Tribunal: CARF
Processo: 13851.001061/2006-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marco Antonio Marinho Nunes
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-26
Data de publicação: 2022-01-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DE PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES (LEI No 9.718, DE 1998).
A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecida pelo STF em recurso com repercussão geral, deve ser reproduzida nas decisões do CARF. Aplicação do art. 62, §1o, II, b, e § 2o, do RICARF.
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DE PIS E COFINS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
O STF, no julgamento do RE no 574.076-PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por corresponder à rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do art. 62, §1o, II, b, e § 2o, do RICARF.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001
RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIA ESTRANHA AOS MOTIVOS ESTABELECIDOS NO DESPACHO DECISÓRIO.
Não se deve conhecer de matéria que foge ao escopo da lide administrativa, nos termos preconizados pelos arts. 14, 16, III, e 17 do Decreto no 70.235, de 06/03/1972.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13851.001061/2006-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-011.596 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
26 de novembro de 2021
Recorrente
FISCHER S/A - AGROINDÚSTRIA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DE PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO
DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES (LEI No 9.718, DE
1998).
A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins,
reconhecida pelo STF em recurso com repercussão geral, deve ser reproduzida
nas decisões do CARF. Aplicação do art. 62, §1o, II, “b”, e § 2o, do RICARF.
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DE PIS E COFINS. ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
O STF, no julgamento do RE no 574.076-PR, manifestou o entendimento pela
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins, por corresponder à rubrica não integrante do faturamento, modulando-
se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações
judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do art. 62,
§1o, II, “b”, e § 2o, do RICARF.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001
RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIA ESTRANHA AOS MOTIVOS
ESTABELECIDOS NO DESPACHO DECISÓRIO.
Não se deve conhecer de matéria que foge ao escopo da lide administrativa,
nos termos preconizados pelos arts. 14, 16, III, e 17 do Decreto no 70.235, de
06/03/1972.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em
parte do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, para possibilitar a
apuração de crédito decorrente da apuração da Contribuição do mês 08/2001 i) sobre a base de
cálculo majorada, por força do art. 3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998 e ii) sobre o cômputo
indevido do ICMS na base de cálculo da mesma Contribuição, devendo a Unidade de Origem
reanalisar o pedido com base neste julgado.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13851.001061/2006-19
Fl. 295
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marco Antonio Marinho Nunes - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Semíramis
de Oliveira Duro (Vice-Presidente), Marco Antonio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa
(suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Marcelo Costa
Marques d'Oliveira (suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário apresentado em face do Acórdão no 14-53.337 –
4a Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade
apresentada contra o Despacho Decisório DRF/AQA/SAORT no 13851.001061/2006-19, às fls.
14-16, por intermédio do qual foi indeferido o Pedido de Restituição – Formulário à fl. 03, sob o
fundamento de encontrar-se a Autoridade Administrativa vinculada ao estrito cumprimento da
legislação tributária e, consequentemente, sem competência para manifestar-se a respeito da
constitucionalidade ou legalidade das leis.
No referido Pedido de Restituição - Formulário, o crédito pleiteado decorre de
alegada quitação indevida ou a maior de PIS – Regime Cumulativo (código 8109), referente
ao período de apuração 08/2001, no valor de R$ 31.780,54, em razão de:
i)
apuração do PIS sobre as receitas acrescidas à base de cálculo pela Lei no
9.718, de 27/11/1998, uma vez que o alargamento da base de cálculo foi
declarado inconstitucional pelo STF; e
ii)
apuração do PIS sobre o valor do ICMS indevidamente computado no
faturamento (base de cálculo).
Ainda, esclareceu a Contribuinte que a parcela do PIS objeto do Pedido de
Restituição foi quitado, à época de seu vencimento, com créditos oriundos do Processo
Administrativo no 13851.000087/00-47, conforme Pedido de Compensação – Formulário à fl. 05,
e que o presente pedido de restituição foi apresentado em formulário tendo em vista que o
formulário eletrônico PER/DCOMP não prevê a possibilidade de sua utilização para os casos de
créditos oriundos de compensações efetuadas indevidamente ou a maior.
Por bem descrever os fatos, adoto, como parte de meu relatório, o relatório
constante da decisão de primeira instância, que reproduzo a seguir:
Relatório
A contribuinte protocolou, em 12/09/2006, no Formulário PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO, pedido de restituição do valor do PIS (R$ 31.780,54) alegando
compensação efetuada indevidamente ou a maior motivada pela ampliação da base de
cálculo da exação, por força da Lei n° 9718/98, que alega, foi julgada inconstitucional
pelo STF, no Recurso Especial 346.084, bem como sobre o valor incidente sobre o
ICMS, que alega, também indevidamente incluído na base de cálculo da referida
contribuição.
Fl. 296
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

