Tribunal: CARF
Processo: 10925.721707/2014-99
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paula Abreu
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, consoante expressa previsão legal.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.721707/2014-99
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.291 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de janeiro de 2021
Recorrente
ORLANDIR JOSE CORDEIRO DE SOUZA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES
NACIONAL.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIA
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho
constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional,
consoante expressa previsão legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL,
vencida a Relatora que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro
Evandro Correa Dias.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu – Relatora
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogério Borges,
Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Iagaro
Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.721707/2014-99
Fl. 64
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.291 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721707/2014-99

1.
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte identificada
acima em face do Acórdão exarado pela 5a Turma da DRJ/SPO na sessão de 25 de novembro de
2015 que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte
para determinar a manutenção da exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de
01/02/2012 e impossibilidade de realizar nova opção por esse regime pelos 3 (três) anos-
calendário seguintes, em virtude da comercialização de mercadorias objeto de descaminho.
2.
Conforme relatório da Resolução n. 1402-001.128 proferida em sessão de
15 de julho de 2020, a Recorrente foi excluída do Simples Nacional em virtude de terem sido
encontrados, no interior do estabelecimento da contribuinte, 26 maços de cigarro de origem
estrangeira sem documentos que comprovassem a sua regular entrada no país,
consequentemente, sem o pagamento dos tributos federais incidentes (Imposto de Importação,
IPI, PIS-Importação, COFINS-Importação).
3.
Em decorrência deste fato, a fiscalização formalizou a apreensão das
mercadorias para aplicação da pena de perdimento, nos termos do inciso X do artigo 105 do
Decreto-lei 37 de1.966.
4.
Em virtude de não ter apresentado impugnação contra este ato, a DRF/JOA
lavrou termo de revelia, declarou a pena de perdimento da mercadoria apreendida (fl. 7) e ato
contínuo, emitiu o Ato Declaratório Executivo DRF/JOA-SC n.o 165, de 08/10/2014 para
comunicar à Recorrente sua exclusão do Simples Nacional (fl. 15).
5.
Em sua defesa, a Recorrente alega não ter tido a oportunidade de se
defender no processo administrativo em que se discutia a prática do crime de descaminho e do
qual decorreu este processo administrativo fiscal, vez que não foi intimada para tal e que não tem
como suportar o ônus do auto de infração.
6.
A turma julgadora da DRJ/SPO, contudo, entendeu não ter havido no
processo administrativo em questão, nenhuma das hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do
Decreto no 70.235/1972, Destaca ainda que o contribuinte teve 24 horas para apresentar os
documentos que comprovassem a regularidade da mercadoria, sob pena de perdimento e que isso
por si só já seria suficiente para que a contribuinte pudesse se defender da infração.
7.
Esta Turma, ao avaliar os argumentos da Recorrente apresentados em seu
recurso voluntário, entendeu que:
a) Este
processo
é
decorrente
do
processo
administrativo
de
n.
10925.722957/2012-84 e seu julgamento depende da devida comprovação da
prática do crime de descaminho pela contribuinte.
b) Embora o Termo de Início e Apreensão, lavrado pela Secretaria de Estado
da Fazenda de Santa Catarina tenha sido devidamente assinado tanto pelas
autoridades competentes quanto pelo preposto da contribuinte, não há, nos
autos, qualquer evidência da intimação da contribuinte para ciência do auto de
Fl. 65
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.291 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721707/2014-99

infração, lavrado pela Receita Federal do Brasil, conforme expressamente
exigido pelo art. 23 do Decreto 70.235/721.
c) que é o Auto de Infração que apresenta os fatos imputados ao contribuinte, o
enquadramento legal e os prazos de impugnação, sendo o Termo de Início e
Apreensão, apenas uma parte do referido documento. A falta de uma ciência
válida do Auto de Infração é vício que enseja nulidade do processo
administrativo, de modo a garantir seu seu direito ao contraditório e ampla
defesa.
8.
Por este motivo, o julgamento foi convertido em diligência, por maioria de
votos, para que fosse verificado se a contribuinte foi devidamente cientificada da lavratura do
auto de infração no processo de n. 10925.722957/2012-84, nos termos da legislação vigente para
que este julgamento pudesse prosseguir.
9.
Como resultado da diligência, foi acostado aos autos cópia do edital de
intimação à fl. 53.
É o relatório.

