Tribunal: CARF
Processo: 12719.720431/2013-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro processo.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720431/2013-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.515 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
15 de julho de 2021
Recorrente
ANTONIO SANTOS DOS REIS-ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas as condutas.
PENA DE PERDIMENTO. CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA
PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas
mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no
1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos
em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na
atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em
outro processo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Barbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Carlos Alberto Benatti Marcon, Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720431/2013-10
Fl. 48
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 16-75.439, proferido pela 4a
Turma da DRJ/SPO, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada
pela Recorrente, mantendo sua exclusão do Simples Nacional, com fulcro no artigo 29, inciso
VII, e § 1o, da Lei Complementar no 123/2006, em decorrência da comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, com efeitos a partir de 01/05/2013.
Por bem relatar os fatos, adota-se o relatório do acórdão de piso nos seguintes
termos:
“(...)
Trata o presente processo, formalizado em 27/05/2013 pela Inspetoria da Receita
Federal do Brasil em Florianópolis/SC, de Representação Fiscal para Exclusão do
Simples Nacional (regime instituído pela Lei Complementar no 123, de 14/12/2006),
conforme despacho exarado em 27/05/2013 (fl. 7).
2. Relata o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil autor do procedimento,
lotado na Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, que em
23/05/2013, conforme Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00920
(fls. 8 e 9 - vinculado ao processo 12719.720412/2013-85), a Equipe de Repressão
Aduaneira (ERA) da retrocitada Inspetoria, em cumprimento à Ordem de Vigilância e
Repressão (OVR) no 0925200-00038-13-01, realizou procedimento de fiscalização no
contribuinte em epígrafe, com o intuito de verificar a regularidade fiscal das
mercadorias de origem ou procedência estrangeira nele depositadas ou expostas à
venda. Complementa que foram apreendidas mercadorias de origem estrangeira
encontradas no estabelecimento comercial da interessada, em razão da caracterização do
crime de descaminho. Finalizou com proposta de exclusão de ofício da empresa do
Simples Nacional, com fulcro no art. 29, inciso VII, e § 1o, da Lei Complementar no
123/2006.
3. Referida Representação foi acompanhada, ainda, por Termo de Início da Ação
Fiscal (de 23/05/2013 – fl. 3), Termo de Lacração de Volumes (de 23/05/2013 – fl. 4),
Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00920 (fls. 8 e 9 - vinculado ao
processo 12719.720412/2013-85), Termo de Revelia (fl. 11) e Dossiê CNPJ (fls. 5 e 6).
4. Termo de Revelia foi lavrado em 19/08/2013 (fl. 11), para registro de que a
autuada foi devidamente cientificada do AI, não tendo apresentado impugnação, sendo
declarada revel, nos termos do art. 27, § 1o, do Decreto-Lei no 1.455, de 07/04/1976.
Nesta mesma data foi imposta a pena de perdimento das mercadorias apreendidas (fl.
11), com fulcro no art. 23, § 1o, do Decreto-lei no 1.455, de 07/04/1976, bem como no
art. 224 do Regimento Interno da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF
no 203, de 14/05/2002.
Fl. 49
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

