Tribunal: CARF
Processo: 11060.000128/2007-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SÚMULA CARF no 134. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. EFETIVA EXECUÇÃO.
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11060.000128/2007-60
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.438 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de março de 2021
Recorrente
SOS MONITORAMENTO DE ALARMES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SÚMULA CARF no 134. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. EFETIVA
EXECUÇÃO.
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso voluntário para cancelar o ADE de exclusão, mantendo a recorrente no regime do
SIMPLES NACIONAL, vencido o Relator que negava provimento. Designado para redigir o
voto vencedor o Conselheiro Evandro Correa Dias.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Redator Designado

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11060.000128/2007-60
Fl. 747
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone.

Relatório
Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida
pela 2a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Santa
Maria - RS, através do acórdão 18-11.797, que julgou IMPROCEDENTE a manifestação de
inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente.

Do litígio fiscal e manifestação de inconformidade:
Por bem descrever os termos do litígio fiscal e respectiva manifestação de
inconformidade, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo:
A contribuinte acima identificada foi fiscalizada em atendimento ao Mandado
de Procedimento Fiscal - Fiscalização n° 10.1.03.00-2006-00275-8 (fl. 15).
No curso do procedimento a autoridade fiscal encaminhou a "Representação
Fiscal - Exclusão do Simples" (fl. 01), em 19/01/2007, pela constatação de que a
empresa presta serviços de portaria e monitoramento de alarmes em prédios
residenciais e comerciais.
Após, a interessada foi excluída do Simples conforme Ato Declaratório
Executivo (Comunicação de Exclusão) AD Extra-SIVEX N° 001/2007, de
13/02/2007, com efeitos retroativos a partir de Io de janeiro de 2002 (fl. 13).
A ciência da exclusão lhe foi dada em 23/02/2007, conforme Aviso de
Recebimento - AR que consta na folha n° 20.
Apresentou SRS - Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples, em
27/03/2007, conforme consta nas folhas 21 a 24. Os argumentos da manifestante são,
em síntese, os seguintes:
-
sustenta e ilegalidade da exclusão, com efeitos retroativos por ofensa ao
princípio da irretroatividade, especialmente por entender que a Secretaria da Receita
Federal teria concordado com sua inclusão no Simples e que, anos após, não poderia
excluí-la do Simples, contrariando seu próprio entendimento;
-
expõe seu entendimento sobre o princípio da irretroatividade e seus
efeitos; sobre a matéria cita a doutrina de Hugo de Brito Machado; também cita a
alínea "a" do inciso III do artigo 150 da CF; cita, também, a doutrina de Roque
Antônio Carraza sobre o Estado-de-Direito e segurança jurídica;
-
lembra o princípio da legalidade tributária; lembra que apenas a lei mais
benéfica e que pode retroagir; refere-se ao artigo 106 do CTN sobre a aplicação da lei
sobre ato ou fato pretérito; sobre o artigo 106 do CTN cita a doutrina de Baleeiro e de
Roque Carraza;
-
sobre efeito retroativo também traz as lições de Pontes de Miranda;
Fl. 748
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

-
sustenta que a jurisprudência judicial (TRF da 3a Região - São Paulo)
teria se pronunciado no sentido de que "a exclusão do Simples pela Receita Federal
não pode ter efeito retroativo, passando a surtir efeito a partir do mês seguinte em que
a empresa é comunicada";
-
sustenta que a exclusão do Simples fere o princípio da hierarquia da leis
por entender que a inclusão no Simples é regulada por lei ordinária e que a exclusão
não poderia ser efetivada por mero Ato Declaratório; sobre a matéria cita o artigo 59
da CF; sobre hierarquia das leis cita doutrina de Geraldo Ataliba e J. Cretella Jr.;
- sustenta que a exclusão do Simples deveria ser por lei ordinária e não por ato
declaratório interno, sem produzir efeitos retroativos.
A SRS foi instruída com cópias e/ou originais de documentos que constam nas
folhas 25 a 28 (cópia do seu Contrato Social).
Prosseguindo nos trabalhos de fiscalização da contribuinte foram lavrados, entre
outros, os seguintes documentos:
a)
Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo (fl. 44);
b)
Relatório de Fiscalização (fls. 45 a 53) e planilhas anexas (fls. 54 a 62);
c)
e nos seguintes Autos de Infração: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fls.
63 a 73); Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 74 a 79); Contribuição para
o PIS/PASEP (fls. 80 a 92); Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(fls. 93 a 107) pelos quais é exigido da empresa o crédito tributário a seguir
especificado:

(1)
Código de Receita 2960;
(2)
Código de Receita 5477.
A infração apontada no Auto de Infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica
foi: Insuficiência de Recolhimento ou Declaração e o respectivo enquadramento legal
indicado foi: artigos 9o, inciso XII, alínea "f, 12, 14, inciso I, e 15, inciso II da Lei n°
9.317, de 1996; artigos 192, XII, alínea "f; 193; 195, inciso I; 196, inciso II; 197; 200;
220; 251; 274; 516, § 4o; e, 841, inciso IV, do RIR/99 (Decreto n° 3.000/99), artigo 24
da Lei n° 9.249/95; e, artigos 249, inciso II; 251 e parágrafo único; 278; 279; 280; 283
e 288 do RIR/99.
No auto de infração da Contribuição Social Sobre o Lucro a infração apontada
foi: Falta de recolhimento da CSLL - Enquadramento Legal: artigo 9o, inciso XII,
alínea "f; 12; 14, inciso I; 15, inciso II da Lei n° 9.317/96; artigos 192, XII; 193; 195,
inciso I; 196, inciso II; 197; 200; 220; 251; 274; 516, § 4o; e, 841, inciso IV do
RIR/99 (Decreto n° 3.000/99); artigo 28 da Lei n° 9.430/96; artigo 37 da Lei n°
10.637/02; artigo 24 da Lei n° 9.249/95; e, artigo Io da Lei n° 9.316/96 e artigo 28 da
Lei n° 9.430,96.
No auto de infração da Contribuição para o Pis/Pasep foi apontada a infração
"Pis (Faturamento) - Insuficiência Não-Cumulativa - Falta/Insuficiência de
recolhimento do PIS" e o enquadramento legal foi: artigos 9o, inciso XII, alínea "f; 12;
14, inciso I; e, 15, inciso II da Lei n° 9.317, de 1996; artigos Io; 2o; 3o e 4o da Lei n°
10.637/2002.
Fl. 749
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

