Tribunal: CARF
Processo: 19515.721027/2013-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Tadeu Matosinho Machado
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O PARADIGMA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
A ausência de similitude fática entre os acórdãos paradigma e recorrido impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando o não conhecimento do recurso especial.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.721027/2013-91
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.495 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de junho de 2021
Recorrente
MONDEO COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE
FÁTICA
ENTRE
O
ACÓRDÃO
RECORRIDO E O “PARADIGMA”. NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL.
A ausência de similitude fática entre os acórdãos paradigma e recorrido
impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando o
não conhecimento do recurso especial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Livia De
Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que conheceram do recurso. Designado para
redigir o voto vencedor o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob- Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), Caio César Nader
Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Alexandre
Evaristo Pinto.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.721027/2013-91
Fl. 5672
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto em face do Acórdão no 1401-001.439, da
1a Turma Ordinária da 4a Câmara, proferido na sessão de 09 de dezembro de 2015, que conheceu
em parte do recurso voluntário, em face de preclusão e, na parte conhecida, negou-lhe
provimento. O acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
IRPJ - ARBITRAMENTO - NÃO ATENDIMENTO ÀS INTIMAÇÕES -
CABIMENTO
O imposto devido no decorrer do ano-calendário será determinado com base nos
critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade
tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou apresentar
escrituração em desacordo com a legislação comercial.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008, 2009
Multa de Ofício. Qualificada. Aplicabilidade
A prática, reiterada, de subtrair ao conhecimento da Fazenda Pública as receitas de sua
própria atividade econômica e, conseqüentemente, de declarar tributos e contribuições
federais em montantes muito inferiores aos devidos, descaracteriza o caráter fortuito do
procedimento da contribuinte, sendo aplicável a qualificação da multa de ofício de
150%.
Juros de Mora. Aplicabilidade da Taxa SELIC.
A partir de abril de 1995, sobre os débitos tributários para com a União, não pagos nos
prazos previstos em lei, aplicam-se juros de mora calculados com base na taxa SELIC
(Súmula CARF n° 4).
Cientificada do acórdão a contribuinte opôs embargos de declaração, alegando a
existência de contradição e omissão no acórdão embargado, sendo este conhecido e acolhido por
unanimidade, sem efeitos infringentes, apenas alterando a parte dispositiva para espelhar
adequadamente o que ficou decidido na sessão de dezembro de 2015, nos termos do voto do
relator. O dispositivo do acórdão passou a ter a seguinte redação:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, NÃO CONHECER do
recurso quanto ao arbitramento em relação à alegação de falta de Ato Declaratório de
Exclusão para o ano de 2009 (erro na base de cálculo de 2009), por preclusão. Vencidos
os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin e Livia De Carli Germano, por entenderem que a matéria deveria ser reconhecida
de ofício. Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso quanto à alegação
de ilegalidade na apuração do PIS e COFINS, por preclusão, e, na parte conhecida,
NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, por unanimidade de votos.
Fl. 5673
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

Na sequência, após tomar ciência do acórdão de embargos em 28/04/2017 (fl.
5488), a contribuinte interpôs recurso especial (fls. 5492/5534), em 16/05/2017 (fl. 5489),
apontando divergência jurisprudencial:
I - quanto à interpretação dos art. 53 da Lei no 9.784 e 142 do CTN, com relação
ao não conhecimento, sob o fundamento de preclusão, da alegação de “evidentes erros na
apuração da base de cálculo dos tributos no ano-calendário 2009 e na apuração do PIS e
Cofins (períodos de 2008 e 2009, o que, por se tratar de matéria de ordem pública deveria ser
analisado pelo e. CARF”; e
II – quanto “à qualificação da multa de ofício: interpretação dos arts. 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/64 e 55, I § 1o da Lei no 9.430/1996”.
O recurso especial foi parcialmente admitido, apenas em relação à primeira
divergência apontada, nos termos do despacho de admissibilidade de recurso especial (fls.
5609/5616), proferido pelo presidente da 4a Câmara, nos seguintes termos:
[...]
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito, apenas em parte, em comprovar a
ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado, por
matéria recorrida (destaques do original transcrito):
(1) “erro na apuração da base de cálculo – matéria de ordem pública”
Decisão recorrida:
Não há ementa correspondente a essa matéria.
[...].
Conforme relatado, a contribuinte (ora recorrente), de maneira inovadora,
arguiu a ocorrência de erro na apuração da base de cálculo dos tributos
referentes ao ano-calendário de 2009.
Apesar de tal alegação não ter sido apresentada em fases processuais
anteriores, a recorrente sustentou que a mesma poderia ser conhecida por este
colegiado, por se tratar de matéria de ordem pública.
Não assiste razão à recorrente.
Eventuais erros na apuração da base de cálculo de tributos obviamente não se
constituem matérias de ordem pública, razão pela qual alegações inovadoras
dessa natureza não podem ser conhecidas por este colegiado, por se tratar de
matéria preclusa.
Assim sendo, não conheço da presente parcela do recurso voluntário.
Acórdão paradigma no 9101-001.845, de 2013:
NULIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE
CONHECIMENTO PELA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS.
EFEITO TRANSLATIVO DOS RECURSOS.
Ato administrativo (lançamento) eivado do vício de ilegalidade deve ser anulado
pela Administração, como determina o art. 53 da Lei no 9.784, de 1999.
Fl. 5674
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

