Tribunal: CARF
Processo: 11060.002508/2009-09
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES. REGIMES DE TRIBUTAÇÃO APLICÁVEIS.
A empresa excluída do Simples deve, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, ser tributada pelas regras do Lucro Real, Lucro Presumido ou, excepcionalmente, pelo Lucro arbitrado.
Deve-se, portanto, oportunizar à empresa excluída do Simples a opção de apurar seus resultados, não podendo a Fazenda Nacional escolher em seu lugar sob pena de, em assim o fazendo, submeter a pessoa jurídica excluída, dentre os regimes que poderia legalmente adotar, a tributação por aquele mais oneroso.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11060.002508/2009-09
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.214 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de fevereiro de 2021
Recorrente
SECURISYSTEM SISTEMAS DE MONITORAMENTO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES. REGIMES DE TRIBUTAÇÃO APLICÁVEIS.
A empresa excluída do Simples deve, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, ser tributada pelas regras do Lucro Real,
Lucro Presumido ou, excepcionalmente, pelo Lucro arbitrado.
Deve-se, portanto, oportunizar à empresa excluída do Simples a opção de
apurar seus resultados, não podendo a Fazenda Nacional escolher em seu lugar
sob pena de, em assim o fazendo, submeter a pessoa jurídica excluída, dentre
os regimes que poderia legalmente adotar, a tributação por aquele mais
oneroso.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, conhecer parcialmente
do recurso para, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Vencido o Conselheiro Itamar Artur
Magalhães Alves Ruga. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Claudio de
Andrade Camerano.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11060.002508/2009-09
Fl. 419
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães
Ruga e André Severo Chaves.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão proferida pela 1a
Turma da DRJ/RJ1 (Acórdão 12-36.894, fls. 323 e ss.) a qual julgou improcedente a
impugnação apresentada pela ora recorrente, que foi autuada por arbitramento do lucro em razão
da falta de apresentação de livros e documentos de sua escrituração.
Em síntese, em 13/02/07, houve o início da ação fiscal, oportunidade em que se
intimou a empresa a entregar documentos relativamente ao período de 01/2003 a 01/2007. A
empresa atendeu entregando os Livros Razão nos. 01 ao 07 e o Livro Diário no. 06 (e-fls. 75 e
ss.).
Após verificar que a empresa realiza operações relativas à prestação de serviços
de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra — incompatíveis com o regime do
Simples —, encaminhou-se o Ofício no 865/2007/DRF/STM/Gabinete (e-fl 73), solicitando a
exclusão do Simples.
Em 13/04/07, a empresa foi excluída do Simples, com efeitos a partir de
01/03/04, conforme Ato Declaratório Executivo n° ADE Extra-SIVEX n° 011/2007 (e-fl. 74),
cuja ciência realizou-se em 25/04/2007.
Assim, concluiu a Autoridade Fiscal que a empresa ficou condicionada a apuração
com base no Lucro Real Trimestral, tendo em vista que não poderia mais optar pelo regime do
Lucro Real Anual nem pelo Lucro Presumido. Por conseguinte, em 03/04/09, intimou a
contribuinte a apresentar o Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR e outras demonstrações
(BP, DRE, DLPA), relativas ao período de 03/2004 a 06/2007.
Em 29/07/09, foi intimada novamente a apresentar os documentos. A empresa não
atendeu às intimações.
Desse modo, realizou o lançamento com base no lucro arbitrado, no período de
03/2004 a 06/2007, considerando a receita bruta conhecida de acordo com os lançamentos
contábeis nos Livros Razão, em contas de resultado de revenda de mercadorias e de prestação de
serviços. Demonstra os valores nos Anexos 1 a 6 (e-fls. 99 e ss.)
Irresignada, a ora recorrente apresenta impugnações aos autos de infração de
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (e-fls. 165 e ss.).
Transcrevo abaixo excerto do relatório da decisão de piso (Acórdão 12-36.894, e-
fl. 323 e ss.), o qual sintetiza as razões expostas pela ora recorrente em sua defesa exordial:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

