Tribunal: CARF
Processo: 16024.000089/2009-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 30/11/2003 a 31/12/2005
INSTALAÇÃO DO SISTEMA DE MEDIÇÃO DE VAZÃO (SMV). DATA DETERMINADA NA LEGISLAÇÃO. CUMPRIMENTO.
Não constatada a falta de instalação de Sistema Medidor de Vazão (SMV), por parte de estabelecimento envasador de refrigerantes (Posição 3302 da TIPI) sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798/89, na data determinada na legislação, conforme capacidade nominal de envasamento, não cabe a aplicação da multa de 50 % do valor comercial da mercadoria produzida prevista no art. 38 da Medida Provisória no 2.158-35/2001.

Inteiro teor:
S3-C2T1
S3-C 2T1 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
16024.000089/2009-12 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
3201-008.048 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
22 de março de 2021 Recorrente
Recorrente
BEIRA RIO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 30/11/2003 a 31/12/2005
INSTALAÇÃO DO SISTEMA DE MEDIÇÃO DE VAZÃO (SMV). DATA
DETERMINADA NA LEGISLAÇÃO. CUMPRIMENTO.
Não constatada a falta de instalação de Sistema Medidor de Vazão (SMV), por
parte de estabelecimento envasador de refrigerantes (Posição 3302 da TIPI)
sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798/89, na data
determinada na legislação, conforme capacidade nominal de envasamento, não
cabe a aplicação da multa de 50 % do valor comercial da mercadoria produzida
prevista no art. 38 da Medida Provisória no 2.158-35/2001.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei no
10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em
dar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Mara
Cristina Sifuentes, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, e Paulo Roberto Duarte Moreira que lhe
negaram provimento.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafeta Reis, Pedro
Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade,
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo
Roberto Duarte Moreira (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16024.000089/2009-12
Fl. 355
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

Relatório

Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 293 em face de decisão de primeira
instância administrativa da DRJ/PE de fls. 277 que decidiu pela improcedência da Impugnação
de fls 175, nos moldes do Auto de Infração de fls. 162, lavrado em razão da não instalação do
Sistema de Medição Vazão.
Como de costume nesta Turma de Julgamento, transcreve-se o relatório e ementa
do Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, para a apreciação dos fatos e
trâmite dos autos:

“1. Trata-se de Auto de Infração de multa por descumprimento de obrigação acessória,
no valor de R$ 134.343,50, lavrado em razão da falta de instalação, no prazo previsto na
legislação, por estabelecimento industrial produtor de refrigerantes (classificados na
posição 2202 da TIPI), de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros, bem
assim de aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos,
conhecidos como Sistema de Medição de Vazão (SMV).
1.2. Em resumo, os referidos equipamentos teriam que ser instalados até determinada
data, a depender da capacidade instalada de engarrafamento anual, e a empresa não o
fez, sujeitando-se à multa regulamentar de 50 % do valor comercial produzido desde o
período de apuração no qual deveria ter sido feita a instalação, se já em produção, ou a
partir daquele em que a produção foi iniciada.
2. Julgo providencial transcrever desde logo a legislação pertinente:
2.1. A exigência da instalação do SMV para fabricantes de refrigerantes e de cervejas
foi estabelecida pela Medida Provisória no 2.158-35/2001, cominando penalidades em
caso do seu descumprimento e remetendo à SRF toda a regulamentação a respeito:
Art. 36. Os estabelecimentos industriais dos produtos classificados nas posições 2202 e
2203 da TIPI ficam sujeitos à instalação de equipamentos medidores de vazão e
condutivímetros, bem assim de aparelhos para o controle, registro e gravação dos
quantitativos medidos, na forma, condições e prazos estabelecidos pela Secretaria da
Receita Federal.
§ 1o A Secretaria da Receita Federal poderá:
...........
II - dispensar a instalação dos equipamentos previstos neste artigo, em função de limites
de produção ou faturamento que fixar.
§ 2o No caso de inoperância de qualquer dos equipamentos previstos neste artigo, o
contribuinte deverá comunicar a ocorrência à unidade da Secretaria da Receita Federal
com jurisdição sobre seu domicílio fiscal, no prazo de vinte e quatro horas, devendo
manter controle do volume de produção enquanto perdurar a interrupção.
...................
Art. 38. A cada período de apuração do imposto, poderão ser aplicadas as seguintes
multas:
I - de cinqüenta por cento do valor comercial da mercadoria produzida, não inferior a
R$ 10.000,00 (dez mil reais):
a) se, a partir do décimo dia subseqüente ao prazo fixado para a entrada em operação do
sistema, os equipamentos referidos no art. 36 não tiverem sido instalados em razão de
Fl. 356
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

