Tribunal: CARF
Processo: 10380.723548/2016-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANO BERNART
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-09-24

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA E INTERPOSTAS PESSOAS. CARACTERIZAÇÃO. EXCLUSÃO CONFIRMADA.
Sendo confirmado o exercício de atividade vedada e/ou interposição de pessoas, conforme previsto na LC 123/06, então deve a exclusão do Simples Nacional ser procedida, nos termos da lei.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10380.723548/2016-23
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.738 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de agosto de 2021
Recorrente
ALCANCE SERVICOS DE ESCRITORIO E APOIO ADMINISTRATIVO
LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2012
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
ATIVIDADE
VEDADA
E
INTERPOSTAS
PESSOAS.
CARACTERIZAÇÃO.
EXCLUSÃO
CONFIRMADA.
Sendo confirmado o exercício de atividade vedada e/ou interposição de
pessoas, conforme previsto na LC 123/06, então deve a exclusão do Simples
Nacional ser procedida, nos termos da lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES
NACIONAL.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado(a)), Jandir José Dalle Lucca, Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 1.620-1.640) interposto em face de
Acórdão n° 08-35.741, da 6a Turma da DRJ/FOR (fls. 1.594-1.610), proferido na sessão
realizada em 10 de maio de 2016, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10380.723548/2016-23
Fl. 1654
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.723548/2016-23

Manifestação de Inconformidade (fls. 1.389-1.408 e docs. anexos), de forma a manter a exclusão
da Contribuinte do Simples Nacional.

I.
Ato Declaratório Executivo (ADE) e Manifestação de Inconformidade
(MI)
2. Em virtude de descrição pormenorizada, bem como de economia e brevidade
processual, adota-se o relatório lavrado no Acórdão da DRJ (fls. 1.595-1.603), de forma a narrar
os principais fatos até a apresentação de Manifestação de Inconformidade.

Do Ato Declaratório
Trata-se do Ato Declaratório Executivo da Delegacia da Receita
Federal em Fortaleza/CE, no 104/2015, assinado digitalmente em 21/12/2015, por
meio do qual a empresa em epígrafe foi excluída do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL.
A exclusão do SIMPLES NACIONAL surtiu efeitos a partir de
27/10/2010 e está assim fundamentada:
Art. 1o. Fica EXCLUÍDA do Regime Especial Unificado de
Arrecadação
de
Tributos
e
Contribuições
devidos
pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a
pessoa jurídica ALCANCE SERVICOS DE ESCRITORIO E
APOIO ADMINISTRATIVO LTDA, CNPJ no 12.775.431/0001-09,
em virtude de o contribuinte não se enquadrar no aludido regime,
nos termos dos arts. 17, Inciso XII, 29, Incisos I e IV da Lei
Complementar no 123/2006, uma vez que foram constatadas a
realização de cessão ou locação de mão-de-obra e a sua
constituição ocorreu por interpostas pessoas, conforme constam na
Representação Fiscal contida no processo administrativo no
10380.730.733/2015-93.
O Ato Declaratório foi precedido de Representação Fiscal para
efeito de exclusão, nos seguintes termos (fls. 03/31):
1. as empresas ALCANCE SERVIÇOS DE ESCRITÓRIO E APOIO
ADMINISTRATIVO LTDA, CNPJ no 12.775.431/0001- 09, optante do Simples
Nacional, ENVASE SERVIÇOS DE ENVASAMENTO EMPACOTAMENTO E
ETIQUETAGEM LTDA, CNPJ no 12.775.459/0001-46, também optante do Simples
Nacional, DUNAX LUBRIFICANTES LTDA –ME, CNPJ no 05.092.901/0001-74,
tributada pelo Lucro Real, a empresa DUNAS DISTRIBUIDORA LTDA, CNPJ no
02.746.672/0001-76,
e
DULUB
PARTICIPAÇÕES
LTDA,
CNPJ
no
13.536.442/0001-07, também do Lucro Real, integram um Grupo Econômico de
fato, evidenciado pelo controle econômico e administrativo exercido nestas
empresas por ANTÔNIO LUIZ E SILVA JUNIOR, CPF no 512.847.824-68 e ANA
IRENE LOPES FERNANDES E SILVA, CPF no 852.240.574-34. Alem disso, a
constituição das empresas ENVASE e ALCANCE foi efetivada por interpostas
pessoas e, ainda, a prestação de serviços por estas foi realizada mediante cessão ou
locação de mão-de-obra.
2. As empresa “ALCANCE” e “ENVASE” foram constituídas e seus contratos
foram assinados e protocolados na Junta Comercial do Ceará nos mesmos dias e
com os mesmos sócios.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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3. Após a constituição das empresas a maioria dos empregados das empresas
DUNAS, DULUB e DUNAX foram transferidos para as empresas criadas.
4. Por meio de pesquisa nas bases de dados da RFB – Receita Federal do Brasil e
das redes sociais, a fiscalização demonstrou que não houve mudança física de
endereço da maioria dos empregados para os estados sede das empresas recém
criadas.
5. A empresa DUNAX, sediada no Município do Eusébio – CE, apresenta em sua
composição societária ANA IRENE LOPES FERNANDES E SILVA e ANTÔNIO
LUIZ E SILVA JUNIOR, ambos com participação de 1% no capital social, e a
empresa DULUB PARTICIPAÇÕES LTDA, com percentual de 98%. Os sócios
desta última são os mesmos - ANA IRENE LOPES FERNANDES E SILVA e
ANTÔNIO LUIZ E SILVA JUNIOR -, cada com 50% do capital social.
6. A empresa DUNAS, sediada no Município de Assu – RN tem a mesma
composição societária da empresa DUNAX;
7. Trecho de decisão da Juíza do Trabalho Andrea Keust Bandeira de Melo em
processo trabalhista comprova a prática da empresa, atribuindo inclusive
responsabilidade solidária entre as empresas do grupo:
“(...) Paulo Henrique Padilha da Fonte, qualificado na exordial e
assistido por patrono particular, ingressou com reclamação
trabalhista em 06.12.2011, em face de Dunas Distribuidora Ltda e
Alcance Serviços de Escritório e Apoio Administrativo Ltda,
indicando que foi admitido nas funções de vendedor comercial e,
que teve como área de atuação das cidades de Caruaru. Que
trabalhou por 21 meses e que em novembro de 2010 houve mudança
de empregador no contracheque e onde figurava a 1a reclamada
passou a figurar a 2a reclamada, afirmando que não houve qualquer
mudança estrutural na empresa. (...)”