- a irregularidade nos recolhimentos apontada pela fiscalização não corresponde à
realidade dos fatos, com ofensa ao princípio da verdade material;
- os registros foram efetuados com observância da legislação do SIMPLES;
- o lançamento afronta o princípio da legalidade, pois a fiscalização não aguardou a
decisão final quanto ao procedimento que a excluiu do SIMPLES;
- houve a imposição unilateral de novos valores a serem lançados, com multa de 75%,
não sendo respeitados os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido
processo legal;
- a multa de 75% é ilegal, em face dos princípios do não confisco, da razoabilidade e da
proporcionalidade;
- a impugnação ao ADE, apresentada no processo n° 11060.000758/2007-34, que tem
efeito suspensivo, não possui sequer decisão de primeira instância;
- os efeitos da exclusão do SIMPLES não podem retroagir.
A 1a Turma da DRJ/RJ1 julgou improcedente a impugnação, cuja decisão restou
assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - I R P J Ano-
calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. Não está inquinado de
nulidade o Auto de Infração lavrado por autoridade competente e em consonância com a
legislação.
EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES
fica sujeita, a partir do período em que ocorrerem os efeitos da exclusão, às normas de
tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
ARBITRAMENTO. A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração
autoriza o arbitramento do lucro.
IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. A
insuficiência de recolhimento enseja lançamento de ofício.
MULTA DE OFÍCIO. A Autoridade Administrativa não dispõe de competência legal
para se manifestar sobre a constitucionalidade ou a legalidade de leis inseridas no
ordenamento jurídico nacional.
A contribuinte interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 342 e ss.), reiterando as razões
expostas em sua impugnação, conforme sintetizado a seguir:
A. Do
Princípio
da
Verdade
Material
que
norteia
o
Processo
Administrativo.
Expõe que “não pode ser outra a conclusão da Recorrente, senão a falta do
exame dos documentos fornecidos, com a devida acuidade pelo Fisco, pois caso fosse oferecida
à devida atenção àquela documentação, não haveria motivação para a Lavratura do presente
Auto de Infração”.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Afirma que “o procedimento extremo adotado é completamente abusivo e ilegal,
pois no caso sob análise, o Fisco Federal não observou a realidade da empresa Recorrente e a
totalidade dos labores por ela prestados, fixando em algumas atividades esparsas”.
Acrescenta “que sequer houve conhecimento da forma de trabalho da empresa e o
que representou em seu faturamento a atividade dita irregular”. Assim procedendo, a
Recorrente entende “o descaso do Fisco Federal com o princípio da verdade material que
deveria nortear a atividade administrativa”.
[...]
B. Do Princípio da Legalidade
Explica que “realizou seus atos, declarações e recolhimentos em observância as
práticas legais e formas usuais da prestação de serviços, o que diverge o Fisco, que requer
documentação diversa, não obrigatória à empresa Recorrente enquanto optante pelo sistema de
recolhimentos de tributos e contribuições estabelecidos no SIMPLES”.
Sustenta que “tal fato, por si só, já é suficiente para ensejar a não aplicação de
multa de ofício, conforme art. 112 do CTN, visto que a totalidade dos atos praticados pela
recorrente encontram guarida à legislação aplicada ao enquadramento legal da empresa à
época - Simples Nacional”.
Aduz que “na lavratura da presente autuação sequer foi aguardada decisão final
quanto ao procedimento administrativo que tramita na Secretaria da Receita Federal de Santa
Maria/RS, notadamente Impugnação Administrativa contra o Ato Declaratório de Exclusão da
empresa do SIMPLES, que está sob o manto do efeito suspensivo, pendente de julgamento no
próprio CARF”.
Lembra “que o procedimento administrativo de impugnação e recurso, nos termos
do art. 151 do CTN, possui efeito suspensivo”.
Apresenta a indagação: “que outro comportamento seria exigível da empresa
Recorrente, senão as declarações e recolhimentos em conformidade ao programa
governamental a que estava inscrita?”.
Defende então que “dessa forma, a Autoridade Fiscal, decorrente do contexto em
que foi confeccionado o Auto de Infração contra a demandante, fere frontalmente o princípio
constitucional da legalidade, contido no artigo 5o, II da CF/88”.
Conclui então que “em consonância com os dispositivos constitucionais
invocados e da legislação tributária pertinente ao caso, a ora Recorrente realizou seus
procedimentos, ou seja, lançamento em sua escrituração fiscal de todos os fatos geradores que
realizou no período, de forma regular em respeito ao Sistema de Recolhimento Simplificado de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES ”.

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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C. Dos Princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo
Legal
Alega “que o Fisco, ao confeccionar o Auto de Infração e compor novos
lançamentos a serem efetivados na contabilidade fiscal, o faz de forma completamente
unilateral. Expõe que “a Fiscalização desconstituiu os lançamentos realizados pela empresa
Recorrente, determinando novos valores a serem lançados em desfavor do contribuinte,
conjuntamente com aplicação de multa em percentual de 75% sobre os valores ditos
irregulares”.
Menciona que “a Autoridade Fiscal em seu labor primeiramente apurou o que
entende devido pelo contribuinte, aplicando-lhe multa em percentuais tremendamente onerosos,
antes de ser oportunizada qualquer forma de consulta ou defesa ao contribuinte, em total
desatenção aos princípios constitucionais tributários, aplicáveis tanto aos processos judiciais,
bem como aos processos administrativos”.
Apresenta doutrina de Nelson Nery Júnior, e acrescenta que “Não se pode olvidar
que os ensinamentos doutrinários trazidos a conhecimento na presente impugnação, visando a
nulidade dos lançamentos indevidos, irregulares e ilegais são claros e representam o
entendimento dominante sobre tais princípios constitucionais tributários e que não foram
respeitados pelos Agentes Fiscais Federais em sua atividade que resultou de imposição
unilateral de Auto de Infração imputando além de novos débitos contra a empresa, multa em
percentuais de 75% sobre os valores constituídos”.
D. Da Flagrante Ilegalidade e Inconstitucionalidade das Multas aplicadas
em face do Princípio Constitucional do Não Confisco e dos Princípios
Administrativos da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

