Tribunal: CARF
Processo: 10935.721715/2011-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DO SISTEMA SIMPLIFICADO.
Não pode permanecer no SIMPLES Nacional a empresa que não permite a identificação da sua movimentação financeira, inclusive bancária, na escrituração contábil; que durante o ano-calendário tem valor das despesas pagas superando em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período e que omite em documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.
RETROATIVIDADE DA EXCLUSÃO. TERMOS DA LEI.
Nas hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional previstas nos incisos II a XII do caput do artigo 29 da LC 123/2006, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.721715/2011-73
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.249 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
09 de fevereiro de 2021
Recorrente
S J P CONFECCOES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DO SISTEMA SIMPLIFICADO.
Não pode permanecer no SIMPLES Nacional a empresa que não permite a
identificação da sua movimentação financeira, inclusive bancária, na
escrituração contábil; que durante o ano-calendário tem valor das despesas
pagas superando em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no
mesmo período e que omite em documento de informações previsto pela
legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado,
trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.
RETROATIVIDADE DA EXCLUSÃO. TERMOS DA LEI.
Nas hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional previstas nos incisos
II a XII do caput do artigo 29 da LC 123/2006, a exclusão produzirá efeitos a
partir do próprio mês em que incorridas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso e, na parte conhecida, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito,
em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flavio Machado
Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourao, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert, Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.721715/2011-73
Fl. 491
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

Trata-se o presente processo de Ato de Exclusão do Simples Nacional do
contribuinte S J P Confecções Ltda., ora Recorrente, a partir de 01/07/2007, por ter a empresa
incorrido nas hipóteses dos incisos VIII, IX e XII do art.29 da Lei Complementar no 123 de
14/12/2006.
A motivação para a exclusão do sistema simplificado de tributação está descrita
no Termo de Verificação Fiscal de fls. 02 a 08, em que o agente autuante deixa bem claras as
infrações cometidas pelo contribuinte. Transcreve-se, assim, trechos do TVF, que demonstram
de forma precisa a acusação fiscal:
(i) Omissão da movimentação financeira na contabilidade:
Mediante consulta às declarações DCPMF e DIMOF foram identificadas contas
bancárias de titularidade da empresa movimentadas no período sob exame. (...)
Conforme já mencionado, os extratos bancários da movimentação financeira foram
solicitados diretamente aos bancos por meio de Requisição de Movimentação
Financeira - RMF.
Verificando nos Livros Diário no 01, 02, 03 e 04, relativos aos registros contábeis dos
períodos 2007 a 2010, respectivamente, não é possível identificar os lançamentos que
correspondem à movimentação bancária do período. No plano de contas da empresa até
constam alguns títulos próprios para registrar as operações bancárias, porém, tais títulos
não foram utilizados no período. Desta forma, todas as operações financeiras da
empresa teriam que transitar pelo Caixa Geral, porém, analisando essa conta, não é
possível estabelecer uma correlação entre os registros do Caixa e os extratos das contas
bancárias movimentadas. Inclusive, os valores dos créditos nos extratos bancários (já
deduzidas as operações que não representam receitas segundo o histórico respectivo)
superam em muito ao valor das receitas declaradas/contabilizadas pela empresa no
mesmo período. Por esta razão, a empresa foi intimada a comprovar as operações que
deram origem aos recursos depositados/creditados nas contas-correntes bancárias, em
face de uma possível omissão de receitas.
Tal situação ocorreu em todos os meses sob exame fiscal e é causa para exclusão de
ofício do regime tributário simplificado conforme previsto no Art. 29, inciso VIII da LC
no 123/2006.
(ii) Despesas superiores a 20% do valor das receitas no mesmo período:
Analisando os montantes das receitas declaradas e das despesas contabilizadas pelo
sujeito passivo em cada período verifica-se outra situação de exclusão do SIMPLES
Nacional.
Segundo o Art. 29, inciso IX da LC no 123/2006, se for constatado que durante o ano-
calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de
ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade, dar-se-á
a exclusão de ofício da empresa optante pelo SIMPLES Nacional.
(...)
De acordo com o demonstrativo, somente as despesas relacionadas à massa salarial já
superam em mais de 20% ao valor das receitas declaradas para o mesmo período. Se
considerar ainda as demais despesas operacionais, esse percentual supera em muito ao
limite previsto. Resta, portanto, configurada a hipótese de exclusão para todo o período
abrangido pela operação fiscal.
