Tribunal: CARF
Processo: 13896.000568/2010-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
NULIDADE. VÍCIO SANÁVEL.
Não acarretam nulidade os vícios sanáveis e que não influem na solução do litígio.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS/PASEP. COFINS.
Lavrado o Auto de Infração principal, devem também ser lavrados os Autos reflexos, devendo as exigências reflexas seguirem a mesma orientação decisória daquela da qual decorrem.
PIS/PASEP E COFINS. REGIME DE APURAÇÃO.
As contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins sujeitam-se ao regime mensal de apuração, nos termos da legislação. Retifica-se o erro constatado na indicação do valor tributável, pelo uso indevido do regime trimestral, ajustando-se a base de cálculo dos fatos geradores expressamente identificados no lançamento para o regime mensal, com base nos demonstrativos que acompanham o auto de infração.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. AGRAVAMENTO. FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF No 96.
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13896.000568/2010-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-005.547 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de agosto de 2021
Recorrente
RAMED GERENCIAMENTO DE PLANOS DE SAUDE LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
NULIDADE. VÍCIO SANÁVEL.
Não acarretam nulidade os vícios sanáveis e que não influem na solução do
litígio.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS/PASEP. COFINS.
Lavrado o Auto de Infração principal, devem também ser lavrados os Autos
reflexos, devendo as exigências reflexas seguirem a mesma orientação
decisória daquela da qual decorrem.
PIS/PASEP E COFINS. REGIME DE APURAÇÃO.
As contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins sujeitam-se ao regime mensal de
apuração, nos termos da legislação. Retifica-se o erro constatado na indicação
do valor tributável, pelo uso indevido do regime trimestral, ajustando-se a base
de cálculo dos fatos geradores expressamente identificados no lançamento para
o regime mensal, com base nos demonstrativos que acompanham o auto de
infração.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. AGRAVAMENTO. FALTA DE
ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF No 96.
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica,
por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de
nulidade do Auto de Infração, levantada pela relatora, que restou acompanhada pelos
Conselheiros Marcelo José Luz de Macedo e pelo Conselheiro Lucas Esteves Borges. Assim,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.000568/2010-15
Fl. 841
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

votaram por rejeitar a preliminar os Conselheiros Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo
Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Rafael Taranto Malheiros e Heitor de Souza
Lima Junior (Presidente). Quanto ao mérito: a) Por maioria de votos, manter os lançamentos de
PIS e COFINS vencidos a relatora e o Conselheiro Marcelo José Luz de Macedo, que afastavam
o lançamento quanto a tais contribuições; b) Quanto ao agravamento da multa, em face do
empate no julgamento, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art.
28 da Lei no 13.988/2020, afastar o agravamento da multa. Vencidos os Conselheiros Giovana
Pereira de Paiva Leite, Lizandro Rodrigues de Sousa, Rafael Taranto Malheiros e Heitor de
Souza Lima Junior (Presidente), que mantinham a multa agravada. Designado para redigir o
Voto Vencedor quanto à preliminar de nulidade e quanto aos lançamentos de PIS e COFINS o
Conselheiro Rafael Taranto Malheiros.

(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bianca Felicia Rothschild - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felícia Rothschild,
Rafael Taranto Malheiro, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo e Heitor de Souza
Lima Junior (Presidente).
Fl. 842
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

Relatório
Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata
os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então:
Trata-se dos Autos de Infração relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica -
IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL, à Contribuição ao
Programa de Integração Social - PIS e à Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS, lavrados em 30/03/2010, que formalizaram o crédito
tributário contra a contribuinte em epígrafe no valor total de R$ 559.294,83, incluindo
multa de oficio proporcional, bem como juros de mora calculados até 26/02/2010,
conforme discriminado na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do IRPJ
(principal), de fls. 666/667:
"Razão do arbitramento no(s) período(s): 03/2005 06/2005 09/2005 12/2005
Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado a
apresentar os livros e documentos da sua escrituração, conforme Termo de Inicio de
Fiscalização e termo(s) de intimação em anexo, deixou de apresentá-los.
Enquadramento legal:
A partir de 01/04/1999
Art. 530, inciso III, do RIR/99.
001 — RECEITA OPERACIONAL OMITIDA (ATIVIDADE NÃO
IMOBILIÁRIA) PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GERAIS
Omissão de receitas de prestação de serviços gerais configuradas nas notas
fiscais de serviços prestados que foram emitidas As operadoras de plano de Saúde
UNIMED PAULISTANA e MEDIAL SAÚDE, e ainda as diferenças apuradas na
DIRF comparativamente aos rendimentos declarado na DIPJ, conforme demonstrado
em planilhas e descritos os fatos no Termo de Constatação e Encerramento da
Fiscalização, que passa a fazer parte integrante do presente Auto de Infração.

002 — APURAÇÃO INCORRETA DO IMPOSTO FALTA E/OU
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA
Diferença de Imposto de Renda Pessoa Jurídica devido, tendo em vista a
aplicação da aliquota de 16% para o tributo recolhido no 1° e 2° trimestre, sendo o
correto a aplicação da aliquota de 32% incidentes sobre a receita bruta apurada.
Fl. 843
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

O citado Termo de Verificação Fiscal e Encerramento da Fiscalização assim
discrimina a infração (fis. 652/657):
"Procedimento fiscal relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica do ano
calendário 2005, exercício 2006, determinado no Mandado de Procedimento Fiscal -
MPF em epígrafe e realizado junto ao contribuinte acima identificado, no sentido de
apurar eventuais irregularidades na Declaração de Imposto de Renda da Pessoa
Jurídica - DIPJ do exercício, tendo em vista as divergências verificadas nos
rendimentos tributáveis declarados na DIPJ, em confronto com os valores constantes
das Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF(s) apresentadas pelas
fontes pagadoras desses rendimentos.
Deu-se inicio à fiscalização em 10/08/08, diligenciando-se no domicilio fiscal
do contribuinte para a lavratura e ciência ao contribuinte do Termo de Inicio do
Procedimento Fiscal. No entanto, no imóvel constituído como seu domicilio fiscal,
constatou-se tratar-se de residência desocupada. Em consulta acerca da localização da
empresa no estabelecimento comercial contíguo, de n° 45-A, obteve-se a informação
de que os representantes da empresa seriam desconhecidos, bem como que as
correspondências destinadas ao n° 45 seriam entregues ao Sr. DOUGLAS.
Dessa forma, deu-se ciência em 13/08/08 do Termo de Início do Procedimento
Fiscal, via postal, intimando o sujeito passivo a apresentar, no prazo de 20 (vinte) dias,
contados a partir da ciência e recebimento do referido Termo, os livros fiscais e
comerciais, talondrios de Notas Fiscais de Serviços Prestados e demais documentos
que comprovem os serviços prestados.
Em atendimento, o contribuinte, através do representante legal, Sr. OSNI JOSE
DA ROSA, CPF n° 938.615.918-04, compareceu em 28/08/08 e apresentou os
talondrios de notas fiscais emitidas em 2005, cópia do contrato social – Instrumento
Particular de Contrato Social de 16/01/04 e do Instrumento de Alteração de Contrato
Social de 20/04/04 e livro fiscal n° 1 - Registro de Notas Fiscais de Serviços
Prestados.
Em 13/10/08, deu-se ciência ao contribuinte do Termo de Ciência e de
Continuação de Procedimento Fiscal de 10/10/08.
A ação fiscal prosseguiu-se com o envio de diversos termos lavrados e enviados
ao contribuinte, objetivando analisar as documentações de manutenção obrigatória
para a DIPJ apresentada pelo Lucro Presumido, prevista no Regulamento do. Imposto
de Renda - RIR199, conforme a seguir relacionado:
- Em 05/12/08, o contribuinte recepcionou o Termo de Intimação Fiscal de
02/12/08, intimando-o a apresentar os elementos que haviam sido solicitados no
Termo de Inicio do Procedimento Fiscal, ou seja, a escrituração contábil com os
respectivos documentos ou o Livro Caixa, inclusive as movimentações bancárias;
- Em 30/01/09, o sujeito passivo recepcionou o Termo de Intimação Fiscal de
27/01/09, que reiterou a apresentação dos elementos solicitados no Termo de
Intimação Fiscal de 05/12/08 por não atendido. No referido Termo, foi concedido o
prazo de 10 (dez) dias, contados a partir da ciência, para apresentação dos seguintes
elementos:
Fl. 844
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

