Tribunal: CARF
Processo: 18192.000241/2007-99
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO HERMES SOARES CAMPOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2006 a 31/10/2006
NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. ATO VINCULADO. AFERIÇÃO INDIRETA. . ÔNUS DA PROVA.
Na falta de prova dos valores pagos pela execução de obra de construção civil, esses serão obtidos mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. Lançamento fiscal regularmente constituído, referente a contribuições sociais a cargo do proprietário da obra de construção civil, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados pela prestação de serviços, apurado por aferição indireta, por meio de Aviso para Regularização de Obra (ARO).
ALEGAÇÕES DESACOMPANHADAS DE PROVAS.
Meras alegações desacompanhadas de provas não são suficientes para desconstituir o lançamento tributário. Sendo a atividade administrativa do lançamento vinculada e obrigatória, uma vez caracterizada a ocorrência do fato gerador cabe à autoridade tributária proceder ao respectivo lançamento, não havendo previsão legal que autorize a sua dispensa em decorrência de eventuais alegações desprovidas de elementos probatórios.
PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR PROVA DOCUMENTAL. PRESCINDÍVEL. (SÚMULA CARF No 163).
A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos aos autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis (Súmula CARF no 163).
PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa, considerado o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior.
PROCESSUAIS NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo e tampouco cerceamento de defesa.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos tribunais judiciais, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras ocorrências, senão aquela objeto da decisão.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no 2).
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. CABIMENTO. SÚMULA CARF no 4.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF no 4.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18192.000241/2007-99
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-008.698 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
05 de outubro de 2021
Recorrente
SHOPPING MINAS SUL S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2006 a 31/10/2006
NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. ATO VINCULADO. AFERIÇÃO
INDIRETA. . ÔNUS DA PROVA.
Na falta de prova dos valores pagos pela execução de obra de construção civil,
esses serão obtidos mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional
à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao contribuinte o
ônus da prova em contrário. Lançamento fiscal regularmente constituído,
referente a contribuições sociais a cargo do proprietário da obra de construção
civil, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados pela prestação de
serviços, apurado por aferição indireta, por meio de Aviso para Regularização
de Obra (ARO).
ALEGAÇÕES DESACOMPANHADAS DE PROVAS.
Meras alegações desacompanhadas de provas não são suficientes para
desconstituir o lançamento tributário. Sendo a atividade administrativa do
lançamento vinculada e obrigatória, uma vez caracterizada a ocorrência do fato
gerador cabe à autoridade tributária proceder ao respectivo lançamento, não
havendo previsão legal que autorize a sua dispensa em decorrência de
eventuais alegações desprovidas de elementos probatórios.
PERÍCIA. CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO. SUBSTITUIR
PROVA DOCUMENTAL. PRESCINDÍVEL. (SÚMULA CARF No 163).
A perícia, pela sua especificidade, não tem a faculdade de substituir provas que
poderiam ser produzidas pela contribuinte com a juntada de documentos aos
autos no momento oportuno. Assim, o pedido de perícia será indeferido se o
fato a ser provado não necessitar de conhecimento técnico especializado, fora
do campo de atuação do julgador.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis (Súmula CARF
no 163).
PROVAS.
MOMENTO
PROCESSUAL
OPORTUNO.
NÃO
APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18192.000241/2007-99
Fl. 404
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa, considerado
o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de
fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que
justifiquem sua apresentação posterior.
PROCESSUAIS NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no
art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e comprovado que o procedimento fiscal foi
feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art.
59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade
processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo e
tampouco cerceamento de defesa.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos
tribunais judiciais, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em
normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras
ocorrências, senão aquela objeto da decisão.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária (Súmula CARF no 2).
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. CABIMENTO. SÚMULA CARF no 4.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF no 4.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva,
Leonam Rocha de Medeiros, Sônia de Queiroz Accioly, Samis Antônio de Queiroz, Martin da
Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Relatório
Fl. 405
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão no 12-19.644 – 12a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I – DRJ/RJI
(e.fls. 368/375), que, em análise de impugnação apresentada pelo sujeito passivo, julgou
procedente o lançamento relativo à Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD - no
37.034.466-9, de 29/11/2006, no valor original consolidado de R$ 1.335.043,56, com ciência por
via postal em 11/12/2006, conforme Aviso de Recebimento de e.fl. 61.
Consoante o Relatório Fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito,
elaborado pela autoridade fiscal lançadora (e.fls. 42/48), o lançamento refere-se a contribuições
devidas à seguridade social, relativo a obra de construção civil empreendida pelo sujeito passivo,
apurado mediante aferição indireta. As principais constatações e elementos do lançamento
encontram-se consignados no Relatório, nos seguintes termos:
I- DA NFLD
A empresa empreendeu obra de construção civil, matrícula CEI 50.005.75825/75, sito
no endereço acima e destinada à atividade comercial de Shopping Center constando em
Certidão expedida pela prefeitura local — Setor de Aprovação de Projeto e Fiscalização
"área de construção verificada "in loco" pelos fiscais deste Setor é de 38.713,50 m2".
O presente crédito refere-se a contribuições previdenciárias devidas pelo sujeito passivo
incidentes sobre a mão-de-obra empregada na citada obra.
(...)
III- DOS PROCEDIMENTOS
Analisando os Livros Diário e Razão apresentados pela empresa, a Auditoria Fiscal
constatou a existência de lançamentos de despesas realizadas com liquidação de notas
fiscais emitidas por diversos prestadores de serviços relacionados à obra de construção
civil retro mencionada.
A fim de verificar o cumprimento da obrigação prevista no art. 31 §§ 1° e 2° da Lei
8.212/91, foi a empresas intimada, através de sucessivos "Termo de Intimação para
Apresentação de Documentos - TIAD", a apresentar, dentre outros, os documentos
mencionados acima. Os "TIAD" emitidos por esta Auditoria Fiscal encontram-se
relacionados no item X deste relatório.
A empresa deixou de apresentar, cópia reprográfica ou original, 123 (cento e vinte e
três) documentos, discriminados em planilha anexa.
Tal fato, ou seja, a não apresentação das citadas notas fiscais, além de ferir princípios
contábeis universalmente aceitos, impede a esta Auditoria Fiscal a análise do cabimento
da obrigação do sujeito passivo de efetuar a retenção prevista no art. 31 §§ 1° e 2° da
Lei n° 8.212/91. Impede ainda, nos casos passíveis de retenção, a determinação da base
de cálculo a ser considerada, além de dificultar uma eventual ação de cobrança destes
valores.