(iii) Omissão de trabalhadores na GFIP:
O Art. 32, inciso IV, da Lei 8.212/91, determina que a empresa deverá informar
mensalmente ao INSS, por intermédio da Guia do FGTS e Informações a Previdência
(GFIP), dados relacionados aos fatos geradores de contribuições previdenciárias e
outras informações de interesse do mesmo.
Fl. 492
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

São de interesse da Previdência Social as informações relativas à movimentação de
trabalhadores empregados, avulsos, administradores e autônomos (admissão,
remuneração, deduções, afastamentos, etc.), os pagamentos de serviços sujeitos a
retenção na nota fiscal ou por intermédio de cooperativa de trabalho, a comercialização
de produtos rurais, bem como as contribuições previdenciárias devidas, apuradas de
acordo com o correto enquadramento nos códigos e alíquotas do FPAS, Sat/Rat,
Terceiros e Simples.
Analisando as informações relativas às Folhas de Pagamento em confronto com as
informações das GFIPs válidas que constam nos sistemas da Receita Federal foi
constatada a omissão de informações relativas a diversos trabalhadores nas
competências 07 a 12/2007, 01 a 12/2008, 01 a 06/2009, 12/2009 e de 03 a 12/2010.
Devidamente intimado do lançamento realizado de ofício pela fiscalização, o
Recorrente apresentou extensa Impugnação Administrativa, argumentando os seguintes pontos:
(i) Nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, por suposta
ausência de capitulação legal precisa na autuação realizada.
(ii) “Prescrição/Decadência”, com base no artigo 173 do CTN.
(iii) “Abuso do Poder discricionário”, sob o argumento de que houve, por parte do
agente autuante, prática conduta abusiva na constituição do crédito tributário.
(iv) Impossibilidade de exclusão de ofício do Simples Nacional, sob o argumento
de que houve consideração errônea de valores como sendo receita.
(v) Impossibilidade de exclusão de ofício do Simples Nacional, pela “não
existência de Despesas superiores a 20%”
(vi) Impossibilidade de exclusão de ofício do Simples Nacional, por “inexistência
de trabalhadores na GFIP”;
(v) Impossibilidade de exclusão retroativa do sistema simplificado de tributação;
(vi) Retroatividade de norma mais benéfica.
A DRJ em Curitiba, contudo, entendeu “que a manifestação de inconformidade
apresentada é improcedente e a exclusão da empresa do Simples Nacional merece ser mantida”.
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Anocalendário:
2007, 2008, 2009, 2010
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DO SISTEMA SIMPLIFICADO.
Não pode permanecer no SIMPLES Nacional a empresa que não permite a identificação
da sua movimentação financeira, inclusive bancária, na escrituração contábil; que
durante o ano-calendário tem valor das despesas pagas superando em 20% (vinte por
cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período e que omite em documento
de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária,
segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste
serviço.
RETROATIVIDADE DA EXCLUSÃO. TERMOS DA LEI.
Nas hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional previstas nos incisos II a XII
do caput do artigo 29 da LC 123/2006, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio
mês em que incorridas.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Fl. 493
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

Sem Crédito em Litígio
Ao receber a intimação, com o teor do acórdão proferido, o Recorrente apresentou
um extenso apelo. No Recurso Voluntário protocolizado, que tem mais de 100 páginas, o
contribuinte alega os seguintes tópicos:
(i) Nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, por suposta
ausência de capitulação legal precisa na autuação realizada;
(ii) “Prescrição/Decadência”, desenvolvendo extensa argumentação sobre a
natureza jurídica das “contribuições previdenciárias”.
(iii) “Abuso do Poder discricionário”, sob o argumento de que houve, por parte do
agente autuante, prática de conduta abusiva.
(iv) impossibilidade de constituição de “verbas de terceiros”, tais como as
contribuições ao SAT, ao INCRA, ao SEBRAE;
(v) Do caráter confiscatório da multa aplicada
(vi) Inaplicabilidade da Taxa Selic;
(vii) Impossibilidade Exclusão do Simples Nacional, sob os mesmos argumentos
apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade;
(viii) Irretroatividade da exclusão;
(viii) Retroatividade de norma mais benéfica.
