Tribunal: CARF
Processo: 16327.720735/2017-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Lázaro Antônio Souza Soares
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2022-01-14

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/07/2012 a 30/06/2013
REGIME CUMULATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. CONCOMITÂNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
Existindo na Impugnação matéria autônoma em relação ao processo judicial, cabe às instâncias administrativas realizar a sua análise e julgamento.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/07/2012 a 30/06/2013
REGIME CUMULATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. CONCOMITÂNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
Existindo na Impugnação matéria autônoma em relação ao processo judicial, cabe às instâncias administrativas realizar a sua análise e julgamento.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720735/2017-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-009.840 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de dezembro de 2021
Recorrente
BANCO BANDEPE S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/07/2012 a 30/06/2013
REGIME CUMULATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. CONCOMITÂNCIA
ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
Existindo na Impugnação matéria autônoma em relação ao processo judicial,
cabe às instâncias administrativas realizar a sua análise e julgamento.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/07/2012 a 30/06/2013
REGIME CUMULATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. CONCOMITÂNCIA
ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
Existindo na Impugnação matéria autônoma em relação ao processo judicial,
cabe às instâncias administrativas realizar a sua análise e julgamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos à DRJ para que
seja realizado novo julgamento, a fim de evitar a supressão de instância.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia
Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Muller Nonato Cavalcanti
Silva (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Ausentes a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Muller Nonato
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720735/2017-67
Fl. 398
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

Cavalcanti Silva, e o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo conselheiro Marcos
Antônio Borges.
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o Relatório da DRJ – Ribeirão
Preto (DRJ-RPO):
Trata-se de Auto de Infração da Contribuição para o Programa de Integração Social e da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social , fls. 96/109, que constituiu o
crédito tributário total de R$ 13.068.194,83, somados o principal, multa de ofício e
juros de mora calculados até 30/09/2017.
No Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 112/122, a autoridade fiscal assim contextualiza
o lançamento:
A presente fiscalização tem como escopo analisar a correição da apuração da base de
cálculo e recolhimentos do PIS e da COFINS para o período indicado acima,
relativamente à adição das receitas de Juros sobre Capital Próprio recebidos pelo
Bandepe à base de cálculo do PIS e da COFINS.
O banco Bandepe é detentor de 21,42%do capital da empresa Santander Leasing S.A.
Arrendamento Mercantil, CNPJ 47.193.149/0001-06 (...).
Na resposta ao termo de intimação 02 ficou demonstrado que a empresa Santander
Leasing S.A. Arrendamento Mercantil pagou Juros sobre Capital Próprio (JCP),
durante os anos de 2012 e 2013 (...).
Em resposta ao item 1 do termo de início de fiscalização o Bandepe apresentou a base
de cálculo do PIS e da COFINS, onde se pode verificar a não inclusão das receitas de
Juros Sobre Capital Próprio na base destas contribuições.
Diretamente questionado sobre a questão, a empresa alega no item 5 da mesma
intimação: “Informamos a V Sa. Que as receitas de Juros Sobre Capital Próprio
recebidas referentes aos anos de 2012 e 2013 não foram tributadas, pois essas não
fazem parte do faturamento da empresa”.
Por força do inciso I do art. 8o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do
inciso I do art. 10 da Lei no 10.833, de 2003, os Bancos Comerciais estão sujeitos à
cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e para a COFINS no regime cumulativo.
A Lei Complementar (LC) n° 70, de 30 de dezembro de 1991, que instituiu a
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS – com amparo no
art. 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), estipulou o faturamento
como base de cálculo da contribuição devida pelas pessoas jurídicas, definido como a
receita bruta das vendas de bens e serviços.
Ressalte-se que a LC n° 70, de 1991, embora não o faça de forma expressa, traz, em seu
art. 10, parágrafo único, comando segundo o qual aplica-se à COFINS
“subsidiariamente e no que couber, as disposições referentes ao imposto de renda”. Da
leitura conjunta dos artigos 278 a 280 do Decreto no 3.000, de 1999 (Regulamento do
Imposto de Renda - RIR/99), conclui-se que compreendem a receita bruta da empresa
todas as receitas de venda de bens ou serviços que constituam objeto da pessoa
jurídica.
Fl. 399
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

Convém esclarecer que por objeto da pessoa jurídica entende-se aquele constante de
seu contrato social ou o que na prática seja verificado, pelas atividades habitualmente
por ela exercidas, quando estas se afastam do objeto presente no ato constitutivo da
companhia.