Esclarecem que a parcela da contribuição, objeto do pedido de restituição, foi
quitada à época de seu vencimento com créditos oriundos do processo
13851.000087/0047, conforme documento 01 (folha 04 deste processo digital ).
Também, que o pedido de restituição está sendo feito neste formulário tendo em
vista que o formulário eletrônico PER/DCOMP não prevê a possibilidade de sua
utilização para os casos de restituição de créditos oriundos de compensações efetuadas
indevidamente ou a maior.
A DRF em Araraquara, por meio de despacho decisório (fls.14/17), indeferiu o
pedido, nos seguintes termos:
No que tange à alegação de inconstitucionalidade da Lei no 9.718, de 1998, falece
competência legal à autoridade administrativa para se manifestar acerca da
inconstitucionalidade das normas legais regularmente editadas segundo o processo
legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário,
podendo apenas reconhecer inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo
Tribunal Federal, e nos estritos termos do Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997,
condições que não se apresentam neste caso.
É inócuo, portanto, suscitar tais alegações na esfera administrativa, pois não se pode,
sob pena de responsabilidade funcional, desrespeitar as normas tributárias
motivadoras da cobrança de tributos, cuja validade está sendo questionada, em
observância ao artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional CTN.
Inconformada, a autuada apresentou a Manifestação de Inconformidade de
fls.106/114, na qual inicia explicando o alcance do Despacho Decisório:
Como se vê, as alegações das d. autoridades fiscais limitam-se a questões de direito,
não sendo discutido a efetiva compensação da contribuição para a COFINS, via pedido
de compensação, em valor maior do que o devido, tampouco o valor do crédito
pleiteado neste processo.
Seja como for, o r. despacho ora atacado não reúne condições mínimas de prosperar,
pois, como já destacado, se equivocou ao não examinar o real motivo que sustenta o
pedido de restituição ora sub judice, isto é, o fato que o recolhimento a ser restituído
considerou em sua base de cálculo, valores que escapavam ao conceito de faturamento,
nos termos da redação do parágrafo 1° do art. 30, da Lei n° 9.718/98, vigente à época
dos fatos.
No mérito, sobre a ampliação da base de cálculo, argumenta que:
Inúmeros outros recursos extraordinários foram decididos nesse sentido, sendo que,
atualmente, não há mais qualquer controvérsia sobre essa matéria no Supremo
Tribunal Federal. Citem-se, a título exemplificativo, os REs ns. 342.051, de 25.5.2006,
479.612, de 11.5.2006, 346.084, de 9.11.2005, dentre outros.
Tanto é assim que a matéria já foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal como
de repercussão geral e será objeto de súmula vínculante como pode ser observado pela
leitura do voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso no RE n. 585.235, de 10.9.2008,
abaixo transcrito:
Expõe seu entendimento sobre a vinculação às decisões do STF pelas
autoridades administrativas, citando o Regimento Interno do Carf e decisões
correlatas, finalizando:
Portanto, não há dúvida de que o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal
Federal nos julgamentos dos recursos extraordinários acima citados deve ser aplicado
pelas autoridades fazendárias em suas decisões.
Relativamente ao pedido de restituição que trata do ICMS, a contribuinte
entende que ele compõe o preço de venda das mercadorias, impondo a mesma
conclusão exposta, “haja vista que o valor desse imposto não possui a natureza de
Fl. 297
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

