Tribunal: CARF
Processo: 10120.011287/2007-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. RETENÇÃO DE 11%. IMPOSSIBILIDADE.
Não tendo o Fisco comprovado a ocorrência do pressuposto de colocação de trabalhadores a serviço da contratante em suas dependências ou em local por ela indicado, inexiste a demonstração da prestação de serviço por cessão de mão-de-obra, descabendo a retenção de 11% nas notas fiscais.
GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.
Não demonstrada a cessão de mão de obra, não há que se falar em exigência de Contribuição, o que retira do Recurso Especial da Fazenda Nacional o seu objeto, tornando-o sem utilidade.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10120.011287/2007-75
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9202-010.129 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
23 de novembro de 2021
Recorrentes
RESIDENCIAL PRAÇA DO SOL LTDA.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
CESSÃO
DE
MÃO-DE-OBRA.
FALTA
DE
DEMONSTRAÇÃO.
RETENÇÃO DE 11%. IMPOSSIBILIDADE.
Não tendo o Fisco comprovado a ocorrência do pressuposto de colocação de
trabalhadores a serviço da contratante em suas dependências ou em local por
ela indicado, inexiste a demonstração da prestação de serviço por cessão de
mão-de-obra, descabendo a retenção de 11% nas notas fiscais.
GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA
DE CONTRIBUIÇÃO.
Não demonstrada a cessão de mão de obra, não há que se falar em exigência de
Contribuição, o que retira do Recurso Especial da Fazenda Nacional o seu
objeto, tornando-o sem utilidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em dar-lhe provimento. Acordam ainda, por
unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, por perda de
objeto.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10120.011287/2007-75
Fl. 1669
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

Relatório

Trata-se de ação fiscal que ensejou os seguintes procedimentos:

PROCESSO
DEBCAD
ESPÉCIE
FASE
10120.011287/2007-75 37.120.563-8 Obrigação Principal
Recurso Especial
10120.011289/2007-64 37.120.565-4 Obrigação Acessória (CFL 38)
Recurso Voluntário
10120.011344/2007-16 37.120.564-6 Obrigação Principal
Recurso Voluntário
-
37.074.639-2 Obrigação Acessória (CFL 30)
-
O presente processo trata de lançamento de obrigação principal, Debcad
37.120.563-8, referente a Contribuição Previdenciária devida à Seguridade Social, relativa à
retenção de 11%, prevista no art. 31, da Lei n. 8.212, de 1991, nas competências 01/2005 a
06/2007. Conforme o Relatório Fiscal de e-fls. 156 a 164, a exigência foi calculada sobre o valor
das Notas Fiscais de Serviço (NFS) emitidas pela empresa EBM Incorporadora S/A, por serviços
prestados à autuada, executados mediante cessão de mão-de-obra.
O Relatório Fiscal assim registra:
6- Durante a fiscalização da empresa Residencial Praça do Sol S/A, foi verificado que
no período Janeiro/2005 a Junho/2007 a empresa não cumpriu com a obrigação
principal prevista no artigo 31 da Lei no 8.212/91, regulamentado pelo artigo 219 do
Decreto no 3.048/99, Ordem de Serviço INSS/DAF no 209 de 20.05.1999, artigos 149 a
186 da Instrução Normativa INSS/DC no 100 de 18.12.2003 e artigos 140 a 177 da
Instrução Normativa MPS/SRP no 03 de 14.07.2005, sendo levantado o presente débito
relativo às retenções de 11 % (onze por cento) devidas sobre o valor pago à empresa
EBM Incorporadora S/A, (...), pelos seus serviços contínuos, de necessidade
permanente, nas atividades de secretaria, controle, expediente e escritório.
7- O débito constante na presente NFLD refere-se às contribuições não recolhidas,
aferidas sobre o valor das Notas Fiscais de Serviço-NFS da empresa EBM. A EBM
presta todos os serviços de escritório, secretaria e expediente necessários à empresa
Praça do Sol, liberando a contratante, inclusive, de manter seu próprio escritório, área
administrativa e trabalhadores em atividades de secretaria e administração necessárias à
empresa, como: secretaria, telefonista, escrituração, preparo de documentação, arquivo
de documentação, almoxarifado, compra de materiais, distribuição de materiais,
controle, contratação, recepção de clientes, escrituração, contabilização etc.
8- A empresa Praça do Sol utiliza trabalhadores cedidos pela EBM lncorporadora S/A
para serviços administrativos de secretaria e expediente, que são sujeitos à retenção de
11% para a previdência social, conforme inciso XXII do artigo 146 da IN/MPS/SRP n.
03/2005, inciso XXII do artigo 155 da IN/INSS/DC n. 100/2003 e na letra W do item
12.1 da OS/INSS/DAF n. 209/99. A empresa Praça do Sol não retém e não recolhe
contribuição previdenciária sobre o valor da mão-de-obra cedida pela EBM. Também, a
empresa Praça do Sol não arquivou as GFIP-Guia de FGTS e Informações à Previdência
Social com os trabalhadores cedidos pela EBM, conforme art. 30 da OS/INSS/DAF n°
209/1999, art. 174 da 1N/INSS/DC n°.100/2003 e art.165 IN/MPS/SRP no. 03/2005.
9- A empresa Praça do Sol contabilizou pagamentos desses serviços sob a denominação
"taxa de administração". Nas NFS fornecidas pela EBM consta "taxa de administração
de custo" ou "taxa de administração de carteira". Foi apresentado um contrato assinado
com a EBM em 10.09.2004, fis.85 a 96, onde consta, em sua Cláusula Oitava, fls.93,
que a EBM deve "executar os trabalhos das obras" e fornecer "mão-de-obra técnica e
administrativa necessária à execução de todos os serviços". Durante a ação fiscal,
verificou-se que, de fato, o serviço de acompanhamento e administração da obra é
executado por outras pequenas empresas de engenharia, como os engenheiros Glauco
Fl. 1670
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