impedimento criado pelo contribuinte; e b) se o contribuinte não cumprir qualquer das
condições a que se refere o § 2o do art. 36;
II - no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na hipótese de descumprimento do
disposto no art. 37.
2.2. Estes dispositivos legais foram regulamentados – no período que, em princípio, nos
interessa –, pela IN/SRF no 587/2005 (revogada pela IN/RFB no 943, publicada em
29/05/2009), que determinou o seguinte:
Art. 1o A instalação de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros e de
aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos, de que trata o
art. 36 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 , a que estão
obrigados os estabelecimentos industriais envasadores de produtos classificados nas
posições 2201, 2202 e 2203 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados (Tipi), sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798, de
10 de julho de 1989, dar-se-á em conformidade com o disposto nesta Instrução
Normativa.
Parágrafo único. Os equipamentos e aparelhos especificados no caput, e demais
componentes necessários à sua integração e implementação, constituem o Sistema de
Medição de Vazão (SMV).
Art. 2o A Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), por intermédio de Ato
Declaratório Executivo (ADE), publicado no Diário Oficial da União (DOU),
deverá estabelecer:
I - as condições de funcionamento e as características técnicas e de segurança do SMV;
II - os procedimentos relativos à instalação, verificação de conformidade, e
homologação e intervenção no SMV;
III - os limites mínimos de produção ou faturamento, a partir do qual os
estabelecimentos ficarão obrigados à instalação do SMV;
IV - os prazos nos quais os estabelecimentos industriais envasadores dos produtos
classificados nas posições 2201 e 2202 da Tipi estarão obrigados à instalação do SMV.
§ 1o A homologação de que trata o inciso II do caput será efetuada pela Cofis, por
intermédio de ADE publicado no DOU.
§ 2o Os estabelecimentos industriais envasadores dos produtos classificados na posição
2203 da Tipi ficam obrigados ao uso do SMV, não podendo exercer suas atividades sem
prévia satisfação dessa exigência, observado o disposto no inciso III do caput.
§ 3o Órgãos oficiais especializados e entidades de âmbito nacional representativas dos
fabricantes de bebidas poderão ser credenciados, mediante convênio, para, em conjunto
com a Cofis, definir e participar dos procedimentos de que tratam os incisos I e II do
caput.
2.3. O ADE Cofis no 20/2003 cuidou especificamente dos fabricantes de cervejas. Já o
ADE Cofis no 13, publicado em 20/03/2006, que revogou o ADE Cofis no 9/2004, tratou
também dos refrigerantes (sendo que o prazo para instalação, estabelecido no inciso II
do art.
4o, foi prorrogado até 30/06/2008, pelo ADE Cofis no 23, publicado em 12/09/2007),
mantendo basicamente o que já estava determinado para as cervejas e especificando o
que seria a “capacidade instalada” (grifei):
Art. 1o Os estabelecimentos industriais envasadores de cervejas e refrigerantes,
classificados, respectivamente, nas posições 2203 e 2202 da Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n o 4.542, de 26
de dezembro de 2002 , sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei n o 7.798, de
10 de julho de 1989 , estão obrigados à instalação de Sistema de Medição de Vazão
(SMV) de acordo com as disposições contidas neste Ato Declaratório Executivo (ADE).
Fl. 357
