Tribunal: CARF
Processo: 11065.003028/2009-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/08/2009
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Conforme Nota SEI no 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, incabível a aplicação retroativa da multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante a comparação do somatório das penalidades anteriores à Lei no 11.941, de 2009, com o percentual estabelecido no art. 35-A desse diploma legal.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.003028/2009-15
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.754 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
24 de agosto de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MOSMANN ALIMENTOS LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/08/2009
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta
demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de
similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA.
PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Conforme Nota SEI no 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, incabível a
aplicação retroativa da multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n°
9.430, de 1996, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante
a comparação do somatório das penalidades anteriores à Lei no 11.941, de
2009, com o percentual estabelecido no art. 35-A desse diploma legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à retroatividade benigna, e, no mérito, na parte
conhecida, em negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.003028/2009-15
Fl. 575
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

Relatório
Trata-se de ação fiscal que ensejou os seguintes procedimentos:
PROCESSO
DEBCAD
ESPÉCIE
SITUAÇÃO
11065.003022/2009-30
37.205.963-5
Obrigação Acessória (CFL 68)
Acórdão 2301-006.437
(definitivo)

11065.003023/2009-84
37.205.964-3
Obrigação Principal (Empresa)
Parcelamento
11065.003024/2009-29
37.205.965-1
Obrigação Principal (Segurados)
Parcelamento
11065.003025/2009-73
37.205.966-0
Obrigação Principal (Terceiros)
Parcelamento
11065.003026/2009-18
37.205.967-8
Obrigação Principal (Segurados)
Parcelamento
11065.003027/2009-62
37.205.968-6
Obrigação Principal (Empresa)
Parcelamento
11065.003028/2009-15
37.205.969-4
Obrigação Principal (Segurados)
Recurso Especial
11065.003030/2009-86
37.205.971-6
Obrigação Principal (Terceiros)
Parcelamento
O presente processo trata do Debcad 37.205.969-4, relativo à Contribuição dos
Segurados incidentes sobre remunerações pagas a empregados e contribuintes individuais que
prestaram serviços às empresas Belka Alimentos Ltda (CNPJ 05.466.596/0001-33) e Dumas
Alimentos Ltda (CNPJ 09.248.042.0001-10), consideradas pela Fiscalização como sendo
resultantes de desmembramento de fato da autuada, conforme Relatório Fiscal de e-fls. 113 a
142.
A Impugnação foi julgada procedente em parte, admitindo-se excluir da exigência
as Contribuições Previdenciárias devidas pelos segurados e contribuinte individuais, recolhidas
pelas empresas interpostas, para que não se caracterizasse pagamento em duplicidade. Confira-se
o Acórdão de Impugnação:
Ementa
2. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTE DOS SEGURADOS. As
contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados e segurados
contribuintes individuais, já recolhidas pelas empresas interpostas, não podem ser
novamente exigidas.
Voto
No tocante à ocorrência de "bis in idem", há que se ver, inicialmente, que as
contribuições objeto da presente autuação são aquelas devidas pelos segurados
empregados e segurados contribuintes individuais, estabelecidas nos artigos 20 e 21
da Lei n.° 8.212/91, nas redações dadas, respectivamente, pelas Leis n.° 9.032, de 28 de
abril de 1995, e 9.876, de 26 de novembro de 1999, constituindo-se a empresa em mera
arrecadadora e responsável pelo recolhimento dessas exações, forte no artigo 30,
inciso I, alíneas "a" c "b", da Lei n.° 8.212/91, e alterações, e no artigo 4.°, "caput", da
Lei n.° 10.666, de 08 de maio de 2003.
Há que se considerar, no caso em tela, a um, que os créditosprevidenciários lançados
correspondem às contribuições previdenciárias, parte dos segurados, concernentes às
folhas de pagamento das empresas Belka Alimentos Ltda. e Dumas Alimentos Ltda.; e,
a dois, que, embora Belka Alimentos Ltda. e Dumas Alimentos Ltda. tenham operado
como empresas interpostas, verifica-se, por meio das guias de fls. 208/281 e 283/299,
Fl. 576
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