Magalhães, Tânia Tome e Fernando Sousa Gomes, que são pagos pela empresa Praça
do Sol. Também, constatou-se nesta ação fiscal desenvolvida no escritório goiano da
EBM, à Av 136 n.960 andares 15 e 18 do Edifício Executive Tower S. Marista Goiânia-
GO, que o serviço prestado pela EBM é de execução de obra e de cessão de mão-de-
obra administrativa, visto que os empregados da EBM executam serviços
administrativos, preparam documentos, arquivam, contabilizam, compram, vendem,
atendem às fiscalizações da empresa Praça do Sol. Portanto, o serviço prestado pela
EBM não se enquadra em "administração de obra", não estando excluído da obrigação
de retenção e recolhimento de 11%, ou seja, não se enquadra na listagem das seguintes
normas: art. I70 da IN/MPS/SRP n.03/2005, art.I79 da IN/INSS/DC n.100/2003 e item
16 da OS/INSS/DAF n. 209/99.
10- Durante esta ação fiscal, foi contatado que a empresa Praça do Sol manteve apenas
um trabalhador administrativo, um "apontador", que atua no endereço citado na
documentação, que é o mesmo local do canteiro de obras da sua única incorporação
Residencial Ventana de Sol. Os serviços administrativos de contratação de empregados
e empresas, de arquivamento, preparo de documentação, escrituração, compras, contatos
etc, são executados pelos trabalhadores da filial goiana da EBM. Constatou-se que a
EBM realizou todos os serviços administrativos desde o início da empresa fiscalizada,
visto que a Praça do Sol nunca teve escritório ou outro endereço fora do seu canteiro de
obras. Não foi contabilizada nenhuma NFS da EBM no período de 09/2003 a 12/2004,
sendo este débito aferido apenas sobre as NFS verificadas na empresa, 01/2005 a
06/2007.
11- Sobre o valor bruto dos serviços prestados pela EBM, foi calculada a contribuição
de 11%, visto que a cedente não fornece material ou equipamento. Conforme despesas
realizadas pela empresa Praça do Sol, as aquisições de material de expediente, contas
telefônicas, equipamentos para a obra e outras são pagas/custeadas pela empresa
contratante. Portanto, sobre o valor bruto das NFS da EBM foi aplicada a alíquota de
11%, conforme evidenciado na listagem de NFS, às fls. 147 e 148, e no relatório
Discriminativo Analítico de Débito — DAD, anexo desta Notificação. Além das normas
acima citadas, a aferição e levantamento foram embasados no artigo 33, §3°, da Lei no
8212/91, e arts.233, 243 e 268 do Decreto no 2.048/99.
12- Da Empresa:
Apesar de em todos os órgãos constar o endereço acima citado na documentação
cadastral desta empresa, constatou-se que, de fato, ela nunca teve seu escritório ou
administração em seu endereço oficial, visto que naquele local apenas havia estrutura ou
ambiente para a construção. Quando a empresa Praça do Sol foi constituída naquele
endereço, o terreno ainda era parte da Escola São Nicolau, (...), entidade sem finalidade
lucrativa. Portanto, o escritório da empresa Praça do Sol sempre funcionou no endereço
da EBM Incorporadora S/A, (...), atualmente na Av 136, n.960, 15/18 andares, Edf.
Executive Tower, St.Marista, Goiânia-GO, onde esta ação fiscal foi executada e
verificados os documentos apresentados.
13- O Residencial Praça do Sol S/A, que, de fato, nunca teve seu estabelecimento, foi
constituído em 01.09.2003, fls.38 a 51, com "prazo de duração por tempo determinado",
pela EBM Incorporadora S/A, (...) e Orbx Incorporadora SA,(...), com o propósito
específico de construir e vender uma única incorporação, "empreendimento residencial
multifamiliar a ser edificado no Setor Oeste, na Rua 11, Qd H-07, Lts 5/7 - Goiânia-
GO", Obra 132, Ventana Del Sol. Portanto, esta empresa foi constituída nos mesmos
moldes de diversas outras do Grupo EBM, que vem documentando uma Sociedade
Anônima de Capital Fechado para cada um de seus empreendimentos, normalmente no
mesmo endereço/terreno em que será construída a obra, outros exemplos às fls.130 a
138. Cada uma das obras, uma para cada uma das S/A constituída com esta finalidade
específica, é lançada, vendida e construída sob a responsabilidade da EBN, marca
presente nas obras, folders, fls. 139 a 141, propagandas e cartazes nos topos de cada
prédio em construção ou já entregue aos seus compradores. Logo no início das obras é
Fl. 1671
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

