Tribunal: CARF
Processo: 11065.002309/2008-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO HERMES SOARES CAMPOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-09-14

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA.
Sobre a remuneração paga, creditada ou devida ao segurado empregado incide contribuição destinada a terceiros.
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais, conforme previsão normativa, não havendo permissivo legal que autorize a dispensa do lançamento do principal ou acréscimos, uma vez presente a hipótese caracterizadora de sua cobrança.
SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS,. POSSIBILIDADE.
Constada a simulação de negócios jurídicos, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de fato, cabendo a desconsideração dos atos simulados e da pessoa jurídica que apenas aparentemente figurava como contribuinte, devendo o correspondente tributo ser exigido da pessoa que efetivamente teve relação pessoal e direta com o fato gerador.
A presunção de veracidade dos fatos apontados pela autoridade fiscal é relativa, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, para afastar a presunção.
PROCESSUAIS. NULIDADE.
Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.
A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário.
PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. PRESCINDÍVEL. INDEFERIMENTO.
A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos aos autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador.
PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa, considerado o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.002309/2008-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-008.564 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
13 de agosto de 2021
Recorrente
ROJANA CALÇADOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LANÇAMENTO.
ATIVIDADE VINCULADA.
Sobre a remuneração paga, creditada ou devida ao segurado empregado incide
contribuição destinada a terceiros.
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez
detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente
para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária
proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais, conforme previsão
normativa, não havendo permissivo legal que autorize a dispensa do
lançamento do principal ou acréscimos, uma vez presente a hipótese
caracterizadora de sua cobrança.
SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS,. POSSIBILIDADE.
Constada a simulação de negócios jurídicos, acobertando o verdadeiro sujeito
passivo da obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação
de fato, cabendo a desconsideração dos atos simulados e da pessoa jurídica que
apenas aparentemente figurava como contribuinte, devendo o correspondente
tributo ser exigido da pessoa que efetivamente teve relação pessoal e direta
com o fato gerador.
A presunção de veracidade dos fatos apontados pela autoridade fiscal é
relativa, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, para afastar a
presunção.
PROCESSUAIS. NULIDADE.
Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se
apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235,
de 1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do
lançamento enquanto ato administrativo.
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
PRESUNÇÃO
DE
LEGITIMIDADE.
A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de
inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos legais. As leis
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.002309/2008-61
Fl. 155
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção
de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder
Judiciário.
PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR
PROVA DOCUMENTAL. PRESCINDÍVEL. INDEFERIMENTO.
A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que
poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos aos
autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o
fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora
do campo de atuação do julgador.
PROVAS.
MOMENTO
PROCESSUAL
OPORTUNO.
NÃO
APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa, considerado
o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de
fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que
justifiquem sua apresentação posterior.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva,
Leonam Rocha de Medeiros, Sônia de Queiroz Accioly, Virgílio Cansino Gil (suplente), Martin
da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão no 10-18.351 - 8a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre - DRJ/POA
(fls. 114/121), que julgou totalmente procedente o lançamento de Contribuições Sociais
Previdenciárias relativas ao período de janeiro/2004 a dezembro/2007.
Consoante o “Relatório Fiscal do Auto de Infração – AI” (fls. 53/59), foi efetuado
o lançamento de contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos
segurados empregados e dos segurados contribuintes individuais, destinadas a outras entidades
ou terceiros, devido à caracterização, baseada em análise contábil, de dependência econômica
entre a autuada e as pessoas jurídicas Calçados Rafelly Ltda, Calçados Ronelly Ltda e Calçados
Ronessa Ltda; todas pertencentes a pessoas físicas com grau de parentesco entre si. Ainda nos
termos do Relatório Fiscal, são objeto do presente lançamento as contribuições sociais cujos
Fl. 156
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

recolhimentos são de responsabilidade da empresa, incidindo sobre a remuneração dos segurados
empregados na alíquota de 5,8%, destinadas às seguintes entidades: Salário Educação ou Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), Instituto Nacional de Colonização e
Reforma Agrária (INCRA), Serviço Social da Indústria(SESI), Serviço Nacional de
Aprendizagem Industrial (SENAI) e Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas
(SEBRAE).
Por bem resumir o trabalho de auditoria realizado junto à autuada, reproduzo em
parte o relatório do Acórdão no 10-18.351:
O contribuinte acima identificado foi notificado por deixar de recolher, em época
própria, contribuições sociais. O crédito refere-se às contribuições da empresa
destinadas às entidades e fundos denominados Terceiros — FNDE (Salário Educação),
INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE — incidentes sobre as remunerações pagas aos
segurados empregados que lhe prestaram serviço.
De acordo com o Relatório Fiscal, às fls. 52/58, os fatos geradores referem-se a
remunerações dos trabalhadores das empresas Calçados Rafelly Ltda (CNPJ
07.330.471/0001-07), Calçados Ronelly Ltda (CNPJ 05.111.767/0001-01) e Calçados
Ronessa Ltda (CNPJ 07.741.265/0001-90), que foram nelas indevidamente registrados,
mas que tiveram como efetiva responsável pela mão-de-obra a empresa autuada -
Rojana Calçados Ltda.
A fiscalização concluiu que as empresas Calçados Ronessa Ltda, Calçados Rafelly Ltda
e Calçados Ronelly Ltda são, na verdade, mera extensão, apêndice ou desdobramento
das atividades produtivas da empresa Rojana Calçados Ltda, com total dependência
econômico-financeira e que, portanto, todas constituem uma só empresa para fins da
tributação das contribuições previdenciárias. Justifica seu entendimento com os
seguintes motivos:
a) Há grau de parentesco entre os sócios de todas as empresas;
b) As empresas envolvidas têm o mesmo objeto social - fabricação de calçados de
couro;
c) 100% dos clientes e do faturamento das empresas Ronessa, Rafelly e Ronelly têm
relação direta com o grupo (Rojana representa de 92,562 a 99,9999% e o restante é
representado por Ronessa e/ou Rafelly e/ou Ronelly);
d) As empresas Ronessa, Rafelly e Ronelly não existiriam sem os vultosos aportes
financeiros semanais advindos da empresa Rojana, efetuados na forma de depósitos,
adiantamentos e transferências entre contas, e utilizados integralmente para cobrir seus
gastos operacionais (custos com pessoal, despesas bancárias e diversas, cheques e
aluguéis à própria Rojana);
e) Há clara integração horizontal entre as empresas Ronessa, Rafelly e Ronelly;
Í) Os capitais das empresas Ronessa, Rafelly e Ronelly (de R$ 5.000,00 a R$ 30.000,00)
são insignificantes frente a seus faturamentos e elevados gastos e custos operacionais. .
A auditoria fiscal explica que a abertura de empresas optantes pelo SIMPLES por
empresa não-optante de grande porte, com a efetiva transferência de empregados desta
para aquelas, mesmo subsistindo as atividades laborais destes trabalhadores na empresa
não-optante, ocasiona confusão patrimonial e visa a supressão ou redução da carga
tributária. Destaca que não há ganho econômico que justifique a delegação de
atividades-fim da empresa e que o fato de as empresas terceirizadas estarem vinculadas
ao SIMPLES, além de fraudar a atividade fiscal, compromete a finalidade do sistema
tributário, já que o SIMPLES foi instituído para estimular o crescimento de pequenas
empresas e não para aliviar as despesas dos grandes empreendimentos.
O relatório informa ainda que os fatos descritos configuraram, em tese, o crime de
Sonegação Fiscal que motivou a correspondente Representação Fiscal para Fins Penais
junto à autoridade competente.
Fl. 157
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