Livro Diário e Razão ou o Livro Caixa com os respectivos comprovantes. Foi
também comunicado ao Contribuinte que a falta de apresentação da escrituração
contábil e ou livro caixa, poderia implicar no arbitramento do lucro nos termos do
artigo 530, inciso III do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto
3.000/99 (RIR/99).
Entretanto, não houve manifestação do contribuinte.
- Em 17/03/09, o fiscalizado tomou ciência do Termo de Reintimação Fiscal de
12/03/09, ficando intimado novamente a apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, os
elementos já solicitados nos termos anteriores, acrescidos dos contratos de prestação
de serviços lavrados com as operadoras de plano de saúde. 0 contribuinte foi ainda
comunicado novamente que a inobservância do inciso I ou § único do artigo 527 do
Regulamento do Imposto de Renda (RIR199), poderia, resultar no arbitramento do
lucro para a apuração dos tributos devidos.
- Em 29/04/09, foi lavrado o Termo de Devolução de Documentos, sendo
devolvidos ao representante do contribuinte os talondrios de Notas Fiscais de
Serviços, série "A", numeradas de 000001 a 300, observando-se que foram emitidas
As notas fiscais no período de 2005, de 000001 a 000295, e o Livro Registro de Notas
Fiscais de Serviços, n° 01, contendo 50 folhas.
- Em 22/05/09, o sujeito passivo, recepcionou o Termo de Reintimação Fiscal
de 18/05/09, intimando-o a apresentar no prazo de 10 (dez) dias, os elementos a seguir
relacionados:
1- Escrituração contábil e/ou Livro Caixa, já solicitados nos Termos de
Intimação anteriores e ainda não-apresentados;
2- Comprovante de repasses de valores aos vendedores de planos de saúde pela
RAMED, nos casos em que resultaram na emissão de notas fiscais As operadoras de
plano de saúde;
3- Talondrios de Notas Fiscais emitidas por RAMED CORRETORA DE
SEGUROS DE VIDA LTDA, CNPJ no 67.225.292/0001-31. Embora não houve
manifestação do contribuinte, esclarecemos que a presente solicitação, a priori, foi
necessária para averiguar o motivo pelo qual as empresas diligenciadas
UNIODONTO, MEDIAL e UNIMED PAULISTANA, enviaram também as cópias
das notas fiscais da RAMED CORRETORA DE SEGUROS DE VIDA LTDA.
insinuando que as referidas notas fiscais estariam também inclusas na DIRF(s) da
RAMED GERENCIAMENTO DE PLANOS DE SADDE LTDA., haja vista as
discrepâncias nos valores declarados na DIPJ, comparativamente os rendimentos
informados pela MEDIAL e UNIMED PAULISTANA. Novamente, o contribuinte foi
alertado sobre a obrigatoriedade da apresentação da escrituração contábil e/ou Livro
Caixa, nos termos do artigo 527 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo
Decreto 3.000/99 (RIR199), transcrito a seguir:

"Art. 527 do RIR/99 - A pessoa jurídica habilitada a opção pelo regime de tributação
com base no lucro presumido deverá manter (Lei n° 8.981, de 1995, art. 45):
I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial;
...
III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não
prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração
obrigatórios por legislação fiscal especifica, bem como os documentos e demais papéis
que serviram de base para escrituração comercial e fiscal.
Fl. 845
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

Parágrafo único: O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que
no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado
toda movimentação financeira, inclusive bancária (Lei n° 8.981, de 1995, art. 45,
parágrafo
Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica et Pessoa Jurídica, que
no decorrer do ano-calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada
toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei 8.981/95, art. 45 sç único)."

- Em 22/07/09, o contribuinte teve ciência do Termo de Intimação Fiscal de
20/07/09, intimando-o a reapresentar, no prazo de 05 (cinco) dias, os talondrios de
Notas Fiscais de Serviços que foram devolvidos em 29/04/09, através do Termo de
Devolução de Documentos;
- Em 06/10/09, o sujeito passivo recepcionou o Termo de Ciência e
Continuação de Procedimento Fiscal e de Reintimação Fiscal de 01/10/09, reiterando a
intimação para apresentar o talondrio de Notas Fiscais de Serviços ou as cópias
autenticadas, devolvidos em 29/04/09, com a lavratura do Termo de Devolução de
Documentos;
- Em 11/01/2010, a empresa foi cientificada do Termo de Reintimação Fiscal e
de Continuação do Procedimento Fiscal de 06/01/2010, reintimando-o a apresentar as
notas fiscais emitidas no período de 2005; livros contábeis e/ou Livro Caixa, inclusive
a movimentação bancária, e comunicando a aplicação da multa de oficio nos termos
do artigo 959 do Regulamento,do Imposto de Renda, pela não apresentação dos
elementos que foram solicitados no curso da ação fiscal.
- Em 10/02/2010, o contribuinte recebeu o Termo de Ciência e Continuação de
Procedimento Fiscal e de Reintimação Fiscal de 03/02/2010, intimando-o a apresentar
no prazo de 20 (vinte dias), contados a partir da ciência e recebimento deste Termo,
demonstrativo contendo a descrição e o valor da totalidade dos bens e direitos
pertencentes ao patrimônio da empresa.
- Em 05/03/2010, o sujeito passivo recepcionou o Termo de Ciência e
Continuação de Procedimento Fiscal e de Reintimação Fiscal, de 02/03/2010,
intimando-o a apresentar no prazo de 10 (dez) dias os mesmos elementos solicitados
no Termo anterior, comunicando oportunamente a alteração da data da lavratura do
Termo, de 03/01/2010 para 02/03/2010.
Observe-se que o contribuinte, no curso da ação fiscal, embora tenha
recepcionado diversas intimações para a apresentação de livros e documentos,
considerados de manutenção obrigatória conforme previsto no art. 527 do
Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), não se manifestou e tampouco
apresentou tais elementos.
Embora intimado e reintimado, o contribuinte não reapresentou os talondrios de
notas fiscais de serviços prestados que haviam sido devolvidos ao contribuinte
conforme o Termo de Devolução de Documentos em 29/04/08. Todavia, a ausência
desses documentos não prejudicou a apuração das irregularidades praticadas para fins
de comprovação do ilícito e de constituição do crédito tributário decorrente da
omissão de receitas, conforme os fatos apurados e demonstrados no decorrer da ação
fiscal.
Dessa forma, os fatos acima mencionados passam a ser comprovados através da
escrituração das notas fiscais no Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços
Prestados, cujos valores foram identificados por destinatários, conforme demonstrado
Fl. 846
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

nos anexos II e VI, que passam a fazer parte integrante do presente Termo de
Verificação e Encerramento da Fiscalização.
DAS
INFORMAÇÕES
FORNECIDAS
PELAS
EMPRESAS
DILIGENCIADAS
Previamente constatadas divergências entre a receita declarada pelo contribuinte
e os valores de rendimentos pagos pelas fontes pagadoras, conforme informações
constantes das Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF(s)
apresentadas, justificou-se a expedição em 11/12/08 de Mandados de Procedimento
Fiscal - Diligência para as operadoras de planos de saúde abaixo relacionadas, sendo
solicitados diversos documentos e elementos, tais como as vias das notas fiscais que
foram emitidas pela fiscalizada, os comprovantes de pagamentos e os contratos
assinados para execução da prestação de serviços:

-MPF 0812800.00565/08 - UNIMED PAULISTANA SOC. COOP. DE
TRABALHO MÉDICO
- MPF 0812800.00566/08 - UNIODONTO DE SÃO PAULO COOPERATIVA
ODONTOLÓGICA
- MPF 0812800.00567/08 - LS SAÚDE SERVIÇOS MÉDICOS S/A
- MPF 0812800.00568/08 - DIVICOM ASSESSORIA E NEGÓCIOS
-
MPF
0812800.00569/08
-
AMIL
ASSISTÊNCIA
MÉDICA
INTERNACIONAL LTDA
- MPF 0812800.00570/08 - MEDIAL SAÚDE S/A

Nas DIRF(s) das empresas acima identificadas foram informados os seguintes
valores de rendimentos pagos ao contribuinte:

Das empresas acima relacionadas e diligenciadas, LS SAÚDE e DIVCOM não
foram localizadas, bem como não apresentaram DIRF. A diligenciada AMIL não
atendeu ao Termo de Intimação, assim a diferença apurada, de R$ 1.846,99, foi
considerada rendimento omitido no 4 0 trimestre, bem como a diferença de R$
4.000,00 apurada na DIRF apresentada pela fonte pagadora UNIODONTO.
Procedida a análise nos documentos inicialmente enviados pelas operadoras de
plano de saúde, UNIODONTO, MEDIAL SAÚDE e UNIMED PAULISTANA,
concomitantemente com os valores registrados no Livro Registro de Notas Fiscais de
Serviços Prestados, constatamos irregularidades nos documentos que foram emitidos
pela fiscalizada e destinados as operadoras de plano de saúde MEDIAL SAODE e
UNWED PAULISTANA, que ensejaram o prosseguimento da diligência fiscal no
sentido de obter as vias originais ou cópias autenticadas destes documentos e dos
Fl. 847
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