Finalmente, no auto de infração da Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social as infração apontadas foram: 001) "Cofins - Falta/Insuficiência de
Recolhimento da Cofins" - Enquadramento Legal: artigos 9o, inciso XII, alínea "f; 12;
14, inciso I; 15, inciso II da Lei n° 9.317/96; artigos 2o, inciso II e parágrafo único;
3o; 10; 22 e 51 do Decreto n° 4.524/02; 002) "Cofins - Incidência não Cumulativa -
Falta/Insuficiência de Recolhimento da Cofins" - Enquadramento Legal: artigos 9°,
inciso XII, alínea "P; 12; 14, inciso I; 15, inciso II da Lei n° 9.317/96; artigos Io; 3o e
5o da Lei n° 10.833/03.
A contribuinte tomou ciência dos autos de infração, em 1°/10/2007, conforme
consta nos respectivos autos de infração.
Apresentou sua manifestação de inconformidade/impugnação, em 24/10/2007,
conforme consta nas folhas 285 a 314, pelo seu representante legal, conforme
instrumento de mandado que consta na folha 315.
Os argumentos apresentados são, em síntese, os seguintes:
-
foi excluída do Simples, em 13/02/2007, por meio do Ato Declaratório
Executivo (Comunicação de Exclusão) AD Extra-SIVEX N° 001/2007 por suposto
exercício de atividade incompatível com a opção pelo Simples, com fundamento no
artigo 9o, inciso XII, letra "f' da Lei n° 9.317/96, com efeitos retroativos a Io de
janeiro de 2002;
-
impugnou o AD Extra Sivex conforme SRS - Solicitação de Revisão da
Exclusão do Simples, pendente de julgamento;
-
que a SRS será analisada juntamente com a presente notificação, o que
evidencia o caráter de prejudicialidade;
-
então passa a relatar as conseqüências da exclusão e sobre os autos de
infração que foram lavrados;
-
traz comentários sobre a relação jurídica Estado x Contribuinte e, uma
vez surgido o conflito impõe sua composição conforme as diretrizes fixadas pelo
ordenamento jurídico; nesse sentido cita a doutrina de James Martins;
Como questões preliminares apresenta:
A) Preliminar de nulidade do ato administrativo - Ausência de motivação que
ensejou a exclusão - Preterição ao Direito de Defesa
-
foi excluída do Simples com fundamento no artigo 9°, inciso XII, letra "f,
da Lei n° 9.317/96; insiste no prejuízo decorrente do fato de serem apreciadas
simultaneamente a manifestação de inconformidade contra a exclusão do Simples e a
impugnação contra a exigência do crédito tributário;
-
diz que o ato administrativo deixou de indicar o exato motivo que
justificou a exclusão da empresa do Simples;
-
diz que o dispositivo legal traz diferentes situações; que a autoridade
administrativa não teria especificado qual atividade que a interessada exerce que é
incompatível com a opção pelo Simples;
-
sustenta a empresa exerce serviços terceirizados não se enquadrando em
nenhuma das hipóteses indicadas na fundamentação do AD Extra Sivex;
-
argumenta que a ausência de indicação da causa justificadora da exclusão
do Simples não permite o exercício do direito de defesa e contraditório; defende a
nulidade do ato administrativo com base no artigo 59 do PAF; sobre o princípio
constitucional da ampla defesa e do contraditório cita jurisprudência administrativa
(Acórdão n° 108-02311, de 20/09/1995);
Fl. 750
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

-
em obediência ao princípio da verdade material cabia à autoridade fiscal
investigar os fatos ensejadores da exclusão, instruir o processo com as necessários
provas; entende que isso não se encontra no presente processo;
-
em seguida aborda a atividade do lançamento destacando que é vinculada
e deve conter os motivos que o determinaram; transcreve a Ementa do Acórdão n°
301-31916, DOU de 13/02/2006, relativo ao Simples - Ato Declaratório - Motivação
inválida - Nulidade;
Requer a nulidade do Ato Declaratório Executivo (Comunicação de Exclusão)
AD Extra-SIVEX N° 001/2007.
B) Da norma jurídica aplicada ao caso pela administração pública -
Reconhecimento de que a empresa impugnante ingressou no Simples com atividade
impediente à opção - Adoção de critério jurídico permissivo pela autoridade
administrativa
-
inicia essa preliminar transcrevendo o dispositivo indicado como
fundamento para sua exclusão do Simples (artigo 9o, inciso XII, letra "f' da Lei n°
9.317/96) e os apontados com fundamento para justificar os efeitos retroativos da
exclusão (artigo 24, parágrafo Io, inciso II da IN SRF n° 608/2006);
-
entende que a Administração Pública está considerando que a empresa
Impugnante já exercia atividade incompatível com o sistema Simples desde o seu
ingresso;
-
lembra que desde a sua constituição no ano de 2000, incluindo a alteração
do seu Contrato Social, no ano de 2004, na essência, não foi modificado o objeto
social explorado pela empresa; transcreve o objeto social, tanto na constituição quanto
na alteração do Contrato Social;
-
destaca que a Administração Pública, no seu entendimento, reconhece
que a empresa Impugnante já ingressou no Simples com atividade incompatível com o
sistema, o que não teria se modificado com a alteração do Contrato Social no ano de
2004;
-
conclui que a empresa Impugnante foi admitida no sistema Simples
mesmo desenvolvendo teoricamente atividade não permissiva;
-
sustenta que se foi esse o entendimento da autoridade fiscal esta deveria
vedar o direito da empresa à opção pelo Simples, indeferindo a sua opção;
-
que não foi isso que ocorreu; diante da opção da empresa pelo Simples a
Receita Federal não esboçou qualquer impedimento;
-
argumenta que a discussão não envolve uma exclusão por fato
superveniente mas, sim, hipótese de impedimento à opção;
Dos equívocos exegéticos quanto à exclusão e seus efeitos:
-
entende que a sua opção pelo Simples, com aceitação da Administração
Pública, se reveste de presunção de legalidade e legitimidade; que se encontrava
acobertado pelo manto da regularidade fiscal;
-
sustenta que os efeitos da exclusão só poderia ser a partir da ciência da
exclusão;
-
diz que não se pode é penalizar o contribuinte por uma omissão da
Secretaria da Receita Federal;
-
entende que a Receita Federal mudou a qualificação jurídica da atividade
desenvolvida pela empresa impugnante; que inicialmente teria considerado que a
Fl. 751
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