Nulidade do ato administrativo é matéria de ordem pública, e, como tal, pode
ser conhecida de ofício em sede de recurso especial, quando ultrapassado o
conhecimento, à luz do efeito translativo dos recursos.
[...].
Preliminarmente, trago à apreciação desta C. Turma matérias de ordem pública
suscitadas pela Recorrente trazida em memorial, qual seja: Ilegalidade na
Apuração da Base de Cálculo, Ilegitimidade Passiva e Ilegal arbitramento da
Base de Cálculo, às quais não se encontram pré-questionadas no seu recurso
especial em relação às exigências do IRPJ e da CSLL, ou seja, embora referidas
exigências encontram-se inclusas no presente processo, o recurso especial diz
respeito tão somente à exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte.
[...].
Assim, colocada a questão acima, voltamos à primeira questão de ordem pública
suscitada pela Recorrente, qual seja, ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DA BASE
DE CÁLCULO.
Acórdão paradigma no 2201-002.978, de 2016:
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ERRO NA BASE DE CÁLCULO
NÃO CORRIGIDO PELO FISCO. VÍCIO MATERIAL.
Cabe à Autoridade Lançadora a correta determinação da base de cálculo. Sendo
por ela constatado o erro, e não havendo correção em duas diligências
requeridas, deve-se acatar a nulidade pleiteada por existência de vício material
no lançamento.
[...].
A determinação da base de cálculo e da alíquota aplicável, ou seja o cálculo do
tributo devido, é requisito do lançamento tributário segundo o artigo 142 do
CTN:
[...].
[...].
Verificando a irregularidade do ato administrativo, deve a Administração de
ofício regularizá-lo, em face do princípio da autotutela. Nesse sentido, a Lei
9.784, de 1999, é clara ao determinar que:
[...].
Nesse sentido, qualquer ofensa às determinações do artigo 142 do CTN acima
reproduzido, viciam o conteúdo do ato, pois são requisitos do lançamento,
atributos intrínsecos ao procedimento de constituição do crédito tributário.
Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois,
em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas
normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que eventuais erros na apuração da base de
cálculo de tributos [...] não se constituem matérias de ordem pública, os acórdãos
paradigmas apontados (Acórdãos nos 9101-001.845, de 2013, e 2201-002.978, de 2016)
decidiram, de modo diametralmente oposto, que Ilegalidade na Apuração da Base de
Cálculo é matéria de ordem pública (primeiro acórdão paradigma) e que, verificando a
Fl. 5675
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

irregularidade do ato administrativo, deve a Administração de ofício regularizá-lo, em
face do princípio da autotutela (segundo acórdão paradigma).
[...]
Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO, EM PARTE, o Recurso Especial interposto
[...]
Com fundamento nas razões acima expendidas, nos termos dos arts. 18, inciso III, c/c 68,
§ 1o, ambos do Anexo II do RI/CARF aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015,
ADMITO, EM PARTE, o Recurso Especial interposto, no que se refere à matéria: (1)
“erro na apuração da base de cálculo – matéria de ordem pública”.
[...].
Cientificada, a contribuinte apresentou agravo (fls. 5627/5641), contra a não
admissibilidade do recurso quanto a segunda matéria, sendo indeferido nos termos do despacho
da presidente desta 1a Turma da CSRF (fls. 5644/5651).
No mérito do recurso especial, no tocante à matéria admitida, a recorrente
apresenta as razões para a reforma do acórdão recorrido, alegando, em síntese:
a) a inexistência de preclusão para análise vício do lançamento por erro de base
de cálculo por se tratar de matéria de ordem pública.
b) Que em que pese a questão do erro de apuração da base de cálculo não ter sido
aventada na impugnação, ela foi posta já no recurso voluntário e, tratando-se
de matéria de ordem pública, deveria ter sido conhecida pelo CARF, em
respeito ao amplo direito de defesa e nos termos da jurisprudência da CSRF.
c) Que trata-se de uma evidente ilegalidade, que, que macula flagrantemente o
lançamento tributário, tendo em vista que a autuação calculou o tributo devido
com base em um critério vedado em lei, já que apurou o crédito tributário se
valendo de regime distinto do aplicável à Recorrente.
d) Que permanecendo hígida a autuação, será certamente anulada no Judiciário,
com desnecessário dispêndio da recorrente, além de maiores custos para a
própria União.
e) Que não se pode apontar preclusão no caso, pois tal instituto não se presta
apenas a garantir a ordem e celeridade do processo, antes de tudo, busca
assegurar a efetividade do fim para o qual ele se dispõe, protegendo e boa-fé
das partes interessadas.
f) Que em atenção aos princípios da ampla defesa, da verdade material, da
legalidade e da instrumentalidade do processo, e consubstanciando o erro na
apuração da base de cálculo matéria de ordem pública nos termos da
jurisprudência da própria CSRF, confia a Recorrente que a ilegalidade na
apuração da base de cálculo do tributo será analisada por este c. órgão
julgador.
Fl. 5676
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

