Tribunal: CARF
Processo: 12448.735359/2011-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-08-27
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2009
OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS.
Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporação reversa e nova capitalização, em inobservância da correta interpretação a ser dada ao art. 135 do Decreto no 3.000, de 1999, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a consequente tributação do novo ganho de capital apurado.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 71, 72 ou 73, da Lei no 4.502, de 1.966.
No caso de lançamento de ofício, a multa deve ser exigida em dobro (qualificada) nos casos previsto nos artigos 71, 72 ou 73, da Lei no 4.502, de 1.966. É dever da autoridade lançadora demonstrar , de forma inequívoca que a conduta do contribuinte se enquadra em uma dessas hipóteses.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12448.735359/2011-92
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9202-009.825 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
27 de agosto de 2021
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL E

GILBERTO SAYÃO DA SILVA

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2009
OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES.
DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS.
Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação
societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de
ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras,
seguida de incorporação reversa e nova capitalização, em inobservância da
correta interpretação a ser dada ao art. 135 do Decreto no 3.000, de 1999,
devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a consequente tributação
do novo ganho de capital apurado.
MULTA
DE
OFÍCIO.
QUALIFICAÇÃO.
COMPROVAÇÃO
DAS
CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 71, 72 ou 73, da Lei no 4.502, de
1.966.
No caso de lançamento de ofício, a multa deve ser exigida em dobro
(qualificada) nos casos previsto nos artigos 71, 72 ou 73, da Lei no 4.502, de
1.966. É dever da autoridade lançadora demonstrar , de forma inequívoca que a
conduta do contribuinte se enquadra em uma dessas hipóteses.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas
conclusões os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Acordam ainda, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional,
vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e João
Victor Ribeiro Aldinucci, que não conheceram. No mérito, acordam, por unanimidade de votos,
em negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12448.735359/2011-92
Fl. 1894
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
Processo no 12448.735359/2011-92

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).

Relatório
Cuida-se de Recursos Especiais interpostos pela Fazenda Nacional e por Gilberto
Sayão da Silva contra o Acórdão no 2201-005.983, proferido na Sessão de 16 de janeiro de 2020,
que deu provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao recurso voluntário para excluir a qualificação da penalidade de ofício,
reduzindo-a ao percentual de 75%. Manifestou intenção de apresentar declaração de
voto o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo.
O Acórdão foi assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2009
ENQUADRAMENTO LEGAL GENÉRICO.
O fato de constarem do auto de infração vários dispositivos legais concernentes a
aspectos gerais relativos à tributação dos rendimentos de ganho de capital não macula o
lançamento, quando restar caracterizado que não houve prejuízo ao contribuinte, seja
porque a descrição da infração lhe possibilita ampla defesa, seja porque a impugnação
apresentada revela pleno conhecimento da infração imputada.
CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS. MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA
PATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE DE MÚLTIPLO PROVEITO DO MESMO
LUCRO. OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES.
É indevida a capitalização de lucros apurados na empresa investidora através do Método
de Equivalência Patrimonial, quando este mesmo lucro permanece inalterado na
empresa investida, disponível nesta como lucros e/ou reservas de lucros tanto para que
se efetuem capitalizações como para retiradas pelos sócios.
Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária
alienada, mediante a capitalização indevida de lucros e reservas oriundos de ganhos
avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, devem ser
expurgados os acréscimos indevidos com a consequente tributação do novo ganho de
capital apurado.
INCORPORAÇÃO
REVERSA.
DUPLICIDADE
DE
CAPITALIZAÇÃO
DE
LUCROS E RESERVAS. OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO
DE AÇÕES.
Devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a consequente tributação do novo
ganho de capital apurado quando constatada a majoração artificial do custo de aquisição
da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas
oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras,
seguida de incorporação reversa e nova capitalização. Inteligência do artigo 135 do
Decreto no 3.000, de 1999.
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA
SELIC.
A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto
tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não
Fl. 1895
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
Processo no 12448.735359/2011-92

pagamento, incluindo a multa de oficio proporcional. O crédito tributário corresponde a
toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre a
qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICADORA. COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS
LEGALMENTE PREVISTA. NECESSIDADE.
Ausente a comprovação da prática intencional, pelo sujeito passivo, das condutas
reprovadas pela Lei n° 9.430/96 é inaplicável a qualificadora da multa de oficio.
O recurso da Fazenda Nacional visa rediscutir a seguinte matéria:
Desqualificação da multa de ofício.
O Recurso Especial do contribuinte visa rediscutir a seguinte matéria: Forma de
apuração do custo de aquisição a ser considerado no cálculo do ganho de capital,
relativamente à operação de alienação da participação societária da contribuinte Banco
Pontual S/A à empresa Grupo UBS.
Em exames preliminares de admissibilidade, a Presidente da Câmara de origem
deu seguimento a ambos os apelos.
O processo já passou por esta turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais para
julgamento de Recuso Especial da Fazenda Nacional contra o Acórdão no 2101-003.425, na
Sessão 25 de outubro de 2018, quando foi proferido o Acórdão no 9202-007.320, que conheceu e
deu provimento ao Recurso Especial, nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso
Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, com retorno dos
autos ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do recurso
voluntário, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília
Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que negaram provimento ao
recurso. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Pedro
Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri. Entretanto, findo o prazo regimental, a Conselheira Ana Paula
Fernandes não apresentou a Declarações de Voto, que deve ser tida como não
formulada, nos termos do § 7o, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF no 343, de 2015
(RICARF). Julgamento iniciado na reunião de 09/2018.
O Acórdão 2101-003.425 dera provimento ao Recurso Voluntário, por entender
que o lançamento se referia a obrigação tributária extinta, associada à tese de que, tratando-se de
venda a prazo, o fato gerador do Imposto de Renda sobre ganho de capital, no caso de venda
parcelada, ocorre no momento do fechamento do negócio, tese que foi rejeitada na ocasião por
esta Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Portanto, o Acórdão no 2201-005.983, objeto do Recurso ora examinado, foi
proferido quando do exame complementar do Recurso Voluntário, em decorrência da decisão
desta Turma da CSRF.