O período do lançamento do crédito é o compreendido entre as competências 01/2004 a
12/2007 e seu valor importou em R$ 911.687,01 (novecentos e onze mil, seiscentos e
oitenta e sete reais e um centavo), relativamente ao montante consolidado em
08.07.2008.
(...)
A exigência foi tempestivamente impugnada, conforme documentos de fls. 63/81,
não obstante, em julgamento de 16/10/2009, o crédito tributário foi totalmente. O acórdão
exarado apresenta a seguinte ementa:
A constatação de negócios simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da
obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de fato, cabendo a
desconsideração dos atos jurídicos simulados e da pessoa jurídica que apenas
aparentemente figurava como contribuinte, e devendo o correspondente tributo ser
exigido da pessoa que efetivamente teve relação pessoal e direta com o fato gerador.
Compete à autoridade administrativa o indeferimento de diligências e perícias
prescindíveis.
As provas devem ser apresentadas na impugnação.
A autuada interpôs recurso voluntário em 30/04/2009 (fls. 126/152), onde
apresenta irresignação quanto ao resultado do julgamento de piso e ratifica todos os termos da
impugnação (preliminares e questões de mérito), requerendo ao final a anulação do Auto de
Infração. Passo, nesse ponto, a reproduzir os principais argumentos articulados na impugnação e
ratificados na peça recursal:
I - DAS PRELIMINARES:
A) PRIMEIRA PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA:
Cumpre inicialmente suscitar a preliminar de cerceamento de defesa tendo a tendo em
vista a própria decisão ora atacada, se não vejamos as ponderações do nobre julgador ao
relatar os fatos:
“...Entende que, mediante diligências fiscais , devem ser apontados os valores que já
foram pagos em favor da Previdência social, e que, através da realização de perícia
contábil, poderá ficar melhor esclarecida a questão dos adiantamentos que realizou
às empresas prestadoras de serviços. Para tanto indica o seu assistente técnico e os
quesitos a serem respondidos, dos quais destaco: “7) indique o Sr. Perito que outras
empresas mantiveram inúmeras e variadas relações comerciais com as empresas, de
maneira simultânea (seja antes, durante ou depois do período constante nos autos de
infraçäo)?”; “10) Pelos documentos periciados é possível o Sr. Perito informar se
houve qualquer ingerência ou interferência da empresa impugnante nas atividades
desenvolvidas pelas prestadoras de serviços, nas operações comerciais, ou ainda,
houve promessa, por parte da impugnante, no sentido de absorver a produção das
prestadoras de serviços; 17) Considerando que o Senhor Perito visitará a sede da
impugnante e Prestadoras de Serviços arroladas nos autos de infração: a) indique a
distância física (Metros ou Quilômetros) entre a sede da impugnante e o endereço
das Prestadoras de Serviços? b) É fato notório que as Prestadoras de Serviços têm
suas sedes em bairros diferentes da impugnante “18) Considerando o período
constante nos autos de infração, favor apresentar relatório constando: nome,
endereço, valores e data dos pagamentos efetuados pela impugnante em favor de
outras empresas Prestadoras de Serviços, que não àquelas arroladas nos autos de
infraçäo?.....”.
Em seguida em seu parecer, parte expositiva da r. decisão, (folhas 658), diz que:..... “ O
impugnante por seu turno, nada traz ao processo que altere a verdade instalada....
.. "Grifamos.
A prova pericial requerida era imprescindível para o julgamento do mérito da causa,
com o fim de averiguar fatos importantes ao deslinde da questão, para cuja apreciação
Fl. 158
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

afigura-se necessária a produção de prova pericial, bem como a existência ou não de
grupo econômico.
Logo, é de ser deferida a produção de perícia, uma vez que está demonstrada a
verossimilhança do direito invocado, porquanto, necessária a verificação e o debate
acerca de elementos fáticos pertinentes ao litígio, tais como a amplitude dos fatos,
distâncias como bem ponderados nos fatos da recorrente e da decisão ora recorrida.
Note-se que a omissão do julgador quanto ao interesse de uma das partes na
produção probatória - ainda que para negar requerimento que, a seu juízo,
afigura-se impertinente pelos fatos e fundamentos que assim entender, configura
cerceamento de defesa e violação aos princípios constitucionais, do contraditório,
ampla defesa e devido processo legal, insculpidos no artigo 5°, incisos LIV e LV da
Carta Magna.
Deve ser acolhida a preliminar, ora suscitada para desconstituir a r. decisão, a fim de
permitir o prosseguimento do feito na origem, restando prejudicado o exame do mérito
recursal.
B) SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
PRESUNÇÃO DO AUDITOR FISCAL NÃO GERA DIREITO A LAVRATURA
DO AUTO DE INFRAÇÃO. ATITUDE DO AUDITOR FISCAL NÃO
ENCONTRA RESPALDO NA LEGISLAÇÃO FISCAL.
O nobre julgador de primeiro grau concluiu em seu julgamento que o cerne da questão
consiste na controvérsia sobre a legalidade fiscal da estrutura formal e funcionamento
da autuada em sua relação com as demais empresas, ou seja, ratificando as meras
presunções do Senhor Auditor-Fiscal.
Ocorre que inexistem fundamentos para tal decisão, vez que a recorrente efetuava
pagamentos mediante emissão de nota-fiscal de serviços, não podendo prevalecer que a
mera presunção do Senhor Auditor-Fiscal, possa gerar débitos inexistentes a recorrente,
esquecendo-se por completo que as pessoas jurídicas, como sujeitos de direitos que são,
exercem importante papel para o desenvolvimento sócio-econômico do país e, para
tanto, precisam de autonomia patrimonial e negocial para exercer suas atividades.
Colacionamos neste sentido, recentemente, a v. decisão da 3a Câmara do Primeiro
Conselho de Contribuintes, ao apreciar, no acórdão 103-23.357/08, sobre a questão do
desmembramento de atividades em duas empresas na mesma área geográfica,
objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária, entendendo pela
possibilidade de utilização da estrutura, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:
"SlMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Não é simulação a instalação de duas
empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades
antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e
diminuir a carga tributária... "
(...)
Como amparo legal aponta-se o artigo 167, § 1°, do Código Civil, haverá simulação nos
negócios jurídicos quando: (i) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; (ii) contiverem
declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; (iii) os instrumentos
particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Logo, não pode simplesmente ser desconsiderada a atribuição de penalidade desta
ordem a recorrente constitui em total desobediência ao PRINCIPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA, prevista na Constituição Federal e o Código Civil em
vigor, ao quais está subordinado o auditor-fiscal.
(...)
Nesse sentido, é mister transcrever trecho do voto da Conselheira Sandra Maria Faroni,
da 1a Câmara, do 1° Conselho de Contribuintes, Voto proferido no acórdão n° 101-
94.986.
Fl. 159
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

"Não se discute que o empresário pode gerir seus negócios com inteira liberdade,
inclusive sendo lícito e até desejável fazê-lo de forma a obter maior economia de
tributos possível. Há, todavia, uma diferença entre atuações que objetivam os
negócios empresariais e atuações que objetivam exclusivamente reduzir
artificialmente a carga tributária. O direito do contribuinte de auto-organizar
sua vida não é ilimitado. Os direitos de alguns sofrem limitações impostas pelos
direitos de outrem. Atuando dentro da lei, o empresário é livre para gerir seus
negócios, mas não para gerir os negócios do Estado.
(...)
Dentro dessa ótica, se o negócio lícito, embora inusual, se apoiar em causas reais,
em legítimos propósitos negociais, contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se
adotada uma forma de negócio jurídico inusual, sem um real propósito negocial,
mas visando apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o Fisco a ele
pode se opor."(grifamos).
A mesma 1° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes reafirmou tal
entendimento, conforme se observa na ementa abaixo:
"ACÓRDÃO 101 -95552
IRPJ - ATO NEGOCIAL - ABUSO DE FORMA - A ação do contribuinte de
procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos/lícitos, legítimos e
admitidos por lei revela o planejamento tributário. Porém, tendo o Fisco
demonstrado à evidência o abuso de forma, bem como a ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária, cabível a desqualificação do negócio jurídico original,
exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo
tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função
objetiva do ato." Sessão de 25/05/2006. No mesmo sentido, decidiu a 2* Câmara, do
2° Conselho de Contribuintes:
"IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira concede empréstimo,
representado por Cédula de Crédito Comercial, as concessionárias de veículos, mas
de fato o que houve foi financiamento para compra de veiculo por resta
caracterizado o abuso de forma com o fito de pagar menos tributo, Provado o
abuso, deve o Fisco desqualificar o negócio jurídico original, exclusivamente
para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária
pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva
do ato. Recurso voluntário ao qual se nega provimento." (2° CC, 23 Câmara,
Acórdão n° 202-15765, 14/09/04, Rel. Jorge Freire, grifamos).
(...)
Com a edição da Lei Complementar n° 104/2001, o legislador tentou criar um
dispositivo no Código Tributário Nacional (parágrafo único do artigo 116), que
aproveitasse o conteúdo econômico para fins tributários.
A doutrina brasileira, entretanto, em sua grande maioria, revelou-se contrária a tais
métodos de interpretação, sobretudo porque violariam o principio da estrita legalidade,
atualmente previsto no artigo 150, I, da Constituição Federal.
Com a devida vênia ao nobre julgador de primeiro grau, mas este não levou em conta e
não fez qualquer análise em relação ao dispositivo legal em voga está centrada na
conduta do contribuinte, isto é, dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza
dos elementos constitutivos da obrigação tributária, que ensejaria a desconsideração de
atos ou negócios por ele praticados. Dissimular significa ocultar, encobrir. Ora, quer nos
parecer que, quando o legislador utilizou o verbo dissimular, ele quis dizer que o fato
gerador ocorreu e foi ocultado ou encoberto pelo contribuinte. Se o fato gerador
realmente ocorreu, há o surgimento da obrigação nos termos § 1° do artigo 113 do CTN,
e, por meio do lançamento (art. 142 do CTN), a autoridade administrativa competente
pode constituir o crédito tributário e cobra-lo através dos meios pertinentes.
Fl. 160
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

