Tribunal: CARF
Processo: 15983.720151/2011-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Guimarães da Fonseca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
NULIDADES. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Verificando-se que o Ato Administrativo expôs de forma suficientemente clara os motivos de fato e de direito que lhe dão sustento, descabe sustentar a sua nulidade por vício de fundamentação. Se os fatos foram equivocadamente valorados ou se a sua subsunção à norma foi feita com erro lógico, isto revolverá, exclusivamente, o mérito da querela.
NULIDADES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVAS.
Ao julgador é lícito indeferir a produção de provas desnecessárias, mormente a luz do princípio livre convencimento, desde que justifique a sua posição. No mais, e particularmente no âmbito do PAF, regrado pelo Decreto 70.235/72, toda a prova documental deve ser trazida primeiro momento processual previsto pelo art.16 do citado decreto, precluindo-se a oportunidade de fazê-lo se não comprovadas as situações previstas pelo § 4o do preceptivo retro citado.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA. CARACTERIZAÇÃO.
Considerando que o fato gerador das exações abarcadas pela sistemática prevista pelo art. 12 da LC 123/06 se renovam a cada mês, considera-se caracterizada a hipótese de exclusão prevista pelo art. 29, V, quando identificada a prática de infração à legislação tributária em mais de um período de apuração e dentro do mesmo ano calendário.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15983.720151/2011-08
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.380 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de abril de 2021
Recorrente
AUTO MOTO ESCOLA RALLYE LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
NULIDADES. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Verificando-se que o Ato Administrativo expôs de forma suficientemente clara
os motivos de fato e de direito que lhe dão sustento, descabe sustentar a sua
nulidade por vício de fundamentação. Se os fatos foram equivocadamente
valorados ou se a sua subsunção à norma foi feita com erro lógico, isto
revolverá, exclusivamente, o mérito da querela.
NULIDADES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE
PROVAS.
Ao julgador é lícito indeferir a produção de provas desnecessárias, mormente a
luz do princípio livre convencimento, desde que justifique a sua posição. No
mais, e particularmente no âmbito do PAF, regrado pelo Decreto 70.235/72,
toda a prova documental deve ser trazida primeiro momento processual
previsto pelo art.16 do citado decreto, precluindo-se a oportunidade de fazê-lo
se não comprovadas as situações previstas pelo § 4o do preceptivo retro citado.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA. CARACTERIZAÇÃO.
Considerando que o fato gerador das exações abarcadas pela sistemática
prevista pelo art. 12 da LC 123/06 se renovam a cada mês, considera-se
caracterizada a hipótese de exclusão prevista pelo art. 29, V, quando
identificada a prática de infração à legislação tributária em mais de um período
de apuração e dentro do mesmo ano calendário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade, e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos
do relatório e voto do relator.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15983.720151/2011-08
Fl. 172
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia
Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes e Gustavo Guimarães da Fonseca. Ausente a
Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert.
Relatório
A lide versa sobre exclusão da ora recorrente do regime simplificado de
recolhimento de tributos federais, aprovado Lei Complementar 123/06, ante a constatação de
prática reiterada de infração à legislação tributária e, ainda, por falta da devida escrituração de
livro caixa, na forma do art. 29, incisos V e VIII, do citado diploma legal. Os efeitos da exclusão,
tal qual se infere do Ato Declaratório Executivo – ADE - DRF/STS no 74, de 16/09/2011, da
Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santos (e-fl. 68) se operarão a partir do dia
01/07/2007.
Consoante se extrai da representação fiscal de e-fl. 2, a situação hipoteticamente
descrita pelo aludido art. 29, V, restou caracterizada a partir da identificação de omissão de
receitas (saldo credor de caixa), constatada ao longo do mês de janeiro de 2007, o que foi objeto,
inclusive, de ato de lançamento formalizado nos autos do PA de no 15.983.720.138.2011-41
(cujo Auto de Infração, e respectivo TVF, se encontram anexados a este processo – e-fls. 3/24).
Já em relação à causa excludente tratada pelo inciso VIII da predita regra, não há
qualquer informação, seja no TVF relativo ao lançamento acima descrito, seja na própria
representação fiscal.