1 Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com
a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o
intimar;

Fl. 66
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.291 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721707/2014-99

Voto Vencido
Conselheira Paula Santos de Abreu, Relatora.

1.
Conforme relatado acima, a Recorrente foi excluída do Simples Nacional
por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/JOA-SC n.o 165, de 08/10/2014 a partir de
01/10/2012 e com impedimento à opção nos três anos-calendários seguintes, em razão de ter sido
autuada por comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
2.
A Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional (fls. 9-10),
esclarece que:
(...)
DOS FATOS
O interessado é optante do SIMPLES NACIONAL, conforme consulta aos
sistemas internos da RFB.
Consta do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n°
0920300.00763/12, processo n° 10925-722957/2012-84), e documentos
instrutivos, cujas cópias estão anexadas ao presente processo, que o interessado
foi autuado com resultado no perdimento de mercadorias de procedência
estrangeira em situação irregular no país, objeto de contrabando e/ou
descaminho, que estavam em sua posse com intuito de comercialização.
Possível, então, dentro dos termos legais, a eventual exclusão de ofício do
SIMPLES NACIONAL.
Há declaração de revelia em relação ao interessado.
DA BASE LEGAL
A Lei Complementar n° 123/2006, que instituiu o SIMPLES NACIONAL,
estabelece regra de exclusão para determinados casos, entre eles:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL
dar-se-á quando: (...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
DA PROPOSIÇÃO
Face ao constatado, propomos a EXCLUSÃO DE OFÍCIO do interessado ora
representado, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
SIMPLES NACIONAL, com base no art. 29, inciso VII, da Lei Complementar
n° 123/06, tendo em vista o estado de comercialização em que se encontravam
as mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Diante
do
exposto,
encaminho
a
presente
Representação
à
SAORT/DRF/JOAÇABA-SC para providências de sua alçada.
3.
Como já destacado na Resolução de n. 1402-001.128, não caberia neste
processo administrativo fiscal, discutir a ocorrência, ou não, da prática de comercialização de
Fl. 67
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.291 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721707/2014-99

mercadoria objeto de descaminho pela ora Recorrente, vez que tal questão foi objeto de
discussão no processo de n. 10925.722957/2012-84, onde se operou sua revelia.
4.
Ocorre que a Recorrente alega não ter tido a oportunidade de se defender
naquele processo e, por ter tido seu direito de defesa cerceado, este processo seria nulo, vez que
o presente processo é decorrente do primeiro.
5.
Por este motivo, este processo foi convertido em diligência para que a
unidade de origem juntasse aos autos a cópia da intimação da contribuinte para ciência da
lavratura do auto de infração do qual decorre este processo.
6.
Em resposta, a Superintendência da Receita Federal do Brasil da 9a Região
Fiscal destacou que não há previsão legal para intimação via postal (muito embora nada se tenha
sido solicitado neste sentido), e, por isso, a intimação foi realizada por edital, acostando aos
autos cópia da mesma (fl. 53). Não há, todavia, qualquer demonstração de tentativa de intimação
pessoal, conforme expressamente determinam os artigos 774 do Decreto 6.759/2009 e 27 do
Decreto-Lei no 1.455/1976 c/c o artigo. 23, §1o do Decreto 70.235/72:
Art.774. Decreto 6.759/2009: As infrações a que se aplique a pena de
perdimento serão apuradas mediante processo fiscal, cuja peça inicial será o
auto de infração acompanhado de termo de apreensão e, se for o caso, de
termo de guarda fiscal (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 27, caput).
§1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não-apresentação de impugnação
no prazo de vinte dias implica revelia (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 27,
§1o).