O fato acima relatado constitui infração ao art. 32, inciso III da Lei n° 8.212/91,
combinado com o art. 225, inciso III do Regulamento da Previdência Social — RPS,
aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, razão pela qual foi lavrado o auto de infração n°
37.034.463-4.
IV- DA AFERIÇÃO INDIRETA
O art. 33 da Lei n°8.212, de 24 de julho de 1991 estabelece:
(...)
§3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento
da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de
oficio importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da
prova em contrário.
Fl. 406
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

§ 4° Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra
empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo
ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-
responsável o ônus da prova em contrário.
Caracterizada a recusa de apresentação dos citados documentos, e respaldado nos
dispositivos legais acima transcritos, a Auditoria Fiscal lavrou a presente NFLD
aplicando o instituto da Aferição Indireta.
V- DA AFERIÇÃO INDIRETA NA CONSTRUÇÃO CIVIL
A aferição Indireta na construção civil é normatizada pelos art. 426 a 471 da
INTRUÇÃO NORMATIVA SRP n° 03 — IN 03, de 14 de julho de 2005. O
procedimento adotado para apuração dos valores devidos, entre os previstos na citada
IN, foi o denominado "Remuneração da Mão-de-obra com Base na Área Construída e
no Padrão".
Para a apuração do valor da mão-de-obra empregada na execução da obra de construção
civil será utilizada a tabela do Custo Unitário Básico - CUB, divulgada mensalmente na
Internet ou na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da
Construção Civil - SINDUSCON.
(...)
Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresentou impugnação,
documento de e.fls. 69/87, onde preambularmente afirma que a aferição indireta realizada pela
autoridade fiscal mostra-se totalmente descabida e desnecessária, haja vista o fato de que as
notas fiscais reclamadas estariam em poder da então impugnante. Ressalta que a não
apresentação das mesmas foi fruto de erro da autoridade lançadora e não da inércia da
contribuinte. Sustentando tal afirmação, alega que as intimações para apresentação de
documentos, expedidas pela fiscalização, teriam se realizado na pessoa de terceiro não habilitado
a responder pela companhia (Sr. Eric). Afirma que o Sr. Eric, recebedor das intimações, não
seria empregado da autuada (Shopping Minas Sul S/A), mas sim, do condomínio daquele
Shopping, figuras jurídicas distintas e que, portanto, não se confundiriam. Sendo assim, entende
que não poderia ter sido apenada pela suposta não apresentação de documentos, cuja solicitação
não teria se efetivado de maneira legal e válida, uma vez que possuiria toda a documentação
exigida para pronta disponibilização. Na sequência, passa a defender a impropriedade do
lançamento efetivado mediante aferição indireta, reforçando que: “Como já visto, os documentos
reclamados pela autoridade competente à companhia então auditada, somente não foram
entregues por que solicitados junto a terceiro sem poderes para o fornecimento dos mesmos.”
Requer assim, a juntada das notas fiscais solicitadas pela autoridade fiscal, solicitando que
fossem tais documentos periciados, para fins de apuração do valor por ela realmente devido a
título de contribuições previdenciárias. Alega que, em um universo de 123 (cento e vinte e três)
notas, apresenta para apreciação quase a totalidade destes documentos, sendo que, as poucas
notas faltantes (menos de 5%), ou já teriam sido solicitadas junto aos respectivos prestadores, ou
seriam fruto de erros comuns, tais corno: atribuição de número errado, erro de digitação por parte
da autoridade competente, erros na contabilização, dentre outros.
Invoca os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois além da
suscitada irregular intimação, os documentos faltantes representariam menos de 5% da totalidade
daqueles solicitados. Afirma ainda a ocorrência de bis in idem, uma vez que já teria sido autuada
por meio da NFLD no 37.034.460-0, relativamente aos mesmos documentos e, caso mantido o
presente lançamento, deveria ser decotado o valor correspondente às notas fiscais já tributadas
nessa outra notificação, posto que abrangem os mesmos períodos. Alega ainda erro na definição
da área construída, que foi considerada para efeito da aferição indireta. Nessa linha, afirma que a
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DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

certidão fornecida pela Prefeitura Municipal de Poços de Caldas se encontraria notadamente
majorada porquanto incluir, como área construída, não apenas a loja entregue, mas também os
mezaninos de cada unidade autônoma, cuja construção teria ficado a cargo dos
proprietários/lojistas e não da autuada, estando a metragem fornecida pelo Município majorada
em, “no mínimo, alguns milhares de metros quadrados”. Defende assim, a necessidade de
produção de prova pericial. Ao final, citando doutrina e jurisprudência, suscita, e passa a
defender, a inconstitucionalidade e ilegalidade da incidência da taxa do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia (Taxa Selic), para o efeito de cálculo dos juros de mora incidentes sobre
os débitos lançados
Encaminhados os autos à DRJ/RJI, à vista dos argumentos expendidos pela então
impugnantes, acima sintetizados, o procedimento foi baixado em diligência, para que a
autoridade fiscal autuante se pronunciasse acerca das questões aventadas, com vistas a subsidiar
a análise e julgamento do lançamento, tudo conforme o despacho de e.fls. 332/333.
Em atendimento à solicitação de manifestação/diligência, foi inicialmente
expedido, pela fiscalização, o “Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD”
de e.fls. 341/342, endereçado à contribuinte, onde são solicitadas notas fiscais de prestação de
serviços, sendo posteriormente elaborada a “Informação Fiscal” de e.fls. 355/358.
Instada a se pronunciar sobre o resultado da diligência, foram apresentadas pela
contribuinte as contrarrazões de e.fls. 361/364, onde, em síntese, reitera o pedido de realização
de perícia técnica contábil e de engenharia civil, de forma a demonstrar que a aferição indireta
procedida mereceria ser desconsiderada, onde destaco o seguinte excerto: “Na oportunidade, a
empresa esclarece e reitera que a única forma de comprovar as suas alegações constantes da
impugnação anteriormente apresentada, é com a realização de perícia técnica contábil e de
engenharia civil (in loco), e não simplesmente através da confrontação de documentos.”
A impugnação foi considerada tempestiva e de acordo com os demais requisitos
de admissibilidade, tendo sido julgado procedente o lançamento, sendo mantido integralmente o
crédito tributário lançado e exarada a seguinte ementa:
AFERIÇÃO
INDIRETA.
ÔNUS
DA
PROVA.
PEDIDO
DE
PERÍCIA.
INDEFERIMENTO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. TAXA SELIC.
Na falta de prova dos valores pagos pela execução de obra de construção civil, estes
serão obtidos mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área
construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao contribuinte o ônus da prova
em contrário.