Regularmente intimada, a interessada opôs sua impugnação ao ADE, sustentado,
de início, a aplicabilidade ao caso das regras encartadas na Lei 9.784/99, inclusive em detrimento
das regras preconizadas pelo Decreto 70.235/72, em especial quando as disposições deste último
conflitarem com aquela. A partir daí, então, teceu diversas considerações acerca da nulidade do
Ato, a se destacar:
a) a convalidação, pela Receita Federal do Brasil, da opção da empresa pelo
SIMPLES Nacional ao cancelar Ato Declaratório Executivo que tratava do
ano-calendário de 2008 e que foi motivado pela existência de pendências
fiscais;
b) inexistência de motivo de fato a justificar a prática do ADE (não haveria
prática reiterada de ato – que teria, segundo a impugnante, que ter ocorrido em
mais de um ano-calendário –, nem evidência de falta de escrituração do livro
caixa e, demais a mais, a empresa teria parcelado e pago o débito constituído
nos autos do PA de no 15983.720138/2011-41);
Fl. 173
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

c) ofensa ao devido processo legal por falta de exposição clara acerca dos
motivos que teriam dado causa a sua exclusão e ainda por uma alegada falta
de intimação da empresa para que pudesse comprovar a disponibilidade de
recursos a fim de afastar a presunção de omissão de receitas e, ainda, por falta
de individualização das receitas pretensamente omitidas.
Não houve, destacadamente, uma abordagem específica de mérito (ainda que
parte das alegações acima se voltem para ele).
Ao final, a empresa requereu, ainda, a juntada posterior de documentos e a
produção de provas testemunhal e pericial. Pediu, mais, a oportunidade de fazer sustentação oral,
além, obviamente, a procedência de seu pleito.
Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de Ribeirão Preto decidiu por julgar
improcedente a defesa apresentada, segundo os fundamentos resumidos na ementa a seguir
reproduzida:
MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. EXCLUSÃO. SIMPLES
NACIONAL. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO.
A pessoa jurídica que apresenta Livro Caixa que não permite a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária e incorre nas hipóteses de
práticareiteradade (sic) infração à legislação tributária deve ser excluída de ofício do
Simples Nacional, cujos efeitos começam a operar a partir, inclusive, do mês de
ocorrência da infração.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Comprovados nos autos que durante procedimento fiscal a contribuinte foi
corretamente informada e esclarecida acerca da infração cometida que motivou Ato
Declaratório de Exclusão do Simples, não há que se arguir cerceamento de defesa e
ofensa ao devidoprocesso (sic) legal.
JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo na ocorrência de comprovada
impossibilidade da apresentação oportuna conforme casos especificados em lei.
SUSTENTAÇÃOORALEM
(sic)
SESSÃO
DE
JULGAMENTO.
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO QUE REGE O PROCESSO
ADMINISTRATIVO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Deve ser indeferido o pedido de sustentaçãooralem (sic) sessão de julgamentona
primeira instância administrativa, por falta de previsão legal.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à
adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de perícia ou
diligência.
PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO.
Fl. 174
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

Não há como se acatar pretensão de prova testemunhal, por falta de previsão
legal na legislação processual que rege o processo administrativo fiscal de
determinação e exigência dos crédito tributários da União – Decreto n° 70.235/72.
A insurgente foi cientificada do resultado do julgamento acima em 17 de abril de
2014 (e-fl. 131), tendo interposto o seu recurso voluntário em 19 de maio daquele mesmo ano (e-
fl. 122), por meio do qual, em apertada síntese, reprisou a alegação de prevalência da Lei
9.784/99 sobre as disposições do Decreto 70.235/72 e, em preliminares:
i)
arguiu a nulidade do ADE por vício de motivação (trazendo argumentos
atinentes à falta de declinação da gravidade da infração e à própria
“valoração da multa” ou mesmo da “pena” de exclusão do Simples,
invocando, neste passo, o princípio da proporcionalidade);
ii)
sustentou a nulidade do acórdão recorrido, por cerceamento do seu direito
de defesa, ao indeferir a produção de provas (fazendo, novamente,
referências à multas e à autos de infração, não se reportando, neste tópico,
ao próprio ADE);
iii)
repetiu a alegação de vício de motivação e, em seguida, invocou outra
nulidade (desta feita do processo como um todo) por violação às
disposições do art. 42 da Lei 9.784/99 (segundo defende, seria imperiosa a
apresentação de parecer jurídico da lavrada da PGFN ao caso dos autos);
Quanto ao mais, repetiu, ipsis litteris, os argumentos e pedidos (incluindo-se
aqueles atinentes à produção extemporânea de provas) já declinados em sua defesa.
