Tribunal: CARF
Processo: 11516.723716/2018-22
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE.
A opção pela sistemática do Simples Nacional é ato do contribuinte sujeito às condições e regras legais, sendo passível de fiscalização posterior, prevendo a legislação a exclusão retroativa desde o período no qual ocorreu vedação, quando verificada permanência indevida no sistema.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.723716/2018-22
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.437 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de junho de 2021
Recorrente
DISTRIBUIDORA BRONZE EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE.
A opção pela sistemática do Simples Nacional é ato do contribuinte sujeito às
condições e regras legais, sendo passível de fiscalização posterior, prevendo a
legislação a exclusão retroativa desde o período no qual ocorreu vedação,
quando verificada permanência indevida no sistema.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 02-065.656 da 5a Turma da
DRJ/POA que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, apresentada pela ora
recorrente, contra o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/FNS, no 214 de 28 de novembro de
2018 (fl.06), que a excluiu do regime do Simples Nacional, a partir de 01/01/2014, ter sido
constatada unicidade gerencial e societária com outra pessoa jurídica com fins lucrativos e
excesso de receita bruta global, fatos que importam a exclusão de ofício com fundamento no
artigo 3o, § 4o, V, § 6o, c/c artigo 29, I, e artigo 30, inciso II, §1o, todos da Lei Complementar no
123, de 2006.
Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente alegou:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.723716/2018-22
Fl. 8292
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.437 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11516.723716/2018-22

Em consonância com interpretação da legislação aplicável ao caso, o efeito
retroativo declarado no ato de exclusão deve ser considerado ilegal.
De acordo com Súmula 227 do extinto TFR (Tribunal Federal de Recursos) a
mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão de lançamento.
A retroação dos efeitos da exclusão está identificada no art. 146 do CTN.
O contrato social não indica atividades proibidas para efeitos de acesso ao
Simples Nacional.
Há legítimo ato jurídico perfeito.
Inadmitida é a retroação dos efeitos do lançamento, mormente no caso em tela
em que há nítida inclusão posterior pelo Fisco em uma das proibições dispostas na lei.
A proibição não é em relação à atividade inserida no Simples Nacional e, sim,
passou a ser, segundo critério da Auditoria.
Em respeito ao princípio do devido processo legal, a retroatividade não pode
alcançar períodos anteriores, ainda mais que a própria regra secundária da
Administração Tributária, no que diz respeito ao procedimento de exclusão do
Simples Nacional, revela em bom tom que na hipótese de a ME ou EPP impugnar o
termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável
ao contribuinte.
É incompatível com o devido processo legal, propiciar a defesa a
critério/entendimento da Administração Tributária e atribuir o resultado a período
passado, em que a própria Administração legitimou a adesão.
Essa temática já ganhou os ares do Poder Judiciário, tendo o Tribunal Regional
Federal da 4a Região decidido (citação de jurisprudência) no sentido da argumentação
apresentada.
O caso em foco se afeiçoa na íntegra ao julgado do TRF transcrito na
impugnação, ainda mais que a Contribuinte tem o seu início de atividade fixado em
02/1991 e, conforme consulta ao Simples Nacional, desde 01/07/2007 havia o
credenciamento autorizado pelo Fisco no Sistema Especial de Recolhimento de
Tributos.
Por essa rota, que tem forte arrimo doutrinário e jurisprudencial, deve-se, no
mérito, julgar procedente a presente manifestação de inconformidade para excluir da
representação de exclusão do Simples Nacional o efeito retroativo do Ato
Declaratório, fixando-se o final do processo administrativo como ponto culminante
dos efeitos jurídicos da eventual exclusão (art. 83, § 3o da Resolução CGSN 140).
A DRJ indeferiu a MI, em síntese, alegando que:
A Autoridade Tributária, por determinação legal, não poderia ter agido de outra
forma. Aplicou previsão contida na referida Lei Complementar para determinar os
efeitos da exclusão.
É importante registrar que os órgãos administrativos de julgamento, na figura de
Autoridades Julgadoras, não podem negar vigência à lei sob alegação de ilegalidade
ou inconstitucionalidade.
Neste contexto, é relevante ter em conta que leis incorporadas de forma regular
ao sistema jurídico pátrio gozam de presunção de legalidade e constitucionalidade.
Somente podem ser afastadas por meio de controle competente, em última instância,
atribuição do Poder Judiciário.
Fl. 8293
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.437 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11516.723716/2018-22

