Tribunal: CARF
Processo: 13830.903244/2011-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Liziane Angelotti Meira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 15/01/2003
ESFERA JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA.
A existência de ação judicial com o mesmo objeto do Auto de Infração configura renúncia às instâncias administrativas no tocante à mesma matéria.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
13830.903244/2011-86
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3301-010.603 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
27 de julho de 2021
Recorrente
SASAZAKI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 15/01/2003
ESFERA
JUDICIAL
E
ADMINISTRATIVA.
CONCOMITÂNCIA.
RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA.
A existência de ação judicial com o mesmo objeto do Auto de Infração
configura renúncia às instâncias administrativas no tocante à mesma matéria.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer o
recurso voluntário em razão da concomitância.

(assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Relatora e Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ari Vendramini,
Salvador Candido Brandao Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semiramis de Oliveira Duro,
Jose Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Jucileia de
Souza Lima, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Relatório

Visando à elucidação do caso, adoto e cito o relatório do constante da decisão recorrida,
Acórdão no. 14-59.319 - 16a Turma da DRJ/RPO (fls 61/71):
Trata-se
de
Pedido
de
Restituição
Eletrônico
–
PER
no
28477.43023.270511.1.6.04-9038, apresentado pela interessada em
epígrafe, relativo a Pagamento Indevido e/ou a Maior (PGIM) de Pis
(cód. 8109), do PA 31/12/2002, no valor originário na data da
transmissão de R$ 39.138,45 (DARF no valor original de R$
122.397,79, recolhido em 15/01/2003).
Conforme Despacho Decisório Eletrônico, o direito creditório foi
parcialmente reconhecido, mediante o fundamento de que o pagamento
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13830.903244/2011-86
Fl. 155
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-010.603 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13830.903244/2011-86

apontado foi parcialmente alocado a débito confessado, restando saldo
disponível inferior ao pretendido:
“Valor do crédito pleiteado no PER/DCOMP: 39.138,45 Valor do crédito
original reconhecido: 613,06 A partir das características do DARF
discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um
ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas parcialmente utilizados
para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível
inferior ao crédito pretendido.”
A contribuinte foi cientificada do Despacho Decisório, por via postal, em
13/03/2014.
Em 10/04/2014 a interessada apresentou manifestação de inconformidade,
acompanhada de documentos.
Informa a atividade desenvolvida (dentre outras, invenção, fabricação,
comércio e transporte por via rodoviária de esquadrias metálicas de aço e
de alumínio e demais materiais para uso na construção civil ou doméstico;
exportação de produtos fabricados; importação de matérias-primas e
equipamentos; transporte por via rodoviária de cargas de terceiros),
dizendo estar sujeita ao recolhimento das contribuições incidentes sobre o
faturamento, nos termos da Lei no 9.718/98.
Entende ilegal o alargamento da base de cálculo dado pela referida lei,
acusando que referida base de cálculo compreendeu a parcela referente ao
ICMS pago pela interessada aos Estados, “mesmo não estando esta na
condição de substituta tributária”. Nesse sentido, diz que o art. 3o, § 2o, da
Lei no 9.718/98, somente autoriza a exclusão do ICMS na hipótese de se
tratar de operação sob a sistemática de substituição tributária para o
vendedor de bens/prestador de serviço. E, justamente por entender ser
descabida a exigência das contribuições com a inclusão na base de cálculo
do ICMS devido aos Estados, que apresentou o presente Pedido de
Restituição, “visando recuperar valores indevidamente recolhidos à
União”.
Justifica-se, dizendo que o ICMS não é receita da empresa, pois esta
apenas recebe o quantum incidente sobre a mercadoria ou serviço que
vende ou presta, para repassá-lo à Fazenda Estadual.
Prossegue alegando a necessidade de suspensão/sobrestamento do
processo em razão da repercussão geral da matéria no âmbito do Supremo
Tribunal Federal - STF, haja vista a pendência de julgamento do RE no
240.785/MG, tal como determina o Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (art. 62-A). Cita
jurisprudência judicial nesse sentido.
Ainda, frisa que está discutindo esta tese no Poder Judiciário, mediante
Mandado de Segurança no 0004639-61.2008.403.6111, em trâmite na 1a
Vara Federal da Subseção de Marília/SP, abrangendo o período de
setembro/2003 em diante, de modo que o período aqui em litígio,
31/12/2012 (sic), não está contido naqueles autos, devendo ser analisado
administrativamente.
Discorre acerca da decisão do STF no citado RE no 240.785/MG, sobre a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins,
dizendo que a tese ora discutida já foi inicialmente apreciada por aquele
Plenário, sob a vigência da LC no 70/1991. Comenta que o deslinde e
prosseguimento daquele julgamento foi sobrestado em razão do
ajuizamento pela União da Ação Declaratória de Constitucionalidade
(ADC) no 18, a qual versa em sentido contrário ao mérito da presente
demanda, ou seja, sobre a legalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo da Cofins.
Fl. 156
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-010.603 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13830.903244/2011-86