g) Que não é a correta interpretação dada ao art. 16 do Decreto no 70.235/1972
pelo colegiado recorrido que ao mencionar a matéria impugnada, está a se
referir ao tributo discutido e respectivo fato gerador, o que se revela na própria
especialização do CARF por Seções que são responsáveis pelo julgamento de
determinados tributos;
h) Que, portanto, que ao empregar a palavra "matéria", o Decreto n° 70.235/1972
se referiu ao tributo impugnado, e não ao argumento utilizado pelo
contribuinte para sustentar o questionamento e, assim, de fato, havendo mais
de um tributo ou mais de um período autuado e tendo o contribuinte deixado
de impugnar alguns deles, restaria preclusa a discussão da questão em recurso
voluntário, pois se trataria de "matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo contribuinte", nos termos do art. 17 do Decreto 70.235/1972.
i) Que se o tributo teve a legalidade questionada na impugnação, isso significa
que a matéria foi impugnada, de modo que pode o CARF reconhecer a
ilegalidade em recurso voluntário, ainda que sob argumento diverso do tecido
pelo contribuinte.
j) Que esta interpretação é a que melhor se coaduna com os preceitos do
contraditório, ampla defesa e legalidade, fortalecendo o papel institucional do
CARF como revisor da legalidade do lançamento (e não da decisão da DRJ);
k) Que, ademais, desde a impugnação, questionou a legalidade da apuração do
tributo por intermédio do arbitramento, o que, inclusive, foi julgado pela
decisão recorrida.
l) Que se o arbitramento e forma de apurar a base de cálculo do tributo, deve-se
reconhecer que, desde a impugnação, a base de cálculo construída pela
autoridade fiscal foi questionada pela Recorrente, de sorte que também por
isso, não se pode falar em preclusão.
m) Que verificada a ausência de Ato Declaratório Executivo com efeitos para o
ano-calendário de 2009, incabível a lavratura dos autos de infração (IRPJ,
CSLL, PIS e COFINS) com base nas regras gerais de tributação.
n) Que é equivocada a base de cálculo das contribuições (PIS e COFINS)
apurada no presente processo, visto que a fiscalização considerou todas as
receitas da Contribuinte, inclusive aquelas sujeitas a alíquota zero, isentas e
decorrente do regime monofásico.
A Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN apresentou suas contrarrazões,
sustentando, preliminarmente que o segundo paradigma apontado não se presta para caracterizar
a divergência, verbis:
[...]
Em relação ao segundo paradigma entendemos não comprovada a divergência. No
presente processo deixou o colegiado de analisar alegações trazidas em tribuna, em
sustentação em recurso voluntário, quanto a suposto erro na base de cálculo.
Diversamente, a decisão do acórdão no 2201-002.978, trata de situação em que o
Fl. 5677
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

contribuinte trouxe aos autos, ainda na impugnação, documentos que corroborariam a
tese de defesa – documento esses que não teriam sido analisados pela fiscalização e que
acabaram gerando diligência no CARF. Veja o seguinte trecho do voto vencedor do
acórdão no 2201-002.978:
[...]
Assim entendemos não caracterizada a divergência quanto ao acórdão no 2201- 002.978,
visto que este trata de situação que não guarda semelhança com o caso analisado nos
presentes autos.
Quanto ao mérito, defende a manutenção da decisão recorrida, sustentando que o
CPC, em seus arts. 128 e 460, consagra o princípio de adstrição do juiz ao pedido da parte, como
decorrente do princípio dispositivo e, portanto, o órgão julgador ao apreciar a legalidade do ato
administrativo, deve decidir também de acordo com a matéria inserta na impugnação do autor
e/ou recurso voluntário conforme o caso.
Argumenta, ainda, que a analise, pelo CARF, de matérias de defesa apresentadas
pelo contribuinte em tribuna representaria supressão de instância para União Federal, que não
teria a oportunidade de se manifestar sobre as alegações trazidas pelo autuado em sustentação
oral.
É o relatório.
Fl. 5678
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