Posteriormente à edição da LC no 70 de 1991, foi editada a Lei no 9.718 de 27 de
novembro de 1998, a qual consolidou a legislação referente à Contribuição para o
PIS/Pasep e a COFINS (sempre no regime cumulativo). Esta lei determina que a base
de cálculo das referidas contribuições, em seu art. 2o, corresponde ao faturamento da
pessoa jurídica, a qual, por sua vez, deveria ser entendida como a totalidade das
receitas por ela auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade exercida e a
classificação contábil adotada para tais receitas.
Com o advento de tal modificação, a base de cálculo das contribuições, no regime de
apuração cumulativa, passou a ser definida como a receita bruta, disciplinada na
forma do art. 2o e do art. 3o, caput, da Lei no 9.718, de 1998 e do art.2o, caput, da Lei
Complementar no 70, de 1991.
Por conseguinte, a partir de 28 de maio de 2009 (data da publicação da Lei no 11.941,
de 2009), para a apuração da base de cálculo, no regime cumulativo, da Contribuição
para o PIS/Pasep e da COFINS, devem ser consideradas as receitas decorrentes do
exercício do objeto social da pessoa jurídica, assim como aquelas decorrentes das
atividades verificadas no cotidiano da empresa, mesmo quando estas se afastam dos
objetivos expressos em seu ato constitutivo, ou quando os ampliam. Ou seja, devem ser
consideradas todas as receitas resultantes das cotidianas atividades empresariais, em
consonância com o consagrado princípio da habitualidade.
No caso em tela, a empresa deixou de incluir dentre as bases de cálculo do PIS e da
COFINS de 2012 e 2013 as suas receitas de Juros Sobre Capital Próprio, afrontando o
disposto no artigo 2o da lei 9.718/98.
O Bandepe é um Banco Comercial, portanto seu objeto social, sua atividade comercial
esta intrinsicamente (sic) ligada ao emprestar dinheiro, aplicar capital e receber juros,
independentemente se esta operação tem como contraparte uma empresa ligada. Desta
forma, a receita financeira recebida a título de Juros Sobre Capital Próprio é
claramente uma receita operacional de sua atividade não havendo justificativa para a
exclusão ocorrida.
O fato de terem como origem investimentos classificados no ativo permanente, no caso
uma subsidiária (Santander Leasing S.A. Arrendamento Mercantil) não altera a
natureza da operação.
...
Portanto, considerando os fatos acima expostos, temos que na formação das bases de
cálculo do PIS e da COFINS devem estar computadas todas as receitas operacionais
inerentes ao objeto social e que compõem seu faturamento, incluindo-se as de Juros
Sobre Capital Próprio, para os quais não existe autorização legal de exclusão ou
dedução na formação das referidas bases.
Desta forma, a não inclusão pelo contribuinte dos valores recebidos a título de Juros
Sobre Capital Próprio desrespeita a legislação fiscal de vigência, reduz indevidamente
os montantes das contribuições devidas e enseja a adoção de medidas de ofício para a
constituição dos créditos tributários não recolhidos nos períodos 2012 e 2013.
...
O enquadramento legal para o Auto de Infração abrange os artigos 2o, 3o, 10, 22, 26 e
51 do Decreto no 4.524/02, art. 18 da Lei no 10.684/03, os artigos 2o e 3o da Lei
Fl. 400
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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9.718/98 com a revogação instituída pela Lei no 11.941 de 2009 e Instruções
Normativas SRF 247 de 2002 e RFB 1.285 de 2012, além das legislações citadas no
presente relatório.
Cientificada, a interessada apresentou Impugnação alegando, e-fls. 159/ em síntese, que:
De acordo com os trechos do Relatório Fiscal acima reproduzidos, verifica-se que, no
entender da Fiscalização, os JCP possuem natureza jurídica de receitas financeiras e,
com supedâneo em um conceito ampliativo de faturamento (equivalentes a receitas
operacionais), integrariam a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS
auferida pelo Impugnante.
...
Antes de se demonstrar a ilegitimidade das autuações ora combatidas, necessário se faz
traçar alguns comentários a respeito da natureza jurídica dos Juros sobre o Capital
Próprio.
Conforme se antecipou nos fatos expostos, a Fiscalização, categórica e
equivocadamente, considerou que os JCP têm natureza jurídica de receitas financeiras.
(...).
...
A figura dos JCP é mencionada no artigo 9o, da Lei no 9.249/95, alterada pela Lei no
9.430/96, para fins de apuração do lucro real das empresas. Contudo, apesar de
receber o nome de “juros”, os valores a que faz referência o dispositivo legal não
possuem a natureza jurídica de juros, mas sim de dividendos.