5. Após parecer conclusivo acerca da procedência da exclusão emitido pelo
Serviço de Orientação e Análise Tributária (Seort) da DRFB/Florianópolis/SC (fl. 14), a
DRFB/Florianópolis/SC emitiu o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 310 (fl. 15)
em 17/11/2015, para excluir a contribuinte do Simples Nacional com efeitos retroativos
a partir de 01/05/2013, em razão de comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, com impedimento para opção ao regime em questão nos
três anos-calendário seguintes (2014, 2015 e 2016).
6. A exclusão foi fundamentada no artigo 29, inciso VII, e § 1o, da Lei
Complementar no 123/2006.
DEFESA
7. Cientificada do ato de exclusão em 25/11/2015 (fl. 18), a recorrente apresentou
manifestação de inconformidade em 14/12/2015 (razões às fls. 22 a 25, sem anexos),
com a seguinte alegação:
(...)
DOS FATOS
A Receita Federal do Brasil em 23 de maio de 2013 apreendeu mercadorias objeto de
contrabando e descaminho, fato a qual leva este inconformado a exclusão do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, impedindo de ser
optante da referida modalidade de tributação nos 03 (três) anos calendário seguintes
(2014, 2015 e 2016).
DO DIREITO
Ao Inconformado, foi imputado a pratica delituosa tipificada no Código Penal
Brasileiro, sendo a conduta enquadrada como contrabando ou descaminho.
Diante da constatação das mercadorias, julgadas como contrabando ou descaminho,
este Órgão Julgador determinou a exclusão do Simples Nacional.
Ocorre que tal penalidade não pode ser aplicada visto que os produtos não eram
produtos de contrabando ou descaminho. Os mesmos pertenciam a pessoa física e não
a pessoa jurídica fato este que leva a modificação da penalidade aplicada nos autos.
É necessário traçar de modo conciso os conceitos de contrabando e descaminho para
afastar a pratica imputado ao Inconformado.
Sobre o tema explicam James Marins e Marcelo M. Bertoldi:
[...] o contrabando é conduta criminosa, consistente em importar ou exportar
mercadorias proibidas, independentemente de qualquer implicação fiscal, enquanto
que o descaminho caracteriza-se como crime de natureza tributária, tipificando-se não
pela natureza da mercadoria, mas pelo fato de o contribuinte promover sua entrada ou
saída do território nacional sem pagamento de tributos ou com pagamento menor do
que o devido (art. 344 do Código Penal).
No caso em tela não houve comercialização ou a venda interna de mercadoria
importada que tenha origem em contrabando - cuja importação seja proibida - ou em
descaminho - que tenha sido internalizada no país sem o necessário desembaraço
aduaneiro que poderia ensejar a exclusão do Simples Nacional.
Fl. 50
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

Ademais, a exclusão somente poderá ser efetivada quando do trânsito em julgado,
conforme decisões emanadas da Receita Federal do Brasil sobre o assunto.
Outrossim, cabe ainda até o fim do presente feito a aplicação de efeito
suspensivo, mantendo o Inconformado no regime de tributação que optou.
Senhor julgador, são estes, em síntese, os pontos de discordância apontados nesta
Manifestação de Inconformidade.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer:
a) A insubsistência e improcedência do indeferimento do seu pleito, e que seja acolhida
a presente Manifestação de Inconformidade.
b) Alternativamente que a exclusão se de a partir da data da ciência do Ato Declaratório
Executivo e não retroativo a data da ocorrência do alegado, tendo em vista que a
alteração do regime tributário de forma retroativa a empresa não terá como arcar com os
custos tributários e obrigações acessórias decorrentes de regime tributário diverso do
SIMPLES NACIONAL.
(...)
Após apreciar a dita manifestação de inconformidade, a 4a Turma da DRJ/SPO
entendeu por bem julgá-la improcedente. A ementa da referida decisão segue transcrita:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho constitui óbice
para ingresso ou permanência no Simples Nacional. A exclusão produzirá efeitos a
partir do próprio mês em que incorrida a infração, impedindo a opção pelo regime
diferenciado e favorecido pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, com a decisão da DRJ a Recorrente interpôs recurso voluntário e
em breve arrazoado argumentou:
(...)
RAZOES DE RECURSO
Em que pese todo o respeito à decisão que determinou a validade do Ato
Declaratório Executivo DRF/FNS n° 310, que aplicou ao Recorrente a pena de exclusão
do Simples Nacional, a mesma é desproporcional e nãoencontra eco na realidade dos
fatos, devendo, pois, ser reformada no intuito de anular o Ato Declaratório Executivo.
Fl. 51
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