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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§ 1o O SMV deverá ser instalado pelos estabelecimentos industriais de que trata o caput
em cada enchedora, assim entendido como o equipamento utilizado para enchimento
dos vasilhames nos quais a bebida é acondicionada para venda a consumidor final.
§ 2o Para fins do disposto neste ADE, considera-se que uma mesma enchedora pode ser
utilizada, em períodos distintos, com diferentes espécies de bebidas, e com diferentes
variedades de bebidas de uma mesma espécie.
Art. 2o .............
§ 1o O SMV deverá medir continuamente a vazão, a condutividade elétrica e a
temperatura dos líquidos que alimentam cada enchedora e fluem pela tubulação de
entrada à qual está associado, sem, contudo, interferir no processo regular de fabricação
de bebidas.
..................
Art. 3o Os estabelecimentos industriais envasadores de cerveja ficam obrigados ao uso
do SMV, não podendo exercer suas atividades sem prévia satisfação dessa exigência,
observado o disposto no art. 5 o.
Art. 4o Os prazos para instalação do SMV pelas pessoas jurídicas fabricantes de
refrigerantes obedecerão aos seguintes critérios:
I – até 30 de setembro de 2006, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 200 (duzentos) milhões de litros;
II – até 30 de junho de 2008, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e igual ou inferior a 200 (duzentos)
milhões de litros; (Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
III – até 30 de junho de 2009, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. ( Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
III - até 30 de junho de 2010, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. ( Redação dada pelo Ato Declaratório COFIS no 14, de 14 de abril de 2009 )
III - até 30 de junho de 2011, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. (Redação dada pelo Ato Declaratório Executivo Cofis no 1, de 29 de janeiro de
2010)
...................
1o Para fins do disposto neste ADE, considera-se, para determinação da capacidade
instalada de produção anual, o somatório das capacidades nominais de envasamento de
todas as enchedoras de cervejas e refrigerantes, classificados nas posições 2203 e 2202
da Tipi, dos estabelecimentos industriais envasadores da pessoa jurídica e das coligadas,
controladas e controladoras, em litros por hora, multiplicado por 5.694 (cinco mil e
seiscentos e noventa e quatro) horas por ano.
Art. 5o Fica dispensada da instalação do SMV a pessoa jurídica cuja capacidade
instalada de produção anual seja igual ou inferior a 5 (cinco) milhões de litros, e que
tenha auferido, no ano-calendário de 2004, receita bruta igual ou inferior a R$
2.000.000,00 (dois milhões de reais), considerados todos os seus estabelecimentos e os
das pessoas jurídicas coligadas, controladas e controladoras.
3. Conforme consta da Descrição dos Fatos do Auto de Infração (fls. 164 a 1661), a
capacidade nominal de envasamento, da única enchedora, seria de 15.000 garrafas de 2
litros, ou seja, 30.000 litros por hora, que, multiplicada por 5.694 (§ 1o do art. 4o do
ADE/COFIS no 13/2006), resulta em 170.820.000 litros por ano, o que obrigaria o
estabelecimento à instalação do SMV até 30/06/2008 (inciso II do art. 4o do
ADE/COFIS no 13/2006, com a redação do ADE/COFIS no 23/2007).
3.1. A capacidade nominal foi extraída da página 33 do Manual de Instruções do
equipamento (fls. 028 do Processo), que trata da capacidade da Unidade de
Rosqueamento.
3.2. Relatam os Auditores-Fiscais o seguinte (grifei):
Fl. 358
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

