Tribunal: CARF
Processo: 10166.727708/2015-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLEUCIO SANTOS NUNES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DÉBITO SEM EXIGIBILIDADE SUSPENSA
Nos termos do art. 17, V da LC no 123, de 2006, é cabível a exclusão do contribuinte do regime do Simples Nacional quando possuir débitos com a Fazenda Pública sem exigibilidade suspensa. A exclusão se confirma mais ainda quando o contribuinte confessa a existência dos débitos e, no seu recurso voluntário, limita-se a suscitar matéria de constitucionalidade da legislação de regência, o que é vedado ao colegiado administrativo se manifestar, nos termos da Súmula CARF no 2. Recurso improvido

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.727708/2015-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.192 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2021
Recorrente
NUTRIWAY COMERCIO DE NUTRICAO ESPORTIVA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DÉBITO SEM EXIGIBILIDADE
SUSPENSA
Nos termos do art. 17, V da LC no 123, de 2006, é cabível a exclusão do
contribuinte do regime do Simples Nacional quando possuir débitos com a
Fazenda Pública sem exigibilidade suspensa. A exclusão se confirma mais
ainda quando o contribuinte confessa a existência dos débitos e, no seu recurso
voluntário, limita-se a suscitar matéria de constitucionalidade da legislação de
regência, o que é vedado ao colegiado administrativo se manifestar, nos termos
da Súmula CARF no 2. Recurso improvido

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os Conselheiros
Gustavo Guimarães da Fonseca e Fabiana Okchstein Kelbert que não conheciam do recurso.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.727708/2015-67
Fl. 65
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.192 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.727708/2015-67

Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da 2a Turma da
DRJ/CGE, que julgou improcedente manifestação de inconformidade oferecida pela
contribuinte.

O caso versa sobre exclusão de opção pelo Simples Nacional motivada por débito
tributário sem exigibilidade suspensa perante a Fazenda Pública, nos termos do art. 17, V, da LC
no 123, de 2006. Conforme o Ato Declaratório Executivo DRF/BSB no 1308294 , de 1 de
setembro de 2015 (ADE) de fls. 26, a recorrente foi excluída do regime especial em razão de
débitos referentes a 2011, 2012, 2014 e 2015.

Em sua manifestação de inconformidade de fls. 2, a recorrente não refutou a
existência dos débitos e, ao contrário, os confessou, alegando que não foi orientada por seu
contador para parcela-los. Além disso, caso a exclusão se confirmasse, passaria por inúmeras
dificuldade financeiras, se tivesse que pagar os tributos pelo regime comum.
A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, sustentando que a
contribuinte confessou a existência dos débitos, os quais foram inclusive confirmados pelos
sistemas da RFB, o que tornou certo e incontroverso o ADE.
A empresa interpôs o recurso voluntário de fls., sustentando que a exclusão da
empresa do regime simplificado violaria o princípio constitucional de vedação ao confisco e
proteção à capacidade contributiva, bem como ofensa ao direito fundamental à propriedade e à
livre concorrência, previstas nos arts. 150, IV, 5o XXII e 170, IV, todos da Constituição Federal.
Cita doutrinas jurídicas e jurisprudências para apoiar sua tese.
O processo foi distribuído para minha relatoria e este é o relatório.

Voto
Conselheiro Cleucio Santos Nunes, Relator.
1. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O recurso é tempestivo. Além disso, a matéria que constitui o seu objeto está
contida na competência da 1a Seção de Julgamento do CARF, conforme arts. 2o, inciso I, e 7o,
caput e §1o, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF
no 343, de 9 de junho de 2015.
Sobre a regularidade da representação processual, desde a manifestação de
inconformidade a recorrente se defende por meio de procurador devidamente constituído.
Assim, o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve
ser conhecido.
2. MÉRITO
Fl. 66
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.192 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.727708/2015-67