O pedido de perícia que não preencha os requisitos previstos na legislação será
indeferido. • NFLD distintas, são diversos, descaracteriza a A constatação de que os
fatos geradores, apurados em ocorrência do bis in idem.
A taxa SELIC é aplicada ao crédito previdenciário recolhido em atraso.
Lançamento Procedente.
Foi interposto recurso voluntário (e.fls.380/402), onde a contribuinte advoga que
não merece prosperar o entendimento da autoridade fiscal lançadora, uma vez que a alegada
"ausência absoluta de prova consistente" se deveria justamente ao que afirma, inconstitucional
desprezo pelo pedido expresso da então lmpugnante para que fosse realizada prova pericial.
Caracterizando tal inércia, acorde seu entendimento, cerceamento de defesa que, apesar de
perpetrado pelo órgão julgador de primeiro grau, agora seria indevidamente imputado à
Recorrente sob a pecha de "ausência absoluta de prova consistente". Acresce que a aferição
indireta realizada pela autoridade fiscal seria totalmente descabida e desnecessária, haja vista o
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

fato das notas fiscais reclamadas estarem em poder da Recorrente, ressaltando que a não
apresentação das mesmas teria sido fruto de erro da autoridade previdenciária e jamais da
omissão da contribuinte.
Reitera assim todos os argumentos de defesa apresentados por ocasião da
impugnação, além de contestar a decisão do julgamento de piso no que concerne ao
indeferimento de seu pedido de realização de perícia, mediante os seguintes principais
argumentos:
DA
INTIMAÇÃO
PARA
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTOS
–
INTIMAÇÃO DE TERCEIRO NÃO HABILITADO A RESPONDER PELA
COMPANHIA
No corpo de seu relatório fiscal, o Auditor Fiscal responsável pela lavratura da NFLD
em comento elencou, dentre os documentos anexados à notificação fiscal, o seguinte:
Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD datados de 18/08/06,
01/09/06 e 22/09/06, sendo que este último foi recebido por terceiro não habilitado
a fornecer a documentação requerida.
Com efeito, aos 22/09/06 (data do recebimento do TIAD), o Sr. Eric Fabian R. Chaves
sequer era empregado do Recorrente (Shopping Minas Sul S/A), mas sim do
condomínio daquele Shopping, figuras jurídicas totalmente distintas e que, portanto,
não se confundem.
Com a devida vênia, a conduta da autoridade previdenciária causou estranheza à
contribuinte Recorrente. A análise dos autos permite concluir que o auditor da receita
reclamou plena comprovação de que o Diretor da companhia, ao receber os TIADS
entregues em 18/08/06, era de fato o representante legal da auditada. Não se verificou,
no entanto, o mesmo grau de zelo na oportunidade em que foram entregues as
solicitações para apresentação das Notas Fiscais, que, não por acaso, são justamente as
tidas como "faltantes"...
Tanto é assim que a companhia possui, para pronta apresentação, todos o documentos
outrora exigidos do Sr. Eric Fabian R. Chaves, o qual, movido pela boa-fé e motivado
pela apreensão típica da maioria das pessoas diante das ações fiscais, se prontificou a
receber o mencionado Termo de 22/09/06, apesar de não possuir poderes de
representação da companhia e sequer figurar em seu quadro de empregados.
(...)
DA AFERIÇÃO INDIRETA LEVADA A EFEITO
Com todo o respeito pelo trabalho do ilustre auditor fiscal, a aferição indireta procedida
há de ser integralmente desconsiderada, por inúmeras razões, que serão amplamente
analisadas nos parágrafos seguintes.
Antes, porém, cumpre transcrever os dizeres do suscitado artigo 33 da Lei n.° 8.212/91,
que disciplina o instituto da aferição indireta. Confira-se:
(...)
Da análise do texto legal supra transcrito depreende-se que uma das conseqüências
diretas da constatação de falhas contábeis e/ou da apresentação deficiente de
documentos e informações é a inversão do ônus da prova em desfavor do contribuinte
faltoso.
Conclui-se, no entanto, que as falhas porventura apontadas pela autoridade fiscal geram
presunção de existência juris tantum, na medida em que a lei confere ao
contribuinte/responsável o direito de produzir prova em contrário, capaz de elidir
aquelas conclusões que porventura se revelem infundadas. É esta exatamente a hipótese
vertente, conforme se demonstrará a seguir.
Fl. 409
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

Como já visto, os documentos reclamados pela autoridade competente à companhia
então auditada, somente não foram entregues por que solicitados junto a terceiro sem
poderes para o fornecimento dos mesmos.
Certo é que NADA justifica a precipitada desconsideração de toda a contabilidade da
companhia autuada, face a uma falha ou "quebra" inferior a 5% (cinco por cento) dos
documentos solicitados. Isso, se ignorarmos por completo os fatos de que a solicitação
se dirigiu a quem sequer era empregado e que a contabilidade total da companhia
ultrapassa a emissão de milhares de notas fiscais, o que torna até mesmo a totalidade das
notas apontadas como faltosas na presente NFLD (123 no total) notadamente
irrelevante, ainda que a companhia, neste ato, não tivesse apresentado quaisquer
documentos, o que de fato não ocorreu, uma vez que os mesmos foram devidamente
juntados quando da oposição da referida impugnação.
(...)
Contudo, a prova contábil pericial que poderia elucidar tais aspectos viu-se denegada
pelo julgador de primeiro grau, mantendo-se o lançamento fiscal com espeque no
cerceamento de defesa.
Ainda em relação à NFLD n.° 37.034.460-0, tem-se que as Notas Fiscais que a integram
foram duplamente tributadas, restando configurado o bis in idem prática que há de ser
severamente coibida.
(...)
Desta feita, no mínimo, há de ser decotado, do montante total de R$ 1.335.043,56 (um
milhão, trezentos e trinta e cinco mil e quarenta e três reais e cinqüenta e seis centavos),
os valores correspondentes às Notas Fiscais já tributados/cobrados no corpo da NFLD
n.° 37.034.466-9.
Com efeito, para lavratura da NFLD n.° 37.034.466-9, foram analisados os Livros
Diário e Razão dos anos de 2001 a 2005, períodos que compreendem, por óbvio, os
Livros de 2004 e 2005, analisados para lavratura da NFLD n.° 37.034.460-0.
Alvo de aferição indireta, os valores lançados na NFLD ora combatida (37.034.466-9)
abrangem, pois, todo o período no qual a fiscalização mostrou-se prejudicada, ou seja, o
período compreendido entre os anos de 2001 a 2005.