confirmadas mediante consulta aos sistemas informatizados da RFB, que essas
empresas recolheram as contribuições devidas pelos trabalhadores que, por meio
delas, prestaram seus serviços à impugnante.
Devem, em conseqüência, conforme entendimento adotado por esta Turma de
Julgamento, ser excluídas do lançamento as contribuições previdenciárias dos segurados
já recolhidas, sob pena de, ao final, configurar-se o recolhimento em duplicidade dessas
exações - o que não acontece em relação às contribuições previdenciárias patronais e de
terceiros.
As contribuições lançadas, após a exclusão dos valores recolhidos, ficam assim:
(...)
Os valores recolhidos foram aproveitados, preferencialmente, nos levantamentos
relativos às folhas de pagamento de segurados empregados; ademais disso, a partir da
competência dezembro de 2007, os recolhimentos efetuados pelas empresas Belka
Alimentos Ltda. e Dumas Alimentos Ltda. foram aproveitados somente nos
levantamentos concernentes a cada uma delas, sem aproveitamento de eventuais saldos.
Observe-se, ainda, a um, que, na competência 13/2004, o valor recolhido de R$
4.560,28 foi considerado somente até montante do valor lançado de R$ 4.345,78; a
dois, que as guias das competências abril de 2003 a agosto de 2003 e outubro de 2003 a
13/2003 (fls. 208/213), 13/2006 (fl. 250), 13/2007 (fl. 261) e setembro de 2009 (fl. 281),
da empresa Belka Alimentos Ltda., e da competência setembro de 2009 (fl. 284), da
empresa Dumas Alimentos Ltda., não foram aproveitadas porque não se referem a
competências incluídas no auto de infração; a três, que das guias da competência
março de 2005 (fls. 230 e 232), ambas no valor (principal) de R$ 1.119,06, foi
aproveitada apenas aquela recolhida em 02 de maio de 2005, cujo recolhimento foi
confirmado; a quatro, que as guias das competências maio de 2009, no valor de R$
303,06 (fl. 277); junho de 2009, no valor de R$ 375,73 (fl. 279); e julho de 2009, no
valor de R$ 372,20 (fl. 280), da empresa Belka Alimentos Ltda., não foram aproveitadas
porque os valores recolhidos referem-se a outras entidades e não a contribuições
previdenciárias; e, a cinco, que, em relação à guia da competência dezembro de 2007
(fl. 289), da empresa Dumas Alimentos Ltda., do valor total de R$ 21.003,78, recolhido
no código 2100, foi considerada apenas a contribuição dos segurados, no valor de R$
5.551,88, até o montante do valor lançado em relação a essa empresa, qual seja o de R$
5.483,20.
A exoneração provida em primeira instância não gerou Recurso de Ofício.
Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, julgado em sessão
plenária de 14/08/2013, prolatando-se o Acórdão no 2301-003.678 (e-fls. 443 a 467), assim
ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/08/2009
PERÍCIA INDEFERIMENTO
A perícia será indeferida sempre que a autoridade julgadora entender ser prescindível e
meramente protelatória e quando não houver dúvidas a serem sanadas.
DESCARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO
Na ocorrência da simulação, é atribuída à fiscalização a prerrogativa de, seja qual for a
forma de contratação, desconsiderar o vínculo pactuado.
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO
Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa quando os relatórios que
integram o AI trazem todos os elementos que motivaram a sua lavratura e expõem, de
forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária,
elencando todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento.
Fl. 577
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

