sobre a
constitucionalidade ou não de uma lei vigente. Tal questão está pacificada no âmbito do CARF
com a súmula CARF no 02:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.

Não havendo nenhuma questão alegada na sua peça recursal, entendo que não
cabe o conhecimento da sua peça recursal.

Conclusão:
Considerando o exposto acima, VOTO no sentido de NÃO CONHECER do
recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

Fl. 74
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