Em seguida, os autos foram enviados ao CARF e, nos termos da Resolução de no
1801000.381, proferida nos autos do PA no 10935.720535/2012-55, os processos foram
apensado, para serem julgados em conjunto.
Ademais, importante deixar claro que, além do presente processo, que constituiu
créditos tributários de IRPJ, CSLL, contribuição ao PIS e COFINS, o contribuinte teve mais três
processos formalizados em seu desfavor.
O primeiro deles - PA 10935.720535/2012-55 – trata da constituição de créditos
tributários de IRPJ, CSLL, contribuição ao PIS e COFINS, e está sendo julgado em conjunto,
nos termos determinados na já mencionada Resolução de no 1801000.381.
Ainda, foram formalizados os processos de no 10935.721.716/2011-18 e no
10935.721.754/2011-71, para constituição de créditos previdenciários. As discussões destes
processos, contudo, se encerram no âmbito administrativo de forma desfavorável ao contribuinte,
como se depreende dos acórdãos disponibilizados para consulta pública do site do CARF na
internet.
Este é o relatório.

Voto
Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator.
DO ERRO NA INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO NO PREAMBULO DO
RECURSO VOLUNTÁRIO.
Fl. 494
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

Antes de se adentrar na discussão propriamente dita destes autos, importante se
superar um erro material na indicação do número do processo. Erro que foi verificado por este
relator. Explica-se.
Quando se analisa o apelo apresentado, acostado aos autos às fls. 337 a 467, pode-
se perceber que o número do processo a qual faz referência é o 10935.721.754/2011-71, que,
como mencionado acima, tratou da constituição de créditos previdenciários em desfavor do
contribuinte.
Em um primeiro momento, poder-se-ia pensar em um equívoco na juntada e, o
mais grave, no cerceamento no direito de defesa do contribuinte, na medida em que eventual erro
pode ter sido cometido pelo responsável pelo protocolo e recebimento de documentos junto à
Unidade de Origem da Receita Federal do Brasil. Ressalta-se que, na data em que foi realizado, o
protocolo ainda era por meio físico.
E quando se analisa o teor do Recurso Voluntário apresentado, pode-se verificar
diversas matérias que não tem qualquer relação com a presente discussão, notadamente aquelas
relativas às contribuições previdenciárias.
Por outro lado, contudo, cotejando-se a Manifestação de Inconformidade
(Impugnação) com o Recurso Voluntário acostados aos autos, pode-se verificar que todas as
insurgência iniciais do contribuinte estão contempladas no apelo direcionado a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, mesmo com o patente erro na indicação do número do
processo.
Neste sentido, partindo-se da premissa de que o contribuinte não poderia inovar
nas matérias quando da apresentação do Recurso Voluntário, tendo em vista o instituto da
preclusão consumativa, não se verifica, no erro identificado por este relator, qualquer hipótese
que pudesse ser caracterizada como cerceamento do direito de defesa garantido aos contribuinte
no âmbito do processo administrativo tributário.
Reitere-se que não deixou de ser devolvida a este colegiado qualquer matéria
alegada pelo contribuinte na sua insurgência inicial.
Como se não bastasse, em consulta à movimentação do processo de no
10935.721.754/2011-71, verifica-se que este já foi definitivamente julgado. O acórdão de no
2402-003.100 foi deliberado na sessão de julgamento ocorrida em 19/09/2012. Desta forma, se
houve algum vício no apelo apresentado naquele processo, a princípio, ele restou superado, não
sendo mais passível de discussão em âmbito administrativo.
Por todo exposto, entende-se como superável o erro na indicação do número do
processo na peça protocolizada pelo Recorrente, devendo ser admitido parcialmente o Recurso
Voluntário, como se passa a demonstrar.
DA
TEMPESTIVIDADE
E
DO
CONHECIMENTO
PARCIAL
DO
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
Como se denota dos autos, o Recorrente teve ciência do acórdão recorrido no dia
05/04/2012 (AR de fls. 335), apresentando o seu Recurso Voluntário no dia 02/05/2012 (fls.
337), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos d o artigo 33 do Decreto no 70.235/72.