JUROS E MULTA DE MORA
A utilização da taxa de juros SELIC e a multa de mora encontram amparo legal nos
artigos 34 e 35-A da Lei 8.212/91.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo
LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449.
MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO
ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ
11/2008.
A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das
contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do
inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser
limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%.
APLICAÇÃO DA MULTA DE 75% COMO MULTA MAIS BENÉFICA ATÉ
11/2008. AJUSTE QUE DEVE CONSIDERAR A MULTA DE MORA E MULTA
POR INFRAÇÕES RELACIONADAS À GFIP.
Em relação aos fatos geradores até 11/2008, nas competências nas quais a fiscalização
aplicou a penalidade de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da
multa mais benéfica quando comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa
por infrações relacionadas a GFIP, deve ser mantida a penalidade equivalente à soma
de: multa de mora limitada a 20% e multa mais benéfica quando comparada a multa do
art. 32 com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/91.
A decisão foi registrada nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento
parcial ao recurso, para retificar a multa, nos termos do voto do Redator. Vencidos os
Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter
a multa aplicada; b) em negar provimento ao recurso, na caracterização dos segurados
como empregados, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Damião
Cordeiro de Moraes e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento ao recurso; II)
Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para,
nas competências que a fiscalização aplicou somente a penalidade prevista na redação,
vigente até 11/2008, do Art. 35 da Lei 8.212/1999, esta deve ser mantida, mas limitada
ao determinado no Art. 61, da Lei no 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos
termos do voto do(a) Redator(a); b) em negar provimento ao Recurso nas demais
alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a); III) Por voto de
qualidade: a) em dar provimento parcial ao recurso para, até 11/2008, nas competências
que a fiscalização aplicou a penalidade de 75% (setenta e cinco pro cento), prevista no
art. 44, da Lei 9.430/96, por concluir se tratar da multa mais benéfica quando
comparada aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas à
GFIP deve ser mantida a penalidade equivalente à soma de: *) multa de mora limitada a
20%; e *) multa mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art.
32-A da Lei 8.212/91, nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros
Manoel Coelho Arruda Júnior, Damião Cordeiro de Moraes e Adriano Gonzáles
Silvério, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, para que seja aplicada a
multa prevista no Art. 61, da Lei no 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente; b) em
negar provimento ao Recurso nas rubricas indenização e indenização especial, nos
termos do voto do(a) Relator(a). Redator: Mauro José Silva. Declaração de voto:
Damião Cordeiro de Moraes.
Os autos foram encaminhados à PGFN em 17/01/2014 (Despacho de
Encaminhamento de e-fls. 1.614 do PAF 11065.003027/2009-62) e, em 17/02/2104 (Despacho
de Encaminhamento de e-fls. 1.627 do PAF 11065.003027/2009-62), a Fazenda Nacional
interpôs o Recurso Especial de e-fls. 468 a 479, visando rediscutir a retroatividade benigna, em
Fl. 578
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

face das penalidades previstas na Lei no 8.212, de 1991, com as alterações promovidas pela
MP 449, de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 2009
A Fazenda Nacional pede que, na execução do julgado, se verifique qual a norma
mais benéfica, se o somatório das multas por descumprimento de obrigações principal e
acessória, nos moldes dos arts. 35 e 32, §§ 4o, 5o e 6o, da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação
anterior à Lei no 11.941, de 2009, ou a multa do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991, acrescido
pela Lei no 11.941, de 2009.
Ao Recurso Especial da Fazenda Nacional foi dado seguimento, conforme
despacho de 25/02/2014 (e-fls. 480 a 484).
A Contribuinte tomou ciência do acórdão recorrido, do Recurso Especial da
Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento em 23/12/2014 (Termo de Ciência por
Decurso de Prazo de e-fls. 498). Antes disso, todavia, em 19/12/2014 (Envelope de Remessa
Postal de e-fls. 495 a 496), já havia oposto os Embargos de Declaração de e-fls. 488 a 490 e
oferecido as Contrarrazões de e-fls. 492 a 494.
Em sede de Contrarrazões, a Contribuinte apresentou as seguintes alegações:
- ao examinar a matéria pertinente à multa aplicada, o acórdão recorrido entendeu
que a multa prevista no art. 35-A, da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n°
11.941, de 2009, não pode ser aplicada retroativamente, isto é, sobre fatos geradores ocorridos
até 11/2008, pois a penalidade de 75% não é mais benéfica ao Contribuinte;
- nesse aspecto, tendo em vista que o lançamento se reporta à data da ocorrência
do fato gerador, nos termos do art. 144 do CTN, tem-se que, em relação aos fatos geradores
ocorridos antes de 12/2008, data da MP 449, de 2008, não há falar em multa de ofício prevista no
artigo 35-A, da Lei n° 8.212, de 1991;
- assim, no tocante à multa de ofício aplicada no percentual de 75% até a
competência 11/2008, inclusive, o cancelamento é medida que se impõe, visto que não existia na
legislação vigente à época dos fatos geradores multa de ofício em decorrência da falta de
pagamento da Contribuição Previdenciária, mas tão-somente multa de mora;
- a exclusão da multa de ofício de 75% é a única medida que pode ser efetuada por
esse órgão julgador, que não tem competência para convertê-la em multa de mora;
- entendimento contrário demandaria novo lançamento para constituição de
crédito tributário relativo à penalidade de natureza distinta, atividade essa privativa da autoridade
administrativa, nos termos do art. 142, do CTN;
- não sendo esse o entendimento, a multa deverá ser calculada com base na
redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009, ao artigo 35, da Lei n° 8.212, de 1991, limitada a
20%, tal qual decidido no acórdão recorrido;
- o artigo 106, do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se
de ato não definitivamente julgado, comine-lhe penalidade menos severa que a prevista na lei
vigente ao tempo da sua prática (princípio da retroatividade benigna).
Ao final, a Contribuinte pede que se negue provimento ao Recurso Especial da
Fazenda Nacional.
Apreciando Embargos opostos pela Contribuinte, o Colegiado converteu o
julgamento do Recurso Voluntário em diligência, mediante a Resolução 2301-000.695 (e-fls.
Fl. 579
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