E, uma vez demonstrado o entendimento dos Ministros do STF no
julgamento do RE no 240.785/MG, expõe os seus próprios argumentos,
discorrendo sobre o conceito de faturamento e a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, no período de
vigência da Medida Provisória no 1.212/1995 (convertida na Lei no
9.715/1998) e da Lei no 9.718/1998; bem como sobre o conceito de
receita e a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo,
no período de vigência das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003.
Fundamenta-se, respectivamente, na inconstitucionalidade reconhecida
pelo STF acerca da ampliação da base de cálculo, antes da Emenda
Constitucional no 20/1998, dada pelo art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998;
bem como no entendimento de que os valores do ICMS não acrescem o
patrimônio, não constituindo receita da contribuinte, mas sim do Estado
para o qual o imposto é pago, sob pena de configurar a instituição de nova
fonte de custeio da Seguridade Social, sujeita à edição de Lei
Complementar e não Lei Ordinária, consoante dispõe o art. 195, § 4o, c/c
art. 154, I, da CF/1988.
Encerra requerendo o sobrestamento dos autos até julgamento final, pelo
STF, do RE no 240.785/MG, em razão da repercussão geral reconhecida;
bem como, pelas razões de mérito expostas, pela procedência da
manifestação de inconformidade com o cancelamento do Despacho
Decisório, deferindo-se o Pedido de Restituição não abrangido no MS no
0004639-61.2008.403.6111, pois os procedimentos das autoridades
administrativas
estão
eivados
de
vícios
que
acarretam
a
nulidade/improcedência de todos os atos por elas praticados desde o seu
nascedouro.

A Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a manifestação de
inconformidade improcedente, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do Fato gerador: 15/01/2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo
administrativo dentro das normas reguladoras do Processo Administrativo
Fiscal. A Administração Pública tem o dever de impulsionar o processo
até sua decisão final (Princípio da Oficialidade).
NULIDADE.
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos
autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235,
de 1972.
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
É do sujeito passivo o ônus de reunir e apresentar conjunto probatório
capaz de demonstrar a liquidez e certeza do crédito pretendido.
PROVAS. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.
As provas documentais devem ser apresentadas no momento da
manifestação de inconformidade, excetuado fundado motivo para não tê-
lo feito naquela oportunidade.
NORMAS PROCESSUAIS. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO
ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS.
Fl. 157
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-010.603 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13830.903244/2011-86

A propositura de ação judicial, antes ou após o procedimento fiscal, com
o mesmo objeto, implica a renúncia ao litígio administrativo e impede a
apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa a quem
caberia o julgamento. Já, outros aspectos, não submetidos à esfera
judicial, são passíveis de apreciação na esfera administrativa.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do Fato gerador: 15/01/2003
RESTITUIÇÃO. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO.
Para deferimento do pedido de restituição declarado pelo sujeito passivo,
deve ser demonstrada a liquidez e certeza de crédito de tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS.
COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da
legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a
apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade,
restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica
dos atos praticados pelos agentes do Fisco.
PIS. BASE DE CÁLCULO. ICMS.
O valor do ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, não
havendo de se falar em direito creditório.
Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não
Reconhecido
Foi apresentado recurso do contribuinte (fls 113/128), no qual apresentam-se
questões que serão analisadas no voto que segue.
É o relatório.
Voto
Conselheira Liziane Angelotti Meira
O Recurso Voluntário é tempestivo e deve ser conhecido.
No Recurso Voluntário, a Recorrente apresenta as seguintes questões:

Fl. 158
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-010.603 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13830.903244/2011-86