Portanto, sem maiores delongas, é tempestivo o Recurso Voluntário apresentado
pela Recorrente. E, por cumprir os pressupostos para o seu manejo, esse deve ser analisado por
este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Fl. 495
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

Contudo, como demonstrado alhures, o apelo do contribuinte, além de ser
demasiado extenso e de difícil compreensão, com citações extensas de doutrinas e de julgados,
traz diversas matérias que não tem qualquer relação com a presente discussão, o que impõe o
conhecimento apenas em parte do Recurso Voluntário.
Em primeiro lugar, não se pode perder de vista que o presente processo trata-se de
ato de Exclusão do Simples Nacional, promovido de ofício pela fiscalização.
Entretanto, no Recurso Voluntário se observa insurgências em face da
constituição de ofício de créditos tributários de “contribuições previdenciárias” ou
“contribuições de terceiros”, tais como contribuição ao SAT, INCRA e SEBRAE, além das
discussões acerca de decadência e prescrição de créditos tributários, aplicação da taxa Selic,
dentre outros temas que não tem qualquer relação com a presente discussão.
Desta forma, o Recurso Voluntário só deve ser conhecido nas partes pertinentes
ao Ato de Exclusão do Simples Nacional, quais sejam:
- Nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, por suposta ausência
de capitulação legal precisa na autuação realizada;
- “Abuso do Poder discricionário”, sob o argumento de que houve, por parte do agente
autuante, prática de conduta abusiva.
- Impossibilidade Exclusão do Simples Nacional, sob os mesmos argumentos
apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade;
- Irretroatividade da exclusão;
- Retroatividade de norma mais benéfica.
Assim, em que pese tempestivo e cumpra os requisitos de admissibilidade, se
conhece apenas em parte do apelo do contribuinte, notadamente NÃO SE CONHECE do
Recurso Voluntário no que se refere aos tópicos em que o Recorrente se manifesta acerca da
prescrição e decadência, da insurgência com relação às contribuições previdenciárias, das
contribuições a terceiros e, ainda, no ponto do apelo em que se insurge contra aplicação da Taxa
Selic
DA PRELIMINAR
DA AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Em tópico específico e preliminar, o Recorrente sustenta, pelo o que se pode
entender do que restou ali defendido, que houve cerceamento do seu direito de defesa, na medida
em que, em suas palavras, a fiscalização “omitiu a fundamentação legal em que embasou a
imposição tributária, bem como omitiu a descrição da matéria tributável, resultando totalmente
nula tal existência, não passando de um juízo temerário caracterizador de cerceamento de
defesa, impeditiva de discutir a legalidade da exação”.
Pugna, assim, pela nulidade da autuação, com base no que dispõe o artigo 10,
incisos III e IV do Decreto no 70.235/72.
Contudo, não se pode concordar com os argumentos apresentados pelo
Recorrente.
Pelo o que se denota dos autos, a fiscalização, em uma construção arrimada em
diversas provas, inclusive através da análise das demonstrações contábeis e dos extratos
bancários do contribuinte, concluiu que houve o cometimento de diversas infrações, tais como
omissão de receitas, ausência de contabilização fidedigna das transações ocorridas nos anos-
Fl. 496
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

calendários fiscalizados, infrações estas que deram enseja à exclusão do contribuinte do sistema
simplificado de tributação.
Não se tem dúvidas, quando se analisa os autos, notadamente a Representação
Administrativa (fls. 02 a 08), da motivação da fiscalização, que, com base em todo o conjunto
probatório, entendeu pela exclusão de ofício do contribuinte do Simples Nacional.
Por outro lado, no “Termo de Exclusão do Simples Nacional” de fls. 10 estão
devida e expressamente apontados todos os dispositivos legais que deram embasamento àquela
exclusão.
Não se pode perder de vista ainda, que, todo o procedimento de fiscalização foi
devidamente comunicado ao contribuinte, sendo este intimado em diversas oportunidades a
prestar esclarecimentos, apresentar documentos e, inclusive, justificar os créditos identificados
em suas contas bancárias, neste último caso, nos exatos termos definidos pelo artigo 42 da Lei
9.430/96.
Neste passo, não se verifica qualquer cerceamento de defesa ao contribuinte,
sendo que, nos autos, restou devidamente demonstrado os motivos para a exclusão do Simples
Nacional, o que possibilitou, o autuado, se defender de forma plena em face das ilações da
fiscalização.