assinado contrato da EBM com a nova S/A constituída para aquele empreendimento,
possibilitando que a EBM execute a obra, fls. 85 a 96.
14- Em 08.07.2004, fls. 52 a 62, foi constituída Sociedade em Conta de Participação-
SCP entre o Residencial Praça do Sol S/A e os seguintes sócios ocultos: Cristiano Roriz
Câmara, (...), e Logical Participações Ltda, (...), que teve sua denominação
posteriormente alterada para OPUS Incorporadora Ltda. A empresa Logical/Opus é de
um dos Diretores da EBN, Dener Álvares Justino, fls. 99 a 108, 126 a 129.
15-Na contabilidade. ct.ctb.2.4.1.1.01.0001 e 2.4.1.1.01.0003, verifica-se que, em
01.09.2003, foi subscrito o Capital Social de R$100.000,00, fls.44 e 45, sendo 90% da
empresa ORBX Incorporadora S/A e 10% da empresa EBN Incorporadora S/A. Foi
integralizado
este
pequeno
Capital
em
relação
ao
porte
do
empreendimento/incorporação. A contabilidade cita outro sócio, Dener Álvares Justino
(Diretor da EBM Incorporadora S/A), Ct.Ctb.0.013.2.4.1.1.01.0002, constando aporte
de capital de Dener, em 07.11.05 e 06.12.05, no total de R$25.000,00. A partir de
01.08.2004 até 30.03.2007, ct.ctb.2.4.1.1.01.0002, os outros sócios ocultos,
Logical/Opus e Cristiana Roriz Camara, aplicaram capital nesta empresa no valor de
R$830.000,00.
16- Após a constituição do Residencial Praça do SOL S/A na Rua 11 do Setor Oeste, ou
seja, no terreno da Escola São Nicolau, escriturou-se a promessa de venda daquele
terreno para Bento Odilon Moreira e Dener Álvares Justino, em 05.09.03, fls.154/155
do Livro 2093 do 4o Tabelionato de Notas de Goiânia. Em 11.12.2003, a Escola São
Nicolau escritura a venda daquele terreno. Naquela escritura, fls.67 a 75, consta como
‘cedentes’ Dener Álvares Justino e Bento Odilon Moreira, e como comprador o
Residencial Praça da Sol S/A. O valor da compra foi de R$550.000,00, pago em
cheques e Notas Promissórias emitidas por Dener A. Justino e Bento O. Moreira. Foi
documentado que os cedentes, Dener e Bento, receberiam do Residencial Praça do Sol
quatro unidades a serem construídas, sendo 2/3 para Dener e 1/3 para Bento, portanto o
valor orçado para as quatro unidades era bem superior ao valor do terreno. Conforme
contrato assinado em 27.01.04, fls.76 a 84, as unidades 14, 15, 16 e 18 eram os
apartamentos permutados pelo lote. Posteriormente, as unidades 16 e 17, foram
transferidas para a Logical/Opus, como aporte de Capital naquela empresa pelo seu
sócio Dener A. Justino. Na contabilidade do Praça do Sol, as unidades 14 e 15 são dos
sócios Dener Justino e Bento O. Moreira.
17- O grupo EBM, ao constituir as Sociedades Anônimas de Capital fechado com
pequeno Capital Social para cada um dos seus empreendimentos, pode optar pelo
regime tributário do lucro presumido oferecido pela Legislação Federal do Imposto de
Renda, visto que sua receita passa a ser diluída em várias empresas. Os sócios devem
constituir as empresas como S/A, Sociedade Anônima de Capital Fechado, visando não
serem pessoalmente responsabilizados pelos compromissos e débitos tributários.
Desobrigados da escrituração contábil regular e de apuração do lucro real, podem
camuflar rendimento e, também, apurar vultosos lucros em pessoa diferente daquela que
deveria ser responsabilizada pelos tributos.
18- Através de documentos e informações na contabilidade, "República Oeste Offices",
e na cópia de contrato às fls. 149 a 152, verificou-se que recursos financeiros da EBM
vêm sendo movimentados em conta bancária de uma de suas empresas, República de
Gestão de Recursos S/A, (...), cadastrada no mesmo endereço da filial goiana da EBM,
Av.136, no 960, 15o andar, Edf. Executive Tower, S. Marista, Nesta capital. Constatou-
se, também, que o grupo empresarial EBM é composto pelas seguintes pessoas físicas:
Bento Odilon Moreira (...); seu filho, Bento Odilon Moreira Filho (...); Elbio Moreira
(...); Cleuner Teixeira de Souza (...); Dener Álvares Justino (...); Adriano Álvares
Justino (...); Wanderley Borges de Melo (...); Ana Celia Carvalho de Barros Ámorim
(...); e João Batista Vieira de Jesus (...).
19- A situação aqui descrita caracteriza o GRUPO ECONÔMICO, visto têm interesse
comum na construção e situação que constituiu os fatos geradores das obrigações
principais das contribuições socias. Portanto, os componentes do grupo econômico
Fl. 1672
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações tributárias, conforme artigos 243 e
116 da Lei 6404/75, art.124 do CTN-Lei 5172/66, art.2° da CLT-Decreto-Lei 5452/43,
art. 13 da Lei 8620/93, art.30, IX, da Lei 8212/91 e art. 222 do Decreto 3048/99.
Consequentemente, lavramos o presente débito de contribuições previdenciárias em
nome dos responsáveis solidários: ORBX Incorporadora S/A, EBM Incorporadora S/A,
Opus Ineorporadora Ltda (Logical), Cristiano Roriz Câmara, Bento Odilon Moreira,
Dener Álvares Justino, Adriano Álvares Justino, Cleuner Teixeira de Souza, João
Batista Vieira de Jesus, Elbino Moreiral, Bento Odilon Moreira Filho e Wanderley
Borges de Melo.
A Impugnação foi considerada improcedente, razão pela qual foi interposto
Recurso Voluntário, julgado em sessão plenária de 13/03/2013, prolatando-se o Acórdão no
2403-001.959 (e-fls. 1.345 a 1.374), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
RETENÇÃO. OBRIGATORIEDADE.
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida.
GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE.
As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si,
solidariamente, pelas obrigações previdenciárias.
GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO.
Grupos econômicos se caracterizam por subordinação e/ou por coordenação.
GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO.
O sócio oculto de Sociedade em Conta de Participação não responde solidariamente
pelos débitos do sócio ostensivo.
Para atribuição de responsabilidade a pessoa física, necessário se faz demonstrar a
infração ao artigo 135 do CTN, ou o interesse comum de que trata o artigo 124, I do
CTN.
SOLIDARIEDADE.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal.
RESPONSABILIDADE PESSOAL.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
O sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros,
sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
A decisão foi registrada nos seguintes termos:
ACORDAM os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento
ao recurso, mantendo a tributação da retenção. Vencidos os conselheiros Ivacir Julio de
Souza, Carolina Wanderley Landim e Marcelo Magalhães Peixoto. b) Por maioria de
votos em negar provimento ao recurso para manter como devedores solidários EBM
incorporações S/A e ORBX Incorporadora S/A. Vencidos os conselheiros Carolina
Wanderley Landim e Marcelo Magalhães Peixoto. c) Por maioria de votos em dar
provimento ao recurso para excluir da condição de devedores solidários a empresa Opus
Fl. 1673
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

Incorporadora LTDA (anteriormente denominada LOGICAL) e as pessoas físicas:
Cleuner Teixeira de Souza, João Batista Vieira de Jesus e Dener Alves Justino.
Vencidos os conselheiros Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Carlos Alberto Mees
Stringari (relator). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Carolina
Wandeley Landim. d) Por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso para
excluir da condição de devedores solidários as seguintes pessoas físicas: Cristiano Roriz
Câmara, Bento Odilon Moreira, Adriano Alves Justino, Elbio Moreira e Bento Odilon
Moreira Filho.
Cientificada do acórdão, a Fazenda Nacional opôs os Embargos de Declaração de
e-fls. 1.376 a 1.380, acolhidos conforme o Acórdão 2201-003.540, de 16/03/2017 (e-fls.1.388 a
1.400), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. NÃO COMPROVAÇÃO.
COMPROVAÇÃO.
Necessária a descrição individualizada dos fatos imputados a cada um dos
administradores para a responsabilização solidária prevista no artigo 135, inciso III, do
CTN.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos
de declaração para, sanando a omissão apontada, expressar os fundamentos que
conduziram ao entendimento da Turma no seguinte sentido: "d) Por unanimidade de
votos em dar provimento ao recurso para excluir da condição de devedores solidários as
seguintes pessoas físicas: Cristiano Roriz Câmara, Bento Odilon Moreira, Adriano
Alves Justino, Elbio Moreira e Bento Odilon Moreira Filho".
O processo foi encaminhado à PGFN em 05/05/2017 (Despacho de
Encaminhamento de e-fls. 1.401) e, em 14/06/2017, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso
Especial de e-fls. 1.402 a 1.415 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 1.433), com
fundamento no artigo 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015,
visando rediscutir a caracterização de grupo econômico, para fins de atribuição de
responsabilidade solidária.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho de 07/07/2017 (fls.
1.435 a 1.440).
Em seu apelo, a Fazenda Nacional apresenta as seguintes alegações:
- as empresas ORBX Incorporadora S/A, EBM Incorporadora S/A e Opus
Incorporadora Ltda (Logical) foram autuadas, por entender a Fiscalização pela formação de
grupo econômico de fato, conforme os preceitos da legislação de regência, notadamente o artigo
30, inciso IX, da Lei no 8.212, de 1991;
- é suficiente a existência desse dispositivo legal, para legitimar a
responsabilização solidária das empresas de um mesmo grupo econômico, pelas dívidas para
com a Seguridade Social (cita jurisprudência administrativa e judicial);
- verifica-se que o instituto “grupo econômico” possui definição no Direito
Privado, portanto se pode extrair o efeito tributário pretendido pelo art. 30, IX, da Lei no 8.212,
de 1991: configurado o grupo econômico, haverá responsabilidade solidária no tocante às
obrigações tributárias (pagamento contribuições previdenciárias);
Fl. 1674
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