Este é o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
O recurso é tempestivo e, no mais, preenche todos os pressupostos de cabimento,
motivos pelos quais, dele, tomo conhecimento.
I
DO DIPLOMA NORMATIVO APLICADO AO PROCESSO TRIBUTÁRIO
ADMINISTRATIVO – INEXISTÊNCIA DE CONFLITO ENTRE A LEI 9.784/99 E O
DECRETO 70.235/72.
A par de qualquer discussão sobre a superioridade hierárquica da Lei 9.784/99
sobre o Decreto 70.235/72, o fato é que a primeira norma estabelece regras gerais acerca do
processo administrativo (como um todo e extensível a todas as disciplinas abarcadas pela
estrutura administrativa federal). O Decreto 70.235, por sua vez, se volta especificamente para o
processo administrativo tributário federal; é, pois, arriscando a repetição, regra específica.
Por óbvio, as disposições do Decreto 70.235 não podem contrariar eventuais
regras contidas na Lei 9.784, sob qual prisma se queira analisar: os decretos não podem
ultrapassar ou contrariar os preceptivos legais ou, se se considerar que o Decreto 70.235 tem, de
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

fato, status de lei ordinária, a lei posterior revoga a lei anterior naquilo em que forem
incompatíveis (art. 2o, § 1o, da Lei de Introdução ao Código Civil).
A verdade é que o contribuinte, ora recorrente, claramente não se atentou para o
fato de que os aludidos diplomas não se contrapõem em qualquer momento. Nenhum dos artigos
invocados no recurso são, de qualquer forma, contrários ao regramento aposto no Decreto
70.235/72 e, particularmente quanto ao problema dos vícios de motivação, estes poderiam ser
invocados exclusivamente a luz da CRFB, independente das previsões contidas, v.g., nos
preceitos do art. 2, 39 ou 41 a precitada Lei 9.784 (lembrados pela insurgente em suas razões
recursais).
O que realmente importa é que o Decreto 70.235 é a norma específica destinada
ao regramento do processo administrativo fiscal e a invocação da Lei 9.784 em nada acrescenta
ao caso, como restará demonstrado.
II
DAS PRELIMINARES
II.1
Das nulidades relativas ao ADE
II.1.1 Alegações de nulidade por vício de motivação – argumento genérico.
A contribuinte, por várias vezes, sustenta e repete uma mesma preliminar, ainda
que, numa ou noutra oportunidade, tenha invocado preceptivos legais distintos ou até mesmo
trazido questões de fato estranhas à lide para justificá-las. É o caso das alegações veiculadas nos
itens “b” e “c” do relatório que precede este voto, quanto a impugnação, e “i” e “iii”, quanto ao
recurso (também descritos no predito relatório).
Grosso modo, o que sustenta a recorrente em todas essas oportunidades, a
despeito de algumas particularidades que, inclusive, serão abordadas como matérias de mérito, é
a pretensa insuficiência de fundamentação por falta de declinação a contento dos motivos de fato
e de direito.
Considerando-se, neste passo, apenas genericamente a preliminar em exame, é
perfeitamente possível, desde logo, verificar a sua absoluta improcedência.
De fato, pela simples leitura do ADE de e-fl. 68, e da representação fiscal de e-fl.
2, vê-se que os motivos de direito (art. 29, V e VIII, da LC 123/06) e de fato (prática reiterada de
infração à legislação tributária – omissão de receitas decorrente de saldo credor de caixa
devidamente comprovado nos autos do PA de no 15983.720138/2011-41 – e por falta
escrituração de livro obrigatório) foram suficientemente expostos. Se os fundamentos de fato
foram equivocadamente valorados ou se a sua subsunção à norma foi feita com erro lógico, isto
revolverá, exclusivamente, o mérito da querela. Não há, aí, nulidade.
E, com base em tais argumentos afastam-se, desde logo, e na integra, a preliminar
de nulidade por desrespeito ao devido processo, descrita no item “b” do relatório elaborado por
este Conselheiro e, ainda, em parte, as alegações similares deduzidas quantos aos itens “c”, “i” e
“iii”.
II.1.2 Da alegação e nulidade por “convalidação” da opção da empresa pelo SIMPLES
Nacional
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Este argumento é, no mínimo, falso do ponto de vista fático, sendo, outrossim, e
quando menos, inusitado.