8. Verificou-se que diversos empregados contratados pela empresa residiam em
estados distintos da federação dos contratantes, conforme informações das
declarações de imposto de renda, base de dados do CPF, processos na Justiça do
Trabalho, informações das companhias de eletricidade e até mesmo páginas do
facebook.
9. Em verificação física no local das empresas constatou-se que ambas ocupavam
salas de 40m2, o que denuncia que os empregados continuaram prestando serviço
nas empresas originariamente contratantes.
10. Em 1o de março de 2012 as mencionadas empresas mudaram de endereço para a
Avenida Pedro Lasar no 950, Sala B e C, Cambeba, Fortaleza, permanecendo
contíguas e em salas diminutas. Em 01/03/2013, as duas empresas mais uma vez
mudaram de endereço para a Avenida Eusébio de Queiroz, no 4359, Eusébio, CE,
salas 12 e 17.
11. As notas fiscais da empresa ALCANCE são todas emitidas para a empresa
DUNAS e da ENVASE para as empresas DUNAX LUBRIFICANTES LTDA ou
DUNAS DISTRIBUIDORA LTDA.
12. Conclui a fiscalização que:
7.22. Constatou-se que o modus operandi da empresa DUNAX
LUBRIFICANTES LTDA se identifica ao da empresa DUNAS
DISTRIBUIDORA LTDA, uma vez que as duas se utilizaram do
mesmo procedimento de transferência da quase totalidade de seus
empregados para as empresas do Simples Nacional, notadamente,
nas competências novembro e dezembro de 2010, ainda sob a
administração legal dos administradores daquelas. A movimentação
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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de empregados da DUNAS DISTRIBUIDORA LTDA foi utilizado
como artifício para sonegar contribuições sociais previdenciárias
patronais e daquelas destinas as outras entidades ou fundos
(terceiros) e, ainda, propiciar crédito dos serviços prestados pelas
referidas empresas no PIS e COFINS vez que por serem as
empresas enquadradas no Simples Nacional, recolheriam apenas
sobre a receita bruta de acordo com os percentuais estabelecidos
em lei, conforme já relatado.
(...)
9.3. Conforme já relatado, os serviços prestados pela ALCANCE a
empresa DUNAS tratavam de serviços de “...de escritório e apoio
administrativo” ou “serviços de armazenagem, transbordo, carga,
descarga, capatazia e guarda de mercadorias”. De acordo com os
contratos,
esses
serviços
seriam
prestados
em
qualquer
estabelecimento da contratante. Examinando a natureza jurídica
dos serviços prestados, concluímos que se tratavam de serviços
realizados mediante cessão ou locação de mão-de-obra. De fato, os
trabalhadores realizavam esses serviços de forma contínua
mediante a colocação à disposição da contratante em suas
dependências. A Lei no 8.212, de 1991, em seu § 3o dispõe que “...
entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição
do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a
forma de contratação”. Por sua vez, a Instrução Normativa RFB no
971, em seu artigo 118, assim estabelece, in verbis:

“Art. 118. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante
cessão de mão-de-obra, observado o disposto no art. 149, os
serviços de:
...............
XXII – secretaria e expediente, quando relacionados com o
desempenho de rotinas administrativas;
................
XXIV – telefonia ou de telemarketing, que envolvam a operação de
centrais ou de aparelhos telefônicos ou de teleatendimento.
9.4. De acordo com o acima exposto, os serviços prestados pela
ALCANCE a DUNAS se caracterizaram como realizados mediante
cessão ou locação de mão-de-obra. Por consequência, a ALCANCE
não poderia ser optante do Simples Nacional em virtude da vedação
expressa no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar no 123, de
2006. Por outro lado, tanto a ALCANCE como a ENVASE possuem
em seus quadros societários, desde 2010, sócios que, em verdade,
eram ex-empregados do grupo econômico ou com este,
indiretamente, relacionado, e, portanto, são, de fato, empregados do
grupo, ocultando seus verdadeiros sócios e, portanto constituídas
por interpostas pessoas infringindo a disposição legal disciplinada
no inciso IV do art. 29 da LC no 123, de 2006.
9.5. Empresa que presta serviços mediante cessão ou locação de
mão-de-obra somente poderá optar pelo Simples Nacional se e
somente se prestar os serviços discriminados no §5o-C do art. 18 da
LC no 123, de 2006, que são: i) construção de imóveis e obras de
engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada,
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como
decoração de interiores; ii) serviço de vigilância, limpeza ou
conservação; iii) serviços advocatícios. Definitivamente, os serviços
que se configuram prestados pela ENVASE se enquadram naqueles
discriminados no parágrafo 9.3 deste relatório.

13. As empresas mantêm endereço eletrônico comum.
14. Por tudo isso, conclui que a empresa ALCANCE foi constituída mediante a
utilização de interpostas pessoas desde sua constituição e prestou serviços mediante
cessão ou locação de mão-de-obra desde novembro de 2010, portanto incorreu em
hipóteses de exclusão previstas no §1o do art. 29 e no inciso II do art. 31 da LC no
123, de 2006, que ensejam início dos efeitos da exclusão em datas diferentes. Neste
caso, será utilizada aquela que ocorreu primeiro, qual seja, a do §1o do art. 29,
portanto, desde a sua constituição em 27/10/2010.

RELATÓRIO FISCAL DOS AUTOS DE INFRAÇÃO
15. No mesmo processo, a fiscalização incluiu o crédito constituído através do
lançamento de ofício importa no valor de R$1.479.345,35 (um milhão quatrocentos
e setenta e nove mil trezentos e quarenta e cinco reais e trinta e cinco centavos),
atualizado até dezembro de 2015, compondo valor principal, juros SELIC e multa de
ofício qualificada de 150%.
16. Em razão da exclusão do Simples Nacional, as empresas ficam obrigadas a
recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a folha de
pagamento, nos termos expostos no art. 22 da Lei no 8.212, de 1991.

17. Os contratos de prestação de serviços celebrados entre as partes e as notas fiscais
emitidas pela empresa ALCANCE SERVIÇOS DE ESCRITÓRIO E APOIO
ADMINISTRATIVO LTDA, CNPJ No 12.775.431/0001-09, revelaram que se
tratavam de serviços de apoio administrativo, serviços de armazenamento, carga,
transbordo e capatazia, prestado para as empresas DUNAS DISTRIBUIDORA
LTDA. Não havia outros clientes dessa empresa além dos citados
18. Examinando a natureza jurídica dos serviços prestados, conclui a fiscalização
que se tratavam de serviços realizados mediante cessão ou locação de mão-de-obra.
De fato, os trabalhadores realizavam esses serviços de forma contínua mediante a
colocação à disposição das contratantes em suas dependências. A própria empresa
assim informou nas Declarações Anuais do Simples Nacional – DASN
19. Os serviços prestados pela ALCANCE a DUNAS se caracterizaram como
realizados mediante cessão ou locação de mão-de-obra. Por consequência, a
ALCANCE não poderia ser optante do Simples Nacional em virtude da vedação
expressa no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar no 123, de 2006. Por outro
lado, a ALCANCE possui em seus quadros societários, desde 2010, sócios que, em
verdade, eram ex-empregados do grupo econômico ou com este, indiretamente,
relacionado, e, portanto, seriam, de fato, empregados do grupo, uma vez que
exerciam funções como tal, ocultando seus verdadeiros sócios e, portanto
constituídas por interpostas pessoas infringindo a disposição legal disciplinada no
inciso IV do art. 29 da LC no 123, de 2006.
20. Empresa que presta serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra
somente poderia optar pelo Simples Nacional se e somente se prestasse os serviços
discriminados no §5o-C do art. 18 da LC no 123, de 2006, que são: i) construção de
imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada,
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;
ii) serviço de vigilância, limpeza ou conservação; e iii) serviços advocatícios.
21. Apesar da natureza jurídica dos serviços prestados pela ALCANCE ter sido
caracterizado como cessão ou locação de mão-de-obra, não houve retenção de 11%
pelo tomador assim como não houve o destaque pela prestadora.
22. A conduta do sujeito passivo se enquadra no disposto na Lei no 9.430/96, art. 4o,
§ 1o, a qual estabelece que a multa de 75% será duplicada nos casos previstos nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis, na redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de
junho de 2007.
23. A ação dolosa do sujeito passivo consiste em simulara a constituição de duas
empresas do Simples Nacional, formalmente distintas, formando um GRUPO
ECONÔMICO DE FATO, com o objetivo de reduzir a contribuição previdenciária
patronal, caracterizando fraude e conluio.
24. O Inciso I do artigo 124 do CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CTN
estabelece que são “solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Já o Inciso
IX do artigo 30 da Lei no 8.212, de 1991, estabelece que “as empresas que integram
grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas
obrigações decorrentes desta Lei”.
Inconformado com Ato Declaratório Executivo, cuja ciência ocorreu
pessoalmente em 23/12/2015, a contribuinte apresentou Manifestação de
Inconformidade em 22/01/2015, na qual alega, em síntese, que:

Da Preliminar
25. O processo de exclusão do Simples Nacional e o Auto de Infração foram
formalizados em um mesmo processo, impossibilitando o pleno exercício do Direito
de Defesa e do Contraditório, visto que os elementos necessários à impugnação são
diferentes.
26. O Auto de Infração deve fazer parte de outro processo e seu julgamento
sobrestado até a decisão sobre a exclusão do Simples Nacional.

Do Mérito
Das atividades da Manifestante
27. O contribuinte está enquadrado na atividade CNAE/IBGE - Classificação
Nacional de Atividades Econômica do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
sob o código 8211-3/00 - Serviços Combinados de Escritório e Apoio
Administrativo, o qual não compreende cessão ou locação de mão-de-obra. A título
de exemplo transcreve objeto do contrato com a empresa Dunax Lubrificantes Ltda.-
ME (CNPJ 05.092.901/0001-74):
Cláusula Primeira: O presente instrumento tem como objeto a
prestação de serviços, no qual a Contratada, por ordem e conta da
Contratante, se compromete a efetuar os serviços de apoio
administrativo de envasamento, etiquetagem, empacotamento, e
acondicionamento junto à Contratada.
Parágrafo Único - Os serviços previstos no caput desta cláusula
primeira poderão ser realizados pela Contratada a qualquer
estabelecimento da Contratante.

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DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.723548/2016-23

28. Os serviços prestados pela empresa não estão listados no art. 31, § 4o, da Lei
8.212/91, pois não estão compreendidos no CNAE 8211-3/00.
29. A fiscalização não descreveu nenhuma outra norma legal que enquadrasse os
serviços prestados pelo contribuinte como cessão ou locação de mão-de-obra.
30. No item 9.3 do Relatório Fiscal a fiscalização transcreve o art. 118 da Instrução
Normativa RFB no 971/2009, mas a referida norma deixa claro que os serviços nela
descritos podem ser prestados sem cessão ou locação de mão-de-obra. Logo, a
simples prestação destes serviços não é razão para exclusão do Simples Nacional.
31. Na cessão ou locação de mão-de-obra deve estar caracterizada a
responsabilidade direta do contratante pela supervisão das atividades exercidas pelos
funcionários. Inobstante, todos os serviços prestados pelo contribuinte ocorrem sob
sua supervisão e o contratante não tem qualquer interferência.

Da Constituição da Manifestante – Interposta Pessoa
32. A interposição fraudulenta alegada pela fiscalização se baseia no fato de a
empresa ter como sócio um ex-funcionário de empresa cliente e uma ex-funcionária
de outra empresa fornecedora de serviços. Ainda:
Na visão da fiscalização o simples fato de, na constituição social da
Manifestante, constar no quadro societário da empresa o senhor
Antônio Luiz e Silva Júnior, o qual faz parte do quadro societário de
outras empresas, sócio este que permaneceu na sociedade somente
três meses, transferindo suas participações maioritariamente para o
senhor Maurício Libório, como dito acima, funcionário, à época, de
uma das empresas que a Sra. Ana Irene administrava, caracteriza-
se a interposição de pessoas, entendendo que a Sra. Ana Irene
continuava no comando das operações da Manifestante.
33. A administração e gestão da sociedade são executadas exclusivamente pelos seus
administradores – Maurício Libório de Medeiros Netto e Antônia Vânia de Oliveira,
tanto que não há documento relacionado à gestão da sociedade que não seja assinado
por eles.
34. O que a fiscalização trouxe aos autos foram apenas conjecturas. Os “sócios são
profissionais, empreendedores, com conhecimento técnico, possuem endereços
certos, e têm rendimentos (pró-labore e lucros) oriundos das atividades da
Manifestante, como se verifica nas cópias de suas Declarações de Ajuste Anual do
Imposto de Renda Pessoa Física”.
35. A fiscalização afirma que a impugnante faz parte de um grupo econômico sob o
comando econômico e administrativo de Antonio Luiz e Silva Junior, mas não há
nos autos nenhuma prova destes fatos. Acrescenta que:

É líquido e certo que as empresas Dunax Lubrificantes Ltda-ME,
CNPJ n° 05.092.001/0001-74; Dunas Distribuidora Ltda. CNPJ n°
02.746.672/0001-76; e Dulub Participações Ltda. CNPJ n°
13.356.442/001-07, são sociedades coligadas, podendo-se dizer que
pertencem a um Grupo Econômico, já que, embora cada uma delas
possuam personalidade jurídica própria, estão sob direção e
administração das mesmas pessoas: o senhor Antônio Luiz com a
senhora Ana Irene. Entretanto, a Manifestante não se encaixa nesse
conceito.
Pode-se dizer que, até 20/12/2010, a Manifestante fez parte desse
Grupo de empresas. Mas, a partir da retirada da Sra. Ana Irene do
quadro societário da empresa, bem como da administração da
sociedade, a Manifestante deixou de fazer parte do referido Grupo.
Fl. 1660
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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(...)
Como dito acima, a Sra. Ana Irene, após a sua retirada da
sociedade, deixou de exercer qualquer função na Manifestante. Se
dela foi a decisão de criar a Alcance, com objetivo de reduzir
custos, racionalizar e maximizar o desempenho do Grupo de
empresas que controlava (Dunax. Dunas, e Dulub), e por
consequência obter maior rentabilidade nas atividades exercidas,
nada mais fez do que exercer o seu direito constitucional de
empreendedora.

36. A criação da empresa ALCANCE SERVIÇOS DE ESCRITÓRIO E APOIO
ADMINISTRATIVO LTDA – ME apenas reflete uma busca por eficiência e é um
direito protegido pela Constituição Federal – Art. 170, Parágrafo Único. Para isso
fez-se a transferência de funcionários.
37. A estratégia de transferência de funcionários é comum a muitas empresas e à
própria administração pública, inclusive na própria Receita Federal nos serviços de
portaria, limpeza, até mesmo de atendimento público mais simples nos Centros de
Atendimento ao Contribuinte – CAC.
38. O fato de a empresa ser criada por ex-funcionários não representa um artifício
com o objetivo de reduzir o valor dos tributos devidos, na verdade, é bastante
comum na iniciativa privada. Ainda que se admita que se quis reduzir a carga
tributária, isto por si só não é ilegal.

Outros Pontos Trazidos Pela Fiscalização
Da transferência dos funcionários das empresas Dunax, Dunas e Dulub para a
Manifestante
39. Questão central da fundamentação repousa na transferência de funcionários do
grupo Dunax para a autuada, na qual a fiscalização afirma que as empresas
continuaram suas atividades sem repor os funcionários transferidos. Ainda,
acrescenta que a evolução dos faturamentos das empresas envolvidas reflete
justamente a estratégia de aumentar a eficiência das empresas, o que não é ilícito.
40. Por conta disso houve aumento do número de empregados das empresas e da
arrecadação de tributos.
41. Não há restrição para contratação de funcionários em outros estados da
federação. Qual o impedimento legal, visto que não há obrigação legal para se abrir
um novo estabelecimento em outra unidade da federação, especialmente quando os
serviços são executados nas sedes dos contratantes?

Das provas adicionais trazidas pela fiscalização
42. A fundamentação com base nas manifestações dos empregados em redes sociais
são absurdas, pois os empregados apenas revelam as empresas para as quais prestam
serviço. O mesmo fato deve ocorrer na própria Receita Federal quanto aos
funcionários que lhe prestam serviço.
Tal fato, insistimos, é comum no dia-a-dia do cidadão, afinal a
pessoa "eleva o seu status" quando afirma que trabalha na
Petrobrás, na Vivo, na Coca-Cola, na TIM. na Receita Federal, e t c
. mesmo que tenha o seu contrato de trabalho junto a uma
prestadora de serviços contratada por essas empresas/órgãos
públicos.

Fl. 1661
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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43. As reclamações trabalhistas trazidas à colação pela fiscalização, movidas contra
a impugnante e algumas de suas contratantes, é comum na vida das empresas. Não
pode haver relação entre tais fatos e a simulação pretendida pela fiscalização.
44. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nas relações trabalhistas,
reconhecidas por decisões do TST, busca proteger o trabalhador, razão pela qual
algumas ações trabalhistas são movidas contra o empregador e as empresas
contratantes deste último.
45. Ao final, requer o desmembramento do processo, que seja considerada
improcedente a lavratura do Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional
diante da inexistência de prestação de serviços por cessão/locação de mão-de-obra e
de interposição fraudulenta.

II. DRJ e Recurso Voluntário (RV)
3. A Delegacia da Receita de Julgamento se pronunciou pela Improcedência da
Manifestação de Inconformidade, nos seguintes termos da Ementa:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2012
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS.
As empresas constituídas por meio de interposição de pessoas devem ser
excluídas de ofício do Simples Nacional.
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. VEDAÇÕES.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional
a microempresa ou a empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de
mão-de-obra.
FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES DAS EMPRESAS. UTILIZAÇÃO
DE
INTERPOSTAS
PESSOAS
NA
CONSTITUIÇÃO
E
FUNCIONAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. ABUSO DE FORMA.
PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA.
A criação de empresas com regimes tributários mais favorecidos, constituídas a
partir de empresas já existentes, com os mesmos empregados e para exercer as
mesmas atividades, cujos sócios são ex-empregados das empresas existentes,
caracteriza abuso de forma e constituição por interposição de pessoas.