Trata neste ponto neste ponto, “sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade das
multas aplicadas no patamar de 75% sobre o montante do tributo supostamente devido”.
Em síntese, expõe que “tais valores lançados a título de multa, flagrantemente
ilegais e inconstitucionais” porquanto “são manifestamente excessivos ferindo, desta maneira o
princípio constitucional do não confisco e dos princípios administrativos da razoabilidade e da
proporcionalidade”.
Sustenta que “é princípio básico que a pena, no caso a multa aplicada em face de
infrações, não pode ultrapassar os estritos limites da lei - ou melhor, do direito como um todo -
valendo para o caso específico do direito tributário, a definição legal do tributo como
insuscetível de servir como instrumento de penalização do contribuinte”.
Argumenta que “as multas fixadas, extrapolam os ditames da Lei Maior, pois
espoliativas e confiscatórias por seus percentuais”, alegando que “esta é a posição já adotada
pela Corte Suprema, que em recente julgamento proferido na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 1.075, Relator Ministro Celso de Mello, reconheceu, em sede de
liminar, como confiscatória a multa pecuniária prevista no artigo 3o, § único, da Lei Federal n°
8.846/94, suspendendo, com eficácia ex tunc, até final julgamento da ação direta, a execução e a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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aplicabilidade do referido artigo, por entender que há violação ao disposto no artigo 150, IV, do
Texto Constitucional”.
Acrescenta “restou igualmente reconhecido pela Corte Suprema, ao julgar
procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 551-1 (Rio de Janeiro) - Rei. Ministro
limar Galvão, o caráter confiscatório dos valores mínimos para multas pelo Não-recolhimento e
Sonegação de tributos estaduais, previstos nos §§ 2 o e 3 o do art. 57 do ADCT da Constituição
do Estado do Rio de Janeiro, por entender igualmente violado o artigo 150, IV, da Carta
Magna”.
Discorre acerca da multa:
48. De outra banda, importa consignar que as obrigações acessórias, entre elas a multa,
podem ter duas naturezas, uma tributária e, neste caso converterse em principal, e outra
de natureza punitiva, que, ipso fure, converte-se também em principal. Importa a
distinção.
49. No primeiro caso, o que era princípio na legislação esparsa converte-se em
mandamento constitucional e legal impeditivo da dupla tributação com a mesma base de
cálculo, vedando o bis in idem a partir do mesmo fato gerador, expresso no art. 150,1 da
CF/88, antes focado. 50. Ora, ainda que tolerado durante a vigência da Constituição
anterior e ainda que contrário ao princípio da tributação, o Código Tributário, como
antes dito, mandava converter a obrigação acessória, qualquer que fosse sua natureza,
administrativa ou punitiva, em obrigação principal.
51. A tolerância tinha origem na ideia de que a obrigação principal - art. 113, 3o, do
CTN - surge com a ocorrência do fato gerador e tinha por objeto não apenas o
pagamento do tributo, mas, também, a penalidade pecuniária.
52. Com o artifício de unir num único conceito, o principal e o acessório, ainda que
diferentes em sua natureza, o legislador tributário pátrio escondeu sob o manto do
primeiro um acréscimo ilimitado de falso tributo e, na lei esparsa, delegou à autoridade
administrativa da fiscalização tributária a faculdade de aplicar o falso tributo. Não serve
como supedâneo alternativo a aplicação da multa de qualquer natureza, administrativa
ou punitiva, que aumente o tributo a percentuais que o descaracterizem.
[...]
54. Logo, quanto ao fundamento constitucional do princípio da razoabilidade, não é
difícil perceber que a multa ora discutida não preenche qualquer dos elementos acima
descritos, não sendo adequada para atingir os fins pretendidos.
55. Nota-se ainda, que tal pretensão é obviamente a mais gravosa para o contribuinte,
uma vez que a obrigação torna-se não só mais onerosa, como "incumprível".
56. Portanto, a medida é logicamente desproporcional em relação ao fim colimado,
tornando-se injustificável.
57. Ora, isso somente nos leva a concluir que diante da elasticidade dos critérios
normativos para a determinação e quantificação das penalidades pecuniárias, tem-se
observado que tal liberalidade, auferida ao Fisco, tem se constituído no abuso
sistemático dos agentes fiscais encarregados na aplicação das multas por infração,
tratando-se de evidente confisco, consoante ora demonstrado.
58. E tanto é fato, que tais sanções incidentes sobre os valores dos créditos tributários
constituídos levam, na maioria das vezes, a total insolvência do contribuinte por excesso
de onerosidade no cumprimento das obrigações tributárias acessórias.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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59. Convém finalmente reiterar, que não obstante a previsibilidade legal dos
dispositivos que fixam os parâmetros da multa no caso de imposto informado e em
atraso, existem princípios que se irradiam sobre diferentes normas compondo-lhes o
espírito e servindo como critérios para sua exata compreensão, razão pela qual entende a
Recorrente que as leis editadas e efetivamente aplicadas não podem distanciar-se dos
princípios fundamentais que regem o ordenamento jurídico, pelo simples fato de que
violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma.
"A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um mandamento
obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, contumélia irreversível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua
estrutura mestra." (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito
Administrativo, 8a Edição, Malheiros Editores, pág. 546).
60. Assim, salvo melhor juízo, as multas em questão, em face de seus absurdos
percentuais são totalmente inexigíveis, uma vez que violam os princípios legais e
constitucionais acima multi-referidos.
E. Do Não esgotamento do Processo Administrativo - Impugnação Efeito
Suspensivo
Aduz:
61. Outro ponto que deve ser ressaltado, é o fato de que, como reconhecido pelos
Agentes Fiscais, a empresa foi notificada em 13/04/2007, de ato administrativo
declaratório, no sentido de excluir a empresa ora Recorrente do Simples, a partir de
01/03/2004, tendo sido realizada dentro do prazo legal Impugnação Administrativa
dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Santa Maria/RS, nos termos
do Decreto n° 70.235/72, e atualmente ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
- CARF.
62. Nesse passo, como sabido, o recurso de Impugnação Administrativa e recurso ao
CARF deve ser recebido sob o efeito suspensivo, assegurado o devido processo legal e
o princípio da ampla defesa e do contraditório, o que no caso sob análise parecem não
ter sido observados.
63. Como pode ser observado, a Impugnação Administrativa apresentada ao processo
administrativo n° 11060.000758/2007-34, encontra-se em tramite, sem uma decisão
final.
64. O entendimento de nossos tribunais, formando a Jurisprudência pátria é uníssono no
sentido de que para ser perfectibilizada a exclusão de uma empresa do programa do
Simples, deve haver previamente assegurado o contraditório e ampla defesa, observadas
as normas do processo administrativos, o que no caso, não foi observado. 65. Cumpre
assim transcrever, ementário no exato sentido propugnado, oriunda de nosso Tribunal
Regional da 4a Região, a seguir:
"TRIBUTÁRIO. SIMPLES. LEI 9.317/96. ART. 9o, XIII. OPÇÃO POR
PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONSULTORIA.
1. As empresas prestadoras de serviços de consultoria na área da informática, para
fins de adesão ao SIMPLES, encontram-se expressamente vedadas pelo disposto no
art. 9o, XIII, da Lei n° 9.137/96.
2. A exclusão do SIMPLES só pode ser perfectibilizada mediante prévio
asseguramento do contraditório e ampla defesa, observadas as normas que regem
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os processos adrninistrativo (artigos 7°, I, do Decreto-lei 70.235/72 e artigo 2o da
Lei n° 9.784/99).
3. Tratando-se de contribuinte cuja adesão ao SIMPLES encontra-se vedada pelo
art. 9o, XIII, da Lei n° 9.317/96, os efeitos decorrentes da sua exclusão retroagem à
data do ingresso no programa.
4. Apelação desprovida." (Tribunal Regional Federal da 4a Região, Apelação Cível
n° 2007.72.04.001909-4, Primeira Turma, Relator Desembargador Álvaro Eduardo
Junqueira, data da decisão 21/01/2009, DE 03/02/2009)
66. Como visto o procedimento fiscal realizado pelo Fisco Federal resultou na
constituição de créditos fiscais, notadamente equivalentes a diferença dos recolhimentos
efetuados pela empresa enquanto gozo do Sistema de Recolhimento Simplificado de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte -
SIMPLES e aqueles descritos e de responsabilidade de empresas em geral.

