Tribunal: CARF
Processo: 10909.004955/2008-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2022-01-14

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2008
ARGUMENTOS DE DEFESA TRAZIDOS APENAS EM SEDE DE RECURSO. INOVAÇÃO. PRECLUSÃO.
Os argumentos de defesa trazidos apenas em grau de recurso, em relação aos quais não se manifestou a autoridade julgadora de primeira instância, impedem a sua apreciação, por preclusão processual.
SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS.
Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma simulada, correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão materialmente vinculados.
CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA POR MEIO DE EMPRESAS INTERPOSTAS OPTANTES PELO SIMPLES. APROVEITAMENTO, PELA CONTRATANTE, DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RECOLHIDAS PELAS INTERPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE.
Constatada a contratação de empresas optantes pelo SIMPLES, interpostas pessoas, para o recrutamento de mão-de-obra, e tendo o vínculo empregatício sido caracterizado na contratante, não é cabível abater do lançamento as contribuições recolhidas pelas empresas contratadas ao regime de tributação favorecido. Inaplicabilidade da Súmula CARF no 76.

Inteiro teor:
S2-C2T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10909.004955/2008-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-009.019 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de novembro de 2021
Recorrente
M REIS E CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2008
ARGUMENTOS DE DEFESA TRAZIDOS APENAS EM SEDE DE
RECURSO. INOVAÇÃO. PRECLUSÃO.
Os argumentos de defesa trazidos apenas em grau de recurso, em relação aos
quais não se manifestou a autoridade julgadora de primeira instância, impedem
a sua apreciação, por preclusão processual.
SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS.
Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma
simulada, correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão
materialmente vinculados.
CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA POR MEIO DE EMPRESAS
INTERPOSTAS OPTANTES PELO SIMPLES. APROVEITAMENTO,
PELA
CONTRATANTE,
DAS
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS
RECOLHIDAS PELAS INTERPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE.
Constatada a contratação de empresas optantes pelo SIMPLES, interpostas
pessoas, para o recrutamento de mão-de-obra, e tendo o vínculo empregatício
sido caracterizado na contratante, não é cabível abater do lançamento as
contribuições recolhidas pelas empresas contratadas ao regime de tributação
favorecido. Inaplicabilidade da Súmula CARF no 76.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso para determinar o recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei
8.212/91, conferida pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa
moratória.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10909.004955/2008-21
Fl. 367
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro
de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz e
Ronnie Soares Anderson (Presidente.)

Relatório
Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (DRJ/FNS), que manteve lançamento de
contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte patronal e à
contribuição para o financiamento do beneficio concedido em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes
sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e aos
contribuintes individuais, nas competências 06/2006 a 06/2008.
Por bem descrever os fato, adoto o relatório proferido pelo julgador de piso (fls.
309 a 312):
Consoante o Relatório Fiscal (REFISC) de fls. 47 a 58, o presente lançamento se refere
à contribuições devidas pelo sujeito passivo, incluindo fatos geradores de contribuições
declaradas ilegalmente pelas seguintes empresas: LUIZ ALBERTO QUINTINO DOS
SANTOS - ME - CNPJ n° 07.975.913/0001-72, constituída em 28/04/2006; EMERSON
FLAVIANO DOS SANTOS - ME - CNPJ n° 07.975.924/0001-52, constituída em
28/04/2006 e VALDIR NEVES - ME (CNPJ n° 08.029.231/0001-30), constituída em
24/05/2006. Essas empresas foram constituídas por ex-empregados da autuada e
possuem sede no endereço sito à Rodovia BR 101, Km 118, n° 6.601, Bairro Salseiros -
Itajaí/SC, mesmo endereço da autuada, e desde a constituição são optantes pelo
Simples.
No item 3 do REFISC, fls. 48 a 56, a autoridade lançadora discorre sobre os fatos
relativos à constituição das empresas, às atividades desenvolvidas pelas mesmas,
rescisões de contrato de trabalho e transferência de empregados, aos elementos comuns,
à gestão, ao quadro de funcionários, à análise dos vínculos empregatícios, dentre outros,
afirmando “que diversas foram as irregularidades que demonstram a tentativa da
empresa M. Reis & Cia Ltda, de instituir interpostas pessoas, com o objetivo ilegal de
descaracterizar sua responsabilidade tributária pelos débitos objeto deste auto de
infração. Além da tentativa de descaracterizar sua responsabilidade tenta também,
ilegalmente, atribuí-la a outras pessoas para usufruir de forma indevida as vantagens do
sistema SIMPLES (..)
Foram incluídos no presente auto de infração seguintes levantamentos:
- LEVANTAMENTO LAQ - LUIZ ALBERTO QUINTINO DOS SANTOS,
correspondente à remuneração paga aos segurados considerados como empregados do
sujeito passivo, cujos valores foram apurados através das folhas de pagamento em nome
da pessoa jurídica Luiz Alberto Quintino dos Santos ME;
- LEVANTAMENTO EFS - EMERSOM FLAVIANO DOS SANTOS, correspondente
à remuneração paga aos segurados considerados como empregados do sujeito passivo,
cujos valores foram apurados através das folhas de pagamento em nome da pessoa
jurídica Emerson Flaviano dos Santos ME;
- LEVANTAMENTO VN - VALDIR NEVES, correspondente à remuneração paga aos
segurados considerados como empregados do sujeito passivo, cujos valores foram
apurados através das folhas de pagamento em nome da pessoa jurídica Valdir Neves;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