O Próprio Conselho de Contribuintes afirmou que dissimular é "encobrir o que é", senão
vejamos:
"...SlMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO
-
Configura-se
como
simulação,
o
comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou
inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a
substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela
discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para
exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um
disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não
guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o
que é. MULTA AGRAVADA - Presente o evidente intuito de fraude, cabível o
agravamento da multa de oficio prevista no inciso ll, art. 44, da lei n° 9.430/96." (1°
CC - ACÓRDÃO 101-94.771"Publicado no DOU em 28.04.2005).
(...)
No que diz respeito à constitucionalidade da norma contida no parágrafo único do artigo
116, ela atenta contra o principio da legalidade, pois, somente com a existência de uma
descrição clara na lei de todos os comportamentos ou condutas que ensejam a
desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, é que seria possível a sua sobrevivência diante do
sistema vigente. Tanto é assim que a parte final do dispositivo legal fala e "observados
os procedimentos à serem estabelecidos em lei ordinária", lei esta que nunca foi editada,
deixando sem possibilidade de aplicação imediata do comando normativo em voga.
C) TERCEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE ROJANA CALÇADOS LTDA.
O Senhor Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil lavrou o presente Auto de
infração em face da empresa ROJANA CALÇADOS LTDA., atribuindo-lhe a
obrigação fiscal do recolhimento de contribuições previdenciárias patronais destinadas a
OUTRAS ENTIDADES ou TERCEIROS, incidentes, sobre as folhas de pagamento das
empresas prestadoras de serviços. Ainda, determinou o recolhimento de juros, multas e
atualização monetária, em valor expressivo constante do Auto de Infração, ora
impugnado
Neste sentido, entendeu o Senhor Auditor Fiscal que a recorrente deveria recolher as
contribuições previdenciárias patronais, destinadas a OUTRAS ENTIDADES ou
TERCEIROS, relativas ao período de janeiro de 2004 até o mês de dezembro de
2007, inclusive sobre o 13° salário de todos os empregados das prestadoras de serviços:
a) CALCADOS RAFELLY LTDA., inscrita no CNPJ (MF) sob o n° 07.330.471/0001-
07, com sede na cidade de Sapiranga — RS; b) CALÇADOS RONELLY LTDA.,
inscrita no CNPJ (MF) sob o n° 05.111.767/0001-01, com sede na cidade de Sapiranga
— RS; c) CALÇADOS RONESSA LTDA., inscrita no CNPJ (MF) sob o n°
07.741.265/0001-90, com sede social na cidade de Sapiranga — RS.
Totalmente equivocado o Senhor Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, eis que,
as empresas prestadoras de serviços foram constituídas de forma regular, tendo seus
próprios sócios e administradores, respondendo os mesmos pelas obrigações fiscais e
tributárias originárias de suas atividades econômicas.
Entretanto, o Senhor Auditor Fiscal entendeu que a recorrente deve ser compelida ao
pagamento dos valores devidos à previdência social, parcela da empresa na ordem de
5,80% (Terceiros), incidentes sobre as folhas de pagamento das empresas prestadoras de
serviços, nos períodos antes referidos.
Tal decisão, no entanto, não encontra respaldo na legislação fiscal e previdenciária, eis
que, as empresas prestadoras de serviços arroladas no Auto de Infração, são totalmente
diversas da empresa tomadora daqueles serviços, a ora recorrente ROJANA
CALÇADOS LTDA.
Fl. 161
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

O Auto de Infração deveria ter sido lavrado em relação às próprias empresas de
prestação de serviços, como antes referido, eis que, àquelas empresas é que recolheram
seus impostos e contribuições previdenciárias através de regime especial, denominado
de SlMPLES. A recorrente não teve beneficio algum em face da redução da carga
tributária das empresas prestadoras de serviços. As prestadoras de serviços, arroladas no
Auto de Infração, puderam manter suas atividades através de Contratos de Prestação de
Serviços com a recorrente, eis que, beneficiadas pela legislação fiscal denominada de
SIMPLES.
Aliás, neste sentido têm se manifestado os Tribunais de nosso país, eis que, há notória
ILEGIMITIDADE PASSIVA da recorrente, para sofrer o Auto de Infração. Senão
vejamos:
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
AFERIÇÃO
INDIRETA. ARTS. 30 E 31 DA LEI N.o 8.212/91.
1. Embora a lei preveja a solidariedade entre o prestador do serviço o
contratante, não há como se admitir que o lançamento seja feito por
arbitramento, sem que, previamente, seja fiscalizada a empresa prestadora de
serviços, responsável direta pelo pagamento das contribuições incidentes sobre
os salários de seus empregados.
2. Não tendo a fiscalização, efetuado qualquer consulta à escrita fiscal das
empresas prestadoras de serviços, promovendo, desde logo, o lançamento por
arbitramento, em fiscalização empreendida apenas na empresa contratante,
não há como subsistir o lançamento.
3. identificados todos os prestadores de serviços, possível seria a verificação real
dos elementos relativos a imposição tributária, restando afastada a
responsabilidade solidária cogitada.
4. Remessa oficial e apelação improvidas, por maioria.”
(2a Turma; TRF-4* Região, Apelação Cível N.o 2000.71.00.002887-7/RS; Relatora
Juíza Vânia Hack de Almeida; 08.04.2008) (grifamos).
Portanto, o Auto de Infração não poderia ter sido lavrado contra a empresa tomadora
dos serviços, ou seja, a empresa ROJANA CALÇADOS LTDA., eis que, esta apenas
adquiriu os serviços prestados pelas demais empresas prestadoras de serviços, antes
referidas.
O Auto de Infração, com a determinação das contribuições previdenciárias patronais
destinadas a OUTRAS ENTIDADES ou TERCEIROS, na ordem de 5,8%, todos estes
percentuais, calculados sobre as folhas de pagamento das prestadoras de serviços,
constitui em EQUÍVOCO INSANÁVEL do auto de infração.
II - DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA DECISÃO
A Recorrente interpôs Manifestação de Inconformidade insurgindo-se contra o parecer
ao auto de infração, requerendo ao final o recebimento da IMPUGNAÇÃO TOTAL
AO AUTO DE INFRAÇÃO. bem como, o deferimento de pericia contábil para
demonstrar INSUBSISTÊNCIA E TOTAL IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
FISCAL, esperando fossem acolhidas as PRELIMINARES apresentadas, para
determinar o CANCELAMENTO do Auto de Infração, eis que, lançado de forma
equivocada contra a recorrente, que não é parte legítima para responder pelos créditos
fiscais reclamados. E, ainda, em total desobediência aos princípios que norteiam a
legislação fiscal e tributária, em especial, ao princípio da SEGURANÇA JURÍDICA,
totalmente descartado pelo Senhor Auditor Fiscal da Receita Federal, cancelando-se o
débito fiscal reclamado.
(...)
Fl. 162
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

A Recorrente não concorda com os fundamentos e a conclusão da decisão da
DRJ/POA. Estes são os fatos. Passa-se à exposição dos motivos que conduzem a
reforma do Acórdão recorrido.
Equivocada, portanto, a Decisão da DRJ/POA afirmar que houve constatação de
negócios simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária.
Destaca-se, novamente, que os pedidos e fatos apontados pela recorrente foram
totalmente ignorados, tomando por base o nobre julgador apenas as ponderações do
senhor Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil.
A r. decisão é contrária as novas regras do novo Código Civil em vigor bem como se
denota, o Conselho de Contribuintes já possui decisões em que fica patente o
entendimento como abaixo segue, a v. decisão da 3a Câmara do Primeiro Conselho
de Contribuintes, ao apreciar, no acórdão 103-23.357/08, sobre a questão do
desmembramento de atividades em duas empresas na mesma área geográfica,
objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária, entendendo pela
possibilidade de -utilização da estrutura, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:
"SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Não é simulação a instalação de duas
empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades
antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e
diminuir a carga tributária..."
Diante disto, necessária a reforma da decisão que considerou o Lançamento Procedente,
e, por conseqüência determinou que a empresa ROJANA CALÇADOS LTDA, deva
recolher as contribuições previdenciárias patronais, destinadas a OUTRAS
ENTIDADES ou TERCEIROS, relativas ao período de janeiro de 2004 até o mês de
dezembro de 2007, inclusive sobre o 13° salário de todos os empregados das
prestadoras de serviços: a) CALÇADOS RAFELLY LTDA., inscrita no CNPJ (MF) sob
o n° 07.330.471/0001-07, com sede na cidade de Sapiranga — RS; b) CALÇADOS
RONELLY LTDA., inscrita no CNPJ (MF) sob o n° 05.111.767/0001-01, com sede na
cidade de Sapiranga — RS; c) CALÇADOS RONESSA LTDA., inscrita no CNPJ (MF)
sob o n° 07.741.265/0001-90, com sede social na cidade de Sapiranga — RS.
A recorrente espera que este Conselho não deixe meramente a critério da autoridade
administrativa, determinar quais atos ou negócios jurídicos ela pretende desconsiderar
para fins da cobrança de tributos. Não há como prevalecer a discricionariedade do
administrador em matéria tributária em detrimento, até mesmo, da segurança jurídica do
contribuinte.
Diante disso, mesmo após a edição da Lei Complementar n° 104/2001, tanto o comando
contido no parágrafo único do artigo 116 quanto à teoria da consideração ou
interpretação econômica dificilmente terão lugar no Direito Tributário brasileiro, em
vista da existência do principio da legalidade contido em nossa Constituição Federal.
Por esse motivo, andou bem o acórdão n° 103-23.357/08, ao afirmar que a
argumentação da fiscalização, no sentido de que o desmembramento das atividades
operacionais teve por único escopo obter economia tributária não é suficiente, por si só,
para a desconsideração dos atos negociais realizados ao amparo da legislação em vigor.
Há que se provar a ocorrência da simulação (artigo 149, Vll, do CTN) ou da
dissimulação (artigo 116, parágrafo único do CTN, desde que os procedimentos sejam
estabelecidos em lei ordinária) para que seja aplicável a desconsideração dos atos ou
negócios jurídicos pelo Fisco.
As empresas prestadoras de serviços, arroladas no Auto de Infração, têm constituição
societária totalmente diversa da recorrente, possuindo contabilidade própria,
apresentando suas declarações de Imposto de Renda, fazendo as demais contribuições
relativas às suas atividades econômicas. Estas empresas são geridas pelos seus sócios
proprietários, apesar de terem relação de parentesco com um dos sócios da recorrente
ROJANA CALÇADOS LTDA. Não há qualquer vedação legal que uma empresa
tenha contrato com outra, de modo que, seu faturamento mensal fique dependente
da outra empresa (a prestadora de serviços em relação à tomadora de serviços).
Fl. 163
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

