Tribunal: CARF
Processo: 10980.921017/2012-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Salvador Cândido Brandão Junior
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-27
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002
COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
O STF, no julgamento do RE no 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data.
Aplicação do artigo 62, § 1o, II, b e § 2o do RICARF.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.921017/2012-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-010.938 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
27 de agosto de 2021
Recorrente
BALAROTI - COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002
COMPENSAÇÃO.
ICMS
NA
BASE
DE
CÁLCULO
DAS
CONTRIBUIÇÕES.
O STF, no julgamento do RE no 574.076/PR, manifestou o entendimento pela
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-
se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações
judiciais e administrativas protocoladas antes desta data.
Aplicação do artigo 62, § 1o, II, “b” e § 2o do RICARF.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS
da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito.
(documento assinado digitalmente)
Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Substituto
(documento assinado digitalmente)
Salvador Cândido Brandão Junior - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador
Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Semíramis de
Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto).
Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti
Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a)
conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.921017/2012-10
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.921017/2012-10

Trata-se de declaração de compensação realizado pela contribuinte no
PER/DCOMP 24470.79493.280509.1.2.04-8401 (fls. 04-06), informando um crédito de COFINS
decorrente de pagamento indevido ou a maior de R$ 87.765,40, devido no período de apuração
de junho/2005.
Em 05/12/2012 (fl. 02), a Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu
despacho decisório com no de Rastreamento: 040959422, para não homologar a compensação
declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente
utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível
paro o crédito pretendido, verbis:
A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de
transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 87.765,40
A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado,
foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente
utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para
compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.
Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 07-
12) para instaurar o contencioso administrativo, afirmando que a decisão que não homologou a
compensação deve ser revista, na medida em que seu crédito decorre da indevida inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em afronta ao artigo 2o da Lei Complementar
70/1991 e artigo 3o da Lei Complementar 07/1970, conjugados com o artigo 3o da Lei no
9.718/1998, que estabelecem a incidência das contribuições sobre o faturamento mensal.
Afirma, portanto, que o valor do ICMS está embutido no preço das mercadorias,
mas constitui um ônus fiscal, não podendo ser considerado faturamento, o qual corresponde a um
recebimento derivado de um negócio jurídico, como a venda de mercadoria ou prestação de
serviços.
Em 22/02/2017, a 3a Turma da DRJ/CTA julgou improcedente a manifestação de
inconformidade apresentada, nos termos do acórdão 06-57.383 (fls. 40-42), assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/06/2005 a 30/06/2005
RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE.
Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado
pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade,
indefere-se o pedido de restituição.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo
da Cofins (ou do PIS), pois aludido valor é parte integrante do preço das
mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é
cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.921017/2012-10

condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da
interessada.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Notificada da decisão, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, fls. 48-52,
reiterando seus argumentos e requerendo a aplicação do artigo 62, § 1o, II, “b” e § 2o do
RICARF, suscitando a aplicação da decisão do STF, em sede de repercussão geral, no RE no
574.706, proferida em 15/03/2017, argumentando que se trada de decisão definitiva. Junta
memória de cálculo de apuração da COFINS e o balancete contábil (fls. 53-68).
É a síntese do necessário.

Voto
Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação.
Cinge a controvérsia na possibilidade do reconhecimento de um recolhimento
indevido a ser restituído, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O despacho decisório eletrônico foi proferido a partir de simples cruzamentos de
informações eletrônicas, não homologando a compensação, nos seguintes termos:
A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de
transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 87.765,40
A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado,
foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente
utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para
compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.
O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o
PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o
valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF quitada. No sistema
da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido
nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente.
Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a
retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério
temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação
da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito
pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como
demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.921017/2012-10

contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das
declarações originais.
Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E.
CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no
acórdão no 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a
retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há impedimento
para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro
cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova
documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil
e fiscal):
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004
DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO
DECISÓRIO. EFEITOS.
A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de
restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a
comprovação do erro em que se funde.
Recurso Especial do Contribuinte negado.
Esta colenda 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 3a Seção do CARF tem
manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a
liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros
elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar
pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro:
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2012
COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O
DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE.
Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho
decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem
direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito.
(...)
Recurso Voluntário provido.
(Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA
DURO. Data da Sessão 17/04/2018. No Acórdão 3301-004.545)
Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito
pleiteado, caso em que, independentemente de retificação da DCTF, o crédito pode ser
reconhecido. Como se trata de exclusão do ICMS da base de cálculo, basta partir da receita bruta
declarada para apurar o montante passível de restituição. Ainda, a Recorrente, em seu recurso
voluntário, juntou memória de cálculo de apuração das contribuições e o balancete contábil.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.921017/2012-10