atividade da empresa seria compatível com a opção e, depois, que a atividade veda a
opção pelo Simples;
-
compreende que houve uma "virada hermenêutica" na exclusão da
empresa do Simples; então transcreve a Súmula 227 do extinto TFR; sustenta que o
Fisco não estava autorizado a revisar o lançamento ou, no caso, revisão dos atos
administrativos pretéritos; sobre as disposições do artigo 146 do CTN traz a doutrina
de Aliomar Baleeiro e Luciano Amaro;
-
cita novamente jurisprudência judicial do TRF da 4a Região, cujas
Ementas transcreve, sobre a inadmissibilidade dos efeitos retroativos após a aceitação
da contribuinte no sistema pela autoridade administrativa (TRF 4a Região - AMS
2006.71.05.001350-1 e AMS 2004.72.08.001949-3);
-
conclui que o ato administrativo da exclusão da empresa do Simples não
se mostra legítimo, e, por conseguinte, o lançamento tributário correspondente em que
foram apuradas exações pelo sistema do lucro real, com as penalidades
correspondentes;
-
lembra que na interpretação do artigo 146 do CTN, parte da doutrina, tem
entendido que o mesmo trata, também, do chamado erro de direito; então discorre
sobre o entendimento de erro de direito e erro de fato; conclui que a aceitação da
empresa no Simples seria classificada como erro de direito e seria impossível a
modificação desse ato pela administração;
-
impossível conferir efeitos retroativos à exclusão do sistema (art. 146 do
CTN); sustenta que o efeito retroativo foi estabelecido em norma complementar
(Instrução Normativa) dispondo de modo diverso do estabelecido na Lei (Lei n°
9.317/96); fala em hipótese de antinomia entre as normas; defende que a norma
complementar está sujeita ao artigo 146 de CTN; conclui que a Instrução Normativa
não pode estabelecer efeitos retroativos;
-
lembra que a legislação aplicável é a vigente na data da ocorrência do
fato gerador (art. 144 CTN); nesse sentido aponta que a Lei n° 9.317/96, antes de ser
alterada pela Lei n° 11.196, de 2005, dava outro tratamento aos efeitos da exclusão: "a
partir do mês subseqüente àquele em que se proceder à exclusão"; conclui que o
lançamento dos créditos tributários não poderia alcançar período anterior a vigência da
Lei n° 11.196/2005;
-
diante do princípio da irretroatividade defende a nulidade total do auto de
infração, especialmente, diante do alegado erro de direito; sobre o princípio da
irretroatividade cita novamente a doutrina de Aliomar Baleeiro;
-
conclui pela impropriedade dos efeitos retroativos; nesse sentido cita
jurisprudência judicial (TRF 4a RF - AC 2006.70.05.002405-3); e que sua opção pelo
Simples é ato que se reveste de presunção de legalidade e legitimidade.
No mérito seus argumentos são os seguintes:
A)
Do Direito de permanência no Simples
-
lembra que a CF estabelece o princípio do tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte (artigo 179); assim foi instituído o Simples (Lei n°
9.317/96);
-
então traz jurisprudência judicial no sentido de que a Lei n° 9.317/96
deve ser analisada de acordo com as diretrizes fixadas pela norma constitucional (Ia
Região -AC 2003.38.00.058837-1/MG);
Fl. 752
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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-
entende que se a norma constitucional fixa diretrizes para atender aquele
princípio (tratamento favorecido e diferenciado) não pode um simples ato
administrativo excluir do Simples empresas que atendem aos requisitos para a devida
opção;
-
fala novamente na falta de fundamentos para proceder a exclusão, na
"virada hermenêutica", na mudança no critério jurídico e no erro de direito;
-
ao excluir a empresa do Simples e, além disso, impor o pagamento
retroativo dos tributos devidos a autoridade administrativa está a atentar contra os
princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária e vai de encontro à
intenção constitucional;
-
sustenta que a empresa Impugnante atende fielmente à finalidade do
Simples; e, que pagar os tributos como é devido pelas grandes empresas ameaça a
sobrevivência da própria empresa;
Requer a sua manutenção no Simples.
B)
Do efeito suspensivo da impugnação ao Ato Declaratório Executivo
(Comunicação de Exclusão) AD Extra-SIVEX N° 001/2007,
-
argumenta que os efeitos da exclusão surgiram antes mesmo de julgada a
impugnação do ato da administração pública;
-
lembra que a administração deve observar o disposto no artigo 2o e seu
inciso VIII, da Lei n° 9.784/99; transcreve esses dispositivos;
-
fala sobre sua exclusão do simples e a respectiva fundamentação legal;
-
aponta os fatos que determinaram a exclusão do Simples;
-
sustenta que os efeitos da exclusão do Simples devem ser conforme o
artigo 15, II, da Lei n° 9.317/96; e que tem assegurado o contraditório e a ampla
defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo;
-
sustenta que a impugnação da decisão é um direito do contribuinte,
devendo a mesma ser julgada para então surtir os efeitos da exclusão e que a
autoridade administrativa não poderia constituir o auto de lançamento, estando
pendente de julgamento a impugnação ao ato administrativo declaratório;
C) Da ilegalidade do sistema de apurações do IRPJ e Contribuições Sociais -
Infringência ao princípio Constitucional da Capacidade Contributiva
-
lembra que a apuração do IRPJ CSLL e das Contribuições para o PIS e a
Cofins foi realizada conforme as regras para as pessoas jurídicas optantes pelo lucro
real, com base nas disposições do artigo 220 do RIR/99;
-
argumenta que o dispositivo não exige que a apuração do imposto e
contribuições seja pelo lucro real; que o dispositivo permite que a apuração siga o
sistema do lucro real, presumido ou arbitrado;
-
entende que a apuração de seus tributos deve ser pelo lucro presumido,
que a apuração pelo lucro real onerou a empresa na medida em que, como prestadora
de serviços, ficará submetida a uma carga excessiva em relação ao PIS e Cofins não
cumulativos em virtude da inexistência de créditos, conforme dispõe as Leis n°s
10.637/2002 e 10.883/2003;
-
assim, atendendo ao princípio da capacidade contributiva, em não sendo a
hipótese de nulidade total do auto de lançamento, seja permitida a apuração do PIS e
Cofins pelo sistema da cumulatividade;
Fl. 753
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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-
pretende, enfim, a aplicação de regras constitucionais a partir de uma
interpretação teleológica e sistemática das normas que integram o ordenamento
jurídico brasileiro, sem se descurar da presença dos princípios constitucionais
implícitos como é o caso do princípio da razoabilidade;
-
traz jurisprudência judicial no sentido de que empresa de prestação de
serviços, submetida ao Lucro Real, recolher as contribuições do PIS e da Cofins pela
sistemática da cumulatividade em virtude da ausência de créditos (TRF 4a Região -
AC 2004.71.08.010633-8-RS);
Requer lhe seja deferido recolher as contribuições do PIS e da Cofins pelo
regime cumulativo.