- da leitura dos incisos I e II, do art. 124, do CTN, verifica-se que ali são
estabelecidas duas espécies de devedores solidários de tributo: a primeira é designada pela
doutrina como solidariedade de fato, significa que basta as pessoas possuírem interesse comum
na situação que constitui fato gerador do tributo, sendo desnecessário previsão específica, na lei
que regular determinado tributo, para apontar os devedores solidários, sendo uma norma de
caráter geral, aplicando-se aos tributos existentes no sistema tributário nacional; a outra espécie é
aquela que a doutrina chama de solidariedade de direito, que decorre de expressa previsão legal,
ou seja, previsão na lei instituidora do tributo, não exigindo a configuração de qualquer interesse
comum na constituição do fato gerador (cita doutrina de Hugo de Brito Machado e Luiz Antônio
Caldeira Miretti);
- nota-se que o art. 30, inciso IX, da Lei no 8.212, de 1991, que cuida da
responsabilidade solidária das empresas de um grupo econômico pelas dívidas para com a
Seguridade Social, refere-se a uma solidariedade prevista em lei, logo não depende de
demonstração de qualquer interesse comum;
- portanto, essa solidariedade fixada na legislação previdenciária, das empresas do
mesmo grupo econômico, é bastante ampla, basta um dos integrantes desse grupo descumprir as
obrigações fiscais (não efetuar o pagamento das Contribuições Previdenciárias), para os outros
terem que assumir a responsabilidade por via de solidariedade, sendo isso o que ocorreu in casu;
- para configurar a existência do grupo econômico, deve-se definir o seu conceito,
e para isso deve-se reportar às definições dadas acima, tanto pelo Direito do Trabalho, quanto
pelo Direito Comercial, conforme o art. 2o, § 2o, da CLT; art. 265, da Lei no 6.404, de 1976 e art.
748 da Instrução Normativa no 03, de 2005, do INSS;
- já na leitura do dispositivo da Lei de Sociedades Anônimas, basta a combinação
de esforços entre as empresas para que aufiram objetivos comuns ou participem do
empreendimento comum;
- diante disso, podemos firmar o convencimento de que, para caracterizar grupo
econômico, é necessário haver a conjugação dos seguintes elementos: composição de entidades
estruturadas como empresas; e que entre elas haja um nexo relacional;
- no tocante a esse último requisito, uns entendem que essa relação deve ser
ordem hierárquica, mas há quem entenda que, para configuração do grupo econômico, não é
mister que uma empresa seja administradora da outra ou que possua grau hierárquico ascendente,
sendo suficiente uma relação de simples coordenação dos entes empresariais envolvidos, que é o
entendimento moderno;
- a situação sob análise atende a todas essas definições, inclusive em relação à
empresa OPUS Incorporadora LTDA, conforme se depreende da leitura do relatório fiscal:
14-Em 08.07.2004, fls.52 a 62, foi constituída Sociedade em Conta de Participação-SCP
entre o Residencial Praça do Sol S/A e os seguintes sócios ocultos: Cristiano Roriz
Câmara, CI-3103025-407798 e CPF-801585101-78, e Logical Participações Ltda,
CNPJ-05437233/0001-70, que teve sua denominação posteriormente alterada para
OPUS Incorporadora Ltda. A empresa Logical/Opus é de um dos Diretores da EBM,
Dener Álvares Justino, fls.99 a 108, 126 a 129.
15-Na contabilidade. ct.ctb.2.4.1.I.01.0001 e 2.4.1.1.01.0003, verifica-se que, em
01.09.2003, foi subscrito o Capital Social de R$100.000,00, fls.44 e 45, sendo 90% da
empresa ORBX Incorporadora SIA e 10% da empresa EBM Incorporariam S/A. Foi
integralizado
este
pequeno
Capital
em
relação
ao
porte
do
empreendimento/incorporação. A contabilidade cita outro sócio, Dener Álvares Justino
Fl. 1675
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