Por juros entende-se a remuneração direta ou indireta decorrente da concessão de
crédito. Isto é, o montante pago pelo devedor para poder se utilizar recursos do credor,
sem que este sofra os riscos dos empreendimentos do tomador. A base do rendimento é,
portanto, o valor do capital cedido em empréstimo.
A diferenciação dos Juros Sobre o Capital Próprio da figura dos juros não está
somente em seu conceito, mas também no artigo 178, parágrafo 2o, da Lei no 6.404/76,
que, ao classificar as contas das empresas segundo os elementos de seu patrimônio,
diferencia a conta “patrimônio líquido”, na qual, por determinação legal, devem ser
lançados os Juros Sobre o Capital Próprio, do “passivo exigível a longo prazo”, no
qual devem ser lançados os juros, por se tratarem de um débito da empresa.
Por conta disso, a despeito da terminologia empregada pelo legislador, resta evidente
que os valores recebidos a título de Juros Sobre o Capital Próprio não possuem
natureza jurídica de juros, uma vez que sua configuração legal não se assemelha ao
conceito de juros, coadunando-se com o conceito de dividendo.
(...)
A despeito disso, a primordial alegação da Fiscalização para tributar os JCP pelo PIS
e pela COFINS, por ela considerados como receitas financeiras, foi de que o
faturamento corresponde, na realidade, às receitas “típicas” que se coadunam com o
objeto social da pessoa jurídica e que os JCP são receitas operacionais do Impugnante.
(...).
(...)
Ou seja, ainda que se admita que as receitas financeiras são parte do “objeto social”
ou “típicas” do Impugnante, o que se nega, mas se alega para argumentar, fato é que
por não serem provenientes de prestação de serviço ou venda de mercadoria, tal forma
de tributação apenas passou a existir no ordenamento jurídico após a edição da
Fl. 401
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Medida Provisória n° 627/13, publicada no dia 12 de novembro de 2013, convertida na
Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, por meio da qual foi instituída a previsão de que
a base de cálculo do PIS/COFINS abrange “as receitas da atividade ou objeto
principal da pessoa jurídica”. (...).
Portanto, é possível firmar a premissa de que somente após o advento da MP 627/13
(Lei no 12.973/2014) houve a pretensão de tributar todas as receitas provenientes da
atividade principal da empresa, pelo PIS e pela COFINS.
Contudo, é notório que essa nova base de cálculo não pode retroagir para alcançar
fatos geradores pretéritos.
(...)
A despeito da demonstração do total descabimento das autuações ora combatidas, em
face das razões acima delineadas, caso esta C. Turma Julgadora conclua que os JCP
são receitas financeiras e mantenha o entendimento da Fiscalização de que estes
valores estão sujeitos à incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, o que se
alega apenas a título argumentativo, o fato é que o Sr. Agente Fiscal não se atentou à
existência de medida judicial impetrada pelo Impugnante sobre este tema.
Trata-se
do
Mandado
de
Segurança
no
0012516-95.2006.4.05.8300
(2006.83.00.012516-9) (doc. 04) impetrado pelo Impugnante, por meio do qual se
busca a segurança de não ser compelido ao recolhimento das parcelas vincendas do
PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas que não resultem, exclusivamente da
venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação e ambas (conforme
definido pela Lei Complementar no. 70/91).
...
Com efeito, o referido pedido foi julgado procedente em primeira instância, o que
ensejou a interposição de recurso de apelação pela União. Diante disso, o Tribunal deu
parcial provimento à apelação e remessa oficial para o fim de asseverar que as receitas
financeiras estão inseridas no conceito de faturamento.
Em face desta decisão, o Impugnante opôs embargos de declaração, os quais foram
parcialmente acolhidos apenas para corrigir erro material. Com relação ao mérito, o
Impugnante interpôs Recursos Extraordinário e Especial. O Recurso Especial foi
admitido (distribuído no STJ sob o no 1427525) e, então, teve seu seguimento negado;
enquanto o Recurso Extraordinário aguarda julgamento perante o E. STF (distribuído
sob o no 894303), tendo em vista que se encontra sobrestado até o julgamento dos
leading cases sobre a matéria (RREE 609.096/RS e 880.143/SP).
...
Frise-se: somente na hipótese de os JCP serem considerados como receitas financeiras
submetidas à incidência do PIS e da COFINS, é que deverá esta C. Turma Julgadora
sobrestar os presentes autos.