514 a 521), para confirmação de recolhimento efetuado em nome da empresa Belka, relativo à
competência 07/2009. Confira-se o teor da Resolução:
Verifico que os pagamentos realizados pela Belka Alimentos Ltda., considerada
interposta pessoa, que foram considerados pela decisão da DRJ, são referentes às
contribuições devidas pelos trabalhadores (empregados e contribuintes individuais)
que, por meio dela, prestaram seus serviços à recorrente, pagos sob o código de
arrecadação 2003 (e-fls. 319 a 321). Tais recolhimentos foram confirmados pelos
sistemas informatizados da RFB. Verifique-se:
(...)
Verifico ainda que a guia em questão, relativa a recolhimento efetivado pela Belka,
possui o mesmo código de arrecadação (2003), sendo atinente à competência 07/2009, e
não foi nem considerada pela decisão da DRJ (e-fl. 403), nem foram confirmados pelos
sistemas informatizados da RFB:
(...)
Pelo exposto, entendo que o recolhimento do valor de R$10.383,12, competência
07/2009, recolhido em 20/08/2009 pela Belka Alimentos Ltda., deve ser confirmado
pelos sistemas informatizados da RFB.
Conclusão
Voto, por tais fundamentos, pela conversão do julgamento em diligência, para que seja
confirmando o pagamento da e-fl. 403.
Em sessão plenária de 11/09/2019, foi prolatado o Acórdão de Embargos no 2301-
006.436 (e-fls. 528 a 533), com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/08/2009
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO.
Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição em acórdão exarado
pelo Carf, devem ser acolhidos embargos de declaração visando a saná-las.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTE DOS SEGURADOS.
As contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados e segurados
contribuintes individuais, já recolhidas pelas empresas interpostas, não podem ser
novamente exigidas.
O registro dessa decisão deu-se nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos
quanto aos itens 1 e 2 e, por maioria de votos, rejeitar os embargos do item 3 e seus sub-
itens, vencido o conselheiro Wesley Rocha que os admitiu integralmente; para, com
efeitos infringentes, sanar os vícios apontados e rerratificar o Acórdão 2301-003.678, de
14/08/2013, nos termos do voto do relator.
Quanto à confirmação do recolhimento de e-fls. 403, que fora a motivação da
diligência, o Acórdão de Embargos assim registra:
6.3.1. Como relatado, em resposta à diligência solicitada por essa turma em 7 de junho
de 2018, pela Resolução 2301-000.695, o recolhimento do valor de R$10.383,12,
competência 07/2009, foi confirmado pela unidade preparadora (e-fl. 523).
6.3.2. Pelo exposto, entendo que o valor de R$10.383,12, referente à competência
07/2009, recolhido em 20/08/2009 pela Belka Alimentos Ltda., deve ser excluído do
lançamento, utilizando idêntico critério ao da DRJ na tabela das e-fls. 319 a 321.
Os autos foram novamente encaminhados à PGFN em 25/10/2019 (Despacho de
Encaminhamento de e-fls. 534) e, em 05/12/2109 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 544),
Fl. 580
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