4. Em suma, o órgão julgador decidiu, preliminarmente, que o pedido da
Manifestante estava correto quanto à separação de objeto dos processos. Por este motivo, foi o
processo de n° 10380.730733/2015-93, cujo objeto trata do Auto de Infração de créditos que se
originaram a partir da exclusão do Simples Nacional e que tinha sido encaminhados em conjunto
com este processo para a DRJ (fl. 2), analisado em apartado, restando neste apenas a análise da
referida exclusão. Quanto ao mérito, a DRJ entendeu que restou evidenciado que a criação da
Contribuinte se deu com o intuito de não pagar contribuições sobre as relações empregatícias das
empresas. Constatou ainda que não havia “propósito negocial”, mas tão somente o “desejo de
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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economia fiscal”. A Manifestante teria, ainda, prestado cessão de mão-de-obra, o que justifica
sua exclusão do Regime Simplificado.
5. Inconformada da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso
Voluntário, por meio do qual alegou, em síntese, que: a) as atividades da Recorrente estariam
expressas em seu contrato social, os quais não fazem parte do rol de atividades de cessão ou
locação de mão-de-obra. O que também estaria expressamente demonstrado no contrato firmado
com seus clientes; b) o art. 31. § 4° da Lei 8.212/91 previra especificamente quais seriam os
serviços objeto de cessão de mão-de-obra, sendo que a atividade da Recorrente não faria parte
deles. No Acórdão da DRJ, haveria tentativa de justificar que a lista de serviços indicada no § 4°
não seria taxativa. Além disto, os serviços listados no art. 118 da IN-RFB n° 971/2009 dispõe
que a retenção da contribuição previdenciária deve ser procedida se os serviços forem prestados
mediante cessão de mão-de-obra; c) para que haja a referida cessão, seria necessário que os
funcionários estivessem sob a reponsabilidade direta do contratante, o que não ocorreu; d) a
conclusão de que se trata de interposição de pessoas não passaria de uma ilação; e) a
administração e gestão da Recorrente são executadas exclusivamente pelos administradores da
sociedade, de acordo com seus atos constitutivos. A assinatura dos administradores em todos os
documentos comprova a afirmação; f) não há nos autos prova que subsidie a afirmação de que há
interpostas pessoas nem que haveria controle econômico e administrativo exercido por outras
pessoas, no caso Antônio Luiz e Silva Júnior e Ana Irene Lopes Fernandes e Silva; g) pode-se
dizer que a Requerente fez parte do grupo econômico até 20/12/2010, mas deixou de fazer assim
que a sócia Ana Irene deixa de fazer parte do quadro societário; h) a criação da Recorrente e
transferência de parte dos funcionários do seu Grupo tinha como objetivo “diminuir a sua
dedicação na gestão das atividades mais simples, principalmente àquelas ligadas à gestão de
recursos humanos”; i) os atos praticados pela Recorrente e seus sócios seriam protegidos pelo
Princípio da Livre Iniciativa, portanto, legais; j) a transferência dos funcionários do grupo Dunax
para a Recorrente fazia parte da estratégia traçada, pois não houve interrupção das atividades
daquelas empresas, inclusive, “os seus ex-funcionários mantiveram os empregos”; k) quanto a
constituição de sua sede, não faz sentido criar uma unidade, sendo que os serviços serão
prestados nas sedes dos contratantes; i) a citação de verificação de páginas de redes sociais dos
funcionários em nada contribui para a comprovação de simulação de relacionamento comercial,
o que igualmente acontece com a citação das reclamações trabalhistas, pois a Súmula TST 331,
IV prevê que os tomadores de serviço respondem pela inadimplência nas relações trabalhistas
por parte das prestadoras de serviços. Ao final, requer a procedência do Recurso, de forma que
seja reconhecido que não houve cessão de mão-de-obra, nem que houve interposição de pessoas,
e a consequente nulidade do ADE.
6. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.

III. Declinação de Competência
7. O presente processo foi encaminhado para julgamento na 2a Turma
Extraordinária (TE) desta primeira Seção de Julgamento, sendo que o órgão colegiado, em 05 de
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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junho de 2018, emitiu despacho (fls. 1.645-1.652) que encaminhou o processo para julgamento
em uma das Turmas Ordinárias da mesma Seção. O encaminhamento se deu em função dos arts.
2o, V; 6o, § 1o, II e 23-B, I do Anexo II do RICARF.
8. Vieram os autos para julgamento.
9. É o relatório.
Voto
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.

IV. Tempestividade e admissibilidade
10. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de
intimação da decisão da DRJ (fl. 1.615 – 20/06/2016), bem como do protocolo do Recurso
Voluntário (fl. 1.619– 15/07/2016), conclui-se que este é tempestivo.
11. Tendo em vista que o Recurso Voluntário atende aos demais requisitos de
admissibilidade, o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo.