Nos pedidos requer:
-
a nulidade do Ato Declaratório Executivo (Comunicação de Exclusão)
AD Extra-SIVEX N° 001/2007 e, por conseguinte, do auto de lançamento;
-
alternativamente, que sejam afastados os efeitos retroativos do ato de
exclusão, tornando sem efeitos os autos de infração;
-
sucessivamente, que os efeitos retroativos ocorram a partir de janeiro de
2005;
-
pelo afastamento da apuração do IRPJ e contribuições pelo lucro real,
optando pelo lucro presumido;
-
alternativamente, que mantida a exigência com base no lucro real, seja
permitido o recolhimento do PIS e da Cofins de acordo com a sistemática da
cumulatividade.
Após a apresentação impugnação a DRF/STM solicitou que o presente processo
lhe fosse encaminhado para apensação do processo referente ao Auto de Infração de
Contribuições Previdenciárias conforme despacho que consta na folha 320.
Na
DRF/STM
foram
apensados
ao
presente
os
processos
n°
11060.003140/2008-15 e 11060.003139/2008-82 (despacho à folha 325).
O processo n° 11060.003139/2008-82 trata do Auto de Infração de exigência de
contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos arrecadadas pela Receita
Federal do Brasil, correspondentes ao FNDE - Salário Educação, INCRA, SENAC,
SESC E SEBRAE (DEBCAD 37.140.086-4) devida pela empresa em decorrência da
sua exclusão do Simples.
A exigência fiscal consubstanciada no processo apensado é de R$98.432,91
(noventa e oito mil, quatrocentos e trinta e dois reais e noventa e um centavos),
consolidado com juros e multa de ofício em 14/08/2008. Aplica-se à multa de ofício
(75%) as reduções previstas no art. 6o da Lei n° 8.218/91, na redação dada pela Lei n°
11.941/2009.
As competências do débito, os valores originários das contribuições apuradas e
as alíquotas aplicadas, constam dos Discriminativos Analíticos de Débito - DAD. Os
Fundamentos Legais do Débito são aqueles constantes do anexo "FLD".
O contribuinte tomou ciência do auto de infração, em 19/08/2008, conforme
consta no próprio auto.
O "Relatório do Auto de Infração de Obrigações Principais", parte integrante do
auto de infração consta nas folhas 65 e 66.
O "Termo de Apensação" consta na folha 67.
Fl. 754
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

Os argumentos da Impugnante são, em síntese, os seguintes:
-
transferência da competência da previdência social para a Receita Federal
da matéria tratada no presente processo;
Dos Fundamentos de Fato.
São esse título traz os seguintes argumentos:
-
no ano de 2007 foi excluída do Simples conforme Ato Declaratório
Executivo - Extra-Sivex n° 1/2007 com fundamento em suposto exercício de atividade
econômica incompatível com a opção pelo Simples, com efeitos retroativos a
l°/01/2002;
-
os atos de exclusão foram impugnados e estão pendentes de julgamento;
entende que a impugnação suspende a sua eficácia até o julgamento definitivo;
-
em razão da exclusão a administração pública efetuou o lançamento
através do Auto de Infração de:
a)
Obrigação Principal - AIOP DEBCAD n° 37.140.086-4;
b)
Obrigação Principal - AIOP DEBCAD n° 37.140.087-2;
c)
Obrigação Principal - AIOP DEBCAD n° 37.140.085-6;
d)
Obrigação Principal - AIOP DEBCAD n° 37.140.088-0;
e)
Obrigação Principal - AIOP DEBCAD n° 37.140.082-9;
-
todos correspondentes a fatos geradores ocorridos no período de agosto
de 2003 a outubro de 2007;
Então traz argumentos cuja síntese já se encontra no presente relatório, sobre
matérias a seguir delineadas:
-
da sua exclusão do simples e os efeitos retroativos desta;
-
da impugnação e seus efeitos; defende que os efeitos da exclusão devem
surgir a partir do mês subseqüente ao da ciência da exclusão;
-
da relação jurídica Estado x Contribuinte e, uma vez surgido o conflito
impõe sua composição conforme as diretrizes fixadas pelo ordenamento jurídico;
nesse sentido cita a doutrina de James Martins;
B) Do efeito suspensivo da impugnação ao Ato Declaratório Executivo
(Comunicação de Exclusão) AD Extra-SIVEX N° 001/2007,
-
argumenta que as autuações se deram em razão do ato de exclusão da
empresa do Simples;
-
lembra que a administração deve observar o disposto no artigo 2o e seu
inciso VIII, da Lei n° 9.784/99; transcreve esses dispositivos;
-
fala sobre sua exclusão do simples e a respectiva fundamentação legal;
-
aponta os fatos que determinaram a exclusão do Simples;
-
sustenta que os efeitos da exclusão do Simples devem ser conforme o
artigo 15, II, da Lei n° 9.317/96; e que tem assegurado o contraditório e a ampla
defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo;
-
sustenta que a impugnação da decisão é um direito do contribuinte,
devendo a mesma ser julgada para então surtir os efeitos da exclusão e que a
autoridade administrativa não poderia constituir o auto de lançamento, estando
pendente de julgamento a impugnação ao ato administrativo declaratório;
Fl. 755
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