Por fim, volta-se a impugnante contra a cobrança de juros sobre a multa de ofício
aplicada.
A 14a Turma da DRJ-RPO, em sessão datada de 05/02/2018, por unanimidade
de votos, julgou improcedente a Impugnação. Foi exarado o Acórdão no 14-76.049, às fls.
307/320, com a seguinte Ementa:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO
JUDICIAL.
Fl. 402
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

A proposição de ação judicial, antes ou após o início da ação fiscal, importa na renúncia
de discutir a matéria objeto da ação judicial na esfera administrativa, uma vez que as
decisões judiciais se sobrepõem às administrativas, sendo analisados apenas os aspectos
do lançamento não abrangidos pela ação mandamental.
O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ em 15/06/2018
(conforme TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM, à fl. 325), apresentou
Recurso Voluntário em 13/07/2018, às fls. 328/373, basicamente reiterando os mesmos
argumentos da Impugnação e contestando também o fundamento da decisão que trata da
renúncia às instâncias administrativas.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo. Quanto ao preenchimento das demais
condições de admissibilidade, observo que é justamente em tal questão preliminar que reside o
cerne da controvérsia. Explico.
Conforme relatado, o contribuinte apresentou Impugnação ao Auto de Infração
lavrado em 22/09/2017 para lançamento de ofício de PIS e de COFINS referente ao período
compreendido entre 01/07/2012 a 30/06/2013. Dentre os argumentos apresentados, consta a
alegação de que o Auditor-Fiscal responsável pelo procedimento “não se atentou à existência de
medida judicial impetrada pelo Impugnante sobre este tema”. Em suas palavras (fls. 187/188):
II.5 – Ad Argumentandum – Caso se Entenda que os JCP têm Natureza de Receitas
Financeiras e Estão Sujeitos à Incidência das Contribuições, a Fiscalização Deixou de
Analisar a Medida Judicial do Impugnante sobre o Tema
A despeito da demonstração do total descabimento das autuações ora combatidas, em
face das razões acima delineadas, caso esta C. Turma Julgadora conclua que os JCP são
receitas financeiras e mantenha o entendimento da Fiscalização de que estes valores
estão sujeitos à incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, o que se alega apenas
a título argumentativo, o fato é que o Sr. Agente Fiscal não se atentou à existência de
medida judicial impetrada pelo Impugnante sobre este tema.
Trata-se
do
Mandado
de
Segurança
no
0012516-95.2006.4.05.8300
(2006.83.00.012516-9) (doc. 04) impetrado pelo Impugnante, por meio do qual se busca
a segurança de não ser compelido ao recolhimento das parcelas vincendas do PIS e da
COFINS incidentes sobre as receitas que não resultem, exclusivamente da venda de
mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação e ambas (conforme definido
pela Lei Complementar no. 70/91). Confira-se pedido da inicial:
Isto posto, diante de todas as razões expostas, requer a Impetrante a concessão de
medida liminar inaudita altera pars para o fim de que seja suspensa a exigibilidade das
parcelas vincendas da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas
que não resultem, exclusivamente, da venda de mercadorias, da prestação de serviços
ou da combinação de ambas (conforme definido pela Lei Complementar n° 70/91), em
razão dos vícios contidos na Lei no 9.718/98, a partir da competência de setembro de
2006 (recolhimento no próximo dia 15/10).
Fl. 403
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

Com efeito, o referido pedido foi julgado procedente em primeira instância, o que
ensejou a interposição de recurso de apelação pela União. Diante disso, o Tribunal deu
parcial provimento à apelação e remessa oficial para o fim de asseverar que as
receitas financeiras estão inseridas no conceito de faturamento.
Em face desta decisão, o Impugnante opôs embargos de declaração, os quais foram
parcialmente acolhidos apenas para corrigir erro material. Com relação ao mérito, o
Impugnante interpôs Recursos Extraordinário e Especial. O Recurso Especial foi
admitido (distribuído no STJ sob o no 1427525) e, então, teve seu seguimento
negado; enquanto o Recurso Extraordinário aguarda julgamento perante o E. STF
(distribuído sob o no 894303), tendo em vista que se encontra sobrestado até o
julgamento dos leading cases sobre a matéria (RREE 609.096/RS e 880.143/SP).
Com efeito, nesta medida judicial pendente de julgamento, certamente o E. STF se
posicionará com relação à incidência ou não do PIS e da COFINS sobre as receitas
financeiras percebidas pelo Impugnante.