A autuação foi instruída com os documentos de fls. 59 a 252, os quais foram citados no
REFISC.
Inconformado com o lançamento, o sujeito passivo apresentou impugnação às fls. 256 a
272, alegando, em resumo, o que se passa a expor.
Preliminares
(a) alega a ilegalidade na constituição do crédito tributário mediante Auto de infração,
quando documento formalmente correto para o lançamento das contribuições
previdenciárias seria a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, de acordo com o
§7° do art. 33 e art. 37 da Lei n° 8.212, de 1991, citando, ainda, os arts. 34 e 38 da
mesma Lei, que ressaltam a necessidade do manuseio de notificação fiscal de
lançamento de débito quando o objeto da fiscalização for a constituição de créditos para
a seguridade social originária de atraso ou não pagamento. Colaciona doutrina e
jurisprudência que citam as formas de constituição do crédito em discussão. Transcreve
os art.s 9° a 11 do Decreto n° 70.235, de 1972, que evidenciam as diferenças formais
entre a notificação de débito e o auto de infração;
(b) também aduz a ilegalidade formal do auto de infração em razão da inobservância do
art. 55 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006;
Mérito
(c) sustenta a insubsistência das razões para desconsiderar a relação jurídica comercial,
trabalhista e tributária entre as empresas mencionadas no relatório fiscal. Discorre sobre
a transformação das organizações empresariais em face da globalização, com ênfase no
processo e não mais na estrutura ou na função. Diz que entre as empresas citadas pela
fiscalização ocorre a industrialização por encomenda, fenômeno protegido pelo sistema
contemporâneo das relações comerciais e tributárias, tanto que o Decreto n° 4.544/2002
(Regulamento do IPI) destaca essa modalidade de transação, a qual se coaduna com o
procedimento detalhado pelo Auditor-Fiscal;
(d) Menciona, ainda, que é desmotivada a descaracterização das empresas pelos fatos
narrados no relatório fiscal, sendo visível que a M. Reis & Cia Ltda., de acordo com a
lei, adquire a mercadoria e repassa a outros estabelecimentos para obter o produto final
industrializado com a finalidade de comercializar no mercado nacional, sendo natural
que tenha alterado seu contrato social, pois a industrialização não fazia mais parte de
sua estrutura organizacional. O fato de não mais possuir setor de expedição em nada lhe
desfavorece, sendo comum nas grandes empresas, inclusive nos bancos, a terceirização
ou a transferência desse setor para outro estabelecimento que o faça com custos
menores e com qualidade superior;
(e) a estrutura estabelecida comercialmente entre as empresas mencionadas no relatório
é lícita, voltada à recuperação da competitividade, produtividade e qualidade no
mercado nacional, e, ainda, que nenhuma das atividades mencionadas pelo fiscal,
transferidas pela empresa impugnante a outros estabelecimentos se afigura ilegal,
porquanto não participam da atividade fim da empresa que, hodiernamente, é a lícita
comercialização de cordas;
(f) assevera a nulidade do auto de infração porque a base de cálculo do lançamento
considerou valores já tributados pelas microempresas na forma da Lei Complementar n°
123, de 2006, sobre a receita bruta, através de documento único de arrecadação,
ocorrendo o fenômeno do bis in idem. Assim, deve ser invalidado o auto de infração,
por não observar, no que tange à eleição da base de cálculo, os recolhimentos já
realizados pelas empresas Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano
dos Santos - ME e Valdir Neves - ME;
(g) alega a ilegalidade da constituição dos créditos tributários em favor da seguridade
social sobre a remuneração de contribuintes individuais no Discriminativo Analítico de
Débito (DAD), pois o relatório fiscal guia para o raciocínio de que as microempresas
criadas por ex-empregados da impugnante são, segundo o Auditor, de “fachada” e que
todos os empregados das empresas Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson
Flaviano dos Santos - ME e Valdir Neves - ME são comandadas pela impugnante. O
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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aspecto material do lançamento, de acordo com o relatório do fiscal, foi a folha de
pagamento dos trabalhadores enquadrados como segurados empregados, e, assim, não
seria válido o lançamento das contribuições sobre a remuneração dos contribuintes
individuais, isso porque, como já reconheceu o Supremo Tribunal Federal, a folha de
salários dos segurados empregados não abrange a remuneração dos contribuintes
individuais;
(h) questiona a aplicação da multa prevista na alínea “b” do inciso II do art. 35 da Lei n°
8.212, de 1991, pois a penalidade de 30% somente pode ser atribuída após o décimo
quinto dia do recebimento da notificação e defende que deveria ter sido aplicado ao
lançamento a multa prevista na alínea “a” do inciso II do art. 35 da mesma Lei.
Argumenta, também, que é cabível a redução da multa em 50% para o lançamento
referente aos valores consolidados na empresa Emerson Flaviano dos Santos - ME, e
não somente para as outras duas empresas (Luis Alberto Quintino dos Santos ME e
Valdir Neves - VN), havendo um excesso na cobrança da multa, o que também
oportuniza a procedência da reclamação e nulidade do lançamento;
(i) impugna a aplicação dos juros moratórios, pois o auditor fiscal não atentou para o
aspecto material da hipótese de incidência, e, ao eleger a competência e não a data do
efetivo pagamento do crédito do salário para a contagem dos juros, imputou ao
patrimônio da empresa juros moratórios acima do permitido pela Constituição Federal
(art. 195, I, a);
(j) é exacerbada a fixação da alíquota do SAT/RAT em 2%, porquanto M. Reis & Cia
Ltda., após a alteração contratual, dirigiu sua atividade para a comercialização de cordas
e demais artefatos produzidos em regime de industrialização por encomenda.
Requer a declaração de nulidade formal da autuação, e, caso essa preliminar não seja
atacada, no mérito, seja julgada procedente a impugnação para a anular o lançamento.
Para provar o alegado, requer lhe seja oportunizada a juntada de provas.
Anexou, com a impugnação, procuração particular, contratos sociais e alterações (fls.
273 a 279).
Em Sessão realizada em 12/02/2010, por deliberação da maioria dos julgadores da
Quinta Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Florianópolis (SC), converteu-se o julgamento do presente processo em diligência à
autoridade lançadora, para que esta prestasse esclarecimentos sobre a exigência fiscal
decorrente da prestação de serviços por contribuintes individuais - rubrica 14 dos
levantamentos descritos no DAD, elaborando Relatório Complementar, com reabertura
de prazo de defesa ao sujeito passivo para aditar a impugnação.
Em atendimento, foi emitido o Relatório Complementar de fl. 285/286, onde consta:
4. No que refere aos contribuintes individuais, os valores que serviram de base estão
ligados às retiradas de pro-labore dos três titulares das empresas individuais, conforme
abaixo:
4.1. LEVANTAMENTO EFS - FOLHA EMERSON F. DOS SANTO – Retiradas do
titular da empresa Sr. Emerson Flaviano dos Santos.
4.2. LEVANTAMENTO LAQ - FOLHA LUIZ ALBERTO Q. DOS SANTOS -
Retiradas do titular da empresa Sr. Luiz Alberto Quintino dos Santos.
4.3. LEVANTAMENTO VN - FOLHA VLDIR NEVES - Retiradas do titular da
empresa Sr. Valdir Neves.
Cientificado do Relatório Complementar (fl. 286), não houve manifestação do sujeito
passivo.
A DRJ/FNS julgou o lançamento procedente. A decisão restou assim ementada:
SIMULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

Constatado pela fiscalização que a contratação de serviços ocorre de forma simulada,
correto o enquadramento dos empregados na empresa a que estão materialmente
vinculados.
SAT.
É devida pela empresa a contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos
em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, incidente sobre o total das
remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados no decorrer do mês.
MULTA DE MORA E TAXA SELIC.
Sobre as contribuições sociais em atraso incidirá multa de mora, de caráter irrelevável, a
qual será reduzida em 50% na hipótese de as contribuições terem sido declaradas na
Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2008
JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS.
O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide com o
prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, salvo se comprovada
alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos após esse prazo.
Recurso Voluntário
Cientificada da decisão de piso em 5/7/2010 (e-fls. 342), a contribuinte apresentou
o presente recurso voluntário em 4/5/2010 (e-fls. 344 e seguintes), por meio do qual devolve à
apreciação deste Colegiado as teses já submetidas à apreciação do julgamento de primeira
instância, acrescentando:
1 - em sede preliminar, a alegação de nulidade do lançamento por ausência de
intimação dos representantes das microempresas;
2 – em relação à diligência, que teria havido uma complementação do relatório, o
que obrigatoriamente traria a necessidade de Mandado de Procedimento Fiscal na modalidade
MPF – Diligência, conforme determinaria a Portaria RFB no 11.371, de 2007, de forma que sua
ausência viciaria o procedimento, tornando o lançamento nulo;
3 – em relação à multa aplicada, após discorrer sobre as contrarrazões
apresentadas pela DRJ, invoca a aplicação da retroatividade benigna para que aplique a multa no
percentual de 20%;
É o relatório.