Entender tal situação como fraudulenta e criminosa é uma atitude totalmente
inaceitável e contrária a legislação.
As empresas prestadoras de serviços e seus sócios são os responsáveis perante o Fisco,
em face de seus impostos e contribuições, bem como, em relação aos seus empregados,
Justiça do Trabalho, FGTS e todas as demais obrigações existentes. A região do Vale do
Rio dos Sinos, sede da recorrente, ganhou relevância no aspecto econômico nacional
através da industrialização de calçados, especialmente aqueles destinados à exportação,
contribuindo de forma significativa para a Balança Comercial de nosso país. A
prestação de serviços em favor das indústrias de calçados existe desde os seus
primórdios, ou seja, desde a época de 1950, quando as trabalhadoras faziam costura de
calçados em suas próprias residências, no mesmo sentido atividade de forrar saltos e
palmilhas, preparação dos cortes, dentre outras atividades.
Tais pequenas empresas de prestação de serviços ainda existem em toda a região, onde
trabalham dezenas e até centenas de empregados, nas mesmas atividades antes referidas,
chegando em alguns casos, a realizar a completa produção do calçado destinado ao
mercado interno ou externo.
As empresas que mantinham Contrato de Prestação de Serviços com a recorrente,
estavam perfeitamente em dia com suas obrigações trabalhistas, fiscais e
previdenciárias. Tais empresas não podem ser consideradas como mero apêndice,
extensão ou desdobramento das atividades produtivas da empresa ROJANA
CALÇADOS LTDA. Equivocado, portanto, o Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil, ratificadas ao final pelo nobre julgador de primeiro grau, ao lavrar os autos de
infração, eis que, nenhuma infração houve por parte da recorrente.
O governo federal criou uma legislação própria para pequenas empresas, tributadas pelo
regime do SIMPLES, não se podendo acolher o auto de infração que, por mera
presunção do Senhor Auditor Fiscal, quer penalizar de forma indevida uma empresa de
porte médio, que luta a cada dia para se manter ativa, mesmo ante a total ausência de
incentivos do governo federal.
O auto de infração aplicado contra a recorrente decorre segundo presunção do Senhor
Auditor Fiscal, de responsabilidade solidária da empresa em relação a serviços da
recorrente, mediante cessão de mão-de-obra, tendo em vista a não apresentação de
comprovantes de recolhimentos das contribuições incidentes sobre a remuneração dos
segurados contratados.
Este posicionamento do Senhor Auditor Fiscal deve ser rejeitado com fundamento no
disposto no art. 124, §1o, do CTN, visto que prevista em lei a solidariedade. Assim, a
seguinte ementa, que expressa o entendimento dos Tribunais Superiores sobre a matéria:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. "CESSÃO DE MÃO-
DE-OBRA.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DO
TOMADOR
(CONTRATANTE). ART. 31 DA LEI 8.212/91.
1. O art. 31 da Lei 8.212/91 estabeleceu solidariedade entre o contratante dos
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra e o executor.
2. Trata-se de hipótese de solidariedade tributária, prevista no art. 124 do CTN, cujo
parágrafo primeiro dispõe que "a solidariedade referida neste artigo não comporta
beneficio de ordem”.
3. Para incidir na possibilidade de elisão estabelecida no §3o, do art. 31, o
contratante deveria ter exigido do executor a apresentação dos comprovantes
relativos às obrigações previdenciárias, previamente ao pagamento da nota fiscal ou
fatura – do que, no caso concreto, não se cogita.
4. Recurso especial provido. "
(STJ, RESP 410104, Proc. 200200136497lPR, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, julg. 06.05.04, DJ 24.05.04, pág. 158).
Fl. 164
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

No caso concreto, a recorrente, quando da impugnação pedia e ora ratifica o pedido
de realização de uma perícia contábil, na medida em que autuada por
solidariedade em relação às prestadoras de serviço, sem a comprovação da correta
autuação fiscal para apuração da obrigação tributaria quanto ao fato gerador e
base de cálculo.
Neste sentido acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4a Região:
"TRIBUTÁRIO - CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - EXIGÊNCIA
DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DIRETAMENTE DA TOMADORA
DE SERVIÇOS
- INADMISSIBILIDADE
- AFERIÇÃO INDIRETA
-
DESPROPORCIONALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL.
1. No regime original do art. 31 da Lei 8.212/91, a empresa contratante de serviços
que envolvem cessão de mão-de-obra era responsável solidária com o executor por
suas obrigações previdenciárias. No entanto, isso não a transformava em
contribuinte das respectivas contribuições, de modo que a constituição da obrigação
tributária,
e
todo
seu
processo
fiscalizatória
deveria
ser
direcionado,
necessariamente, à executora dos serviços, e não à tomadora.
2. Se pelo menos 5 (cinco) das 7 (sete) empresas que contrataram com a impetrante
obtiveram certidões negativas de débito, é porque quitaram todos os seus débitos
previdenciários. Tratando-se de solidariedade, o pagamento efetuado por um dos
obrigados aproveita aos demais (art. 125, I, do CTN).
3. A base de cálculo do tributo deve dimensionar o fato gerador, ou seja, não pode
ser eleito, como base de cálculo, critério a ele alheio. A incidência sobre o valor das
notas fiscais, na proporção de 50%, constitui critério totalmente aleatório,
revelando-se absolutamente despropositado. O art. 31 da Lei 8.212/91, na redação
que lhe foi dado pela Lei 9.711/98, prevê que a empresa contratante dos serviços
deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços, por conta das
respectivas contribuições, o que bem demonstra a desproporcionalidade da autuação
fiscal controvertida. "(TRF-4a Região, AMS 64931, Proc. 200004010617012/RS, 1a
Turma, unânime, Rel. Des. Fed. Antônio Albino Ramos de Azevedo, julg. 17.12.03,
DJU 03.03.04, pág. 322)
"Tributário. Fiscalização indireta - arbitramento - do INSS. Descabimento.
Documentação necessária disponível.
1. Não se justifica a realização de fiscalização indireta (arbitramento) se estão à
disposição da autarquia previdenciária os elementos necessários à fiscalização
documental. A fiscalização indireta somente justifica-se na ausência de documentos
necessários aos levantamentos, bem como diante da recusa no fornecimento da
documentação ou na ocultação da mesma.
2. Apelação improvida."(TRF-4a Região, 1a Turma, unânime, AC n° 96.04.21791-
7/RS, Rel. Des. Fed. José Luiz B. Germano da Silva, julg. 14.12.99, DJ 26.01.00)
Destarte, resta induvidoso que a solidariedade não autoriza imposição arbitrária a um
dos devedores de cobrança da dívida, sem que se tenha a cautela de certificar-se, antes,
se o outro devedor solidário já adimpliu a obrigação. Ou seja, não há qualquer
demonstração de que se tenha buscado saber se houve cumprimento da obrigação pelo
prestador do serviço, para então, com a certeza de que a obrigação não foi cumprida,
segundo as normas legais e critérios estabelecidos ao prestador de serviço, ou seja,
através do recolhimento dos impostos e contribuições pela modalidade do “SISTEMA
SIMPLES”.
(...)
Por derradeiro é de se ressaltar que não cabe a responsabilização, em regime de
solidariedade, pelas contribuições constantes no Auto de Infração, na medida em que a
exigência guarda incompatibilidade vertical com norma geral de Direito Tributário
constante do Código Tributário Nacional (art. 128), por implicar imputação de
solidariedade sem vinculação da terceira pessoa ao fato gerador, ou seja, sem que o
Fl. 165
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