Em suas razões recursais a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que os atos
praticados pelo contribuinte tiveram como propósito aumentar irregularmente o custo de
aquisição das ações do BANCO PACTUAL S.A.. que com isso, ele pretendia reduzir a
tributação do ganho de capital quando fosse finalizada a venda do Banco para a UBS AG.; que
efetivamente houve a prática de sonegação por parte do contribuinte que, por meio de operações
realizadas em sequência, omitiu receitas passíveis de tributação; que a fraude também está
caracterizada, pois a forma dada ao negócio teve, ainda, o objetivo de modificar as características
essenciais do fato gerador, de modo a reduzir o montante do tributo devido; que é aplicável ao
caso a majoração prevista no artigo 44 da Lei 9.430/96; que o contribuinte exercia poder de
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
Processo no 12448.735359/2011-92

comando por ser acionista controlador do GRUPO PACTUAL, não podendo se esquivar de sua
responsabilidade diante de toda a estrutura fraudulenta, sem qualquer intuito negocial, com o
propósito aumentar irregularmente o custo de aquisição das ações do BANCO PACTUAL S/A;
que o artigo 135 do RIR de maneira alguma permite que um mesmo lucro seja utilizado em mais
de uma capitalização de empresas do grupo e ainda ser distribuído aos sócios, como ocorreu na
hipótese dos autos; que no caso o custo de aquisição do Banco Pactual foi aumentado em
incríveis 236,84%, sendo que o patrimônio líquido do investimento experimentou, no mesmo
período, um aumento de 89%; que se não houve a riqueza respectiva, o aumento foi artificial, de
forma fraudulenta, apenas visando à minoração da tributação do ganho de capital auferido
quando da alienação do Banco Pactual.
A contribuinte apresentou tempestivamente Contrarrazões nas quais defende, em
síntese, a manutenção do decidido pelo recorrido quanto à desqualificação da multa de ofício.
Argumenta que, conforme ressaltado no recorrido, a restruturação societária foi realizada com
propósitos negociais legítimos e que a majoração dos custos é mera decorrência da aplicação
direta da legislação em vigor; que em nenhum momento o recorrido se desviou das regras
previstas em lei, ao considerar que as capitalizações de lucros das holdings provocariam um
aumento no custo de seus investimentos; que a reestruturação não foi realizada por razões fiscais,
sendo o seu objetivo sempre o de desfazer uma estrutura societária criada especificamente para
organizar o controle do BANCO e para viabilizar sua venda pelos Acionistas; que o
entendimento esposado pela PGFN contraria a jurisprudência pacífica do CARF e da CSRF que,
em numerosos julgamentos, têm decidido que a aplicação da multa qualificada está condicionada
à comprovação, por parte do fisco, da existência de evidente intuito de fraude (Invoca a Súmula
CARF no 14). Aduz ainda que a multa qualificada tem conotação penal e, pelas consequências
que dela derivam, só se aplicam aos contribuintes que, conscientemente, infringiram a lei para
furtar-se ao pagamento de tributos, cabendo nos demais casos a multa regular de 75%. Cita
jurisprudência administrativa.
Passo à exposição das razões do Recurso Especial do contribuinte.
O contribuinte aduz que quando um investimento é realizado pelo método da
equivalência patrimonial os lucros da sociedade investida traduzem-se em receitas da sociedade
investidora, os chamados ganhos de equivalência, que antes de ser o próprio lucros da sociedade
investidora, são apenas um elementos positivo na formação deste; que a rigor, sequer poderá
existir, a depender das demais receitas e despesas; que essa receita de equivalência é considerada
definitiva e efetivamente auferida pela investidora, mas não está sujeita à incidência do Impostos
de Renda e outros tributos, porque a lei permite que ela seja excluída da sua base de cálculo, o
que não ocorre quando o lucro provem de investimentos em coligadas e controladas no exterior;
que o método da equivalência patrimonial não é uma preferência do contribuinte, mas uma
imposição legal, e visa fazer com que a investidora considere como seu valores correspondentes
a lucros retidos na sociedade investida; que isso, contudo, não torna o lucro da investida lucro da
investidora; que não iguala a capitalização dos lucros da investidora com a capitalização dos
lucros da investida; que no caso concreto, o custo de aquisição das ações do banco detidas pela
recorrente aumentou em função da capitalização dos lucros de participações e holdings, nas
quais detinha participação diretamente, e, depois, dos lucros de PACTUAL, de cujo capital
passou a participar com a extinção de participações e holdings; que as capitalizações deram-se
com os lucros das próprias holdings e não com o lucro do BANCO, que são distintos; que a
“justiça econômica!” buscada pela fiscalização não se coaduna com a norma jurídica; que essa
interpretação econômica leva à violação da norma jurídica, que diferencia receita de lucro, o
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
Processo no 12448.735359/2011-92

lucro do dividendo, e assim por diante; que deve ser rechaçada essa interpretação econômica,
reconhecendo-se a aplicação do art. 135 do RIR/99.
Sobre o aumento o custo de aquisição, aduz que, no caso de alienação de
quotas/ações por pessoa física, o custo corresponde ao valor do investimento acrescido do
montante dos lucros e reservas de lucros capitalizados, nos termos do art. 135 do RIR/99; que na
incorporação inversa, os acionistas da incorporada recebem ações da incorporadora por custo
idêntico ao das ações da incorporada e que, no caso concreto, ante das incorporações os lucros
das incorporadas foram capitalizados; que o custo de aquisição das empresas do grupo pactual
foi aumentado em duas oportunidades: quando ocorreu a capitalização de lucros de participações
e holdings e quando ocorreu a capitalização de lucros da PACTUAL; que o art. 135 do RIR/99
previa que a capitalização de lucros gera acréscimo de custo para os sócios ou acionistas da
pessoa jurídica, sem cogitar da natureza do lucro, e que o destinatário de é o acionista pessoa
física; que o aumento de custos no caso, portanto, decorre da lei; que a recorrente não contestou
a lógica dos quadros demonstrativos apresentados no TVF, mas sempre afirmou que as
distorções apontadas decorrem do texto da lei; que a opção de eliminar holdings, mediante
incorporação reversa, era o caminho lógico, natural e admitido em lei, para viabilizar a venda das
ações do BANCO pelos acionistas, sendo o aumento do custo de aquisição mera consequência da
adoção dessa opção; que situações como essas ocorre com frequência no dia-a-dia dos negócios,
Cita jurisprudência.