Voto
Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora.
O recurso é tempestivo, entretanto somente será conhecido em parte, conforme se
verá no decorrer deste voto.
Das questões preliminares
No recurso a recorrente insiste nas alegações de nulidade do lançamento, mesmo
após todos os esclarecimentos apresentados pelo julgador de piso que demonstraram de maneira
cristalina a inexistência de tais nulidades. Vejamos:
Fl. 371
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

Nulidade da constituição do crédito mediante a emissão de Auto-de- Infração (AI)
De fato, a Lei n° 8.212, de 1991, estabelecia duas formas de constituição de crédito
tributário, a notificação de débito, lavrada no caso de atraso total ou parcial de
contribuições, e o auto de infração, pelo qual se exigia a multa por descumprimento de
obrigação acessória.
Ocorre que a Lei n° 11.457, de 16/03/2007, que alterou a legislação tributária,
determinou em seu artigo 1° que a Secretaria da Receita Federal passaria a denominar-
se Secretaria da Receita Federal do Brasil, atribuindo competência a esse novo órgão
para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação,
fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas
nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de
2001, e das contribuições instituídas a título de substituição. Quanto ao processo
administrativo fiscal, assim determinou a mesma Lei:
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Art. 25. Passam a ser regidos pelo Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972:
1 - a partir da data fixada no § 1° do art. 16 desta Lei, os procedimentos fiscais e os
processos administrativo-fiscais de determinação e exigência de créditos tributários
referentes às contribuições de que tratam os arts. 2o e 3o desta Lei.
...
O auto de infração é o instrumento de formalização da exigência mais apropriado para
as fiscalizações externas nas quais buscam-se informações que o Fisco ainda não dispõe
para, então, efetuar o lançamento dos tributos e contribuições devidos ou não declarados
pelo sujeito passivo, se necessário. Já a notificação de lançamento visa às atividades
internas nas repartições, notadamente, de revisão das declarações do sujeito passivo,
onde a exigência, se for o caso, será formalizada com os dados disponibilizados ao
Fisco pelo próprio sujeito passivo.
Sendo assim, considerando a aplicação das regras do PAF, já em vigor na data da
lavratura do presente, demonstra-se correta a formalização do lançamento por meio de
Auto de Infração, não havendo que se falar em nulidade do lançamento, o qual, ainda,
observou os requisitos legais obrigatórios previstos no artigo 10° Decreto n° 70.235, de
1972.
O auto de infração nada mais é do que a forma de materialização do lançamento.
Se atender a todos requisitos previstos na legislação, ou seja, não apresentar vícios que o tornem
nulo, não há que se falar em nulidade apenas porque o instrumento utilizado para o lançamento
foi o auto de infração e não a notificação de lançamento. No caso, a contribuinte não apontou
nenhum vício capaz de anular o lançamento. De outra forma, vejo que o auto de infração e seus
anexos (que estão às fls. 2 a 61) atende a todos os requisitos formais previstos no art. 37 da Lei
n° 8.212 e no art. 10 do Decreto n o 70.235, de 1972, ou seja,
Art. 37. Constatado o não-recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta
Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício
reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto de infração
ou notificação de lançamento.
...
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
Fl. 372
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Nulidade por inobservância do art. 55 da Lei Complementar n° 123, de 14 de
dezembro de 2006
Em resumo, conforme apontou o julgador de piso, o § 4° do art. 55 da Lei
Complementar n° 123, de 2006, excepciona a aplicação do art. 55 da LC 123, de 2006, ao
processo administrativo relativo a tributos, não se aplicando, portanto, ao caso em tela.
Nulidade absoluta por a ausência de intimação dos representantes das
Microempresas (ME)
Registro que não conheço dessa alegação, eis que se trata de matéria não alegada
quando da impugnação à primeira instância administrativa de julgamento, constituindo-se em
verdadeira inovação recursal. A finalidade do recurso é submeter à apreciação da segunda
instância de julgamento as questões suscitadas e discutidas na primeira instância, sendo assim
inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau com base em novos
fundamentos que não foram objeto da defesa quando da impugnação à primeira instância de
julgamento administrativo, e que por isso sequer foram discutidos na origem.
Ademais, mesmo que assim não fosse, não há no lançamento atribuição de
responsabilidade pelos créditos constituídos a quaisquer dos microempresários, cujo o único
responsável é a recorrente (M. Reis & Cia. Ltda). Conforme esclareceu a autoridade lançadora
no item 3.1:
Todos os fatos geradores das contribuições sociais objeto da constituição do crédito
tributário deste Auto de Infração, são de fato e direito de responsabilidade jurídica da
empresa M. Reis & Cia. Ltda
Dessa forma, não há que se falar em intimar as Microempresas.
Alega ainda que a intimação é indispensável porque a recorrente discute eventual
compensação com as contribuições já recolhidas pelas microempresas. Entretanto, não existe a
possibilidade da eventual compensação aludida, conforme se verá em capítulo próprio.
MÉRITO
Da insubsistência das razões para desconsiderar a relação jurídica comercial,
trabalhista e tributária entre as empresas mencionadas no relatório fiscal
No mérito, tem-se que o lançamento se refere à exigência de contribuições
previdenciárias devidas pela empresa, parte patronal e para o financiamento dos benefícios de
incapacidade laborativa, incidentes sobre a remuneração de segurados considerados pela
fiscalização como empregados M. Reis & Cia Ltda., mas que se encontram formalmente
vinculados às empresas Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos
ME e Valdir Neves - ME.
Inicialmente, para amparar suas pretensões recursais, a recorrente cita
jurisprudência deste Conselho no sentido de que
Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o
desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar
as operações e diminuir a carga tributária.
Fl. 373
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