faturamento, sendo mera despesa para o contribuinte.”, citando o voto do Ministro
Marco Aurélio proferido no RE n. 240.785 e continua:
Como se pode observar, o voto do Ministro Marco Aurélio é preciso no sentido de que
o ICMS não deve ser considerado na base de cálculo da COFINS, na medida em que o
mandamento constitucional permite que sejam alcançadas por essa contribuição
apenas as grandezas que integram o faturamento da pessoa jurídica, isto é, o produto
da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
Registre-se que, muito embora o julgamento do RE n° 240.785 ainda não tenha sido
concluído por força de pedido de vista, cinco outros Ministros acompanham o voto do
Ministro Marco Aurélio. Desse modo, se se considerar que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal é composto por onze Ministros, os seis votos favoráveis à exclusão do
ICMS da base de cálculo da COFINS são suficientes para garantir a prevalência desse
entendimento.
Apesar daquele voto ter tratado especificamente do COFINS, os seus fundamentos são
aplicáveis à contribuição para o PIS, em virtude da identidade das bases de cálculo
dessas contribuições, quais sejam, o faturamento.
Isso posto, a única conclusão possível é de que o ICMS não deve integrar a base de
cálculo dessa contribuição, sob pena de ofensa ao art. 195, inciso I, alínea "a", da
Constituição, Consequentemente, outra saída não há a não ser o reconhecimento do
direito da recorrente de repetir os valores pagos a título dessa contribuição sobre os
montantes devidos daquele imposto.
(...)
De modo que o r. despacho decisório aqui atacado deve ser reformado a fim de que
seja integralmente deferido o pedido de restituição objeto do presente processo.
Devidamente processada a Manifestação de Inconformidade apresentada, a 4a
Turma da DRJ/RPO, por unanimidade de votos, julgou improcedente o recurso e não
reconheceu o direito creditório trazido a litígio, nos termos do voto do relator, conforme
Acórdão no 14-53.337, datado de 28/08/2014, cuja ementa transcrevo a seguir:
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001
AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE.
A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins e da Contribuição
para o PIS/Pasep, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em recurso com
repercussão geral, deve ser reproduzida nas decisões da RFB.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA.
Não existe a possibilidade jurídica do pedido de restituição de compensação indevida.
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE. COMPETÊNCIA.
A arguição de ilegalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por
transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista
legal.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO.
A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento
do Impugnante, a realização de diligências, quando entendê-las necessária, indeferindo
as que considerarem prescindíveis ou impraticáveis.
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DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Cientificada do julgamento de primeiro grau, a Contribuinte apresenta Recurso
Voluntário, em que se limita a discutir, no mérito, a possibilidade de apresentação do Pedido de
Restituição.
Segue a estrutura do referido Recurso:
I -
DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO
II -
DOS FATOS
III -
DO DIREITO
III - "a" – ESCLARECIMENTO INICIAL SOBREA DEFESA
III - "b" - DA POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
IV -
DO PEDIDO
Encerra o Recurso Voluntário com o seguinte pedido:
IV - DO PEDIDO
23.
Ante o exposto, a Recorrente requer que seja julgado procedente o
presente recurso para reconhecer, integralmente, o seu direito creditório através do
deferimento do seu pedido de restituição.
Termos em que,
pede deferimento.
Voto
Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, Relator.
I
ADMISSIBILIDADE
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos de admissibilidade,
razões pelas quais deve ser conhecido, exceto em relação as argumentações constantes do tópico
II.2 adiante.
II
FUNDAMENTOS
II.1
Histórico da Lide
Na origem, o Pedido de Restituição foi, de pronto, indeferido, pelas seguintes
razões, conforme o pertinente Despacho Decisório:
[...]
7 – No que tange à alegação de inconstitucionalidade da Lei no 9.718, de 1998,
falece competência legal à autoridade administrativa se manifestar acerca da
inconstitucionalidade das normas legais regularmente editadas, segundo o processo
legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário,
podendo apenas reconhecer inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo
Tribunal Federal, e nos estritos termos do Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997,
condições que não se apresentam neste caso.
06 – É inócuo, portanto, suscitar tais alegações na esfera administrativa, pois
não se pode, sob pena de responsabilidade funcional, desrespeitar as normas
Fl. 299
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