Como bem pontuado pela DRJ, o Ato Declaratório DRF/STS n° 383150, de
22/08/08 que teria sido cancelado pela RFB por meio da Comunicação SECAT/DRF Santos n°
533/2010, havia, inicialmente, promovido a exclusão da contribuinte do SIMPLES Nacional
quanto ao ano-calendário de 2008 e, ainda assim, por força da existência de dívidas perante a
Fazenda Pública (e, assim, com fundamento jurídico distinto do ora examinado – arts. 17, V e
29, I, todos da LC123/06).
Não houve convalidação da opção da empresa pelo SIMPLES Nacional, seja
porque o ato ora examinado se refere à outro exercício, seja porque a própria exclusão cancelada
restou fundamentada em motivos de fato totalmente diferentes daqueles examinados neste feito.
E, mais que isso, pelo que se infere da aludida comunicação, o cancelamento
daquela exclusão não se deu pela inexistência do fato excludente mas, isto sim, pela
regularização de dívidas inclusive confessadas por meio de parcelamento.
Absolutamente despropositada a presente preliminar.
II.1.3 Da inexistência de motivo de fato a justificar a prática do ato.
A parte deste argumento que se volta para o princípio da justificação (ou para o
dever de motivar os atos administrativos) já foi afastada no tópico I.1, acima. Outrossim, e
quanto a alegação de não existência do próprio fato em si, trata-se de questão de mérito e, assim,
será oportunamente apreciado.
Nada a prover.
II.1.4 Da alegada falta de intimação da empresa para comprovar a origem dos valores que
não teriam sido objeto de registro no seu livro-caixa.
Sobre este ponto, me permitam reproduzir a seguinte passagem do acórdão
recorrido, cujas constatações são, por demais, esclarecedoras;
Quanto à alegada falta de comprovação, identificação e delimitação das
omissões efetuadas, cabe informar que neste processo consta às fls. 31 e também,
novamente às fls. 64, planilha de apuração do fluxo financeiro, fornecido e assinado
pela própria contribuinte, no curso do procedimento fiscal, onde consta
detalhadamente, mês a mês, valores de entrada sempre inferiores aos de saídas.
A contribuinte, em sede de procedimento fiscal, embora intimada a justificar o
saldo de caixa em 01/01/2007, conforme Termo de Intimação Fiscal em 10/02/2011,
não justificou, bem como o Livro Caixa, apresenta-se sem que conste o registro de
entradas, cuja cópia consta das fls. 44 a 63.
E, em adição a isto, observa-se à e-fl. 34, que a empresa foi, claramente, instada a
“justificar o saldo de caixa em 01/01/2007” e que, mais que isso, foi intimida à trazer
documentos que pudessem afastar a presunção encartada no art. 289, I, do antigo Regulamento
do Imposto de Renda, aprovado pelo então vigente Decreto 3.000/99.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

Em linhas gerais, o argumento em questão é no mínimo falacioso e, mais que isso,
afeito ao mérito da discussão. Caso seja necessário, sobre este problema, nos reportaremos
novamente com mais detença e em tópico próprio.
II.2
Das demais nulidades – do processo e do acórdão
II.2.1 Da alegada nulidade do processo por desrespeito ao art. 42 da Lei 9.784/99
Para resolver esta pendenga, basta uma leitura até mesmo rápida do dispositivo
invocado pela recorrente. Vejam: “Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão
consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial
ou comprovada necessidade de maior prazo”.
O preceito acima é suficientemente claro: quando deva ser obrigatoriamente
ouvido um órgão consultivo exigir-se-á a apresentação, no autos do respectivo processo
administrativo, do mencionado laudo, sob pena de paralização do feito ou, até mesmo, a
anulação de todos os atos praticados até o momento em que o aludido parecer deveria ser
exibido. A lei, vejam bem, não exige o predito documento; ela apenas estabelece as
consequências processuais atinentes à falta de sua apresentação, quando esta for impositiva.
E quando se verá a obrigação de se exibir um parecer de órgão consultivo?
Simples! Quando o diploma normativo editado para regrar o processo administrativo que trata de
cada disciplina específica, executada por cada um dos órgãos da Administração Pública, assim o
exigir.
In caso, as discussões concernentes ao Simples Federal e ao SIMPLES Nacional
se submetem às disposições do Decreto 70.235/72 e este decreto, diga-se, não demanda a opinião
de qualquer órgão consultivo que seja, muito menos da PGFN, como pretendeu a sustentar
insurgente.