Dos Efeitos da Exclusão - Inocorrência de alteração Superveniente das
Atividades
-
que foi excluída do Simples pelo exercício de atividade incompatível com
a opção pelo sistema (Art. 9o, XII, letra "f') e que os efeitos da exclusão retroagiram a
1701/2002, conforme previsto na IN SRF n° 608/2006, art. 24, § Io, II);
-
entende que a Administração Pública está considerando que a empresa
Impugnante já exercia atividade incompatível com o sistema Simples desde o seu
ingresso;
-
lembra que desde a sua constituição no ano de 2000, incluindo a alteração
do seu Contrato Social, no ano de 2004, na essência, não foi modificado o objeto
social explorado pela empresa; transcreve o objeto social, tanto na constituição quanto
na alteração do Contrato Social;
-
destaca que a Administração Pública, no seu entendimento, reconhece
que a empresa Impugnante já ingressou no Simples com atividade incompatível com o
sistema, o que não teria se modificado com a alteração do Contrato Social no ano de
2004;
-
conclui que a empresa Impugnante foi admitida no sistema Simples
mesmo desenvolvendo teoricamente atividade não permissiva;
-
sustenta que se foi esse o entendimento da autoridade fiscal esta deveria
vedar o direito da empresa à opção pelo Simples, indeferindo a sua opção;
-
que não foi isso que ocorreu; diante da opção da empresa pelo Simples a
Receita Federal não esboçou qualquer impedimento;
-
argumenta que a discussão não envolve uma exclusão por fato
superveniente mas, sim, hipótese de impedimento à opção; daí entende impróprios os
efeitos retroativos pretendidos e, sustenta, seria indevida a aplicação do artigo 15,
inciso II da Lei n° 9.317/96; entende que esse dispositivo se reporta as situação em
que for constatada a presença de situação superveniente à opção;
-
diz que é nesse sentido decisão judicial cuja Ementa transcreve (TRF 4a
Região - AC 2006.70.05.002405-3);
-
entende que a sua opção pelo Simples, com aceitação da Administração
Pública, se reveste de presunção de legalidade e legitimidade; que se encontrava
acobertado pelo manto da regularidade fiscal;
-
sustenta que os efeitos da exclusão só poderia ser a partir da ciência da
exclusão;
-
diz que não se pode é penalizar o contribuinte por uma omissão da
Secretaria da Receita Federal;
-
cita novamente jurisprudência judicial do TRF da 4a Região, cujas
Ementas transcreve, sobre a inadmissibilidade dos efeitos retroativos após a aceitação
da contribuinte no sistema pela autoridade administrativa (TRF 4a Região - AMS
2006.71.05.001350-1 e AMS 2004.72.08.001949-3);
-
conclui que do Ato Declaratório Executivo (Comunicação de Exclusão)
AD Extra-SIVEX N° 001/2007, é ilegal não se justificando seus efeitos retroativos;
-
entende que a Receita Federal mudou a qualificação jurídica da atividade
desenvolvida pela empresa impugnante; que inicialmente teria considerado que a
atividade da empresa seria compatível com a opção e, depois, que a atividade veda a
opção pelo Simples;
Fl. 756
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

-
compreende que houve uma "virada hermenêutica" na exclusão da
empresa do Simples; então transcreve a Súmula 227 do extinto TFR; sustenta que o
Fisco não estava autorizado a revisar o lançamento ou, no caso, revisão dos atos
administrativos pretéritos; sobre as disposições do artigo 146 do CTN traz a doutrina
de Luciano Amaro;
-
conclui que o ato administrativo da exclusão da empresa do Simples não
se mostra legítimo, e, por conseguinte, o lançamento tributário correspondente em que
foram apuradas exações pelo sistema do lucro real, com as penalidades
correspondentes;
No mérito seus argumentos são os seguintes:

^
A) Do Direito de permanência no Simples
-
lembra que a CF estabelece o princípio do tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte (artigo 179); assim foi instituído o Simples (Lei n°
9.317/96);
-
então traz jurisprudência judicial no sentido de que a Lei n° 9.317/96
deve ser analisada de acordo com as diretrizes fixadas pela norma constitucional (Ia
Região -AC 2003.38.00.058837-1/MG);
-
entende que se a norma constitucional fixa diretrizes para atender aquele
princípio (tratamento favorecido e diferenciado) não pode um simples ato
administrativo excluir do Simples empresas que atendem aos requisitos para a devida
opção;
-
ao excluir a empresa do Simples e, além disso, impor o pagamento
retroativo dos tributos devidos a autoridade administrativa está a atentar contra os
princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária e vai de encontro à
intenção constitucional;
^
- lembra que a exigência de tributos na forma que estão sujeitas as
grandes
^
empresas arriscará, inclusive, a sua sobrevivência, desencoranjando a
livre iniciativa econômica;
Requer a sua manutenção no Simples.
Nos pedidos requer a nulidade do crédito tributário e, alternativamente, que
sejam afastados os efeitos retroativos do ato de exclusão, no caso, que os efeitos
operem a partir do mês subseqüente a data da exclusão.
O processo n° 11060.003140/2008-15 trata do Auto de Infração por Obrigação
Principal (AIOP) a recolher as contribuições previdenciárias, quota patronal,
(DEBCAD 37.140.087-2) devida pela empresa em decorrência da sua exclusão do
Simples, com base nos valores pagos a segurados contribuinte individual, a segurados
empregados, a cooperativa de serviços médicos - UNIMED e diferenças de acréscimos
legais.
A exigência fiscal consubstanciada no processo apensado é de R$326.307,64
(Trezentos e vinte e seis mil, trezentos e sete reais e sessenta e quatro centavos),
consolidado com juros e multa de ofício em 14/08/2008. Aplica-se à multa de ofício
(75%) as reduções previstas no art. 6o da Lei n° 8.218/91, na redação dada pela Lei n°
11.941/2009.
Fl. 757
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

As competências do débito, os valores originários das contribuições apuradas e
as alíquotas aplicadas, constam dos Discriminativos Analíticos de Débito - DAD. Os
Fundamentos Legais do Débito são aqueles constantes do anexo "FLD".
O contribuinte tomou ciência do auto de infração, em 19/08/2008, conforme
consta no próprio auto.
O "Relatório do Auto de Infração de Obrigações Principais", parte integrante do
auto de infração consta nas folhas 95 a 97.
O "Termo de Apensação" consta na folha 67.
Na impugnação do processo 11060.003140/2008-15 os argumentos da
Impugnante
correspondem
aos
apresentados
na
Impugnação
do
processo
11060.003139/2008-82 e cuja síntese já consta no presente relatório.