Voto Vencido
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso especial é tempestivo.
1. Conhecimento
O recurso é tempestivo e foi regularmente admitido.
No tocante ao atendimento dos pressupostos regimentais, a PFN, ora recorrida,
sustenta que o segundo paradigma apresentado não se presta para a caracterização da
divergência.
Com efeito, examinando o Acórdão no 2201-002.978 apontado como segundo
paradigma, entendo que o mesmo apresenta situação distinta da examinada no acórdão recorrido.
No paradigma citado, embora o colegiado tenha acolhido a tese de nulidade da
autuação, verifica-se que a alegação de erro na apuração da base de cálculo foi suscitada desde a
primeira instância pela contribuinte, que inclusive apresentou elementos questionando a base
apurada pela fiscalização.
Naquele caso, após a realização de duas diligências em que a autoridade
diligenciante, embora reconheça explicitamente a existência de equívocos, não procede à sua
reapuração, a maioria do colegiado entendeu ser incabível uma nova diligência e que a
autoridade fiscal não se desincumbiu de empreender os esforços necessários na correta
identificação e determinação da base de cálculo dos tributos lançados, havendo por bem em
cancelar o lançamento. É o que se extrai dos excertos colhidos do voto vencedor, verbis:
[...]
Da leitura atenta do pronunciamento fiscal produzido em resposta à resolução desta
Turma, confere-se de maneira cabal o reconhecimento do equívoco quanto à apuração
fiscal.
São dizeres da Autoridade Fiscal: "Os registros contabilizados, nas contas do passivo,
que foram pagos ou baixados em meses posteriores à sua contabilização, impactaram os
saldos mensais dos períodos, impactando, da mesma forma, o auto de infração".
Tal fato não passou despercebido pelo ínclito Conselheiro Relator. Reproduzo, uma vez
mais, suas sensatas considerações:
[...]
Esse é o cerne da divergência de opinião entre este Conselheiro e o insigne Relator: não
há que se falar em nova diligência. Como relatado, tal oportunidade já foi, por duas
vezes, ofertada ao Fisco.
Fl. 5679
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