De posse de tal entendimento, forçoso concluir que, no corpo da NFLD n.° 37.034.466-
9, o valor apurado no montante de R$ 1.335.043,56 (um milhão, trezentos e trinta e
cinco mil e quarenta e três reais e cinqüenta e seis centavos), corresponde aos períodos
contabilizados nos Livros Diário e Razão dos anos de 2001 a 2005, os quais, repita-se,
englobam os Livros de 2004 e 2005, examinados para a confecção da NFLD n.°
37.034.460-0.
A análise conjunta das documentações respectivamente anexadas a ambas NFLD's
deixa claro que determinadas Notas Fiscais foram duplamente tributadas.
Com efeito, o grupo de notas fiscais que supostamente tiveram suas retenções
contabilizadas sem o efetivo recolhimento - e que geraram a NFLD n.° 37.034.460-0 —
também foram indiscriminadamente computadas quando da aferição indireta realizada
para fins da lavratura da NFLD ora combatida.
Mas, também no que se refere à duplicidade de cobrança, a prova pericial contábil que
poderia elucidar tais aspectos viu-se denegada pelo julgador de primeiro grau, que
alegou tratar-se de "lançamentos distintos".
(...)
Aqui, novamente evidencia-se equívoco da autoridade fiscal previdenciária. Isso
porque, para concretizar o seu cálculo, o auditor utilizou-se de certidão fornecida pela
Prefeitura Municipal de Poços de Caldas/MG, esquecendo-se de certificar que a
metragem nela constante, na verdade, não corresponde à área construída pela sociedade
contribuinte.
Fl. 410
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

Com efeito, os 38.713,50 m2 (trinta e oito mil, setecentos e treze vírgula cinqüenta
metros quadrados) informados na referida certidão não correspondem à área
efetivamente construída pelo Recorrente, que, por óbvio, tendo em vista o procedimento
adotado para a aferição indireta, poderá ser compelida a pagar contribuição calculada
sobre área excedente.
Impende esclarecer que a construção de shopping centers obedece um padrão no qual as
lojas são entregues a seus compradores, sem quaisquer construções internas e/ou
acabamentos.
Neste contexto, salienta-se que a metragem total informada pela Prefeitura de Poços de
Caldas encontra-se notadamente majorada porquanto incluir, como área construída, não
apenas a loja entregue, mas também os mezaninos de cada unidade autônoma, cuja
construção ficou à carpo dos proprietários/lojistas e não da contribuinte/responsável.
É possível afirmar, com a mais absoluta certeza, que, exclusivamente para efeito do
cálculo da exação securitária, a metragem fornecida pelo Município está majorada em,
no mínimo, alguns milhares de metros quadrados, divergência que reclama a realização
de imediata perícia, sem prejuízo daquela a ser realizada com o intuito contábil, sob
pena de restar caracterizado o enriquecimento ilícito da Administração Pública, às
expensas do contribuinte e o cerceamento de sua ampla defesa.
Entretanto, a exemplo do desprezo pelo pedido de perícia contábil, também no tocante a
este aspecto argüido na peça de Impugnação, o julgador de primeira instância
administrativa houve por bem perpetrar cerceamento de defesa, ao denegar o pedido de
realização de perícia de engenharia, nas dependências do Shopping, empregando para
tanto norma (Decreto n°. 70.235/72) que à época do lançamento combatido e da própria
Impugnação não era aplicável aos procedimentos administrativos fiscais no âmbito do
Instituto Nacional da Seguridade Social e que, na verdade, somente viria a ser
empregável após o advento da chamada "Super Receita".
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL
O indeferimento da prova pericial fere o direito constitucional da ampla defesa, previsto
no art. 50, LV, da Carta Magna, posto que impede a comprovação e a aferição da
alegada existência de bis in idem. O Decreto n°. 70.235/72, não tem condão de
desconstituir um direito constitucionalmente tutelado e nem mesmo é meio para legislar
sobre matéria processual.
A Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal, também prevê, em seu art. 2°, a obediência "aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".
(...)
Contudo, o artifício empregado pelo julgador de primeiro grau para rejeitar os pedidos
de realização de provas periciais formulados pela então Impugnante e agora Recorrente
foi a invocação do Decreto n°. 70.235/72 que, sabidamente, não regulava os
procedimentos administrativos fiscais no âmbito do Instituto Nacional da Seguridade
Social.
Na verdade, apenas com o advento da Lei 11.457, de 16 de março de 2007, é que tais
procedimentos, a exemplo da própria Auditoria Fiscal, passou a ser aplicável aos
lançamentos tributários relacionados às contribuições securitárias até então arrecadadas
e administradas pelo INSS.
Como, então, se justificar o emprego de normas procedimentais (Decreto n°.
70.235/72), sobretudo infra-legais, a lançamentos fiscais iniciados em 18 de agosto
de 2006 e impugnados em dezembro de 2006, as quais somente passariam a ser
empregadas para tais lançamentos a partir de 16 de março de 2007, data de
entrada em vigor da Lei 11.457?
Fl. 411
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

Ora, em momento algum, no artigo 38 da Lei 9.784/1999, supra transcrito, foi exigido
do administrado a concomitância entre requerimento de perícia, formulação de quesitos
e nomeação de assistente técnico, como exigido na Portaria RFB n°. 10.875/2007.
O rol de motivos que podem ensejar a recusa à produção de prova requerida pelo
administrado é taxativo e não ampara a decisão tomada pela Autoridade administrativa
do caso em tela.
§2° Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas
propostas
pelos
interessados
quando
sejam
ilícitas,
impertinentes,
desnecessárias ou protelatórias. (§2°, art. 38, Lei 9.784/1999)
Além do mais, a necessidade da referida prova restou comprovada quando formulado e
fundamentado o seu pedido, em sede de impugnação. Sendo assim, não se pode aceitar
o indeferimento de plano, com relação ao pedido de produção de prova pericial, eis que
somente através dela poder-se-á comprovar a existência dos vícios que ensejam a
desconstituição da NFLD guerreada.
Tampouco merece guarida os argumentos esposados pela autoridade fazendária no que
tange à suposta consonância entre os percentuais de multa e de juros aplicados e a
legislação hodierna. Confira-se.
DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DA TAXA
SELIC
A singela alegação da autoridade administrativa de "estrito cumprimento da lei"
para justificar a aplicação da taxa SELIC é inaceitável, pois o estrito cumprimento
do dever legal só surge quando amparado por uma lei não eivada de
inconstitucionalidade. Se aceito o raciocínio e a posição defendida pela
Administração no caso em tela, o "estrito cumprimento da lei" passa a dar
guarida, então, ao "estrito cumprimento de ilegalidades", bastando para tanto,
que a ilegalidade esteja formalmente amparada pela roupagem de lei. Tal
entendimento gera precedentes para abusos imensuráveis, o que vem chocar-se
com os princípios administrativos do interesse público e da eficiência.
Além dos argumentos já expostos acima, impende invocar a inconstitucionalidade e
ilegalidade da utilização da taxa remuneratória SELIC para o cálculo dos juros de mora,
sobre todos os débitos discriminados na presente notificação. (destaques do original)
Ao final, é requerido pela autuada que: “a decisão proferida na primeira
instância administrativa seja cassada em razão do claro CERCEAMENTO DE DEFESA
perpetrado pela inconstitucional negativa de produção da prova pericial tempestivamente
requerida.” Devendo assim, ser anulada a decisão de piso e determinado o retorno dos autos ao
primeiro grau administrativo, para que a prova pericial pretendida seja realizada.
Sucessivamente, caso se entenda suficientemente presentes os elementos formadores de
convicção, a despeito da não realização da prova pericial, é requerida a total reforma da decisão
de primeira instância, com consequente desconstituição da presente Notificação, ou caso
mantida, a substituição da cobrança dos juros moratórios mediante aplicação da Taxa Selic, para
aplicação de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator.
A recorrente foi intimada da decisão de primeira instância, por via postal, em
10/07/2008, conforme Aviso de Recebimento de e.fl. 379. Tendo sido o recurso protocolizado
em 1/08/2008, conforme carimbo aposto em sua página inicial (e.fl. 380), por servidor da
Fl. 412
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

Delegacia da Receita Federal do Brasil em Poços de Caldas/MG, considera-se tempestivo e
atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, no Recurso Voluntário a contribuinte reitera os argumentos de
defesa apresentados na peça impugnatória, no sentido de que a aferição indireta realizada pela
autoridade fiscal mostra-se totalmente descabida e desnecessária, haja vista o fato de que as
notas fiscais reclamadas estariam em seu poder. Ressaltando que a não apresentação de tais
documentos teria sido fruto de erro da autoridade lançadora e não da inércia da contribuinte.
Alega que as intimações para apresentação de documentos, expedidas pela fiscalização, teriam se
realizado na pessoa de terceiro não habilitado a responder pela companhia (Sr. Eric).
Complementa que o Sr. Eric, recebedor das intimações, não seria empregado da autuada
(Shopping Minas Sul S/A), mas sim, do condomínio daquele Shopping, figuras jurídicas distintas
e que, portanto, não se confundiriam. Destaca ainda no recurso, especificamente com relação ao
TIAD datado de 22/09/06, que teria sido recebido por terceiro não habilitado a fornecer a
documentação requerida, uma vez que, aos 22/09/06 (data do recebimento do TIAD), o Sr. Eric
sequer era empregado do Recorrente (Shopping Minas Sul S/A).
Sendo assim, entende que não poderia ter sido apenada pela suposta não
apresentação de documentos, cuja solicitação não teria se efetivado de maneira legal e válida,
uma vez que possuiria toda a documentação exigida para pronta disponibilização. Defende a
impropriedade do lançamento efetivado mediante aferição indireta, reforçando que: “Como já
visto, os documentos reclamados pela autoridade competente à companhia então auditada,
somente não foram entregues por que solicitados junto a terceiro sem poderes para o
fornecimento dos mesmos.”, e que possuiria, para pronta entrega, todos os documentos outrora
exigidos do Sr.. Eric. Aduz que, contudo, a prova contábil pericial que poderia elucidar tais
aspectos viu-se denegada pelo julgador de primeiro grau, mantendo-se o lançamento fiscal,
caracterizando cerceamento de seu direito de defesa. Volta a alegar a ocorrência de bis in idem,
uma vez que já teria sido autuada por meio da NFLD no 37.034.460-0, relativamente aos
mesmos documentos, devendo ser decotado o valor correspondente às notas fiscais já tributadas
nessa outra notificação, caso mantido o presente lançamento, posto que abrangem os mesmos
períodos. Alega novamente erro na definição da área construída, que foi considerada para efeito
da aferição indireta, afirmando que a certidão fornecida pela Prefeitura Municipal de Poços de
Caldas se encontraria notadamente majorada porquanto incluir, como área construída, não
apenas a loja entregue, mas também os mezaninos de cada unidade autônoma, cuja construção
teria ficado a cargo dos proprietários/lojistas e não da autuada, estando a metragem fornecida
pelo Município majorada em, “no mínimo, alguns milhares de metros quadrados”. Defende
assim, mais uma vez, a necessidade de produção de prova pericial.
Antes de análise do mérito, cumpre pontuar que as decisões administrativas e
judiciais que a recorrente trouxe ao presente recurso são desprovidas da natureza de normas
complementares e não vinculam decisões deste Conselho, sendo opostas somente às partes e de
acordo com as características específicas e contextuais dos casos julgados e procedimentos de
onde se originaram. Embora o Código Tributário Nacional – CTN (Lei no 5.172 de 25 de outubro
de 1966), em seu art. 100, II, considere as decisões de órgãos colegiados como normas
complementares à legislação tributária, tal inclusão se subordina à existência de lei que confira a
essas decisões eficácia normativa. Como inexiste, até o presente momento, lei que atribua a
efetividade de regra geral a essas decisões, tais acórdãos têm sua eficácia restrita às partes do
processo, não produzindo efeitos em outras lides, ainda que de natureza similar à hipótese
julgada.
Fl. 413
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

Em que pese o esforço argumentativo da recorrente no sentido contrário, entendo
que as questões apresentadas foram plena e satisfatoriamente analisadas no Acórdão recorrido.
Baseado no disposto no § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 – RICARF, adoto
os seguintes tópicos da decisão de piso como razões de decidir:
DA CIÊNCIA DO TIAD
9. Analisando as razões de defesa apresentadas pela impugnante, esclarecemos,
inicialmente, que, no que tange ao argumento de que o TIAD foi recebido por pessoa
não habilitada a fornecer à fiscalização a documentação solicitada, que os documentos
juntados aos autos para comprovar tal alegação não alcançaram seu intento.
10. A impugnante junta o Registro de Empregados (fls. 98) no qual consta Eric (...)
como empregado do Shopping Minas Sul S/A. Junta também, parte da GFIP do
Condomínio Minas Sul Shopping, com o intuito de comprovar seu argumento de que
Eric (...) era empregado deste e não do Shopping, não podendo por este motivo, ter
recebido o TIAD.