respectivos pagamentos desses valores, para fins de comprovação da prática do ilícito
de omissão de receitas pela fiscalizada.
Embora as empresas diligenciadas que atenderam o Termo de Intimação Fiscal,
ou seja, UNIODONTO, MEDIAL SAUDE e UNIMED PAULISTANA, tenham
apresentado também as documentações e comprovantes de pagamentos da RAMED
CORRETORA DE SEGURO DE VIDA LTDA, as análises comprovaram que não
ocorreu duplicidade na inclusão de rendimentos, o que resultaria na majoração de
receitas da fiscalizada, conforme demonstrado no ANEXO I, que passa a fazer parte
do presente Termo de Encerramento da Fiscalização.
Relativamente as informações e documentações obtidas das empresas
diligenciadas, UNIODONTO, MEDIAL SAÚDE e UNIMED PAULISTANA,
constatamos a necessidade na obtenção de documentação de interesse da fiscalização
das operadoras de plano de saúde MEDIAL SAUDE e UNIMED PAULISTANA,
conforme os fatos a seguir descritos.
- MEDIAL SAÚDE - Em 15/01/09, na qualidade de empresa diligenciada,
recepcionou o Termo de Diligência Fiscal - Solicitação de Documentos de 09/01/09 e
apresentou apenas relação de valores pagos no período de 2005, e que totalizaram o
montante de R$ 633.186,93. Declarou ainda que efetuou as retenções do IRRF, PIS,
COFINS e CSLL, na data do pagamento das faturas.
Portanto, tendo em vista a divergência com o valor informado na DIRF de R$
614.218,39, foram solicitados novos esclarecimentos o envio do Termo de Intimação
Fiscal de 17/03/09, bem como as notas fiscais com os respectivos comprovantes de
pagamentos. Decorrido o prazo, a diligenciada não apresentou os elementos
solicitados no Termo.
Em 22/07/09 a diligenciada recepcionou o Termo de Intimação Fiscal de
20/07/09, para a apresentação das vias originais das notas fiscais emitidas pela
fiscalizada RAMED GERENCIAMENTO DE PLANO DE SAUDE, ou cópias
autenticadas. Em atendimento, apresentou em 26/08/09 as cópias autenticadas de parte
das notas fiscais bem como planilha anexa identificando o n° da NF, data da emissão e
o valor.
- UNIMED PAULISTANA- Em 15/01/09, recepcionou o Termo de Diligência
Fiscal - Solicitação de Documentos de 09/01/09 e em atendimento, protocolou em
09/02/09, as cópias das notas fiscais com os comprovantes de pagamentos,
esclarecendo que não foram localizadas todas as notas fiscais emitidas no período de
2005.
Entretanto, por terem sido enviados também documentos pertinentes A.
RAMED CORRETORA DE SEGUROS DE VIDA, o que ensejou a averiguação dos
valores efetivamente pertencentes à fiscalizada, ou seja, se não teriam sido inclusos
em duplicidade os rendimentos pagos à corretora de seguros na DIRF da RAMED
GERENCIAMENTO DE PLANO DE SAUDE, motivo pelo qual solicitou-se
informação dos valores efetivamente pertencentes à empresa sob ação fiscal, através
do Termo de Intimação Fiscal de 16/03/09, tendo sido recepcionada a correspondência
em 19/03/09.
Em 22/07/09, a diligenciada teve ciência do Termo de Intimação Fiscal de
20/07/09, ficando intimada a apresentar as vias originais das notas fiscais emitidas
pela fiscalizada RAMED GERENCIAMENTO DE PLANO DE SAUDE, ou cópias
autenticadas. Em 26/08/09, apresentou as cópias autenticadas das notas fiscais, anexas
planilha identificando o n° da NF, data da emissão e o valor.
INFRAÇÕES APURADAS NA DIPJ
Fl. 848
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

Apuramos irregularidades, configuradas na omissão de receitas e insuficiência
de recolhimento do imposto na DIPJ do exercício, declarado pelo Lucro Presumido,
conforme a seguir descrito:
1) - Diferença do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ devido no 1o e 2°
trimestre de 2005, por ter sido recolhido o tributo com a aplicação da aliquota de 16%
sobre a receita bruta, quando a aliquota a ser aplicada era de 32%, de acordo com
atividade exercida, nos termos do artigo 519, §1°, inciso III, letra a, do Regulamento
do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 (R1R/99), por tratar-se de
empresa exclusivamente prestadora de serviços. Portanto, sobre a mesma base de
cálculo já tributada à aliquota de 16%, ou seja, no 1° trimestre, de R$ 15.115,93 e no
20 trimestre, de R$ 71.096,04, deverá ser apurado o valor da diferença do imposto
devido; (negrejou-se)
2) - Omissão de receitas, de acordo com a DIRF da fonte pagadora
UNIODONTO, de R$ 4.000,00: na DIRF constou o pagamento de rendimentos no
valor de R$ 33.678,00 e o contribuinte ofereceu A. tributação o montante de R$
29.678,00.
3) - Omissão de receitas recebidas da AMIL, conforme a DIRF apresentada pela
fonte pagadora, tendo sido apurada a diferença de R$ 1.846,99 (sic): valor informado
na DIRF, de R$ 75.243,21, e receita oferecida à tributação de R$ 73.385,92.
4) - Omissão de receitas apurada nas vias das notas fiscais apresentadas pelas
operadoras de plano de saúde, conforme o demonstrativo Anexo VII:
4.1- UNIMED PAULISTANA: 3° trimestre R$ 245.000,00 e no 4° trimestre de
R$ 419.700,00;
4.2- MEDIAL SAÚDE: 1° trimestre, R$ 24.000,00; 2° trimestre, R$
120.000,00; 3° trimestre, R$ 118.000,00 e no 4° trimestre, R$ 212.000,00.

DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Diante do acima exposto, será constituído de oficio o crédito tributário sobre as
irregularidades apuradas, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e aos
seus reflexos de PIS, COFINS e CSLL. 0 valor do IRPJ devido sera calculado sobre o
lucro arbitrado, conforme disposto no artigo 530 do Regulamento do Imposto de
Renda, abaixo transcrito, tributando-se a pessoa jurídica pelo regime de arbitramento
do lucro, decorrente da falta de apresentação de escrituração contábil nos termos da
legislação comercial ou Livro Caixa, conforme disposto no art. 527, inciso I, § único,
do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 (RIR-99).

"Art. .530 do RIR/99 - O imposto devido trimestralmente, no decorrer do ano
calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei
8.981/95, art. 47, e Lei 9.430/96, art. 1°):
I (.)
II (..)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art.
527 do RIR/99 (lucro Presumido)"

E ainda, conforme disposto no art. 16 da Lei 9.249/95, c/c art. 27 da Lei
9.430/96 (art. 41 da IN SRF n° 93/97), o lucro arbitrado deverá ser determinado
Fl. 849
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

mediante a utilização do percentual de 38,4% sobre as omissões de receitas de
prestação de serviços.
As multas de lançamento de oficio foram aplicadas nos termos do art.. 44,
inciso I e § 1° (75%) e § 2°, inciso III (225%), da Lei n° 9.430/96, com as alterações
promovidas pela Lei n° 11.488 de 15/06/07, utilizando-se a aliquota de 75% sobre as
faltas de recolhimento de imposto e contribuições decorrentes da aplicação de alíquota
inexata e sobre a omissão apurada na DIRF(s) das fonte pagadoras UNIODONTO e
AMIL, empregando-se a multa de oficio qualificada de 150%, sobre as omissões
dolosas de receitas de prestação de serviços, com evidente intuito de fraude, apuradas
com base nas notas fiscais emitidas pelo próprio contribuinte e fornecidas pelas fontes
pagadoras, agravada em 50% pela falta de atendimento as intimações, de acordo com
o disposto nos artigos 957 e 959 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99):

"Art. 957 do RIR/99 - Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de imposto (Lei 9.430/96, art. 44):
I- de setenta e cinco por cento nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa
moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II- de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.
Art. 959 do RIR/99 - As multas a que se referem os incisos I e II do art. 957 passarão a
ser de cento e doze e meio por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento,
respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado,
de intimação para (Lei n°9.430/96, art. 44, § 2°, e Lei n°9.532/97, art. 70, I):
I prestar esclarecimentos;
II- apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 265 e 266;
III - apresentara documentação técnica de que trata o art. 267."

Fica caracterizado o evidente intuito de fraude na conduta adotada pelo
contribuinte, de deixar sistematicamente de oferecer à tributação parte significativa
das suas receitas de prestação de serviços auferidas, constantes das notas fiscais
emitidas pelo próprio contribuinte e fornecidas pelos tomadores dos serviços. Cabe
ressaltar que fraude, conforme definido no art. 72 da Lei 4.502/64: "é toda ação ou
omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar a sua
características essenciais de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar
ou diferir o seu pagamento".
Passam a fazer parte integrante do presente Termo de Verificação e
Encerramento da Fiscalização os Anexos:
I - Demonstrativo de Notas Fiscais emitidas e registradas no Livro Fiscal;
II - Demonstrativo de Notas Fiscais emitidas e confrontadas com os valores
declarados na DIPJ;
III - Demonstrativo das Notas Fiscais emitidas e confrontadas com as DIRF da
fonte pagadora MEDIAL SAÚDE;
IV - Demonstrativo das Notas Fiscais emitidas e confrontadas com a DIRF da
fonte pagadora UNIMED PAULISTANA;.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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V - Demonstrativo das Notas Fiscais emitidas e confrontadas com a DIRF da
fonte pagadora UNIODONTO;
VI - Demonstrativo das Notas Fiscais emitidas e confrontadas com a DIRF da
fonte pagadora AMIL;
VII - Demonstrativo das diferenças apuradas através das Notas Fiscais
escrituradas e confrontadas com as cópias das notas fiscais autenticadas e com os
valores relacionados como efetivamente pagos pelas fontes pagadoras MEDIAL
SAUDE e UNIMED PAULISTANA, diferença considerada omissão de receita,
conforme a DIRF, das fontes pagadoras AMIL e UNIODONTO e os valores do
Imposto de Renda Retido na Fonte, correspondente as diferenças constante na DIPJ e
DIRF das fontes pagadoras.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em 03
(três) vias de igual forma e teor, assinadas pela Auditora-Fiscal da Receita Federal do
Brasil e pelo contribuinte ou representante legal do sujeito passivo que recebe uma das
vias."
Foram lavrados Termos de Sujeição Passiva Solidária estendendo a
responsabilidade pelo crédito tributário constituído as pessoas fisicas de Camila
Alejandra Henriques Oyarce, CPF 223.957.028-89 (fls. 692/693), e Raul Etiel
Navarrete Gonzáles, CPF 938.616.918-04 (fls. 695/696), ambos com idênticos
fundamentos, abaixo reproduzidos:
"A fiscalizada foi constituída em 16/01/2004 e registrado o Instrumento
Particular de Contrato Social no 4° Registro de Pessoas Jurídicas em 01/02/2004, sob
o n° 478435 e em 14/06/04 e sob o n° 484396 a alteração de contrato Social, com a
seguinte participação societária: RAUL ETIEL NAVARRETE GONZALES e
CAMILA ALEJANDRA HENRIQUES OYARCE.
De acordo com os §§ 1° e 4° do Capitulo III, no tópico "Da Administração" do
Instrumento Particular de Contrato Social, registrado em 01/02/2004 no 4° Registro de
Pessoas Jurídicas, n° 478435 e do Instrumento de Alteração de Contrato Social de
14/06/2004, n° 484396: 1°) o sócio acima identificado, tem os poderes gerais para
praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade, mas a assinatura isolada de
qualquer deles não obriga a sociedade perante terceiros e 4°) Os Administradores
respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa
no desempenho de suas fungi-vs.
Ante o exposto, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do
art. 135 da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional).