Com efeito, conforme já mencionado em manifestação anterior, as mercadorias
encontradas no estabelecimento do Recorrente não estavam disponíveis para
comercialização, posto que não eram de sua propriedade.,Ou seja, não havia, e nem
nunca houve, comercialização de mercadoria originária de contrabando ou descaminho
pelo Recorrente.
Ora, o Recorrente é empresário individual, cuja atividade econômica é o
comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância no ramo de bebidas,
consoante demonstra sua inscrição no-Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ.
Em seu estabelecimento, comercializa, sobretudo, bebidas de origem nacional
devidamente autorizadas pelo Governo Federal.
Por ocasião da verificação policial, ao contrário do faz crer a ação fiscal, as
mercadorias encontradas não estavam expostas como se estivessem disponíveis para
venda, mas acomodadas em um canto do estabelecimento sem acesso a possíveis
clientes. Encontravam-se justamente nessa condição, porque além de não estarem
disponíveis; para venda, as mercadorias não eram de propriedade do Recorrente, que em
seu-;-estabelecimento somente comercializa mercadorias autorizadas pelo Governo
Federal.
Em verdade, no presente caso, sequer foi corretamente oportunizado ao
Recorrente as garantias constitucionais relativas, ao contraditório e ampla defesa, no
sentido de permitir a produção de todos os meios provas tendentes a demonstrar que a
mercadoria não era de propriedade do Recorrente e que não estavam disponíveis para
comercialização.
Repita-se, a mercadoria encontrava-se "oculta" num canto do estabelecimento,
portanto, não estava exposta à venda, não demonstrando estar o Recorrente
efetivamente praticando o comércio ilegal.
Na hipótese focada, trata-se, em verdade, de mera presunção, insuficiente para
embasar a exclusão do Recorrente do regime especial de tributação.
Em que pese as mercadorias terem sido apreendidas no interior do
estabelecimento do Recorrente, o fato é que a conduta que enseja a exclusão do
SIMPLES é "comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho", o que à
evidência, não está caracterizado, diante da ausência de provas concretas nesse sentido.
Afigura-se ilegal e desproporcional a penalização do Recorrente com a exclusão
do Simples Nacional, baseando-se em meras conjecturas.
Frisa-se, ademais, que o Recorrente é empresário individual, não possui
empregados, laborando em regime familiar, sendo certo que a sua exclusão do regime
tributário especial, acarretará o encerramento de suas atividades.
Ainda que a legislação do Simples Nacional tenha o escopo de penalizar o
contribuinte com sua exclusão do gozo de regime especial de pagamento de tributos, de
molde a reprimir a conduta irregular de comercialização de produtos ilícitos, não é
demais ressaltar que a mercadoria apreendida possui avaliação não superior a R$
5.000,00 (cinco mil reais), de modo que, na hipótese de tributação, os valores devidos
ao fisco seriam bem baixos, sequer autorizando o ajuizamento de execução fiscal de-
cobrança -judicial, nos termos do art. 1o, inciso II da Portaria MF n° 75/2012.
Fl. 52
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

O mesmo entendimento deve ser aplicado ao Auto de. Infração.'e Termo de
Apreensão, pois indevida sua lavratura em desfavor do Recorrente; eis que as
mercadorias não eram de sua propriedade, bem como não se encontravam expostas à
venda, mas estavam guardadas no interior do. estabelecimento em local não acessível à
clientela, sendo de rigor sua : anulação, ainda que já tenha ocorrido o perdimento das
mercadorias.
Desta feita, diante da fundamentação sobredita, deve o presente recurso ser
provido, de modo que este r. Conselho determine a anulação do ;Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS n° 310, no sentido de impedir que o Recorrente seja excluído do
Simples Nacional.
Alternativamente, na remota hipótese de não ser acolhimento as ; razões de
recurso acima por este r. Conselho, então que seja oportunizado ao Recorrente a
possibilidade de pagamento do tributo relativo as mercadorias : apreendidas, como
forma de manter o Recorrente no regime de tributação;: simplificado.
Ainda que as mercadorias já tenham sido perdidas, o pedido alternativo se
mostra, no mínimo, como uma saída viável a fim de permitir que o Recorrente continue
enquadrado no Simples Nacional, uma vez que, caso seja mantida a punição, certamente
terá suas atividades encerradas, já que na condição de empresário individual não possui
estrutura ou força financeira capaz de pagar tributação em outro regime.
O pedido alternativo se mostra perfeitamente razoável, permitindo, inclusive, por
analogia, a aplicação do entendimento jurisprudencial da legislação penal, donde o
pagamento do tributo extingue a punibilidade.
Assim, aplicando por analogia a regra penal nas hipóteses deste jaez, o
pagamento do tributo gera a extinção da punibilidade, de modo que, sendo oportunizado
ao Recorrente o recolhimento do tributo, acabaria por extinguir a presente punição
administrativa, com o consequente cancelamento-do ato administrativo de exclusão,
permitindo a sua continuação no Simples Nacional.
Diante de todo o exposto, requer o deferimento, do presente Recurso Voluntário,
de modo que o mesmo deve ser provido no sentido:de acolher o pedido principal
interposto pelo Recorrente ou, então, o acolhimento: do pedido alternativo.”
É o relatório.
Voto
Conselheiro Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relator.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Conforme já relatado, foi lavrado Auto de Infração no 12719.720412/2013-85 (e-
fls. 8/9, em desfavor da Recorrente, com a Apreensão de mercadorias de origem estrangeira,
desacompanhadas de documentação que comprovasse a regular importação, infração aduaneira
punível com a aplicação da penalidade de perdimento das mercadorias. Referidas mercadorias
estão relacionadas às e-fls. 09, cuja lista segue reproduzida:
Fl. 53
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