Além de tal jurisprudência não vincular o presente julgamento, por ser
desprovidas da natureza de norma complementar, ressalte-se que a fiscalização apurou, além da
questão de localização física, uma série de outros indícios que demonstraram tratar-se o caso de
contratação de empresas interpostas com o fim único de economia tributária, fatos estes, em sua
grande maioria, não contestados pela recorrente, face a cristalinidade das demonstrações trazidas
no auto de infração. No item 3 do Relatório Fiscal foram enumerados 30 (trinta) fatos
motivadores do lançamento, que foram resumidos pelo julgador de piso nos seguintes termos:
O Relatório Fiscal, corroborado pela documentação juntada ao mesmo, demonstra como
a empresa M . Reis & Cia Ltda, a partir do ano de 2006, cindiu seu objetivo social,
transferindo a atividade industrial para as microempresas acima relacionadas,
constituídas por ex-empregados seus, nas quais alocou a mão-de-obra especializada até
então estava vinculada a mesma, passando essas microempresas a exercer, de forma
exclusiva, a mesma atividade industrial antes a cargo da própria M. Reis, nas mesmas
instalações, com a utilização de maquinário e de matéria-prima fornecida pela autuada.
Esse procedimento acarretou a exoneração da folha de pagamento dos segurados a seu
serviço, uma vez que as microempresas para as quais seus empregados foram
transferidos são optantes pelo Simples desde a sua constituição, e, a partir de
01/07/2007, pelo Simples Federal.
Do ponto de vista dos empregados transferidos da M. Reis & Cia Ltda para as
microempresas, houve apenas urna mudança formal no seu contrato de trabalho, uma
vez que as atividades continuaram a ser desenvolvidas da mesma forma e local de
trabalho.
Concomitantemente à criação das empresas por seus ex-empregados e instalação destas
em suas dependências, a autuada alterou o seu contrato social, passando a se dedicar,
exclusivamente, à comercialização de fios e cordas.
Diante deste contexto, a autoridade lançadora considerou os microempresários Luiz
Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos ME e Valdir Neves -
ME como empresas interpostas, vinculando os segurados empregados destas à autuada
exclusivamente para fins previdenciários, sem, contudo, desconsiderar a personalidade
jurídica dessas empresas, quanto menos, como alega o contribuinte, quaisquer outras
relações jurídicas comerciais ou gerando outros reflexos para os contratos de trabalho.
A análise conjunta de todos os fatos apurados pela fiscalização, abaixo transcritos de
forma resumida, demonstra que esse procedimento da fiscalização está correto, senão
vejamos:
(a) a atuada foi constituída em 24/08/1967 e até a data de 03/04/2006, tinha como objeto
social a industrialização e comercialização de fios, cordas, linhas, redes e artigos para
esporte. Com a 26° alteração contratual, em 03/04/2006, excluiu a atividade industrial,
passando a se dedicar apenas a comercialização. Até o mês de maio de 2006, possuía
500 empregados registrados (fls. 59 a 71);
(b) no dia 01/06/2006, a autuada demitiu de seu quadros os seguintes empregados (fls.
72 a 81):
- Luiz Alberto Quintino dos Santos, empregado desde 01/01/1988, que exercia a função
de almoxarife;
- Emerson Flaviano dos Santos, empregado desde 04/06/2001, na função de
coordenador de departamento comercial;
- Valdir Neves, empregado desde 06/06/1992, com a função de subcoordenador de
produção.
(c) Esses empregados constituíram empresas individuais com capital inicial de R$
2.500,00 cada uma e exerceram opção pelo Simples desde a constituição (fls. 82 a 85),
senão vejamos:
Fl. 374
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

- VALDIR NEVES - ME (CNPJ n° 08.029.231/0001-30), constituída em 24/05/2006;
- EMERSON FLAVIANO DOS SANTOS - ME - CNPJ n° 07.975.924/0001-52,
constituída em 28/04/2006;
- LUIZ ALBERTO QUINTINO DOS SANTOS - ME - CNPJ n° 07.975.913/0001-72,
constituída em 28/04/2006; -
De acordo com seus atos constitutivos e cadastrais, essas empresas possuem sede no
endereço sito à Rodovia BR 101, KM 118, n° 6.601, Bairro Salseiros - ltajaí/SC, mesmo
endereço da autuada, onde ocupam as salas 1, 2 e 3, respectivamente.
(d) em 01/06/2006, a autuada transferiu 349 segurados empregados para as empresas
acima citadas, mediante termo aditivo de contrato de trabalho, sem rescisão do contrato
com a M. Reis & Cia Ltda., mantendo-se as mesmas condições de trabalho pactuadas
com essa e havendo assunção de responsabilidade dos direitos e obrigações dos
trabalhadores para as mencionadas empresas individuais, optantes pelo Simples (fls. 86
a 118);
(e) na mesma data, a autuada firmou contratos de industrialização e de comodato de
máquinas de sua propriedade, com seus ex-empregados, agora na condição de
empresários. Os contratos de industrialização são por prazo indeterminado, e os
contratos de comodato tem por objeto a cessão do uso de máquinas às comodatárias,
sem qualquer ônus (fls. 119a142), (f) a partir da transferência de empregados, os três
empresários passaram a emitir notas fiscais de prestação de serviços de industrialização
por encomenda para autuada, de forma exclusiva, a qual continuou a adquirir a matéria
prima entregue às contratadas, além de custear com os demais custos de fabricação, tais
como água, energia elétrica e telefone, ou seja, todos os custos da produção, recebendo
o produto final para comercialização (fls 143 a 149);
(g) apurou a fiscalização que em fevereiro de 2008 a autuada declarou na GFIP possuir
32 empregados, Luiz Alberto Quintino dos Santos ME, 69 empregados, Emerson
Flaviano dos Santos ME declarou 223 empregados e Valdir Neves declarou 59
empregados.
Dentre os 32 empregados formais da autuada se encontram operadores de máquinas,
gerente de produção, extrusor júnior e lubrificador industrial, inobstante a mesma
alegue que não se dedica mais à industrialização. Por outro lado, muito embora
comercialize os produtos industrializados pelas terceirizadas, a autuada não possui
funcionários ligados à expedição, os quais, num total de 17, estão ligados à Valdir
Neves ME. Esse fato chamou a atenção da fiscalização, pois a Valdir Neves ME
desenvolve suas atividades nas próprias dependências da autuada, para quem presta
serviços de forma exclusiva, inexistindo justificativa para manter 17 empregados nesse
setor de expedição;
(h) as funções de recursos humanos, contabilidade, departamento financeiro e fiscal e
telefonia são desenvolvidas por empregados das 4 empresas num mesmo local, no
escritório onde funcionava a sede da autuada até junho de 2006, onde dividem além do
espaço físico, os equipamentos. Esse local possui somente placas indicativas da
RIOMAR, que é o nome de fantasia da autuada, tais como “controladoria RIOMAR”,
“recursos humanos RIOMAR” e “financeiro RIOMAR”,
(i) alguns empregados, embora formalmente vinculados a uma das empresas
fiscalizadas, prestam serviços para as quatro empresas, conforme verificado em
documentos de expedientes anexados pela fiscalização no anexo VIII (fls. 150/165);
(j) o Sr. Luiz Alberto Quintino dos Santos exercia em 05/2006 a função de almoxarife
como empregado da autuada, e, mesmo após ser demitido e contratado a partir de
06/2006 para desenvolver atividade industrial pela ex-empregadora, na qualidade de
empresário, continuou a exercer suas antigas funções, conforme provam cópias de
comunicações internas datadas de 10/11/2006, 30/03/2007 e 02/04/2007 (fls. 167/169);
(k) nas folhas de pagamento das três empresas contratadas pela M. Reis constam
descontos para o Grêmio Esportivo Riomar, lembrando que o nome de fantasia da M.
Fl. 375
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