terceiro seja obrigado no pólo passivo da obrigação tributária, como contribuinte ou
responsável. Em outras palavras pode-se dizer que a solidariedade não é espécie de
sujeição passiva por responsabilidade indireta, mas, sim, simples forma de garantia,
cabendo ao legislador definir, na forma do art. 124 do CTN, as relações entre
coobrigados havendo mais de um deles no pólo passivo da obrigação tributária, como
contribuinte ou responsável. Ocorre que não há a exigência legal de quanto às
contribuições de terceiros (SESI, SENAI, SALARIO EDUCAÇÂO, ETC), em relação
às empresas tributadas pela modalidade "SIMPLES". Já em relação à tomadora de
serviços não é nem contribuinte, nem pode ser eleita como responsável, em razão da
vedação do citado art. 128, pois não guarda qualquer vinculação com o fato gerador da
respectiva obrigação (pagamento dos salários aos empregados das prestadoras de
serviços).
(...)
III - DOS PEDIDOS:
Diante de todo o exposto, r. requer, o recebimento e a total procedência deste recurso
voluntário, concedendo o efeito suspensivo, com a reforma do Acórdão recorrido, com a
desconstituição do Auto de Infração, e a declaração de que:
a) seja acolhida a PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESADA RECORRENTE, determinando o retorno dos autos a fase de instrução,
com a realização de perícia contábil, oportunizando a apresentação de quesitos e a
indicação de Perito Contador Assistente;
b) seja acolhida a PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO, eis
que, lavrado por mera presunção do Senhor Auditor Fiscal, apesar da ausência de
qualquer elemento que demonstrasse simulação nos negócios jurídicos, em especial da
contratação de serviços de empresas onde participam familiares de um dos sócios da
recorrente ROJANA CALÇADOS LTDA.; a contratação das empresas foi regular, não
se podendo admitir a penalização de empresas tomadoras de serviços, com a imposição
de débitos tributários, mediante simples entendimento do Senhor Auditor Fiscal;
c) que seja acolhida a PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA da recorrente
ROJANA CALÇADOS LTDA., eis que, a mesma não poderia sofrer a aplicação de
Auto de Infração em relação a débitos de outras empresas; logo, a recorrente é parte
ilegítima para sofrer o Auto de infração, que trata de impostos e contribuições de outras
empresas, com as quais a recorrente mantém apenas relação comercial;
d) e, NO MÉRITO, caso não acolhidas às PRELIMINARES antes relacionadas, requer
seja acolhido na íntegra o presente recurso, para o fim de assim ser decidido,
CANCELANDO-SE O DÉBITO FISCAL RECLAMADO. A recorrente ROJANA
CALÇADOS LTDA não pode ser condenada ao pagamento de débitos previdenciários,
para terceiros, em face de contratos de prestação de serviços que manteve com empresas
regularmente constituídas e que se encontram perfeitamente em dia com suas
obrigações fiscais e previdenciárias. Note-se que, àquelas empresas que prestaram
serviços para a recorrente, mantinham seus empregados regularmente contratados,
pagando impostos, descontando e recolhendo as parcelas devidas a Previdência Social,
na forma da legislação. Todos estes aspectos não foram considerados pelo Senhor
Auditor Fiscal, nem mesmo pelo Acórdão da 8.a Turma da DRJ/POA.
e) por fim, poucas indústrias exportadoras de calçados sobreviveram a crise do setor, em
face da concorrência desleal dos calçados chineses e asiáticos, que são enviados a todos
os mercados, com total isenção de impostos e a preços irrisórios; a recorrente procurou
manter-se ativa, apesar de gerar prejuízos enormes nos últimos anos, o que fez
mantendo muitos empregos; não pode o Poder Público Federal ignorar a situação destas
empresas, desrespeitando a legislação que assegura a tributação diferenciada para as
pequenas empresas prestadoras de serviços, para as quais migraram algumas atividades
dentro do processo de fabricação de calçados, o que ocorreu nos últimos anos, como
meio de conseguirem continuar ativas, na esperança de retomar plenamente suas
atividades.
Fl. 166
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

f) em que pese à regularidade das contratações das empresas prestadoras de serviços,
houve a aplicação do Auto de Infração; logo, o presente recurso merece acolhimento
com a anulação do Auto de Infração, para que a recorrente possa continuar em
atividade, gerando empregos, inclusive contratando empresas de prestação de serviços,
que, por sua vez, também contratam e remuneram seus empregados. (grifos e destaques
são do original)
É o relatório.
Voto
Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator.
O recorrente foi intimado da decisão de primeira instância, por via postal, em
06/04/2009, conforme atesta o Aviso de Recebimento de fl. 125, tendo sido o recurso ora objeto
de análise protocolizado em 30/04/2009 (fls. 126/152), considera-se tempestivo, assim como,
atende aos demais requisitos de admissibilidade, deve portanto ser conhecido.
Preliminares - Nulidades
Em sede de preliminares, apresenta o recorrente três circunstâncias que entende
ser ensejadoras de declaração de nulidade do lançamento, quais sejam: cerceamento de defesa,
devido ao indeferimento, no julgamento de piso, de pedido de perícia requerido na impugnação;
lançamento realizado pela auditoria com base em presunção; e ilegitimidade passiva da
recorrente; as quais serão objeto de avaliação nos tópicos seguintes.
Entretanto, cumpre pontuar nesta parte introdutória do voto que o Auto de
Infração se revestiu de todas as formalidades legais previstas pelo art. 10 do Decreto no 70.235,
de 6 de março de 1972, quais sejam:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Saliente-se que o art. 59, do mesmo Decreto, preconiza apenas dois vícios
insanáveis: a incompetência do agente do ato, situação esta não configurada, vez que o
lançamento foi efetuado por agente competente (Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil), e a
preterição do direito de defesa, circunstância também não verificada no presente procedimento,
conforme se demonstrará.
Há que se destacar que todas as fases processuais preconizadas na norma foram
observadas, não se justificando a alegação de cerceamento do direito de defesa, pois, antes
mesmo da ciência da autuação foi concedido ao contribuinte o direito de contribuir para a
fiscalização, haja vista o grande número de intimações e reintimações onde foi solicitado ao,
então fiscalizado, a oportunidade de esclarecimento dos fatos levantados pela auditoria. Dessa
forma, à contribuinte vem sendo garantido o mais amplo direito de defesa, desde a fase de
Fl. 167
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

instrução do processo, pela oportunidade de apresentar, em resposta às intimações que recebeu,
argumentos, alegações e documentos, passando pela fase de impugnação e o recurso ora objeto
de análise, onde ficam evidentes o pleno conhecimento dos fatos e circunstâncias que ensejaram
o lançamento.
Preliminar de Cerceamento de Defesa
Conforme o julgamento realizado pela instância de piso, foram indeferidos os
pedidos de prova pericial e de produção de prova documental, por se entender que não havia
fundamentos que justificassem a produção de prova pericial para esclarecer as questões
apresentadas, conforme o seguinte excerto extraído do acórdão ora objeto de recurso:
Por fim, informo que não se justifica a produção de prova pericial para esclarecer, entre
outras, a questão dos adiantamentos que o contribuinte realizou às empresas prestadoras
de serviços, eis que no meu entendimento a situação já foi suficientemente esclarecida.
Igualmente, o pedido do sujeito passivo para a produção de prova documental não será
atendido. Conforme determinações contidas no art. 16, § 4° do Decreto n° 70.235/72, as
provas devem ser apresentadas no prazo de defesa, precluindo o direito de apresentação
em outro momento processual, salvo se presente alguma das condições de exceção
indicadas no mesmo dispositivo legal, cuja ocorrência o impugnante não prova, nem
mesmo alega.
Conforme salientado pela autoridade julgadora de piso, as provas devem ser
apresentadas no prazo de defesa, precluindo o direito de apresentação em outro momento
processual, salvo se presente alguma das condições de exceção indicadas no mesmo dispositivo
legal, cuja ocorrência o impugnante não prova, nem mesmo alega. É o que preceitua os seguintes
dispositivos do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir;
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito.
(...)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de
atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.
(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(...)
Na peça impugnatória a autuada requereu a realização de perícia com o objetivo
de comprovar os seus argumentos, todavia, quando apreciou a impugnação a autoridade
julgadora indeferiu o pedido de realização de perícia, por entender desnecessária porque a
Fl. 168
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

