Tribunal: CARF
Processo: 11516.723548/2014-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLEUCIO SANTOS NUNES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
RECURSO VOLUNTÁRIO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. FALTA DE ATAQUE AOS FUNDAMETNOS DO ATO IMPUGNADO. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso voluntário interposto para atacar Ato Declaratório Executivo de exlcusão de ME ou EPP do SIMPLES, em que o recorrente não ataca os motivos declinados no predito ato, limtando-se a trazer discussões irrelevantes para o deslinde do contencioso.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.723548/2014-41
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.638 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de agosto de 2021
Recorrente
SCHERMAN INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
RECURSO VOLUNTÁRIO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.
FALTA DE ATAQUE AOS FUNDAMETNOS DO ATO IMPUGNADO.
NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso voluntário interposto para atacar Ato Declaratório
Executivo de exlcusão de ME ou EPP do SIMPLES, em que o recorrente não
ataca os motivos declinados no predito ato, limtando-se a trazer discussões
irrelevantes para o deslinde do contencioso.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do
Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros Cleucio Santos Nunes (relator), Ricardo Marozzi
Gregório e Marcelo Cuba Netto que conheciam do Recurso Voluntário; e a conselheira Andréia
Lúcia Machado Mourão que conhecia do Recurso Voluntário apenas quanto à questão do grupo
econômico. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Gustavo Guimarães da
Fonseca.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes - Relator
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregório,
Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.723548/2014-41
Fl. 308
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.638 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723548/2014-41

Relatório

Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da 3a Turma da
DRJ/FOR, que julgou improcedente manifestação de inconformidade oferecida pela contribuinte.

O caso trata de exclusão do Simples Nacional, disciplinado pela LC no 123, de
2006. Conforme a Representação Fiscal de fl. 2, a DRF de Florianópolis iniciou procedimento
fiscal em face da contribuinte em questão em 11.4.2014, referente ao ano calendário de 2010. O
procedimento fiscal abrangeu também as empresas: JOSÉ CARLOS SCHEFFER EPP e LORI
FERMIANO SCHEFFER ME. O motivo dessa abrangência decorreu da vinculação de José
Carlos Scheffer às empresas fiscalizadas. Segundo a auditoria fiscal, José Carlos Scheffer
administrava tanto a empresa que leva o seu nome quanto as outras duas, por meio de
procurações. Além disso, é filho de Lori Fermiano Scheffer e casado com Jalila Soares, ambas
sócias das empresas fiscalizadas.

No procedimento fiscal foram auditados de todas as três empresas os seguintes
documentos: i) a escrituração contábil e folha de pagamento em meio digital; ii) livro diário com
o movimento contábil do ano de 2010; iii) os documentos que serviram de base para a
escrituração contábil do Livro Diário.

Com base na auditoria sobre a documentação citada, a fiscalização concluiu que
era o caso de excluir a ora recorrente do Simples pelos seguintes motivos:
6. Ao final da análise, conclui-se que a empresa SCHERMAN INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. EPP ficou sujeita à exclusão do SIMPLES
NACIONAL, pelo cometimento das infrações descritas acima, enquadrando-se nas
seguintes hipóteses de exclusão de ofício:
a) Enquadramento na situação descrita no art. 29, incisos II e VIII da Lei 123/2006,
referente ao item 5.1, sujeitando a empresa a partir de 01/01/2010.
b) Enquadramento na situação descrita no parágrafo 9o do artigo 3o da Lei
Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006, referente ao item 5.2, sujeitando a
empresa à exclusão a partir de 01/01/2011.

A fiscalização inferiu também que as infrações ocorreram de modo contínuo
durante o período de 01/2010 a 12/2010, razão pela qual a exclusão deveria retroagir às
competências de 01/2010 a 01/2011.