Consta do Recurso Voluntário questionamento sobre a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em pauta. Contudo, na decisão recorrida
não se analisou o pleito da Recorrente quanto à base de cálculo das contribuições em razão de
concomitância, vejamos:
Informa a existência de ação judicial discutindo a matéria (MS no
0004639-61.2008.4.03.6111), argüindo nela se tratar de outros
períodos de apuração.
Consultando-se o sítio do TRF da 3a Região na Internet, extrai-se,
do Acórdão de 01/10/2012, publicado em 15/10/2012, o seguinte
objeto do MS no 0004639- 61.2008.4.03.6111, impetrado pela
recorrente:
“Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar,
impetrado contra ato do senhor delegado da receita federal em
Marília - SP, tendo por escopo afastar a exigência de imposto
sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS, da base de
cálculo do PIS e da COFINS, alegando que a parcela referente ao
imposto estadual sequer integra o patrimônio próprio da
impetrante, configurando exclusivamente um ônus decorrente da
atividade da empresa.
Requer a impetrante que os valores indevidamente recolhidos nos
últimos dez anos sejam compensados com quaisquer tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal, com correção
monetária e incidência de juros de mora. Foi atribuído à causa o
valor atualizado de R$ 24.147,00.
O pedido de medida liminar deixou de ser apreciado por força da
suspensão determinada na Medida Cautelar da ADC no 18.
Informações prestadas às fls. 68/90.
Sobreveio sentença denegando a ordem sob o fundamento de que
as contribuições sociais em comento incidem sobre o faturamento
da empresa, cujo conceito, para fins de incidência tributária,
confunde-se com a receita bruta da venda de mercadoria e de
mercadoria e serviços. Sem honorários advocatícios, por força da
Súmula 105 do STJ. Custas de lei.
A impetrante apelou sustentando que o ICMS não está
compreendido no conceito de faturamento correspondendo, tão
somente, a uma parcela devida ao estado, ou seja, um ônus
tributário. Requer, o reconhecimento do direito à compensação
dos valores recolhidos indevidamente nos últimos dez anos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opina pelo regular prosseguimento
do feito.
É o relatório.”(destaques acrescidos)
Fl. 159
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-010.603 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13830.903244/2011-86

Por pertinente, transcreve-se a ementa do referido Acórdão:
“EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DESCABIMENTO. COMPENSAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 240.785-
MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor
do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o
entendimento sumulado sob o no 94 do STJ que prescrevia que "A
parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do
FINSOCIAL."
Quanto
à
compensação,
não
foi
acostada
aos
autos
documentação hábil a alicerçar o pedido de restituição de forma
que a ordem postulada, neste tópico, merece ser denegada.
Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as
acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal
Regional Federal da 3a Região, por maioria, dar parcial
provimento à apelação, nos termos do voto do relator, vencido o
Desembargador Federal Carlos Muta, que lhe negava provimento.
São Paulo, 20 de setembro de 2012.
NERY JÚNIOR Desembargador Federal Relator”(destaques
acrescidos)
Como se vê, o objeto da ação judicial trata da inclusão do ICMS
na
base
de
cálculo
das
contribuições,
abrangendo
os
recolhimentos efetuados nos últimos dez anos a partir da data da
protocolização do MS (03/12/2008), para os quais a interessada
requereu o direito à compensação, da parcela tida como recolhida
indevidamente,
com
quaisquer
tributos
e
contribuições
administrados pela RFB.
Não se pode olvidar que a compensação pressupõe a existência de
crédito passível de restituição, nos termos da legislação vigente:
“IN RFB no 1.300, de 20/11/2012:
Art. 41. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito
decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a
tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de
ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos
próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados
pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo
procedimento está previsto nos arts. 56 a 60, e as contribuições
recolhidas para outras entidades ou fundos.” (destaques
acrescidos)
Tal conclusão foi expressa, inclusive, na ementa do Acórdão retro
transcrito.
Portanto, impõe-se reconhecer que o direito creditório relativo ao
pagamento aqui tratado, feito em 15/01/2003 (PA 31/12/2002),
decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo da
Fl. 160
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-010.603 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13830.903244/2011-86