Da decisão da DRJ:
Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância
administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2002
EXCLUSÃO DO TRIBUTÁRIO. SIMPLES E EXIGÊNCIA DE
CREDITO
Serão objeto de um único processo administrativo a exclusão do Simples, a
suspensão de imunidade ou de isenção ou a não-homologação de compensação
e o lançamento de ofício de crédito tributário delas decorrentes.
PRELIMINAR. NULIDADE.
Somente a incompetência do agente do ato e a preterição do direito de defesa
são vícios insanáveis que conduzem a nulidade.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE.
A apreciação de eventuais arguições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de
leis ou atos administrativos está deferida ao Poder Judiciário, por força do texto
constitucional.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. FORMALIDADES.
A exclusão de ofício dar-se-á mediante Ato Declaratório Executivo (ADE) da
autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o
contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a
legislação relativa ao processo administrativo fiscal da União, de que trata o
Decreto n° 70.235, de 1972.
ATIVIDADE EXERCIDA. VIGILÂNCIA. OPÇÃO VEDADA.
Fl. 758
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

A empresa que presta serviços de vigilância não pode permanecer como
optante pela sistemática do SIMPLES.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO
DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o
contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde
determinada data passada, efeito esse que não guarda nenhuma relação com o
princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo confrontos
entre vigência da lei e data dos fatos.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS.
Na exclusão do Simples de ofício, efetuada a partir de 2002, nas hipóteses que
vedam a opção, exceto nos casos de excesso de receita bruta e de débitos dos
sócios ou da pessoa jurídica, cuja exigibilidade não esteja suspensa, quando a
situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2001, os efeitos da
exclusão surgem a partir de 1o de janeiro de 2002.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Data do fato gerador: 31/03/2003, 30/06/2003, 30/09/2003, 31/03/2004,
30/06/2004, 30/09/2004, 31/12/2004
SIMPLES. EXCLUSÃO. TRIBUTAÇÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis
às demais pessoas jurídicas e, na falta de opção pelo lucro presumido, deve
apurar seu imposto e contribuições pelo regime de tributação com base no
lucro real ou arbitrado.
LUCRO PRESUMIDO. FALTA DE OPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido será
manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido
correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário.
LANÇAMENTOS REFLEXOS: CSLL, PIS, COFINS E CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS - Dada a íntima relação de causa e efeito, aplicam-se aos
lançamentos reflexos o decidido no principal.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de
primeira instância administrativa, extrai-se os seguintes excertos e destaques que entendo mais
importantes para fundamentar a sua decisão final:

Do Recurso Voluntário:
Fl. 759
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

Tomando ciência da decisão a quo em 27/07/2010, a recorrente apresentou o
recurso voluntário em 30/07/2010 (efls. 312 e segs.), ou seja tempestivamente.
No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua manifestação de
inconformidade, dos quais destaco abaixo:
- requer o efeito suspensivo da impugnação (sic);
- alega inocorrência de alteração superveniente das atividades – os efeitos da sua
exclusão se deram a partir de 01/01/2002, dando a entender que a situação excludente existiria
anteriormente a esta data, o que seria, praticamente, desde a sua constituição (abril/2000). Assim,
houve a permissão no simples (desde sua constituição) com atividade teoricamente não
permitida;
- teria o direito à permanência no simples ;

É o relatório.

Voto Vencido

Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo
e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço.

Do recurso voluntário:
Antes de enfrentar os pontos alegados na sua peça recursal, entendo que cabe uma
apreciação do que se encontra nos autos para evitar enquadrá-lo em situações correlatas que
comumente enfrentamos e nos posicionamos nos julgamentos deste colegiado.
Conforme se depreende do relatado anteriormente, o presente caso envolve uma
exclusão do simples federal, constatado durante o curso de procedimento fiscal. Neste
procedimento, observou-se que no transcorrer do período fiscalizado (01/2003 a 09/2006), que o
contribuinte exercia atividade econômica preponderante de prestação de serviços de portaria e
monitoramento de alarmes em prédios residenciais e comerciais, conforme consta no seu objeto
social.
Tal atividade seria impeditiva, nos termos explícitos do inciso XII, “f” do art. 9o
da lei 9.317/1996:
Art. 9o Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...)
XII - que realize operações relativas a: (...)
Fl. 760
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-
obra;

Compulsando os autos, em análise detida, verifico que o Parecer DRF/STM/Sacat
no 61, de 13/02/2007 (efls. 368/370), que fundamentou o ADE de exclusão (efl. 371/372),
contextualiza que foi utilizado basicamente o que consta no objeto social para promover tal
exclusão. Tal parecer se valeu da representação fiscal – exclusão do simples (em 19/01/2007 -
efl. 348) para tanto, que a motivação foi decorrente de tal situação – atividade econômica vedada
que consta no objetivo social do contrato social e alterações.
Ou seja, a exclusão do simples federal, com efeitos a contar de 01/01/2002 se deu
basicamente pelo contrato social e a atividade ali constante.
Na sua defesa da exclusão do simples federal, apresentada através de SRS –
solicitação de revisão da exclusão do simples, recebida em 27/03/2007, não há nenhuma defesa
do mérito da questão, cingindo-se basicamente na questão de que o ADE não se prestaria a tal
exclusão, e sim por lei ordinária.
Frisa-se: em nenhum momento há contestação do exercício da atividade pela qual
é imputada.
Conforme relato da autoridade fiscal, por conta da autuação fiscal que sobreveio
posteriormente, a SRS foi tratada como parte da manifestação de inconformidade, a ser apreciada
em conjunto, quando da apresentação de manifestação de inconformidade/impugnação do auto
de infração, o que ocorreu em 24/10/2007.
Nesta peça manifestatória, teceu as seguintes linhas de defesa:
-nulidade do ato administrativo, por ausência de motivação e consequente
preterição do direito de defesa, pois entendeu que não estava claro qual a sua atividade quando
da emissão do ADE;
- questionou a retroatividade dos efeitos da exclusão bem como o ADE, pois, no
seu entender, ao admiti-la com uma atividade vedada, a administração tributária teria adotado o
critério permissivo, ou seja, teria homologado sua atividade, mesmo que vedada, como
permitida;
- questionou a exclusão, que penalizaria o contribuinte por uma omissão da RFB
quando do seu ingresso, e, por extensão, teria o direito de permanência no simples.
Ou seja, novamente, em nenhum momento aduz na sua defesa que não exercia a
atividade pela qual estava imputada.
A DRJ, primeira instância administrativa, após apreciar as alegações do
contribuinte, rebateu-as, negando provimento integral, da qual tomou ciência em 27/07/2010.
Após, apresenta o recurso voluntário (em 30/07/2010), em que tece basicamente
as seguintes linhas de defesa:
- requer o efeito suspensivo da impugnação (sic);
- alega inocorrência de alteração superveniente das atividades – os efeitos da sua
exclusão se deram a partir de 01/01/2002, dando a entender que a situação excludente existiria
anteriormente a esta data, o que seria, praticamente, desde a sua constituição (abril/2000). Assim,
Fl. 761
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