(Diretor da EBM Incorporadora S/A), Ct.Ctb.2.4.1.1.01.0002, constando aporte de
capital de Dener, em 07.11.05 e 06.12.05, no total de R$25.000,00. A partir de
01.08.2004 até 30.03.2007, ct.ctb.2.4.1.1.01.0002. os outros sócios ocultos,
Logical/Opus e Cristiana Roriz Câmara, aplicaram capital nesta empresa no valor de
R$830.000,00.
16- Após a constituição do Residencial Praça do SOL S/A na Rua 11 do Setor Oeste, ou
seja, no terreno da Escola São Nicolau, escriturou-se a promessa de venda daquele
terreno para Bento Odilon Moreira e Dener Álvares Justino, em 05.09.03, fis.154/158
do Livro 2093 do 4o Tabelionato de Notas de Goiânia. Em 11.12.2003, a Escola São
Nicolau escritura a venda daquele terreno. Naquela escritura, fls.67 a 75, consta como
'cedentes' Dener Álvares Justino e Bento Odilon Moreira, e como comprador o
Residencial Praça da Sol, SIA. O valor da compra foi de R$550.000,00, pago em
cheques e Notas Promissórias emitidas por Dener A.Justino e Bento O.Moreira. Foi
documentado que os cedentes, Dener e Bento, receberiam do Residencial Praça do Sol ,
quatro unidades a serem construídas, sendo 2/3 para Dener e 1/3 para Bento, portanto o
valor orçado para as quatro unidades era bem superior ao valor do terreno. Conforme
contrato assinado em 27.01.04, fls.76 a 84, as unidades 14, 15, 16 e 18 eram os
apartamentos permutados pelo lote. Posteriormente, as unidades 16 e 17, foram
transferidas para a Locical/Onus, como aporte de Capital naquela empresa pelo seu
sócio Dener A.Justino. Na contabilidade do Praça do Sol, as unidades 14 e 15 são dos
sócios Dener Justino e Bento O.Moreira.
- não resta dúvida que a Opus compõe o grupo econômico sob análise, pois não só
participa de sociedade formada com o Contribuinte para a execução do empreendimento
fiscalizado, como também tem como sócio gerente o dirigente da EBM, integrante do citado
grupo;
- portanto, resta caracterizada a formação do grupo econômico de fato e a
consequente responsabilização solidária de todas as empresas dele integrantes.
Ao final, a Fazenda Nacional pede o conhecimento e provimento do recurso,
restabelecendo-se a imputação da responsabilidade solidária à empresa Opus Incorporadora Ltda.
A empresa autuada, Residencial Praça do Sol Ltda, tomadora dos serviços, foi
baixada conforme documento de e-fl. 1.457, ficando na condição de responsável a pessoa física
Bento Odilon Moreira Filho, nos termos do documento de e-fls. 1.456. O responsável tomou
ciência do seguimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional em 17/08/2017 (AR de e-fl.
1.462).
Os demais solidários foram cientificados do seguimento do Recurso Especial da
Fazenda Nacional em 17/08/2017 e 18/08/2017 (AR ́s de e-fls. 1.458 a 1.470). Em 04/09/2017
(Termo de Juntada de e-fl. 1.530), a empresa autuada, em conjunto com as solidárias, ofereceram
as Contrarrazões de e-fls. 1.533 a 1.543, contendo as seguintes alegações:
- entendeu o acórdão recorrido que a mera figuração da empresa Opus
Incorporadora Ltda, enquanto sócia de Sociedade em Conta de Participação, da qual a
autuada é sócia ostensiva, não caracteriza nenhuma das situações de controle comum de
que tratam os dispositivos legais citados pela Fiscalização para configuração de grupo
econômico;
- contudo, a PGFN pretende a reinclusão da citada empresa no polo
passivo da presente demanda, sob a alegação de existência de grupo econômico;
- deve ser mantido o entendimento da Turma recorrida, primeiro porque o
contrário não corresponderia à realidade os fatos, segundo porque o inciso II, do art.
Fl. 1676
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

124, do Código TributárioNacional, reza que são solidariamente obrigadas apenas as
pessoas expressamente designadas por lei;
- por outro lado, a lei não oferece maiores detalhes do que venha a
configurar um "grupo econômico", do ponto de vista previdenciário, tal incumbência
ficou a cargo da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 2005, que em seu art. 748
assim dispõe:
art. 748. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas
estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas,
compondo grupo industrial, comercial, ou de qualquer outra atividade
econômica.
- no presente caso não ficou caracterizada a existência de direção, controle
ou administração entre essas pessoas jurídicas;
- resta cristalino que a caracterização do grupo econômico e a inclusão de
diversas pessoas físicas e jurídicas na qualidade e responsáveis solidários, baseando-se
em mera Instrução Normativa, fere o princípio da legalidade, insculpido na Constituição
Federal, inciso II, do art. 5o, e inciso I, do art. 150;
- pelo princípio da legalidade, somente por meio de lei formal, que
possibilite o nascimento da obrigação, é que será lícita a determinação dos sujeitos
passivos a obrigação;
- tem-se, deste modo, que uma Instrução Normativa, para regular situação
jurídica que não lhe compete, fere a legalidade, eis que extrapola as suas funções
instrutórias, usurpando o Poder Legislativo;
- não se pode conceber tamanha ofensa ao princípio basilar da estrita
legalidade em matéria tributária, pois a autoridade administrativa é incompetente para
fixar em instrumento infralegal os sujeitos passivos da obrigação;
- ademais, é importante ressaltar que, como foi bem pontuado no acórdão
recorrido, não ficou caracterizada a existência de direção, controle ou administração
entre a Contribuinte e a empresa Opus Incorporadora Ltda., motivo pelo qual deve ser
mantida parcialmente a decisão que reconheceu a exclusão da empresa Opus
Incorporadora Ltda;
- de outra banda, a inclusão de sócio em Sociedade por Conta de
Participação (SCP) no grupo econômico autuado não pode prevalecer, pois apesar da
denominação "sociedade", a SCP, na verdade, é uma figura não personificada, que
resulta, simplesmente, de um contrato entre duas pessoas que têm como objeto a
realização de um objetivo em comum;
- este tipo de “sociedade” possui duas categorias de sócios: o ostensivo e o
oculto ou participante;
- embora internamente exista uma relação entre os dois sócios,
externamente, ou seja, perante terceiros, quem assume obrigações é apenas o sócio
ostensivo, é o que se constata pela simples leitura do art. 991 do Código Civil:
art. 991. Nas sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva o
objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome
individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados
Fl. 1677
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