Reis é RIOMAR CORDAS; (1) os imóveis industriais bem como todas as instalações e
veículos são de propriedade da Autuada, mas são utilizados conjuntamente pelas outras
entidades, sem quaisquer ônus;
(m) inúmeras reclamatórias trabalhistas ajuizadas por ex-empregados de Luiz Alberto
Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos ME e Valdir Neves - ME
apontam também como demandada a M. Reis & Cia Ltda., sendo que os reclamantes
alegam a existência de um grupo econômico e afirmam a subordinação direta com esta
última (fls. 170 a 247);
Com efeito, da apreciação da prova colhida aos autos, depreende-se que, embora as
empresas Luiz Alberto Quintino dos Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos ME e
Valdir Neves - ME tenham sido regularmente constituídas, à exceção de seus atos
constitutivos, que lhes conferem aparente distinção, as mesmas se confundem, tratando-
se de uma única empresa.
E, nesse contexto, verificada a supressão da folha de pagamento de empregados que
efetivamente prestam serviços à autuada mediante interpostas empresas optantes pelo
Simples, cumpre à fiscalização lavrar auto de infração para resgatar as contribuições
sociais previdenciárias sonegadas.
Por sua vez, em que pesem os esforços expedidos pela autuada em seu arrazoado, a
mesma não apresentou provas que elidissem o procedimento fiscal.
Ressalta-se que o SIMPLES, ao substituir, entre outros tributos, as contribuições à
Seguridade Social, previstas no art. 22 da Lei n° 8.212, de 1991, pela aplicação de uma
alíquota única sobre a receita bruta, buscou favorecer e dar tratamento diferenciado às
micros e pequenas empresas, tanto que permitiu a substituição tributária apenas para as
empresas que não ultrapassassem os limites anuais de faturamento, pré-determinados na
própria Lei n° 9.317, de 1996 e alterações posteriores. Esse também foi o escopo da Lei
Complementar n° 123, de 2006, que instituiu o Simples Nacional, para o qual as
empresas optantes pelo Simples Federal migraram a partir de O1/07/2007.
A simulação na contratação de empregados por meio de outra empresa que formalmente
os registram, notadamente quando optante do SIMPLES, ocasiona a redução de
encargos previdenciários e causa prejuízos à Seguridade Social.
No caso dos autos, a autuada, que não pode ser optante devido ao seu faturamento, se
beneficiou, sob o manto de uma suposta terceirização, do tratamento tributário
diferenciado conferido pelo Simples.
...
Assim, a autoridade lançadora, ao verificar que o sujeito passivo utilizou de simulação
para se esquivar do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a legislação tributária
de acordo como os fatos efetivamente ocorrem, em detrimento daquela verdade jurídica
aparente.
...
Outrossim, não se trata, no presente caso, de desconstituição da personalidade jurídica
das empresas optantes pelo Simples/Simples Federal, como aduziu a impugnante, mas
apenas a desconsideração dessa pessoa como contratante formal de mão-de-obra de
segurados perante à Previdência Social, posto que, diante da simulação verificada, a
contratante material desses segurados é a empresa M Reis & Cia Ltda.
...
No caso dos autos, restou evidente que não agiu a fiscalização no sentido de
desconsiderar um planejamento tributário lícito, mas, sim, de buscar a realidade
subjacente. Isso porque, dentre os princípios que norteiam o processo administrativo
tributário encontra-se o da verdade material, onde o que prevalece é a realidade fática
sobre a realidade formal.
...
Fl. 376
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

Concluindo, diante das circunstâncias evidenciadas e em razão da primazia da verdade
material sobre a formal, o procedimento da fiscalização se mostra correto, sendo a
autuada devedora das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos
trabalhadores que lhe prestaram serviços, ainda que formalmente vinculados a outra
empresa.
A principal tese de mérito da defesa é que não há vedação legal que impeça a
empresa de prestar serviços de industrialização por encomenda como forma de enfrentar a
concorrência no mercado externo, escolhendo o caminho que seja fiscalmente menos oneroso.
Com efeito, embora seja factível a organização da produção industrial nesses
moldes, não foi o que ocorreu no caso em análise, em que ficou demonstrado tratar-se de
terceirização simulada, por meio de interpostas pessoas, conforme amplamente comprovado pela
fiscalização, ou seja: inicialmente a recorrente demite 3 (três) funcionários, que às vésperas da
demissão constituem empresas individuais optantes pelo SIMPLES, que funcionam no mesmo
local da recorrente, e que são contratadas pela recorrente, passando a prestar serviços
exclusivamente a ela; grande parte dos funcionários da recorrente são transferidos às empresas
interpostas, mediante termos aditivos de contrato de trabalho e sem que haja rescisão de contrato
de trabalho com a recorrente; as empresas interpostas assumem todos os direitos e obrigações
decorrentes do contrato anterior que a recorrente (M. Reis & Cia Ltda) ajustou com os seus
segurados empregados, sendo ratificadas as cláusulas existentes, com relação a salários, horários
de trabalho, compensações de jornadas, local de trabalho, férias, décimo terceiro; no mesmo dia
da transferência dos funcionários a recorrente firma contrato com as interpostas para que estas
assumam as atividades de industrialização, sob supervisão da recorrente, com utilização, por
meio de contrato de comodato, de todo o seu maquinário; o único cliente das contratadas é a
recorrente, conforme notas fiscais; a recorrente fornece todos os insumos para a fabricação dos
produtos; embora alegue nada mais produzir e dedicar-se apenas à comercialização, a recorrente
possui empregados ligados à atividade industrial; os empregados de expedição, que por óbvio
deveriam pertencer à recorrente, são registrados em uma das contratadas, que em tese exerce
atividade industrial; as microempresas contratadas não possuem gastos com água, energia ou
telefone, pois todos esses estão na contabilidade da recorrente; também não possuem ativo
imobilizado; as funções de recursos humanos, contabilidade, departamento financeiro, telefonia,
departamento fiscal etc., das quatro empresas continuam sendo desenvolvidas no mesmo
escritório onde antes de junho de 2006 funcionava a sede da M. Reis & Cia, e estão, alguns deles
(17) ilegalmente registrados nas três ME; os três contribuintes individuais que constituíram as
três ME continuam exercendo suas funções antigas; nas folhas de pagamento das três ME
existem descontos dos funcionários destinados ao Grêmio Esportivo RIOMAR, que é o nome de
fantasia da M. Reis & Cia. Ltda, ou seja, RIOMAR CORDAS; todos os imóveis utilizados pelas
ME pertencem à recorrente, sem exigência de qualquer contrapartida; inúmeras reclamatórias
trabalhistas ajuizadas por ex-empregados das ME apontam também como demandada a
recorrente, sendo que os reclamantes alegam a existência de um grupo econômico e afirmam a
subordinação direta com a recorrente.
Todos esses elementos refutam a defesa da recorrente, de forma que não restam
dúvidas tratar-se as ME contratadas de interpostas pessoas cuja constituição foi meramente
formal, que além de serem geridas pela recorrente, sem qualquer estrutura operacional e
administrativa independente da empresa verdadeiramente existente, as atividades por elas
exercidas destinavam-se unicamente à consecução dos objetivos sociais da recorrente, M. Reis &
Cia, o que demonstra que a recorrente utilizou-se de empregados contratados por interpostas
pessoas jurídicas optantes pelo Simples com o objetivo único de economia tributária, já que o
Simples é um regime de tributação favorecido, no qual é adotada a receita bruta auferida pela
Fl. 377
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