“Em 29/04/2009 compareceu neste Serviço de Fiscalização o sr. Emerson A. Braz,
Gerente da empresa que, ao ser apresentado ao cálculo da capacidade nominal acima
descrita, alegou que tal capacidade referia-se apenas à máquina rosqueadeira (de
tampas) e não ao equipamento envasador propriamente dito. Lavramos então o TERMO
DE INTIMAÇÃO FISCAL de mesma data (doc. de fl. 1582) através do qual lhe foi
dado um prazo de 10 (dez) dias para apresentar informação oficial do fabricante da
enchedora acerca do modelo e capacidade nominal original de produção, para todos os
tamanhos de vasilhame. Nesse termo foi-lhe alertado de que a não apresentação de tal
documentação ensejaria lançamento com as informações disponíveis.
O prazo para a informação exigida conforme o parágrafo anterior venceu em 11 de maio
de 2009.
Decorridos mais de 40 (quarenta dias) do vencimento do referido prazo, a empresa não
apresentou nenhuma resposta ou documentação como exigido, motivo pelo qual
estamos procedendo ao presente lançamento.
Em que pese constar, no cabeçalho de fls. 253 os dados técnicos de produção da
unidade enchedora de rosqueamento, esta é acoplada à enchedora através de trem de
engrenagens do seu acionamento principal, vide o item "Acionamento" no final da
mesma folha ... Logo, a cadência da rosqueadeira acompanha a da enchedora, em
virtude de estarem diretamente ligadas.
Dessa forma, a capacidade nominal de produção da enchedora é a mesma
da.rosqueadeira.”
3.3. Observe-se que não está informada, em nenhuma das folhas do Manual de Instrução
acostado aos autos a capacidade de envasamento da enchedora.
4. Com base nas informações prestadas pelo contribuinte (arquivos digitais do
SINTERGA, e planilha do Excel), a Fiscalização, então, apurou o valor comercial de
toda a mercadoria produzida, de 01/07/2008 a 28/02/2009, aplicando a multa
regulamentar de 50 % deste valor, prevista no art. 38 da MP no 2.158-35/2001.
5. A autuada foi cientificada pessoalmente da exigência em 30/06/2007 (fls. 163)
e, irresignada, apresentou Impugnação, em 29/07/2007 (fls. 175 a 189) – considerada
tempestiva pela ARF/Tatuí, conforme Despacho às fls. 275.
5.1. Principia contestando a utilização, pela Fiscalização, dos dados técnicos de
produção da unidade de rosqueamento da máquina, e não da capacidade de
envasamento, a que se refere a legislação, e ainda diz que “o Sr. Auditor Fiscal não
deveria ter utilizado para a apuração da capacidade instalada 20.000 garrafas de 350
mm. (sic), pois, a máquina não produz tais garrafas”.
5.2. Informa que a enchedora possui 30 bicos de enchimento e 8 de rosqueamento e foi
adquirida em 1999, sendo que e a capacidade de rosqueamento informada no Manual de
Instruções é a de uma máquina nova e, ademais, que “pela lógica, uma garrafa de 2
litros demora muito mais para ser cheia do que para ser fechada!”
5.3. Diz a impugnante, em seguida (os grifos são originais):
“Com efeito, cumpre salientar que o Fabricante, em suas peças publicitárias informa que
a máquina acima descrita produz ATÉ 4.500 garrafas em certas condições, ou seja,
alguns fatores influenciam na capacidade de produção da mesma, podendo seu potencial
variar em até 40% (quarenta por cento).
Alguns fatores que variam a capacidade da enchedora:
- líquido gelado levado à máquina;
- a formulação do líquido, uma vez que as bebidas produzidas a base de caramelo
retardam o funcionamento da máquina;
- o desgaste físico da máquina, considerando que mesma possui 10 anos de utilização.
Desta forma, atendendo ao disposto no § 1o, inciso III, do artigo 4o do ADE n° 13/2006,
que estabelece a forma de apuração da capacidade nominal de produção anual instalada
Fl. 359
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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na empresa, a enchedora jamais produziria a quantidade de litros de refrigerantes
apurado pelo Sr. Fiscal.”
5.4. Na seqüência, fala do desgaste físico da máquina, por ser antiga (os grifos são
originais):
“Consoante se verifica no auto de infração, em nenhum momento foi questionado pelo
Sr. Fiscal o tempo de utilização da máquina, deixando de ser considerado o desgaste
natural da mesma, o que reduz consideravelmente sua capacidade de produção.
Dito isto, segundo o fabricante uma enchedora nova produz ATÉ 4.500 garrafas de 2
litros por hora, portanto, conclui-se que a enchedora JAMAIS atingiria a capacidade
informada pelo Sr. Fiscal pois, lembre-se a mesma foi fabricada em 1999, sem falar
ainda nos fatores mencionados anteriormente que reduzem consideravelmente a
capacidade de produção da mesma.
5.5. Anexa à sua defesa, um laudo (fls. 196 a 204) resultante de uma perícia “realizada
por Engenheiro devidamente habilitado”, que atesta que a capacidade de enchedora é de
11.704.804 litros por ano.
5.6. Depois critica o número de 5.694 horas por ano previsto na legislação, pois parte da
premissa de que a empresa trabalha 15,6 horas por dia, e sua jornada legal de trabalho é
de 8 horas por dia e 44 por semana, acordada com do Sindicato dos trabalhadores da
região (anexa declaração daquele Sindicato, às fls. 229, e contas de energia elétrica, às
fls. 238 a 270) e, ainda, aduz que “não foram descontados o horário de refeição e
descanso dos funcionários, nem tão pouco o tempo de manutenção da máquina, quebras,
períodos sazonais e outras tantas paradas que são comuns em uma indústria de
refrigerantes”.
5.7. Ao final, diz que “o Sr. Fiscal deveria ter definido uma unidade de tempo e apurado
quantas garrafas efetivamente a máquina produziu naquele marco”, e pede que:
- O Auto de Infração seja considerado improcedente, - Caso esse não seja o
entendimento, “hipótese remota que se admite apenas para argumentar ...
produção de provas para que se demonstre a real circunstância dos fatos aqui narrados”;
- Que a decisão seja encaminhada aos patronos da requerente, “sob pena da peticionaria
ingressar com a medida judicial cabível”.
É que importa relatar.”

