Tribunal: CARF
Processo: 11080.734992/2017-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VINICIUS GUIMARÃES
Data de julgamento: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
11080.734992/2017-01
Recurso
Voluntário
Resolução no
3302-002.161 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
16 de dezembro de 2021
Assunto
SOBRESTAMENTO
Recorrente
AMBEV S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o
processo no CARF até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado, nos
termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-
lhes aplicado o decidido na Resolução no 3302-002.155, de 16 de dezembro de 2021, prolatada
no julgamento do processo 11080.734897/2017-07, paradigma ao qual o presente processo foi
vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício e Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Walker Araujo, Jorge
Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green,
Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão
Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, o conselheiro(a) Gilson Macedo
Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Vinicius Guimaraes.
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório substancialmente
o relatado na resolução paradigma.
O presente processo tem por objeto o Auto de Infração lavrado contra o sujeito
passivo acima identificado para aplicação de multa, decorrente da realização de compensação
considerada não homologada.
A DRJ, ao analisar a impugnação apresentada pela Recorrente, julgou-a
improcedente, por entender que a multa, por expressa previsão legal, deve ser mantida. Afastou-
se, também, os pedidos de nulidade relacionados a impossibilidade de revisão de ofício e de
realização de novo lançamento em casos de erro de sujeição passiva.
Fl. 236
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Fl. 2 da Resolução n.o 3302-002.161 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734992/2017-01
Cientificada da decisão piso, a Recorrente interpôs recurso voluntário,
reproduzindo, em síntese, as alegações de defesa que, em síntese apertada são (i) nulidade da
notificação de lançamento, por ausência de revisão da anterior; (ii) impossibilidade de novo
lançamento por erro na sujeição passive – vício material; (iii) ilegalidade da aplicação de
dispositivo legal editado posteriormente à ocorrência da suposta infração. Art. 106, II, “a” do
CTN; (iv) ilegitimidade da exigência da multa em face da declaração de compensação ainda
estar em análise no âmbito administrativo à época da lavratura da autuação; (v) ausência de má-
fé e afronta ao direito constitucional de petição; (vi) caracterização de sanção política; e (vii)
afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade.
É o relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução
paradigma como razões de decidir:
O recurso voluntário é tempestivo e atender aos demais requisitos de admissibilidade,
dele tomo conhecimento.
Preliminarmente, a Recorrente pleiteou a nulidade do processo administrativo em em
razão dos seguintes vícios: (i) nulidade da notificação de lançamento, por ausência de
revisão da anterior; e (ii) impossibilidade de novo lançamento por erro na sujeição
passive – vício material.
A respeito do tema, a DRJ assim se pronunciou:
Da Preliminar de Nulidade e da Alegação de Impossibilidade de Revisão de
Ofício e de Realização de Novo Lançamento em casos de Erro de Sujeição
Passiva
A propósito do alegado é de se registrar que a Coordenação-Geral de
Tributação da Receita Federal – Cosit enfrentou as questões por intermédio da
Solução de Consulta Interna no 8, de 08/03/2013 (publicada no site da RFB em
14/03/2013
–
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&

idAto=50787) na forma dos excertos que a seguir se transcreve, na parte que
interessa:
[...]
6. A primeira situação é a inexistência de nulidade ou anulabilidade do
lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo.
6.1. O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 dispõe que
meras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidades,
mormente quando não influírem na solução do litígio.
6.2. A questão é definir o que são esses atos meramente irregulares. Utiliza-se o
conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello:
'Atos irregulares são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes,
reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em
transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a
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Fl. 3 da Resolução n.o 3302-002.161 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734992/2017-01
padronização interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos
administrativos.' (in Curso de Direito Administrativo, 29a ed., p. 478)
6.3. Não há nulidade sem prejuízo da parte. No caso de erro na identificação do
sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento
do processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo
lançamento. Conforme Leandro Paulsen:
'Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e
objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito
formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado
constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5o, LV, da Constituição
Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa
do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para
assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à
autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo
prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do
processo administrativo.' (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código
Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13a ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2011.)
