Tribunal: CARF
Processo: 12719.720479/2014-09
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAFAEL ZEDRAL
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720479/2014-09
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.217 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
3 de setembro de 2021
Recorrente
LUCIANA FERREIRA DA ROSA MARTINS ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
OPÇÃO
PELO
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
COMÉRCIO
DE
MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir
do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário
subsequentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, rejeitar a preliminar suscitada, e, no mérito, em negar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah.

Relatório
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
Em desfavor da empresa acima qualificada foi emitido, pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Florianópolis (DRF/FNS), Ato Declaratório Executivo (ADE) No 71, de
15/7/2016 (fl. 19), no qual fica declarada a exclusão da empresa da sistemática de tributação do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720479/2014-09
Fl. 71
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.217 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720479/2014-09

Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o de junho de 2014, em virtude da constatação da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, nos termos estatuídos na
Lei Complementar 123/2006, artigo 29, VII.
2. A autoridade aduaneira da Inspetoria da Receita Federal do Brasil de
Florianópolis (IRF/FNS) lavrou representação fiscal para fins de exclusão da empresa do
Simples Nacional, pelo motivo já citado, com base no Auto de Infração com apreensão de
mercadorias. Vejamos a imagem da descrição dos fatos constante do citado auto (fls. 4 a 9):

3. A fiscalização aduaneira lavrou termo de revelia e pena de perdimento (fl. 15),
uma vez que a empresa não apresentou impugnação contra os termos do auto de infração e
apreensão de mercadorias. Também encaminhou à DRF/FNS representação fiscal para fins de
exclusão do Simples Nacional.
4. A empresa comunicada de sua exclusão do Simples Nacional (AR - fl. 21)
ingressa com manifestação de inconformidade (fls. 23 a 33), na qual argumenta, em síntese, que:
Fl. 72
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.217 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720479/2014-09

4.1. na preliminar de nulidade (alegação de irregularidade no processo
administrativo fiscal):
a) no curso da ação fiscal foi intimado a apresentar os documentos que
comprovassem a regularidade fiscal das mercadorias em estoque ou expostas no
estabelecimento, para as quais há suposição de procedência estrangeira. Ato contínuo à
intimação, a autoridade fiscal efetuou a retenção e a lacração das mercadorias, sendo marcada
data específica para a apresentação de documentos fiscais, com prazo exíguo (7 dias úteis);
b) inexplicável a morosidade do procedimento de exclusão do Simples Nacional,
dois anos depois do fato gerador, visto que a Constituição Federal garante a todos, no âmbito
judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação. Ainda, o artigo 196 do CTN anuncia a necessidade de estipular prazo máximo
para as diligências fiscalizatórias, mas este prazo não foi prenotado no termo de início da ação
fiscal. No PAF esse prazo é de 60 dias (Decreto No 70.235/1972, art. 7o, §2o). Na Lei No
9.784/99 (art. 49), o prazo é de até 30 dias, após a instrução do processo administrativo. O prazo
mais dilatado está na Lei No 11.457/2007 (1 ano);
c) as consequências práticas da demora podem representar o fim de uma pequena
empresa conduzida pela esposa e marido que, por ser pequena, não terá capacidade de arcar com
as consequências do ADE de exclusão do Simples, haja vista o tardio recebimento da intimação
de exclusão (somente em 2016), com efeitos retroativos a 2014;
d) anexa julgados do STJ, com o objetivo de reforçar seus argumentos.

4.2. no mérito, aduz que, em momento algum, a representação fiscal faz
alusão à conduta típica excludente do Simples no caso concreto, qual seja,
COMERCIALIZAR mercadorias objeto de contrabando e descaminho;

Em sessão de 8 de fevereiro de 2017 a DRJ julgou improcedente a Manifestação
de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ATO
ADMINISTRATIVO
REGULARMENTE
EMITIDO.
PRINCÍPIO
DA
LEGALIDADE
O ato administrativo de exclusão do Simples Nacional que obedece a todos os
requisitos essenciais de validade legal, expondo de forma clara e precisa o
motivo da exclusão a que se refere, permite o pleno exercício do contraditório e
da ampla defesa ao interessado e atende aos princípios constitucionais.
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE.
AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS
PARA APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente, não possuindo competência para afastar normas mediante
apreciação de sua validade ou constitucionalidade.
Fl. 73
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.217 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720479/2014-09

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE
MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional,
com efeitos a partir do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3
(três) anos-calendário subsequentes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Ciente da decisão de primeira instância em 17/02/2017 (e-fls. 52), o ora
Recorrente apresenta Recurso Voluntário em 17/03/2017 (e-fls. 54), no qual expõe os
fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados.
Repete o argumento de que a morosidade do Fisco fez com que a decretação da
exclusão tenha sido formalizada apenas no ano de 2016, ainda que a apreensão tenha sido
realizada no ano de 2014.
Quanto ao mérito, afirma que não consta nos autos a prova de que as mercadorias
apreendidas tenham sido objeto de comercio, ou seja, estavam expostas para venda

Ao final, pede a reforma da decisão proferida pela DRJ bem como a liberação das
mercadorias apreendidas, ou, como pedido alternativo, a nulidade do ato declaratório de exclusão
do simples nacional
É o relatório.