a Fazenda Nacional interpôs novo Recurso Especial de e-fls. 537 a 543, visando rediscutir a
compensação de contribuições recolhidas por empresas optantes pelo Simples,
consideradas interpostas.
Ao apelo foi dado seguimento, conforme despacho de 22/01/2020 (e-fls. 547 a
551). Nesse novo Recurso Especial a Fazenda Nacional apresenta as seguintes alegações:
- no que se refere à possibilidade de “compensação” dos tributos supostamente
recolhidos pelas empresas interpostas, o entendimento do recorrido não pode prevalecer;
- na hipótese dos autos, destaque-se que não há desconsideração da personalidade
jurídica, apenas a constituição do crédito tributário relativo a Contribuições Previdenciárias
incidentes sobre a remuneração dos empregados simuladamente vinculados às empresas
prestadoras de serviços optantes do SIMPLES;
- o fato de ter havido a descaracterização da prestação de serviços e a
comprovação de que foram utilizados subterfúgios para que a contribuinte/tomadora Mosmann
Alimentos Ltda se esquivasse de seu dever legal frente ao vínculo de emprego/prestação de
serviços existente com os segurados empregados e contribuintes individuais registrados nas
folhas de pagamento da Belka Alimentos Ltda e Dumas Alimentos Ltda, não permite a
compensação entre as pessoas jurídicas envolvidas, pois estas não se confundem;
- forçoso reconhecer que a Administração Pública está adstrita ao princípio da
legalidade, somente podendo aplicar aos casos sob sua avaliação o que a lei expressamente
permita, conforme delimita o art. 37, da Constituição Federal;
- assim sendo, insta salientar que o procedimento de permitir o abatimento de
tributos pagos pelas pessoas jurídicas prestadoras, que deveriam em verdade ser tributados pela
Mosmann Alimentos Ltda, não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico tributário, uma
vez que não há previsão legal para tanto;
- as empresas, caso prejudicadas com o recolhimento indevido de determinado
tributo, devem, respeitando as leis, seguir o rito próprio para reaver tais valores solicitando a
restituição da quantia indevidamente paga, nos termos do que dispõe o art. 165, do CTN, com a
possibilidade de compensar tais valores com outros por ela devidos, conforme previsão do art.
170, do CTN.
Ao final, a Fazenda Nacional pede que seja conhecido e provido o Recurso
Especial.
A Contribuinte foi cientificada do Acórdão de Embargos, do segundo Recurso
Especial da Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento em 11/03/2020 (Termo de
Ciência por Abertura de Mensagem de e-fls. 556) e, em 29/05/2020 (Termo de Análise de
Solicitação de Juntada de e-fls. 558), ofereceu as Contrarrazões de e-fls. 559 a 561, contendo as
seguintes alegações:
Conhecimento
- o Recurso Especial não deve ser admitido, na medida em que o suporte fático
tratado na decisão recorrida é diferente do paradigma;
- no caso em tela, os créditos previdenciários lançados correspondem às
Contribuições Previdenciárias, parte dos segurados, concernentes às folhas de pagamento das
empresas Belka Alimentos Ltda e Dumas Alimentos Ltda, consideradas interpostas;
Fl. 581
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