"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos: ()...; (II)... e (III) — os diretores, gerentes ou representantes
de pessoas jurídicas de direito privado".

Fica o sujeito passivo solidário supra mencionado CIENTIFICADO da
exigência tributária de que trata o Auto de Infração lavrado relativamente aos tributos
IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA e REFLEXOS na data de 01/04/2010,
contra o sujeito passivo acima referido, cujas cópias, juntamente com o presente
Termo são entregues neste ato.
O sujeito passivo poderá verificar a autenticidade do Mandado de Procedimento
Fiscal utilizando o programa Consulta Mandado de Procedimento Fiscal, disponível
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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na
página
da
Secretaria
da
Receita
Federal
do
Brasil
na
internet,
www.receita.fazenda.gov.br , onde deverão ser informados o número do CNPJ ou
CPF, conforme o caso, e o código de acesso constante neste termo.
E, para surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em três vias de igual
teor e forma, assinado pela Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil, cuja ciência
pelo sujeito passivo solidário dar-se-á por via postal, mediante Aviso de Recebimento
(AR)."
Os responsáveis solidários foram cientificados, por via postal, dos Termos de
Sujeição Passiva Solidária acima mencionados, em 13/04/2010, conforme AR de fls.
694 e 697.
A pessoa jurídica, por meio de seu representante legal (instrumento de mandato
as fls. 690), tomou ciência pessoal dos autos de infração, em 01/04/2010 (quinta-feira,
véspera de feriado nacional). Inconformada, apresentou, em 03/05/2010, impugnação
de fls. 700/730, acompanhada dos documentos de fls. 731/736.
Desde logo, afirma não dever absolutamente nada com relação aos fatos
geradores de que trata o auto de infração.
Na sequência, esclarece o seu objeto social e o procedimento de emissão de nota
fiscal, dizendo:
"No exercício das funções colimadas em seu contrato social a empresa autuada
realiza a intermediação e venda de planos de assistência à saúde, sendo prática
consolidada nesse setor de atividade, quando da celebração de um contrato em que
um corretor autônomo vende um plano de assistência, que a primeira prestação seja
inteiramente apropriada por ele, não circulando, em realidade, pelo caixa da
empresa, que será remunerada em momento posterior pela operadora do plano de
saúde, medida do efetivo pagamento das demais prestações vincendas e de
conformidade ao avençado livremente pelas partes.
A emissão de nota fiscal pela empresa autuada à operadora do plano de saúde
atende simplesmente à reles necessidade de acertamento contábil entre as empresas,
não tendo suporte ou lastro numa operação real em que a impugnante tenha de fato
percebido as quantias que deram azo à glosa da fiscalização."
Aponta jurisprudência, no sentido de ser ilegal a cobrança do ISS, IRPJ, CSLL,
PIS e COFINS sobre o valor cobrado como taxa de serviço (gorjeta), desde que
repassado integralmente aos empregados (RE n° 399.596-DF), concluindo:
"Como se vê no exemplar acórdão acima, "mutatis mutandis", é exatamente o
que acontece com a impugnante, ressalvada a diferença a seu favor de que em seu caso
particular a primeira prestação paga sequer circula no seu caixa, ao contrário do que
acontece com os restaurantes no que toca à gorjeta que, embora ingressando em seu
caixa, desde que repassada aos garçons, não pode integrar a base de cálculo dos
tributos de regência."
Também, busca na jurisprudência abaixo a distinção entre "receita" e "entrada"
para fins financeiro-tributários:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA — ISSQN. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS
DE AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA.
I — "A empresa que agencia mão-de-obra temporária age como intermediária entre o
contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho. A
intermediário implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato
Fl. 852
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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gerador consistente nessas "intermedia0 es". 0 implemento do tributo em face da
remuneração efetivamente percebida conspira em prol dos principios da legalidade,
justiça tributária e capacidade contributiva. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de
agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita,
excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos
trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas,
que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre receita e entrada para fins
financeiro tributários.
Precedentes do E STJ acerca da distinção. (.)" (Resp no 411.580/SP, Rel. Min. LUIZ
FUX, DJ de 16/12/02).
II — No mesmo sentido, o entendimento firmado no voto-vista proferido no julgamento
dos Embargos de Declaração no Recurso Especial n°227.293/RJ e no Resp n°
712.914/PR.
III - (grifamos)"

E conclui:
"Ora, como pode ser considerado receita ou faturamento da empresa valor que,
não auferido por ela, ingressa diretamente A conta de terceiros? Percebe-se na
jurisprudência invocada que as empresas receberam os valores em questão, mas os
repassaram integralmente a quem de direito, não chegando a integrá-los ao seu
patrimônio, na qualidade de meras administradoras e depositárias desses recursos.
Que dizer então da impugnante que sequer os recebe, porquanto vão diretamente A
conta de seus corretores?
A receita ou o faturamento hão de importar em incremento patrimonial, em
entrada de recursos para o contribuinte, o que desenganadamente não ocorre no caso
presente. De sorte que tributar valor inteiramente alheio A realidade do contribuinte
revela, antes de mais nada, malferimento do principio da capacidade contributiva
(CF, art. 145, § 1°)."
Invoca outros tantos julgados, dizendo que afastam imposição cujo fundamento
é similar ao pretendido contra a impugnante, os quais, nota-se, fazem alusão,
inclusive, à exclusão do conceito de receita bruta dos valores dos tributos indiretos
(Agravo 287.437, processo 2006.03.00.118517-2, 6 Turma do TRF 3a Regido; AMS
18.949/SP, processo n° 89.03.39000-8, TRF 3' Região; RMS 14.503/SP; processo
EIAC 90.03.03534-2, TRF 3' Regido, DJ SP 14/09/02; Apelação Cível n°
92.03.038802-8, 3a Turma do TRF 3' Regido, DJ SP 13/10/92; Apelação Cível n°
89.03.024093-6, 4' Turma do TRF 3' Regido, DJ SP 17/12/90; Apelação Cível no
89.01.025206-6/DF, 4' Turma do TRF la Regido, DJU, II, 11/06/90).
Afirmando que a jurisprudência e a doutrina já se defrontaram com situações
nas quais o Fisco pretende cobrar Cofins sobre verbas não representativas de ingresso
de riquezas, o Apelante (sic) pede vênia para colacionar aos autos o Parecer de Ives
Gandra da Silva Martins e Fatima Fernandes de Souza Garcia, sob o titulo "Exclusão
das Receitas de Terceiros da Base de Cálculo das Contribuições ao PIS e Cofins
devidas pelo Contribuinte, Direito que decorre da Norma de Competência Relativa a
cada uma dessas Contribuições e do Principio da Capacidade Contributiva.
Inconstitucionalidade da MP 2.037 que pretendeu obstá-lo mediante a Revogação do
Inciso III do ,sr 2° do Art. 3° da Lei 9.718/98" (doc. 180), acrescentando, em
conclusão:
"Como se poderá observar trata-se de aprofunda do estudo a respeito de várias
hipóteses em que se cogitou da incidência da COFINS sobre verbas que não
Fl. 853
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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representavam um ingresso efetivo de recursos para o contribuinte, sempre de
maneira a expurgar tais valores da base imponível."

Por tais razões, entende restar claro que nada deve à Receita Federal, mingua de
base imponível e de capacidade contributiva com base em lastro real.
E caso seu entendimento não seja acolhido, contesta a multa de oficio aplicada
no percentual qualificado/majorado, por mero exercício acadêmico, dizendo ser
abusiva, confiscatória, desproporcional e ofender o direito da propriedade (art. 5°, XII,
e art. 150, IV, da CF/88). Cita doutrina e vasta jurisprudência, além de justificar a
pretensão da aplicação do principio da vedação ao confisco A multa, com fundamento
no art. 113 do CTN e art. 43 da Lei n° 9.430, de 1996. A respaldar sua tese, aponta
mais doutrina e jurisprudência.
E mais:
"É nesse ponto oportuno recordar, por analogia, que não apenas é vedada,
pelo artigo 412 do Código Civil brasileiro (lei 10.406/02), a multa em valor superior
a cem por cento do valor da obrigação principal, que aqui se está impondo ("O valor
da cominação imposta na clausula penal não pode exceder o da obrigação
principal"), como ainda outorga o artigo 413 desse mesmo diploma legal ao juiz a
atribuição de, equitativamente, reduzir penalidades manifestamente excessivas:
[transcrição art. 412 do CC]".
Por fim, ataca o percentual de 32%, utilizado para apuração do lucro
presumido. Diz que a matéria está disciplinada, de forma a não deixar dúvidas, no
art. 15, alínea "b", da Lei n° 9.249, de 1995, o qual determina a aplicação do
percentual de 16% "para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da
Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 29
da referida Lei".
Encerra protestando pela total improcedência do auto de infração.