Percebe-se da leitura do processo que, embora o relatório fiscal de fls. 02/12 faça
alusão às três empresas citadas, o presente processo versa apenas sobre o ADE no 361, de
28/11/2014 (fl. 205), que excluiu do Simples Nacional a empresa SCHERMAN IND E COM
DE CONFECÇÕES LTDA – EPP, ora recorrente.

Com a exclusão do Simples, a recorrente apresentou a manifestação de
inconformidade de fls. 209/264, juntando documentos. Concentrou sua defesa na alegação de
não existir formação de grupo econômico e que os sócios das empresas mencionadas possuem
realmente parentesco, mas não há confusão patrimonial e nem de gestão entre as sociedades, que
são autônomas.
Fl. 309
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.638 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723548/2014-41

Em sua decisão, a DRJ/FOR ressalta que a auditoria fiscal abrangeu as três
empresas porque havia indícios e provas de formação de grupo econômico. Em razão disso,
verificou-se também que a movimentação financeira das empresas ultrapassou o limite legal de
receita previsto para o Simples.

No entanto, o ADE impugnado se limitou a excluir a ora recorrente, fundado no
motivo do artigo 29, incisos V e VIII, da Lei Complementar no 123, de 2006, com efeitos a partir
de 01/01/2010. Ou seja, os motivos da exclusão, objetivamente seriam: i) prática reiterada de
infração ao disposto na Lei Complementar e; ii) falta de escrituração do livro-caixa ou não
permissão à identificação da movimentação financeira, inclusive bancária.

Aduz também a DRJ que a defesa da contribuinte na manifestação de
inconformidade se ateve a refutar os fatos relacionados à formação de grupo econômico, não
tecendo nenhuma consideração sobre as causas efetivas da exclusão. Seja como for, entendeu o
órgão julgador que, realmente, a fiscalização demonstrou a prática das infrações aos dispositivos
legais que deram causa à exclusão e julgou improcedente a manifestação de inconformidade (fls.
267/282).

Inconformada, a empresa interpôs o recurso voluntário de fls. 290/306,
praticamente reiterando os argumentos da manifestação de inconformidade.

É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Cleucio Santos Nunes, Relator.
1. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela
qual deve ser conhecido.
Não foram arguidas preliminares de nulidade, razão pela qual passo a apreciar
diretamente as questões de mérito.
2. MÉRITO
A questão central, conforme narrados nos fatos, reside na exclusão da recorrente
do regime do Simples Nacional, com fundamento no art. 29, V e VIII da LC no 123, de 2006,
conforme se verifica no ADE no 361, de 14/11/2014.
Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 361, de 28 de NOVEMBRO de 2014.
Exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL
Art. 1o O contribuinte SCHERMAN INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECÇÕES
LTDA. EPP, CNPJ no 00.112.937/0001-59, excluído do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - Simples Nacional, por ter sido constatada prática reiterada de infração e
falta de escrituração da movimentação bancária durante todo o período fiscalizado, fatos
Fl. 310
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.638 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723548/2014-41

que importam a exclusão de ofício do Simples Nacional, com fundamento no artigo 29,
incisos V e VIII, da Lei Complementar n° 123/2006.
O dispositivo legal que embasa a exclusão dispõe o seguinte:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;

A recorrente, na manifestação de inconformidade, não contesta a prática de
reiterada infração e nem a falta de escrituração contábil financeira como causas de sua exclusão
do Simples Nacional. Concentra seu argumento de defesa no fato de que a fiscalização não teria
comprovado a existência de interposta pessoa.

No recurso voluntário levanta dois parágrafos para alegar que não procede a
acusação de prática reiterada de infração porque não teria sido intimada para apresentar a
movimentação bancária. No entanto, confessa que, realmente, não escriturou sua movimentação
bancária na contabilidade, o que teria gerado débitos tributários que teriam sido parcelados.

A rigor, tais alegações trazidas somente no recurso voluntário poderiam ensejar o
não conhecimento da matéria com base na preclusão temporal, prevista no art. 17 do Decreto no
70.235, de 1972. Seja como for, em prol do princípio do formalismo moderado, entendo que é o
caso de analisar tais alegações.