- já a questão analisada no acórdão paradigma diz respeito à compensação de
valores recolhidos indevidamente ao Simples Nacional, o que não é o caso dos autos;
- portanto, não há similitude fática, motivo pelo qual não deve ser conhecido o
Recurso Especial da Fazenda Nacional.
Mérito
- não se discute na situação em análise eventual aproveitamento/abatimento de
Contribuições recolhidas pelas empresas contratadas ao regime de tributação favorecido
(Simples);
- trata-se de Contribuições Previdenciárias, parte dos segurados, incidentes sobre
as folhas de pagamento das empresas tidas como interpostas, lançadas em desfavor da autuada,
sem o abatimento dos valores já recolhidos por tais empresas;
- ocorre que, por ocasião do lançamento, os valores comprovadamente recolhidos
em guia própria (GPS) pelas empresas contratadas não foram deduzidos pela autoridade
lançadora, o que foi posteriormente determinado pelo julgador de origem, sob pena de configurar
recolhimento em duplicidade;
- observe-se a tabela constante do acórdão de primeira instância (e-fls. 319/321),
na qual identifica-se, na competência 07/2009, uma diferença de R$ 10.262,48, mantida no
lançamento porque nenhum valor foi alocado como recolhimento efetuado pela empresa Belka;
- a decisão recorrida apenas determinou o abatimento do valor comprovadamente
recolhido pela Belka nessa competência (R$ 10.383,13);
- a rigor, o que postula a Fazenda Nacional é a duplicidade de recolhimento (bis in
idem), vedado pelo ordenamento jurídico.
No mérito, a Contribuinte pede o não provimento do Recurso Especial da Fazenda
Nacional.

Voto
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora
Os Recursos Especiais interpostos pela Fazenda Nacional são tempestivos,
restando perquirir se atendem aos demais pressupostos para o seu conhecimento.
Foram oferecidas Contrarrazões tempestivas, ressalvando-se que a segunda peça,
de e-fls. 559 a 561, foi apresentada tempestivamente, em razão da suspensão dos prazos para a
prática de atos processuais, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por
força da Portaria CARF 8.112, de 2020 e Portaria CARF 10.199, 2020, em razão da pandemia
causada pela Covid-19.
O presente processo trata do Debcad 37.205.969-4, relativo à Contribuição dos
Segurados incidente sobre remunerações pagas a empregados e contribuintes individuais que
prestaram serviços às empresas Belka Alimentos Ltda e Dumas Alimentos Ltda, consideradas
pela Fiscalização como sendo resultantes de um desmembramento de fato da autuada, conforme
Relatório Fiscal de e-fls. 113 a 142.
Fl. 582
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

Como os Recursos Especiais da Fazenda Nacional são complementares, em
função de Acórdão de Embargos, serão aqui tratados como um único apelo, suscitando duas
matérias:
- retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei no 8.212,
de 1991, com as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei no 11.941,
de 2009; e
- compensação de contribuições recolhidas por empresas optantes pelo
Simples, consideradas interpostas.
No que tange à segunda matéria, em sede de Contrarrazões a Contribuinte
questiona o seu conhecimento, alegando ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido
e paradigma.
De plano, esclareça-se que na decisão de primeira instância já havia sido
determinada a exclusão, das Contribuições Previdenciárias exigidas, dos valores devidos pelos
segurados empregados e contribuintes individuais, recolhidas pelas empresas interpostas, salvo
quanto a determinado pagamento efetuado pela Belka Alimentos, o que foi levado à segunda
instância e motivou Embargos de Declaração, acolhidos e tratados por meio de Resolução para
esclarecimentos acerca desse pagamento.
A diligência confirmou o pagamento, de sorte que o Colegiado recorrido,
seguindo o critério adotado na decisão de primeira instância, entendeu que o valor da GPS
relativa ao pagamento efetuado pela Belka Alimentos (e-fls. 523) deveria também ser excluído,
conforme se extrai do seguinte trecho do Acórdão de Embargos (e-fls. 528 a 533):
6.3. Não há registro no acórdão embargado do enfrentamento da questão. Passo a
abordá-la.
6.3.1. Como relatado, em resposta à diligência solicitada por essa turma em 7 de junho
de 2018, pela Resolução 2301-000.695, o recolhimento do valor de R$10.383,12,
competência 07/2009, foi confirmado pela unidade preparadora (e-fl. 523).
6.3.2. Pelo exposto, entendo que o valor de R$10.383,12, referente à competência
07/2009, recolhido em 20/08/2009 pela Belka Alimentos Ltda., deve ser excluído do
lançamento, utilizando idêntico critério ao da DRJ na tabela das e-fls. 319 a 321
Assim, constata-se que a matéria suscitada pela Fazenda Nacional não mais se
encontrava em discussão, eis que a compensação a que se refere o seu Recurso Especial fora
levada a cabo em decisão de primeira instância não sujeita a Recurso de Ofício, portanto trata-se
de decisão definitiva, não passível de alteração em sede de Recurso Voluntário, muito menos de
Recurso Especial.
No presente caso, qualquer discussão por parte da Fazenda Nacional, atinente à
compensação, teria de restringir-se à questão da comprovação ou não do recolhimento do valor
de R$ 10.383,12, efetuado pela empresa Belka Alimentos Ltda., já que o aproveitamento de
valores recolhidos, em si, já havia sido decidido, repita-se, de forma definitiva pela DRJ.
Mas ainda que se pudesse rediscutir a compensação levada a cabo pela DRJ – o
que se admite apenas para argumentar – a Fazenda Nacional indicou, à guisa de paradigma, o
Acórdão no 2401-004.910, que trata de situação diversa daquela tratada no acórdão recorrido,
como se pode constatar pelos trechos por ela própria colacionados:
Pleiteia em Recurso a dedução dos valores já recolhidos pelas empresas terceirizadas.
Fl. 583
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