Conforme se observa do relatório, não há controvérsia nestes autos. Isso porque a
empresa recorrente não nega a existência dos débitos sem exigibilidade suspensa. Ao contrário,
afirmou na manifestação de inconformidade que por má orientação de seu contador não parcelou
os débitos então existentes. Isso acarretou sua exclusão conforme o ADE. No recurso voluntário,
de forma elíptica, não nega a existência dos débitos, tanto assim que discorre sobre eventuais
violações às cláusulas constitucionais de vedação ao confisco, ofensa ao direito de propriedade e
à livre concorrência.
A exclusão da recorrente do regime do Simples Nacional se deu com fundamento
no art. 17, V da LC no 123, de 2006, que dispõe:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (Redação dada pela Lei
Complementar no 167, de 2019)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;
Assim, a empresa que possui débitos com a Fazenda Pública não poderá ser
mantida no regime favorecido, razão pela qual o ADE em questão é válido e procedente.
Por outro lado, as matérias suscitadas pela recorrente no recurso voluntário tem
por fundamento a constitucionalidade do art. 17, V da LC no 123, de 2006. Isso porque,
conforme alega na peça recursal, o dispositivo ofenderia o direto à propriedade (CF., art. 5o,
XXII), configuraria violação à proibição de confisco (CF., art. 150, IV) e atentaria contra a livre
concorrência (CF., art. 170, IV).
A súmula CARF no 2 impede que este órgão julgador se pronuncie sobre matéria
relacionada à constitucionalidade das leis.
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
A pretensão da empresa no seu recurso voluntário é que este órgão julgador
apreciei se o art. 17, V da LC no 123, de 2006 atenta contra os dispositivos constitucionais
citados pela contribuinte. Qualquer juízo feito por este órgão sobre esse tipo de pleito, implicaria,
necessariamente, em exercer controle de constitucionalidade da norma por este órgão recursal.
Assim, não há o que prover no presente recurso voluntário.
Observo, no entanto, que nesta Turma recursal há controvérsias se neste tipo de
discussão, em que no recurso voluntário a recorrente alega tão somente matéria relativa à
constitucionalidade de lei, se é caso de se conhecer ou não do recurso voluntário. A tese que
defende o não conhecimento do recurso, em síntese, sustenta que o teor da Súmula no 2 do
CARF afastaria a competência do órgão, razão pela qual o recurso careceria de um dos seus
requisitos de admissibilidade, qual seja, a necessidade de ser dirigido a um órgão competente. O
outro entendimento – e que tem prevalecido pela maioria – argumenta que a súmula não exclui a
competência do Conselho para efeito de preencher os requisitos de admissibilidade do recurso,
devendo o apelo ser conhecido, porém improvido em razão da súmula.
Fl. 67
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.192 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.727708/2015-67

Sobre o assunto, peço vênia para tecer algumas considerações com o fim de
contribuir com o debate.
Registre-se, primeiramente, que na teoria do processo a competência não é um
requisito de admissibilidade do recurso. Nesse sentido, explica Fabrício Castagna Lunardi: “os
requisitos de admissibilidade dos recursos são os seguintes: legitimidade para recorrer,
cabimento, interesse recursal, tempestividade, regularidade formal, preparo, inexistência de fato
impeditivo ou extintivo do direito de recorrer”. 1 E isso é assim em paralelismo aos requisitos da
petição inicial, que não será indeferida (o que equivale a não admitir o recurso) por vício de
competência (CPC, art. 330). 2
Por outro lado, não é demais relembrar, que a súmula CARF no 2 possui o
seguinte verbete: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária”.
Conforme se observa do texto da súmula, a falta de competência reconhecida ao
CARF dá-se para impedir que os seus órgãos fracionários analisem a constitucionalidade das leis
para pronunciar sua eventual ofensa à Constituição Federal. Isso porque, a interpretação a que se
chegou neste órgão administrativo é que compete ao poder judiciário manifestar-se sobre a
inconstitucionalidade da legislação tributária por meio dos conhecidos instrumentos de controle
abstrato ou difuso. Ao órgão administrativo, dentre outras atribuições, cabe interpretar a lei
tributária a fim de verificar sua incidência sobre os casos concretos, sua relação com a teoria do
direito, com os princípios tributários ou com outras leis.
Eventual pronunciamento sobre afronta direta da lei tributária perante a
Constituição Federal não é competência do CARF, exatamente porque a ordem jurídica nacional
atribuiu essa função ao Poder Judiciário. Essa conclusão decorre da interpretação lógica e
sistemática do art. 102, I “a” da Constituição Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada
pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)
Tratando-se do controle difuso de constitucionalidade, o art. 5o, XXXV da
Constituição estabelece o seguinte:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

1 LUNARDI, Fabrício Castagna. Curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva/Série IDP, 2016, p. 554.
2 Conforme Cassio Scarpinella Bueno, o juízo de admissibilidade exercido pelos tribunais possui nítido paralelo com
as condições da ação e com os pressupostos processuais. Cf. Curso sistematizado de direito processual civil. 2a ed.
Saraiva: São Paulo, 2010, p. 62, v. 5.
Fl. 68
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.192 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.727708/2015-67