F. Da Irretroatividade Dos Efeitos Da Decisão Administrativa da Exclusão
Do Simples
Expõe:
67. Como pode ser observado, no caso do presente Auto de Infração, este foi lavrado
enquanto não há uma definição no processo administrativo de que versa sobre a
exclusão da empresa Recorrente do Simples.
68. Tal procedimento, formalizado pela expedição de Atos Declaratórios Executivos
oriundos da Autoridade Fazendária, sem sombra de dúvida atinge os direitos da empresa
contribuinte, pois que tais atos reportam a mudança do regime de tributação a períodos
pretéritos, muito anteriores ao ato da exclusão.
69. Não obstante o Fisco Federal tenha base legal para determinar, de ofício, a exclusão
do SIMPLES, tal exclusão deverá produzir seus efeitos a partir de momento
subsequente e não alcançar indiscriminadamente todos e quaisquer fatos, sob pena de
ofensa as garantias constitucionais e legais dos contribuintes.
70. O conjunto a ser analisado para determinar a exclusão do SIMPLES deve obedecer a
dois requisitos imprescindíveis para a sua validade.
71. O primeiro requisito, o elemento formal, eis que o Fisco deverá expedir e publicar o
Ato Declaratório, com suporte na parte final do que dispõe o artigo 9o da Lei n°
9.317/96, expressando a exclusão de todas as empresas que desenvolverem certas
operações e serviços.
72. Em segundo, o elemento material, pois o fisco está obrigado a motivar o ADN,
declinar as razões pelas quais determinada atividade passe a ser assemelhada a outra
impedida de opção pelo SIMPLES.
73. E, por óbvio, os efeitos da exclusão, se é que legalmente amparada, só poderão
alcançar os fatos supervenientes ao entendimento manifestado pela Secretaria da
Receita Federal, isto por força do princípio constitucional da segurança jurídica,
consubstanciado na garantia individual da irretroatividade das normas e das disposições
expressas no Código Tributário Nacional em seus artigos 100, 103, I e 146:
[...]
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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74. No caso em tela, a empresa Recorrente pode vir a sofrer imensos prejuízos
indevidamente, pois lidimamente optou pelo SIMPLES, em função de exercer
atividades não vedadas, tendo sido aceita sua opção pelo fisco.
75. Parece evidente que a conduta adotada pelo Fisco Federal, demarcando data para a
efetividade da medida em atos pretéritos, não pode prevalecer, eis que marcada por ato
arbitrário, incompatível com o nosso ordenamento jurídico.
76. Assim, devem ser desconstituídos os créditos descritos no presente Auto de
Infração, pois que, constituídos de forma a atingir situações pretéritas até a data da
opção da empresa pelo enquadramento do Simples. O que fere de morte o princípio da
segurança jurídica, pois a opção da empresa Recorrente pelo SIMPLES foi devidamente
aceita, no momento oportuno, pela Receita Federal do Brasil e como ressaltado de
forma lídima e justa.
77. Dessa forma, nada obstante todos os argumentos expendidos até o presente
momento, devem ser considerados nulos os créditos constituídos no Auto de Infração,
pois como demonstrado ao norte irregularmente constituídos.
G. Da Redução das Multas de 75%, sob os Débitos referentes às
Contribuições Sociais - COFINS, CSLL e PIS/PASEP fulcro existência de
lei mais específica e benéfica ao Contribuinte

78. A Lei 8.212/91, disciplina a incidência de multa sobre a falta de dados relacionados
a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e
outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS, in verbis:
"Art, 32. A empresa é também obrigada a:
(...)
IV - declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições
estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de
cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de
interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Lei n°
11.941, de 2009)
(...)
"Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o
inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com
incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos
e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).
I - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).
II - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o
montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de
falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por
cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei n° 11.941, de
2009).
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo,
será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para
entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de
Fl. 427
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de
lançamento. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas:
(Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).
1 - à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de
qualquer procedimento de oficio; ou (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).
II - a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no
prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009). § 3o A multa
mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009).
I - R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem
ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei
n° 11.941, de 2009).
II - R$ 500,00 (quinlientos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei n° 11.941, de
2009).