tributárias motivadoras da cobrança de tributos, cuja validade está sendo questionada,
em observância ao artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional - CTN.
07 – Em verdade, de acordo com o parágrafo único do artigo 142, acima citado,
a autoridade administrativa encontra-se vinculada ao estrito cumprimento da
legislação tributária, estando impedida de ultrapassar tais limites para examinar
questões outras como as suscitadas no pedido em exame, uma vez que às autoridades
administrativas tributárias cabe simplesmente cumprir a lei e obrigar ao seu
cumprimento.
08 - Portanto, as autoridades administrativas não são competentes para se
manifestar a respeito da constitucionalidade ou legalidade das leis, inclusive aquelas
instituidoras da Contribuição para o PIS/COFINS, seja porque tal competência é
conferida ao Poder Judiciário, seja porque as leis em vigor gozam da presunção de
constitucionalidade e legalidade, restando ao agente da administração pública aplica-
las, a menos que estejam incluídas nas hipóteses de que trata o Decreto no 2.346, de
1997, ou que haja determinação judicial em sentido contrário beneficiando o
contribuinte. Relativamente às arguições formuladas pela interessada não existe
decisão judicial específica, nem a situação se encontra dentre as hipóteses a que faz
menção o Decreto acima referido.
[...]
Em síntese, o indeferimento do Pedido de Restituição se deu sob o fundamento de
encontrar-se a Autoridade Administrativa vinculada ao estrito cumprimento da legislação
tributária e, consequentemente, sem competência para manifestar-se a respeito da
constitucionalidade ou legalidade das leis, notadamente em relação às alegações apresentadas
pela Contribuinte para justificar seu pleito:
i) apuração do PIS sobre as receitas acrescidas à base de cálculo pela Lei no
9.718, de 27/11/1998, uma vez que que o alargamento da base de cálculo
foi declarado inconstitucional pelo STF; e
ii) apuração do PIS sobre o valor do ICMS indevidamente computado no
faturamento (base de cálculo).
Neste ponto, vale acrescentar que a Autoridade Fiscal chegou a analisar a
tempestividade de apresentação do pedido, concluindo pela sua regularidade, conforme seguinte
trecho do mencionado Despacho Decisório:
[...]
6 – O pedido de restituição foi protocolado em 12/09/2006 e a extinção do
crédito tributário (por compensação) ocorreu em 14/09/2001, portanto, dentro do
prazo de cinco anos para pleitear, nos termos do Código Tributário Nacional - CTN.
[...]
Devidamente instaurada a lide, por meio da correspondente Manifestação de
Inconformidade, em que a Contribuinte enfatizou as razões de seu pedido1, a DRJ apreciou a
contenda nos seguintes pontos:
1) Em relação ao alargamento da base de cálculo promovido pela Lei no
9.718, de 1998, concluiu por aplicar o entendimento do STF ao caso,

1 Direito à restituição dos valores recolhidos a título da contribuição para a Cofins sobre (i) as receitas financeiras e
outras receitas operacionais do mês de agosto de 2001; e (ii) o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços
(ICMS) relativo aquele mês.
Fl. 300
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

afastando os valores que não se refiram ao faturamento das empresas da
tributação pela Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep, uma vez
cumpridas as condições previstas no art. 19, §5o, da Lei no 10.522, de
19/07/2002;
2) Em relação ao alegado cômputo indevido do ICMS na base de cálculo da
Contribuição, considerou-o improcedente, sob o fundamento de a análise
de teses contra a constitucionalidade de leis ser privativa do Poder
Judiciário, cuja discussão extrapola a esfera de competência do julgador
administrativo; e
3) Acrescentou inexistir possibilidade para o pedido, pois apenas há previsão
legal para Pedido de Restituição/Compensação de pagamento realizado
indevidamente, nos termos da Instrução Normativa n° 1.300, de
20/11/2012, que disciplina a matéria no âmbito administrativo. A figura da
compensação indevida não existe, nem, tampouco, existe qualquer
possibilidade de conversão de um documento noutro.
Como se vê, a DRJ considerou aplicável ao caso o entendimento do STF pelo
afastamento dos valores que não se refiram ao faturamento das empresas na base de cálculo da
Contribuição, relacionado à inconstitucionalidade do art. 3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998. Por
outro lado, a decisão de piso considerou improcedente a tese de exclusão do ICMS na base de
cálculo da Contribuição e, ainda, destacou inexistir possibilidade jurídica para pedido de
restituição de compensação indevida.
Em sede de Recurso Voluntário, a Contribuinte irresignou-se apenas em relação
ao terceiro ponto analisado pela DRJ, ou seja, quanto à possiblidade ou não de apresentação de
Pedido de Restituição no presente caso.
II.2
Possibilidade de Apresentação de Pedido de Restituição
Em síntese, a Recorrente defende a possibilidade de apresentação de Pedido de
Restituição, tendo como base uma compensação pretérita realizada de forma indevida, por
entender que não é necessária a existência de efetivo pagamento como requisito para restituição,
mas, sim, que haja crédito em nome do sujeito passivo, decorrente da extinção de crédito
tributário de forma indevida.
Argumenta que pagamento e compensação se equivalem, pois ambos apresentam
a mesma natureza jurídica e possuem o mesmo efeito, qual seja: a extinção do crédito tributário.
Cita o art. 6o da Lei no 8.218, de 29/08/1991, os arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de
27/12/1996, bem como trechos da Nota Técnica Cosit no 1, de 18/014/2012, que entende
respaldarem sua tese.
Aprecio.
Conforme exposto no tópico precedente, esta matéria surgiu apenas no âmbito da
DRJ, ao acrescentar na decisão de piso inexistir possibilidade para o pedido, por haver apenas
previsão legal para Pedido de Restituição/Compensação de pagamento realizado indevidamente.
No Despacho Decisório, não houve qualquer menção à impossibilidade do pedido
por este motivo, de acordo com os correspondentes trechos relacionados à análise do pleito,
também transcritos no tópico precedente.
Fl. 301
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