A Ementa deste Acórdão de primeira instância administrativa fiscal foi publicada
da seguinte forma:

“ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 01/03/2009
FALTA DE INSTALAÇÃO DO SISTEMA DE MEDIÇÃO DE VAZÃO (SMV),
QUANDO OBRIGATÓRIA. PENALIDADE.
Constatada a falta de instalação, até 30/06/2008, de Sistema Medidor de Vazão (SMV)
por parte de estabelecimento envasador de refrigerantes (Posição 3302 da TIPI) sujeitos
ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798/89, de pessoa jurídica cuja
capacidade instalada (nominal) de produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e
igual ou inferior a 200 (duzentos) milhões de litros, cabe a aplicação da multa de 50 %
do valor comercial da mercadoria produzida (não inferior a R$ 10.000,00 por período de
apuração), a partir do décimo dia subseqüente ao prazo fixado para a entrada em
operação do sistema, penalidade esta prescrita no art. 38 da Medida Provisória no 2.158-
35/2001.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 360
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

Data do fato gerador: 01/03/2009
DELEGACIAS DE JULGAMENTO. VINCULAÇÃO ÀS NORMAS EXARADAS
PELA RECEITA FEDERAL.
A Portaria MF no 341/2011, que disciplina a constituição das Turmas e o funcionamento
das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), dispõe, no inciso V
do art. 7o, que é dever do julgador observar o entendimento da RFB expresso em atos
normativos.
ENVIO DAS INTIMAÇÕES FISCAIS. DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE.
As intimações fiscais devem ser enviadas ao domicílio do contribuinte informado, para
fins cadastrais, à Administração Tributária (in casu, no Sistema CNPJ), sendo
desarrazoado qualquer pedido de que sejam encaminhadas ao endereço do seu
procurador, sob pena de nulidade (art.
23, § 4o, do Decreto no 70.235/72).
Impugnação Improcedente.
Crédito Tributário Mantido.”

Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da
Impugnação, os autos foram devidamente distribuídos e pautados.
Em fls. 319, considerando o laudo juntado pelo contribuinte (fls. 196), este
colegiado converteu o julgamento em diligência para que a capacidade instalada do contribuinte
fosse analisada, nos seguintes termos:

“Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do Recurso em diligência, para que a Unidade Preparadora:
(1) certifique a "capacidade instalada" do estabelecimento da Recorrente, nos termos do
§1.o do Art. 4.o, do ADE Cofis n.o23/2007, existente entre 20/03/2006 e 30/06/2008,
com respaldo em documentos de natureza técnica, comprovando as respectivas fontes,
ou em laudo a ser emitido por instituição credenciada pela RFB;
(2) considere e compare o laudo apresentado pelo contribuinte às fls. 196;
(3) elabore relatório/parecer conclusivo;
(4) dê ciência ao contribuinte para se manifestar no prazo de 30 (trinta dias).”

Em fls. 344, intimada pela unidade preparadora, a fabricante da máquina
envasadora apresentou sua resposta, assinada por engenheiro e por representante legal da
empresa. Com base em tal resposta, a fiscalização anexou seu relatório fiscal em fls. 345 e
concluiu pela manutenção do lançamento.
Após seu retorno, os autos foram novamente pautados nos moldes do regimento
interno.
Relatório proferido.

Voto

Fl. 361
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

Conselheiro Relator - Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.
Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e
petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos
e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e
Regimento Interno, apresenta-se este voto.
Por conter matéria preventa desta 3.a Seção do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário
deve ser conhecido.
Da análise do processo, verifica-se que o cerne da lide envolve a necessidade de
instalação ou não do Sistema de Medição de Vazão (SMV) na produção de refrigerantes
(classificados na posição 2202 da TIPI) previsto nas seguintes normas: Medida Provisória no
2.158-35/2001 nos Art 36 e 38; IN/SRF no 587/2005 (revogada pela IN/RFB no 943, publicada
em 29/05/2009); ADE Cofis no 13, publicado em 20/03/2006.
Inicialmente é importante registrar, conforme voto do nobre colega e relator no
Acórdão n.o 3201-006.589, o conselheiro Hélcio Lafetá Reis, que a retroatividade benigna não
pode ser aplicada na presente matéria, entre todos os motivos expostos no brilhante voto,
principalmente porque, apesar de “revogada” a “penalidade” pelo descumprimento da instalação
do SMV, exigência de natureza idêntica foi reestabelecida pela mesma lei em seu art. 35, assim
como, um mero ato administrativo (ADE Cofis n. 75/2016) não possui o condão de extinguir
uma obrigação prevista em Lei.
Ainda que o contribuinte, no presente caso, não tenha alegado a retroatividade
benigna, diante do precedente citado e também da relevância que tal alegação adquiriu ao longo
de diversos precedentes neste Conselho e também na Câmara Superior – CSRF, o tema merece
ser abordado.
Considerando, portanto, a legislação vigente e aplicável à época, o inciso II do
Art. 4o do ADE Cofis no 23/2007, definiu os prazos e também o conceito de capacidade instalada
(§1.o do Art. 4.o), conforme transcrito a seguir:

“Art. 1o Os estabelecimentos industriais envasadores de cervejas e refrigerantes,
classificados, respectivamente, nas posições 2203 e 2202 da Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n o 4.542, de 26
de dezembro de 2002 , sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei n o 7.798, de
10 de julho de 1989 , estão obrigados à instalação de Sistema de Medição de Vazão
(SMV) de acordo com as disposições contidas neste Ato Declaratório Executivo (ADE).
§ 1o O SMV deverá ser instalado pelos estabelecimentos industriais de que trata o caput
em cada enchedora, assim entendido como o equipamento utilizado para enchimento
dos vasilhames nos quais a bebida é acondicionada para venda a consumidor final.
§ 2o Para fins do disposto neste ADE, considera-se que uma mesma enchedora pode ser
utilizada, em períodos distintos, com diferentes espécies de bebidas, e com diferentes
variedades de bebidas de uma mesma espécie.
Art. 2o .............
§ 1o O SMV deverá medir continuamente a vazão, a condutividade elétrica e a
temperatura dos líquidos que alimentam cada enchedora e fluem pela tubulação de
entrada à qual está associado, sem, contudo, interferir no processo regular de fabricação
de bebidas.
..................
Fl. 362
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

Art. 3o Os estabelecimentos industriais envasadores de cerveja ficam obrigados ao uso
do SMV, não podendo exercer suas atividades sem prévia satisfação dessa exigência,
observado o disposto no art. 5 o.
Art. 4o Os prazos para instalação do SMV pelas pessoas jurídicas fabricantes de
refrigerantes obedecerão aos seguintes critérios:
I – até 30 de setembro de 2006, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 200 (duzentos) milhões de litros;
II – até 30 de junho de 2008, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e igual ou inferior a 200 (duzentos)
milhões de litros; (Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
III – até 30 de junho de 2009, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. ( Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
III - até 30 de junho de 2010, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. ( Redação dada pelo Ato Declaratório COFIS no 14, de 14 de abril de 2009 )
III - até 30 de junho de 2011, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. (Redação dada pelo Ato Declaratório Executivo Cofis no 1, de 29 de janeiro de
2010)
...................
1o Para fins do disposto neste ADE, considera-se, para determinação da
capacidade instalada de produção anual, o somatório das capacidades nominais de
envasamento de todas as enchedoras de cervejas e refrigerantes, classificados nas
posições 2203 e 2202 da Tipi, dos estabelecimentos industriais envasadores da
pessoa jurídica e das coligadas, controladas e controladoras, em litros por hora,
multiplicado por 5.694 (cinco mil e seiscentos e noventa e quatro) horas por ano.
Art. 5o Fica dispensada da instalação do SMV a pessoa jurídica cuja capacidade
instalada de produção anual seja igual ou inferior a 5 (cinco) milhões de litros, e que
tenha auferido, no ano-calendário de 2004, receita bruta igual ou inferior a R$
2.000.000,00 (dois milhões de reais), considerados todos os seus estabelecimentos e os
das pessoas jurídicas coligadas, controladas e controladoras.”

Para demonstrar sua capacidade nominal o contribuinte juntou o Laudo de fls.
196, que foi desconsiderado pela turma julgadora a quo em razão de ser um laudo assinado por
arquiteto e não engenheiro ou profissional habilitado.
Mas esta justificativa não procede, porque considerar que um arquiteto não seria
um profissional habilitado para verificar a capacidade instalada de uma empresa não possui
nenhuma base legal e muito menos lógica.
Inclusive, a arquitetura juntava a qualidade de engenharia na época do Laudo,
como pode ser verificado pelo próprio CREA mencionado no documento, em conjunto com o
nome do profissional.
Feitas essas considerações, com a determinação de que o Laudo juntado fosse
considerado, esta turma julgadora converteu o julgamento em Resolução para que fosse
realizado, pela unidade preparadora, a elaboração de um novo Laudo ou análise que definisse o
somatório da capacidade nominal para a definição da capacidade instalada anual, nos moldes do
§1.o do Art. 4.o, mencionado acima.
Como já relatado, a unidade preparadora intimou a fabricante da máquina
envasadora, que apresentou a seguinte resposta em fls. 344, conforme trecho selecionado e
transcrito a seguir:
Fl. 363
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