79. Dessa forma, analisando-se o Auto de Infração, é notório destacar que o
enquadramento da multa fiscal deveria ter observado a Lei 8.212/91, mais específica e
benéfica ao contribuinte.
80. A referida lei disciplina que não sendo fornecidos dados necessários a apuração das
contribuições sociais - COFINS, CSLL e PIS/PASEP - a multa a ser aplicada é de R$
20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas e de
2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das
contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da
declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), estabelecendo
ainda valores mínimos de R$200,00 e R$500,00 dependendo do caso.
81. Tais valores mostram-se muito inferiores aos praticados pela autoridade fiscal, ao
fixar multa no valor de 75% do total do débito. Consequentemente, dever ser aplicada a
lei mais benéfica, reduzindo-se a assim o impacto financeiro ao contribuinte, por força
do princípio da retroatividade da norma mais benéfica na aplicação de sanções.
82. Portanto, a partir dos sintetizados e pontuados argumentos a seguir, deve ser julgado
procedente o presente recurso, a medida que:
(I) o presente Auto de Infração constituiu seus créditos não observando o princípio da
verdade material que deve regrar o procedimento administrativo fiscal;
(II) a constituição dos créditos fiscais não obedece ao princípio da legalidade, não
havendo justa motivação legal para sua constituição;
(III) houve claro desrespeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, não sendo
oportunizada a defesa da empresa, senão após a lavratura do Auto de Infração;
(IV) houve flagrante desrespeito aos princípios administrativos da razoabilidade e
proporcionalidade ao realizar a aplicação das multas, a toda prova ilegais e
inconstitucionais;
(V) por fim, há claro desrespeito aos princípios do processo administrativo fiscal, eis
que a impugnação administrativa utilizada pela empresa contra o ato administrativo de
exclusão do SIMPLES ainda não possui decisão em instância administrativa;
Fl. 428
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

(VI) não foi observado pelo Fisco o princípio da segurança jurídica quanto aos efeitos
do ato declaratório de exclusão do SIMPLES. Desta forma, resta incontroverso que os
créditos constituídos no presente Auto de Infração estão sendo indevidamente exigidos,
razão pela qual deve ser o mesmo desconstituído ou anulado quanto a este particular.
(VII) subsidiariamente, não sendo impugnado o auto de infração pelas razões acima
expostas, seja reduzida a multa referente às contribuições sociais, em decorrência da
existência de lei mais específica e benéfica ao contribuinte, no que engloba os débitos
referentes a COFINS, CSLL e PIS/PASEP.
Do Requerimento
a) a reforma/anulação da decisão que manteve o Auto de Infração em epígrafe, referente
aos créditos de IRPJ, COFINS, CSLL e PIS/PASEP apurados por arbitramento, por
serem totalmente irregulares, em vista das ilegalidades apontadas no discorrer do
presente Recurso;
b) por se tratar de Auto de Infração lavrado em decorrência de Ato Declaratório de
Exclusão do Simples Federal (impugnado e com efeito suspensivo), deve ser excluída
da autuação o valor referente a multa e juros visto que as declarações e recolhimentos
de tributos estavam de acordo com a legislação aplicada ao contribuinte à época dos
fatos geradores;
c) ainda, por se tratar de Auto de Infração confeccionado exclusivamente para a
prevenção da decadência, visto que pendente de decisão administrativa a referida
exclusão do SIMPLES, deve ser excluída a multa de ofício aplicada nas referidas
competências;
d) decretada a decadência ao direito de lançar das competências anteriores ao dia
18/09/2004, bem como a respectiva proporção de juros e multa;
e) subsidiariamente, caso não atendidos os pedidos dos itens anteriores, seja reduzida as
multas referentes às contribuições sociais, em decorrência da existência de lei mais
específica e benéfica ao contribuinte, que englobam os débitos referentes a COFINS,
CSLL e PIS/PASEP;
f) por fim, caso ultrapassadas todas as questões anteriores, o que se admite somente para
fins de argumentação, seja compensado com os tributos ora exigidos os valores
recolhidos a título de Simples Federal, sob pena de Confisco.

É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de
admissibilidade, portanto dele conheço.
Fl. 429
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

Do Art. Art. 57, § 3o do Regimento Interno do CARF
Compulsando os autos, verifica-se que, com exceção do tópico G (e-fls. 366 e ss.)
o qual será analisado posteriormente a peça recursal basicamente reitera as razões expostas na
impugnação apresentada, a qual foi minuciosamente analisada pelo julgador de primeira
instância. Desse modo, utilizo-me da faculdade exposta no § 3o do Art. 57 do Regimento Interno
do CARF:
Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
I - verificação do quórum regimental;
II - deliberação sobre matéria de expediente; e
III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta.
§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.
§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa
perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017).
Assim, considerando que a Decisão recorrida já abordou objetivamente as razões
expostas, enfrentando adequadamente todos os capítulos reiterados no recurso apresentado,
adoto, por consequência, suas razões de decidir, pelos seus próprios fundamentos, que transcrevo
a seguir:
O lançamento foi efetuado por Auditor-Fiscal, agente competente para este mister, e
com observância dos requisitos do artigo 142 da Lei 5.172, de 25/10/1966 (Código
Tributário Nacional - CTN), não se configurando qualquer violação ao que o
mencionado diploma legal dispõe e, tampouco, aos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235,
de 06/03/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal (PAF).
Durante a ação fiscal, a fiscalização deve se conduzir de conformidade com os ditames
da lei, empregando os poderes e respeitando os deveres que lhe são atribuídos. Nesta
fase investigatória, porém, ainda não há processo, não cabendo se falar em contraditório
e ampla defesa.
O cerceamento do direito de defesa é o impedimento a que o contribuinte conheça do
processo ou apresente contra-alegações em sua defesa nos termos que lhe faculta a
legislação. Ao ser notificado do lançamento, o contribuinte recebe o Auto de Infração,
dispondo de 30 dias para elaborar sua defesa e impugnar atos e fatos dos quais
discordar, garantindo-se, assim, o contraditório e a ampla defesa.
O interessado foi regularmente intimado, tendo recebido cópia dos Autos de Infração,
onde as infrações que lhe foram imputadas se encontram descritas e capituladas.
Foi assegurado ao interessado o prazo para defesa previsto em lei. Prova inequívoca de
que não ocorre cerceamento do direito de defesa é a de que a exigência foi impugnada e
está sendo examinada por essa autoridade julgadora.
Fl. 430
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