V. Competência da 1a Seção
12. Como visto acima, a 2a TE dessa Seção encaminhou o presente Processo para
julgamento em Turma Ordinária (TO), o qual foi distribuído para essa. Em análise ao RICARF,
percebe-se que os julgadores da TE agiram com precisão em declinar a competência, pois nos
termos do art. 2o, inciso V do Anexo II do Regimento Interno do CARF, a primeira Seção tem
competência para julgamento de exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da
aplicação da legislação referente ao Simples.

Art. 2o À 1a (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e
voluntário de decisão de 1a (primeira) instância que versem sobre aplicação da
legislação relativa a:
[...]
V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da
legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e
ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e
contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
mediante regime único de arrecadação (Simples-Nacional);

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13. Em que pese as TEs também terem tal competência, com base no art. 23-B, I
do RICARF, ela somente se enquadra nos casos em casos que sejam desvinculados de exigência
de crédito.
Art. 23-B As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos
voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de
direito creditório, até o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim
considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário, bem
como os processos que tratem:
I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de
exigência de crédito tributário;

14. Como se percebe do conteúdo dos Autos, foi feita a separação do Auto de
Infração que se encontrava anexado, cujo valor lançado foi de R$1.479.345,35. Assim, há
vinculação da presente exclusão com exigência de crédito, nos moldes do art. 6o, § 1o, II do
Anexo II do RICARF.
Art. 6o Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-
se a seguinte disciplina:
§ 1o Os processos podem ser vinculados por:
[...]
II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de
procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito
creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas;
e

15. Dentro dessa perspectiva cabe a uma TO o julgamento do presente processo.

VI. Atividades da Recorrente e cessão ou locação de mão-de-obra
16. A Recorrente alega que suas atividades estariam expressas no contrato social,
sendo que nenhuma delas constaria no rol de atividades que compõem a inseridas na locação ou
cessão de mão-de-obra. Além disto, o art. 31. § 4° da Lei 8.212/91 teria previsto exaustivamente
quais seriam as atividades que se caracterizariam como objeto de cessão de mão-de-obra.
Segundo afirma, para que haja cessão ou locação de mão-de-obra é condição indispensável que
os funcionários estejam sob a responsabilidade do contratante, o que não teria acontecido.
17. Ressalta-se que, nos termos da Representação Fiscal (fls. 3-31), a motivação
para a exclusão do Simples Nacional não se deu em virtude de verificação dos atos constitutivos
ou de registro da Requerente, mas sim da efetiva constatação de cessão de mão-de-obra,
portanto, a constatação de que os documentos da Contribuinte não indicam que presta serviços
de cessão ou locação de mão-de-obra não ilidem, pelo menos neste caso, a fundamentação da
autoridade fiscal.
18. Outra questão a ser abordada é a lista de serviços prevista pelo § 4 do art. 31
da Lei 8.212/91. Está expressamente claro que o caput do parágrafo não define exaustivamente
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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os serviços lá indicados como sendo os únicos que podem ser caracterizados como cessão de
mão-de-obra. O dispositivo permite ainda que regulamento estabeleça quais seriam os serviços
com estes contornos, o que foi feito pelo art. 118 da Instrução Normativa RFB no 971/2009.
19. Efetivamente o controle das tarefas dos funcionários pelo contratante, ou a
responsabilidade deste sobre aqueles, é uma condição para que haja a cessão ou locação de mão-
de-obra, situação esta que pode ser confirmada com base nas provas existentes nos autos.
Observa-se que a própria Recorrente afirma que a alocação de funcionários do Grupo Dunax
para a sua responsabilidade foi feita inicialmente por um dos sócios do Grupo (Sra. Ana Irene),
a mesma que a constituiu, mas que depois se retirou da sociedade (fls. 1.629/1.630 e 1.636). Ora,
a transferência de grande parte dos funcionários de uma sociedade para outra, sendo que estes
funcionários continuam trabalhando na primeira, sem qualquer alteração e, depois, mesmo
havendo transferência societária na que teria absorvido os funcionários, mas nada muda, nem
funcionários, nem o modo de prestar o serviço, indicam claramente que havia sim a
responsabilidade da tomadora sobre os funcionários, na verdade nunca deixou de existir. Isto é
corroborado, inclusive, com a afirmação da Recorrente em seu Recurso, de que até dezembro de
2010, a Contribuinte fazia parte do grupo de empresas, mas teria deixado de fazer com a saída da
sócia Sra. Ana Irene. Ademais, para fins formais, percebe-se que nos contratos eram previstos
serviços de escritório e apoio administrativo, os quais estão abrangidos pelo art. 118 da IN RFB
no 971/2009.
20. Tendo em vista o exposto, deve a decisão da DRJ ser mantida quanto a esta
análise.