Ou seja, tal matéria não integra o escopo da lide administrativa ora em análise,
nos termos preconizados pelos arts. 14, 16, III, e 17 do Decreto no 70.235, de 06/03/1972, razão
pela qual não merece deste Colegiado quaisquer manifestações.
Dessa forma, não tomo conhecimento desta matéria, uma vez que não foi utilizada
como motivação no ato administrativo original (Despacho Decisório) para a o indeferimento do
Pedido de Restituição em apreço.
II.3
Exclusão do ICMS na Base de Cálculo da Contribuição
Como já esclarecido neste voto, a Contribuinte não recorreu da decisão da DRJ na
parte em que julgou improcedente a alegação de cômputo indevido do ICMS na base de cálculo
da Contribuição.
No entanto, entendo que esta é uma matéria de ordem pública, que merece ser
tratada, de ofício, no presente processo, por se relacionar a tema já decidido e consolidado no
Poder Judiciário, com força vinculante não só perante este Colegiado, mas perante toda a
Administração Fazendária.
Explico.
O Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário autuado sob o no 574.706-PR, em sede de repercussão geral, decidiu pela
exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, conforme ementa a
seguir:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe223
DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Ressalte-se que, contra tal decisão, até recentemente, pendia apreciação de
Embargos de Declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, inclusive pleito de
efeitos infringentes e modulação dos efeitos.
No entanto, em julgamento datado de 13/05/2021, a questão foi definitivamente
resolvida mediante a seguinte decisão:
Fl. 302
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de
declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão
geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da
sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa
Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de
omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base
de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata
do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar
Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux.
Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência
- Resolução
672/2020/STF).
Dessa forma, o STF modulou os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar
após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da
sessão em que proferido o julgamento.
Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer
SEI no 7698/2021/ME, com a seguinte conclusão:
16.
Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada,
conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI
c/c 19-A, III, e § 1o , da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus
procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e
administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e
da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Quanto à aplicação dessa decisão judicial em sede de processo administrativo,
dispõe o art. 62, §2o, da Portaria MF no 343, de 09/06/2015, Regimento Interno do CARF
(RICARF), o seguinte:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Portanto, como o pedido formulado nos presentes autos se deu em 12/09/20062,
dentro do marco temporal estabelecido pelo STF para modulação dos efeitos do julgado, deve ser
aplicado ao presente processo administrativo o entendimento do STF fixado no julgamento do
RE no 574.076-PR.

2 Ver protocolo do Pedido de Restituição - Formulário à fl. 03.
Fl. 303
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