Em nenhum momento a resposta da fabricante da máquina envasadora mencionou
se considerou as horas planejadas ou não, ou seja, a resposta acima reproduzida não trata da
capacidade nominal. Se compararmos a produção mencionada no documento acima com a
equivocada produção levantada no Auto de Infração e com a média de produção informada pelo
contribuinte (laudo de fls. 196), constata-se que a fabricante da máquina envasadora informou a
capacidade de produção total da máquina (eficiência total), sem considerar as horas planejadas
de funcionamento.
Com base em tal resposta, a fiscalização anexou seu relatório fiscal em fls. 345 e
concluiu pela manutenção do lançamento. Na oportunidade, registrou os seguintes motivos,
conforme trechos selecionados e transcritos a seguir:

“Neste caso, a capacidade nominal de vasamento da enchedora é de 7.600 litros/hora,
uma vez que o tipo de vasilhame é garrafa PET de 2 litros.
Fl. 364
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

(...)
Verifica-se que a ordem de grandeza das medidas realizadas 5.096 litros/hora, 5.098
litros/hora, e 5.102 litros/hora é compatível com o valor informado pela fabricante de
capacidade nominal da enchedora de 7.600 litros/hora, porém é muito diferente da
capacidade nominal considerada no Auto de Infração, que levou em conta a capacidade
nominal da rosqueadeira (15.000 garrafas/hora ou 30.000 litros/hora) (Folhas 164, 165,
28, 228).
(...)
Cabe ressaltar que o artigo 4o, § 1o do Ato Declaratório Cofis n. 13, de 13 de março de
2006, é muito claro e objetivo quanto à determinação da capacidade instalada de
produção anual, considerando o somatório das capacidades nominais de envasamento de
todas as enchedoras de cervejas e refrigerantes, em litros por hora, multiplicado por
5.694 horas por ano.
O laudo técnico realizou medições da capacidade efetiva, que não confunde com a
capacidade nominal da enchedora, que diz respeito a características intrínsecas do
equipamento, e só pode ser determinado pelo próprio fabricante.
No o caso em análise, a empresa ZEGLA – INDUSTRIA DE MAQUINAS PARA
BEBIDA LTDA, CNPJ 88.250.147/0001-80, informou que a capacidade nominal da
enchedora é 3.800 garrafas/hora ou 7.600 litros/hora, uma vez que o contribuinte envasa
apenas garrafas PET de 2 litros.
(...)
Ou seja, a capacidade instalada da empresa é superior a 30 milhões de litros e inferior a
200 milhões de litros, e nos termos do artigo 4o, II do Ato Declaratório Cofis n. 13, de
13 de março de 2006, com as alterações introduzidas pelo Ato Declaratório Executivo
Cofis n. 23, de 12 de setembro de 2007, a data limite para o contribuinte instalar o
Sistema de Medição de Vazão era 30/06/2008, conforme constante do Auto de Infração
(Folhas 164 e 165).
Assim, mesmo com a redução do cálculo da capacidade instalada de produção anual de
170.820.000 litros (15.000 X 2 X 5.694), apurada no Auto de Infração (Folha 164), para
43.274.400 litros (acima calculada), ambas encontram-se no mesmo intervalo de 30
milhões de litros a 200 milhões de litros previsto no artigo artigo 4o, II do Ato
Declaratório Cofis n. 13, de 13 de março de 2006, com as alterações introduzidas pelo
Ato Declaratório Executivo Cofis n. 23, de 12 de setembro de 2007 , implicando na
mesma data limite para instalação do Sistema de Medição de Vazão de 30/06/2008
(Folha 165).
Portanto mesmo com a alteração da capacidade instalada de produção anual de
170.820.000 litros para 43.274.400 litros, não houve alteração da data limite de
instalação do Sistema de Medição de Vazão de 30/06/2008, constante do Auto de
Infração (Folha 165).”