A prova da ocorrência de infração diz respeito ao mérito.
Pelo exposto, tem-se que não ocorreu nenhuma irregularidade, incorreção ou omissão
que importe em nulidade do Auto de Infração.
De acordo com o art. 15, § 3o, da Lei 9.317, de 05/12/1996, que dispõe sobre o regime
tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, e institui o Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de pequeno Porte - SIMPLES, “a exclusão de ofício dar-se-á mediante ato
declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o
contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação
relativa ao processo tributário administrativo” (Incluído pela Lei no 9.732, de
11/12/1998).
Ao ser notificado do ato declaratório de exclusão do Simples, o contribuinte dispõe de
30 dias para elaborar sua defesa e manifestar sua inconformidade com atos e fatos dos
quais discordar, garantindo-se, assim, o contraditório e a ampla defesa.
O interessado, excluído do Simples através do Ato Declaratório Executivo – ADE
Extra-SIVEX no 11/2007, com cópia à fl. 73, apresentou manifestação de
inconformidade, que foi apreciada através do Acórdão 18-11.601 – 2a Turma da
DRJ/STM (proferido nos Autos do processo 11060.000758/2007-34), com cópia ora
juntada às fls. 311/320.
A exclusão foi portanto, efetuada na forma da legislação – foi emitido ADE e foi
assegurado o contraditório e a ampla defesa.
A exclusão do SIMPLES foi mantida, com efeitos a partir de 01/04/2004. Não cabe,
nestes Autos, manifestação quanto à exclusão e a data-efeito desta, matéria que já foi
apreciada nos Autos do processo 11060.000758/2007-34.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES fica sujeita, a partir do período em que
ocorrerem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas. A legislação não determina que se aguarde a decisão final do procedimento de
exclusão para se efetuar eventual lançamento cabível.
As formas de tributação autorizadas em lei para a apuração do Imposto de Renda são as
seguintes: Lucro Real, Lucro Arbitrado e Lucro Presumido.
A Pergunta 184 do Perguntas e Respostas da RFB, a respeito dos efeitos da exclusão do
SIMPLES, assim orientou:
A pessoa jurídica, excluída do SIMPLES, por opção, obrigatoriamente ou de ofício,
a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, sujeitar-se-á às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, inclusive com relação
à forma de apuração dos seus resultados, tomando como base as regras previstas
para o Lucro Real, ou, quando seja permitido, opcionalmente, pelo Lucro
Presumido, ou ainda, excepcionalmente, pelo Lucro Arbitrado, nas hipóteses
previstas na lei fiscal.
Quando o contribuinte é excluído do SIMPLES, tudo funciona como se este nunca
tivesse sido optante pelo SIMPLES.
Houve arbitramento do lucro tendo em vista que, intimado (Termos 03/04/2009 e
24/07/2009 – fls.76/78 e 81/82), o interessado deixou de apresentar livros e documentos
da sua escrituração, conforme descrito no Relatório de Fiscalização.
O arbitramento foi efetuado com base no art. 530, III, do RIR/1999.
Os fatos apontados pela fiscalização, que justificam o arbitramento, não foram elididos.
Fl. 431
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

Deve, então, ser mantido o arbitramento, efetuado de acordo com a legislação.
Foram lançadas as diferenças tributáveis decorrentes da apuração do IRPJ e da CSLL
com base no lucro arbitrado e da apuração dos referidos tributos com base nos
percentuais estabelecidos pelo SIMPLES. Foram, também, lançadas as diferenças
tributáveis decorrentes da apuração de PIS e de COFINS com base no regime
cumulativo e da apuração das referidas contribuições com base nos percentuais
estabelecidos pelo SIMPLES.
As diferenças tributadas foram demonstradas nas planilhas de fls. 98/104.
Não prospera a alegação de que a irregularidade nos recolhimentos apontada pela
fiscalização não corresponde à realidade dos fatos, posto que a fiscalização considerou
as receitas apuradas pelo próprio interessado - as diferenças tributáveis são decorrentes
da exclusão do SIMPLES (apuração de IRPJ e de CSLL com base no lucro arbitrado e
de PIS e de COFINS com base no regime cumulativo deduzidos os valores pagos pelo
SIMPLES).
A insuficiência de recolhimento enseja lançamento de ofício.
Deve, então, ser mantido o lançamento (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), por não ter
sido apresentado elemento de prova ou de direito capaz de elidi-lo.
Nos lançamentos de ofício, é devida a multa de ofício.
A multa de ofício de 75% encontra amparo no art. 44 da Lei no 9.430/1996. A
Autoridade Administrativa não dispõe de competência legal para se manifestar sobre a
constitucionalidade ou a legalidade de leis inseridas no ordenamento jurídico nacional
(competência privativa do Poder Judiciário – art. 102, da Constituição).
Deve, então, ser mantida multa de 75%.
Dos Princípios Constitucionais
Verifica-se que tanto a impugnação quanto o recurso voluntário escoram-se em
diversos princípios constitucionais que deveriam ser observados no procedimento fiscal.
Observo que, nos termos do art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
No mesmo sentido transcrevo art. 62 do Regimento Interno desta Casa:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
Fl. 432
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,
em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil,
na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF
no 152, de 2016)
c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18
e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos
termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; e
e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar no
73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Ainda, com relação às alegações que tenham por objeto possível infringência a
normas constitucionais resolvem-se pela aplicação da Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Destaco ainda o disposto no art. 45, inc. VI, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, que estabelece a obrigatoriedade dos
Conselheiros de observar os enunciados das Súmulas emanadas deste Colegiado. Desse modo,
deve-se afastar questões atinentes à constitucionalidade, ilegalidade ou aplicação de princípios
constitucionais porquanto fogem da alçada de competência deste Tribunal Administrativo nos
termos do que dispõe a Súmula CARF n. 2, o que resulta em seu não conhecimento.
Do Processo de Exclusão do Simples
Em relação ao Processo Administrativo no. 11060.000758/2007-34, que trata da
EXCLUSÃO do SIMPLES, verificamos que se encontra ARQUIVADO desde o AC 2018,
conforme consulta no COMPROT realizada na internet:
Fl. 433
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