Contudo, devidamente cientificada, a Recorrente não apresentou impugnação ao
mencionado auto de infração e, por conseguinte, foi lavrado do Termo de Revelia no 2013.0448
(e-fls. 11), com a decretação da pena de perdimento das mercadorias objeto do Processo no
12719.720412/2013-85, nos seguintes termos:

Fl. 54
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

Neste cenário, às e-fls.14, tendo sido constatada, em procedimento fiscal realizado
em 23/05/2013, a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho,
incorrendo na situação excludente prevista no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar n°
123/2006, foi emitido o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 310, de 13 de novembro de
2015 (e-fls. 15), excluindo a Recorrente do Simples Nacional a partir de 01/05/2013, como
determina o parágrafo 1o do artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, ficando a pessoa
jurídica impedida de ser optante do Simples Nacional nos 3 (três) anos-calendário seguintes
(2014, 2015, 2016).
Por sua vez, a Recorrente, discordando da dita exclusão, apresentou manifestação
de inconformidade (razões às e-fls. 22 a 25), alegando que a mercadoria apreendida pertenciam a
pessoa física e não a pessoa jurídica fato este que levaria à modificação da penalidade aplicada
nos autos.
A DRJ manteve o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 310/2015 e a
Recorrente interpôs Recurso Voluntário reproduzindo dos argumentos da manifestação de
inconformidade e, como pedido alternativo, requereu lhe fosse oportunizado a possibilidade de
pagamento do tributo relativo as mercadorias : apreendidas, como forma de manter o Recorrente
no regime de tributação simplificado.
Porém, em meu sentir, razão não assiste à Recorrente. Afinal, ela foi excluída,
mediante o ADE DRF/FNS no 310/2015 (e-fls. 15), do Simples Nacional a partir de 01/05/2013,
com fulcro no parágrafo 1o do artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, in verbis:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
Assim, de fato, a pessoa jurídica que recolher tributos na forma do Simples
Nacional deve ser excluída quando comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho, como ocorreu no caso sob análise, e que tal exclusão produzirá efeitos a partir do
próprio mês em que incorridas as condutas.
A esse respeito, a Recorrente alega que a mercadoria não lhe pertencia, mas sim à
pessoa física, bem como não se encontravam expostas à venda, mas estavam guardadas no
interior do. estabelecimento em local não acessível à clientela.
Porém, a Recorrente não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse
suas alegações. Ademais, pelo contrário, como consta às e-fls. 05, como o CNAE da Recorrente
que é o de no 4691-5-00 refere-se à Comércio atacadista de mercadorias em geral. Logo, é de se
concluir que as mercadorias apreendidas eram, em verdade, de propriedade da Recorrente.
Fl. 55
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

Em tempo, também insta mencionar que o dever de comprovar a regular origem
das mercadorias recai sobre a contribuinte, conforme inteligência do artigo 689, X, do
Regulamento Aduaneiro (Decreto no 6.759/2009):
Art.689.Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por
configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no
1.455, de 1976, art. 23, caput e §1o, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de
2002, art. 59):
[...]
X-estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não
for feita prova de sua importação regular; grifei”
Outrossim, ponto extremamente importante é que a Recorrente, em sentido
antagônico ao aduzido em suas razões recursais, de que não lhe teria sido oportunizado o
exercício da garantias constitucionais relativas, ao contraditório e ampla defesa, não apresentou
defesa ao Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00920 (Processo no
12719.720412/2013-85), apesar de intimada, tendo sido lavrado, em 19/08/2013, Termo de
Revelia para declará-la revel, nos termos do art. 27, § 1o, do Decreto-Lei no 1.455, de
07/04/1976.
Repise-se: que a Recorrente teve a oportunidade de apresentar as notas fiscais que
comprovariam a regularização das mercadorias que estavam sob comercialização dentro de seu
estabelecimento, porém não fez.
Desta forma, tornou-se definitiva tanto a pena de perdimento, como a situação
ensejadora da apreensão e posterior perdimento do bem, qual seja “o comércio de mercadorias
estrangeiras introduzidas”.
Isso porque, atualmente, o rito de julgamento do processo referente à pena de
perdimento está prevista no art. 774 do Decreto no 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro - RA), que
prevê a instância única, cabendo aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes
da Receita Federal do Brasil aplicar pena de perdimento de mercadorias e valores, nos termos da
Portaria MF no 587/2010 (Regimento Interno da secretaria da Receita Federal do Brasil).
Nesta senda, a discussão sobre o contrabando ou descaminho deveria ter sido
realizada no processo próprio e, como não o foi, houve a decretação da a revelia. Ou seja,
ocorreu a preclusão temporal quanto ao fato de a mercadoria ser ou não objeto de contrabando
ou descaminho.
Assim, impertinente se demonstra qualquer discussão acerca do procedimento
fiscal que culminou com a lavratura do Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no
XR00920, inclusive, o pleito de realização de pagamento para do tributo com intuito de
“extinção da punibilidade (...) permitindo a sua continuação no Simples Nacional”.
Afinal, a inércia da Recorrente no Processo no 12719.720412/2013-85 tem efeitos
não só no âmbito aduaneiro, com a decretação da pena de perdimento, mas também no tributário,
com sua exclusão do Simples Nacional em razão de ter sido considerado incontroverso, na seara
administrativa, que houve comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho.
Fl. 56
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