empresa para fins de enquadramento nesse regime, e assim constitui-se prática comum em
algumas empresas, no intuito de driblar estes limites, fragmentarem-se o quanto necessário em
novas pessoas jurídicas (que optam pelo SIMPLES), não raro apenas no papel (portanto,
“empresas” fictícias), como ocorrido no presente caso, faturando através delas apenas montantes
que não ultrapassem os limites estabelecidos na legislação do SIMPLES, reduzindo
substancialmente o valor da cota patronal a ser recolhida.
Dessa forma, correto o lançamento das contribuições previdenciárias (patronal e
SAT) incidentes sobre as folhas de pagamento dos empregados que estavam apenas formalmente
registrados através das interpostas pessoas mas que eram empregados da recorrente.
Da alegação de que no lançamento foram incluídos valores já tributados pela
microempresas sobre a receita bruta – bis in idem
A recorrente pretende sejam deduzidas, do valor apurado no lançamento, as
contribuições previdenciárias recolhidas pelas interpostas pessoas jurídicas optantes pelo regime
tributário do Simples a título de contribuições previdenciárias.
Nota-se que a pretensão da recorrente é utilizar-se de valores recolhidos por outras
pessoas jurídicas, optantes pelo simples, e que não foram excluídas desse regime.
Nesse sentido, acrescento aos bem lançados fundamentos trazidos pelo julgador
de piso, que pelo fato de não ter havido exclusão das empresas, do regime do SIMPLES, de
forma que não houve a descaracterização da personalidade jurídica dessas empresas interpostas,
não pode a recorrente valer-se de valores recolhidos por pessoas jurídicas diversas com o fim de
reduzir tributos por ela (Recorrente) devidos. Tais pagamentos não se configuram como
indevidos, de forma que eventual compensação dos mesmos com os tributos devidos pela
recorrente esbarram nas vedações à compensação prevista no art. 89, § 2o da Lei no 8.212, de
1991, por não se constituírem em pagamentos indevidos da recorrente, ou seja, não são créditos
de sua titularidade, e portanto não se enquadram nas hipótese de compensação prevista no citado
dispositivo legal.
Nos termos do voto condutor do Acórdão recorrido:
Outrossim, não se trata, no presente caso, de desconstituição da personalidade jurídica das
empresas optantes pelo Simples/Simples Federal, como aduziu a impugnante, mas apenas a
desconsideração dessa pessoa como contratante formal de mão-deobra de segurados perante à
Previdência Social, posto que, diante da simulação verificada, a contratante material desses
segurados é a empresa M Reis & Cia Ltda.
Nesse mesmo sentido, transcrevo trecho do voto condutor do Acórdão 2402-
004.800, proferido pelo Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, em sessão de 10/12/2015:
Explico melhor. A base para recolhimento do Simples é um percentual da receita bruta
da empresa e isso independe da quantidade de empregados que esta tenha. Portanto, o
fato dos empregados das empresas contratadas terem sido vinculados pela fiscalização à
contratante, em nada afeta o seu recolhimento para Seguridade Social, haja visa que a
base de cálculo não é a folha de pagamento, mas a receita.
Assim, o fato dos empregados das empresas, digamos, cedentes de mão-de-obra, terem
suas remunerações vinculadas à empresa "tomadora dos serviços" não representou a
exclusão daquelas do Simples, por esse motivo os pagamentos efetuados naquele
regime tem causa jurídica e não devem ser objeto de compensação no presente
lançamento.
Diferentemente ocorre quando uma empresa é excluída do Simples e o fisco efetua o
lançamento dos tributos contra esta pela sistemática normal de recolhimento. Nestes
casos, a causa do pagamento no regime simplificado deixa de existir em razão da
Fl. 378
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

exclusão e, caso não haja a apropriação dos recolhimentos nos lançamentos decorrentes
da saída do Simples, haverá um enriquecimento sem causa da Fazenda, o que é
inadmissível no nosso regime constitucional, cujo pilar de sustentação da tributação é a
legalidade.
O aproveitamento dos tributos recolhidos no Simples nos casos de exclusão do regime é
inclusive objeto da Súmula n.o 76, assim redigida:
"Súmula CARF no 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para
cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos
da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos
em lei sobre o montante pago de forma unificada."
Todavia, essa diretriz somente tem aplicação para os casos em que o lançamento é
efetuado contra a própria empresa que efetuou os recolhimentos, não sendo adequada
para a situação que nos é posta.
Da mesma forma em relação aos contribuintes individuais, houve o
reconhecimento do vínculo empregatício entre a contribuinte e os sócios das pessoas jurídicas
interpostas, sendo assim reclassificada a relação entre os sócios das pessoas jurídicas interpostas
e a recorrente, reconhecendo-se o vínculo empregatício. Não obstante, as referidas empresas não
foram desconstituídas pelo Fisco, de forma que também aqui é incabível o aproveitamento, pelo
autuado, das contribuições pagas pelas pessoas jurídicas interpostas.
Nesse mesmo sentido cito os seguintes Acórdãos precedentes: 9202.009.214;
2401.003.647; 2402-004.800
Do lançamento de contribuição do segurado contribuinte individual
Neste Capítulo entende a recorrente haver mácula que anula o lançamento uma
vez que:
2.4.29 Em primeiro lugar, o lançamento é ato vinculado e somente pode ser realizado
pelo Auditor Fiscal competente. No cenário desenhado, foi flagrante equívoco do Fiscal
que apurou contribuição sem motivá-la no relatório, ou melhor sem expor as razões do
aspecto material da hipótese de incidência. A mácula foi detectada pelo DRJ que
determinou não só a readequação do relatório fiscal como, na verdade, reconsiderou o
lançamento.
2.4.30 Mas como se frisou acima, o lançamento é ato próprio do Fiscal e não da DRJ e
com arrimo nessa dedução tem-se que a nulidade deve ser reconhecida.
...
2.4.32 A DRJ, às fls. 283 e 284, decidiu por maioria e com voto de qualidade, pela
complementação do relatório fiscal para validar o procedimento do lançamento. Fez-se
isso, pois, o Fiscal atuante deixou de motivar as razões do lançamento das contribuições
que recaíram sobre a rubrica dos “contribuintes individuais”.
2.4.33 Conquanto a complementação do relatório tenha gerado a reabertura do prazo de
defesa para a Recorrente, acredita-se que a complementação realizada desrespeitou a
ordem imperativo e obrigatória de emissão do Mandado de Procedimento Fiscal, na
modalidade MPF-Diligência
Conforme relatado, o julgador de primeira instância, acompanhado por maioria do
colegiado, determinou, de ofício, a realização de diligência à autoridade lançadora, para que esta
prestasse esclarecimentos sobre a exigência fiscal decorrente da prestação de serviços por
contribuintes individuais, elaborando Relatório Complementar, com reabertura de prazo de
defesa ao sujeito passivo para aditar a impugnação.
Constam do DAD e FLD a rubrica em que se exige a contribuição patronal pelos
serviços prestados por contribuintes individuais, porém, sem informação no Relatório
Fl. 379
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