Finalmente, sobre o tema “arbitramento do custo de aquisição dos investimentos
do recorrente no BANCO”, a recorrente afirma que considera que o custo de aquisição de suas
ações corresponde à soma das seguintes parcelas: (i) custo original de seus investimentos em
PARTICIPAÇÕES e HOLDINGS, que era de R$ 136.226.601,41, (ii) capitalização de lucros da
PARTICIPAÇÕES e HOLDINGS, que geram acréscimo de custos de R$ 51.807.714,00 e R$
99.000.000,00, (iii) capitalização de lucros da PACTUAL, que gerou um acréscimo e custo no
valor de R$ 211.170.649,00; que a Fiscalização adotou critério distinto, o qual descreve; que ao
assim proceder a Fiscalização despreza o custo de aquisição original, os valores dos lucros
capitalizados e reescreve a norma legal como se o custo de aquisição fosse o valor resultante da
aplicação de seu percentual de participação na empresa vendida sobre o patrimônio líquido
contábil (ajustado) da sua controladora direta, sendo que esse ajuste foi feito em razão da
distribuição de lucros no ano seguinte (20070 ao da própria compra das ações; que em dezembro
de 2006, o patrimônio líquido contábil de PACTUAL era de R$ 1.149.597.660,18, enquanto que
o do BANCO era de R$ 1.200.480.531,05, ou seja, o segundo era maior cerca de R$ 50 milhões;
que o arbitramento do custo de aquisição não encontra respaldo na legislação.
A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões nas quais aduz, em síntese, que,
por meio do artifício de operações sucessivas a recorrente aumentou o custo de aquisição das
ações do Banco Pontual de 233,71%, quando o Patrimônio Líquido do Banco aumento 84,45%;
que o custo de aquisição é o valor pago, investido, despendido em um determinado bem ou
direito; que, tratando-se de ações, esse custo somente pode ser aumentado na proporção da
grandeza econômica que efetivamente foi reinvestida na empresa; que o método da equivalência
patrimonial que se baseia no valor do patrimônio líquido da empresa coligada ou controlada,
diferentemente do método do custo, que somente considera o valor desembolsado no momento
da aquisição; que empregando essa noção no caso dos autos, tem-se que não é possível
desvincular o lucro produzido pelo Banco Pactual do lucro que serviu para aumentar o capital de
Nova Pactual Participações, a Pactual Holding e a Pactual S/A; que a utilização do método da
equivalência patrimonial não altera o fato de que o lucro é um só, ou seja, aquele obtido pela
empresa operacional e refletido para as demais controladoras/investidoras; que no caso, o custo
Fl. 1898
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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de aquisição sofre aumento artificial, pois o lucro do Banco Pactual serviu de base para diversas
operações, o que fica evidenciado quando se compara a evolução do patrimônio líquido do
Banco, que atingiu 84,45%, com o aumento do custo de aquisição; que a interpretação que a
contribuinte emprestou ao art. 135 do RIR/99 é equivocada e teve como resultado prático a
utilização sucessiva de um único lucro, presente no Banco Pactual e ainda não distribuído,
mesmo não havendo suporte econômico para tanto; que o custo de aquisição não variou
conforme os recursos que os sócios dispunham para reinvestimento, mas sim de forma artificial,
subtraindo indevidamente o ganho de capital; que ao contrário do que defendeu a recorrente, o
art. 135, do RIR/99 não é uma distorção econômica a ser corrigida pelo legislador; que a única
correção que precisa ser feita e na interpretação que o contribuinte quer dar ao dispositivo; que a
norma que o contribuinte pretende construir a partir do art. 135 do RIR/99 decorre de
interpretação meramente literal, que culmina na situação absurda de se admitir aumento artificial
do custo de aquisição; que, todavia, o art. 135 do RIR/99 apenas simplificou o processo de se
investir os lucros obtidos por uma sociedade, pois dispensou prévia distribuição e permitiu a
capitalização direta, com o consequente aumento do custo de aquisição; que como ressaltado
pela DRJ, quem criou a distorção foi o próprio contribuinte, extrapolando o comando do art. 135,
do RIR/99; que existem provas nos autos de que o lucro do Banco Pactual foi distribuído entre os
acionistas da empresa, beneficiando, inclusive, os próprios alienantes e autuados; que consta do
contrato de venda do Banco Pactual que os antigos acionistas receberiam dividendos
provenientes de lucro produzido pelo Banco no ano de 2006 (cláusula 6.13).
É o relatório.

Voto
Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator.
Com se colhe do Relatórios, tanto a Fazenda Nacional quanto o contribuinte
interpuseram Recursos Especiais, que tiveram seguimento. Começo a análise pelo recurso do
contribuinte, pela possibilidade de seu desfecho ser prejudicial à análise do recurso da
Procuradoria.
O recurso do contribuinte é tempestivo e atende aos demais pressupostos de
admissibilidade. Na verdade, os acórdãos recorrido e paradigma tratam da mesma operação
fiscal, variando apenas em relação ao fato gerador. Dele conheço.
Quanto ao, mérito, o que se discute é o custo de aquisição a ser considerado na
operação de alienação de ações, dadas as circunstâncias específicas do caso das quais, para maior
clareza, faço breve resumo:
Em 31 de dezembro de 2005 o contribuinte era acionista/titular, indireto, do
Banco Pactual S/A, posto que era sócio/acionista das empresas Pactual Participações Ltda. e
Pactual Holding S/A, que detinham o controle acionário de outras empresas que, por sua vez,
detinham o controle do Banco Pactual S/A, que foi vendido para UBD, em contrato firmado em
09/05/2006.
A fiscalização considerou como custo de aquisição da participação do ora
recorrente na empresa vendida (total) R$ 858.876.206,36, que corresponde a R$
1.149.610.206,41, que seria o valor de sua participação em 31/12/2006, menos os lucros
Fl. 1899
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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distribuídos em 2007, pela empresa alienada, em cumprimento do estabelecido em contrato, no
valor de R$ 290.754.000,06.