Repise-se, uma vez considerado definitivo o procedimento administrativo que
efetivou o auto de infração e o termo de guarda fiscal de mercadoria, onde essas questões
deveriam ter sido questionadas, não há mais o que discutir a não ser verificar se tal circunstância
já demonstrada é causa ou não de exclusão do Simples Nacional.
A jurisprudência majoritária deste Tribunal não destoa do entendimento adotado
no presente voto:
APREENSÃO DE MERCADORIAS. DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. CONTESTAÇÃO DO
ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA. Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa
jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo
Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos
produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa
na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu
azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em instância única em outro
processo. (Acórdão no 1402-005.346, Relatora: Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Data:21/01/2021) – Grifou-se.
LIMITES
DO
PROCESSO.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO
MANTIDA O processo trata exclusivamente da exclusão do Simples Nacional em
decorrência da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Assim, desbordam dos limites do presente feito as alegações que visam tornar
insubsistente o auto de infração que aplicou a pena de perdimento das mercadorias, que
é controlado em outro processo e que já foi decidido de forma definitiva na esfera
administrativa. Exclui-se de ofício do SIMPLES, dentre outras hipóteses, a pessoa
jurídica que comercializar objeto de contrabando e descaminho. A exclusão do Simples
foi efetuada após a aplicação da pena de perdimento de mercadoria. CONTESTAÇÃO
DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA. Deve ser excluída do Simples Nacional a
pessoa jurídica que teve suas mercadorias apreendidas e submetidas ao rito
estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455, de 1976, resultando na decretação da pena
de perdimento dos produtos em razão da prática de contrabando ou descaminho,
mostrando-se preclusa na atual fase processual a discussão quanto à existência, ou
não, do ilícito que deu azo ao perdimento das mercadorias, matéria decidida em
instância única em outro processo. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE
OFÍCIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUMULA CARF 02. O ato de
exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade administrativa deixar de
aplicar a norma cogente em razão de considerações de cunho princípiológico, mormente
o princípio da insignificância, que é afeto ao direito penal. (Acórdão no 1301-004.849,
Relatora: Bianca Felícia Rothschild, Data: 11/11/2020) – Grifou-se.
Do voto condutor do último acórdão cuja ementa foi transcrita, da lavra da relatora
Bianca Felícia Rothschild, pinça-se trecho adotando-o como complemento da fundamentação as
minhas razões de decidir:
“(...)
Ausência de comercialização Alega a Recorrente que o estabelecimento comercial da
pessoa jurídica representada, jamais comercializou qualquer modalidade de cigarros,
muito menos oriundos de contrabando.
Defende que a s 590 carteiras de cigarros apreendidas pela Autoridade Fiscal no
estabelecimento da pessoa jurídica representada, o que corresponde a aproximadamente
29 (vinte e nove) caixas contendo 20 (vinte unidades) cada uma, não estavam expostos à
venda, mas era utilizado para consumo próprio dos proprietários do estabelecimento
comercial e seus familiares.
Fl. 57
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