Portanto, REJEITA-SE a preliminar de nulidade, uma vez que não se verificou
qualquer cerceamento de defesa do Recorrente.
DO MÉRITO
DA AUSÊNCIA DE ABUSO DO PODER DISCRICIONÁRIO.
No mérito, o Recorrente argumenta que houve, por parte do agente autuante,
prática conduta abusiva na exclusão do Simples Nacional.
Renovando-se a venia, pelas razões de insurgências apresentadas, não se
consegue, entender de forma precisa qual seria a conduta abusiva praticada pelo agente autuante,
que teria o condão, nas palavras do Recorrente, de configurar como “abusiva, ilegal e
inconstitucional a exigência”.
De toda forma, como já demonstrado ao longo do presente voto, não houve
qualquer conduta que pudesse ser considerada abusiva por parte da fiscalização. Esta cientificou,
via intimações, todas as etapas do processo fiscalizatório ao contribuinte, solicitou documentos e
esclarecimentos, requisitou informações a terceiros (notadamente às instituições financeiras), deu
oportunidade ao Recorrente de se manifestar acerca dos créditos identificados em sua conta
bancária, nos exatos limites da legislação em vigor.
Assim, não se concorda com argumento de que houve conduta abusiva por parte
da fiscalização, que pudesse, de alguma forma, macular o ato de exclusão do Simples Nacional.
Não se pode perder de vista, que, nas argumentações genéricas do Recorrente, este
não aponta qualquer fato ou ato específico, praticado pela autoridade autuante, que pudesse ser
considerado ilegal. Por outro lado, além das planilhas que já haviam sido apresentadas no curso
do processo de fiscalização, o Recorrente não apresentou com seus apelos qualquer documento
para comprovar suas alegações.
Por outro lado, ao contrário do que alega o Recorrente, não se pode deixar de
mencionar que a conduta do agente fiscal não é discricionária e sim vinculada, nos exatos termos
definidos pelo artigo 142 do CTN. Confira-se a redação do dispositivo legal:
Fl. 497
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional. (destacou-se)
Assim, não há que se falar em poder/conduta discricionária, tampouco que essa
foi abusiva, como já demonstrado.
Neste sentido, NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
DA CORRETA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Como se denota da Representação Administrativa, que motivou o contribuinte do
Simples Nacional, esta exclusão se deu pela identificação de três ilicitudes cometidas pelo
contribuinte, quais sejam: (i) Omissão da movimentação financeira na contabilidade; (ii)
Despesas superiores a 20% do valor das receitas no mesmo período; e (iii) Omissão de
trabalhadores na GFIP.
No que tange ao primeiro ponto - Omissão da movimentação financeira na
contabilidade -, tanto no apelo inaugural, quanto no Recurso Voluntário, o Recorrente alega que
não houve as omissões identificadas pela fiscalização nas suas movimentações bancárias.
Contudo, não apresenta qualquer prova das suas alegações, além das planilhas que já tinham sido
apresentadas no curso da fiscalização e consideradas em parte pelo agente autuante. Neste
sentido, são precisas as colocações da Turma de Julgamento a quo, in verbis:
Em relação a suposta diferença entre os valores verificados pelo fiscal e a verdade real,
apresentada nas tabelas anexas à manifestação, verifica-se que as supostas diferenças
apontadas em nada alteram o enquadramento da empresa no inciso VIII do art.29 da LC
123/2006. Isso porque, como esclarecido pela autoridade fiscal, de acordo com os livros
diário (01, 02, 03 e 04 de 2007 a 2010), todas as operações financeiras da empresa
transitam pelo Caixa Geral, porém, analisando essa conta, não é possível estabelecer
uma correlação entre os registros do Caixa e os extratos das contas bancárias
movimentadas, nem mesmo considerando-se as supostas impropriedades descritas nas
tabelas apresentadas. Ocorre que diversos e expressivos valores que transitaram nas
contas bancárias não foram registrados na contabilidade da empresa excluída, situação
que enquadra a empresa no citado art.29, inciso VIII da LC 123/2006.
Assim, não se pode acatar os argumentos desenvolvidos pelo Recorrente, em
especial, reitere-se, porque não estão lastreados com documentação probatória.