Art. 27 do Decreto-Lei no 1.455/1976. As infrações mencionadas nos artigos
23, 24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será
o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de
termo de guarda.
§ 1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de
impugnação no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.

Art. 23 Decreto 70.235/72: . Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador,
na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo,
seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita
de quem o intimar; (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de
efeito)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada
pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada
pela Lei no 11.196, de 2005)
Fl. 68
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.291 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721707/2014-99

a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei no
11.196, de 2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.
(Incluída pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste
artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta
perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado:
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei no
11.196, de 2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação;
ou (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei no
11.196, de 2005)

7.
Nota-se que, diferentemente do entendimento da autoridade fiscal, de que
o art. 23 do decreto-Lei no 1.455/1976 seria legislação específica aplicável aos processos de
perdimento de mercadorias por contrabando ou descaminho e que esta não prevê ordem
específica de preferência para a citação do administrado, podendo ser ela pessoal ou por edital, a
percepção desta relatora se alinha ao disposto no acórdão de n. AC: 50030118520104047005 PR
5003011-85.2010.4.04.7005, julgado em 17/09/2014, pela Terceira Turma do TRF-4 que assim
esclarece:
EMENTA
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
ORDINÁRIA.
NULIDADE
DE
ATO
ADMINISTRATIVO. PERDIMENTO DE VEÍCULO. TRANSPORTE DE
MERCADORIAS ESTRANGEIRAS. PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO.
INTIMAÇÃO.
1. A partir da conjugação do Decreto-Lei n.° 37/66, do Decreto-Lei n.° 1.455/76
e do Decreto n.° 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro) temos que a pena de
perdimento de veículo pode ser aplicada sempre que este servir à condução de
mercadoria sujeita à pena de perda, por representar um dano ao erário, mesmo
nos casos em que o proprietário do veículo não seja o seu condutor no momento
da infração, nem lhe pertençam as mercadorias apreendidas, contanto que,
ciente da situação fática, seja por ela responsável, em virtude de ter para ela
concorrido 011 dela se beneficiado.
2. Somente após ter havido insucesso na tentativa de intimação da parte
interessada, por um dos meios previstos no artigo 23 do Decreto n.
70.235/72, incisos I a III, é que se poderá dar a intimação via edital.
3. Não deve prevalecer a aplicação do art. 27 do Decreto-Lei n. 1455/1979,
pois este decreto não disciplina completamente o rito para de citações e
intimações, mas apenas prevê que as intimações serão feitas pessoalmente
ou por edital.
Fl. 69
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.291 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721707/2014-99

(TRF-4 - AC: 50030118520104047005 PR 5003011-85.2010.4.04.7005,
Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento:
17/09/2014, TERCEIRA TURMA)
4. Hipótese em que o Fisco não observou os procedimentos legais para dar
conhecimento da existência do Procedimento Administrativo ao proprietário do
veículo, no local e da forma que a lei prevê para o caso.
8.
É preciso reconhecer que a citação por edital deve ser usada em situações
excepcionais como quando o contribuinte não pode ser encontrado ou quando estiver localizado
em local incerto ou inacessível ou nos casos expressos em lei, conforme previsto no art. 256, do
CPC.
9.
Outrossim, diante do resultado da diligência, é forçoso reconhecer que a
Recorrente não foi adequadamente citada para se defender da autuação de comercialização de
mercadoria objeto de descaminho.
10.
Repisa-se que, conforme o já mencionado art. 774 Decreto 6.759/2009, que
regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das
operações de comércio exterior, é o Auto de Infração que apresenta os fatos imputados ao
contribuinte, o enquadramento legal e os prazos de impugnação, sendo o Termo de Início e
Apreensão, apenas uma parte do referido documento.
11.
Por este motivo, é fundamental que o contribuinte seja devidamente intimado
do auto de infração para que possa exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Até porque
o Termo de Início e Apreensão foi lavrado pela Secretaria de Estado da Fazenda de Santa
Catarina e o Auto de Infração só foi lavrado dias depois, pela Secretaria da Receita Federal, sem
que se tenha dado à contribuinte ciência dos efeitos, na esfera federal, da apreensão das
mercadorias em seu estabelecimento.
12.
Cumpre salientar que não se trata aqui de julgar a validade daquele
processo administrativo, mas sim, avaliar se as consequências decorrentes daquele processo
poderia provocar os efeitos, objeto deste processo.
13.
Não tendo tido a oportunidade de se defender das imputações que lhe foram
impingidas, é de se reconhecer que assiste Razão à Recorrente quando requer a nulidade deste
processo, nos termos do §1o do art.59 do Decreto 70.235/72, vez que o julgamento deste processo
decorre diretamente do resultado daquele, onde o Recorrente poderia se defender da autuação por
comercialização de mercadorias objeto de descaminho:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam conseqüência.
(...)
Fl. 70
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.291 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721707/2014-99