6.4. Citam-se exemplos (não exaustivos) de irregularidades que não ensejam
nulidade ou anulabilidade do lançamento:
a) erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde
que ele esteja perfeitamente identificável.
b) efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada
ou fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível.
c) lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado
atualmente com o sobrenome do cônjuge,
7. Mas há as situações que geram a invalidade do lançamento, tornando-os
anuláveis ou nulos. São atos cujos vícios podem ser tanto formais como
materiais. O que os diferencia, basicamente, é se o vício está no instrumento de
lançamento ou no próprio lançamento. O vício formal está no elemento forma do
ato administrativo, enquanto o vício material está no objeto. Para ajudar na
distinção entre vício formal e material, utiliza-se a base teórica de Eurico
Marcos Diniz de Santi:
'Assim, o ato administrativo (processo) produz o ato administrativo (produto),
ao passo que o ato legislativo (processo) produz a lei (produto) e o ato judicial
(processo) produz a sentença (produto).
(...)Ora, se de um lado essa dualidade é aceita na linguagem técnica, de outro,
no plano científico, que prima pela univocidade de seus termos, deve ser
esclarecida de antemão.
Assim, convencionaremos chamar ato-fato administrativo, ao ato da autoridade
administrativa que configura o fato do exercício da competência administrativa,
e ato-norma administrativo, à norma individual e concreta produzida por esse
atofato, deixando a expressão ato administrativo para designar o gênero que
envolve essas duas espécies.' (SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e
Prescrição no Direito Tributário. 2a ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 104
e 106)
8. O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato-fato administrativo).
É quando o produto do lançamento está corretamente direcionado ao sujeito
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Fl. 4 da Resolução n.o 3302-002.161 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734992/2017-01
passivo, ou seja, está correto o critério pessoal da regra-matriz de incidência.
Contudo, há erro formal no instrumento de lançamento (auto de infração ou
notificação de lançamento) que tem o condão de prejudicar o direito de defesa
do autuado ou notificado. São os atos considerados anuláveis. Não se adentra
na discussão se há anulabilidade de ato administrativo, uma vez que o PAF nada
dispôs sobre o assunto; para a solução prática da presente consulta, utilizar-se-
á tal diferenciação, pois mesmo os autores que não a aceitam consideram haver
diferenças de nulidades dos atos administrativos.
8.1. O ato de lançamento é um procedimento administrativo, que se inicia com a
ação fiscal até a notificação do lançamento ao sujeito passivo. Como um
procedimento moderadamente formal, ele possui pressupostos que devem
ocorrer para a realização da norma concreta, qual seja, o lançamento. Os arts.
10, I e 11, I do PAF e o art. 142 do CTN dispõem sobre a inclusão do sujeito
passivo:
'Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado; '
'Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o
tributo e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do notificado;'
'Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.'
8.2. Num caso concreto, como verificar se o erro na identificação do sujeito
passivo é procedimental? Analisando-se se ocorreu um erro de fato. Mas uma
adequada solução à presente consulta passa pela definição do que é erro de
fato. Para Paulo de Barros Carvalho:
'(...) o erro de fato é um problema intra-normativo, um desajuste interno na
estrutura do enunciado, por insuficiência de dados lingüísticos informativos ou
pelo uso indevido de construções de linguagem que fazem às vezes de prova.
Esse vício na composição semântica do enunciado pode macular tanto a oração
do fato jurídico tributário como aquela do conseqüente, em que se estabelece o
vínculo relacional. Ambas residem no interior da norma e denunciam a presença
do erro de fato. '(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário.
22a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 485).
8.3. Em outras palavras, há um desajuste dentro do ato normativo concreto
(lançamento ou auto de infração), entre o que consta dele e os fatos ocorridos
no mundo fenomênico. No presente caso, é o erro na situação fática que aquele
apontado como sujeito passivo realmente o fosse. Como exemplos (não
exaustivos) de erros que podem ser considerados de fato na identificação do
sujeito passivo: [grifei]
a) Lançamento feito em face de falecido, em vez de estar direcionado o espólio
ou sucessores.
b) Lançamento em face de matriz, em vez de ser a determinada filial;
Fl. 239
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Fl. 5 da Resolução n.o 3302-002.161 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734992/2017-01
c) Lançamento feito em face de responsável decorrente de erro na análise da
situação fática ou documental;
d) Equívoco na identificação de responsável pela gestão de sociedade
empresária, pois na época do fato gerador ele não era mais responsável por
aquele ato (mas seria se ele fosse responsável).