O Banco fazia parte de uma estrutura societária, descrita e representada
graficamente pela autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal, envolvendo empresas
controladoras e controladas, sendo o Banco Pontual a única empresa operacional do grupo. Por
força de contrato, antes do fechamento da operação de venda foi feita uma reestruturação
societária, mediante incorporações e extinções de empresa de modo a tornar os sócios pessoas
físicas proprietários diretos do Banco Pactual S/A. A fiscalização entendeu que, na operação de
restruturação societária houve majoração artificial do custo de aquisição, procedendo ao
lançamento para a exigência da diferença do imposto sobre o ganho de capital. O relatório fiscal
é extenso e detalhado, e nele a autoridade fiscal demonstra, passo a passo, as operações
societárias realizadas e por fim demonstra, segundo seu entendimento, onde teria ocorrido a
majoração artificial do custo de aquisição. Não é o caso de se reproduzir aqui toda essa análise,
mas penso que é útil reproduzir alguns excertos conclusivos dessa análise:
O que se pretendeu demonstrar com a segunda análise, foi confirmar o que já havíamos
constatado na primeira. Portanto, nos processos de incorporação houve majoração
irregular do custo das ações alienadas, e o custo total dessas ações equivalem ao
montante de R$ 1.149.610.206,41, que representa o Patrimônio Líquido da Pactual S/A
em 01/06/2006, que detinha 100% das ações do Banco Pactual.
Os fatos apresentados definem o princípio de que as ações ou quotas recebidas pelo
sócio ou acionista, em decorrência do aumento de capital subscrito pela sociedade
fundida, incorporada ou cindida, continuam sendo basicamente as mesmas de antes,
ainda que qualitativamente tenha sofrido alteração, da mesma forma como se aceitaria
indiscutivelmente como inalterada a participação societária dos sócios ou acionistas que
participavam em uma sociedade que tenha incorporado patrimônio de outra.
Por todo o exposto, conclui-se que o custo da ação alienada por cada acionista terá
como base a participação de cada um deles no capital social da Pactual S/A, em
01/12/2006.
Todavia, o contrato firmado na compra e venda do Banco Pactual, na cláusula 6.13,
determinava que entre a data da celebração do negócio e a data da efetivação do mesmo,
os lucros auferidos s objeto de distribuição aos antigos proprietários, tal qual, se àquela
ocorresse uma alienação conhecida pelo mercado como “ex-dividendos”, ou seja, sem
direito aos novos adquirentes (sic) aos dividendos provenientes da próxima distribuição
de lucros fundamentada nos lucros auferidos no período. Tal se dá, por contrato, de tal
forma que em 22/02/2007, os acionistas alienantes, àquela época ex-acionistas,
receberam de dividendos o montante de R$ 290.754.000,06.
Ora, se o montante de R$ 290.754.000,06 é distribuído, atendendo a determinação
contratual, como de fato ocorreu, é porque se refere a lucros auferidos no período
compreendido entre a celebração do contrato de compra e venda e a efetiva alienação
das ações, portanto, lucros auferidos até 01/12/2006.
Assim, para que pudessem ser distribuídos estes R$ 290.754.000,06 deveriam estar
incluídos no patrimônio líquido da Pactual S/A e não poderia jamais haver a
capitalização desses mesmos recursos financeiros. É evidente, portanto, qie os R$
290.754.000,06 que foram objeto de distribuição, não poderiam integrar o custo de
aquisição.
Os dividendos, no montante de R$ 290.754.000,06 foram recebidos pelos alienantes em
22/02/2007, os quais foram distribuídos proporcionalmente de acordo com as suas
participações individuais na Pactual S/A, conforme Ata da Reunião da Diretoria do
Banco UBS Pactual S/A, de 05/02/2007, e declarações apresentadas pela empresa e
pelas pessoas físicas alienantes. Esta parcela, pelos motivos expostos acima, deve ser
Fl. 1900
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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deduzida do custo de aquisição apurado, por integrar sua apuração com base no
patrimônio líquido da Pactual S/A.
Registre-se que a presente autuação refere-se ao ganho de capital incidente sobre a
parcela do valor da alienação recebido no ano de 2009.
O debate gira em torno da interpretação do artigo 135 do Regulamento do
Imposto de Renda – RIR/99, que reproduz o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.249, de 1.995,
na sua redação original. Confira-se:
Lei no 9.249, de 1.995:
Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir
do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com
base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto
de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário,
pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.
Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de
aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de
janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição
será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou
acionista.
Entende o contribuinte que o modo como realizou a reestruturação societária e
apurou o custo de aquisição estão em conformidade com o referido dispositivo. O contribuinte
defende a regularidade do procedimento que levou ao aumento do custo de aquisição, explicado,
em síntese, pelas capitalizações de lucros realizadas pelas controladoras/holdings que foram
incorporadas pela controlada (incorporação reversa). Portanto, o deslinde do processo envolve a
interpretação do referido art. 135 + (único, do art. 10, da Lei no 9.249, de 1.995), mais
especificamente, se com base nesse dispositivo, poderiam as empresas controladoras
capitalizarem os lucros registrados no seu patrimônio líquido, em razão da aplicação do método
da equivalência patrimonial.
Pois bem, como ressaltado com precisão pelo Acórdão Recorrido, o referido
dispositivo refere-se especificamente a lucros e dividendos calculados com base nos resultados
apurados, portanto, a lucros efetivamente produzidos (resultados) e que poderiam ser
distribuídos, pois a referência feita no parágrafo único do art. 10, da Lei no 9.249, de 1.995 a
“incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas
constituídas com esses lucros” deve ser lida a partir do caput do artigo, e este se refere a lucros
apurados com base “nos resultados apurados a partir de 1.996, pagos ou creditados pelas pessoas
jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado”. Ora, esse não é o caso do
lucro registrado na controladora por mero reflexo, pela aplicação do método da equivalência
patrimonial, pois esses lucros não poderiam ser distribuídos. É uma regra básica de interpretação
que o parágrafo deve ser interpretado conjuntamente ou com referência ao caput.