Quanto ao fato de que a recorrente não teria sido intimada para apresentar a
movimentação bancária, tal não é verdade. Isso porque, o item 03 do TIF 03 (fls. 18), exige,
dentre outros documentos, a apresentação das contas bancárias movimentadas pela recorrente.
Em resposta a essa intimação, a empresa informou que possuía contas no Banco do Brasil e no
Banco Sicoob, indicando inclusive as agências e os números das contas. Entretanto, invocando
seu “direito constitucional ao sigilo bancário” não autorizou o acesso da administração às
mencionadas contas. Isso motivou a fiscalização a obter a movimentação bancária da empresa,
mediante seus sistemas integrados, conforme a DIMOF juntada às fls. 60. Cotejando-se as
informações da DIMOF com a escrituração contábil entregue pela recorrente, verificou-se que tal
movimentação não foi lançada na escrituração, o que é confirmado pela empresa em seu recurso
voluntário, conforme exposto.

Quanto à alegação de que os débitos tributários gerados com a omissão da
escrituração da movimentação bancária em sua contabilidade teriam sido parcelados, além de
não ter juntado qualquer prova desse parcelamento, ainda que o fizesse seria inócua. Isso porque,
a omissão de escriturar a movimentação bancária na contabilidade por mais de uma vez, é o que
basta para configurar a prática reiterada de infração contra legislação do Simples Nacional, nos
termos do art. 29, V c/c §9o da LC no 123, de 2006.

Assim, entendo ser o caso de negar provimento sobre este ponto específico do
recurso.
Fl. 311
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.638 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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No tocante as demais alegações da recorrente, esclareça-se o seguinte: o relatório
fiscal que motivou o ato de exclusão concluiu que as causas para tanto seriam as seguintes:
6. Ao final da análise, conclui-se que a empresa SCHERMAN INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. EPP ficou sujeita à exclusão do SIMPLES
NACIONAL, pelo cometimento das infrações descritas acima, enquadrando-se nas
seguintes hipóteses de exclusão de ofício:
a) Enquadramento na situação descrita no art. 29, incisos II e VIII da Lei 123/2006,
referente ao item 5.1, sujeitando a empresa a partir de 01/01/2010.
b) Enquadramento na situação descrita no parágrafo 9o do artigo 3o da Lei
Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006, referente ao item 5.2, sujeitando a
empresa à exclusão a partir de 01/01/2011.

O art. 29, II da LC 123 de 2006 prevê o embaraço à fiscalização como causa da
exclusão e o inciso VIII trata da falta de escrituração contábil, conforme visto acima.

O Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 361, de 28/11/2014 (fls. 205), utilizou
como fundamento para a exclusão, a constatação de prática reiterada de infração e omissão de
“escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária”. Trata-se das hipóteses dos incisos V e VIII do art. 29 da Lei Complementar.

Assim, essas duas causas de exclusão é que deveriam determinar o objeto da lide
administrativa, devendo o contribuinte apresentar argumentos e provas de que tais hipóteses não
restaram configuradas. Mas não foi o que ocorreu. Tanto na manifestação de inconformidade
quanto no recurso voluntário, a recorrente insiste na argumentação de que não houve
interposição de pessoas e que as empresas Lori Fermiano Scheffer ME e José Carlos Scheffer
EPP seriam autônomas e independentes, apesar da relação familiar entre José Carlos Scheffer e
as sócias das demais empresas envolvidas.

A estratégia da recorrente de impugnar a acusação de grupo econômico e
interposição de pessoas, poderia ensejar também o não conhecimento da matéria pelo seu não
pertencimento à lide. No entanto, outra vez, invoco o princípio do formalismo moderado para
enfrentar a alegação, especialmente porque, já tendo sido rechaçada pela primeira instância, a
recorrente insiste nessa tese no recurso voluntário.