8.4. Em suma, há vício formal quando tenha ocorrido erro de fato na
identificação do sujeito passivo, o qual decorre de erro quanto à análise de fatos
ou documentos, mas cuja interpretação legal esteja correta. Como no último
exemplo, se comprovado que o administrador de determinada sociedade deve
ser responsabilizado por determinada infração, mas houve erro de quem era o
administrador naquela época, houve erro de fato. Situação distinta seria se
houvesse erro em identificar que o administrador (independentemente de quem
fosse) deveria ou não ser o responsável, situação em que haveria um erro de
direito.
8.5. Quando há erro de fato o vício na identificação do sujeito passivo é formal,
o lançamento é anulável e portanto convalidável (ao menos teoricamente). A
questão é: necessita-se de um novo lançamento?
8.5.1. Se o sujeito passivo correto impugnou o mérito do ato, qualificando-se
adequadamente e exercendo na totalidade o direito de defesa, não há por que se
proceder a um novo lançamento. Basta consignar no processo a correta
identificação do sujeito passivo e dar andamento a ele, em prol da
instrumentalidade das formas. O ato está convalidado.
8.5.2. Se houver manifestação também do sujeito passivo correto apenas pelo
erro na identificação do sujeito passivo quando da impugnação (sem adentrar
no seu mérito), o ato não mais é possível de convalidação. Ele poderia ter sido
convalidado somente até o momento dessa impugnação. Se ela já ocorreu, é
necessário que a autoridade fiscal lançadora efetue novo lançamento com a
correta identificação do sujeito passivo, encaminhando a ele novamente o
lançamento, reiniciando-se o prazo para impugnação. Nessa situação o prazo
decadencial para assim proceder conta-se de acordo com o art. 173, inciso II,
do CTN, ou seja, a Fazenda Pública possui cinco anos a partir da decisão
definitiva que anulou o auto de infração.
8.5.3. Caso não tenha ocorrido a impugnação administrativa, mas de algum
modo houve a anulação do auto de infração por vício formal (erro de fato),
mesmo que de ofício ou judicialmente, o prazo decadencial para o novo
lançamento é o do art. 173, inciso II, do CTN, a partir de tal decisão.
9. O importante para a análise é que sempre há a possibilidade de convalidação
(pelo menos em abstrato) quando o erro da identificação do sujeito passivo é um
vício formal, decorrente de erro de fato. Contudo, se houver impugnação, é
necessária a anulação do lançamento e a feitura de um novo, consoante disposto
no item 8.5.2, tendo-se o prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. [grifei]
10. Falta analisar a situação em que o erro na identificação do sujeito passivo é
um vício material. Se o vício formal decorre do erro de fato, o material decorre
do erro de direito.
No conceito de Paulo de Barros de Carvalho:
'Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica, mas
envolvendo enunciados de normas jurídicas diferentes, caracterizando-se como
um descompasso de feição externa, inter-normativa.
Fl. 240
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Fl. 6 da Resolução n.o 3302-002.161 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734992/2017-01
(...)Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os
elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos, podem,
perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da
conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a
possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a
regra padrão de incidência.' (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito
Tributário. 22a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 486).
10.1. No erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária
(hipótese de incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do
consequente da regra-matriz de incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no ato-
norma. É vício material e, portanto, impossível de ser convalidado.
10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que
concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o
contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício
material, não se aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial
do art. 173, II, do CTN.
Conclusão
11. Em decorrência do exposto, conclui-se que:
a) Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o
exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento.
b) A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de
fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal.
c) Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de
incidência que configura erro de direito é vício material." (grifou-se)
Resulta da orientação administrativa expendida pela COSIT a conclusão de que
o erro na identificação do sujeito passivo no caso concreto em análise
caracterizou-se como "vício formal", decorrente de erro de fato, passível
inclusive de convalidação, não ocorrida no presente caso por conta da
impugnação do sujeito passivo com questionamento do erro na identificação,
situação que, nos termos dos itens 8.5.2 e 9 da Solução de Consulta retro, requer
"a anulação do lançamento e a feitura de um novo".
Foi o que aconteceu no presente caso, em que a Notificação de Lançamento
anterior [lavrada em 05/09/2017], objeto do processo no 11080.730650/2017-11,
foi revista de ofício mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017
[fl. 132] declarando a insubsistência do lançamento, resultando, correta,
portanto, a lavratura, nesta mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de
Lançamento em análise no presente processo, arrolando como sujeito passivo a
Sucessora [AMBEV S/A, CNPJ 07.526.557/0001-00] daquele CNPJ indicado na
Notificação de Lançamento original [02.808.708/0001-07, Companhia de
Bebidas das Américas - AMBEV, SUCEDIDA, baixada por incorporação em
01/2014].