contribuição, inclui-se no objeto de que trata o MS em questão, ao
contrário do alegado pela recorrente.
Assim sendo, e em face da supremacia hierárquica da esfera
judicial, torna-se prejudicado o apelo da recorrente, posto que, a
teor do parágrafo 2o do artigo 1o do Decreto-lei no 1.737, de 1979,
e do parágrafo único do artigo 38 da Lei no 6.830, de 1980, a
propositura de ação judicial por parte da contribuinte importa em
renúncia ou desistência da via administrativa, cumprindo apenas a
apreciação de outros aspectos não submetidos à esfera judicial,
entendimento esse contido no Parecer Normativo COSIT/RFB no
07, de 22/08/2014.
Destarte, declara-se a definitividade da inclusão do valor do ICMS
na base de cálculo do PIS.
Quanto aos argumentos da contribuinte que procuram demonstrar
ilegalidade/inconstitucionalidade da legislação, não pode ser
apreciado por esta Turma de Julgamento.
Com efeito, no âmbito do procedimento administrativo tributário,
cabe exclusivamente verificar se o ato praticado pelo agente do
Fisco está, ou não, conforme a lei, sem emitir juízo da legalidade
ou constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele
ato. Nesse aspecto, a jurisprudência administrativa tem o
entendimento de que o controle da constitucionalidade das leis é
de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso,
centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal
Federal – art. 102, inciso I, alínea “a”, e inciso III, da
Constituição Federal.
Portanto, é defeso aos órgãos administrativos, de forma original,
reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei, ainda que sob o
pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. Isso porque, a
decisão de não aplicá-la ao caso concreto, até por razão lógica, é
precedida
de
um
juízo
e
conseqüente
declaração:
o
reconhecimento administrativo da inconstitucionalidade da lei ou
ato normativo aplicado.
No que se refere ao Recurso Extraordinário no 240.785-2, que está
sendo apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, diga-se que:
1) nos termos do art. 135, §2o, do Regimento Interno daquele
órgão, somente quando encerrada a votação é que o Presidente do
STF proclama a decisão. Noutras palavras, como a votação não
foi encerrada, ainda não há decisão;
2) não sendo a contribuinte parte no citado RE, mesmo se
houvesse decisão, ela não poderia ser fundamento para o Pedido
de Restituição que ora se aprecia;
3) quando o STF fixa entendimento pela inconstitucionalidade via
controle difuso, os servidores da administração devem reorientar
suas atuações somente após a publicação da Resolução do Senado
Federal a que se refere o art. 52, inciso X, da Constituição
Federal, nos termos do Decreto no 2.346, de 10 de outubro de
1997.
Fl. 161
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3301-010.603 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13830.903244/2011-86

Registre-se ainda que também aguarda julgamento no Supremo
Tribunal Federal a Ação Declaratória de Constitucionalidade no
18, interposta em face do referido Recurso Extraordinário, e que
terá precedência de julgamento, conforme já decidido por aquele
Tribunal. Dessa forma, a tese ora defendida pela contribuinte,
ainda será decidida pela instância competente.
Não obstante, diga-se que mesmo se houvesse previsão legal para
excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS, a
restituição destes autos não seria passível de deferimento, por não
restar comprovado o direito de crédito daí decorrente.
Com efeito, a comprovação do direito creditório alegado passa
pela demonstração dos valores da base de cálculo daquelas
contribuições efetivamente pagas e os valores que pretenderia
excluir a título de ICMS.
Nesse passo, cabe registrar, acerca da produção de provas, que
nos termos dispostos no art. 923 do RIR/99, a escrituração
mantida com observância das disposições legais faz prova a favor
do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em
preceitos legais.
Dessa forma, os registros contábeis e demais documentos fiscais
acerca do real valor devido a título da contribuição apurada para
o período de apuração em questão são indispensáveis para que se
comprove a existência do direito creditório indicado no PER.
Consigne-se que nos termos do art. 16 do decreto no 70.235, de
1972, as provas documentais devem ser apresentadas pelos
contribuintes no momento da manifestação de inconformidade,
excetuado fundado motivo para não tê-lo feito naquela
oportunidade.
No caso, a contribuinte teve a oportunidade de comprovar o seu
crédito no momento da manifestação de inconformidade. No
entanto, nenhuma documentação foi trazida nesse sentido.
Assim, não comprovada a liquidez e certeza do direito creditório
veiculado no Pedido de Restituição destes autos, não cabe reforma
do despacho decisório.
Importa assinalar, por fim, que o fato de a restituição ter sido
parcial não significa o reconhecimento de que teria acontecido
recolhimento indevido por conta de se ter excluído o ICMS da base
de cálculo da contribuição. A restituição parcial, tal como
declarada no despacho decisório sob exame, indica tão somente
que foi constatada a existência de um pagamento em valor
superior ao tributo declarado. Portanto, o crédito reconhecido
decorre de pagamento a maior, tal como indicado no PER, e não
de pagamento indevido em razão da tese esposada pela
interessada em sua manifestação de inconformidade.
Em face do exposto, VOTO no sentido de NÃO CONHECER a
manifestação de inconformidade, na parte em que coincidente com
o objeto do MS no 0004639-61.2008.4.03.6111; CONHECER da
manifestação de inconformidade, por tempestiva, na parte em que
Fl. 162
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3301-010.603 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13830.903244/2011-86

distinto o objeto da ação judicial citada, para, no mérito, julgá-la
IMPROCEDENTE, NÃO RECONHECER o direito creditório e
INDEFERIR a Restituição.

Anote-se que a Recorrente assevera, no Recurso Voluntário, que não há
concomitância, contudo não apresenta elementos que respaldem seu argumento e afastem as
conclusões da decisão recorrida. Nesse contexto, proponho manter o entendimento da decisão de
piso.

Diante do exposto, proponho não conhecer o Recurso Voluntário em razão a
concomitância.

(assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira

Fl. 163
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