Novamente, como bem por ele apontado: "para que o crédito tributário possa ser
exigido é preciso que a Autoridade lançadora determine a sua certeza e liquidez, sem o
que não será possível exigir o seu pagamento"
A determinação da base de cálculo e da alíquota aplicável, ou seja o cálculo do tributo
devido, é requisito do lançamento tributário segundo o artigo 142 do CTN:
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível."
Por ser atividade vinculada e obrigatória, é dever da autoridade fiscal empreender
esforços na determinação do critério material da regra matriz de incidência tributária,
base de cálculo do tributo e alíquota aplicável, apropriando-nos dos ensinamentos de
Paulo de Barros Carvalho.
A mensuração das grandezas tributárias já deveria ter sido corretamente efetuada
quando da lavratura do auto de infração. Pode-se até compreender a impossibilidade do
acerto em razão da ausência de comprovação por parte do contribuinte. Porém, desde a
impugnação do lançamento que novos documentos que permitem a quantificação da
base de cálculo são carreados aos autos.
Instada a comprovar os fatos modificativos do lançamento por meio das diligências
requeridas, a Recorrente soube, ao menos parcialmente, se desvencilhar do ônus,
transferido ao Fisco o dever da quantificação correta.
Tal fato não ocorreu.
Pior, mesmo reconhecendo como acima demonstrado a comprovação da alteração da
base de cálculo do tributo devido, a Autoridade Lançadora se queda inerte quanto à
retificação da base imponível, como se dela não fosse a obrigação.
[...]
Bastante diversa é a situação examinada no acórdão recorrido.
Neste a alegação de erros na determinação da base de cálculo dos tributos somente
foi apresentada por ocasião do recurso voluntário, afirmando que se tratava de matéria de ordem
pública que, portanto, poderia ser conhecida a qualquer tempo pelo julgador, o que não foi
acolhido pelo colegiado recorrido.
Portanto, são bastante diversos os escopos das duas decisões cotejadas, sendo
certo que, embora ambas tratem de questionamentos à apuração da base de cálculo, enquanto no
referido acórdão paradigma o questionamento é da incorreta apuração da base de cálculo, com a
apresentação dos elementos em contrário pelo sujeito passivo, no acórdão recorrido a questão é
apresentada como inadequação da base legal utilizada para a apuração dos tributos devidos
(aplicáveis às pessoas jurídicas em geral), tendo em vista a alegação de que o Ato Declaratório
de Exclusão não abrangia o ano-calendário 2009, pelo que caberia a apuração dos tributos
devidos pelo Simples Nacional.
Nota-se que a recorrente traz uma alegação autônoma no recurso especial
concernente à apuração da base de cálculo do PIS/Cofins, alegando que é equivocada a base de
cálculo dessas contribuições, visto que a fiscalização considerou todas as receitas da
Fl. 5680
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
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contribuinte, inclusive aquelas sujeitas a alíquota zero, isentas e decorrente do regime
monofásico.
Poder-se-ia cogitar que o referido paradigma se prestaria a caracterizar a
divergência com relação às exigências de PIS e da Cofins, sob este aspecto, uma vez que a
alegação da recorrente também é voltada para a correta apuração da base de cálculo do ponto de
vista material, embora a reclamação aponte para a inobservância de supostas exclusões da base
em face da existência regimes específicos para determinadas mercadorias.
Ocorre que, também neste caso, a recorrente só trouxe a alegação em sede de
recurso voluntário, alegando tratar-se de matéria de ordem pública e, diferente do acórdão
paradigma em que a contribuinte apresenta elementos de contraposição ao lançamento, o
questionamento foi apresentado de forma genérica. Ou seja, também, prevalece a ausência de
similitude fática com relação ao Pis e a Cofins.
Destarte, entendo que, de fato o segundo paradigma não se presta para a
configuração das divergências alegadas.
Por fim, e na esteira do que foi acima analisado com relação ao Pis e a Cofins,
entendo que, em relação à alegação autônoma de erro na base de cálculo na apuração desses
tributos, o primeiro acórdão paradigma apontado (9101-001.845) também não serve para
caracterizar a divergência.
Neste acórdão paradigma, além de ter sido suscitado o conhecimento de matéria
de ordem pública, a matéria questionada se referia à ilegalidade na apuração da base de cálculo
em face da eleição de regime de apuração incorreto pela autoridade fiscal (lucro presumido), em
situação que a lei expressamente vedava tal opção, conforme se extrai do voto condutor, verbis:
[...]
Assim, colocada a questão acima, voltamos à primeira questão de ordem pública
suscitada pela Recorrente, qual seja, ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DA BASE
DE CÁLCULO.
Como registrado no relatório, em memorial e em sustentação oral a Recorrente suscita
a nulidade do lançamento por violação da legalidade no que diz respeito à
determinação da base de cálculo. Isso porque, ao constatar que a receita auferida
pelo contribuinte é superior ao limite previsto na lei para a sujeição à tributação
pelo lucro presumido, a autoridade fiscal estava obrigada a efetuar o lançamento
com base no lucro real.
Assim, preliminarmente, há que se analisar a possibilidade de se conhecer esse
questionamento, não suscitado nas instâncias inferiores, já em sede de recurso especial.
Inicialmente, é de se ter em conta que, conforme definido no parágrafo único do art. 142
do Código Tributário Nacional, o lançamento é atividade administrativa vinculada.
Assim, na prática dessa atividade, que compreende a verificação da ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, a determinação da matéria tributável, o cálculo do
montante do tributo devido, a identificação do sujeito passivo e aplicação da penalidade
cabível, a autoridade administrativa está vinculada ao que prevê a lei.
O processo administrativo fiscal tem por escopo verificar a legalidade do lançamento.
Em regra, erro na determinação da base de cálculo não anula o lançamento. Se a
base de cálculo foi apurada a maior, cabe ao julgador determinar seu reajuste
Fl. 5681
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