Há nos autos cópia da Decisão da DRJ (Acórdão 18-11.601 - 2a Turma da
DRJ/STM, e-fls. 313 e ss.). Cumpre observar que houve reforma do Ato Declaratório Executivo
(cuja cópia consta da e-fl. 74). , em relação ao termo inicial dos efeitos da exclusão, no entanto,
não há reflexo no presente processo porquanto não houve lançamento em relação a março de
2004.
Transcrevo abaixo excertos da Decisão (e-fls. 320/321):
Dos efeitos da exclusão
Trata-se de Pessoa Jurídica cadastrada no CNPJ desde 23/01/2003, com opção pelo
Simples a partir de da mesma data (fl. 42). A situação excludente, conforme
comprovado nos autos, ocorreu em 18/03/2004 (Nota Fiscal de Prestação de Serviços n°
0010 – fl. 09). E, a exclusão foi efetuada 13/04/2007.
Transcrevem-se os dispositivos da IN SRF n° 608, de 2006, que combinados,
determinam os efeitos da exclusão, como segue:
Das vedações à opção
Art. 20. Não poderá optar pelo Simples, a pessoa jurídica:
(...)
XI - que realize operações relativas a:
(...)
e) prestação de serviço de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-
obra;
Fl. 434
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

(...)
Da Exclusão do Simples
Art. 21. A exclusão do Simples será feita mediante comunicação da pessoa jurídica
ou de ofício.
Exclusão por comunicação
Art. 22. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando:
a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 20;
(...)
Exclusão de ofício
Art. 23. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em
quaisquer das seguintes hipóteses:
I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 2o do art. 22, quando não
realizada por comunicação da pessoa jurídica;
(...)
Efeitos da exclusão
Art. 24. A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá
efeito:
(...)
II - a partir do mês subseqüente àquele em que incorrida a situação excludente, nas
hipóteses de que tratam os incisos III a XIII e XVI a XVIII do art. 20; (sublinhou-se)
(...)
§ 1o Para as pessoas jurídicas enquadradas nas hipóteses dos incisos III a XIII e
XVI a XVII do art. 20, que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de 2001, o
efeito da exclusão dar-se-á a partir:
(...)
II - de 1o de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31 de
dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002.
Portanto, no presente caso, os efeitos da exclusão devem surgir a partir de 1° de abril de
2004. Retifica-se, nessa parte, o Ato Declaratório Executivo (Comunicação de
Exclusão) AD Extra SIVEX n° 11, de 13/04/2007.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de:
AFASTAR as preliminares de inconstitucionalidade argüidas;
Fl. 435
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

JULGAR
PROCEDENTE
EM
PARTE
A
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE, mantendo o despacho do Senhor Delegado da Receita
Federal em Santa Maria que excluiu a interessada do SIMPLES, porém, surgindo
os efeitos da exclusão apenas a partir de 1° de abril de 2004.
Verificamos também que houve a interposição de Recurso Voluntário, cujo
provimento foi negado, conforme Acórdão no 1002-000.217 (da Turma Extraordinária / 2a
Turma). Transcrevo a parte dispositiva do voto condutor:
Ante o exposto, de livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos
constam, voto em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, em lhe negar
provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida. (grifo nosso)
Assim, a decisão proferida no Acórdão n.o 18-11.601, pela 2.a Turma da Delegacia
da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Santa Maria/RS (DRJ/STM), cuja cópia consta
das e-fls. 313 e ss., foi “mantida na íntegra”. Como visto, processo já se encontra arquivado.
Da compensação dos Valores Recolhidos
Há o pedido de compensação dos valores recolhidos no Regime do Simples
Federal com os tributos ora exigidos, mas este procedimento já foi realizado pela Autoridade
Fiscal por ocasião do lançamento, conforme demonstrado nos Anexos 1 a 6 (e-fls. 99 e ss.),
especialmente na penúltima linha dos quadros dos Anexos 3, 4, 5 e 6, que subtraem os
recolhimentos efetuados no código 6106.
Da inovação no Recurso Voluntário
A recorrente inovou, acrescentando novas razões (tópico G, e-fls. 366 e ss.),
ampliando, por conseguinte, o requerimento recursal. Nesse ponto, é importante realçar que o
objeto da presente análise é a decisão recorrida. Não devemos confundir o mérito do recurso
voluntário com o mérito da impugnação inicial. O recurso é uma demanda, na qual, se postula a
reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão de piso. Há, no recurso, seu
pedido e causa de pedir próprios, os quais não se confundem com o que foi “demandado” na
contestação exordial.
Assim, voto no sentido de que não se deve conhecer do que não foi objeto de
análise pelo julgador a quo.
Conclusão
Desta forma, VOTO por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário na
parte conhecida, mantendo a decisão de primeira instância, e pelo não conhecimento das razões
suscitadas na via recursal.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Itamar Artur Magalhães Alves Ruga — Relator
Fl. 436
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Voto Vencedor
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Redator-designado.
Apesar do bem articulado voto do Relator, entendeu a Turma que uma posição
assumida pela autoridade fiscal, autuante na apuração que fez dos tributos que entendeu devidos,
conduz inexoravelmente ao cancelamento das exigências ora firmadas de ofício.
De se explicar.
A empresa foi excluída do SIMPLES, conforme processo administrativo de no
11060.000758/2007-34, ocasião em que apresentou seu recurso voluntário contra o ato de
exclusão, a qual já foi objeto de julgamento por este Colegiado, cuja exclusão foi mantida, ou
seja, negado provimento ao recurso voluntário, e o processo em questão encontra-se arquivado,
conforme apontado pelo Relator em seu relatório.
Portanto, o que aqui se analisa é o recurso voluntário quanto à exigência do
crédito tributário, cabendo esclarecer que questões trazidas quanto ao processo de exclusão da
empresa do Simples não serão aqui rediscutidas.
Entendo que não há disposição na legislação tributária que permita concluir que,
uma vez excluída do SIMPLES, a empresa não possa, caso preencha os requisitos legais
pertinentes, ser tributada pelo lucro presumido, regime pelo qual a Recorrente poderia ter sido
tributada, até porque a sua receita foi base de cálculo do lucro arbitrado.
A irresignação da Recorrente quanto à forma unilateral de apuração dos tributos
por parte da autoridade autuante, certamente tem relação quanto a esta possibilidade de escolha.
Seus argumentos:
Fl. 437
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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No Relatório de Fiscalização (fls.153 a ), a autoridade fiscal autuante cocluiu:

Ora, quando a empresa ingressou no SIMPLES, óbvio que a empresa não poderia
ter feito outra opção e a sua exclusão deste sistema não a conduz, obrigatoriamente, à
tributação pelas regras do lucro real trimestral, como deduzido no relatório fiscal.
Ao assim proceder, a autoridade fiscal estaria submetendo a empresa excluída à
uma tributação que lhe pudesse ser mais onerosa, além de estar considerando que a empresa era
obrigada à tributação com base no lucro real trimestral, algo que afronta a legislação aplicável.
Segundo consta no art.14 da Lei no 9.718 de 1988 (art.246 do RIR/99, vigente à
época), estão obrigadas à apuração pelo Lucro Real as pessoas jurídicas:
Fl. 438
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

- cuja receita total, no ano-calendário anterior, seja superior ao limite de R$
48.000.000,00 (atualmente o limite é superior);
- cujas atividades sejam típicas das instituições financeiras;
- que tiverem lucros oriundos do exterior;
- que tenham efetuado pagamento por estimativa mensal;
- que explorem atividades de factoring e securitização de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio.

A Recorrente não se encontra em nenhuma destas hipóteses.
Aceitar o que constou no Relatório de Fiscalização (trecho reproduzido supra),
significaria aceitar que a Recorrente teria ficado limitada a um único tipo de apuração dos
tributos, no caso o do Lucro Real trimestral, entendimento que discordo totalmente e que não
encontra amparo na legislação.
Esta posição defendida pela autoridade fiscal elimina, de pronto, qualquer
possibilidade de a empresa, então excluída do SIMPLES, apurar seus tributos devidos pelas
regras do Lucro Presumido.
Reitero, não há disposição na legislação tributária que permita concluir que, uma
vez excluída do SIMPLES, a empresa não possa, caso preencha os requisitos legais pertinentes,
ser tributada pelo lucro presumido.
Nos termos do artigo 527 do RIR/99, as empresas optantes pelo lucro presumido
devem manter escrituração contábil ou, alternativamente, que mantenham Livro Caixa com a
movimentação financeira. De se observar que no Relatório de Fiscalização consta que a receita
ora tributável foi obtida dos Livros Razão:

Tem-se, assim, que a contribuinte poderia ser intimada para, por exemplo,
(re)fazer seu Livro Caixa, já que dispunha de registros de todo seu faturamento, ou seja, não lhe
foi dado oportunidade de optar pelas regras do lucro presumido.
A autoridade fiscal somente lhe concedeu uma única opção, qual seja, a tributação
pelas regras do lucro real trimestral e daí solicitou diversas demonstrações contábeis/financeiras,
LALUR trimestral e livros pertinentes à este regime de apuração.
Fl. 439
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

A possibilidade de opção pelo lucro presumido, pelas regras do antigo SIMPLES,
já constava nas edições de Perguntas e Respostas da SRF (atualmente Receita Federal do Brasil):
Pergunta de no 183
Quais os efeitos da exclusão do Simples?
A pessoa jurídica excluída do Simples, por opção, obrigatoriamente ou de
ofício, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão,
sujeitar-se-á às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas,
inclusive com relação à forma de apuração dos seus resultados, tomando
como base as regras previstas para o lucro real, ou, quando seja permitido,
opcionalmente, pelo lucro presumido, ou ainda, excepcionalmente, pelo lucro
arbitrado, nas hipóteses previstas na lei fiscal.
[...]
Tal possibilidade foi depois expressamente inserida na legislação que rege o
SIMPLES NACIONAL:
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
[...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do
Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os
efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas.
§ 1o Para efeitos do disposto no caput deste artigo, na hipótese da alínea a do
inciso III do caput do art. 31 desta Lei Complementar, a microempresa ou a
empresa de pequeno porte desenquadrada ficará sujeita ao pagamento da
totalidade ou diferença dos respectivos impostos e contribuições, devidos de
conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos, tão-somente, de
juros de mora, quando efetuado antes do início de procedimento de ofício.
§ 2o Para efeito do disposto no caput deste artigo, o sujeito passivo poderá
optar pelo recolhimento do imposto de renda e da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido na forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou anual.

A pessoa jurídica excluída do SIMPLES deve apurar seu resultado pelo lucro real
ou presumido, ou seja, lhe deve ser ofertada esta possibilidade, afinal a autoridade intimou a
Recorrente a apresentar uma série de documentos, demonstrações contábeis e LALUR
trimestral, ao passo que se lhe permitisse apurar os tributos pelo lucro presumido, a demanda
por registros seria bem menor, menos custosa e, certamente, a tributação seria menos onerosa.
Nestes termos, incorreu em equívoco insanável a autoridade fiscal ao considerar
como automaticamente aplicável à contribuinte, depois da exclusão do SIMPLES, o regime de
apuração do IRPJ pelo lucro real trimestral.
Conclusão
Fl. 440
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-005.214 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11060.002508/2009-09

É como voto, conhecer parcialmente do recurso voluntário, para, na parte
conhecida, dar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 441
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