11. Observamos, no entanto, evidente contradição nas informações constantes nestes
documentos. A GFIP apresentada, do Condomínio Minas Sul Shopping, é da
competência 10/2005, no entanto, de acordo com o Registro de Empregados do
Shopping Minas Sul S/A, o empregado em questão teve alteração de salário em 12/2005
e pagamento do imposto sindical até o ano de 2006, o que comprova, de maneira
inconteste, que se trata de empregado do Shopping Minas Sul S/A.
12. Ademais, não consta no Registro de Empregados do Shopping Minas Sul S/A
mencionado, que o empregado em questão foi desligado da empresa, não havendo ainda
nenhum impedimento que o mesmo seja empregado também, do Condomínio Minas Sul
Shopping. É exatamente o que se verifica em consulta ao sistema CNIS através do NIT
1.234.710.088-4, ou seja, o referido empregado possui vínculo com ambas as empresas,
conforme a tela de consulta anexada aos autos.
13. Acrescento ainda a seguir as circunstâncias fáticas verificadas pela fiscalização,
constantes na Informação Fiscal de fls. 346/348, que corroboram o entendimento de que
o Sr. Eric (...) era empregado do Shopping Minas Sul S/A, quando assinou o TIAD,
tendo sido a empresa, portanto, devidamente cientificada dos documentos a serem
apresentados à fiscalização:
"5- O Sr. Eric (...), conforme documentos às fls. 98 a 112 era, a época da assinatura do
TIAD às fls. 20, empregado do "Condomínio Minas Shopping". Esta empresa,
conforme documentação anexa, foi instituída pela empresa Shopping Minas Sul S/A,
"única Titular de Direito Real de Uso sobre a totalidade do imóvel em que está
edificado o empreendimento Minas Sul Shopping", sob a tutela dos seus Diretores
comum as mesmas. Funciona no mesmo endereço e local de trabalho da empresa
Shopping Minas Sul S/A sendo seus funcionários subordinados à direção comum entre
as empresas.
Por todo o exposto, dados os elementos de convicção acima relatados, fica evidente que
não foi caracterizada a falta de ciência por parte da empresa Shopping Minas Sul S/A
para a intimação de apresentação de documentos conforme documento às fls. 20 a 24."
DA JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS
14. Analisando os documentos juntados aos autos pela notificada, verificamos que a
empresa não juntou todas as notas fiscais que haviam deixado de ser apresentadas à
fiscalização, que são aquelas discriminadas na planilha de fls. 30/32.
15. Não obstante tal fato, visando garantir à empresa notificada o pleno exercício dos
direitos constitucionais à ampla defesa e ao contraditório, solicitamos ao auditor fiscal
notificante, que em diligência na empresa, verificasse a possibilidade de a mesma
possuir realmente todas as notas fiscais que lhe foram solicitadas e que, porventura,
pudessem alterar lançamento de débito em questão.
Fl. 414
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

16. Tal procedimento fez-se necessário, em primeiro lugar, considerando os
contraditórios argumentos da impugnante, ora no sentido de que possuía todos os
documentos que lhe foram solicitados e que não os entregou à fiscalização por não ter
sido devidamente intimada para tanto, ora no sentido de que a totalidade das notas
fiscais solicitadas pela fiscalização, estaria sendo providenciada. E também por se tratar
de um débito apurado por aferição indireta, em que cabe à empresa notificada o ônus da
prova em contrário, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 8.212/91.
17. O auditor fiscal notificante, então, enviou à empresa o Termo de Intimação para
Apresentação de Documentos de fls. 332/333 (AR de fls. 343) solicitando novamente os
documentos que a empresa deixou de lhe apresentar no momento da ação fiscal; a
empresa porém, nesta oportunidade também não apresentou a totalidade das notas
fiscais solicitadas, conforme documento por ela mesma fornecido, de fls. 344/345 e
Informação Fiscal de fls. 346/348.
18. Sendo assim, concluímos que não merecem acolhida todos os argumentos da
impugnante com vistas a justificar a não apresentação das notas ficais solicitadas pela
fiscalização. Como vimos, é infundado o argumento de que não as apresentou por terem
sido solicitadas a pessoa estranha ao seu quadro funcional, posto que os elementos de
prova existentes confirmam o contrário. Além de que, ainda que novamente intimada a
apresentá-las, por via postal, a empresa continuou a descumprir a solicitação da
fiscalização.
19. Diante do exposto, conclui-se que o procedimento da fiscalização, ao apurar o
débito em questão por aferição indireta, foi correto, não tendo havido, em nenhum
momento, violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como alega
a impugnante. Muito pelo contrário, foi-lhe concedida mais de uma oportunidade de
apresentar os documentos que comprovassem suas alegações, no entanto, a mesma não
as aproveitou.
DO PEDIDO DE PERÍCIA
20. Em sua manifestação de fls. 352/355, a impugnante faz crer que a comprovação dos
seus argumentos somente poderia se dar através de prova pericial, já solicitada na peça
impugnatória de fls. 66/84.
21. Oportuno frisar desde já que a prova pericial da forma em foi solicitada pela
empresa notificada há que ser negada, em virtude de a mesma não ter vindo
acompanhada dos requisitos essenciais, previstos na legislação, para o seu deferimento.
22. Assim dispõe sobre a matéria o Decreto n° 70.235/72, que trata do processo
administrativo fiscal:
(...)
23. Da análise da legislação acima transcrita, e do contido no instrumento de defesa da
notificada, verificamos que a mesma não apresentou quesitos referentes aos exames que
deseja que sejam feitos, não apresentou o perito responsável, com nome, endereço e
qualificação profissional do mesmo, desatendendo assim, às determinações contidas na
legislação que trata da matéria. Diante do exposto, INDEFIRO o PEDIDO de PERÍCIA,
formulado pela impugnante.
DA NÃO OCORRÊNCIA DO BIS IN IDEM
24. Quanto ao argumento de que houve bis in idem, posto que foram utilizadas as
mesmas notas fiscais e livros contábeis de períodos coincidentes na apuração do débito
constante nesta Notificação Fiscal de Lançamento de Débito e na NFLD n° 37.034.466-
9, temos a esclarecer que na presente NFLD foi apurado o crédito devido pela empresa
notificada, referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração
paga aos segurados que prestaram serviço na obra, aferida com base no padrão da
mesma e na área construída.