Mas da leitura do próprio parágrafo único, mesmo sem se levar em conta o caput,
já é possível extrair essa conclusão. É que o dispositivo refere-se a lucros apurados e a reservas
constituídas com esses lucros. A transposição para a controladora do valor dos lucros e reservas
da controlada pelo método da equivalência patrimonial não configura apuração de lucros, mas
mero registro contábil de lucro apurado pela controlada. Apura-se lucro mediante realização de
balanço, com o confronto de receitas, custos e despesas.
Ora, a capitalização de lucros nada mais é do que a entrega, pelos sócios, (ou
apropriação) para aumento de capital, de lucros que poderiam receber. Ao invés de receber os
lucros, o sócio os reinveste na empresa. O art. 10, acima reproduzido, aliás, retrata muito bem
Fl. 1901
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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isso, ao referir-se, primeiramente, à distribuição de lucros e no parágrafo, como alternativa,
referir-se à capitalização desses lucros, situação em que essa capitalização representaria o
redirecionamento dos lucros da distribuição para a capitalização, e, nesse caso, segundo o
dispositivo, essa capitalização geraria um aumento correspondente no custo da participação
societária. Ocorre que os lucros registrados na controladora, meros reflexos do lucro produzido e
mantido na controlada, não são passíveis de distribuição, não pertencem aos sócios, no sentido
de que não se somam aos lucros mantidos no patrimônio líquido da controlada, aquela que, de
fato, produziu o resultado. Para ilustrar o que dito acima, imaginemos, por hipótese, que a
controlada distribuísse o lucro para a controladora. Nesse caso, os lucros recebidos pela
controladora não se somariam àqueles antes registrados pelo método da equivalência
patrimonial, pela simples razão de que haveria uma diminuição correspondente no patrimônio
líquido da controlada, que seria refletido na controladora, pela equivalência patrimonial.
E nem se diga que a lei não veda a possibilidade de capitalização dos lucros
(reflexos) pela controladora. A lei não precisa dizer aquilo que é evidente, que não pode ser
capitalizado um lucro inexistente de fato, que não foi distribuído pela controlada, que o produziu,
e, portanto, não foi recebido pela controladora; um lucro que é mero reflexo do resultado
apurado pela controlada.
Por outro lado, também não é verdade que a lei admite a possibilidade dessa
operação ora examinada. A escrituração pelo método da equivalência patrimonial, e os
lançamentos contábeis, sua forma, seus efeitos e possibilidades são disciplinados pela normas e
princípios que orientam as práticas contábeis, e a Lei no 6.404, de 1.976 (art. 176) determina
expressamente que a escrituração deve observar “os princípios de contabilidade geralmente
aceitos.”
Pois bem, a ideia de que se possa criar valor, aumentar o custo de um ativo com
uma simples operação contábil, sem correspondência com a efetiva produção de resultado, é
absolutamente incompatível com os princípios de contabilidade. A possibilidade de se capitalizar
duplamente lucros apurados pela empresa controlada, valendo-se do método da equivalência
patrimonial, é uma distorção da aplicação desse método. Vejamos, por exemplo, o que diz sobre
isso a Resolução CFC no 1.241, de 2009:
Método da equivalência patrimonial é o método de contabilização por meio do qual o
investimento é inicialmente reconhecido pelo custo e posteriormente ajustado pelo
reconhecimento da participação atribuída ao investidor nas alterações dos ativos
líquidos da investida. O resultado do período do investidor deve incluir a parte que lhe
cabe nos resultados gerados pela investida.
[...]
Método da equivalência patrimonial
11. Pelo método da equivalência patrimonial, um investimento em coligada e em
controlada (neste caso, no balanço individual) é inicialmente reconhecido pelo custo e o
seu valor contábil será aumentado ou diminuído pelo reconhecimento da participação do
investidor nos lucros ou prejuízos do período, gerados pela investida após a aquisição.
A parte do investidor no lucro ou prejuízo do período da investida é reconhecida no
lucro ou prejuízo do período do investidor. As distribuições recebidas da investida
reduzem o valor contábil do investimento. Ajustes no valor contábil do investimento
também são necessários pelo reconhecimento da participação proporcional do investidor
nas variações de saldo dos 6 componentes dos outros resultados abrangentes da
investida, reconhecidos diretamente em seu patrimônio líquido. Tais variações incluem
aquelas decorrentes da reavaliação de ativos imobilizados, quando permitida
legalmente, e das diferenças de conversão em moeda estrangeira, quando aplicável. A
parte do investidor nessas mudanças é reconhecida de forma reflexa, ou seja, em outros
Fl. 1902
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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resultados abrangentes diretamente no patrimônio líquido do investidor (ver a NBC TG
26 – Apresentação das Demonstrações Contábeis), e não no seu resultado.
A citada NBC TG 26, por sua vez, assim define “resultados abrangentes”
NBC TG 26
Outros resultados abrangentes compreendem itens de receita e despesa (incluindo
ajustes de reclassificação) que não são reconhecidos na demonstração do resultado
como requerido ou permitido pelas normas, interpretações e comunicados técnicos
emitidos pelo CFC. Os componentes dos outros resultados abrangentes incluem:
(a) variações na reserva de reavaliação quando permitidas legalmente (ver a NBC TG
27 – Ativo Imobilizado e a NBC TG 04 – Ativo Intangível);
(b) ganhos e perdas atuariais em planos de pensão com benefício definido reconhecidos
conforme item 93A da NBC TG 33 – Benefícios a Empregados;
(c) ganhos e perdas derivados de conversão de demonstrações contábeis de operações
no exterior (ver a NBC TG 02 – Efeitos das Mudanças nas Taxas de Câmbio e
Conversão de Demonstrações Contábeis);
(d) ganhos e perdas na remensuração de ativos financeiros disponíveis para venda (ver a
NBC TG 38 – Instrumentos Financeiros: Reconhecimento e Mensuração); (Redação
alterada pela Resolução CFC n.o 1.376/11)
(e) efetiva parcela de ganhos ou perdas de instrumentos de hedge em hedge de fluxo de
caixa (ver também a NBC TG 38 – Instrumentos Financeiros: Reconhecimento e
Mensuração). (Redação alterada pela Resolução CFC n.o 1.376/11)
Como se vê, o reconhecimento pela controladora em sua contabilidade nas
modificações no patrimônio líquido da investida se dá de maneira apenas reflexa e, portanto, não
integram o resultado da empresa. Vale dizer, ao registrar no seu patrimônio líquido, pelo método
da equivalência patrimonial, lucro apurado pela investida, esse lucro não constitui resultado da
investidora; é mero reflexo, para fins de atualização do valor do investimento. Daí porque o
próprio Conselho Federal de Contabilidade recomenda que as demonstrações financeiras que
deveriam ser divulgadas nesses casos deveriam ser as demonstrações consolidadas, que
representariam efetivamente a realidade patrimonial das entidades em seu conjunto.