- assim, afigura-se totalmente improcedente o pedido de reinclusão do
sócio oculto da Sociedade por Conta de Participação na autuação havida e ora recorrida,
não podendo prevalecer, motivo pelo qual deve ser parcialmente mantido o acórdão
nesse sentido;
- assentado que o simples fato de a empresa Opus ser sócia de Sociedade
em Conta de Participação da qual a Contribuinte é sócia ostensiva não caracteriza
nenhuma das situações de controle comum de que tratam os dispositivos legais citados
pela Fazenda Nacional, mister se faz que o aresto hostilizado seja mantido sob tal
fundamento.
Ao final, a autuada tomadora e as empresas solidárias pedem o não
provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional.
Contra o Acórdão de Recurso Voluntário a autuada tomadora opôs os
Embargos de Declaração de e-fls. 1.558 a 1.567, não conhecidos em razão de sua
intempestividade, nos termos do despacho de 15/01/2018 (e-fls. 1.607 a 1.608).
A empresa EBM Incorporações, arrolada como devedora solidária,
tomou ciência do Acórdão de Recurso Voluntário em 17/08/2017 (AR e-fl. 1.459), e em
01/09/2017 (Termo de Juntada de e-fls. 1.472 a 1.473) interpôs o Recurso Especial de e-fls.
1.475 a 1.488, buscando a rediscussão da existência de cessão de mão-de-obra na prestação de
serviços.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho de
11/04/2018 (e-fls. 1.648 a 1.656).
O recurso da empresa EBM Incorporações contém as seguintes
alegações:
- os serviços em relação aos quais a acusação fiscal afirma que houve
cessão de mão-de-obra são administrativos, desenvolvidos por funcionários da
Recorrente dentro do seu escritório, funcionários estes, portanto, sujeitos ao seu poder
de comando e coordenação, tudo dentro do escopo de execução do já citado "Contrato
para Construção de Obra pelo Regime de Administração com Preço Alvo ou Dispêndio
Limitado", poe meio do qual a Recorrente foi contratada para construir, sob o regime de
administração, o empreendimento "Ventana Del Sol";
- uma singela questão demonstra o acerto do entendimento adotado pelo
acórdão indicado como divergente, qual seja, onde estaria presente a cessão de mão-de-
obra que faz surgir a obrigação da retenção;
- pergunta-se isso por um motivo muito simples: a Lei no 8.212, de 1991,
ao tratar dessa retenção em seu artigo 31, diz que essa retenção é obrigatória com
relação aos "serviços executados mediante cessão de mão-de-obra", que é conceituada
pelo seu §3° como sendo "a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas deterceiros, de segurados que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação";
- ou seja, só há prestação de serviços com cessão de mão-de-obra se os
funcionários forem cedidos para o Contratante, que sobre eles terá, portanto, poder de
comando, e para a prestação de serviços nas dependências do contratante ou nas de
terceiros;
Fl. 1678
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

- logo, se os funcionários da empresa contratada não prestaram serviços
nas dependências da contratante, que é a Residencial Praça do Sol, o que se comprova
pela leitura de trechos do Relatório Fiscal, pois os serviços foram desenvolvidos dentro
do estabelecimento da contratada (Recorrente), e se tais funcionários sempre estiveram
sob o poder de comando da contratada, que é também sua empregadora e que
contratualmente é a responsável pela realização do empreendimento, não há que se falar
na presença dos dois requisitos que são fundamentais para que os serviços sejam
considerados como prestados com cessão de mão-de-obra;
- é de rigor a conclusão de que está demonstrada a divergência de
entendimentos entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, quando então pede a
Recorrente que prevaleça no julgamento do presente recurso a tese esposada no acórdão
paradigma, eis que não houve jamais cessão de mão-de-obra no caso vertente.
Ao final, a empresa EBM Incorporações pede o conhecimento e
provimento do recurso.
O processo foi encaminhado à PGFN em 15/05/2018 (Despacho de
Encaminhamento de e-fl. 1.657) e, em 29/05/2018, a Fazenda Nacional ofereceu as
Contrarrazões de e-fls. 1.658 a 1.664 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 1.665), contendo
as seguintes alegações:
- a relação dos serviços sujeitos à retenção previdenciária de 11% encontra-se no
art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, em seu § 4o, que também remeteu ao Regulamento a
possibilidade de inclusão de outros serviços sujeitos à referida obrigação, além dos listados em
seu próprio texto;
- e o parágrafo 3o do art. 219 do RPS bem ressalta que os serviços relacionados
nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção, quando contratados mediante empreitada de
mão-de-obra, ou seja, os contratos de prestação de serviços de limpeza, conservação e zeladoria;
vigilância e segurança; construção civil; serviços rurais; e digitação e preparação de dados para
processamento estão obrigados à retenção previdenciária de 11%, tanto por empreitada quanto
mediante cessão de mão de obra;
- nesse passo, cabe registrar que o rol de serviços que se enquadram na obrigação
da retenção de 11% a título de Contribuições Previdenciárias, previsto no § 4o do art. 31 da Lei
no 8.212, de 1991 é meramente exemplificativo, como deixa patente a expressão “além de outros
estabelecidos em regulamento”;
- sobre a dispensa de retenção, a SRP no 03/2005 dispõe em seu art. 170 que não
se sujeita à retenção “a prestação de serviços de: I - administração, fiscalização, supervisão ou
gerenciamento de obras;”
- ocorre que os serviços prestados não correspondem à administração da obra;
- conforme consta do Relatório Fiscal, o serviço de acompanhamento e
administração da obra é executado por outras pequenas empresas de engenharia, como os
engenheiros Glauco Magalhães, Tânia Tome e Fernando Sousa Gomes, que são pagos pela
empresa Praça do Sol;
- constata-se, ainda, que o serviço prestado pela EBM é de execução de obra e de
cessão de mão de obra administrativa, porquanto seus empregados executam serviços
administrativos, preparam documentos, arquivam, contabilizam, compram, vendem, atendem às
fiscalizações da empresa Praça do Sol;
Fl. 1679
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

- ainda segundo a Fiscalização, a EBM presta todos os serviços de escritório,
secretaria e expediente necessários à empresa Praça do Sol, que, por sua vez, fica liberada de
manter seu próprio escritório, área administrativa e trabalhadores em atividades de secretaria e
administração necessárias à empresa, como secretaria, telefonista, escrituração, preparo de
documentação, arquivo de documentação, almoxarifado, compra de materiais, distribuição de
materiais, controle, contratação, recepção de clientes, escrituração, contabilização etc;
- assim, fica claramente caracterizada a cessão de mão de obra, e afastada a
dispensa de retenção prevista na SRP no 03/2005, por não se tratar de administração de obra, mas
de execução de obra, conforme anteriormente destacado;
- nesse sentido, a retenção de 11% sobre o total da fatura ou nota fiscal de
prestação de serviços mediante empreitada ou cessão de mão-de-obra consiste em obrigação
tributária do Contribuinte que, caso a empresa contratante não efetue a retenção, assumirá este
ônus;
- conclui-se pela correção do procedimento fiscal, que foi efetuado segundo as
normas de regência da matéria.
Ao final, a Fazenda Nacional pede o não provimento do Recurso Especial
interposto pela empresa EBM.