para adequá-la à lei e aos fatos. Se foi a menor, nada pode fazer o julgador, por faltar-
lhe a competência para lançar.
Entre inúmeros outros exemplos, podemos citar a aplicação de coeficiente de
arbitramento de lucro inadequado. Se, ao analisar a legalidade do lançamento, como
lhe compete, o julgador entende ter havido erro na apuração da base de cálculo por
aplicação de coeficiente de arbitramento superior àquele previsto na lei para a atividade
do contribuinte, cabe-lhe determinar o ajustamento para menor, provendo em parte
o recurso. Isso porque, o lançamento só é definitivo após o julgamento em última
instância no processo administrativo.
Contudo, se o julgador não tiver como adequar o lançamento em julgamento à lei,
deve anulá-lo, para que outro seja feito dentro do que estabelece a lei, desde que não
decaído o direito da Fazenda de procedê-lo.
[...]
A situação examinada no paradigma acima transcrito se amolda apenas ao
questionamento relacionado à suposta ilegalidade da apuração feita pela autoridade fiscal (norma
geral de tributação), ao invés de apuração pelo Simples Nacional (por ausência de ato de
exclusão prévio).
No entanto, a alegação autônoma trazida quanto ao Pis e a Cofins refere-se
precisamente à possíveis ajustes não efetuados pela autoridade fiscal na apuração da base de
cálculo em face da “existência de mercadorias sujeitas à tributação monofásica e alíquota zero,
que não deveriam compor a base de cálculo dessas contribuições”.
Na linha do quanto afirmado no voto do acórdão paradigma acima transcrito, o
eventual acolhimento desta alegação não implicaria em nulidade do lançamento, mas sim do seu
mero ajuste.
Com efeito, o exemplo trazido no paradigma citado denota que se apresentada tal
alegação ao mesmo colegiado que o proferiu sob o fundamento de matéria de ordem pública,
esta não seria conhecida.
Oportuno observar que, de acordo com a decisão proferida pelo colegiado a quo,
devidamente integrada pelo acórdão de embargos, a turma recorrida se dividiu quanto ao
conhecimento da matéria relativa ao arbitramento em relação à alegação de falta de Ato
Declaratório de Exclusão para o ano de 2009 (erro na base de cálculo de 2009), por preclusão,
mas foi unânime quanto ao considerar preclusa a alegação de ilegalidade na apuração do PIS e
COFINS, não conhecendo-a, conforme dispositivo ajustado pelo acórdão de embargos, verbis::
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, NÃO CONHECER do
recurso quanto ao arbitramento em relação à alegação de falta de Ato Declaratório
de Exclusão para o ano de 2009 (erro na base de cálculo de 2009), por preclusão.
Vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luciana Yoshihara
Arcangelo Zanin e Livia De Carli Germano, por entenderem que a matéria deveria ser
reconhecida de ofício. Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso
quanto à alegação de ilegalidade na apuração do PIS e COFINS, por preclusão, e,
na parte conhecida, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, por unanimidade
de votos.
Tal fato serve para denotar a perfeita distinção entre as duas alegações, embora
ambas estivessem voltadas para a apuração da base de cálculo dos tributos lançados.
Fl. 5682
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso tão somente com
relação à alegação de “Erro na apuração da base de cálculo dos tributos em relação ao ano
calendário de 2009, por ausência de ato declaratório de exclusão do Simples”.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado
Voto Vencedor
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator designado.
Considerando que divergi do voto do I. Relator, e que fui designado para
formalizar o voto vencedor, passa-se a expor as razões que levaram ao não conhecimento
recursal também em relação à matéria “erro na apuração da base de cálculo dos tributos em
relação ao ano calendário de 2009, por ausência de ato declaratório de exclusão do Simples”.
Por ocasião do julgamento, prevaleceu o entendimento de que o Acórdão no 9101-
001.845 (único paradigma “aceito” pelo voto vencido) não é apto a caracterizar o necessário
dissídio jurisprudencial em face da ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões
comparadas.
Senão, vejamos:
Apenas no recurso voluntário a Recorrente, alegando tratar-se de questão de
ordem pública, pede a nulidade das cobranças relativas ao ano de 2009 (feita pelo lucro
arbitrado), sob a alegação de que o fisco deveria ter calculado os tributos com base na
sistemática do Simples Nacional, uma vez que o Ato Declaratório Executivo no 03/2013, ao
excluí-la desse regime em função de ultrapassar o limite legal em 2007, somente deveria
produzir efeitos para 2008.
Segundo a Recorrente:
23. Conforme pode ser observado nos autos, a Contribuinte optou e apurou sua
tributação com base na sistemática de apuração do Simples Nacional, prevista na Lei
Complementar n° 123/2006.
24. Em virtude disso, para os anos-calendário de 2008 e 2009, a Contribuinte
apresentou a Declaração Anual do Simples Nacional - DASN (fls. 50155030)
informando sua inequívoca opção pelo regime de apuração simplificado.
25. Todavia, em função da fiscalização ter encontrado supostas receitas omitidas para o
ano-calendário de 2007, que ultrapassariam o limite legal estabelecido no art. 3o da Lei
Complementar n° 123/2006, foi instaurado procedimento administrativo de exclusão da
Contribuinte do Simples Nacional.
26. Tal procedimento foi formalizado no PAF n° 19515.722622/2012-62 e culminou
com a edição do Ato Declaratório Executivo n° DERAT/DIORT/EQRES n° 03/2013
(fls. 14 a 16):