houve a permissão no simples (desde sua constituição) com atividade teoricamente não
permitida;
- teria o direito à permanência no simples.
Ou seja, novamente em nada rebate a questão de exercer a atividade vedada, pelo
contrário, na sua defesa, tece alegações na linha do direito adquirido já que ingressara no simples
federal com a atividade vedada, teria este direito a partir de então.
Paralelo a isso, temporalmente falando, temos nos autos, o relatório de
fiscalização, para autuação dos valores declarados no simples federal, lavrado em 25/09/2007, e
cientificado em 01/10/2007, em há menção explícita do exercício do contribuinte de atividade
vedada. Tal procedimento fiscalizatório, para todos os atos no processo, teve início através do
termo de início de fiscalização cientificado em 01/11/2006.
Depois de promovida a exclusão, ocorre a autuação fiscal das receitas declaradas
no simples federal, agora no lucro real. Tal procedimento fiscalizatório teve início antes da
exclusão do simples federal – termo de início datado de 01/11/2006. Tais informações foram
extraídas com base na documentação fiscal e contábil do contribuinte, incluindo várias notas
fiscais (efls. 130 e segs), que comprovariam a atividade vedada.
Exemplificativamente, a nota fiscal no 1905 (efl. 130), tem a seguinte descrição da
atividade: referente a serviço de portaria no mês de fevereiro. Nota fiscal emitida em
11/02/2003.
E assim são as notas fiscais seguintes, até a e-fl. 143, todas com praticamente a
mesma descrição da atividade.
Ou seja, há elementos comprobatórios nos autos da efetiva execução da atividade
vedada. E frise-se, em nenhum momento o contribuinte contestou este exercício.
Assim, de antemão, não vislumbro no presente processo a aplicação da súmula
CARF no 1341, se algum dos pares deste colegiado suscitar tal questão.
Há a eventual discussão nos autos dos termos que geraram o ADE do simples
federal, em que há o teor que foi uma atividade vedada, mas depois confirmada com elementos
probatórios desta atividade, e, também, o aspecto que em nenhum momento o contribuinte
questionou nos autos do não exercício desta atividade vedada – inclusive, pelo contrário.
Retomando a cronologia dos eventos, agora integralmente analisado:
01/11/2006 – início do procedimento fiscalizatório;
19/01/2007 – representação fiscal para exclusão do simples;
13/02/2007 – emissão do ADE do simples federal;
23/02/2007 – ciência do ADE
27/03/2007 – apresentação do SRS, nada mencionando do exercício ou não da
atividade vedada – ficou de ser anexada à manifestação de inconformidade;
25/09/2007 – ciência do auto de infração;

1 Súmula CARF no 134:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do
contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
Fl. 762
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

24/10/2007 – apresentação da manifestação de inconformidade, tanto do ADE
quanto da autuação fiscal. Nenhum momento questionou o exercício da atividade;
27/07/2010 – ciência da decisão da DRJ – primeira instância administrativa;
30/07/2010 – apresentação do recurso voluntário.

Assim, contextualizando os autos, quando da interposição da manifestação de
inconformidade, decorrente da exclusão do simples federal e respectiva autuação fiscal, o
contribuinte já estava ciente do exercício da sua atividade vedada e das provas constantes nos
autos.
Reitera-se, apesar de já dito várias vezes, que em nenhum momento contestou o
exercício desta atividade vedada, pelo contrário.
Assim, não vislumbro nenhuma eventual alegação de nulidade do ADE ao
motivar pelo objeto no contrato social. Tal questão fica evidenciada ao longo da fiscalização,
bem como comprovada em paralelo, no próprio processo. Quando da apresentação da
manifestação de inconformidade, havia nos autos comprovação da efetiva execução da atividade
de portaria pelo contribuinte.
Entendo que não houve nenhum cerceamento de defesa, pois ao principiar a sua
defesa administrativa, quando da apresentação da manifestação de inconformidade, o
contribuinte tinha pleno conhecimento de todos os elementos da acusação, constante nos autos –
sua exclusão do simples federal, bem como o relatório da autuação fiscal, que detalha os
elementos daquele.
Igualmente, entendo, que apesar de não alegado também no seu recurso
voluntário, há, após a apresentação da manifestação de inconformidade, a aplicação do art. 17 do
Decreto 70.235/72, que estabelece que será considerada não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo contribuinte no âmbito do processo administrativo fiscal.
Nas suas exatas palavras:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.

Ou, abstraindo aqui as alegações da peça recursal (que nada aborda destes
pontos), e falando pela posição formada ao longo do tempo neste colegiado em matérias
similares, em síntese, já exposto em detalhes acima, vislumbro nos autos o seguinte:
- não cabe a aplicação da súmula CARF no 134;
- não houve nulidade do ADE, já que a questão comprobatória foi suprida antes da
manifestação de inconformidade (ou seja, antes de instaurar o contencioso administrativo), e o
contribuinte em nenhum momento teve prejudicada a sua defesa;
- em nenhum momento na sua defesa foi suscitado pelo mesmo não exercer a
atividade vedada pelo qual lhe é imputada.
Assim, passo aos pontos alegados pelo contribuinte na sua peça recursal.