A decisão da autoridade de primeira instância julgou procedente em parte a defesa
da contribuinte, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
PRECLUSÃO.
Consolida-se administrativamente a matéria que não tenha sido expressamente
impugnada, operando-se em relação a ela a preclusdo processual.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005
LUCRO PRESUMIDO/ARBITRADO. RECEITA BRUTA.
Considera-se receita bruta, na determinação do lucro presumido/arbitrado, o
produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços
prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, excluídas,
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

unicamente, as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os
impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou
contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja
mero depositário e as devoluções de vendas.
Na atividade de intermediação o preço do serviço é a comissão. As comissões
eventualmente pagas a corretor autônomo na atividade de intermediação/venda
de planos de saúde não se configuram como rendimentos de terceiros, mas sim
constituem despesas operacionais, as quais já se encontram computadas no
percentual de determinação do lucro presumido/arbitrado.
LUCRO
PRESUMIDO/ARBITRADO.
RECEITA
DA
ATIVIDADE.
PERCENTUAL. DIFERENÇA DE RECOLHIMENTO.
As
atividades
de
Gerenciamento,
Intermediação,
Consultoria
e
Desenvolvimento de Programas de Informática ensejam a aplicação do
percentual de 32% na determinação do Lucro Presumido, majorado em 20%,
na hipótese do arbitramento.
Cancela-se a exigência correspondente a diferença de recolhimento de IRPJ,
porque não observados os critérios necessários a perfeita descrição do fato
tributável e da base de cálculo imponivel, os quais reclamam uma manifesta e
esgotante previsão legal.
OMISSÃO DE RECEITA. CONFRONTO DIPJ X DIRF.
Considera-se omissão de receita os valores dos rendimentos informados pelas
fontes pagadoras em DIRF que deixaram de ser submetidos a tributação na
DIPJ entregue pela contribuinte, mormente quando confirmada a omissão nos
documentos fiscais emitidos pela pessoa jurídica, obtidos mediante
circularização.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE
LIVROS E DOCUMENTOS.
A não apresentação da escrituração obrigatória para o optante do Lucro
Presumido, bem como dos documentos atinentes as suas operações, autoriza o
arbitramento do lucro.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO. FRAUDE.
Evidencia-se a fraude quando as vias das notas fiscais constantes do talonário
da contribuinte e/ou os dados do Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços
Prestados apresentam valores inferiores aqueles presentes nas vias das notas
fiscais em poder dos clientes da interessada, justificando-se a aplicação da
penalidade qualificada.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. AGRAVAMENTO. FALTA DE
ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO.
A completa omissão no atendimento das solicitações fiscais, sem qualquer
resposta, positiva ou negativa, quanto aos questionamentos feitos pelo Auditor-
Fiscal, dificulta o bom e célere andamento da auditoria, caracterizando
embaraço à fiscalização, justificando o agravamento da penalidade.
Fl. 855
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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INCONSTITUCIONALIDADE.
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS.
COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas a observância da legislação
tributária vigente no Pais, sendo incompetentes para a apreciação de argilições
de
inconstitucionalidade
e
ilegalidade,
restringindo-se
a
instancia
administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes
do fisco.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS
Lavrado o Auto principal, devem também ser lavrados os Autos reflexos, nos
termos do art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, devendo
as exigências reflexas seguirem a mesma orientação decisória daquela da qual
decorrem.
PIS E COFINS. REGIME DE APURAÇÃO.
As contribuições para o PIS e a COFINS sujeitam-se ao regime mensal de
apuração, nos termos da legislação que rege a matéria. Retifica-se o erro
constatado na indicação do valor tributável, pelo uso indevido do regime
trimestral, ajustando-se a base de cálculo dos fatos geradores expressamente
identificados no lançamento para o regime mensal, com base nos
demonstrativos que acompanham o auto de infração.

Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte

Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso
voluntário, repisando os argumentos levantados em manifestação anterior, acrescentando razões
para reforma na decisão recorrida.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora.
Recurso Voluntário
O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às demais
condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO.
Fatos
Foram constatadas irregularidades na DIPJ relativa ao AC 2005, tendo em vista
divergências verificadas nos rendimentos tributáveis declarados, em confronto com os valores
constantes das DIRF(s) apresentadas pelas fontes pagadoras desses rendimentos.
Os Autos de Infração lavrados são relativos ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e
formalizaram o crédito tributário no valor total de R$ 559.294,83, incluindo multa e juros,
conforme infrações discriminadas abaixo:
Fl. 856
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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- Lucro Arbitrado – falta de apresentação de documentos
- Apuração incorreta de tributo (falta de recolhimento – aplicação de alíquota de
16% ao invés de 32%) – multa de ofício de 75%
- Omissão de Receitas (Atividade não imobiliária – prestação de serviços) – multa
de ofício de 225%
Foram lavrados Termos de Sujeição Passiva Solidária estendendo a
responsabilidade pelo crédito tributário constituído as pessoas físicas de Camila Alejandra
Henriques Oyarce e Raul Etiel Navarrete Gonzáles.
Matéria de Ordem Pública – Conhecimento de Ofício
Preliminar
Nulidade do lançamento – vício material no lançamento
Pela análise do termo de verificação fiscal e dos autos de infração, como bem
reconhecido pela decisão de primeira instancia, temos graves erros no lançamento realizado,
quais sejam, falta de fundamentação, indicação incorreta de alíquota e erro na base de cálculo
das duas infrações ensejando nulidade total do lançamento por vício material.
Vejamos trechos da decisão de primeira instancia (e-fls 751 e segs):
Apuração incorreta de tributo – INFRAÇÃO CANCELADA pela DRJ
Apurou-se que a autuada, além de exercer atividade de intermediação de negócios
e de prestação de serviços gerais, desempenha serviços relativos a profissões legalmente
regulamentadas (consultoria e programação), restando impedida, portanto, de aplicar o
percentual reduzido, de 16%, além de que sua receita bruta anual supera o limite de R$
120.000,00.
Tais fundamentos, contudo, não foram aqueles expressos pelo Fisco na autuação.
Como já enfatizado, a fiscalização limitou-se a enquadrar a atividade da impugnante como de
prestação de serviços gerais, sem fazer menção à superação do limite anual de receita, de
R$120.000,00, bem como sem ressaltar o exercício de serviços relativos a profissões legalmente
regulamentadas, condições estas impeditivas da utilização do percentual reduzido de 16%, como
feito pela contribuinte.
Além do mais, a fiscalização limitou-se a apontar o imposto apurado de
R$507,89, no 1o trim/05, e de R$2.388,82, no 2° trim/05, deixando de indicar, nos
demonstrativos que acompanham o auto de infração (fls. 658/661 e fls. 667), a base de cálculo e
o percentual utilizado na determinação do correspondente lucro tributável, sendo que, apesar de
mencionar, no Termo de Verificação Fiscal e Encerramento da Fiscalização de fls. 652/657, a
utilização da mesma base de cálculo constante da DIPJ/2006, fez constar a determinação do
lucro no percentual de 32%, nos referidos trimestres, ao invés de mencionar a utilização do
percentual majorado em 20% (38,4%), em razão do arbitramento.
Por tais razões, cancela-se a exigência do IRPJ, no 1° trim/05 e 2° trim/05,
decorrente da falta/insuficiência de recolhimento.
Omissão de Receitas – LANÇAMENTO RETIFICADO
Contudo, deve-se observar, na formalização da exigência, o regime de tributação
ao qual se submetem as diversas espécies tributárias - CSLL e Pis/Cofins.
Fl. 857
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

Nesse particular, impõe-se reconhecer não ter sido atendido, no lançamento, o
regime de apuração mensal, ao qual se submetem as contribuições do Pis/Cofins.
Com efeito, nota-se que a fiscalização tomou, por equivoco, na determinação do
Pis e da Cofins, as mesmas bases de cálculo trimestrais utilizadas na apuração do IRPJ e da
CSLL.
Em sendo possível se determinar os valores de receitas corretos com as
informações constantes dos Demonstrativos que acompanham o Auto de Infração, o erro fiscal
enseja, tão-somente, a retificação da exigência, para ajustar a base de cálculo aos valores de
receitas mensais correspondentes, apenas, aos fatos geradores de 31/03/2005, 30/06/2005,
30/09/2005 e 31/12/2005, únicos períodos para os quais foi efetivamente formalizada a exigência
das contribuições em estudo, mediante indicação do sujeito passivo, do fato gerador, da matéria
tributável, do cálculo do montante devido e da penalidade cabível, nos termos do art. 142 do
Código Tributário Nacional - CTN, aprovado pela Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966.
Nesse contexto, retificam-se as exigências do Pis e da Cofins, tomando-se as
receitas omitidas dos Quadros I (Amil e Uniodonto) e II (Medial Saúde e Unimed Paulistana),
constantes deste voto, correspondentes à omissão de receitas da atividade, totalizando-se os
valores nos meses de março, junho, setembro e dezembro de 2005, de forma a ajustar o
lançamento ao regime mensal.
Em consequência, retifica-se o lançamento relativo às referidas contribuições para
manter a exigência somente em relação aos períodos e valores acima apontados.
(...)
Por todo o exposto, VOTO no sentido de JULGAR PROCEDENTE a
exigência da CSLL e PROCEDENTE EM PARTE as exigências do IRPJ, do Pis e da
Cofins, em virtude do cancelamento da parcela do IRPJ decorrente da falta/insuficiência
de recolhimento e do ajuste ao regime mensal ao qual se submetem as citadas
contribuições.
***
No caso concreto, em decorrência do erro na fundamentação, alíquota e base de
cálculo em relação à infração (i) Apuração incorreta de tributo e na alíquota aplicada e na
apuração da base de cálculo da infração do Pis/Cofins relacionada à infração (ii) Omissão de
Receitas, o ato jurídico-administrativo de lançamento tributário está eivado de vício,
devendo, por conseguinte, ser declarada sua nulidade.
Neste ponto, importante em saber se o lançamento deve ser declarado nulo por
vício formal ou material.
O ato administrativo tem a seguinte estrutura lógica (a partir da linha
preconizada por Celso Antônio Bandeira de Mello e Fabiana Del Padre Tomé):
(i) elementos: forma, motivação e conteúdo;
(ii) pressupostos: agente competente, motivo, formalidades procedimentais,
finalidade e causa
Nesse momento, para o deslinde do presente litígio, interessa-nos analisar os
elementos que compõem o ato de lançamento.
Fl. 858
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