Nesse contexto, consta da Impugnação o seguinte pedido do contribuinte (fl. 188):
Sendo assim, na remota hipótese de esta C. Turma Julgadora, após a análise integral dos
argumentos acima expostos, (i) entender que os JCP possuem natureza de receitas
financeiras; e (ii) manter o entendimento da Fiscalização de que estes valores devem
compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, mediante uma aplicação extensiva do
conceito de faturamento, o que se admite apenas a título argumentativo, o Impugnante
requer seja reconhecida a concomitância entre as esferas administrativa e judicial
e decretado o sobrestamento dos autos até o encerramento da aludida medida
judicial (MS no 2006.83.00.012516-9).
Evidente o equívoco incorrido pela Fiscalização em desconsiderar a existência da
medida judicial e nem sequer mencioná-la em seu relatório fiscal. Considerando-se o
taxativo entendimento por ela adotado, de que os JCP são receitas financeiras
sujeitas à tributação pelas contribuições em questão, é notório o lapso na falta de
menção da medida judicial correlata a esta temática.
Frise-se: somente na hipótese de os JCP serem considerados como receitas financeiras
submetidas à incidência do PIS e da COFINS, é que deverá esta C. Turma Julgadora
sobrestar os presentes autos.
(...)
Em razão de todo exposto, na remota hipótese de esta C. Turma Julgadora entender que,
nos termos da Lei no 9.718/98, os JCP são receitas financeiras que sofrem a incidência
do PIS e da COFINS, o que se alega para argumentar, requer o Impugnante seja
determinada a suspensão do julgamento do presente processo administrativo até
que seja proferida decisão definitiva nos autos do Mandado de Segurança no
2006.83.00.012516-9.
A instância de piso, ao julgar a lide, decidiu acolher, em parte, o pedido do
impugnante, in verbis:
Isso tudo nos permite analisar uma questão de caráter preliminar que é a ligação entre a
autuação e a matéria que a autuada submeteu ao exame do Poder Judiciário.
De acordo com as peças da inicial trazidas aos autos, e-fls. 284/299, a tutela requerida
pelo Mandado de Segurança tem o seguinte teor:
(...) requer seja julgado procedente o mandamus com a concessão definitiva da ordem,
para o fim de que seja reconhecido seu direito líquido e certo:
Fl. 404
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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(i) ao afastamento do artigo 3°, caput, e de seu parágrafo 1°, ambos da Lei n° 9.718/98,
por violarem o Texto Constitucional vigente à época de sua edição; e
(ii) de sujeitar-se à incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS (fatos geradores
futuros) tomando como base de cálculo o faturamento (e não a totalidade das receitas),
assim entendido o produto exclusivamente da venda de mercadorias, da prestação de
serviços ou da combinação de ambas, tal como definido pela Lei Complementar no
70/91.
Cabe ainda trazer o seguinte trecho do arrazoado base da pretensão veiculada:
Portanto, afastados o caput artigo 3° da Lei n° 9.718/98 e seu parágrafo 1°, o que ora
se pretende neste mandamus, a Impetrante estará obrigada ao recolhimento da
Contribuição ao PIS e da COFINS sobre faturamento - exclusivamente sobre receitas
advindas da prestação de serviços, da venda de mercadorias ou da conjugação de
ambas - cuja definição é veiculada pela Lei Complementar n° 70/91,
independentemente da sua atividade preponderante ou mesmo da repercussão
econômica do conceito.
Aí está desenhada também a questão da atividade preponderante da contribuinte,
discussão presente no litígio aqui sob exame.
Levada até o Supremo Tribunal Federal, a ação foi devolvida à corte original por força
da sistemática de repercussão geral e remanesce sem decisão definitiva.
Portanto, existe coincidência entre as matérias que estão na raiz do lançamento e
aquelas levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, já que o tributo exigido tem
por base recursos auferidos pelo contribuinte e que não são resultado da prestação de
serviços, da venda de mercadorias ou da conjunção de ambos.
Nesse caso, aplica-se o entendimento administrativo fixado pelo Parecer Normativo
Cosit no 7, de 22 de agosto de 2014, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:
(...)
Tal entendimento já vinha sendo adotado na esfera administrativa, como demonstra a
edição da Súmula Consolidada no 1 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
publicadas no DOU em 23 de dezembro de 2010, e que tem a seguinte redação:
(...)
Nesse contexto, essa instância administrativa não se manifestará aqui a respeito das
questões envolvendo a composição da base de cálculo das contribuições sociais,
especialmente naquilo que não sejam valores não classificáveis como sendo
provenientes de venda de mercadorias ou serviços.