situação já estaria suficientemente esclarecida e passível de julgamento, uma vez que a pretensão
da contribuinte poderia ser comprovada por meio de prova documental.
Insurge-se a recorrente quanto a tal entendimento e ratifica o pedido de realização
de perícia. Entretanto, o fato é que, a contribuinte optou por não apresentar eventuais
documentos que pudessem comprovar suas alegações, pois, no seu entendimento, poderia eleger
o meio de prova que julgasse adequado e neste caso, devido a natureza da matéria em exame, a
empresa optou pelo pedido de prova pericial, que a seu ver seria a mais adequada. Ou seja, a
recorrente, ao invés de apresentar oportunamente os documentos que, em tese, poderiam
comprovar suas alegações, optou por substituir sua incumbência probatória pela solicitação de
providências a cargo da Administração Tributária ou do perito técnico, por meio de realização de
perícia.
Entretanto, não podem prosperar tais argumentos e os questionamentos
apresentados, vez que, a prova pericial, além do caráter específico, não depende exclusivamente
da vontade das partes, mas sim de circunstâncias que justifiquem a necessidade de apreciações
técnicas, por especialistas com conhecimento específico em determinadas matérias, com o intuito
de esclarecer questões controvertidas, para que o julgador, diante de indícios ou elementos
incipientes de prova, possa melhor elucidar os fatos para formar sua convicção.
Hipótese esta, a meu ver, não caracterizada na presente situação, por entender
prescindível a realização da perícia pleiteada, considerando que a mesma se destinava a suprir
prova que poderia ser produzida pela contribuinte com a juntada de documentos aos autos no
momento oportuno, mormente o fato de que a recorrente tem a obrigação de juntar os meios
probatórios de seu interesse. Justifico tal conclusão pela análise dos quesitos apresentados pela
recorrente constantes da peça impugnatória, abaixo reproduzidos:
1. Da existência da relação comercial entre as empresas (impugnante e prestadoras de
Serviços. Pergunta-se: Era com ou sem exclusividade?
2. Com ou sem promessas de fornecimento de serviços?
3. Existiam entre as empresas contratos de Prestação de Serviços?
4. Havia a regular emissão das Notas Fiscais de Prestação de Serviços?
5. Em caso positivo, favor elaborar uma planilha das notas fiscais contendo: Data da
emissão; Valor dos Serviços; Data do Pagamento do período relativo do auto de
infração?
6. A tomadora efetuava pagamentos antecipados e de que forma eram liquidados os
mesmos?
7. Indique o Sr. Perito que outras empresas mantiveram inúmeras e variadas relações
comerciais com as empresas, de maneira simultânea (seja antes, durante ou depois do
período constante nos autos de infração)?
8. Ainda, os diretores das prestadoras de serviços efetuavam retiradas mensais a titulo
de “Pró-Labore"?
9. Em caso afirmativo, favor apresentar planilha com os valores mensais efetivamente
pagos aos diretores?
10. Pelos documentos periciados é possível o Sr. Perito informar se houve qualquer
ingerência ou interferência da empresa impugnante nas atividades desenvolvidas pelas
Fl. 169
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

prestadoras de serviços, nas operações comerciais, ou ainda, houve promessa, por parte
da impugnante, no sentido de absorver a produção das prestadoras de serviços?
11. As prestadoras de serviços arroladas nos autos de infração mantêm escrita regular e
ela atende os requisitos legais (contábeis e fiscais)?
12. As prestadoras de serviços constantes nos autos de infração, possuem empregados
registrados e com folhas de pagamentos regularmente realizadas? Em caso positivo,
apresente planilha das folhas de pagamentos das prestadoras de serviços no período
referido nos autos de infração, fazendo constar do mesmo o valor total da folha de
pagamento, bem como o número de empregados e os valores retidos a titulo de desconto
previdenciário.
13. As prestadoras de serviços, arroladas nos autos de infração, faziam os pagamentos
relativos a contribuição pelo sistema “SIMPLES”? Em caso afirmativo, favor apresentar
relatório/planilha dos valores pagos pelas prestadoras de serviços em todo o período
constante nos autos de infração?
14. As GFlPs das prestadoras de serviços foram entregues/apresentadas mensalmente
em todos o período constante nos autos de infração?
15. Os valores relativos ao FGTS foram regularmente recolhidos pelas prestadoras de
serviços?
16. Considerando que o Poder Judiciário, através da Justiça do Trabalho, entende que as
empresas tomadoras de serviços (ora Impugnante), são responsáveis, de forma
subsidiária ou solidária pelos créditos trabalhistas dos empregados das empresas
prestadoras de serviços, Pergunta-se: a) É procedimento normal das empresas
tomadoras o controle e verificação da regularidade das contribuições fiscais e
previdenciárias das prestadoras de serviços com as quais mantêm contratos? b) Se tais
controles e verificações importam, inclusive, em manter pastas, arquivos ou outros
meios de controles tais como: contrato social, contratos de prestação de serviços, cópias
das guias pagas, aqui compreendidas o INSS e FGTS? c) É comum nas empresas
tomadoras de serviços antecipar valores as empresas prestadoras de serviços, com o
intuito de manter tais contribuições em dia, e, posteriormente compensar tais valores
quando da quitação/liquidação das notas físicas de serviços? d) Na contabilidade da
Impugnante (Rojana Calçados Ltda), nos últimos cinco (5) anos é possível constatar,
pagamentos de ações trabalhistas oriundas de empresas prestadoras de serviços? Em
caso positivo, favor apresentar demonstrativo, relatório, indicando os valores pagos do
período?
17. Considerando que o Sr. Perito visitará a sede da Impugnante e Prestadoras de
Serviços arroladas nos autos de infração: a) Indique a distância física (Metros ou
Quilômetros) entre a sede da Impugnante e o endereço das Prestadoras de Serviços? b)
É fato notório que as Prestadoras de Serviços têm suas sedes em bairros diferentes da
Impugnante?
18. Considerando o período constante nos autos de infração, favor apresentar relatório
constando: nome, endereço, valores e data dos pagamentos efetuados pela Impugnante
em favor de outras empresas Prestadoras de Serviços, que não àquelas arroladas nos
autos de infração?
Analisando os quesitos para a perícia pleiteada pela recorrente, verifica-se que se
tratam de informações que poderiam ter sido carreadas aos autos pela própria contribuinte, sem
qualquer necessidade de laudo pericial, vez que poderiam ser extraídas dos contratos por ela
celebrados, assim como, das escritas fiscal e contábil. Ressalvem-se os quesitos 10 e 16, que
possuem característica altamente subjetiva e não apropriadas a um trabalho pericial, assim como,
o quesito 17, que apenas solicita uma informação sem qualquer natureza técnica.
Fl. 170
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

Afim de comprovar os fatos alegados, caberia à autuada instruir sua defesa,
juntamente com os motivos de fato e de direito, os documentos que respaldassem suas
afirmações, ou entendesse pertinentes a sua comprovação, conforme disciplina os dispositivos
legais acima reproduzidos do Decreto no 70.235, de 1972, bem como o disposto no inciso I, do
art. 373 do Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), aplicável subsidiariamente ao
processo administrativo fiscal.
Assim sendo, sem razão a alegação de nulidade do julgado por motivo de
cerceamento de defesa e, em consonância com a decisão de piso, indefiro o pedido de perícia
reiterado no recurso sob análise, por considerá-lo desnecessário à produção das provas
pretendidas pela contribuinte, pelos motivos expostos e nos termos do art. 29 do Decreto no
70.235, de 1972, que permite à autoridade julgadora, na apreciação das provas, formar
livremente sua convicção, podendo indeferir o pedido de perícia/diligência que entender
desnecessário.
Preliminar de Nulidade pelo Fato do Lançamento Supostamente Ter Sido
Realizado pela Auditoria com Base m Presunção
Alega a autuada que o lançamento não poderia ter sido realizado baseado no que
qualifica como uma mera presunção de simulação estabelecida pela autoridade fiscal lançadora,
implicando assim em sua nulidade. Acrescenta questionando a constitucionalidade da norma
contida no parágrafo único do artigo 116, que trata de hipótese de desconsideração de atos ou
negócios jurídicos pela autoridade tributária, quanto praticados com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária.
Tal preliminar de nulidade confunde-se com o próprio mérito da lide, de forma
que se avaliará no momento oportuno a correta subsunção do fato à norma de incidência
tributária, assim como, os fundamentos legais do lançamento. Cumpre apenas pontuar neste
momento que é vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas por
motivo de alegada ilegalidade de lei ou inconstitucionalidade. O controle de legalidade efetivado
por este Conselho, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira
instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância com a
legislação vigente, perquirindo se o ato administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de
validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos
de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou
inconstitucionalidade de leis.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva da Recorrente
No entender da recorrente, o Auto de Infração deveria ter sido lavrado em relação
às próprias empresas de prestação de serviços, eis que, ainda de acordo com tal entendimento,
àquelas empresas é que caberia recolherem seus impostos e contribuições previdenciárias por
meio de regime especial, denominado de SlMPLES. Afirma que “O auto de infração aplicado
Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