Voto
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora
Em julgamento Recursos Especiais interpostos pela empresa EBM Incorporação
S/A, prestadora dos serviços, e pela Fazenda Nacional.
A empresa EBM Incorporação S/A, visa rediscutir se os serviços que prestou
à empresa autuada (Residencial Praça do Sol Ltda) enquadrar-se-iam como cessão de
mão-de-obra. A Fazenda Nacional, por sua vez, visa rediscutir a exclusão da
responsabilidade solidária da empresa Opus Incorporadora Ltda.
Recurso Especial da Prestadora de Serviços EBM Incorporação
O Recurso Especial interposto pela empresa EBM Incorporação, prestadora dos
serviços, é tempestivo e atende aos demais pressupostos, portanto deve ser conhecido. Foram
oferecidas Contrarrazões tempestivas.
O presente processo trata do Debcad 37.120.563-8, lavrado em face da falta de
retenção e recolhimento, pela autuada tomadora dos serviços, da Contribuição relativa à retenção
de 11% sobre as faturas de serviço prestados pela EBM Incorporação, ora Recorrente.
Conforme o Relatório Fiscal de fls. 156 a 164, a justificativa para a obrigação de
retenção foi a prestação, pela Recorrente, de serviços contínuos, de necessidade permanente da
contratante, nas atividades de secretaria, controle, expediente e escritório, etc. Confira-se:
6- Durante a fiscalização da empresa Residencial Praça do Sol S/A, foi verificado que
no período Janeiro/2005 a Junho/2007 a empresa não cumpriu com a obrigação
principal prevista no artigo 3.0 da Lei 8.212/91, regulamentado pelo artigo 219 do
Decreto n. 3.048/99. Ordem de Serviço INSS/DAF n. 209 de 20.05.1999, artigos 149 a
186 da Instrução Normativa INSS/DC, n.100 de 18.12.2003 e artigos 140 a 177 da
Instrução Normativa MPS/SRP n. 03 de 14.07.2005, sendo levantado o presente débito
Fl. 1680
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

relativo às retenções de 11% (onze por cento) devidas sobre o valor pago à empresa
EBM Incorporadora S/A, (...), pelos seus serviços contínuos, de necessidade
permanente, nas atividades de secretaria, controle, expediente e escritório.
7- O débito constante na presente NFLD refere-se às contribuições não recolhidas,
aferidas sobre o valor das Notas Fiscais de Serviço-NFS da empresa EBM. A EBM
presta todos os serviços de escritório, secretaria e expediente necessários à empresa
Praça do Sol, liberando a contratante, inclusive, de manter seu próprio escritório, área
administrativa e trabalhadores em atividades de secretaria e administração necessárias à
empresa, corno: secretaria, telefonista, escrituração, preparo de documentação, arquivo
de documentação, almoxarifado, compra de materiais, distribuição de materiais,
controle, contratação, recepção de clientes, escrituração, contabilização etc.
O Colegiado recorrido rechaçou o argumento de que haveria vedação legal à
retenção por se tratar de serviço de administração de obra e concordou com os termos da
acusação fiscal, concluindo que os serviços de administração da obra eram executados por outras
empresas e que a EBM, na verdade, prestava serviços relacionados às atividades rotineiras da
contratante, cabendo a retenção. Confira-se o respectivo voto, nesta parte:
Foi verificado pela fiscalização e consta do Relatório Fiscal que, de fato, o serviço de
acompanhamento e administração da obra é executado por outras pequenas empresas de
engenharia, como os engenheiros Glauco Magalhães, Tânia Tome e Fernando Sousa
Gomes, que são pagos pela empresa Praça do Sol. Também consta que o serviço
prestado pela EBM é de execução de obra e de cessão de mão de obra administrativa,
visto que os empregados da EBM executam serviços administrativos, preparam
documentos, arquivam, contabilizam, compram, vendem, atendem às fiscalizações da
empresa Praça do Sol.
(...)
Segundo o Relatório Fiscal, foi constatado que a empresa Praça do Sol manteve apenas
um trabalhador administrativo. A EBM presta todos os serviços de escritório, secretaria
e expediente necessários à empresa Praça do Sol, liberando a contratante, inclusive, de
manter seu próprio escritório, área administrativa e trabalhadores em atividades de
secretaria e administração necessárias à empresa, como: secretaria, telefonista,
escrituração, preparo de documentação, arquivo de documentação, almoxarifado,
compra de materiais, distribuição de materiais, controle, contratação, recepção de
clientes, escrituração, contabilização etc.
Em seu Recurso Especial, a empresa EBM argumenta que os serviços eram
prestados fora da sede da contratante, além do que esta não detinha qualquer comando sobre os
trabalhadores que atuavam nesta prestação de serviços e, assim, não haveria que se falar em
cessão de mão-de-obra, sendo incabível a retenção.
A Fazenda Nacional, em sede de Contrarrazões, argumenta que os serviços
prestados pela EBM enquadrar-se-iam nos incisos I a V, do § 3o, do art. 219, do RPS e sujeitar-
se-iam a retenção, ainda que prestados por empreitada de mão-de-obra. Defende ainda que não
haveria o que se falar em “serviço de administração de obra” prestado pela EBM, uma vez que a
administração da obra era executada por outras empresas, sendo que a Recorrente cedia
trabalhadores para execução de atividades administrativas.
A retenção sobre as faturas de prestação de serviços executados mediante cessão
de mão-de-obra tem sede legal no art. 31, da Lei no 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei no
9.711, de 1998:
Art.31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia
Fl. 1681
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.
Por outro lado, esse mesmo dispositivo fornece o conceito de cessão de mão-de-
em seu § 3o, que assim explicita:
§3.0 Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
Nota-se que as características dos serviços prestados pela EBM não se amoldam
perfeitamente à hipótese acima. É fora de discussão que os serviços de secretaria, telefonista,
escrituração, preparo de documentação, arquivo de documentação, almoxarifado, compra de
materiais, distribuição de materiais, controle, contratação, recepção de clientes, escrituração
contábil, dentre outros, quando prestados por empregados da contratada continuamente na sede
da contratante ou em local por ela indicado, para atender a uma necessidade permanente da
desta, caracteriza a ocorrência de cessão de mão-de-obra, fato que justifica a incidência do
dispositivo acima.
Entretanto, no caso em tela não se vislumbra tal configuração fática. A própria
peça de acusação deixa claro que os serviços não eram realizados na sede da empresa contratante
(a autuada tomadora). Essa situação fica bem clara quando se afirma que as dependências da
Residencial Praça do Sol eram o seu canteiro de obras, que contava somente com um trabalhador
na função de apontador.
Nota-se que o Fisco deixa transparecer em seu relato que a execução contratual se
dava nas dependências da própria prestadora, conforme se extrai do seguinte trecho do Relatório
Fiscal:
10- Durante esta ação fiscal, foi contatado que a empresa Praça do Sol manteve apenas
um trabalhador administrativo, um "apontador", que atua no endereço citado na
documentação, que é o mesmo local do canteiro de obras da sua única incorporação
Residencial Ventana de Sol. Os serviços administrativos de contratação de empregados
e empresas, de arquivamento, preparo de documentação, escrituração, compras, contatos
etc, são executados pelos trabalhadores da filial goiana da EBM. Constatou-se que a
EBM realizou todos os serviços administrativos desde o inicio da empresa
fiscalizada, visto que a Praça do Sol nunca teve escritório ou outro endereço fora
do seu canteiro de obras. Não foi contabilizada nenhuma NFS da EBM no período de
09/2003 a 12/2004, sendo este débito aferido apenas sobre as NFS verificadas na
empresa, 01/2005 a 06/2007. (destacamos)
Assim, extrai-se do Relatório Fiscal que os serviços eram prestados na sede da
contratada EBN, uma vez que não há menção à designação, pela tomadora, de outro local para
execução dos serviços. E não havendo a colocação de trabalhadores em local designado pela
tomadora, inexiste cessão de mão-de-obra.
Por outro lado, há de se ter em conta que o simples fato de haver a contratação de
outras empresas de engenharia para o acompanhamento da obra, por si só, não é suficiente para
caracterizar a cessão de mão-de-obra da EBN, sem a prova da colocação de trabalhadores a
serviço da contratante e sob seu comando.
Quanto ao argumento da Fazenda Nacional, no sentido de que os serviços eram
prestados na modalidade de empreitada e, assim, estariam sujeitos à retenção, conforme disposto
no § 4o, do artigo 31, da Lei no 8.212, de 1991, bem como o § 3o, do art. 219, do Decreto no
3.048, de 1999, cabe de plano esclarecer que tal premissa não constou do Relatório Fiscal. Nesse
Fl. 1682
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

