Tribunal: CARF
Processo: 10880.689616/2009-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MULLER NONATO CAVALCANTI SILVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A busca pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova, nem pode se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância, à concretização de princípios importantes do sistema jurídico.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE.
Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito.

Inteiro teor:
S3-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.689616/2009-58
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3003-001.712 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
30 de março de 2021
Recorrente
COMERCIAL E IMPORTADORA CENTER SPORT LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. As alegações de verdade material
devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova
é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia
do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual
apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A busca
pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir
injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova,
nem pode se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância,
à concretização de princípios importantes do sistema jurídico”.
ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE.
Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da
prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo
do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser
detentor do crédito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao Recurso Voluntário. Vencido o Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva que sobrestava o
julgamento do processo até que seja julgado, em definitivo, o RE 574.706/PR pelo STF.
Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Ariene d'Arc Diniz e Amaral.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Antônio Borges – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.689616/2009-58
Fl. 139
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3003-001.712 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.689616/2009-58

Ariene d’Arc Diniz e Amaral – Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges
(presidente da turma), Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D'Arc Diniz e Amaral.
Relatório
Por bem retratar os fatos, adoto o relatório elaborado pela instância a quo:

Cuidam os autos de Declaração de Compensação - Dcomp, crédito decorrente de
Pagamento Indevido ou a Maior, arrecadado em 13/01/2006, referente ao período de
apuração de 31/12/2005, código de receita 5856, no valor de R$ 56.113,84, com
débito(s) próprio(s) da contribuinte.
Irresignada com a não-homologação da compensação, a interessada oferece
manifestação de inconformidade alegando que:
É cristalino que o valor de ICMS destacado na nota fiscal é para simples registro
contábil fiscal, em hipótese alguma deve ser incluído na base de cálculo da Cofins.
Por isso, consoante a melhor doutrina Pátria e o STF, não resta qualquer dúvida que faz
jus à restituição da Cofins incidente sobre o ICMS.
Pelo exposto, requer seja reformado o despacho decisório e suspensa a exigibilidade dos
valores compensados.

A DRJ manteve o entendimento do despacho decisório sob o fundamento da
ausência de comprovação do direito creditório bem como por considerar que “a lei que rege a
apuração do valor devido de PIS e Cofins não prevê a exclusão do ICMS incidente na venda, pois
aquele valor faz parte do preço da mercadoria vendida”.
Em recurso voluntário a Recorrente alegando o direito de crédito decorrente da
inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, o prazo de 10 anos para apresentar o pedido de
restituição antes da edição da LC 118/2005, possibilidade do tribunal administrativo afastar norma
inconstitucional.
Em primeiro julgamento nesta Turma, o colegiado entendeu por bem baixar o
processo em diligência para que fossem sanados vícios referentes a representação processual do
contribuinte.
Realizada a diligência foram apresentados pelo patrono cópia de documento bem
como recurso voluntário com assinatura digital.
É o relatório.
Voto Vencido
Fl. 140
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3003-001.712 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.689616/2009-58

Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva, Relator.
O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos
formais de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.

O presente caso tem como questão de fundo a exclusão do ICMS da base de
cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
É de amplo conhecimento que o mérito dessa discussão foi julgado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) em 2017, no RE 574.706/PR (Tema 69), culminando em precedente
vinculante a favor do pleito dos contribuintes. Nessa oportunidade, confirmando seu próprio
entendimento proferido em 2014 no RE 240.785 - por decisão Plenária, mas ainda não afetada
por repercussão geral-, os Ministros decidiram pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS. As razões utilizada na decisão podem ser sintetizadas em três pontos:
(i) o imposto não guarda relação com a definição constitucional de faturamento,
pois o destinatário dos valores advindos do ICMS é o Poder Público, e não o contribuinte;
(ii) sua inclusão representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da
capacidade contributiva; e
(iii) haveria lesão ao previsto no art. 154–I da Constituição.
Pelo fato de a Procuradoria da Fazenda Nacional ter oposto embargos de
declaração contra o Acórdão proferido pelo Supremo no RE 574.706/PR, em de 02/10/2017,
sendo que este recurso encontra-se ainda pendente de julgamento.
Por força do artigo 62, §2o do RICARF somente vinculam o CARF as decisões de
mérito exaradas pelos Tribunais Superiores, seja na sistemática dos recursos repetitivos, seja na
forma de repercussão geral:

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar
a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.(...).
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036
a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser
reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do
CARF. – gn.

O trânsito em julgado é o marco que determina a formação da coisa julgada e, por
via de consequência, dá parâmetros para que este Tribunal Administrativo possa observar o que
fora decidido em definitivo pelas Cortes Superiores.
Fl. 141
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3003-001.712 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.689616/2009-58

Igualmente há de recordar que os embargos de declaração pendentes de
julgamento no STF não tem o condão de alterar o mérito do acórdão prolatado pelo plenário.
Contudo, permanecem incertezas sobre o quantum de ICMS a ser excluído da base de cálculo
das contribuições PIS/Cofins (destacado ou recolhido), e até mesmo possibilidade de modulação
dos efeitos da decisão, que poderia não alcançar processos administrativos em litígio, tal qual o
que se coloca à julgamento.
Ante ao cenário que se instaurou, vislumbro como alternativa que melhor se
amolda ao princípio da segurança jurídica a aplicação do art. 1.035, §5o do Código de Processo
Civil, que assim versa:

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não
conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele
versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal
determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território
nacional.