Em síntese, o argumento de defesa da recorrente é que não existe nenhum
impedimento legal para que parentes cooperem com suas respectivas atividades empresariais.
Desse modo, Luís Carlos Scheffer, na condição de marido de Jalila Soares Scheffer, e filho de
Lori Fermiano Scheffer, administrava as empresas da qual sua esposa era sócia e a de sua mãe,
tendo ambas as empresas sido criadas antes de José Carlos ter se casado com Jalila.

A alegação da recorrente é facilmente comprovada com as procurações de fls.
197/204, em que a empresa Lori Fermiano Scheffer ME e a recorrente, cada qual representada
por suas respectivas sócias, Lori Fermiano Scheffer e Jalila Soares Scheffer, outorgam amplos
poderes a José Carlos Scheffer para administrar ambas as empresas.
Conforme se observa dos autos, todas as três empresas envolvidas, a recorrente,
Scherman Industria e Comércio de Confecções Ltda. EPP, José Carlos Scheffer – EPP e Lori
Fermiano Scheffer – ME atuam no mesmo segmento, qual seja, confecção de roupas.
Fl. 312
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.638 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Assim, sobre este único ponto sobre o qual se insurge a recorrente, qual seja, a
formação de grupo econômico para dividir o faturamento anual e assim não extrapolar o limite
para o Simples Nacional, entendo que essa situação está comprovada nos autos.
As procurações outorgadas a José Carlos Scheffer, demonstram que as demais
sócias não exerciam a gestão de suas respectivas empresas.
Além disso, ficou caracterizada confusão patrimonial entre as empresas
envolvidas. Isso porque, conforme a resposta dada pela recorrente Scherman à fiscalização, fls.
59, o imóvel em que está instalada a empresa era de propriedade de José Carlos Scherman,
marido de Jalila, sócia da recorrente. Também em resposta à fiscalização, a empresa José Carlos
Scheffer EPP informou que o imóvel em que se situa sua filial 02, era de propriedade do próprio
Luis Carlos Scheffer (fls. 116). A empresa Lori Fermiano Scheffer ME, por sua vez, informou às
fls. 180, que sua filial estava instalada em imóvel também de Luis Carlos Scheffer, filho de Lori
Scheffer, sem cobrança de aluguel.
Como se vê, há no caso uma nítida confusão patrimonial entre os imóveis de Luiz
Carlos Scheffer e de sua esposa, os quais são ocupados pelas empresas envolvidas, não tendo a
recorrente comprovado a cobrança de alugueis. Isso mostra que o patrimônio do sócio Luís
Carlos Scheffer era destinado para as atividades das outras empresas, contrariando o argumento
de defesa de que as demais sociedade envolvidas seriam independentes e que não há no caso
formação de grupo econômico.
Apesar dessa evidência, o fato mais grave é que está comprovado nos autos que as
empresas envolvidas, umas pagavam despesas das outras, tais como compras de matérias primas,
contas de energia elétrica, água, FGTS, INSS e o próprio pagamento do Simples. Tais provas
podem ser vistas nos boletos e faturas de cobrança e seus respectivos pagamentos, feitos, ora por
José Carlos Scheffer EPP em favor da recorrente e de Lori Fermiano Scheffer ME e vice versa
(fls. 63/89; 120/140; 141/156; 181/195).
Por conseguinte, entendo ter ficado configurada a formação de grupo econômico
para distribuir os faturamentos das empresas envolvidas e, com isso, evitar-se a extrapolação do
limite de faturamento do Simples.
Sobre a falta de escrituração da movimentação bancária, registro outra vez que a
recorrente não refutou os achados da fiscalização, de modo que este fato se tornou incontroverso.
Ressalte-se que o enquadramento legal para exclusão do Simples, de acordo com
as conclusões da fiscalização, foram os incisos II e VIII do art. 29 da LC no 123, de 2006,
conforme transcrito acima. Os dispositivos legais mencionadas preveem as seguintes hipóteses:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
Fl. 313
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.638 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.723548/2014-41