Fiscal de fls. 47 a 58 a respeito do lançamento deste crédito, que a meu ver não enseja
nulidade deste que saneado o processo nesta parte.
Assim, proponho o saneamento do feito, nos termos do art. 60 do Decreto n° 70.235, de
6 de março de 1972, mediante diligência, conforme art. 18 do Decreto n° 70.235/72, e
art. 6° da Portaria MF ng 58, de 17 de março de 2006, para que a autoridade lançadora
preste os esclarecimentos sobre a exigência fiscal decorrente de prestação de serviços
por contribuintes individuais - rubrica 14 dos levantamentos descritos no DAD,
elaborando-se Relatório Complementar, com reabertura de prazo de defesa ao sujeito
passivo, para aditar, querendo, a peça impugnatória.
Em atendimento, foi emitido o Relatório Complementar de fl. 285/286, onde
consta:
4. No que refere aos contribuintes individuais, os valores que serviram de base estão
ligados às retiradas de pro-labore dos três titulares das empresas individuais, conforme
abaixo:
4.1. LEVANTAMENTO EFS - FOLHA EMERSON F. DOS SANTO – Retiradas do
titular da empresa Sr. Emerson Flaviano dos Santos.
4.2. LEVANTAMENTO LAQ - FOLHA LUIZ ALBERTO Q. DOS SANTOS -
Retiradas do titular da empresa Sr. Luiz Alberto Quintino dos Santos.
4.3. LEVANTAMENTO VN - FOLHA VLDIR NEVES - Retiradas do titular da
empresa Sr. Valdir Neves.
A contribuinte foi cientificada do Relatório Complementar (fl. 286) e dele não se
manifestou.
A realização de diligência tem previsão do art. 18 do Decreto no 70.235, de 19723,
que assim determina:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las
necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o
disposto no art. 28, in fine.
§ 1o Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade
designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do
sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos
laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem
executados.
§ 2o Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo
da autoridade.
§ 3o Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do
processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem
agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da
exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento
complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no
concernente à matéria modificada.
Ainda de acordo com o art. 60 do mesmo Decreto:
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio.
No caso concreto, nota-se que a diligência seguiu todos os trâmites legais e visou
tão somente a prestação de esclarecimentos, não importando em agravamento da exigência, o
que lança por terra o argumento de que o lançamento é ato próprio do Fiscal e não da DRJ, já
Fl. 380
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

que não houve nenhum lançamento complementar; da mesma forma, não há que se falar em
necessário Mandado de Procedimento Fiscal, na modalidade MPF-Diligência, eis que essa
necessidade, conforme Portaria citada pela recorrente (copiada abaixo), existe apenas curso do
procedimento fiscal, o que não é o caso, já que a fase atual é de discussão administrativa do
lançamento já consumado, de forma que a realização de diligência segue o rito do Decreto no
70.235, de 1.972, acima copiado.
Art. 2o Os procedimentos fiscais relativos a tributos administrados pela RFB serão
executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil
(AFRFB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF).
Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização será emitido Mandado de
Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF-F), e no caso de diligência, Mandado de
Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D).
Art. 3o Para os fins desta Portaria, entende-se por procedimento fiscal:
I - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações
tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos administrados pela RFB,
bem como da correta aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em
constituição de crédito tributário, apreensão de mercadorias, representações fiscais,
aplicação de sanções administrativas ou exigências de direitos comerciais;
II - de diligência, as ações destinadas a coletar informações ou outros elementos de
interesse da administração tributária, inclusive para atender exigência de instrução
processual.
Parágrafo único. O procedimento fiscal poderá implicar a lavratura de auto de infração
ou a apreensão de documentos, materiais, livros e assemelhados, inclusive em meio
digital.
Assim, conforme apontou o julgado de piso,
Tocante à omissão da motivação no Relatório Fiscal quanto ao lançamento de
contribuições sobre a remuneração de segurados contribuintes individuais constante no
DAD (fls. 04 a 20), entendo que a irregularidade foi sanada por meio do Relatório
Fiscal Complementar, de fl. 285/286, do qual o sujeito passivo foi cientificado com
reabertura do prazo de defesa.
No Relatório de Fundamentos Legais (FLD), fls. 38 e 39, consta a fundamentação legal
para tal exigência, e, conforme o Relatório Fiscal Complementar, o lançamento se refere
às contribuições previdenciárias incidentes sobre as retiradas de pro labore dos Srs.
Emerson F. dos Santos, Luiz Alberto Q. dos Santos e Valdir Neves, que são titulares das
empresas consideradas como interpostas pela fiscalização (Luiz Alberto Quintino dos
Santos - ME, Emerson Flaviano dos Santos - ME e Valdir Neves - ME) e cuja
remuneração foi verificada nas folhas de pagamento dessas, devendo ser mantido o
lançamento.
Conforme já apontado no capítulo anterior, houve o reconhecimento do vínculo
empregatício entre a contribuinte e os sócios das pessoas jurídicas interpostas, sendo assim
reclassificada a relação entre os sócios das pessoas jurídicas interpostas e a recorrente,
reconhecendo-se o vínculo empregatício, de forma que deve o lançamento ser mantido.
Da aplicação da multa de mora
Neste Capítulo assiste razão à recorrente quanto à aplicação da retroatividade
benigna.
A Lei no 11.941, de 2009, revogou alguns dos dispositivos da Lei no 8.212, de
1991, que estabeleciam penalidades, e acrescentou a essa mesma Lei os arts. 32-A e 35-A, que
trouxeram novas penalidades quando da constatação das mesmas infrações.
Fl. 381
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

No caso concreto, o lançamento foi efetuado em julho de 2009, quando já
vigoravam as alterações trazidas pela Lei no 11.941, de 2009. Entretanto, o lançamento é
referente a fatos ocorridos entre julho/2006 a julho/2008, portanto anteriores à vigência da
referida lei, o que atrai a aplicação do que dispõe o art. 106, do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
...
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo
da sua prática.
Considerando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo pacífica em
ambas as Turmas de Direito Público a admissão da retroatividade benigna do art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo
de multa moratória em 20% (remete ao art. 61 da Lei no 9.430, de 1996), uma vez que multa
antes lançada era denominada na Lei no 8.212, de 1991, de multa de mora, mesmo em
lançamentos de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional propôs a inclusão na lista de
dispensa de contestar e recorrer o seguinte tema:
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Assim, a própria Fazenda Nacional já se curvou à jurisprudência do STJ para
desistir de contestar e recorrer da matéria e assim acatar a aplicação, nos lançamentos relativos a
fatos geradores anteriores à MP 449, de 2008, a multa moratória de 20% e não a multa de ofício
de 75%, nas hipóteses em que esta era mais benéfica.
Assim, entendo, diante dos fatos apontados, que mesmo se tratando o presente
caso de lançamento de ofício, a multa imposta a recorrente deve ser recalculada conforme a
redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o
percentual máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma
superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II,
"c", do CTN.
Aplicação dos juros moratórios

Neste capítulo a pretensão da recorrente é que o termo inicial da cobrança dos
juros seja o efetivo pagamento/creditamento do salário. Alega que o recolhimento das
contribuições está demarcado para o dia 20 do mês subseqüente ao do fato gerador (art. 30, I, “b”
da Lei 8.212/91), de forma que a exigência não deve observar a competência e sim o primeiro
dia seguinte ao dia 20 do mês subseqüente.
Nesse sentido assim se pronunciou o julgador de piso:
Fl. 382
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