Fl. 5683
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

(...)
30. Assim, no tocante ao marco inicial para produção de efeitos, tanto o Ato
Declaratório
Executivo
n°
DERAT/DIORT/EQRES
n°
03/2013
quanto
a
legislação de regência não deixam dúvidas.
31. Ocorre que o mesmo não acontece quando se trata do termo final da exclusão do
simples nacional. Explico:
32. Primeiramente, o próprio Ato Declaratório Executivo n° DERAT/DIORT/EQRES
n° 03/2013 não estabelece o alcance final do ato de exclusão do simples nacional, o que
demanda uma análise da legislação de regência.
(...)
35. Apenas em situações especiais, como aquelas retratadas nos parágrafos Io e 2o do
art. 29, a legislação estabeleceu um prazo mínimo para o retorno ao regime
simplificado:
(...)
37. Ou seja, ao ser excluído no ano-calendário de 2007 com efeitos a partir do ano-
calendário subsequente (2008), a Contribuinte pode ingressar normalmente no Simples
Nacional no ano-calendário de 2009.
38. In casu, mesmo antes da exclusão referente ao ano-calendário de 2007 (com efeitos
em 2008), a Contribuinte já havia manifestado a opção de apurar os tributos incidentes
no ano-calendário de 2009 com base no simples nacional. Tanto é verdade que foi
apresentada a DASN-2010 (ano-calendário de 2009).
39. Desta feita, no caso verificadas hipóteses de exclusão em mais de ano-calendário,
caberia à autoridade fiscal individualizar as respectivas hipóteses de exclusão e seus
períodos, bem assim o seu termo inicial e final.
40. No caso em tela, o Ato Declaratorio Executivo n° DERAT/DIORT/EQRES n°
03/2013 apenas tratou da exclusão da Contribuinte em face de fatos ocorridos no ano-
calendário de 2007, com efeitos produzidos a partir do ano-calendário de 2008, mas
que, em regra, cessaria ao final do ano e não impediria a opção para o ano-calendário de
2009.
41.
E
mais,
no
próprio
art.
2o
do
Ato
Declaratorio
Executivo
n°
DERAT/DIORT/EQRES n° 03/2013, a fiscalização utilizou como fundamento para
definição dos efeitos do ato o parágrafo 9o do art. 3o da Lei Complementar n° 123/2006
restringe a produção dos efeitos da exclusão, nos casos em o Contribuinte ultrapassa o
limite de receitas, para o ano-calendário subsequente.
42. Portanto, o ato de exclusão não poderia, salvo disposição expressa e fundamentada
ou ato de exclusão específico, fundamentar a autuação da Contribuinte para o ano-
calendário de 2009, salvo se o lançamento fosse apurado com base na própria
sistemática do Simples Nacional.
(...)
O Acórdão recorrido, porém, por maioria de votos, entendeu que erros na
apuração da base de cálculo de tributos obviamente não se constituem matérias de ordem
publica, razão pela qual a matéria não foi conhecida em face da preclusão.
Nas palavras do voto vencedor:
Fl. 5684
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

Conforme relatado, a contribuinte (ora recorrente), de maneira inovadora, arguiu a
ocorrência de erro na apuração da base de cálculo dos tributos referentes ao ano-
calendário de 2009.
Apesar de tal alegação não ter sido apresentada em fases processuais anteriores, a
recorrente sustentou que a mesma poderia ser conhecida por este colegiado, por se tratar
de matéria de ordem publica.
Não assiste razão à recorrente.
Eventuais erros na apuração da base de cálculo de tributos obviamente não se
constituem matérias de ordem publica, razão pela qual alegações inovadoras dessa
natureza não podem ser conhecidas por este colegiado, por se tratar de matéria preclusa.
Assim sendo, não conheço da presente parcela do recurso voluntario.

Após oposição de embargos de declaração, houve retificação da parte dispositiva,
que passou a ter as seguinte redação:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, NÃO CONHECER do
recurso quanto ao arbitramento em relação à alegação de falta de Ato Declaratório de
Exclusão para o ano de 2009 (erro na base de cálculo de 2009), por preclusão. Vencidos
os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin e Livia De Carli Germano, por entenderem que a matéria deveria ser reconhecida
de ofício. Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso quanto à alegação
de ilegalidade na apuração do PIS e COFINS, por preclusão, e, na parte conhecida,
NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, por unanimidade de votos.

No recurso especial, a contribuinte aduz que a decisão favorável à preclusão
diverge do que restou decidido no Acórdão paradigma no 9101-001.845, o qual restou assim
ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
NULIDADE.
MATÉRIA
DE
ORDEM
PÚBLICA.
POSSIBILIDADE
DE
CONHECIMENTO PELA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS. EFEITO
TRANSLATIVO DOS RECURSOS.
Ato administrativo (lançamento) eivado do vício de ilegalidade deve ser anulado pela
Administração, como determina o art. 53 da Lei no 9.784, de 1999. Nulidade do ato
administrativo é matéria de ordem pública, e como tal pode ser conhecida de ofício em
sede de recurso especial, quando ultrapassado o conhecimento, à luz do efeito
translativo dos recursos.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. ADOÇÃO DE CRITÉRIO DE APURAÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO VEDADO POR LEI.
É nulo o lançamento que não observou a lei, no que se refere à apuração da base de
cálculo.

Do voto desse julgado extraem-se as seguintes passagens:
Fl. 5685
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