contra a recorrente decorre segundo presunção do Senhor Auditor Fiscal, de responsabilidade
solidária da empresa em relação a serviços da recorrente, mediante cessão de mão-de-obra,
tendo em vista a não apresentação de comprovantes de recolhimentos das contribuições
incidentes sobre a remuneração dos segurados contratados.”
Também tal preliminar encontra-se intrinsicamente vinculada com o próprio
mérito da lide, inclusive é retomada pela recorrente no tópico “II - DAS RAZÕES PARA A
REFORMA DA DECISÃO”, do recurso e será abordada no momento oportuno. Entretanto, de
pronto deve-se esclarecer que o presente lançamento não decorre de atribuição de
responsabilidade solidária da autuada em relação às obrigações de seus fornecedores de
mercadorias e serviços.
Trata-se de lançamento em que a autuada foi incluída no polo passivo da
obrigação tributária não como responsável tributário, e sim, como contribuinte direto que
praticou o fato gerador, conforme será demonstrado na sequência.
Mérito
Quanto ao mérito, afirma a Recorrente não concordar com os fundamentos e a
conclusão da decisão da DRJ/POA, por entender equivocada a decisão daquela autoridade
julgadora, ao afirmar que houve constatação de negócios simulados, acobertando o verdadeiro
sujeito passivo da obrigação tributária, uma vez que entre a autuada e as empresas interpostas
inexiste qualquer simulação, não sendo, portanto, parte legítima para responder pelo débito fiscal
lançado.
Sustenta que há decisões administrativas do extinto Conselho de Contribuintes
favoráveis à legitimidade do desmembramento de atividades de empresas na mesma área
geográfica, com o objetivo de racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Também
argumenta que as empresas prestadoras de serviços arroladas na autuação possuem contabilidade
própria e quadro societário totalmente distinto e geridas pelos seus próprios sócios, em que pese
a relação e parentesco com um de seus sócios, entendendo não haver qualquer vedação legal
quanto a tal situação e novamente rechaça a possibilidade de atribuição de responsabilidade
solidária pelas obrigações das suas prestadoras de serviços.
A questão de mérito do presente lançamento consiste na constatação de hipótese
de desmembramento da empresa com caracterização de dependência econômica pela
fiscalização. Entendo que a matéria foi acertadamente analisada pela autoridade julgadora de
piso, motivo pelo qual passo a reproduzir seus fundamentos:
O cerne da questão consiste na controvérsia sobre a legalidade fiscal da estrutura formal
e funcionamento do autuado em sua relação com estas outras empresas. Cabe indagar se
seriam quatro empresas distintas e autônomas ou, apenas, aparentemente, teriam esta
roupagem no intuito de permitir a sonegação tributária.
Segundo a fiscalização, as quatro pessoas jurídicas empreenderam verdadeira simulação
na condução de seus negócios. Tratar-se-ia de uma empresa apenas, com uma só
administração que, mediante o fracionamento de suas atividades, obteve redução da
carga tributária, na medida em que três partes dela encontravam-se inseridas no regime
de tributação SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte), instituído pela Lei n°
9.317/1996.
Fl. 172
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

A auditoria fiscal elenca diversos fatos e circunstâncias com o intuito de evidenciar a
ocorrência desta simulação. E, conforme a análise dos documentos acostados aos autos,
isso se confirma.
De fato, há forte vínculo familiar entre os sócios das empresas envolvidas. O exame das
cópias dos contratos sociais e dos documentos de identidade acostados revela que todas
as empresas têm como sócio pelo menos um integrante da família Lanius e, ainda, que a
administração de quase todas são exercidas por um membro direto do clã: Rojana é
administrada (em conjunto com os outros dois sócios) por Rogério Arnildo Lanius;
Ronessa é administrada por Neli T. C. Lanius; Ronelly é administrada por Tiago Costa
Siqueira (filho de Neli T. C. Lanius); exceção à Rafelly, que é administrada por Érico
José Vargas, mas que tem Rafael Augusto Lanius (filho de Rogério Arnildo Lanius e de
Neli T. C. Lanius) como sócio com 50% do capital.
A análise dos contratos sociais demonstra ainda que as empresas funcionam em
endereços muito próximos na cidade de Sapiranga-RS, os quais possuem o mesmo
Código de Endereçamento Postal - CEP (93800-000): Rojana na Rua Presidente
Kennedy, 3167; Rafelly na Rua Presidente Kennedy, 3167, pavilhão 02; Ronessa na
Rua Martin Berg, 67, pavilhão 01; Ronelly na Estrada RS 239, 2145. Anexei aos autos
(fls. 650) mapa da região com destaque para os endereços das empresas.
Os documentos constitutivos das empresas confirmam também que todas têm o
mesmíssimo objeto social - fabricação de calçados de couro.
A apreciação dos documentos intitulados: Anexo IV - Análise Contábil de Ronessa,
Anexo V - Análise Contábil de Rafelly e Anexo VI - Análise Contábil de Ronelly
ratifica a conclusão indicada no Relatório Fiscal de ser impossível a existência das
empresas Ronessa, Rafelly e Ronelly desvinculada do sujeito passivo Rojana. Verifico
que quase 100% dos clientes destas empresas têm relação direta com o grupo (Rojana
representa de 92,562 a 99,9999% e o restante é representado por Ronessa e/ou Rafelly
e/ou Ronelly). Confirmo que estas empresas receberam grandes aportes financeiros de
Rojana - na forma de depósitos, adiantamentos e transferências entre contas - que foram
necessários para cobrir seus gastos operacionais ~ custos com pessoal, despesas
bancárias e diversas, cheques e aluguéis. Confirmo também que houve o pagamento de
aluguéis de prédios e equipamentos das empresas Ronessa, Rafelly e Ronelly para a
empresa Rojana.
Neste contexto, como bem alertou a fiscalização, chama a atenção a discrepância entre
os pequenos capitais das empresas Ronessa (R$ 10.000,00), Rafelly (R$ 5.000,00) e
Ronelly (R$ 30.000,00) e seus elevados faturamentos e custos operacionais (na ordem
de milhões de reais). É evidente a hipossuficiência destas empresas.
Desta forma, é patente que o liame. existente entre as empresas foge totalmente de uma
simples relação comercial entre pessoas jurídicas de uma mesma localidade. É
inevitável concluir que há total dependência econômico-financeira das empresas
Ronessa, Rafelly e Ronelly em relação ao contribuinte Rojana (com capital de R$
2.900.580,00), e até mesmo entre elas.
A análise de todas essas circunstâncias em conjunto conduziu a fiscalização à conclusão
de que tais empresas na realidade foram constituídas apenas com o objetivo de
assumirem formalmente a contratação de mão-de-obra para o impugnante.
Destarte, as evidências trazidas aos autos demonstram que não se está diante de quatro
empresas, mas, sim, de apenas uma. O exame da estrutura e da movimentação das
quatro pessoas jurídicas indica tratarem-se materialmente de uma só empresa que, ao
simular uma terceirização, promoveu 0 desmembramento (no papel) de seu parque
fabril.
Importa destacar que a terceirização tem uma natureza auxiliar, isto é, se terceiriza
serviços diversos daqueles típicos ou finalísticos de uma empresa. Um exemplo clássico
é o serviço de limpeza. Todavia, como ficou evidenciado nos autos, o autuado
terceirizou sua atividade-fim.
Fl. 173
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