A interpretação que se extrai deste dispositivo é que qualquer lesão ou ameaça de
lesão a direito, ainda que se trate de, por exemplo, violação aos postulados da proporcionalidade
ou da razoabilidade das leis, ofensa a princípios constitucionais etc. dependeria de
pronunciamento do Poder Judiciário, seja pelo juiz singular ou pelos tribunais estaduais.
Fixadas essa premissas, o teor da súmula no 2 do CARF se destina a orientar os
seus membros do Conselho a não exercerem os controles de constitucionalidade da lei tributária,
porquanto essa função está reservada ao Poder Judiciário. Isso não significa que o órgão julgador
não possua competência para conhecer do recurso voluntário em que a matéria contra a qual se
insurge o recorrente seja eventual inconstitucionalidade de lei. Até porque, para chegar a esse
juízo, o órgão precisa apreciar tal alegação para, em seguida, aplicar a súmula. Se não conhecer
do recurso, não há condições lógicas de aplicar a súmula em questão, exatamente porque, o não
conhecimento de um recurso implica em não se analisar as matérias nele alegadas por ausência
de requisitos processuais para sua admissibilidade.
Apenas a título de exemplo, é possível que no debate perante a turma sobre a
alegação sustentada no recurso, conclua-se que não é o caso de se aplicar a súmula e para isso
ocorrer será necessário admitir o recurso. Da mesma forma que, ainda a título de exemplo, a
primeira instância poderá ter entendido que o caso não era de inconstitucionalidade de lei e, na
segunda instância, o entendimento é o de que deva ser aplicada a súmula CARF no 2. Daí porque
o recurso precisa ser admitido para se analisar se é ou não o caso de aplicação da súmula.
É bem verdade que se pode suscitar uma tese intermediária, em que o recurso
poderia ser admitido – por que preenche os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade –
porém, a matéria concernente à constitucionalidade “não seria conhecida” em razão da súmula.
A teoria do processo, em geral, não distingue as expressões “não admitir o recurso” de “não
conhecer do recurso”. Esta última ganhou força no jargão forense para popularizar o instituto do
juízo de admissibilidade dos recursos. Tanto se trata de um jargão que o verbo “conhecer”,
sabidamente transitivo-direto, recebeu a preposição “de”, transformando-o em verbo transitivo-
indireto. Isso demonstra que “não conhecer do recurso” e “ não admiti-lo” dão o mesmo
resultado prático, que é não receber o recurso para ser julgado no mérito. Nesse sentido é a
doutrina de Cassio Scarpinella Bueno, quando esclarece:
Por isso, a doutrina sempre ensinou – e nada no CPC de 2015 infirma a necessidade de
continuar ensinando – a necessária distinção entre o juízo de admissibilidade dos
recursos, que se ocupa com aquelas questões que levará, de acordo com o jargão
forense, ao conhecimento ou ao não conhecimento do recurso, e o juízo de mérito que,
somente quando ultrapassado aquele outro juízo, a ele prévio, analisará se o pedido do
recorrente deve, ou não, ser acolhido ou, no jargão forense, se ao recurso dever ser dado
ou negado provimento. [grifos do autor] 3
Assim, não existe uma distinção conceitual ou prática entre o “conhecimento do
recurso” e sua “admissibilidade”. Daí por que, não resolve o problema a tese em que, nos casos
como o ora em análise, o recurso “poderia ser admitido”, mas, no tocante a matéria referente à
constitucionalidade, “não seria conhecido”. Por conseguinte, se o recurso não deve ser
conhecido, igualmente, não pode ser admitido e vice-versa.
Quanto ao argumento da competência institucional do CARF, deve-se observar
que o art. 25 do Decreto no 70.235, de 1972 define a competência do órgão com base na matéria

3 BUENO, Cassio Scarpinella. Maunual de direito processual civil. 4a ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2018, p. 791
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.192 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.727708/2015-67