Entendo que se impõe a necessidade de se aguardar o julgamento definitivo do
STF no RE 574.706/PR, sobrestando esse processo administrativo pela aplicação subsidiária do
CPC ao processo administrativo fiscal. Esta regra encontra amparo nó próprio CPC, em seu art.
15, que lhe outorga a possibilidade de integração de legislação processual quando ausente
dispositivo expresso no texto legal específico:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas
ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva
e subsidiariamente.

Por fim, destaco que este tem sido o entendimento deste Conselho, que ilustro
pelas resoluções de n. 3401-001.380, 3401-001.387 e 3401-001.931.
Pelo exposto, voto por sobrestar o julgamento do processo até que seja julgado,
em definitivo, o RE 574.706/PR pelo STF.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Müller Nonato Cavalcanti Silva
Voto Vencedor
Fl. 142
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3003-001.712 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.689616/2009-58

Conselheira Ariene d’Arc Diniz e Amaral, Redatora designada.
A controvérsia dos autos cinge-se sobre a existência de crédito de COFINS
suficiente para a homologação de pedido de compensação.
O presente Recurso Voluntário é tempestivo a atende aos demais requisitos
formais de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento.
1
Retorno da diligência
Inicialmente cumpre registrar que os vícios de representação processual foram
devidamente sanados na diligência, tendo sido apresentado documento do patrono bem como
tendo sido apresentado o recurso com assinatura digital.
2
Preliminar: sobrestamento do processo administrativo
Como destacado pelo I. Relator o caso tem como questão de fundo a exclusão do
ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, matéria que em seu
entendimento, estaria pendente de decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em
vista a oposição de embargos de declaração contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR, ainda
não apreciado.
Com a devida vênia ao entendimento do relator, entendo em sentido diverso,
considerado que o processo está apto a julgamento, devendo, pois ser analisada a prova do
direito creditório pleiteado.
3
Princípio da verdade material
O principio da verdade material é máxime do processo administrativo fiscal e
deve prevalecer sempre que o contribuinte conseguir fundamentar direito alegado em
documentação hábil, escrituração contábil e fiscal, amparada pelos respectivos documentos que
lhe dão suporte, ainda que apenas no recurso voluntário. O princípio, entretanto, não serve para
substituir a ação necessária do contribuinte. Neste sentido é larga jurisprudência deste CARF, a
exemplo do acórdão abaixo:
“Acórdão no 3003-000.647
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração:
01/10/2004 a 31/10/2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO
CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Instaurado o contencioso administrativo, em razão
da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento
indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos,
tempestivamente, a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como
reconhecer crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso do processo
administrativo. DCTF. ERRO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A alegação de
erro na DCTF, a fim de reduzir valores originalmente declarados, sem a apresentação de
documentação suficiente e necessária para embasá-la, não tem o condão de afastar
despacho decisório. DCTF. CONFISSÃO DE DÍVIDA. RETIFICAÇÃO. A DCTF é
instrumento formal de confissão de dívida, e sua retificação, posteriormente a
procedimento fiscal, exige comprovação material. VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA
PROVA. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos
Fl. 143
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3003-001.712 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.689616/2009-58

elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não
se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento
processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. A
busca pela verdade material não representa remédio processual destinado a suprir
injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus da prova, nem pode
se dar às custas de regras jurídicas que servem, em última instância, à concretização de
princípios importantes do sistema jurídico”.
4
Comprovação do crédito a compensar
O instituto da compensação está previsto no artigo 74 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, com redação dada pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão.
§ 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito
passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e
aos respectivos débitos compensados.
§ 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito
tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
Tratando-se de compensação tributária, modalidade de extinção do crédito
tributário, aceita sob determinadas condições, tem-se em síntese que (i) pressupõe a existência de
créditos e débitos do contribuinte; (ii) a compensação deve ser realizada com créditos líquidos e
certos; (iii) o ônus da prova incumbe ao contribuinte, consoante a regra basilar extraída do Novo
Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), artigo 373, inciso I, ‘ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito’.
No caso em análise, verifica-se que o contribuinte não trouxe aos autos elementos
suficientes para infirmar as conclusões da fiscalização e da decisão recorrida. Conforme
depreende-se da análise probatória dos autos, os despachos decisórios não homologaram o
crédito pleiteado em razão de não ter sido localizado o DARF em referência nos sistemas da
RFB.
A Recorrente não só falha ao demonstrar seu direito creditório como também não
comprova sequer o pagamento da contribuição COFINS no PA dezembro/2004.
A documentação acostada aos autos não está apta a comprovação da certeza e
liquidez do crédito, indispensáveis para a compensação pleiteada, nos termos do artigo 170 do
Código Tributário Nacional.
Isto posto, voto no sentido de conhecer integralmente do recurso e no mérito
negar provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 144
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3003-001.712 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10880.689616/2009-58

Ariene d’Arc Diniz e Amaral – Redatora designada

Fl. 145
DF CARF MF
Documento nato-digital