Vejamos o que diz também a Resolução CFC 1.262/2009:
4. Do ponto de vista conceitual, as demonstrações individuais só deveriam ser
divulgadas publicamente para o caso de entidades que não tivessem investimentos em
controladas, ou em joint ventures (controladas em conjunto). No caso de existência
desses investimentos, todas as entidades deveriam divulgar publicamente somente as
demonstrações consolidadas, conforme estabelecido nas normas internacionais de
contabilidade emitidas pelo IASB.
5. Todavia, a legislação societária brasileira e alguns órgãos reguladores determinam a
divulgação pública das demonstrações contábeis individuais de entidades que contêm
investimentos em controladas ou em joint ventures mesmo quando essas entidades
divulgam suas demonstrações consolidadas; inclusive é pacífico o entendimento de que
a legislação societária requer que as demonstrações contábeis individuais, no Brasil,
sejam a base de diversos cálculos com efeitos societários (determinação dos dividendos
mínimos obrigatórios e total, do valor patrimonial da ação, etc.). Esta Interpretação,
enquanto vigente a determinação legal para divulgação das demonstrações individuais
da controladora ou controladora em conjunto, requer procedimentos contábeis
específicos para as demonstrações individuais das controladoras (controle integral ou
conjunto).
6. Como conseqüência, o CFC esclarece, por meio desta Interpretação, que, enquanto
mantida essa legislação, será requerida a apresentação das demonstrações individuais de
todas as entidades, mesmo quando apresentadas as demonstrações consolidadas
Fl. 1903
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
Processo no 12448.735359/2011-92

(integral ou proporcional). Requer, todavia, que as demonstrações individuais das
entidades que têm investimentos em controladas e joint ventures sejam obrigatoriamente
divulgadas em conjunto com as demonstrações consolidadas (integral ou proporcional)
sempre que requerido legalmente ou pelas disposições da NBC T 19.36 -
Demonstrações Consolidadas e da NBC T 19.38 - Investimento em Empreendimento
Controlado em Conjunto (Joint Venture).
7. A obrigação de “divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras,
demonstrações consolidadas...", conforme preconizado pelo art. 249 da Lei das
Sociedades por Ações, não implica, necessariamente, divulgação em colunas lado a
lado, podendo ser uma demonstração contábil a seguir da outra. Cumprido o mínimo
exigido legalmente em termos de divulgação, a entidade pode divulgar somente suas
demonstrações consolidadas como um conjunto próprio, o que é desejável ou até
mesmo necessário se existirem práticas contábeis nas demonstrações consolidadas
diferentes das utilizadas nas demonstrações individuais por autorização do órgão
regulador ou por conterem efeitos de práticas anteriores à introdução das Leis nos.
11.638/2007 e 11.941/2008.
[...]
E mais adiante, tratando especificamente dos casos de reestruturação societária, a
mesma resolução aborda situação que guarda semelhança com o caso aqui tratado. Vejamos:
44. Em caso de reestruturações societárias que resultem em incorporações, devem ser
observados os seguintes critérios:
(a) no caso de incorporação das entidades envolvidas (controladora e controladas ou
controladas indiretas), em que não há a interposição de entidade "veículo" (2) para a
aquisição, sendo incorporada a investida (entidade "B") na investidora original
(entidade "A"), e em que permaneçam válidos os fundamentos econômicos que deram
origem ao ágio apurado decorrente de transação entre partes independentes, assim como
nas situações de incorporações reversas (onde a controlada incorpora a controladora
direta ou indireta) com essas mesmas características com relação ao ágio, este deve ser
mantido no ativo da incorporadora (entidade "A"), a menos que haja fator indicativo de
perda, caso em que deve ser aplicado a NBC T 19.10 - Redução ao Valor Recuperável
de Ativos;
(2) Entidade veículo é uma entidade cuja finalidade é servir de veículo para transferir da
controladora original para uma controlada intermediária a participação que possui em
outra entidade. Muitas vezes a controladora direta de determinada entidade é constituída
somente com esse propósito, mas todos os recursos e decisões necessários para
viabilizar a aquisição são providos pela controladora original. Entidades veículo
geralmente são temporárias, desprovidas de autonomia e planos de negócios, não
mudam o negócio da empresa que a incorpora e não captam autonomamente recursos no
mercado. Em lugar disso, os recursos são providos por um acionista controlador via
caixa (aumento de capital) ou via garantias a instituições financeiras que fazem o
empréstimo para a Entidade veículo.