tributária em questão. Isso não se confunde com a aplicação de súmulas do próprio Conselho que
eventualmente se refiram à competência do órgão. As súmulas são o resultado de interpretações
sucessivas de matérias jurídicas em um determinado sentido. Portanto, são instrumentos de
interpretação do direito. Aplicar uma súmula implica necessariamente em se resolver um
problema jurídico, seja este de ordem processual ou de direito material.
Acresça-se, que as súmulas do CARF vinculam os seus membros (conselheiros) e
não as partes. Nesse sentido, o art. 45, VI do RICARF prevê até a perda do mandato do
conselheiro que deixar de observar enunciado de súmula. Isso reforça o entendimento de que a
súmula é instrumento de solução da controvérsia visando a uniformidade de soluções sobre os
casos que exigem sua aplicação. Nesse sentido, é dever dos conselheiros obedecerem as súmulas
como instrumento de sua função institucional, mas não serão as súmulas um dever a ser
observado pelo contribuinte. Até porque, este tem a faculdade de pleitear direitos que sejam
contrários às súmulas, cabendo ao julgador decidir a questão com base na respectiva súmula.
Ao definir de forma ampla a competência do CARF, o art. 25 do Decreto no
70.235, de 1972, prevê o seguinte:
Art.25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (Redação dada pela Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001) (Vide Decreto no 2.562, de 1998)
II – em segunda instância, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão
colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com atribuição de
julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como
recursos de natureza especial.(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Por se tratar de norma geral, essa regra não poderá ser interpretada isoladamente,
devendo ser complementada por outras mais específicas, a fim de evitar dúvidas. Assim, o
RICARF especifica quais são as matérias de competência do órgão para efeito de se definir sua
respectiva competência recursal. Os arts. 2o ao 4o do RICARF Anexo II estabelecem as
competências das Seções do CARF, de modo que essa norma complementa o art. 25 do
mencionado decreto.
Portanto, se o tributo estiver no elenco definido nos artigos do RICARF, os
litígios de segunda instância administrativa poderão ser decididos pelo órgão. No caso dos autos,
o contribuinte quer ver afastada norma referente à sua exclusão do regime especial do Simples
Nacional, o que está previsto no art. 2o, V do Anexo II do RICARF.
Definido que a matéria é de competência do CARF, o ponto controvertido é saber
se os membros do colegiado poderão, depois de admitido o recurso, pronunciar-se sobre a
inconstitucionalidade de lei que veicula norma referente a tributo federal, conforme suscitado
pelo contribuinte. A partir deste ponto incide a súmula CARF no 2 para limitar a atuação dos seus
conselheiros, mas não para alterar a disposição legal contida no art. 25 do Decreto no 70.235, de
1972.
Embora do ponto de vista prático não haja muita diferença entre admitir o recurso
para negar-lhe provimento em razão de limitação ao poder de decidir do órgão recursal, não se
pode, por esse motivo, confundir a análise do direito material aplicável com a competência do
órgão recursal. Isso porque, implicaria, por via difusa, em se alterar o art. 25, II do Decreto no
70.235, de 1972, para incluir hipótese de incompetência do CARF não prevista em lei.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.192 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.727708/2015-67

Dessa forma, o conceito de competência a que se refere a súmula CARF no 2 não
deve ser interpretado como pressuposto processual de conhecimento dos recursos
administrativos, mas uma limitação à atuação dos membros e órgãos do Conselho sobre o direito
material aplicável.
Vale à propósito, um paralelo com o processo judicial, em que a regra do art. 932,
III e IV do CPC de 2015, dando respaldo aos precedentes, distingue que cabe ao relator
despachar previamente quando for caso de “não admitir” a peça recursal. Mas deverá negar
provimento ao recurso que contrariar súmulas e entendimentos dos tribunais. Veja-se:
Art. 932. Incumbe ao relator:
III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado
especificamente os fundamentos da decisão recorrida;
IV - negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio
tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência;
Conforme se observa, para aplicar entendimentos jurídicos veiculados por
súmulas, no processo judicial, a técnica processual estabelece que o relator deve conhecer do
recurso para, em seguida, a ele negar provimento. No processo em questão, algo semelhante
ocorreu, ou seja, a matéria suscitada pela recorrente contraria a súmula no 2 do CARF, pois este
órgão recursal não pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei, razão pela qual o recurso
deve ser admitido por preencher os demais requisitos processuais e, no mérito, não ser provido.
A questão carrega uma certa dose de polêmica e lembra a tentativa de se resolver
o problema da “quadratura do círculo”. Isso porque, em termos práticos, negar provimento
mediante a aplicação da súmula no 2 ou não conhecer do recurso, leva ao mesmo resultado. A
diferença sutil é que, com a primeira solução, o processo é utilizado para atingir um determinado
fim jurídico, no caso, a aplicação de uma norma administrativa (súmula) que obsta qualquer
possibilidade de um membro do CARF exercer controle de constitucionalidade de lei. No
segundo caso, o processo seria usado como fim em si mesmo, excluindo da parte o direito de
receber uma resposta sobre a matéria que suscitou.
No caso da súmula CARF no 2, conhecer do recurso para aplicar a súmula implica
em resolver a matéria jurídica por meio da interpretação dos fatos e das alegações suscitadas
pelas partes em face do enunciado da súmula; não conhecer do recurso em razão da súmula,
impede que esta incida sobre a questão jurídica para resolve-la.
Essas considerações adicionais são, portanto, realizadas mais com o objetivo de
ampliar os debates do que para proferir alguma espécie de palavra final sobre o tema, o que, à
toda evidência, não saberia fazê-lo e nem é minha atribuição.

Fl. 71
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.192 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.727708/2015-67

3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, conheço do recurso e voto em negar provimento, mantendo-se
integralmente a decisão da DRJ.
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes

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