Conseqüentemente, a exigência é de ser declarada definitivamente constituída na
esfera administrativa.
Como dito, o acolhimento do pedido foi parcial, em primeiro lugar porque o
Colegiado de piso não pode decidir uma questão preliminar sobre conhecimento do recurso após
tomar a decisão, como pretendia o impugnante: ou seja, caso sua tese fosse vencedora, pedia o
provimento do recurso; caso fosse vencida, pedia o sobrestamento do recurso até o trânsito em
julgado do MS que havia impetrado.
A existência de concomitância entre as instâncias administrativa e judicial, nos
termos da Súmula CARF no 01, vinculante para toda a Administração Tributária, importa
renúncia às instâncias administrativas, devendo não ser conhecida a Impugnação. A verificação
Fl. 405
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

de tal questão é obviamente preliminar ao mérito; ou está presente, ou não está. Não é possível,
juridicamente, uma decisão sobre conhecimento de recurso condicional, dependente do resultado
do julgamento de mérito, por absoluta contradição lógica.
Em segundo lugar, a consequência da existência de concomitância entre as
instâncias administrativa e judicial é tornar definitivamente constituído, na esfera administrativa,
o crédito tributário, e não sobrestar o julgamento até o trânsito em julgado na esfera judicial.
Ocorre que, após a decisão proferida pela DRJ, o contribuinte apresentou Recurso
Voluntário no qual sustenta a inexistência de renúncia à esfera administrativa, litteris (fls.
332/342):
II - PRELIMINAR
II.1 - Da Inexistência de Renúncia à Esfera Administrativa - Nulidade do Acórdão
Recorrido
Inicialmente, deve ser afastado o entendimento da Turma Julgadora no sentido de que
"a exigência é de ser declarada definitivamente constituída na esfera administrativa" (fl.
12 da decisão recorrida), uma vez que não houve renúncia à discussão na esfera
administrativa.
De fato, o acórdão ora recorrido considerou que o Recorrente pretendeu rediscutir
matéria, em sede administrativa, já submetida a apreciação do Poder Judiciário por meio
do Mandado de Segurança no 0012516-95. 2006.4.05.8300. Diante disso, concluiu pela
suposta renúncia à discussão perante a esfera administrativa. Confira-se:
(...)
No entanto, tal entendimento não deve prevalecer, pois a Autoridade Julgadora não
pode se esquivar da análise de matérias abordadas na Impugnação apresentada nestes
autos que não possuem qualquer relação com o objeto da ação mandamental impetrada
pelo Recorrente.
Com efeito, conforme abordado na Impugnação, o Mandado de Segurança no
0012516-95.2006.4.05.8300 foi impetrado pelo Recorrente, por meio do qual se
busca a segurança de não ser compelido ao recolhimento das parcelas vincendas do
PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas que não resultem, exclusivamente da
venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação e ambas
(conforme definido pela Lei Complementar no 70/91).
Por outro lado, de acordo com o descrito nos tópicos II.1 (“Da Natureza Jurídica dos
Juros Sobre o Capital Próprio - Descabimento de seu Enquadramento no Rol das
Receitas Financeiras”) e II. 2 (“Da Não Incidência das Contribuições ao PIS e à
COFINS sobre os Juros Sobre o Capital Próprio Recebidos, em Razão de sua Natureza
Jurídica de Dividendos”), o Recorrente aborda aspectos específicos quanto à própria
natureza dos JCP e a impossibilidade sua tributação pelo PIS/COFINS.
(...)
Destarte, fica claro que, enquanto a ação mandamental aborda a definição quanto à
abrangência da hipótese de incidência de PIS e COFINS, com base no conceito de
faturamento estabelecido na legislação de regência, no presente processo administrativo
se discute especificamente a própria natureza do JCP, que se assemelha à dos
dividendos, afastando, assim, a incidência de PIS/COFINS sobre tal montante.
Fl. 406
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

Portanto, não merece guarida a alegação da Turma Julgadora de que "a exigência é de
ser declarada definitivamente constituída na esfera administrativa" (fl. 12 da decisão
recorrida), pois, diante da existência de matérias distintas e não analisadas, como
demonstrado acima, o acórdão recorrido incorreu em nulidade, devendo ser reformado
por este E. CARF.
(...)