(...)
Como registrado no relatório, em memorial e em sustentação oral a Recorrente suscita a
nulidade do lançamento por violação da legalidade no que diz respeito à determinação
da base de cálculo. Isso porque, ao constatar que a receita auferida pelo contribuinte é
superior ao limite previsto na lei para a sujeição à tributação pelo lucro presumido, a
autoridade fiscal estava obrigada a efetuar o lançamento com base no lucro real.
Assim, preliminarmente, há que se analisar a possibilidade de se conhecer esse
questionamento, não suscitado nas instâncias inferiores, já em sede de recurso especial.
Inicialmente é de se ter em conta que, conforme definido no parágrafo único do art. 142
do Código Tributário Nacional, o lançamento é atividade administrativa vinculada.
Assim, na prática dessa atividade, que compreende a verificação da ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, a determinação da matéria tributável, o cálculo do
montante do tributo devido, a identificação do sujeito passivo e aplicação da penalidade
cabível, a autoridade administrativa está vinculada ao que prevê a lei.
O processo administrativo fiscal tem por escopo verificar a legalidade do lançamento.
Em regra, erro na determinação da base de cálculo não anula o lançamento. Se a base de
cálculo foi apurada a maior, cabe ao julgador determinar seu reajuste para adequá-la à
lei e aos fatos. Se foi a menor, nada pode fazer o julgador, por faltar-lhe a competência
para lançar.
Entre inúmeros outros exemplos, podemos citar a aplicação de coeficiente de
arbitramento de lucro inadequado. Se, ao analisar a legalidade do lançamento, como lhe
compete, o julgador entende ter havido erro na apuração da base de cálculo por
aplicação de coeficiente de arbitramento superior àquele previsto na lei para a atividade
do contribuinte, cabe-lhe determinar o ajustamento para menor, provendo em parte o
recurso. Isso porque, o lançamento só é definitivo após o julgamento em última
instância no processo administrativo.
Contudo, se o julgador não tiver como adequar o lançamento em julgamento à lei, deve
anulá-lo, para que outro seja feito dentro do que estabelece a lei, desde que não decaído
o direito da Fazenda de procedê-lo.
Nulidade do ato administrativo é, indubitavelmente, matéria de ordem pública, e como
tal que pode ser conhecida de ofício em sede de recurso especial.
(...)
Conforme se depreende dos autos, a questão ora discutida diz respeito ao lançamento de
ofício para tributar a omissão de receitas apurada pela fiscalização em relação ao
período fiscalizado (anos-calendário de 2001, 2002 e 2003), nos seguintes montantes:
(...)
Para esses períodos, a empresa optara pelo lucro presumido, e a fiscalização tributou a
receita omitida segundo essa sistemática, observando o que prescreve o art. 24 da Lei no
9.249/1995, a seguir transcrito:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do
imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que
estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.
Por seu turno, alega a interessada que, para a receita apurada pela fiscalização, a lei
veda a tributação com base no lucro presumido porque ultrapassado o limite global das
receitas por esta forma de tributação, sendo obrigatória a determinação com base no
lucro real.
Fl. 5686
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.495 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.721027/2013-91

Para os períodos em questão, a legislação que rege a possibilidade de opção pelo lucro
presumido (Lei no 9.718/98, art. 13) tinha a seguinte redação:
(...)
Para os anos calendário de 2002 e 2003, tendo a receita bruta dos anos-calendário
anteriores (2001 e 2002) ultrapassado os limites legais de, respectivamente,
R$ 24.000.000,00 e R$ 48.000.000,00, a lei veda a tributação com base no lucro
presumido, sendo obrigatória a determinação com base no lucro real (ou, na
impossibilidade de apuração do lucro real, pelo arbitramento). Portanto, o lançamento
com base no lucro presumido está em desacordo com a lei, cabendo seu cancelamento
de ofício como determina o art. 53 da Lei n. 9.784, de 1999.
Pelas razões expostas, declaro nulos os lançamentos relativos ao IRPJ e à CSLL
relativos aos anos calendário de 2002 e 2003, por estarem em desacordo com a lei.

Verifica-se, assim, que o Colegiado que julgou o paradigma reconheceu que a
adoção de tributação pelo lucro presumido, na hipótese do contribuinte estar sujeito ao lucro real,
constitui matéria de ordem pública não sujeita à preclusão e passível de nulidade. A partir da
análise dos valores tributados, aquele Colegiado constatou que a fiscalização deixou de observar
os limites do lucro presumido, método este que foi utilizado no lançamento e que por isso foi
considerado nulo.
O Acórdão recorrido, por sua vez, entendeu que os argumentos de nulidade
invocados pela contribuinte não envolvem questões de ordem pública por tratar-se de erros de
apuração de base de cálculo.
Ora, as circunstâncias fáticas relatadas nos caso são totalmente distintas e
impedem a caracterização da divergência. De um lado, o paradigma considerou, de ofício, um
lançamento nulo por constatar um evidente erro na aplicação do lucro presumido. De outro, o
Colegiado a quo entendeu que a nulidade invocada pelo contribuinte – que inclusive envolve
análise de provas e argumentos jurídicos acerca dos efeitos do ADE emitido contra contribuinte
– não constitui questão de ordem pública.
Reforça a conclusão pela dessemelhança a impossibilidade do Julgador criar a
convicção de que o Colegiado do paradigma reformaria o acórdão ora recorrido.
Diante do exposto, a maioria do Colegiado não conheceu do recurso especial.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 5687
DF CARF MF
Documento nato-digital