- quanto a pleito do efeito suspensivo da sua defesa
Fl. 763
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

Apesar de mencionar como impugnação, fica latente que se trata da peça recursal.
De qualquer maneira, tal proteção está prevista no inciso III do art. 151 do CTN,
ou seja, durante o processo administrativo fiscal, enquanto não transitada a decisão final, cabe a
suspensão dos efeitos do ADE do simples federal, só implementado após, contudo, com os
efeitos desde a data ali prevista.
Contudo, há previsão expressa, vigente já na época (citada na decisão a quo), que
após a exclusão do simples, cabe a autuação fiscal para exigir o crédito tributário advindo destas
infrações que deram origem à exclusão.
Ambas as situações devem ser julgadas conjuntamente (se apostas no mesmo
processo, o caso dos autos), e não há nenhum prejuízo do contribuinte, descabendo a sua
alegação de deveria ser julgado em definitivo a exclusão para só então, se for o caso, ocorrer a
autuação fiscal.
Igualmente, não há uma ilegalidade nesta autuação fiscal como ocorreu nos autos.
Por conseguinte, VOTO nos sentido de REJEITAR tal alegação.

- do alegado direito adquirido ao ingressar no simples federal
O restante da peça recursal do contribuinte alega que no momento que ingressou,
houve a permissibilidade da administração tributária, da sua atividade não permitido, passou a ter
direito adquirido a permanecer no regime, não podendo ser excluída.
Tal alegação já foi feita na sua manifestação de inconformidade, pelo que adoto os
mesmos fundamentos como razão de decidir aqui. Transcrevo abaixo:
No tocante à opção pelo Simples, importa destacar que o fato de a contribuinte
ter efetuado opção pelo Simples, recolhido os valores devidos e entregue as
declarações por essa sistemática, sem que houvesse manifestação do Fisco, não
significa ter o órgão efetuado homologação tácita ou expressa e não impede a
apreciação posterior da legalidade de seu ato, haja vista que essa opção é
faculdade da pessoa jurídica que preenche os requisitos legais e que é
formalizada por ela própria mediante a alteração de seus dados cadastrais no
CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas) da Secretaria da Receita
Federal.
Essa faculdade a contribuinte exerce se e quando o quiser, sujeitando-se, apenas,
à fiscalização posterior da Receita Federal, tendente a verificar a regularidade
da opção, uma vez que somente os contribuintes que atendam às condições
previstas na lei podem exercer esse direito. Ao optar por esse sistema
simplificado de tributação, a pessoa jurídica aceita as regras legais que lhe
correspondem, entre as quais a possível exclusão de ofício nos casos previstos na
legislação.
Portanto, quando o Fisco apura que a empresa optou pelo regime simplificado ou
nele continua indevidamente pode, e deve, excluí-lo de tal sistemática. Assim,
apenas nesse momento, e não antes, a Receita Federal praticará ato comunicando
o contribuinte da irregularidade da opção ou
Assim, não há como aceitar os argumentos da Impugnante no sentido de que a
Administração Pública tenha aceito a opção da contribuinte pelo Simples, muito
Fl. 764
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

menos quando fala em mudança de entendimento sobre a qualificação jurídica da
atividade desenvolvida pela interessada o que, nos termos da Impugnante
representaria uma "virada hermenêutica". Ou ainda, que a exclusão da empresa
do Simples represente revisão de ato administrativo.

No tocante às várias posições adotadas na sua defesa, de que a constituição federal
lhe daria guarida, em detrimento do ordenamento infralegal explícito, cabe ressaltar que são
matérias que são afastadas de apreciação neste colegiado administrativo, nos termos do art. 26-A
do decreto no 70235/72 e súmula CARF no 02.

Conclusão:
Conforme exposto acima, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao
recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

Voto Vencedor

Conselheiro Evandro Correa Dias, Redator designado.

Conforme descrito pelo Relator, a exclusão do Recorrente do simples federal, a
partir de 01/01/2002, deu-se com base na atividade constante do contrato social:
Compulsando os autos, em análise detida, verifico que o Parecer
DRF/STM/Sacat no 61, de 13/02/2007 (efls. 368/370), que fundamentou o ADE de
exclusão (efl. 371/372), contextualiza que foi utilizado basicamente o que consta
no objeto social para promover tal exclusão. Tal parecer se valeu da
representação fiscal – exclusão do simples (em 19/01/2007 - efl. 348) para tanto,
que a motivação foi decorrente de tal situação – atividade econômica vedada que
consta no objetivo social do contrato social e alterações. Ou seja, a exclusão do
simples federal, com efeitos a contar de 01/01/2002 se deu basicamente pelo
contrato social e a atividade ali constante. (grifo nosso)

Fl. 765
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

As notas fiscais (efls. 130 e segs), colacionados ao presente processo não
comprovam a atividade de vigilância, que impediria a opção pelo simples federal. As referidas
notas tem a seguinte descrição da atividade: referente a serviço de portaria no mês de ...., que
comprovam o exercício de atividade de portaria, que não consta do rol de atividades vedadas aos
optantes do simples federal. Exemplificando-se, reproduz-se a seguir a nota fiscal no 1905:

Observa-se que trata-se de uma exclusão de ofício do regime do Simples Federal,
com base no atividade descrita no contrato social, cuja efetiva execução não foi comprovada,
portanto aplicável a Súmula CARF no 134:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal
atividade.
Não houve por parte da fiscalização a busca de outros elementos que
comprovassem a execução da atividade da prestação de serviços de vigilância. O ato
declaratório deu-se com base na representação na atividade constante do contrato social da
recorrente.
Fl. 766
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.438 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.000128/2007-60

Data vênia o decidido no acórdão recorrido, entende-se que a partir dos
documentos acostados aos autos (contratos de prestação de serviço e notas fiscais) que a
atividade efetivamente desenvolvida pela recorrente é o serviço de portaria.
Ante a ausência de comprovação da efetiva prestação de serviços de vigilância,
verifica-se que se trata de simples prestação de serviço de portaria, cuja atividade não impede a
opção do contribuinte pelo regime do Simples.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário,
cancelando o ADE de exclusão e mantendo a recorrente no regime do SIMPLES FEDERAL.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 767
DF CARF MF
Documento nato-digital