Em manifestação de inconformidade, a Recorrente argumentou que a origem de
seu crédito decorre da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que se trata
de um imposto, de competência estadual, o qual não pode ser considerado como parte do
faturamento/receita bruta.
Analisando a controvérsia, a d. DRJ julgou improcedente a manifestação de
inconformidade, argumentando que o ICMS integra o preço de venda e, portanto, integra a
receita bruta, base de cálculo do PIS. Diante disso, por inexistir permissão legal para a exclusão
do ICMS da base de cálculo, não é possível reconhecer o direito à restituição, deixando de
analisar o livro de ICMS apresentado em sede de defesa:
Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que, ao contrário do alegado, não
há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do
PIS e da Cofins, já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte
integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS
recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que
não consta ser o caso sob análise).
Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não resta
caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição, não
havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido
comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser
realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela
contribuinte.
Releva ressaltar que, apesar de já haver decisão judicial remetendo aludida questão
(exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins) para ser analisada pelo STF
nos termos do previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, ainda não há um
posicionamento definitivo por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito, não
havendo, pois, como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para
os julgamentos procedidos administrativamente [...]
Porém, o STF analisou a questão no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral
reconhecida (Tema n. 69), concluindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS.
Contra a decisão proferida pelo STF em março/2017 foram opostos embargos de
declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, intentando, inclusive, efeitos
infringentes, bem como a modulação dos efeitos.
Particularmente, expressei meu posicionamento em diversos julgados, como no
acórdão n. 3301-007.012, pela impossibilidade da aplicação do resultado do julgamento do
recurso extraordinário para pedidos de restituição formulados diretamente perante à
Administração Pública, tendo em vista a pendência dos julgamentos dos embargos, os quais
poderiam ter como resultado a modulação dos efeitos para beneficiar apenas da decisão em
diante, ou apenas para quem ingressou no Poder Judiciário.
Assim, a decisão não era definitiva e poderia não beneficiar quem pleiteou o
direito diretamente em pedidos de restituição na esfera administrativa. A pendência que havia
nesse julgado, no entanto, foi resolvida com o julgamento dos embargos de declaração em
13/05/2021, mantendo o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo das contribuições, mas a decisão teria efeitos apenas a partir da data do julgamento do
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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recurso extraordinário, qual seja, 15/03/2017, ressalvados os casos de quem já havia pleiteado o
direito de restituição perante o Judiciário ou na esfera administrativa antes dessa data.
Desta forma, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de
declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 -
data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o
julgamento.
Diante disso, a pendência que antes existia não mais subsiste e é preciso
reconhecer o direito de restituição do indébito para a contribuinte, aplicando-se a SELIC para a
devolução dos valores recolhidos indevidamente.
Cabe salientar que o pedido de restituição foi formulado em PER/DCOMP em
28/05/2009, portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF para modulação dos efeitos,
restando preservada sua ação administrativa e devendo-se aplicar o reconhecimento da
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com isso, como o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral,
julgou o RE no 574.076/PR, e fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, já se resolvendo os embargos de declaração para
modulação dos efeitos da decisão, é de se reconhecer que a ora Recorrente está protegida pela
decisão judicial, devendo-se reconhecer seu direito à repetição do indébito, pela aplicação do
artigo 62, § 1o, II, “b” e § 2o do RICARF:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,
em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil,
na forma disciplinada pela Administração Tributária; (grifei)
Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI no
7698/2021/ME com a seguinte conclusão:
16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se
que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III,
e § 1o , da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos,
que:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-010.938 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.921017/2012-10

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem
se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS
é o destacado nas notas fiscais.
Ressalte-se e o montante de crédito a ser restituído depende da análise, pela
unidade de origem, dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e
que pretendem demonstrar a liquidez do crédito pleiteado, homologando-se a compensação até o
limite do crédito apurado pela DRF.
Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento,
reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à
unidade de origem a apuração do crédito.
(documento assinado digitalmente)
Salvador Cândido Brandão Junior

Fl. 79
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