Já no que se refere à acusação fiscal de que foram identificadas “Despesas
superiores a 20% do valor das receitas no mesmo período”, o Recorrente, em seus apelos, alega,
em síntese, que “a celeuma criada pelo trabalho de auditoria reside na consideração múltipla de
valores mesmos, iguais, de mesma origem e constituição”.
Afirma, ainda, citando doutrina do Professor James Marins, que “há que se
considerar que ‘trabalhar com margens operacionais baixas ou trabalhar em determinadas
circunstâncias com resultados negativos não é motivo suficiente para exclusão do regime fiscal
diferenciado’”
Contudo, apesar das argumentações, o Recorrente não traz qualquer prova para
desconstruir as ilações da fiscalização. Por outro lado, como demonstrado pela DRJ em Curitiba,
“para efeito do enquadramento da empresa no inciso IX do art.29 da LC 123/2006, a receita
Fl. 498
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

utilizada foi a declarada em DIPJ pela própria empresa. Assim, a argumentação apresentada
em nada socorre a empresa excluída pois a provável omissão de receita verificada nos extratos
bancários não fundamentou o enquadramento da empresa no referido inciso IX do art.29 da LC
123/2006”.
Por fim, com relação à ilação da fiscalização de que houve “omissão de
trabalhadores na GFIP”, o Recorrente alega que, na verdade, foram verificadas discrepâncias
nas declarações, que não podem ser caracterizadas como omissão, para fins de enquadramento
no disposto no inciso XII, do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006
Entretanto, a Turma de Julgamento a quo, deixou claro que “basta um olhar mais
atento nas planilhas apresentadas pelo fiscal para constatar que a omissão de informações em
GFIP ocorreu nos meses de 07 a 12/2007, 01 a 12/2008, 01 a 06/2009, 12/2009 e de 03 a
12/2010. Em verdade, conforme planilhas acostadas, são vários segurados e suas remunerações
que não constam em GFIP, o que definitivamente enquadra a empresa no citado inciso XII do
art.29 da LC 123/2006”.
Desta feita, entende-se que não houve discrepâncias e sim omissões nas
declarações apresentadas pelo contribuinte, sendo que, mais uma vez, não foram apresentadas
quaisquer provas para comprovar as alegações lançadas nos apelos.
Por todo o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
DA IRRETROATIVIDADE
Em tópico específico, o Recorrente se insurge com relação aos efeitos da
exclusão, argumentado pela impossibilidade de a exclusão retroagir à data de ocorrência das
infrações.
Toda argumentação do contribuinte, neste ponto, seria, em última análise, pela
inconstitucionalidade de dispositivo legal, uma vez que o parágrafo 1o, do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006, é claro quanto aos efeitos retroativos da exclusão. Veja-se:
“§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.”
Portanto, uma vez constatadas as infrações à legislação, como no presente caso, é
dever do agente fiscal aplicar as normas vigentes e válidas no ordenamento jurídico pátrio, não
sendo permitido a este Conselho afastar a aplicação da legislação por inconstitucionalidade, nos
termos do teor da conhecida Súmula CARF no 02.
Assim, NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
DA RETROATIVIDADE BENIGNA
No apelo do contribuinte, este requer, “por cautela”, a aplicação do instituto da
retroatividade benigna, sem indicar, contudo, qual seria a norma mais benéfica com vigência
posterior aos dispositivos legais aplicados pela fiscalização.
Neste Norte, sem maiores delongas, não há como dar provimento ao apelo do
contribuinte, até mesmo porque sua insurgência foi apresentada “por cautela” e, a princípio, não
consta na legislação em vigor qualquer dispositivo legal mais benéfico aos contribuintes, em
detrimento dos que foram considerados e aplicados pela fiscalização.
Fl. 499
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.249 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.721715/2011-73

Assim, também neste ponto deve ser NEGADO PROVIMENTO ao RECURSO
VOLUNTÁRIO.
DA CONCLUSÃO
Por todo o aqui exposto, VOTA-SE:
- POR CONHECER PARCIALMENTE o Recurso Voluntário;
- POR REJEITAR a preliminar de nulidade; e
- no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário na parte conhecida.
(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias

Fl. 500
DF CARF MF
Documento nato-digital