25. Por sua vez, na NFLD n° 37.034.466-9, que, inclusive, foi julgada procedente por
esta Turma de Julgamento, através do Acórdão 12-17.247, de 29/11/2007, foi apurado o
crédito relativo à retenção de 11% incidente sobre o valor bruto da notas fiscais de
Fl. 415
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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prestação de serviços, contratados para obra de construção civil, matricula CEI
50.005.75825/75, descontado pela notificada na liquidação das notas fiscais e
devidamente lançados em sua contabilidade, sem que, no entanto, a notificada tenha
apresentado guias de recolhimentos para comprovar que tais valores foram devidamente
recolhidos, nos termos do que dispõe o art. 31, caput, da Lei 8.212/91.
26. Diante do exposto nos itens 24 e 25 acima, considerando que os referidos créditos
possuem naturezas totalmente distintas, não merecem acolhida os argumentos da
impugnante de que teria havido bis in idem.
DA AFERIÇÃO INDIRETA NA CONSTRUÇÃO CIVIL
27. A empresa notificada questiona o procedimento da fiscalização na apuração do
débito em questão, alegando que "para concretizar o seu cálculo, o auditor utilizou-se de
certidão fornecida pela Prefeitura Municipal de Poços de Caldas/MG, esquecendo-se de
certificar que a metragem nela constante, na verdade, não corresponde à área construída
pela sociedade contribuinte".
28. No entanto, importa ressaltar, inicialmente que, além de o auditor fiscal ter
esclarecido no Relatório Fiscal de fls. 40/46, item V, todo o seu procedimento no
cálculo em questão, devidamente embasado na legislação vigente e em documentos
apresentados pela própria impugnante, a empresa notificada não trouxe aos autos
qualquer documento capaz de provar suas alegações.
29. Diante do exposto, resta-nos declarar que também nesse aspecto, foi corretoo
procedimento da fiscalização, tendo em vista que a aferição indireta efetuada obedeceu
estritamente ao determinado pela Instrução Normativa SRP n° 03/2005, nos artigos 426
a 471, que disciplinavam tal procedimento no período do débito em questão.
Conforme restou consignado no excerto acima reproduzido da decisão de piso, a
contribuinte foi múltiplas vezes intimada à apresentação dos documentos fiscais, entretanto,
deixou de atender a tais intimações, limitando-se às reiteradas solicitações de perícia. Também
merece destaque o fato apontado pela fiscalização, de que, mesmo afirmando que as intimações
teriam sido apresentadas a pessoa estranha à empresa, houve o atendimento, de forma, parcial
dessas intimações, o que demonstra que tinha pleno conhecimento de seus conteúdos.
A suposta ocorrência de bis in idem, também foi satisfatoriamente afastada no
Acórdão recorrido, sendo esclarecido tratar-se de rubricas distintas. Uma vez que a contribuição
lançada na NFLD n° 37.034.466-9 se refere a retenção de 11% incidente sobre o valor bruto da
notas fiscais de prestação de serviços, contratados para obra de construção civil, matricula CEI
50.005.75825/75, descontado pela notificada na liquidação das notas fiscais e devidamente
lançados em sua contabilidade, sem que, no entanto, a notificada tenha apresentado guias de
recolhimentos para comprovar que tais valores foram devidamente recolhidos, matéria distinta
do presente lançamento.
Da mesma forma, o suposto erro na definição da área construída. Segundo afirma
a própria recorrente, a área considerada para efeito da aferição indireta, teve como referência a
Certidão fornecida pela Prefeitura Municipal de Poços de Caldas. Área esta que alega a autuada
estar notadamente majorada “no mínimo, alguns milhares de metros quadrados”. Ocorre que, a
interessada não apresentou elementos comprobatórios que corroborassem suas alegações,
optando, mais uma vez, por argumentar a necessidade de produção de prova pericial, embora
seja de responsabilidade dela o ônus de provar tais alegações.
Sustenta a recorrente que o indeferimento de seu pedido para produção da prova
pericial feriria o direito constitucional da ampla defesa, previsto no art. 50, LV, da Constituição
da República. Acrescenta que Decreto n°. 70.235, de 6 de março de 1972, não teria o condão de
desconstituir um direito constitucionalmente tutelado e nem mesmo seria meio para legislar
Fl. 416
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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sobre matéria processual. Afirma que a Lei n o 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, também prevê, em seu art.
2°, a obediência "aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência". Contudo, o artifício empregado pelo julgador de primeiro grau para rejeitar os
pedidos de realização de provas periciais formulados pela então Impugnante e agora Recorrente
foi a invocação do Decreto n°. 70.235, de 1972 que não regulava os procedimentos
administrativos fiscais no âmbito do Instituto Nacional da Seguridade Social. Assim, em seu
entender, apenas com o advento da Lei 11.457, de 16 de março de 2007, é que tais
procedimentos, a exemplo da própria Auditoria Fiscal, passou a ser aplicável aos lançamentos
tributários relacionados às contribuições previdenciárias, até então arrecadadas e administradas
pelo INSS. Assim, questiona: “Como, então, se justificar o emprego de normas procedimentais
(Decreto n°. 70.235/72), sobretudo infra-legais, a lançamentos fiscais iniciados em 18 de agosto
de 2006 e impugnados em dezembro de 2006, as quais somente passariam a ser empregadas
para tais lançamentos a partir de 16 de março de 2007, data de entrada em vigor da Lei
11.457?
Cumpre esclarecer que, diferentemente do afirmado pela recorrente, o Decreto no
70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, possui status de lei
ordinária, pois assim foi recepcionado pela ordem jurídica após a promulgação da Constituição
da República em 1988. E assim vem sendo reconhecido pelos tribunais, onde destaco
entendimento firmado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, no MAS 106.747-DF, no voto
do Ministro Ilmar Galvão, citado no PARECER PGFN/CAT/No 1526 /2013: que resume o
posicionamento daquela Corte:
Cabe, aqui, portanto, a reprodução dos argumentos que foram por mim expendidos na
AMS 106.307-DF, onde a questão da competência do Presidente da República para
editar normas de processo foi assim enfocada: ‘O Decreto-lei n.o 822, de 05/09/69,
editado pelos Ministros Militares, com base nos Atos Institucionais n.os 5 e 12, delegou,
em seu artigo 2.o (fl. 12), ao Poder Executivo, competência para regular o processo
administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais.
Achava-se o País sob o império de duas ordens jurídicas: uma constitucional e outra
institucional.
Ambas co-existiam, cada qual operando em seu setor próprio.
Entre os poderes atribuídos ao Presidente da República pelo Ato Institucional n.o 5, de
13/12/68, encontrava-se o de legislar em todas as suas matérias, decretado que fosse o
recesso parlamentar (art. 2.o, § 1.o), medida que se concretizou com o Ato
Complementar n.o 38, de 13/12/68.