A “forma” refere­se ao suporte físico. Os atos administrativos devem
revestir-se de formas próprias para se expressarem validamente (Hely Lopes Meirelles).
Na esfera federal, os requisitos formais que devem ser observados estão prescritos nos artigos
10o e 11 do Decreto no 70.235/72 (denominados “auto de infração” e “notificação de
lançamento”, respectivamente).
A “motivação” está relacionada com a descrição dos pressupostos de fato
(“motivo”). O Fisco deve demonstrar (e provar!) que a situação fática enquadrou­se
perfeitamente no pressuposto de direito (dispositivo legal) que serve de fundamento ao
ato administrativo. Em outras palavras, deve-se demonstrar que houve a subsunção do
fato à norma, que o evento do mundo fenomênico, relatado na linguagem competente – fato
jurídico, enquadra-se na situação na hipótese de incidência tributária (antecedente da
norma), dando ensejo ao fato jurídico-tributário (consequente da norma).
Por fim, o “conteúdo” tem relação com o efeito imediato produzido pelo ato
administrativo do lançamento, qual seja fazer “nascer” a obrigação tributária, de modo a
estabelecer vínculo jurídico entre o Fisco e o particular, onde o primeiro (sujeito ativo) tem o
direito subjetivo de receber o tributo (prestação pecuniária) e o segundo (sujeito passivo)
o dever de pagá-lo. Desse modo, podemos dizer que o lançamento introduz (daí afirmar-se tratar
de “veículo introdutor”) uma norma individual e concreta no ordenamento jurídico, instaurando
relação jurídico-tributária prevista no consequente da norma geral e abstrata (a regra-matriz de
incidência tributária).
Muito bem. A anulação de um lançamento, por vício formal, decorre do
descumprimento de alguma formalidade necessária para a exteriorização ao ato (requisitos do
artigo 10o do PAF, por exemplo), ou de irregularidade observadas durante o seu processo
de formação (fase do procedimento fiscal), ou até mesmo, o não atendimento aos
requisitos concernentes à publicidade do ato (ciência).
De outro lado, a nulidade de um lançamento, por vício material, decorre de
um descompasso na aplicação da regra-matriz de incidência tributária, seja no antecedente
da norma (“motivação”), seja em seu consequente (“conteúdo”).
Na linha preconizada por Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributário,
Linguagem e Método, 1a edição, p. 585), a regra-matriz de incidência pode ser explicada com
base no seguinte esquema lógico: na hipótese/antecedente “haveremos de encontrar um
critério material (comportamento de uma pessoa), condicionado no tempo (critério pessoal) e no
espaço (critério espacial)”. No consequente “depararemos com um critério pessoal (sujeito ativo
e sujeito passivo) e um critério quantitativo (base de cálculo e alíquota)”.
Portanto, no caso em tela, em função dos erros na fundamentação, alíquota e
apuração da base de cálculo restou configurado um “defeito” no enunciado da norma
individual e concreta produzida pelo Fisco, mais precisamente em seu consequente –
no aspecto quantitativo (base de cálculo), maculando o lançamento, devendo ser
declarado nulo por vício material.
Registre-se, por oportuna, a lúcida lição de Celso Bandeira de Mello (Curso de
Direito Administrativo, 28a edição, p. 482) ao explicar porque alguns atos devem ser
declarados nulos (vício material) e outros são anuláveis (vício formal): são nulos “os atos em
que é racionalmente impossível a convalidação, pois, se o mesmo conteúdo (é dizer, o mesmo
ato) fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior”.
Fl. 859
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

O ato administrativo do lançamento para ser inserido validamente no
ordenamento jurídico deve, além de ater-se à boa forma (artigo 10 do Decreto no 70.235/72),
atender aos requisitos (de conteúdo/materiais) prescritos no artigo 142 do CTN, dentre os
quais, “calcular o montante do tributo devido”.
Hely Lopes Meirelles (em Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros),
assim se posiciona:
“Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo - a lei - confere à
Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os
elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos, a norma legal
condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto.
Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática,
o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas
especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação do
administrador é mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito
Positivo para realizá-los eficazmente.
Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por
desvinculado de seu tipo-padrão.
O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos
os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder
administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas o de praticar
com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua
substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o
ato é inválido.” (grifamos)
Assim, há vício material sempre que na formação ou declaração da vontade,
traduzida no ato administrativo, for detectada uma desconformidade entre os critérios
prescritos na regra-matriz de incidência e aqueles informados na aplicação da norma individual
e concreta inserida pelo Fisco.
Conclusão
Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e ACOLHER a
preliminar trazida de ofício de nulidade por vício material do lançamento.

***
Tendo em vista que fui vencida pela maioria do colegiado em relação à preliminar
trazida de ofício em relação à nulidade do lançamento, passou-se ao julgamento do mérito cujos
argumentos estão abaixo elencados.
1. Sujeição Passiva – MATÉRIA NÃO IMPUGNADA
Ressalta, preliminarmente, que se deixou de exercer o direito a impugnação, no
que concerne a sujeição passiva solidária, operando-se, em relação a matéria, a preclusão
processual.
2. Omissão de Receitas
De acordo com o TVF, a completa omissão da pessoa jurídica no atendimento
e/ou esclarecimento do quanto solicitado pelo Fisco, bem como a existência de divergência em
relação aos rendimentos declarados na DIPJ/2006 e aqueles informados em DIRF pelas
respectivas fontes pagadoras, ensejou a extensão do procedimento de auditoria aos clientes da
fiscalizada, confirmando a omissão de receitas apontada.
Fl. 860
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

A contribuinte esclareceu que no exercício das funções colimadas em seu contrato
social a Recorrente realiza a intermediação e venda de planos de assistência à saúde, sendo
pratica consolidada nesse setor de atividade, quando da celebração de um contrato em que um
corretor autônomo vende um plano de assistência, que a primeira prestação seja inteiramente
apropriada por ele, não circulando, em realidade, pelo caixa da empresa, que sera remunerada em
momento posterior pela operadora do plano de saúde, à medida do efetivo pagamento das demais
prestações vincendas e de conformidade ao avençado livremente pelas partes.
Entende a Recorrente que a emissão de nota fiscal pela empresa autuada à
operadora do plano de saúde atende simplesmente à reles necessidade de acertamento contábil
entre as empresas, não tendo suporte ou lastro numa operação real em que a contribuinte tenha
de fato percebido as quantias que deram azo à glosa da fiscalização.
Ressalta a Recorrente que a primeira prestação paga pelo cliente SEQUER transita
pelo caixa da empresa, pois, como já se disse acima, é apropriada INTEGRALMENTE pelo
vendedor, que ainda receberá por repasse 50% da segunda, terceira e quarta parcelas, situação
essa onde poderíamos falar de ingresso, mas nunca de receita, conforme a definição esposada na
ementa acima destacada.
***
Em relação à omissão de receitas, dado o contexto, em vista do disposto no § 3°
do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
aprovado pela Portaria MF n° 343/2015 - RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de
defesa perante a segunda instância administrativa, estando a conclusão alcançada pelo órgão
julgador de primeira instância em consonância com o entendimento desta Relatora, adoto os
fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição de parte do seu voto condutor, in verbis:
Nota-se que, ao iniciar os procedimentos de auditoria, a fiscalização Estaduais e
Municipais, o Livro Caixa e as Notas Fiscais de Serviços Prestados (fls. 2/3)
Em atendimento, a interessada se limitou a apresentar o Livro Registro de Notas
Fiscais de Serviços Prestados (cópia as fls. 21/46) e os talondrios de Notas Fiscais de
Serviços, Série A, numeradas de 000001 a 300, acusando a emissão das notas fiscais
de números 000001 a 295, conforme atestado pela fiscalização no Termo de
Devolução de Documentos de 29/04/2009, as fls. 57.
A fiscalização reiterou a intimação para apresentação do Livro Caixa, às fls. 51,
53 e 55, acrescentando, na intimação de fls. 55, a solicitação dos "contratos de
prestação de serviços assinados com todas as empresas de plano de saúde que
ensejaram as emissões de notas fiscais", nada sendo atendido pela fiscalizada.
Reiterando a intimação para apresentação do Livro Caixa, a fiscalização
também solicitou A. contribuinte, diante da atividade exercida, a "comprovar os
repasses de valores aos vendedores de planos de saúde, caso resultou na emissão de
notas fiscais os valores pagos pelas operadoras de plano de saúde, e deverão ser
comprovados com documentos as receitas correspondentes" (fls. 58), o que também
não logrou ser atendido pela interessada.
Em 20/07/2009 a fiscalização solicitou, conforme intimação de fls. 60, a
reapresentação dos talonários de notas fiscais devolvidos conforme o Termo de
Devolução de Documentos de fls. 57, tendo sido reiterada a intimação em 01/10/2009
(fls. 63) e 06/01/2009 (fls. 66), oportunidades nas quais o Fisco requereu, novamente,
a apresentação do Livro Caixa, alertando que o não atendimento da intimação
ensejaria o agravamento da penalidade, o que permaneceu sendo ignorado pela
fiscalizada.
Fl. 861
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