Ademais, no tópico II.4 (“Da Não Tributação de Receitas que não Compõem o
Faturamento - Juros Sobre o Capital Próprio Não se Enquadra neste Conceito”) da peça
impugnatória, há argumentos autônomos da medida judicial, no tocante aos efeitos
da Lei no 12.973/2014 e relativos ao não enquadramento do JCP como atividade
típica / principal, que foram indevidamente omitidos pela DRJ, como será apontado
adiante (tópico III.4).
Neste passo, há de se concluir que o acórdão ora recorrido possui flagrante vício que
implica em sua nulidade, haja vista o patente e irremediável erro da decisão que deixou
de se pronunciar acerca do mérito da presente autuação por equivocadamente considerar
a existência de concomitância com o tema abordado na ação judicial, em clara violação
aos preceitos fundamentais que devem pautar a atuação da Autoridade Julgadora, tais
como os princípios da legalidade e ampla defesa, bem como o direito de petição.
(...)
Não obstante isso, verifica-se, ainda, que o acórdão recorrido deixou de observar
que o referido Mandado de Segurança foi impetrado antes do início do presente
processo administrativo, o que demonstra tão logo não ter havido renúncia à
discussão administrativa, de modo que as demais razões de mérito que conduzem ao
afastamento do PIS e da COFINS em exame merecem apreciação no presente processo
administrativo.
Destarte, a interpretação dada ao art. 38 da Lei no 6.830/80, pelo Parecer Normativo
COSIT no 07/2014 (parecer utilizado pela DRJ no acórdão ora recorrido) no sentido de
que a propositura de ação judicial pelo contribuinte, mesmo que anterior à autuação
fiscal, implica em renúncia à esfera administrativa, não merece prosperar.
Isso porque, conforme se depreende da leitura do referido dispositivo legal, o legislador
pretendeu considerar como caracterizadoras de renúncia à esfera administrativa apenas
as hipóteses em que ocorre o ajuizamento de ação judicial pelo contribuinte após a
lavratura do auto de infração, o que não ocorreu no presente caso. Nesse contexto,
confira-se o disposto no artigo 38 da Lei no 6.830/1980, in verbis.
(...)
Ademais, no julgamento de uma ação judicial pode ocorrer de o processo ser extinto
sem o julgamento do mérito. Nesse caso, o contribuinte estaria desprovido de um dever
do Estado, que deve ser assegurado a todos: o da ampla defesa. Em outras palavras, o
Estado tem o dever de analisar e julgar as lides em que contribuintes estão envolvidos,
com independência entre as esferas administrativa e judicial.
(...)
Pelo exposto, demonstrada a ausência de identidade entre as matérias aqui abordadas e
aquelas objeto da ação mandamental, bem como não tendo o Recorrente renunciado
expressamente à via administrativa, requer-se que esse E. CARF decrete a nulidade da
decisão proferida pela DRJ, nos termos do artigo 59, inciso II do Decreto no 70.235/723.
Conforme se depreende dos excertos acima transcritos, o Recorrente sustenta que
a Autoridade Julgadora não pode se esquivar da análise de matérias abordadas na Impugnação
Fl. 407
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

que não possuem qualquer relação com o objeto da ação mandamental por ele impetrada, no
caso, aspectos específicos quanto à própria natureza dos JCP, que o Recorrente defende ser de
dividendos, e não de juros/receita financeira, e a impossibilidade de sua tributação pelo
PIS/COFINS.
Apesar de, inicialmente, a Impugnação parecer contraditória, assiste razão
ao Recorrente. Com efeito, a Impugnação, às fls. 159/191, já continha o argumento de que a
natureza jurídica dos JCP é de dividendos, e não de receita financeira, bem como trazia os
dispositivos legais que excluem os dividendos da tributação pelo PIS/COFINS, nos seguintes
termos, in litteris:
II – DO DIREITO
II.1 – Da Natureza Jurídica dos Juros Sobre o Capital Próprio – Descabimento de
seu Enquadramento no Rol das Receitas Financeiras
Antes de se demonstrar a ilegitimidade das autuações ora combatidas, necessário se faz
traçar alguns comentários a respeito da natureza jurídica dos Juros sobre o Capital
Próprio.
(...)
A figura dos JCP é mencionada no artigo 9o, da Lei no 9.249/95, alterada pela Lei no
9.430/96, para fins de apuração do lucro real das empresas. Contudo, apesar de receber
o nome de “juros”, os valores a que faz referência o dispositivo legal não possuem a
natureza jurídica de juros, mas sim de dividendos.
(...)