VII. Interposição de pessoas e elementos probatórios
21. Alega a Recorrente que se trataria de ilação a constatação de que houve a
interposição de pessoas, pois a administração e a gestão da Recorrente são executadas
exclusivamente pelos administradores da sociedade. Alega ainda que a Requerente fez parte do
grupo econômico até 20/12/2010, mas deixou de fazer assim que a sócia Ana Irene deixa de
fazer parte do quadro societário, dentre outros argumentos apontados acima.
22. Da análise fático-probatória constante nos autos se percebe que, em que pese
ter havido a transferência de controle societário da Recorrente, há indícios contundentes de que,
efetivamente, houve a interposição de pessoas para manter a Recorrente no Simples Nacional, de
forma a suprimir o pagamento de contribuições previdenciárias.
23. Tal entendimento se fundamenta nos fatos apontados e comprovações
constantes nos autos. Como se observa, segundo a Recorrente, a transferência dos funcionários
do Grupo Dunax para a nova sociedade (Alcance) ocorreu por planejamento estratégico, por
meio do qual a intenção era a de “diminuir a sua dedicação na gestão das atividades mais
simples, principalmente àquelas ligadas à gestão de recursos humanos” (fl. 1.633). Contudo, tal
situação não se sustenta, pois uma vez que a sócia que constituiu a Requerente (Sra. Ana Irene,
também sócia das outras sociedade do Grupo Dunax) teria se retirado em 20/12/2010 do quadro
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.738 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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societário da Recorrente, ou seja, pouco mais de alguns meses depois da constituição desta. No
entanto, de acordo com a tabela de fls. 9 do Relatório fiscal, o principal tráfego de transferência
de funcionários se deu entre 2011 e 2014, ou seja, depois que a Recorrente deixou, em tese, de
fazer parte do Grupo Econômico.

24. Ressalta-se ainda que, de acordo com o Relatório Fiscal (fl. 26), a empresa
Dunas é a única tomadora dos serviços da Recorrente.
25. Voltando à questão da lógica na transferência dos funcionários, a
Contribuinte alega que seria inaceitável a ilação da autoridade administrativa, a qual aponta que
em que pese houve a citada transferência, o Grupo teria continuado a operar normalmente sem
repor os funcionários. Isto, na visão da Contribuinte, demonstraria uma certa lógica, pois a
transferência seguiu uma estratégia e, ao mesmo tempo, garantiu que os funcionários
continuassem trabalhando para o Grupo Dunax. Tal afirmação carece de comprovação, pois uma
vez que a sócia que constituiu a Recorrente, também sócia do Grupo Dunax, deixou o quadro
societário da Contribuinte, ressalta-se pouco mais de dois meses depois da sua criação, o que
segundo a afirmação no Recurso Voluntário fez com que houvesse autonomia da Recorrente em
relação ao referido Grupo, então como foi que os sócios do Grupo garantiram que a Alcance e
seus funcionários continuariam prestando serviços apenas para suas empresas? O fato é que não
há demonstração de autonomia da Recorrente, pelo contrário, os elementos probatórios levam à
conclusão de que tanto a constituição como a gerência da Recorrente sempre foi do Grupo
Dunax. O fato de que os sócios da Alcance no período de 2011 a 2014 serem ex-funcionários do
Grupo se coaduna com todas as outras comprovações.
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26. Quanto ao Princípio da Livre Iniciativa, segundo o qual protegeria os atos
dos sócios, tem-se que os atos empresariais possuem diversos efeitos, inclusive diversos efeitos
jurídicos. No caso, o contexto fático possui efeitos jurídicos empresariais, trabalhistas,
contratuais, tributários e outros. O fato de um desses efeitos se constituir como lícito e permitido
dentro do ordenamento não quer dizer que em todos os outros efeitos sigam o mesmo resultado.
A criação de uma nova sociedade e transferência de funcionários de uma outra para esta pode ser
plenamente possível a partir da análise do direito empresarial e/ou trabalhista, mas não para o
direito tributário nas condições em que foram os atos procedidos. Isto porque a Lei
Complementar 123/06 veda expressamente a utilização de interposição de pessoas e a
continuidade da respectiva sociedade no Regime Simplificado.
27. A questão a ser discutida aqui é sobre a liberdade. A liberdade do sujeito
encontra limites na lei, e quando esta não restringe, pode o sujeito desenvolver seus atos,
inclusive com o fim específico de economizar com o pagamento de tributos, mas não é o caso
aqui, pois a lei restringe expressamente que a forma com que se fez seja proibida. Assim não há
de se falar que a Livre Iniciativa garante os atos da Recorrente, pois a lei prevê que não possa
haver interposição de pessoas em sociedade e esta permanecer no Regime Simplificado. É de se
lembrar que este Conselho não tem como afastar a aplicação da Lei em virtude de análise de
constitucionalidade, por vedação expressa do art. 26-A do Dec. 70.235/72 e da Súmula 2 do
CARF. Deste modo deve ser a LC 123/06 aplicada, restringido a utilização de sociedade da
forma como procedido.
28. Sobre a citação a redes sociais e sentenças trabalhistas, estas apesar de não se
constituírem como únicas provas contribuem de forma decisiva para demonstrar que
efetivamente se trata de um Grupo econômico só, e que foram utilizadas interpostas pessoas para
a constituição e mantença da Recorrente.

VIII. Conclusão
29. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, para,
no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, de forma a manter a exclusão da Contribuinte do
Simples Nacional de acordo com o ADE.
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart

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