Não assiste razão a Recorrente. Isso porque o § 6o- do art. 56 da IN RFB no 1.300/2012
veda a compensação nos seguintes termos:
§ 6o É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido
indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de
2006, e o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), instituído pela Lei no 9.317, de
5 de dezembro de 1996.
Ademais, trata de empresas com CNPJ distintos, razão da impossibilidade de
compensação."
Com efeito, nota-se que os julgados em confronto tratam de aproveitamento de
recolhimentos de tributos distintos: o recorrido se refere à guia Contribuição Previdenciária dos
Segurados (GPS), conforme se verifica às e-fls. 523, enquanto que no paradigma o pagamento
refere-se a recolhimentos efetuados na sistemática do Simples, conforme se extrai da transcrição
acima.
Diante do exposto, não conheço da matéria compensação de contribuições
recolhidas por empresas optantes pelo Simples, consideradas interpostas.
Quanto à matéria retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na
Lei no 8.212, de 1991, com as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na
Lei no 11.941, de 2009, a Fazenda Nacional pede que a retroatividade benigna seja aferida
mediante a comparação entre o somatório das penalidades pelo descumprimento das obrigações
principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%,
prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Entretanto, o posicionamento adotado pelo Colegiado recorrido vai ao encontro
do que consta da Nota SEI no 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, que não admite como benigna
a retroatividade do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a aplicação da multa de ofício
no percentual de 75%. Confira-se a ementa da citada nota:
Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela
Lei no 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições previdenciárias
em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de ofício relativo a fatos
geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991 (incluído pela
Lei no 11.941, de 2009).
Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2o, VII e §4o,
da Portaria PGFN no 502, de 2016.
A citada nota assim registra:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
(...)
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ,
é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
Fl. 584
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

(...)
Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora
e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna
(CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei no
11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
(...)
Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado
enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que
dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição
de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista
jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais
Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
(...)
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Assim, conforme a citada nota, é incabível a aplicação retroativa da multa de
ofício de 75%, o que inviabiliza a aferição da retroatividade benigna mediante a comparação do
somatório das penalidades anteriores à Lei no 11.941, de 2009, com o percentual estabelecido no
art. 35-A desse diploma legal, que é a pretensão da Fazenda Nacional em seu apelo, de sorte que
a ele deve ser negado provimento.
Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional, apenas quanto à retroatividade benigna e, no mérito, na parte conhecida,
nego-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo
Fl. 585
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-009.754 - CSRF/2a Turma
Processo no 11065.003028/2009-15

Fl. 586
DF CARF MF
Documento nato-digital