(b)nos casos em que a controlada (entidade "C") incorpora a controladora direta e que a
controladora direta é somente uma entidade "veículo" sem operações (entidade "V") e,
portanto, não considerada, na essência, como "a adquirente" (ver a NBC T 19.23 -
Combinação de Negócios, especialmente seu Apêndice B, tópico Identificação do
adquirente, a partir do item B13), o saldo do ágio deve ser integralmente baixado no
momento da incorporação, por meio de provisão diretamente contra o patrimônio
líquido, na entidade incorporada (entidade "V"). Quando aplicável e houver evidência
de efetivos benefícios econômicos a serem auferidos como decorrência do ágio, como
no caso provável de redução futura de tributos, devem ser registrados o imposto de
renda e a contribuição social diferidos ativos, se atendidas as condições de
reconhecimento previstas na NBC T 19.2 - Tributos sobre Lucros, sobre o montante da
diferença temporária gerada no momento da baixa do ágio e desde que futuramente e de
acordo com as regras fiscais aplicáveis esse ágio possa ser dedutível para fins fiscais
Fl. 1904
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
Processo no 12448.735359/2011-92

(Lembrar que podem também existir créditos tributários decorrentes da diferença entre
o valor justo e o valor contábil dos ativos líquidos adquiridos.). Entretanto, desde que
permaneçam válidos os fundamentos econômicos que deram origem ao ágio que estava
registrado na entidade veículo, e não existam problemas de recuperação (com aplicação
dos procedimentos previstos na NBC T 19.10), referido ágio deve ser reconhecido e
mantido, quando aplicável, no curso normal das operações, na controladora original (ou
adquirente para fins da NBC T 19.23 - Combinação de Negócios) (entidade "A")
(controladora original é a adquirente). O objetivo desse procedimento é fazer com que o
ágio permaneça registrado somente na controladora original (entidade "A") e não seja
duplicado nem utilizado para aumento do patrimônio líquido da entidade operacional, a
adquirida (entidade "C"), a não ser pelos efetivos benefícios econômicos decorrentes da
operação;
(c)se a controladora direta entidade "veículo" (entidade "V") incorporar a controlada
(entidade "C"), ou no caso de não haver incorporação de uma por outra, deve ser
analisada a essência da transação, e não apenas a forma legal da incorporação. O
objetivo desse procedimento é fazer com que o ágio seja registrado na controladora
original (entidade "A") e não seja duplicado pelo registro na entidade "veículo". Se, na
essência, a controladora direta (entidade "V") deixar de ter a característica de entidade
"veículo", como decorrência de incorporar a controlada (entidade "C") ou mesmo sem
essa incorporação, a controladora original (entidade "A") deve, para fins de
equivalência patrimonial em suas demonstrações contábeis individuais, ajustar
extracontabilmente as demonstrações da entidade "veículo" (entidade "V") pelos efeitos
do requerido no item 44 (b).
Essa norma não deixa dúvida de que a possibilidade de criação de ágio mediante
duplicações, elevando artificialmente o patrimônio líquido da incorporadora ou da incorporada,
conforme o caso, contraria os princípios contábeis, e nem poderia ser de outro modo, por tudo o
que já foi dito.
Nesse mesmo sentido, a própria Lei no 6.404, de 1.976 impõe que as companhias
abertas, que tenham participação em controlada superior a 30%, devem apresentar
demonstrações consolidadas. Confira-se:
Art. 249. A companhia aberta que tiver mais de 30% (trinta por cento) do valor do seu
patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas deverá
elaborar e divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras, demonstrações
consolidadas nos termos do artigo 250.
Parágrafo único. A Comissão de Valores Mobiliários poderá expedir normas sobre as
sociedades cujas demonstrações devam ser abrangidas na consolidação, e:
a) determinar a inclusão de sociedades que, embora não controladas, sejam financeira
ou administrativamente dependentes da companhia;
b) autorizar, em casos especiais, a exclusão de uma ou mais sociedades controladas.
Art. 250. Das demonstrações financeiras consolidadas serão excluídas:
I - as participações de uma sociedade em outra;
II - os saldos de quaisquer contas entre as sociedades;
III – as parcelas dos resultados do exercício, dos lucros ou prejuízos acumulados e do
custo de estoques ou do ativo não circulante que corresponderem a resultados, ainda não
realizados, de negócios entre as sociedades. (Redação dada pela Lei no 11.941, de
2009).
[...]
É certo que o art. 149, acima reproduzido obriga apenas as companhias abertas,
mas o princípio subjacente, isto é, a eliminação de duplas contagens de rubricar que figuram
habitam os balanços de ambas as empresas, controladora e controlada, é comum em toda
Fl. 1905
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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situação em que haja empresas controladora e controlada, especialmente quando se aplica o
método da equivalência patrimonial.
Por fim, lembro que essa matéria não é nova neste Colegiado. Reporto o Acordão
no 9202-005.619, de 25 de julho de 2.017, de relatoria do Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira
Santos. Confira-se:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Data do fato gerador: 31/12/2006, 30/09/2009
OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES.
DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS.
Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária
alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por
equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporação reversa e
nova capitalização, em inobservância da correta interpretação a ser dada ao art. 135 do
Decreto no 3.000, de 1999, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a
conseqüente tributação do novo ganho de capital apurado.
Cito trecho do voto condutor do julgado.
Pois bem, devemos nos lembrar de que a própria operação de capitalização de lucros foi
concebida como um atalho para substituição do complexo procedimento de (i) a
distribuição do lucro, pela pessoa jurídica a seus proprietários, (ii) o imediato aumento
de capital da pessoa jurídica, no valor do lucro distribuído e (iii) a subscrição e
integralização do aumento de capital, por esses mesmos proprietários, com os recursos
antes recebidos a título de distribuição de lucro.
Agora, a partir do que se encontra acima colocado, é possível chegarmos a uma
conclusão quanto ao procedimento de aplicação da legislação, no tocante à atualização
do custo da participação societária, em função da capitalização de lucros pela pessoa
jurídica.
Considerando que a efetiva distribuição de lucros deve se dar a partir da pessoa jurídica
operacional, essa distribuição, seguida de subscrição de aumento de capital nas
empresas componentes de um grupo econômico (a pessoa jurídica operacional e suas
holdings) deve ter por efeito patrimonial o aumento de capital em toda a cadeia de
entidades relacionadas societariamente. Por óbvio não é possível distribuir mais de uma
vez o mesmo lucro (o lucro e seus reflexos por equivalência patrimonial), portanto
também não deve ser aceitável, pelo menos para fins fiscais, capitalizá-lo mais de uma
vez.
A conclusão acima é inevitável, porque:
- As disponibilidades passíveis de distribuição estão no patrimônio da pessoa jurídica
operacional, que somente pode distribuir o lucro para sua proprietária direta, a holding;
- já, a holding, somente pode distribuir o lucro aos acionistas, pessoas físicas, após o
recebimento dos recursos da pessoa jurídica operacional;
- os acionistas, por sua vez, somente podem aumentar capital na holding, em que
possuem participação direta; e
- por fim, a holding, com os recursos recebidos, poderá aumentar capital da pessoa
jurídica operacional.