Desta forma, resta claro que a natureza jurídica dos Juros Sobre o Capital Próprio é a
mesma dos dividendos; e entender-se o contrário, com a finalidade de exigir a tributação
de tais valores pela contribuição ao PIS e pela COFINS, caracteriza verdadeira ofensa
ao Princípio da Legalidade.
II.2 – Da Não Incidência das Contribuições ao PIS e à COFINS sobre os Juros
Sobre o Capital Próprio Recebidos, em Razão de sua Natureza Jurídica de
Dividendos
Afastando-se a premissa inicial da Fiscalização de que os JCP são receitas financeiras, e
restando demonstrado que, na realidade, estes possuem a mesma natureza jurídica dos
dividendos, cuja finalidade é a distribuição de lucros, o Impugnante passará a
demonstrar a impossibilidade de tributação de tais valores pelas contribuições ao PIS e à
COFINS.
(...)
Além disso, como exaustivamente demonstrado, os JCP têm natureza jurídica de
dividendos e, portanto, jamais poderiam ser incluídos na base de cálculo das
Contribuições ao PIS e à COFINS, nos termos preconizados pelo inciso II, do parágrafo
2o, do artigo 3o da Lei no 9.718/98, in verbis:
“Art. 3o O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da
pessoa jurídica.
(...)
§ 2o Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o
art. 2o, excluem-se da receita bruta:
Fl. 408
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

(...) II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados
como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da
avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos
derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido
computados como receita;”
Ou seja, considerando-se a natureza jurídica dos Juros Sobre o Capital Próprio (como
dividendos), com base no dispositivo legal acima transcrito, tais valores devem ser
excluídos da base de cálculo das contribuições em apreço, da mesma forma os JCP
devem, necessariamente, ser excluídos da base de cálculo destes tributos.
(...)
Diante de todo o exposto, estando demonstrado que os valores relativos aos Juros sobre
o Capital Próprio, recebidos pelo Impugnante, não compõem a base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS, em homenagem inclusive aos Princípios da
Legalidade e da Tipicidade Cerrada, que norteiam o Direito Tributário, requer-se a essa
C. Turma Julgadora que dê integral provimento à presente impugnação, cancelando os
autos de infração ora combatidos.
Como se verifica, caso a tese defendida pelo Recorrente seja vencedora, e os JCP
sejam considerados com a natureza jurídica de dividendos, eles devem ser excluídos da base de
cálculo das contribuições, conforme determina o art. 3o, § 2o, inciso II, da Lei no 9.718/98. Este
argumento não consta do Mandado de Segurança que tramita no Poder Judiciário, logo
deveria ter sido analisado pela DRJ. O Colegiado a quo, contudo, não se manifestou sobre a
matéria.
Quanto à alegação de que o Mandado de Segurança foi impetrado antes do início
do presente processo administrativo, trago à colação o texto da Súmula Vinculante CARF no 01:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
Não há qualquer ilegalidade nesta súmula. Pouco importa o momento da
interposição da ação judicial, mas sim os seus efeitos. Como qualquer decisão proferida em
processo administrativo que trate da mesma matéria poderia ser alterada pela decisão judicial,
não há qualquer sentido em prosseguir com a lide administrativa, a não ser propiciar ao
contribuinte duas vias distintas para discutir a mesma matéria, ferindo o “Princípio da Unicidade
do Direito”, o “Princípio da Prevalência das Decisões Judiciais” e o “Princípio da
Economicidade”, dentre outros.
Sobre o andamento processual da ação judicial, verifico que o REsp no
1.427.525/PE, conforme já informado pelo Recorrente, teve seu seguimento negado, nos termos
do voto do Relator, Min. Sérgio Kukina, publicado em 19/05/2015. Em relação ao RE no
894.303/DF, verifiquei pelo site do STF que o relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
determinou, em 26/10/2020, a devolução dos autos ao TRF da 5a Região, nos seguintes termos:
O recurso extraordinário versa sobre tema já examinado por esta Corte na sistemática da
repercussão geral (RE 609.096-RG/RS – Tema 372).
Fl. 409
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-009.840 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.720735/2017-67

Isso posto, determino a devolução destes autos à origem a fim de que seja observado o
disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.

No TRF5, o processo encontra-se na seguinte situação:

O RE 609.096-RG/RS, por sua vez, encontra-se concluso ao relator desde
01/07/2021, aguardando inclusão em pauta.
Pelo exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para
determinar o retorno dos autos à DRJ para que seja realizado novo julgamento, a fim de evitar a
supressão de instância.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares

Fl. 410
DF CARF MF
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