Fl. 74
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.217 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720479/2014-09

Voto
Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade. No entanto, dele conheço apenas parcialmente, pois que não será conhecido
pedido para liberação das mercadorias apreendidas, visto não se tratar do objeto dos presentes
autos. A apreensão e decretação de perdimento das mercadorias foi tratada nos autos do PAF
12719.720477/2014-10, estando comprovado que a recorrente não apresentou defesa no prazo
legal.
Portanto, não serão conhecidos todas questões relacionadas ao ato administrativo
de decretação de perdimento das mercadorias, inclusive quanto à preliminar de nulidade
relacionada ao tempo de duração do procedimento fiscal relacionado à apreensão das
mercadorias.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE
Será conhecida a preliminar de nulidade do Recurso Voluntário apenas quanto à
alegação de prejuízo à contribuinte na demora na decretação da sua exclusão do Simples
nacional.
E neste ponto, entendo improcedente as alegações da recorrente.
O prazo estipulado pela lei 11.457/2007 possui valor programático, sem a
estipulação de quaisquer consequências na validade no ato administrativo que eventualmente não
estiver em conformidade com seu conteúdo.
Diante do exposto, entendo que a regra prevista no art. 24 da Lei no 11.457/2007 é
uma norma programática e o descumprimento do prazo nele previsto não impede que a Fazenda
Pública realize os atos administrativos previstos em lei, como é o caso dos autos, que determina
a exclusão do simples nacional em função da comercialização de mercadorias objeto de
descaminho.
O prazo estipulado no artigo 7o do decreto 70.235/1972 referido pela recorrente na
e-fls. 58 refere-se, conforme se verifica pela sua simples leitura, à “ espontaneidade do sujeito
passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais
envolvidos nas infrações verificadas”.
Fl. 75
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.217 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720479/2014-09

E os atos dos incisos I e II, para os efeitos do disposto no § 1o, valerão pelo prazo
de sessenta dias:
"Art. 7o O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto no 3.724, de
2001)
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente,
cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão
de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo
em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais
envolvidos nas infrações verificadas.
§ 2° Para os efeitos do disposto no § 1o, os atos referidos nos incisos I e II
valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período,
com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos."
Inaplicável ao presente caso, pois trata da perda da espontaneidade do sujeito
passivo no início do procedimento fiscal.
E quanto ao prazo do artigo 49 da lei 9.784/1999, até mesmo o voto do relator do
Acórdão do STJ, proferido pelo então Ministro Luiz Fux, referido pela recorrente deixa claro
ser inaplicável a referida lei no processo administrativo fiscal:
“O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto
70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei
9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de
prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos
do contribuinte.” Resp 1.138.206 – RS (2009/0084733-0) Relator Luiz Fux.
Portanto, não vislumbro nulidade nos presentes autos.

DO MÉRITO

A recorrente alega que não há provas nos autos de que a autoridade fiscal
constatou que as mercadorias apreendidas estavam sendo comercializadas. Argumenta que a
materialização da comercialização é essencial para a configuração da hipótese prevista na
legislação (art. 29 da LC 123/2006).
Argumenta também que o simples fato das mercadorias estarem no
estabelecimento não configuraria a sua comercialização. Apresenta como argumento uma
situação hipotética em que
“o microempresário que adquiriu irregularmente, por exemplo, um sistema de
monitoramento por câmaras (sic) para vigiar a loja, pode estar sujeito à pena de
Fl. 76
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-002.217 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720479/2014-09

perdimento da referida mercadoria, mas não poderá a microempresa ser excluída do
SIMPLES.” (e-fls. 66).
A recorrente tem razão. Não poderia a hipotética empresa ser excluída do
Simples, pois o tal “um sistema de monitoramento por câmaras” não poderia ser caracterizado
como mercadoria mas sim um bem do seu ativo imobilizado.
A recorrente distorce o conceito de mercadoria, a qual, como se sabe, é toda coisa
móvel que é objeto de comércio. Assim, se o sistema de câmeras está instalado e funcionando
numa loja, não pode receber o tratamento de uma mercadoria.
Mas, por outro lado, se estiver exposta a venda ou depositada no estoque da loja,
será sim uma mercadoria, como aliás é o caso da mercadoria apreendida denominada “DVR P/
CAMERA DE SEGURANÇA H.264 NETWORK” listada na relação de e-fls. 7:

E ao contrário do que afirma a recorrente , a autoridade fiscal constatou (e-fls. 11)
que foram encontradas “mercadorias que se encontravam expostas à venda ou depositadas no
estabelecimento acima qualificado ao desamparo de documentos comprobatórios”. E a lista das
mercadorias apreendidas não deixa dúvidas de se tratam de produtos destinados ao comércio
(mercadorias, por tanto).
O STJ tem decidido que não é sequer necessário que a mercadoria irregular esteja
exposta à venda ou depositada no estabelecimento para a aplicação da pena de perdimento,
bastando a sua simples existência no estabelecimento, como se verifica no acórdão abaixo
transcrito:
TRIBUTÁRIO.
MERCADORIA
ESTRANGEIRA.
AQUISIÇÃO
IRREGULAR NO MERCADO INTERNO. INEXISTÊNCIA DE NOTA
FISCAL. PENA DE PERDIMENTO.
1. Embora não exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no
país, a existência de mercadoria importada no estabelecimento, sem
qualquer nota justificadora da regularidade de sua aquisição, implica na
aplicação da pena de perdimento.
2. Recurso especial conhecido, porém, improvido.
(REsp 15.625/DF, Rel. MIN. HELIO MOSIMANN, Rel. p/ Acórdão MIN.
PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/1997, DJ
15/03/1999, p. 198)

Fl. 77
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-002.217 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720479/2014-09

Portanto, entendo caracterizada a conduta de comercializar mercadoria objeto de
contrabando ou descaminho prevista no artigo 291, VII da lei Complementar 123/2006, motivo
pelo qual voto pelo indeferimento do recurso voluntário.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, e
rejeitando a preliminar suscitada para, no mérito e na parte conhecida, negar-lhe provimento.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral – relator.

1 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar se-á quando: (efeitos: a partir de
01/07/2007)
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

Fl. 78
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