A completa omissão da pessoa jurídica no atendimento e/ou esclarecimento do
quanto solicitado pelo Fisco, bem como a existência de divergência em relação aos
rendimentos declarados na DIPJ/2006 e aqueles informados em DIRF pelas
respectivas fontes pagadoras, ensejou a extensão do procedimento de auditoria aos
clientes da fiscalizada, conforme Termos de Diligência de fls. 74, 78, 82, 166, 171 e
304.
Conforme transcrito no relatório, nas DIRF das fontes pagadoras foram
informados os seguintes valores de rendimentos pagos A. contribuinte, cujas
diferenças apuradas foram objeto de exigência nos presentes autos:

As empresas Amil e Uniodonto deixaram de atender a intimação para
apresentação de esclarecimentos, o que resultou a manutenção da omissão de receita,
apropriada no 40 trim/05 (dez/05), nos valores das diferenças apuradas nas DIRF, de
R$ 1.857,29 e R$ 4.000,00, creditadas A. contribuinte pelas respectivas fontes
pagadoras.
As empresas Unimed Paulistana e Medial Saúde, por outro lado, prontamente
atenderam a intimação fiscal, apresentando, em comprovação dos valores informados
em DIRF, cópias de suas vias das notas fiscais de serviços prestados, as quais foram
confrontadas com as informações constantes do Livro Registro de Notas Fiscais de
Serviços Prestados, escriturado com base nas notas fiscais em poder da contribuinte
(documentos apresentados pela fiscalizada no curso da auditoria), resultando a análise
na confirmação da omissão de receita.
A contribuinte não logrou infirmar os dados apresentados nas vias das Notas
Fiscais de seus clientes e nem nas DIRF entregues pelas fontes pagadoras, mediante a
apresentação dos correspondentes "Comprovantes de Rendimentos Pagos", cuja
obrigatoriedade de entrega ao beneficiário dos rendimentos é prevista no art. 942 do
RIR/99, e/ou de qualquer outro documento hábil e idôneo capaz de afastar a
imputação de omissão de receita.
Limitou-se a alegar, genericamente, que o pagamento de comissão decorrente
da intermediação e venda de planos de saúde não circula pelo caixa da empresa,
prática a qual diz ser corrente no ramo de sua atividade, pretendendo fazer distinção de
valores pertencentes a terceiros e despesas, diante do conceito de receita e entrada para
fins financeirotributários.
E que a emissão de nota fiscal à operadora do plano de saúde atende
simplesmente A. "reles necessidade de acertamento contábil entre as empresas, não
tendo suporte ou lastro numa operação real em que a impugnante tenha de fato
percebido as quantias que deram azo a glosa da fiscalização".
As fontes pagadoras da autuada efetuaram a retenção do imposto incidente
sobre rendimentos pagos a titulo de serviços prestados por pessoa jurídica, entre os
Fl. 862
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

quais os decorrentes de comissão (cód. retenção 8045 e 1708), por força de expressa
disposição legal (art. 717 do RIR/99).
E como prova sumária de tal fato tem-se a apresentação de declaração em
formulário distinto (Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF). A
obrigatoriedade de prestar a informação da retenção do imposto à Secretaria da
Receita Federal decorre das disposições do art. 929 do RIR199. Em sendo declaração
apresentada no cumprimento de dever instrumental, tem presunção de validade, até
prova em contrário.
Nesse sentido, as DIRF constituem verdadeiras provas diretas, possuindo peso
idêntico a comprovantes de pagamentos ou a Notas Fiscais, identificando não só a
quantia recebida pela beneficiária, como também a natureza da operação.
Evidentemente, as informações prestadas em DIRF pelas fontes pagadoras
podem ser utilizadas para confronto com os dados consignados em outros documentos
e/ou declarações de emissão da própria fonte pagadora e/ou de terceiros, a exemplo
das Notas Fiscais que acobertam a operação, como procedido pela fiscalização, no
presente caso, em relação as fontes pagadoras Unimed Paulistana e Medial Saúde,
procedimento o qual veio confirmar a omissão de receita detectada no confronto da
DIRF e da DIPJ/2006 apresentada pela contribuinte.
Quanto ao argumento trazido pela interessada, impõe-se observar, desde logo,
que na determinação do Lucro Presumido, opção exercida no ano-calendário em
análise, o conceito de receita bruta compreende o produto da venda de bens nas
operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas
operações de conta alheia, admitindo-se como exclusão, unicamente, as vendas
canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos
cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens
ou o prestador dos serviços seja mero depositário e as devoluções de vendas (art. 224
c/c art. 519 do RIR199).
Nos serviços de intermediação, a receita bruta consiste na parcela recebida a
titulo de comissão, de ingresso permanente (cód. de retenção 8045). A própria
jurisprudência trazida pela defesa conclui nesse sentido: "(..) A intermediação implica
o prep do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas
"intermediações". (...)." (Resp no 411.580/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/12/02).
Relembra-se que as receitas informadas em DIRF pelas fontes pagadoras
Unimed Paulistana e Medial Saúde consistem, justamente, no pagamento/crédito de
comissões, fato confirmado nas respectivas notas fiscais, cópias acostadas ao processo
as fls. 213/303 e fls. 575/630.
De outro lado, considerando a atividade exercida pela impugnante, o
pagamento/crédito de comissão a corretor autônomo subsume-se, perfeitamente, ao
conceito de despesas operacionais, conforme estipulado no RIR/99:
"Art. 299. Selo operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias a
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n 4.506, de
1964, art. 47).
§ 1 São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n2 4.506, de 1964, art. 47, ,sS 1 2).
§ 2 As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações,
operações ou atividades da empresa (Lei n2 4.506, de 1964, art. 47, § 22).
§ 3 O disposto neste artigo aplica-se também eis gratificações pagas aos empregados,
seja qual for a designação que tiverem."
Fl. 863
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

Deveras, exercendo a pessoa jurídica a atividade de intermediação/venda de
planos de saúde, impõe-se reconhecer que eventual pagamento de comissão ao
corretor autônomo corresponde a despesa operacional, porque necessária, usual e
normal à obtenção da receita correspondente.
Equivocado, portanto, o entendimento esposado na defesa, de que as comissões
pagas ao corretor autônomo na venda de planos de saúde configuram receita de
terceiros. Como dito acima, a hipótese cuida de despesa operacional e, assim sendo,
não guarda semelhança com a jurisprudência trazida pela impugnante, a qual se
reporta as gorjetas nos serviços de restaurantes.
Porém, de se registrar que sequer se trouxe na impugnação qualquer
documentação hábil e idônea a comprovar o pagamento de comissão ao corretor
autônomo e o quantum este representaria, efetivamente, em corroboração das
alegações trazidas pela autuada na intenção de afastar a omissão de receita apurada no
procedimento de fiscalização.
Nesse ponto, oportuno ressaltar que, durante os trabalhos de auditoria, a
fiscalização regularmente intimou a contribuinte a comprovar os repasses de valores
aos vendedores de planos de saúde, não tendo sido atendida. Cumpriria à interessada a
apresentação das notas fiscais de serviços com a demonstração da relação do
pagamento de comissão ao corretor autônomo com o serviço prestado.
Veja-se a jurisprudência abaixo:
"COMISSÕES — As comissões pagas a representante comercial que intermediou e
viabilizou a venda, quando efetivamente pagas mesmo a coligadas e/ou empresas do
mesmo "grupo econômico", são dedutiveis como despesas operacionais. " [Ac. 1° CC
105-3.324/89 — DO 14/05/90]
"COMISSÕES (PROVA) —Aprova do pagamento de comissões de vendas se faz não
apenas com a apresentação da Nota Fiscal de servicos, mas também com a
demonstração da relação do pagamento com o serviço prestado. "[Ac. 1° CC 105-
5.032/90, DO 06/03/91]
De qualquer sorte, na modalidade do Lucro Presumido, como adotado pela
contribuinte no período aqui analisado, bem como no Lucro Arbitrado, os
custos/despesas correntes já se encontram embutidos no percentual de presunção do
lucro, determinado de acordo com a atividade desenvolvida pela pessoa jurídica, não
se justificando, portanto, qualquer dedução da receita bruta, a titulo de custo/despesa
operacional.
Por outro lado, a se acolher o argumento de defesa trazido pela impugnante, de
que os valores das comissões devidas aos corretores autônomos não transitam pela
conta Caixa, melhor sorte não traz à pessoa jurídica; ao contrario, autoriza-se a
presunção legal de que tais pagamentos foram efetuados com receitas mantidas à
margem de escrituração e, portanto, omitidas à tributação, a teor do art. 281, inciso II,
do RIR199.
"PAGAMENTOS OMITIDOS — A omissão do registro de pagamentos autoriza a
presunção de que foram efetuados com receitas anteriormente omitidas." [Ac. 1° CC
105-1.450/85 — Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed. 42/86, pág. 1193]
As pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Presumido sujeitam-se obediência do
disposto no art. 527 do RIR/99, estando obrigada A. manutenção da escrituração
contábil, nos termos da legislação comercial, só sendo dispensada de tal obrigação
acaso mantido o Livro Caixa, no qual reste escriturada toda movimentação financeira,
inclusive bancária.
Fl. 864
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