Em resumo, a unidade preparadora multiplicou a capacidade nominal informada
na resposta da fabricante da máquina envasadora por 5.694, conforme determinado na legislação,
e concluiu que o contribuinte deveria ter instalado o SMV até 30 de junho de 2008, pois é pessoa
jurídica cuja capacidade instalada de produção anual é superior a 30 (trinta) milhões e igual ou
inferior a 200 (duzentos) milhões de litros, nos moldes do lançamento de do inciso II do Art. 4o
do ADE Cofis no 23/2007.
Contudo, a “capacidade nominal” deve sempre considerar as horas planejadas de
funcionamento, descontados os intervalos de produção e períodos noturnos, por exemplo.
Ou seja, para calcular o somatório das capacidades nominais e definir a
capacidade industrial, elementos reais devem ser considerados e não elementos fictícios isolados,
Fl. 365
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

como foram as informações extraídas do “manual”, por parte da fiscalização, e as informações
extraídas pela unidade preparadora no cumprimento da diligência, que se baseou na capacidade
de produção máxima da máquina envasadora e não na capacidade nominal.
Esta premissa básica a respeito do tema pode ser encontrada nos estudos técnicos
do programa “Sondagem Industrial”, capitaneado pela Confederação Nacional da Indústria –
CNI 1, assim como no dicionário de logística online2 da Revista “Logística e Supply Chain –
IMAM”.
Partindo da premissa na qual as horas planejadas devem ser levadas em conta para
o cálculo do somatório da capacidade nominal, o Laudo apresentado pelo contribuinte
novamente ganha relevância, na medida em que demonstrou uma média das suas produções,
conforme trecho selecionado do Laudo de fls. 196, reproduzido a seguir:

O que o Laudo do contribuinte não apresentou foi somente a multiplicação da
capacidade nominal de envasamento/hora por 5.694, conforme determinado na legislação. Mas o
cálculo é simples. Se utilizarmos, por exemplo, a maior produção por hora demonstrada no
Laudo do Contribuinte, que foi de 5.102 litros por hora e multiplicarmos por 5.694, chegaremos
na capacidade instalada de produção anual de 29.050.788 litros/ano.
Portanto, o contribuinte não se enquadra na exigência positivada no inciso II do
Art. 4.o do ADE Cofis no 23/2007, não possuindo a obrigação de instalar o SMV até a data de
30/06/2008. 3

1 http://www.portaldaindustria.com.br/estatisticas/sondagem-industrial/
2 https://www.imam.com.br/logistica/dicionario-da-logistica?q=CAPACIDADE%20NOMINAL
3 Art. 4o Os prazos para instalação do SMV pelas pessoas jurídicas fabricantes de refrigerantes obedecerão aos
seguintes critérios:
I – até 30 de setembro de 2006, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de produção anual seja superior a
200 (duzentos) milhões de litros;
II – até 30 de junho de 2008, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de produção anual seja superior a 30
(trinta) milhões e igual ou inferior a 200 (duzentos) milhões de litros; (Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12
de setembro de 2007)
III – até 30 de junho de 2009, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do SMV. ( Redação dada pelo
ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
Fl. 366
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

Esta turma de julgamento, em formação diversa, sob a relatoria da nobre e
perspicaz Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, já enfrentou esta matéria,
conforme pode ser verificado no entendimento consubstanciado no Acórdão n.o 3201002.819,
onde é possível verificar que a situação é muito semelhante, conforme ementa transcrita a seguir:

“ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 30/06/2008
SISTEMA DE MEDIÇÃO DE VAZÃO. FALTA DE INSTALAÇÃO. MULTA.
Descabe a multa pela não instalação no prazo do equipamento determinado pela Medida
Provisória no 2.15835, de 2001, correta a aplicação da multa prevista no artigo 38, I, “a”
da citada MP, quando demonstrado pelo contribuinte que a capacidade instalada efetiva
não se subsume na hipótese de penalidade.”

Por fim, é igualmente importante registrar, conforme observação feita pelo
conselheiro Leonardo Toledo de Andrade, durante a sessão de julgamento, que a própria unidade
preparadora confirmou o equívoco material ocorrido no lançamento com relação à capacidade
instalada de produção anual, tanto porque sugeriu uma capacidade instalada diferente da
apontada no lançamento, quanto porque identificou que não haviam garrafas de 350ml e sim
garrafas de 2 litros somente.
Em flagrante desrespeito ao Art. 142 do CTN, a fiscalização errou ao apontar uma
determinada capacidade instalada de produção anual que revelou-se incompatível com a
realidade dos fatos.
Diante do exposto, vota-se para que seja DADO PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
Voto proferido.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Rinaldi de Oliveira Lima

III - até 30 de junho de 2010, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do SMV. ( Redação dada pelo
Ato Declaratório COFIS no 14, de 14 de abril de 2009 )
III - até 30 de junho de 2011, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do SMV. (Redação dada pelo
Ato Declaratório Executivo Cofis no 1, de 29 de janeiro de 2010)

Fl. 367
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3201-008.048 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fl. 368
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