Mesmo assim, diante da fiscalização, os produtos (cigarro s) foram apreendidos e,
consequentemente, lavrado o auto de infração relatando se tratar de comércio de
mercadorias objeto de contrabando.
Entendo que carece de razão a Recorrente.
A maioria das alegações de mérito esgrimidas pela Recorrente dizem respeito
exclusivamente à subsistência do auto de infração.
Tais alegações, desborda do escopo deste processo rediscutir a titularidade das
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, a efetiva destinação comercial
destas mercadorias. Todos esses pontos dever iam ser alegados no processo no
13971.005.029/2009 - 99.
Assim, no presente processo, tomo como ponto de partida a situação jurídica constituída
por meio do auto de infração, que se tornou definitivo na esfera administrativa.
Insignificância dos Valores Frente à Receita e Da Insignificância Tributária Penal
Dentro do julgamento administrativo, o princípio da insignificância, típico do Direito
Penal, não tem aplicação na espécie, que trata de mera exclusão administrativa de
regime de tributação simplificado facultativo. Ou seja, não se trata aqui de norma penal,
mas de infração às regras que conformam os requisitos para que os sujeitos passivos
possam usufruir–de forma opcional–de um regime de tributação simplificado.
Ademais, não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma legal
cogente de exclusão de ofício quando verificada no caso concreto a hipótese normativa.
O legislador, ao positivar a hipótese normativa de exclusão de ofício por meio da Lei
Complementar no 123/2006, já ponderou os princípios constitucionais aplicáveis e não
deixou margem de apreciação à autoridade administrativa quanto à ponderação da
razoabilidade e da proporcionalidade. Não há no texto legal hipótese de gradação de
forma a deixar de aplicar a exclusão em razão de considerações de cunho
principiológico. Caso deixasse de aplicar a norma legal, a autoridade administrativa
estaria violando a separação de poderes que ordena o sistema constitucional pátrio.
Também é conveniente destacar que a exclusão de ofício, nos termos determinados pela
Lei Complementar no 123/2006 não configura ato discricionário, e sim vinculado. Desta
forma, não se sujeita a considerações de conveniência e oportunidade. Uma vez
caracterizada a ocorrência da hipótese normativa, deve ser a norma individual e
concreta de exclusão de ofício”.
Outrossim, quanto à aplicação do princípio da insignificância requerido pela
Recorrente, trago as lições do Ilustre Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, em voto no
Acórdão no1401-004.809
“(...)
Princípio da insignificância.
Dentro do julgamento administrativo, o princípio da insignificância, típico do
Direito Penal, não tem aplicação na espécie, que trata de mera exclusão administrativa
de regime de tributação simplificado facultativo. Não se trata aqui de norma penal, mas
de infração às regras que conformam os requisitos para que os sujeitos passivos possam
usufruir – de forma opcional – de um regime de tributação simplificado.
Ademais, não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma legal
cogente de exclusão de ofício quando verificada no caso concreto a hipótese normativa.
Fl. 58
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.515 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12719.720431/2013-10

O legislador, ao positivar a hipótese normativa de exclusão de ofício por meio da
Lei Complementar no 123/2006, já ponderou os princípios constitucionais aplicáveis e
não deixou margem de apreciação à autoridade administrativa quanto à ponderação da
razoabilidade e da proporcionalidade. Não há no texto legal hipótese de gradação de
forma a deixar de aplicar a exclusão em razão de considerações de cunho
principiológico. Caso deixasse de aplicar a norma legal, a autoridade administrativa
estaria violando a separação de poderes que ordena o sistema constitucional pátrio.
Também é conveniente destacar que a exclusão de ofício, nos termos
determinados pela Lei Complementar no 123/2006 não configura ato discricionário, e
sim vinculado. Desta forma, não se sujeita a considerações de conveniência e
oportunidade. Uma vez caracterizada a ocorrência da hipótese normativa, deve ser a
norma individual e concreta de exclusão de ofício”.
Que fique claro, a lei não confere discricionariedade à autoridade julgadora
administrativa para aplicar, no âmbito do Direito Tributário, institutos próprios do Direito Penal,
em face de tratar-se de atividade vinculada e obrigatória, estando subordinado aos comandos que
estiverem expressamente previstos em lei.
Há se ressaltar, em tempo, que o Superior Tribunal de Justiça inclusive sumulou o
tema, em seu enunciado no 599: "O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra
a Administração Pública".
Ante o exposto, voto em negar provimento ao recurso voluntário no sentido de
manter a decisão recorrida.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 59
DF CARF MF
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