Não há nulidade e, assim, não há nada prover quanto a esta alegação.
II.2.2 Da alegada nulidade do acórdão recorrido por cerceamento do direito de defesa.
Indeferimento de provas e de juntadas de documentos adicionais.
Sobre esta passagem, me permitam adotar, na forma do art. 57, § 3o, do anexo II,
do RICARF, as razões trazidas pela DRJ para, de plano, indeferir o pedido de produção de
provas (testemunhal e pericial) e, ainda, de juntada, extemporânea, de documentos:
O pedido para juntada posterior de documentação não pode ser deferido porque
a Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, alterou o disposto no PAF, art. 16,
mediante a inclusão do § 4o, que diz:§4o A prova documental será apresentada na
impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento
processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
Fl. 178
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

Tais ocorrências não ficaram provadas no presente processo, razão pela qual
indefere-se a solicitação feita.
[...]
Quanto à oitiva de testemunhas ou depoimentos pessoais não há como se acatar
tal pretensão, por falta de previsão legal na legislação processual que rege o processo
administrativo fiscal de determinação e exigência dos crédito tributários da União –
Decreto n° 70.235/72.
Cabe informar no que se refere ao pedido de Perícia/diligência, que estando
presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução
da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de perícia, nos termos do art. 18 do
Decreto n° 70.235/72.
Outrossim, e em complementação aos argumentos acima reproduzidos,
particularmente quanto ao pedido de prova pericial ou de realização de diligência, o art. 16,
inciso IV e § 1o do Decreto 70.235/72 é substancialmente claro ao dispor que a interessada deve,
de pronto, apresentar as justificativas para a realização desta provas e, ainda, os respectivos
quesitos. E isto, diga-se, não foi nem tangenciado pela contribuinte.
Também não se vê, no caso, qualquer mácula à ampla defesa da recorrente, não
havendo, assim, qualquer nulidade.
III
MÉRITO.
Quanto ao mérito, e em especial no que toca à hipótese tratada pelo art. 29, V, da
LC 123/06, a recorrente afirma não ter ocorrido a reiteração da infração à legislação tributária
porque, a seu ver, semelhante fato somente restaria materializado se e quando verificada a sua
prática ao longo de mais de uma exercício fiscal/financeiro. Noutro giro, sustenta que teria
efetuado o recolhimento dos valores exigidos por meio da autuação constante do PA de no
15983.720138/2011-41, o que, também sob sua ótica, afastaria a possibilidade de tipificação dos
preceitos do art. 29, V.
No que tange ao problema do pagamento do valor exigido no PA supra, ora
vamos! A exclusão não se deu por constatação de pendências fiscais mas, isto sim, pela prática
reiterada de infração à legislação tributária. O pagamento realizado pelo contribuinte, por meio
de parcelamento, pelo contrário, pressupõe a confissão irrevogável e irretratável da dívida,
impondo-se, assim, a definitividade do respectivo lançamento e a confirmação, por falta de
contestação, dos fatos postos no respectivo processo administrativo.
Em linhas gerais, a empresa efetivamente incorreu na infração apontada no Auto
de Infração juntado à e-fls. 3/22 (omissão de receitas decorrente de identificação de saldo credor
de caixa) e o parcelamento realizado comprova, apenas, que a interessada desistiu da discussão
administrativa relativa à esta autuação.
Em relação à “reiteração”, este Relator, de início, estranhou algumas das
premissas levantadas pela representação fiscal, mormente quando esta repousou as suas razões
apenas no ato de lançamento estampado no, já por vezes mencionado, PA de no
15983.720138/2011-41. Isto porque este ultimo processo abrangeu, exclusivamente, o mês de
Fl. 179
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

janeiro de 2007 e, assim, em princípio, atestaria a prática da aludida infração uma única vez. Não
haveria, assim, uma reiteração.
Todavia, me permitam reproduzir a seguinte passagem do TVF trazido à e-fls.
23/24:
No confronto entre as receitas informadas pelo contribuinte fiscalizado em suas
declarações do Exercício 2008 e as informações obtidas nas diligências efetuadas,
ficou evidenciado um excesso de pagamentos no anos de 2007, o que possibilitaria a
caracterização dos pagamentos não registrados em sua escrita como omissão de
receita, conforme previsto no inciso I do art. 281 do Regulamento do Imposto de
Renda (RIR/1999).