Ora, consequentemente, somente haverá capitalização de lucros efetivamente
distribuíveis caso todas as pessoas jurídicas da cadeia societária (holdings e empresa
operacional) realizem a capitalização. Ao contrário, caso ocorra apenas a capitalização
dos lucros de holdings, o parágrafo único do art. 10 da Lei n° 9.249, de 1995, não
incide, devendo ser mantido o valor da participação societária pelos proprietários, até
mesmo porque os efetivos lucros da pessoa jurídica operacional ainda poderão ser
distribuídos sem tributação (para os próprios sócios) ou para futuros adquirentes.
Fl. 1906
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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No mesmo sentido, o Acórdão no 9202-005.239, de 22 de fevereiro de 2017, de
relatoria da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Por todo o exposto, conheço do Recurso Especial do contribuinte e, no mérito,
nego-lhe provimento.
Passo à análise do Recurso Especial da Procuradoria.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Dele
conheço. O recurso teve seguimento apenas em relação ao paradigma 1301-001.220.
Compulsando o referido paradigma verifico que o mesmo trata de restruturação societária,
considerada artificial, consistente, em síntese, na criação de holding, incorporação de ações e
incorporação reversa, com o propósito de reduzi tributos. Embora a operação, nos seus passos,
seja diferente da deste processo, tem em comum, o artificialismo e o objetivo claro de redução
tributária. Portanto, identifico similitude fática suficiente para configurar a divergência de
interpretação.
Quanto ao mérito, registro de inpicio,l pois entendo relevante, que o fundamento
da autuação para a qualificação da multa de ofício foi o de que, com a operação realizada o
contribuinte teria incorrido em “abuso de direito”. Veja-se o seguinte trecho do Relatório Fiscal:

6. DOS DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO – FRAUDE À LEI – ABUSO DE
DIREITO.
[...]Todo o arcabouço montado foi no sentido de prejudicar o direito do Fisco, com o
propósito de reduzir o imposto a pagar, configurando, em tese, crime contra a ordem
tributária, definido no inciso I, dos artigos 1o e 2o da Lei no 8.137/90.
Ressalta-se que o ato praticado vai contra as palavras e o espírito da lei (art. 135, do
RIR/99), é ele contra legem, contrário à lei, em que há a violação direta da lei.
Todavia, o contribuinte fiscalizado alega que seu ato (aumento do custo) possui base
legal, citando o art. 135, do RIR/99.
Mesmo que isso fosse verdade, o ato preservaria a letra da lei, mas ofenderia o espírito
dela. Assim o ato é de fraude à lei, envolvendo o abuso de direito.
[...]
O abuso de Direito está intimamente ligado à ideia segundo a qual não há direito
ilimitado, e a destinação entre o direito, e a forma pela qual é este exercitado, revela-se
de notável importância para a caracterização do abuso de direito, e em, consequência,
permite o estabelecimento de limites para o planejamento tributário, a partir dos quais a
conduta destinada a evitar, ou ereduzir o tributo, caracteriza “fraude fiscal”.
Como tal pode ser considerado o uso de fórmulas anômalas, absolutamente inusuais,
cuja validade não pode ser razoavelmente sustentada mesmo no âmbito do Direito em
que está situada a figura jurídica então deformada.
O abuso de direito pode ser definido, portanto, como sendo o exercício egoísta, normal
do direito, sem motivos legítimos, com excessos intencionais ou voluntários, dolosos ou
culposos, nocivos a outrem, contrário ao critério econômico e social do direito em
geral.”
Ora, a qualificação da multa, no caso de lançamento de ofício tem previsão legal
no art. 44,I, da Lei no 9.430, de 1.996, a saber:
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Fl. 1907
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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Os referidos artigos da Lei no 4.503, de 1.966, por sua vez, rezam o seguinte:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Portanto, a qualificação da multa pressupõe o enquadramento da conduta do
contribuinte em um dos tipos referidos acima. Ocorre que, como visto, a própria autoridade fiscal
classificou a conduta do contribuinte como “abuso de direito”, inclusive, consta do relatório
fiscal extensas considerações sobre esse assim chamado “defeito dos negócios jurídicos”. Ocorre
que, a meu juízo, independentemente de minha concordância ou não com essa classificação feita
pela autoridade fiscal, penso que o abuso de direito não se enquadra em nenhuma das hipóteses
referidas nos precitados artigos da Lei no 4.502, de 1.966. Uma coisa é a possibilidade jurídica da
desconsideração de atos e negócios jurídico realizados com abuso de direito, e exigir o tributo
que eventualmente se deixou de pagar em decorrência desses negócios; outra coisa é classificar
os atos e negócios jurídicos praticados com abuso de direito como fraude.
Particularmente, entendo que a classificação os atos de reestruturação societária
da forma como foram praticados como abuso de direito não é apropriada. Na verdade, a
Fiscalização em momento algum contestou a substância jurídica da reestruturação societária, que
teria o propósito, que por fim se realizou, de eliminar as empresas controladoras, (re)colocando
os sócios pessoas físicas como proprietários diretos das ações da empresa operacional (Banco
Pactual) que seria vendida. A ilegalidade, que ensejou o aumento indevido do custo de aquisição
das ações e a consequente redução do imposto sobre o ganho de capital, está na capitalização
indevida dos lucros registrados como reflexo, pela equivalência patrimonial, no patrimônio
líquido das controladoras, seguida da incorporação reversa. Essa operação, a meu juízo, e pelos
fundamentos que já externei quando da análise do Recurso Especial do contribuinte, poderia, em
tese, configurar fraude contábil, a depender da reunião de elementos de prova que teriam que ter
sido realizada pela fiscalização. Porém, não só a Fiscalização não recolheu esses elementos como
seque fez essa imputação, e não cabe a este órgão julgador inovar, modificando a imputação.
Assim, considerando os fundamentos da autuação para a qualificação da multa de
ofício, penso que não se trata de caso de qualificação da multa de ofício.
Ante o exposto, conheço do Recurso Especial da Procuradoria e, no mérito, nego-
lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Pedro Paulo Pereira Barbosa

Fl. 1908
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9202-009.825 - CSRF/2a Turma
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Fl. 1909
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