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
O ADE de fls. 205, substituiu o enquadramento do inciso II pelo inciso V do
citado art. 29, o qual, por sua vez, trata de prática reiterada de infração aos dispositivos da Lei
Complementar. No ponto, vejam-se os arts. 1o e 2o do ADE:
Art. 1o O contribuinte SCHERMAN INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECÇÕES
LTDA. EPP, CNPJ no 00.112.937/0001-59, excluído do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - Simples Nacional, por ter sido constatada prática reiterada de infração e
falta de escrituração da movimentação bancária durante todo o período fiscalizado, fatos
que importam a exclusão de ofício do Simples Nacional, com fundamento no artigo 29,
incisos V e VIII, da Lei Complementar n° 123/2006.
Art. 2o A presente exclusão surtirá efeitos a partir de 1o de janeiro de 2010 e fica
impedida a opção pelo Simples Nacional pelos três anos-calendário seguintes, nos
termos do art. 29, § 1o, da Lei Complementar no 123/2006, facultada a apresentação de
manifestação de inconformidade, no prazo de 30 (trinta) dias da ciência, à Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis – SC.
Apesar de recomendável que o ADE expresse os mesmos fundamentos legais
propostos pela fiscalização, entendo que a autoridade competente não está vinculada às mesmas
conclusões dos auditores fiscais, podendo colher dos autos elementos que possam dar coerência
ao ato decisório. A motivação, neste caso, não serão os argumentos e menção a dispositivos
legais ditos no relatório fiscal, mas o conjunto de provas dos autos.
Ressalte-se que o caso não cuida de aplicação de penalidade em que deve existir
maior rigor entre a motivação do ato e sua conclusão. Trata-se aqui de exclusão de um regime
tributário e fiscal favorecido ao contribuinte. Daí por que, os requisitos legais para tanto devem
ser observados e, uma vez comprovado que não o foram, é dever da autoridade pública agir de
ofício para aplicar a lei que, no caso, prevê a exclusão do contribuinte do respectivo regime.
Assim, entendo que a infração do inciso V do art. 29 deverá ser convalidada
porque ficou comprovado nos autos que o não lançamento da movimentação bancária ao longo
do ano calendário é prática reiterada de infração contra a legislação do Simples. Reitero que a
recorrente não refutou essa alegação da fiscalização, tornando os fatos incontroversos.
Por conseguinte, diferentemente do que determinou o art. 2o do ADE, os efeitos
da exclusão deverão ocorrer a partir do fevereiro de 2010 e não de janeiro do mesmo ano, pois a
reiteração da conduta somente poderá ocorrer a partir do segundo mês, inclusive.

Diante do exposto, conheço do recurso e, no mérito, voto em NEGAR
PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes

Fl. 314
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.638 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto Vencedor
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, redator desingado.
Com a devida vênia ao D. Relator, mas o apelo manejado não merece
conhecimento.
Isto porque, como relatado pelo próprio Conselheiro Cleucio, o ADE Expedido
descreveu, como causas da exclusão da empresa do SIMPLES, as situações contempladas pelos
inciso V e VIII do art. 29 da Lei Complementar 123/06. E, neste passo, como assentado no
próprio voto condutor, a insurgente não atacou nenhum destes fundamentos! Não há, portanto,
aqui, litígio, porque os motivos que deram causa a sua exclusão não foram, de qualquer forma,
refutados, operando-se quanto a eles, inclusive, preclusão.
Já os argumentos efetivamente deduzidos pela parte em suas razões de insurgência
são absolutamente estranhos ao processo ou, quando menos, ao Ato cujo cancelamento se pede.
Em linhas gerais, o recurso manejado não nos devolveu qualquer matéria passível
de analise nesta instância e neste feito, impondo-se o seu não conhecimento.
A luz do exposto, e com as renovadas vênias ao D. Relator, voto por NÃO
CONHECER do recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Fl. 315
DF CARF MF
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