Registre-se que a escrituração da pessoa jurídica deve observar as leis
comerciais e fiscais, abrangendo todas as suas operações (art. 251 do RIR199), e,
ainda, ser acobertada pela documentação contábil, assim entendida (Resolução CFC
597/85, que aprovou a NBC T 2.2 — Da documentação contábil):
"I) a documentação contábil compreende todos os documentos, livros, papéis,
registros e outras pews, que apoiam ou compõem a escrituração contábil.
Documento contábil, stricto sensu, é aquele que comprova os atos ou fato que
originam o lançamento(s) na escrituração contábil da Entidade;
II) a documentação contábil é hábil, quando revestida das características
intrínsecas ou extrínsecas essenciais, definidas na legislação, na técnica contábil ou
aceitas pelos "usos e costumes";
III) a documentação contábil pode ser de origem interna, quando gerada na
própria Entidade, ou externa, quando proveniente de terceiros;
IV) a Entidade é obrigada a manter em boa ordem a documentação contábil."
E os documentos fiscais de emissão da pessoa jurídica, os quais suportam a
escrituração, devem identificar perfeitamente a operação e se retratar a um negócio
efetivo, sob pena de ser considerado documento inidemeo.
Assim, não se admite o argumento de defesa, de que a nota fiscal emitida atende
simplesmente à "reles necessidade de acertamento contábil entre as empresas, não
tendo suporte ou lastro numa operaçcio real em que a impugnante tenha de fato
percebido as quantias que deram azo a glosa da fiscalização".
Não obstante, referido "acertamento contábil" em nada socorre a impugnante,
quanto ao fato evidenciado nos trabalhos de auditoria, de as vias das notas fiscais
constantes do talonário da contribuinte e/ou os dados do Livro Registro de Notas
Fiscais de Serviços Prestados apresentarem valores inferiores Aqueles presentes nas
vias das notas fiscais em poder dos clientes da interessada.
Conforme já ressaltado neste voto, a interessada informou em sua DIPJ/2006 ter
adotado a escrituração do Livro Caixa. Contudo, a despeito de reiteradamente
intimada, a contribuinte deixou de apresentar à fiscalização o Livro Caixa, de
manutenção obrigatória, bem como os documentos que suportam as operações
praticadas em sua atividade social.
Destaque-se que o arbitramento é forma excepcional de se quantificar a renda
tributável. E modalidade de apuração do lucro utilizada, via de regra, pela
Administração Tributária, em casos de omissões ou erros graves constatados na
escrituração na qual se deve respaldar a contribuinte. E este é o fato determinante para
a adoção dessa forma de apuração.
Quanto ao mérito do arbitramento propriamente dito, verifica-se a correção do
procedimento adotado, A. vista da constatação de que deixou a contribuinte de
apresentar documentação hábil e idônea a justificar a legitimidade da apuração do
resultado pelo Lucro Presumido, a despeito de ter sido reiteradamente intimada para
tanto.
Não restou outra alternativa ao Fisco, portanto, senão o arbitramento do lucro,
que é simplesmente um critério de apuração da base de cálculo do imposto, segundo
coeficientes aplicáveis à atividade desenvolvida, face a ausência absoluta de elementos
necessários e suficientes para confirmação da pertinência da utilização das regras do
lucro presumido, conforme exercido pela contribuinte.

Fl. 865
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

***
Multa agravada
Quanto à penalidade qualificada e majorada, é aquela prevista no art. 44, inciso II,
§ 1 0, inciso I, e § 2°, da Lei n° 9.430/96
Conforme expressamente definido na legislação, a imputação da fraude fiscal latu
sensu vincula-se as hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
A fundamentação da aplicação da multa de oficio qualificada pelo evidente intuito
de sonegação/fraude teria sido detectada na ação da contribuinte de omitir receita da atividade à
autoridade fazendária, considerando, como evidência de fraude, o fato de as vias das notas fiscais
constantes do talonário da contribuinte e/ou os dados do Livro Registro de Notas Fiscais de
Serviços Prestados apresentarem valores inferiores àqueles presentes nas vias das notas fiscais
em poder dos clientes da interessada, típica hipótese de nota fiscal "calçada".
Por outro lado, a falta de atendimento à intimação fiscal para apresentação de
esclarecimentos enseja a majoração da penalidade cabível, conforme se depreende do dispositivo
legal transcrito neste voto.
Ou seja, a contribuinte ignorou, completamente, as solicitações fiscais posteriores
ao Termo de Inicio de Fiscalização, não se dando ao trabalho de, ao menos, responder, seja
positiva ou negativamente, aos questionamentos feitos pelo Auditor-Fiscal, dificultando o bom e
célere andamento da auditoria, caracterizando embaraço à fiscalização.
***
Com a devida vênia, a falta de apresentação de livros e documentos e a recusa do
contribuinte em colaborar com o trabalho fiscal, por si só, não ensejar no agravamento da multa
de ofício.
Não se pode olvidar que restou provada a fraude na percuciente ação fiscal, o que
levou à qualificação da multa de ofício ao patamar de 150%, cuja aplicação já não mais se
controverte.
Em outras palavras, ao exigir a apresentação dos livros Diário e Razão, de modo a
permitir a análise da escrita contábil e ao não lograr êxito o Fisco corretamente efetuou o
lançamento com base no lucro arbitrado.
A Súmula 96 tem o seguinte enunciado:
Súmula CARF no 96: A falta de apresentação de livros e documentos da
escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando
essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.

Conclusão
Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e DAR-LHE
PROVIMENTO PARCIAL para afastar o agravamento da multa de ofício.

Voto Vencedor
Fl. 866
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

Rafael Taranto Malheiros, Redator Designado
Não se concorda com o reconhecimento da preliminar de nulidade, ante a vício
material insanável no lançamento, conforme encaminhado pela I. Relatora, de acordo com
deliberação da maioria da Turma, quando dos debates na sessão de julgamento.
Isso porque a instância a quo de julgamento cancelou a infração (“Apuração
incorreta de tributo”) que estaria eivada de tal vício, que não se comunicou, per se, à outra
infração (omissão de receitas), vez que são autônomas.
Assim, nos termos dos arts. 59 e 60 do Dec. no 70.235, de 1972, e art. 142 do
CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento.
No mérito, quanto aos lançamentos de PIS/Pasep e Cofins, concorda-se com o
teor do Voto condutor da Autoridade Julgadora de piso, mantendo-se a exigência em relação aos
períodos de março, junho, setembro e dezembro de 2005, discordando-se do Voto proferido
nesta segunda instância de julgamento pela I. Relatora:
“Sendo os lançamentos reflexos mera decorrência do principal e havendo sido este
julgado procedente, igual sorte devem colher as exigências referentes ao Pis, à Cofins e
à CSLL.
Deveras, as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro
presumido ou arbitrado ficam sujeitas às normas do regime cumulativo para apuração
da contribuição para o Pis e a Cofins [...].
Contudo, deve-se observar, na formalização da exigência, o regime de tributação ao qual
se submetem as diversas espécies tributárias.
Nesse particular, impõe-se reconhecer não ter sido atendido, no lançamento, o regime de
apuração mensal, ao qual se submetem as contribuições aqui analisadas (art. 2° da Lei
n° 9.715, de 25 de novembro de 1998, e art. 2° da Lei Complementar n° 70, de 30 de
dezembro de 1991).
Com efeito, nota-se que a fiscalização tomou, por equivoco, na determinação do Pis e da
Cofins, as mesmas bases de cálculo trimestrais utilizadas na apuração do IRPJ e da
CSLL (vide demonstrativos de fls. 668 e 675).
Em sendo possível se determinar os valores de receitas corretos com as informações
constantes dos Demonstrativos que acompanham o Auto de Infração, o erro fiscal enseja,
tão-somente, a retificação da exigência, para ajustar a base de cálculo aos valores de
receitas mensais correspondentes, apenas, aos fatos geradores de 31/03/2005,
30/06/2005, 30/09/2005 e 31/12/2005, únicos períodos para os quais foi efetivamente
formalizada a exigência das contribuições em estudo, mediante indicação do sujeito
passivo, do fato gerador, da matéria tributável, do cálculo do montante devido e da
penalidade cabível, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN [...].
Nesse contexto, retificam-se as exigências do Pis e da Cofins, tomando-se as receitas
omitidas dos Quadros I (Amil e Uniodonto) e II (Medial Saúde e Unimed Paulistana),
constantes deste voto, correspondentes à omissão de receitas da atividade, totalizando-se
os valores nos meses de março, junho, setembro e dezembro de 2005, de forma a ajustar
o lançamento ao regime mensal.
Assim, as contribuições para o Pis e a Cofins nos meses de março, junho, setembro e
dezembro de 2005 são demonstradas conforme resumo abaixo:
Fl. 867
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 1301-005.547 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13896.000568/2010-15

(...)” (negritos do original).
É como voto.
(assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros

Fl. 868
DF CARF MF
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