No que toca a aplicação dos juros moratórios, segundo o impugnante, o auditor fiscal
não atentou para o aspecto material da hipótese de incidência, e, ao eleger a
competência e não a data do efetivo pagamento do crédito do salário para a contagem
dos juros, imputou ao patrimônio da empresa juros moratórios acima do permitido pela
Constituição Federal (art. 195, I, a).
Tal alegação não pode ser acolhida. Os juros moratórios exigidos no lançamento foram
aplicados nos limites da legislação aplicável, vigente na data da lavratura:
Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS,
incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não
de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065,
de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de
caráter irrelevável.
Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de
vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento.
...
No que refere à ocorrência do fato gerador, ou seja, a competência a partir da qual é
exigível a exação, a Instrução Normativa SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, em vigor na
data da autuação (atualmente revogada pela Instrução Normativa n° 971, de 13 de
novembro de 2009), textualmente fixava a sua ocorrência:
Ocorrência do Fato Gerador
Art. 66. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador da
obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos:
(---)
III - em relação à empresa:
a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro,
a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da prestação de serviço;
b) no mês em que for paga ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, ao
segurado contribuinte individual que lhe presta serviços;
(---)
§ 1° Considera-se creditada a remuneração na competência em que a empresa
contratante for obrigada a reconhecer contabilmente a despesa ou o dispêndio ou, no
caso de equiparado ou empresa legalmente dispensada da escrituração contábil regular,
na data da emissão do documento comprobatório da prestação de serviços.
(...)
A empresa pretende que seja considerado a ocorrência do fato gerador a competência
do pagamento da remuneração, o que não pode ser acolhido. Em relação ao segurado
empregado, diante da disposição transcrita, considera-se ocorrido o fato gerador no mês
em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro. Portanto,
e, considerando que a atividade da fiscalização é vinculada à legislação tributária, está
correto o procedimento da fiscalização lançar as contribuições devidas na competência
em que a remuneração é devida, ou seja, dentro do mês em que ocorrer a prestação de
tais serviços.
Nota-se pelo item 602 do relatório FDL – Fundamentos Legais do Débito (fl. 41)
que os juros foram cobrados:
602 - ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS
602.07 - Competências : 06/2006 a 06/2008
Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 34 (restabelecido com a redação dada pela MP n. 1.571,
de 01.04.97, art. 1., e reedições posteriores ate a MP n. 1.523-8, de 28.05.97, e
reedições, republicada na MP n. 1.596-14, de 10.11.97, convertidas na Lei n. 9.528, de
Fl. 383
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10909.004955/2008-21

10.12.97); Regulamento da Organização do Custeio da Seguridade Social - ROCSS,
aprovado pelo Decreto n. 2.173, de 05.03.97, art. 58 , I, "a", parágrafos 1., 4. e 5. e art.
61, paragrafo único; Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.
3.048, de 06.05.1999, art. 239, ll, "a", "b" e parágrafos 1., 4. e 7. e art. 242, paragrafo 2.;
CALCULO DOS JUROS: JUROS CALCULADOS SOBRE O VALOR ORIGINÁRIO,
MEDIANTE A APLICAÇÃO DOS SEGUINTES PERCENTUAIS:
A) 1% (UM POR CENTO) NO MÊS SUBSEQUENTE AO DA COMPETÊNCIA;
B) TAXA MEDIA MENSAL DE CAPTAÇÃO DO TESOURO NACIONAL
RELATIVA A DIVIDA MOBILIARIA FEDERAL /TAXA REFERENCIAL DO
SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E DE CUSTODIA - SELIC, NOS
RESPECTIVOS PERÍODOS;
C) 1% (UM POR CENTO) NO MÊS DO PAGAMENTO
Assim, ao que parece o pedido da recorrente carece de razão, eis que o termo
inicial de cobrança dos juros foi o mês subsequente ao da competência, ou seja, o mês do
vencimento do tributo.
O art. 34 da Lei no 8.212, de 1991, foi revogado pela Medida Provisória no 449, de
3 de dezembro de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 2009, que, em relação aos juros passou a
estabelecer a sua aplicação no termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 1996, segundo o qual os
débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil, não pagos no vencimento são acrescidos de juros de mora
calculados à taxa Selic, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até
o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Assim, existe uma
sutil diferença entre a legislação anterior e a atual, no sentido de que nos termos daquela
cobrava-se o percentual de 1% a título de juros no mês do vencimento do tributo, enquanto que
na nova não há tal cobrança.
Entretanto, diferente da multa, os juros não são decorrentes de infração, mas sim
uma compensação à União pelo tempo que ficou sem receber seus créditos, de forma que não há
que se falar, no caso dos juros, na aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do
CTN, devendo ser aplicada a legislação da época dos fatos geradores.
Sem razão portanto a contribuinte.
Seguro Acidente de Trabalho - SAT
Neste capítulo insiste a recorrente ser exacerbada a fixação da alíquota do
SAT/RAT em 2%, porquanto M. Reis & Cia Ltda., após a alteração contratual, dirigiu sua
atividade para a comercialização de cordas e demais artefatos produzidos em regime de
industrialização por encomenda. Não sendo apresentado nenhuma comprovação ou tese
diferentes daquelas já submetidas à apreciação da primeira instância, acolho e reproduzo os bem
lançados fundamentos expostos pelo julgador de piso:
No presente lançamento, está sendo exigido do contribuinte a contribuição para o
SAT/RAT, no percentual de 2%, em razão do enquadramento da empresa no código
CNAE - Classificação Nacional de Atividades Econômicas n° 17639 - referente à
empresas que desenvolvem FABRICAÇÃO DE ARTEFATOS DE CORDOARIA, e, a
partir de 06/2007, no CNAE 1353700 - FABRICAÇÃO DE ARTEFATOS DE
CORDOARIA, de acordo com o Anexo V do Regulamento da Previdência Social
(RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 1999, cujo grau de risco corresponde ao
nível médio.
A fixação desse percentual de acordo com a classificação do Código CNAE levou em
conta a atividade efetivamente desenvolvida pelos segurados considerados empregados
Fl. 384
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2202-009.019 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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do sujeito passivo pela fiscalização, e o risco a ela inerente, não havendo que se falar em
exacerbação desse procedimento.
Outrossim, considerando que a autuada desenvolve, além da atividade de
industrialização, a de comercialização dos produtos industrializados, deve ser
considerada a atividade preponderante da empresa para a cobrança do SAT, uma vez
que o art. 22, II, “a”, “b”, “c”, da Lei n° 8.212/91, ao fixar as alíquotas desse tributo se
refere à atividade preponderante, a qual é definida pelo art. 202, § 3°, do RPS, como
aquela que ocupa o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos,
conforme se transcreve:
ArT. 202. (.....)
§ 3o Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de
segurados empregados e trabalhadores avulsos. (destacou-se)
No caso, o enquadramento no código CNAE observou a atividade preponderante da
empresa, de industrialização de cordas, uma vez que essa ocupa o maior número de
segurados empregados a seu serviço.
Sem razão portanto a recorrente.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para determinar o
recálculo da multa, conforme redação do art. 35 da Lei no 8.212, 1991, conferida pela Lei no
11.941, 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória.
(documento assinado digitalmente)
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva

Fl. 385
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