Registre-se que por intermédio da Portaria RFB no 3222, de 08/08/2011, art. 6o3
[assim como das portarias que lhes sucederam: PORTARIA RFB no 379/2013,
art. 8o; PORTARIA RFB no 2217/2014, art. 7o; PORTARIA RFB no 1936/2018,
art. 12] ficou estabelecido, no âmbito da RFB, o efeito vinculante das Soluções
de Consulta Internas elaboradas pela COSIT, devendo, portanto, serem
estritamente observadas pelos julgadores administrativo-tributários, sob pena de
responsabilização funcional, cabendo a estes tão-somente verificar a
Fl. 241
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Fl. 7 da Resolução n.o 3302-002.161 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734992/2017-01
aplicabilidade daquela norma à situação fática configurada nos autos, o que é o
caso, conforme explicitado neste voto.
E quanto ao argumento de bis in idem ou cobrança em duplicidade, também se
mostra incabível. Conforme retro exposto, a Notificação de Lançamento original
foi revista de ofício por erro na identificação do sujeito passivo (erro de fato),
mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017, e ato contínuo,
lavratura, nessa mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento
em análise no presente processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora
[AMBEV S/A, CNPJ 07.526.557/0001-00]. De se ressaltar, inclusive, que o
processo de controle daquela Notificação de Lançamento tida por insubsistente
[no 11080.730650/2017-11] encontra-se encerrado e arquivado, subsistindo,
portanto, somente a Multa exigida no processo que aqui se analisa, decorrente
da não homologação da declaração de compensação vinculada ao processo de
controle do crédito no 10880.925450/2014-14.
No mérito, temos que o Auto de Infração lavrado objetiva exigência de multa isolada
correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do crédito não compensado, nos
termos do § 17 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27/12/1996, com a redação dada pelo art.
62 da Lei no 12.249/2010.
As declarações de compensações vinculadas ao pedido de ressarcimento não
homologadas e/ou homologada parcialmente, que ensejaram a aplicação da multa
isolada aqui discutida, são objeto do processo administrativo no 10880-925450/2014-14,
ainda não julgado definitivamente.
Neste caso, entendo que os processos são decorrentes, nos termos que dispõe o inciso II,
do §1o, do artigo 6o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, aprovado pelo anexo II, da Portaria MF no 343/2015, abaixo transcrito:
Art. 6o Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-
se a seguinte disciplina:
§ 1o Os processos podem ser vinculados por:
I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito
tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo
aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos;
II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de
procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito
creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas;
e
III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo
procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a
tributos distintos.
§ 2o Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao
conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se
para esses já houver sido prolatada decisão.
§ 3o A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que
entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da
Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo.
§ 4o Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1o, se o processo principal
não estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em
Fl. 242
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Fl. 8 da Resolução n.o 3302-002.161 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.734992/2017-01
diligência para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao
processo principal.
§ 5o Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados
em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em
diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do
julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma
instância relativa ao processo principal.
§ 6o Na hipótese prevista no § 4o, se não houver recurso a ser apreciado pelo
CARF relativo ao processo principal, a unidade preparadora deverá devolver ao
colegiado o processo convertido em diligência, juntamente com as informações
constantes do processo principal necessárias para a continuidade do julgamento
do processo sobrestado.
No mesmo sentido, é a previsão contida no parágrafo único do artigo 12 da Portaria
CARF no 34/2015, a saber:
Art. 12. O processo sobrestado ficará aguardando condição de retorno a
julgamento na Secam.
Parágrafo único. O processo será sobrestado quando depender de decisão de
outro processo no âmbito do CARF ou quando o motivo do sobrestamento não
depender de providência da autoridade preparadora.
Neste contexto, entendo que a decisão proferida no processo no 10880-925450/2014-14,
que trata da não homologação dos pedidos de compensação e/ou homologação parcial,
deve ser refletida neste processo.
Diante do exposto, voto no sentido de sobrestar o julgamento do processo no CARF,
para que seja juntada a decisão definitiva do processo no 10880-925450/2014-14,
retornando, em seguida, para julgamento.
CONCLUSÃO
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir
nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de sobrestar o processo
no CARF até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício e Redator
Fl. 243
DF CARF MF
Original
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código de localização EP02.1023.14408.Y509. Consulte a página de autenticação no final deste documento.
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