De fato, foge da área de competência do julgador administrativo a análise
acerca de questionamento quanto ao tempo de início de efeitos de exclusão do Simples
Nacional.
Em relação ao alcance da doutrina e jurisprudência trazidas na Manifestação de
Inconformidade, deve-se esclarecer que julgados, mesmo quando administrativos, e
doutrina, somente vinculam julgadores de 1a instância em situações previstas de forma
explícita na legislação.
Deve-se sempre ter em mente que a “sentença faz coisa julgada às partes entre
as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Não sendo parte em litígios objeto de
acórdãos, a interessada não pode usufruir de efeitos de sentenças prolatadas. Isto
devido ao fato de que decisões provenientes de sentenças judiciais devem gerar efeitos
“inter partes” e não “erga omnes”. Assim dispõe o Decreto n° 73.529, de 21 de janeiro
de 1974:
Art. 1° É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrárias à
orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em atos de caráter
normativo ordinário.
Art. 2° Observados os requisitos legais e regulamentares, as decisões judiciais a que se
refere o art. 1° produzirão efeitos apenas em relação às partes que integram o processo
judicial e com estrita observância do conteúdo dos julgados.
Tendo por base o exposto, pode-se afirmar que decisões ordinárias do Poder
Judiciário, mesmo que reiteradas, não têm efeito vinculante em relação às decisões
proferidas pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento.
A Administração Pública está regida pelo princípio da legalidade.
Quanto ao ato de invocação da súmula 227 do antigo Tribunal de Recursos
Federais e do artigo 146 do Código Tributário Nacional, deve-se esclarecer que tais
dispositivos em nada influenciam a matéria em litígio. Ou seja, o contraditório aqui
analisado vincula-se, de forma específica e exclusiva, unicamente ao processo de
verificação de procedência de RETROATIVIDADE prevista no parágrafo 6o do artigo
3o da Lei Complementar 123/2006. Deve-se lembrar que em tal dispositivo consta
previsão de que a exclusão do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do mês
seguinte ao que incorrida a situação impeditiva que levou à exclusão, previsão já
confirmada conforme argumentações já trazidas.
Da mesma forma, em nada influenciam na definição do tempo em que deve
iniciar os efeitos da exclusão alegações de que o ingresso no Simples Nacional foi
validado pela Administração Tributária e de que houve “legítimo ato jurídico perfeito”
durante a permanência no referido sistema.
Quanto ao efeito suspensivo do ato de exclusão, deve-se registrar que, de fato,
nos termos do § 3o do artigo 83 da Resolução CGSN 140/2018, os efeitos do ADE
contestado no prazo legal se tornam efetivos apenas após decisão definitiva
desfavorável ao contribuinte. Assim, estão suspensos, por ora, os efeitos do ADE
emitido.
A recorrente foi cientificada em 30/07/2019 (fl. 8.279) e apresentou o seu Recurso
Voluntário em 29/08/2019 (fl.8.281).
Em seu Recurso Voluntário (RV), a recorrente reafirma as alegações apresentadas
em sua MI, em resumo:
Ilegalidade da retroação dos efeitos da exclusão de ofício:
Fl. 8294
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.437 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11516.723716/2018-22

Reclama que o fundamento legal invocado para excluir, de oficio, a Contribuinte
do Regime Simplificado de Arrecadação de Tributos foi o disposto nos artigos 28 e 29, inciso I,
§ §3° e 6°, da Lei Complementar 123/2006 e que, não obstante a Resolução 140, do Comitê
Gestor do Simples Nacional regulamentar e prever os efeitos retroativos é de se sopesar que a
sua finalidade, considerando a ordem hierárquica das normas legais, é a de justamente
regulamentar as previsões que já estejam expressas na Lei Complementar, ou seja, não é
legalmente possível que uma resolução alargue as hipóteses de retroação dos efeitos previstas
na LC - que é norma hierarquicamente superior.
Tece, então, comentários sobre aspectos constitucionais relacionados, citando a
doutrina e que deve-se afastar a retroação dos efeitos da exclusão de ofício, sob pena de
violação ao art. 146 da Constituição Federal, tendo em vista que, na hipótese legal invocada
por este Auditor Fiscal, não há previsão expressa de aplicação dos efeitos retroativos.
Da irretroatividade dos efeitos da exclusão de ofício:
Repete os argumentos trazidos em sede de MI e cita, novamente, a súmula 227 do
extinto TRF afirmando estar bem em linha com o art. 146, da CF, mencionando jurisprudência
do próprio TFR.
Requer:
a) Seja recebido o presente Recurso Voluntário, para que seja afastado o efeito
retroativo da exclusão ex officio, haja vista que a impugnação do contribuinte faz com
que o eventual efeito da exclusão ocorra apenas com a finalização do processo
administrativo.
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e apresenta todos os demais pressupostos de
admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto dele eu conheço.
Compulsando-se o processo tem-se que o cerne da questão cinge-se à
irretroatividade da exclusão da recorrente a 01/01/2014, por ter sido constatada unicidade
gerencial e societária com outra pessoa jurídica com fins lucrativos e excesso de receita bruta
global, fatos que importam a exclusão de ofício com fundamento no artigo 3o, § 4o, V, § 6o, c/c
artigo 29, I, e artigo 30, inciso II, §1o, todos da Lei Complementar no 123, de 2006, consoante o
ADE DRF/FNS, no 214/2018, nada mais alegou a recorrente.
Todos os aspectos alegados foram devidamente analisados pela DRJ não cabendo
aqui qualquer censura aos argumentos por ela trazido em sua decisão. Ao contrário, cabe apenas
reforçar o que antes consignado, qual seja, além do que dispõe o Decreto n° 73.529, de 21 de
janeiro de 1974, conforme argumentado pela DRJ, temos ainda a Súmula CARF 2 que dispõe
que:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária
Fl. 8295
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.437 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11516.723716/2018-22

Assim, verifica-se, claramente, que não cabe a este órgão discutir aspectos de
legalidade e/ou constitucionalidade de normas tributárias, cabendo-lhe, única e exclusivamente,
aplica-las.
Deste modo, acompanho a decisão de piso e, consequentemente, o disposto no
supracitado ADE para manter a exclusão da recorrente a partir de 01/01/2014.
Consequentemente, nego provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Fl. 8296
DF CARF MF
Documento nato-digital