Por tudo, restou demonstrada a intenção do contribuinte de expor uma falsa verdade no
intuito de ludibriar o fisco. A aparência de quatro empresas atuando de forma autônoma
e independente permitiu que três delas optassem pelo sistema instituído pela Lei do
Simples, importando em redução no recolhimento da carga tributária, uma vez que
receberam tratamento tributário favorecido ocasionando verdadeira evasão fiscal.
Esse procedimento se configurou em um artifício para deixar de recolher as
contribuições para a Seguridade Social a cargo da empresa. Isto porque o impugnante
em razão do volume de seu faturamento não se enquadrava nos requisitos da Lei n°
9.317/96 e, portanto, não estava apto a se beneficiar da substituição tributária que essa
lei instituiu.
Ressalta-se que o SIMPLES, ao substituir, entre outros tributos, as contribuições à
Seguridade Social, previstas no art. 22 da Lei n° 8.212/91, pela aplicação de uma
alíquota única sobre a receita bruta, buscou favorecer e dar tratamento diferenciado às
micros e pequenas empresas, tanto que permitiu a substituição tributária apenas para as
empresas que não ultrapassassem os limites anuais de faturamento pré-determinados na
própria Lei n° 9.317/96.
Note-se ainda que, considerando que as empresas foram constituídas e são mantidas de
fato com recursos do sujeito passivo, elas não poderiam se inscrever no SIMPLES, pois
isto infringe a vedação prevista no inciso XVII, do artigo 9°, da Lei n° 9.317/1. 96, in
verbis:
“Art. 9°. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (..)
XVII - que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da
pessoa juridica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei;
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas e às
empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições sociais estabelecido
em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de
1988 somente pode ser usufruído se as condições legais forem preenchidas.
E, não é demais lembrar que, havendo suspeitas de condutas que visem a elidir as
contribuições devidas, a fiscalização está legitimada a buscar a verdade material em
observância ao princípio da primazia da realidade. Preceitua o Código Civil quanto à
simulação:
"Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se díssimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. "
No caso, como visto, configurou-se a simulação, pois, por meios indiretos, objetivou o
contribuinte beneficiar-se de efeitos que a lei não lhe conferia.
Assim, a autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo utilizou-se de simulação
para esquivar-se do pagamento de tributo, tinha mesmo o dever de aplicar a legislação
tributária de acordo com os fatos por ela constatados, em detrimento da verdade jurídica
aparente. De forma mais específica, o Código Tributário Nacional - CTN, no parágrafo
único do artigo 116 (acrescentado pela LC 104/2001), estabelece que:
“Art. 116. (...)
Parágrafo único - A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observado
os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.. "
Fl. 174
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

Ao afastar os anteparos e os negócios jurídicos artificiais, a autoridade lançadora pôde
constatar os fatos geradores praticados por este sujeito passivo e efetuar os lançamentos
correspondentes. Agindo desta forma, nada mais fez do que cumprir a determinação
legal insculpida nos parágrafos 3° e 6° do artigo 33 da Lei 8.212/91, que na redação
vigente à época rezavam:
“Art. 33. (...)
§ 3 " Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o
Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível,
inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ónus da prova em contrário. (...)
§ 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real
de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão
apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à
empresa o ônus da prova em contrário. ”
Desmascarada a simulação, não restou outra opção à fiscalização, a não ser
descaracterizar a relação formal existente e considerar, para efeitos do lançamento
tributário, a relação real entre as empresas. Destarte, o auditor adequadamente se baseou
nas folhas de pagamento e nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP's das empresas interpostas para
apurar o valor das remunerações. Ou seja, utilizou-se de documentos das empresas que
considerou integrantes da estrutura do autuado para identificar a base de cálculo das
contribuições devidas.
O impugnante, por seu turno, nada traz aos autos que descaracterize a existência da
simulação imputada. Se pretendia demonstrar sua verdade, deveria produzir prova neste
sentido, já que as evidências apontam para outra direção.
Conforme destacado no Acórdão acima parcialmente reproduzido, o inciso XVII
do art. 9o da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, que dispunha sobre o Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte –
SIMPLES FEDERAL, vigente até 06/2007, era enfático no sentido de vedar a opção pelo regime
às empresas resultantes de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa
jurídica:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XVII - que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da
pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei;
(documento assinado digitalmente)
Referido preceito normativo, a partir de 07/2006, encontra-se expresso na atual
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, que revogou a Lei no 9.317, de 1996,
confira-se:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei
no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no
Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o
caso, desde que:
(...)
Fl. 175
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento
de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
Além das razões de decidir constantes da decisão da autoridade julgadora de piso,
as quais adoto na presente análise, cumpre salientar que a autuada, em diversas passagens da
peça impugnatória, assim como no recurso, reconhece o fato de que as empresas Calçados
Rafelly Ltda, Calçados Ronelly Ltda e Calçados Ronessa Ltda, são decorrentes de
desmembramento da Rojana Calçados Ltda. Nesse sentido temos os seguintes excertos extraídos
da peça recursal:
Colacionamos neste sentido, recentemente, a v. decisão da 3* Câmara do Primeiro
Conselho de Contribuintes, ao apreciar, no acórdão 103-23.357/08, sobre a questão do
desmembramento de atividades em duas empresas na mesma área geográfica,
objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária, entendendo pela
possibilidade de utilização da estrutura, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:
"SlMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Não é simulação a instalação de duas empresas
na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas
por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária... "
(...)
A r. decisão é contrária as novas regras do novo Código Civil em vigor bem como se
denota, o Conselho de Contribuintes já possui decisões em que fica patente o
entendimento como abaixo segue, a v. decisão da 3a Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, ao apreciar, no acórdão 103-23.357/08, sobre a questão do
desmembramento de atividades em duas empresas na mesma área geográfica,
objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária, entendendo pela
possibilidade de utilização da estrutura, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:
(...)
Por esse motivo, andou bem o acórdão n° 103-23.357/08, ao afirmar que a
argumentação da fiscalização, no sentido de que o desmembramento das atividades
operacionais teve por único escopo obter economia tributária não é suficiente, por
si só, para a desconsideração dos atos negociais realizados ao amparo da legislação
em vigor. Há que se provar a ocorrência da simulação (artigo 149, Vll, do CTN) ou da
dissimulação (artigo 116, parágrafo único do CTN, desde que os procedimentos sejam
estabelecidos em lei ordinária) para que seja aplicável a desconsideração dos atos ou
negócios jurídicos pelo Fisco. (grifei)
Também merecedores de destaque os seguintes fatos:
- o sócio da empresa Calçados Ronessa (Sr. Renan Gustavo Lanius) e o sócio da
Calçados Rafelly (Sr. Rafael Augusto Lanius), que possuem participação de 50% nas respectivas
pessoas jurídicas, eram ambos menores de idade à época em que ingressaram na sociedade e
filhos do Sr. Rogério Arnildo Lanius, que os representa na pessoa jurídica, conforme constante
dos contratos sociais consolidados, sendo este Sr. Rogério sócio administrador da empresa
Rojana Calçados, objeto da presente autuação;
- as Guias da Previdência Social (GPS) relativas às obrigações previdenciárias das
empresas Calçados Rafelly Ltda, Calçados Ronelly Ltda e Calçados Ronessa Ltda, foram
Fl. 176
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

quitadas pela autuada (Rojana Calçados Ltda). As referidas GPS e respectivos comprovantes de
pagamentos realizados pela Rojana Calçados Ltda foram apresentadas pela autuada, juntamente
com a impugnação, no processo no 11065.002307/2008-72 (fls. 441 a 635), que se refere ao
lançamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos segurados
empregados e dos segurados contribuintes individuais, relativas aos mesmos fatos objeto da
presente lide;
- da mesma forma, os Documentos de Arrecadação do Simples Nacional (DARF-
Simples) relativos às obrigações tributárias das empresas Calçados Rafelly Ltda, Calçados
Ronelly Ltda e Calçados Ronessa Ltda, foram em diversas oportunidades, comprovadamente,
quitados pela Rojana Calçados ou pelo Sr. Rogério Arnildo Lanius), que não possuía vínculo
contratual com essas empresas, mas é sócio administrador da Rojana Calçados, o que reforça a
conclusão de que houve simulação, com o intuito de redução da carga tributária. Os referidos
DARF e respectivos comprovantes de pagamentos realizados pela Rojana Calçados Ltda também
foram apresentadas pela autuada, juntamente com a impugnação, no processo no
11065.002307/2008-72 (fls. 317/318, 321/322, 326/339, 346/350, 354/357, 371/385, 388/389.
397, 401, 405/407, 418/433).
À vista de todo o exposto, caracterizada está a dependência econômico-financeira
e gerencial das pessoas jurídicas Calçados Ronessa, Calçados Rafelly e Calçados Ronelly, em
relação à recorrente Rojana Calçados Ltda, bem como, nítida a intenção subjetiva da recorrente
de obter vantagem com a indevida redução da carga tributária previdenciária.
Os argumentos apresentados pela fiscalização, e reforçados na decisão recorrida,
juntamente com a presente análise, deixam claro que a contribuinte Rojana procurou se
beneficiar indevidamente da simulação debatida. Correto, portanto, o procedimento fiscal ao
descaracterizar o negócio simulado praticado pela autuada, buscando redução de sua carga
tributária, mediante desmembramento da empresa, para indevida opção pelo regimes do Simples
Federal e posteriormente o Simples Nacional, assim como, acertado o lançamento do crédito
tributário em nome daquela que engendrou toda a simulação e efetivamente praticou os fatos
geradores das obrigações, qual seja, a ora autuada Rojana Calçados Ltda. Devidas, portanto, as
contribuições de terceiros objeto do presente lançamento, uma vez que os fatos geradores foram,
de fato, praticados pela autuada, que não é optante pelo regime de recolhimento do Simples
Nacional.
Nesses termos, voto por conhecer do Recurso e, no mérito, negar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos

Fl. 177
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 2202-008.564 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11065.002309/2008-61

Fl. 178
DF CARF MF
Documento nato-digital