No exercício dessas atribuições legislativas, editaram os Ministros Militares, 05/09/69
(quando investidos temporariamente da função de Presidente da República, por força do
Ato Institucional n.o 12, de 31/08/69), o Decreto-lei n.o 822 que, em seu art. 2.o, delegou
ao Poder Executivo a competência para regular o processo administrativo de
determinação e exigência de créditos tributários federais.
Em 17 de outubro de 1969, as mesmas autoridades promulgaram a Emenda
Constitucional n.o 01, que entrou em vigor no dia 30 do mesmo mês.
Em seu art. 181, III, a aludida emenda aprovou e excluiu de apreciação judicial, entre
outros atos, os de natureza legislativa expedidos com base nos atos institucionais e
complementares indicados no item 1.
Vale dizer que, conquanto haja a nova Constituição vedado a delegação de atribuições
(artigo 6.o, parágrafo único) e reservado à lei federal toda a matéria de Direito
Fl. 417
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Processual e de Direito Financeiro (art. 18, § 1.o), permaneceu, como se viu, com plena
vigência o Decreto-lei n.o 822, de 1969.
Invocando a delegação contida neste diploma legal, baixou o Presidente da República,
em 06/03/72, o Decreto n.o 70.235, (...)
Quanto à aplicação do referido Decreto no 70.235, de 1972, ao presente
procedimento, há que se registrar que o atual Código de Processo Civil Brasileiro (Lei no 13.105,
de 16 de março de 2015) possui capítulo específico dedicado ao tratamento da aplicação das
normas processuais no espaço e no tempo, assim como, previsão de sua aplicação supletiva e
subsidiária em outros ramos do direito. Merece destaque, para a presente situação, o seu art. 14,
que apresenta a seguinte redação: "Art. 14 A norma processual não retroagirá e será aplicável
imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as
situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Verifica-se portanto que,
ao contrário do defendido pela autuada, a norma processual deve ser aplicada imediatamente ao
processos em curso, o que vem sendo rigorosamente observado no presente procedimento, onde
destaco, a título exemplificativo, o prazo de 30 dias para apresentação de recurso, diferente da
norma vigente no momento do lançamento, que definia prazo de 15 dias.
Noutro giro, ainda sobre o pedido de perícia, conforme o art. 16, inc. III, do
multicitado Decreto no 70.235, de 1972, as provas devem ser apresentadas no prazo de defesa,
precluindo o direito de apresentação em outro momento processual, salvo se presente alguma das
condições de exceção indicadas no mesmo dispositivo legal, cuja ocorrência a autuada não
provou, nem mesmo alegou na impugnação. Na peça impugnatória a autuada requereu a
realização de perícia com o objetivo de comprovar os seus argumentos, todavia, quando apreciou
a impugnação a autoridade julgadora indeferiu o pedido de realização de perícia.
Insurge-se a recorrente quanto a tal indeferimento e solicita a anulação do julgado
de piso, sob argumento de cerceamento de defesa, devido ao indeferimento do pedido de perícia.
Entretanto, o fato é que, a contribuinte optou por não apresentar eventuais documentos que
pudessem comprovar suas alegações, pois, no seu entendimento, poderia eleger o meio de prova
que julgasse adequado e neste caso, optou pelo pedido de prova pericial, que a seu ver seria a
mais adequada. Ou seja, a recorrente, ao invés de apresentar oportunamente os documentos que,
em tese, poderiam comprovar suas alegações, optou por substituir sua incumbência probatória
pela solicitação de providências a cargo da Administração Tributária ou do perito técnico, por
meio de realização de perícia.
Entretanto, não podem prosperar tais argumentos e os questionamentos
apresentados, vez que, a prova pericial, além do caráter específico, não depende exclusivamente
da vontade das partes, mas sim de circunstâncias que justifiquem a necessidade de apreciações
técnicas, por especialistas com conhecimento específico em determinadas matérias, com o intuito
de esclarecer questões controvertidas, para que o julgador, diante de indícios ou elementos
incipientes de prova, possa melhor elucidar os fatos para formar sua convicção. Hipótese esta
não caracterizada na presente situação, sendo prescindível a realização da perícia pleiteada,
considerando que a mesma se destinava a suprir prova que poderia ser produzida pela
contribuinte com a juntada de documentos aos autos no momento oportuno, mormente o fato de
que tem a obrigação de juntar os meios probatórios de seu interesse. Deve ainda ser repisado que
a então impugnante sequer atendeu aos requisitos normativos prescritos no inciso IV, do art. 16,
do Decreto 70.235/1972, limitando-se ao requerimento de perícia, sem a formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, assim como, a indicação do nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito.
Fl. 418
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

Afim de comprovar os fatos alegados, caberia à autuada instruir sua defesa,
juntamente com os motivos de fato e de direito, os documentos que respaldassem suas
afirmações, ou entendesse pertinentes a sua comprovação, conforme disciplina os dispositivos
legais acima reproduzidos do Decreto no 70.235, de 1972, bem como o disposto no inciso I, do
art. 373 do Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015).
Assim sendo, sem razão a alegação de nulidade do julgado por motivo de
cerceamento de defesa, sendo que o tema não é estranho a este Conselho, que já se pronunciou a
respeito mediante o verbete sumular de no 163, nos seguintes termos: “O indeferimento
fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de
defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou
impraticáveis.”
Com relação à exigência de juros de mora sobre os valores de contribuições
apurados, mediante aplicação da taxa Selic, deve ser destacado que o auto de infração foi
lavrado em face da constatação de recolhimento a menor de tributos. A autoridade fiscal
lançadora apenas aplicou o que determina a legislação de regência do tributo e os juros cobrados
decorrem de expressa previsão legal. Outrossim, não compete à autoridade administrativa
pronunciar-se sobre a legalidade ou constitucionalidade das normas regulamente aprovadas e
vigentes, conforme a Súmula CARF no 2 (O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária). Inobstante, há orientação expressa quanto ao tema,
consolidada na Súmula CARF no 4, nos seguintes termos:
Súmula CARF no 4
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais.
Portanto, os acréscimos legais aplicados decorrem de expressa previsão legal.
Sendo a atividade administrativa do lançamento vinculada e obrigatória, uma vez detectada a
ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador
da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com os devidos
acréscimos legais.
Baseado em todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no
mérito, negar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos

Fl. 419
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-008.698 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18192.000241/2007-99

Fl. 420
DF CARF MF
Documento nato-digital