Desta feita, o Despacho Decisório deve ser retificado para permitir a restituição de
crédito decorrente da inclusão indevida do ICMS da base de cálculo da Contribuição.
II.4
Alargamento da Base de Cálculo da Contribuição pela Lei no 9.718, de
1998
Esta matéria não foi objeto de Recurso Voluntário, porque a DRJ considerou ser
aplicado ao caso o entendimento do STF, afastando os valores que não se refiram ao faturamento
das empresas da tributação pela Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep, uma vez que estariam
cumpridas as condições previstas no art. 19, §5o, da Lei no 10.522, de 19/07/2002.
Diante do pronunciamento do órgão a quo, a Recorrente deixou expresso em seu
recurso que não trataria mais da questão de mérito envolvendo a inconstitucionalidade do art. 3o,
§1o da lei no 9.718, de 1998.
Pois bem.
Vejamos como a decisão de piso analisou esta parte do litígio:
[...]
Analisando a controvérsia sobre a inconstitucionalidade da ampliação da base
de cálculo das contribuições, de fato, o STF julgou inconstitucional o § 1o do art. 3o da
Lei n° 9.718, de 1998, que definiu como base de incidência da Contribuição para o
PIS/Pasep e da Cofins a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. O
Supremo entendeu que referida norma, quando de sua edição, era incompatível com o
texto constitucional então vigente, que previa a incidência das contribuições sociais
apenas sobre o faturamento das pessoas jurídicas e não sobre a totalidade das suas
receitas.
No campo legislativo, em 19/07/2013 foi publicada a Lei no 12.844, que, em seu
art. 21, modificou o art. 19 da Lei no 10.522, de 2002, da seguinte forma:
[...]
Destarte, de acordo com essas disposições, nos casos dos julgamentos
proferidos pelo STF sob a sistemática do art. 543-B do CPC (repercussão geral), como
é o caso de Recurso Extraordinário (RE) referente à inconstitucionalidade do § 1o do
art. 3o da Lei n° 9.718, de 1998, e das decisões proferidas pelo STJ sob a sistemática
do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), a RFB deve reproduzir em seus atos o
entendimento adotado pelos tribunais nesses julgamentos.
A Portaria Conjunta PGFN/RFB no 1, de 12/01/2014, a propósito de dar
conseqüência às disposições da Lei no 10.522 já referidas, dispôs:
[...]
A Nota PGFN/CRJ no 1.114/2012, por sua vez, listou a delimitação dos
julgados proferidos pelo STF e STJ para efeitos da aplicação do art. 19 da Lei no
10.522, constando no item 1 de seu Anexo:
[...]
Cumpridas pois as condições previstas no § 5o do art. 19 da Lei no 10.522, é de
se aplicar o entendimento do STF ao caso, afastando os valores que não se refiram ao
faturamento das empresas da tributação pela Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep.
[...]
Embora adequada a conduta da Recorrente, em não recorrer desta parte da
contenda, tendo em conta o reconhecimento de sua alegação no julgado de primeiro grau, nota-se
Fl. 304
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

que a DRJ, ao final da decisão de piso, concluiu pela improcedência da Manifestação de
Inconformidade, certamente em função das demais motivações daquele julgado.
Por tal razão, entendo que, para evitar quaisquer dúvidas quanto à perfeita
compreensão desta parte do litígio inaugural, deva o entendimento da DRJ ser aqui ratificado,
principalmente por envolver matéria já pacificada no âmbito judicial, por meio de julgamento da
inconstitucionalidade do art. 3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998, pelo STF, em sede de repercussão
geral, no RE no 585.235-MG:
Recurso. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da
base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do
Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1o.9.2006; REs
nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de
15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso
improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS
prevista no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98.
DECISÃO O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de
reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do
Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei 9.718/98 e negar
provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator.
Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser necessária a
inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta
do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado
nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que reconhecia a
necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência. 10.09.2008.
Tema 110 - Ampliação da base de cálculo da COFINS.
Tese: É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/98.
Ressalte-se, novamente, que o referido julgado é de observância obrigatória no
âmbito do CARF, por força do art. 62, §2o, do RICARF.
II.5
Da Apuração (Quantificação) do Crédito
Como já mencionado, o indeferimento do Pedido de Restituição na origem se deu,
de pronto, sob o fundamento de encontrar-se a Autoridade Administrativa vinculada ao estrito
cumprimento da legislação tributária e, consequentemente, sem competência para manifestar-se
a respeito da constitucionalidade ou legalidade das leis, função exclusiva do Poder Judiciário.
Assim, entendeu a Unidade da RFB que, pela motivação acima, não haveria como
reconhecer o direito creditório. Portanto, não houve demais procedimentos de alçada quanto ao
pedido, notadamente aqueles relacionados à quantificação e apuração do crédito pleiteado, o que
não representa qualquer irregularidade, visto que a motivação do Fisco o impediu de adentrar na
análise de tais aspectos do crédito requerido.
Tais esclarecimentos tornam-se importantes para resguardar a competência da
Autoridade Fiscal quanto aos demais procedimentos de sua competência, particularmente
aqueles atinentes à apuração/quantificação do direito creditório.
III
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer em parte do Recurso Voluntário e, na parte
conhecida, dar-lhe parcial provimento, para possibilitar a apuração de crédito decorrente da
apuração da Contribuição do mês 08/2001 i) sobre a base de cálculo majorada, por força do art.
Fl. 305
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3301-011.596 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13851.001061/2006-19

3o, §1o, da Lei no 9.718, de 1998 e ii) sobre o cômputo indevido do ICMS na base de cálculo da
mesma Contribuição, devendo a Unidade de Origem reanalisar o pedido com base neste julgado.
(documento assinado digitalmente)
Marco Antonio Marinho Nunes

Fl. 306
DF CARF MF
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