Vale destacar, ainda, que no aludido TVF a D. Autoridade Lançadora deixou claro
que estava encerrando parcialmente a ação fiscal, precisamente porque pretendia lavrar a
competente representação fiscal para exclusão da interessada dos regimes tratados pela Lei 9.317
e pela LC 123. I.e., o lançamento ali realizado abrangeu, apenas, o mês de janeiro porque, quanto
aos meses posteriores, eventual exigência já teria que se dar conforme as regras gerais de
tributação.
Em linhas gerais, o lançamento ocorreu apenas quanto ao mês de janeiro por uma
contingência, já que a D. Auditoria fiscal deixou claro que a persecução fiscal se protrairia
quanto aos demais períodos, depois de promovida exclusão da recorrente do Simples Federal (e
do SIMPLES Nacional). O fato, todavia, e que não foi combatido pela insurgente, é que a
infração “omissão de receita” seguiu sendo praticado no curso de todo o ano-calendário de 2007.
Agora, no passado, este Conselheiro chegou a defender que a reiteração a que
alude o art. 14, V, da Lei 9.317/96, reprisada pelo art. 29, V, da LC 123/09, somente poderia
restar caracterizada após a realização de dois lançamentos tributários realizados quanto ao
mesmo contribuinte e feitos de forma subsequente. Este posicionamento, e hoje tenho
consciência disso, estava muito mais fincado num preconceito absoluto de justiça que,
propriamente, num exame dogmático da regra legal. O estes preceptivos dizem, claramente, que
a exclusão se dará pela prática reiterada de “infração” e não pela ocorrência de duas autuações
subsequentes (algo que, se assim o quisesse, o legislador poderia, de fato, dispor). Há, aí, um
limite semântico-gramatical contido nas aludidas normas que não é suplantável, não, ao menos,
sem se incorrer em claro ativismo jurídico.
Assim, a reiteração a que aludem os citados dispositivo só pode ser concebida
como aquela verificada em relação a mais de um fato gerador.
A empresa insiste que a caraterização da situação tratada pelo referido art. 29, V,
somente se daria quando identificadas a concretização do fato infracionário em mais de um ano
calendário. Semelhante assertiva, contudo, não só é ilógica, como não tem qualquer respaldo
legal.
Somente poder-se-ia cogitar da correção da tese sustentada pela insurgente, se o
fato gerador dos tributos abarcados pelo Simples se renovasse anualmente. E como se depreende
dos preceitos do art. 13 da LC 123, fica claro que semelhante premissa é falsa, já que a obrigação
tributária relativa à estas exigências surge mensalmente:
Fl. 180
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento
único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do
§ 1o deste artigo;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o
disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste
artigo;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da
pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991,
exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às
atividades de prestação de serviços referidas no § 5o-C do art. 18 desta Lei
Complementar;
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -
ICMS;
VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
Agora quanto ao segundo fundamento, afeito à falta de registro no livro caixa de
operações realizadas pela empresa, o ADE, realmente, não procede, mormente porque nem o
TVF expedido nos autos do PA de no 15983.720138/2011-41, nem tampouco a própria
representação de e-fl. 2, sequer tangiam esta questão. Não há nos autos elementos que permitam
a identificação da ocorrência desta situação excludente (até pelo contrário, já que pelo TVF retro
referido, o aludido livro foi, sim, preenchido, ainda que com valores insuficientes para fazer
frente aos dispêndios incorridos ao longo do aludido período de apuração).
Nada obstante, a primeira hipótese já validada acima seria mais que suficiente
para impor a exclusão da empresa, em nada impactando as conclusões contidas no ADE e no
acórdão recorrido, o afastamento do fundamento calcado nos preceitos do inciso VIII do art. 29
da LC 123/06.
Não há, assim, dúvidas de que a contribuinte incorreu na hipótese legal de
exclusão, prevista pela citada LC 123/06, descabendo qualquer modificação daquilo que foi
posto no ADE e confirmado pelo acórdão recorrido.
IV
CONCLUSÃO.
A luz do exposto, voto por AFASTAR AS PRELIMINARES de nulidade e, no
mérito por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca
Fl. 181
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.380 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15983.720151/2011-08

Fl. 182
DF CARF MF
Documento nato-digital