14.
Por este motivo, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário,
para cancelamento do ADE DRF/JOA-SC n.o 165, de 08/10/2014 e consequente exclusão da
recorrente do Simples Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu
Voto Vencedor
Conselheiro Evandro Correa Dias, Redator designado.

Da Preliminar
A Recorrente alega que a sua ampla defesa foi violada, pois entende que a
intimação para que apresentasse defesa, no processo de apreensão de mercadorias de origem
estrangeira, ocorreu somente por edital.
Conforme esclarecido na decisão a quo, o contexto envolve dois procedimentos
fiscais distintos, um de apreensão de mercadorias estrangeiras e outro de exclusão do Simples
Nacional.
Diante dos esclarecimentos, constata-se que as alegações do contribuinte quanto à
forma de intimação referem-se ao procedimento de apreensão e demais providências da
autoridade aduaneira relativas à mercadoria estrangeira desacompanhada dos documentos
comprobatórios de sua regular importação, processo administrativo n° 10925.722957/2012-84.
Portanto tais argumentos devem ser rejeitados, pois dizem respeito à matéria estranha ao
presente processo.
Apenas para argumentar, ressalta-se que não houve nenhuma ilegalidade na
intimação para que o contribuinte apresentasse defesa, no processo de apreensão de mercadorias
de origem estrangeira, pois o rito desse processo é previsto no Decreto-lei n° 1.455, de 7 de abril
de 1976, que dispõe:
Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão
apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração
acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.
§ 1° Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação
de impugnação no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.
§ 2° Apresentada a impugnação, a autoridade preparadora terá o
prazo de 15 (quinze) dias para remessa do processo a julgamento.
[...]
Destaca-se que, nesse rito, não há precedência entre a intimação via pessoal ou
por edital, portanto rejeita-se todas as alegações da recorrente quanto à violação da ampla defesa
e a nulidade do processo de suas exclusão do regime do Simples Nacional, pois procedimento
(Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias) que antecede o ato de exclusão da empresa do
Simples Nacional observou a legislação em vigor relativa a ciência do interessado.

Fl. 71
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.291 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721707/2014-99

Do Mérito
No caso concreto, a fiscalização aduaneira lavrou Auto de Infração com apreensão de
mercadorias, após constatação de que havia no estabelecimento da empresa mercadorias de
procedência estrangeira não acobertada por documentação fiscal que comprovasse a sua regular
importação. Os termos do mencionado auto de infração não foram contestados à época, tanto que a
autoridade aduaneira lavrou o termo de revelia e declarou a pena de perdimento da mercadoria.
A conduta da recorrente enquadra-se como hipótese excludente do regime do Simples
Nacional, prevista no inciso VII, do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006, transcrito a seguir:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste
artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
[...]

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido negar provimento ao recurso voluntário,
mantendo a exclusão da contribuinte do regime do SIMPLES NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 72
DF CARF MF
Documento nato-digital