passo, adotar esse pressuposto, nesta fase do processo administrativo, representaria clara
inovação nos motivos do lançamento, o que não se admite, em respeito aos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
Mas, ainda que o Fisco houvesse enquadrado os serviços como empreitada – o
que se admite apenas para argumentar – as atividades realizadas pela empresa EBM não
corresponderiam exatamente àquelas previstas no § 3o, do art. 219, do RPS:
Art.219.A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada
de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por
cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5o do art.
216. (Redação dada pelo Decreto no 4.729, de 2003)
(...)
§1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-
de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação,
inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de
1974, entre outros.
§2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I-limpeza, conservação e zeladoria;
II-vigilância e segurança;
III-construção civil;
IV- serviços rurais;
V-digitação e preparação de dados para processamento;
(...)
§3o Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que
trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra.
Nesse sentido, o Fisco teria de especificar com precisão quais os serviços
administrativos, dentre os mencionados no Relatório Fiscal, seriam considerados como
executados por empreitada, o que não foi feito.
Na época dos fatos geradores, encontrava-se em vigor a Instrução Normativa
MPS/SRP no 03/2005, que assim dispunha:
Art. 145. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou
empreitada, observado o disposto no art. 176, os serviços de:
I - limpeza, conservação ou zeladoria, que se constituam em varrição, lavagem,
enceramento ou em outros serviços destinados a manter a higiene, o asseio ou a
conservação de praias, jardins, rodovias, monumentos, edificações, instalações,
dependências, logradouros, vias públicas, pátios ou de áreas de uso comum;
II - vigilância ou segurança, que tenham por finalidade a garantia da integridade física
de pessoas ou a preservação de bens patrimoniais;
III - construção civil, que envolvam a construção, a demolição, a reforma ou o
acréscimo de edificações ou de qualquer benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo ou
obras complementares que se integrem a esse conjunto, tais como a reparação de jardins
ou passeios, a colocação de grades ou de instrumentos de recreação, de urbanização ou
de sinalização de rodovias ou de vias públicas;
Fl. 1683
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

IV - natureza rural, que se constituam em desmatamento, lenhamento, aração ou
gradeamento, capina, colocação ou reparação de cercas, irrigação, adubação, controle de
pragas ou de ervas daninhas, plantio, colheita, lavagem, limpeza, manejo de animais,
tosquia, inseminação, castração, marcação, ordenhamento e embalagem ou extração de
produtos de origem animal ou vegetal;
V - digitação, que compreendam a inserção de dados em meio informatizado por
operação de teclados ou de similares;
VI - preparação de dados para processamento, executados com vistas a viabilizar ou a
facilitar o processamento de informações, tais como o escaneamento manual ou a leitura
ótica.
Parágrafo único. Os serviços de vigilância ou segurança prestados por meio de
monitoramento eletrônico não estão sujeitos à retenção.
Observa-se que, nos termos da IN acima, a Fiscalização teria de demonstrar que
os serviços administrativos realizados pela EBM Incorporação estariam enquadrados no rol
acima, o que também não ocorreu.
Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela prestadora de
serviços EBN Incorporação e, no mérito, dou-lhe provimento.
Recurso Especial da Fazenda Nacional
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e, quando do
exame de admissibilidade do apelo, atendeu aos demais pressupostos. Foram oferecidas
Contrarrazões tempestivas.
No caso do acórdão recorrido, além das pessoas físicas, foi excluída do polo
passivo a empresa Opus Incorporadora Ltda. (anteriormente denominada Logical).
Em seu apelo, a Fazenda Nacional pede a reinclusão da empresa Opus no polo
passivo do lançamento, uma vez que restaria caracterizada a formação de grupo econômico de
fato, do qual faria parte a citada empresa, que não só participaria de sociedade formada com a
autuada para a execução do empreendimento objeto da fiscalização, como tem como sócio
gerente o dirigente da EBM, empresa também integrante do grupo.
Entretanto, nesta mesma assentada, foi dado provimento ao Recurso Especial da
prestadora de serviços EBM Incorporação, entendendo o Colegiado que não restou comprovada
a cessão de mão-de-obra, portanto não há que se falar em solidariedade, de sorte que o Recurso
Especial da Fazenda Nacional perdeu o seu objeto, razão pela qual sequer pode ser conhecido.
Diante do exposto, em síntese, conheço do Recurso Especial interposto pela
prestadora de serviços EBM Incorporação e, no mérito, dou-lhe provimento. Quanto ao Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional, dele não conheço, por perda de objeto.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo

Fl. 1684
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9202-010.129 - CSRF/2a Turma
Processo no 10120.011287/2007-75

Fl. 1685
DF CARF MF
Documento nato-digital