Tribunal: CARF
Processo: 12457.734435/2012-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-07-22

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 04/08/2008, 06/08/2008, 11/08/2008, 12/08/2008, 14/08/2008, 20/08/2008, 05/09/2008, 16/09/2008
OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS OU POR ENCOMENDA
As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO.
Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias, ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA.
Não há prescrição intercorrente no custo do processo administrativo fiscal.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12457.734435/2012-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-009.054 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
29 de abril de 2021
Recorrente
EXPORTADORA DE ARMARINHOS LIDER LTDA E CEREALISTA
MALANSKI LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 04/08/2008, 06/08/2008, 11/08/2008, 12/08/2008,
14/08/2008, 20/08/2008, 05/09/2008, 16/09/2008
OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E
ORDEM DE TERCEIROS OU POR ENCOMENDA
As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem
de terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de
regência, caracterizam a ocultação do real adquirente das mercadorias.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS.
DANO
AO
ERÁRIO.
MULTA
SUBSTITUTIVA
DA
PENA
DE
PERDIMENTO.
Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das
mercadorias, ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido
consumidas, com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, a
ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude ou simulação,
inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
INEXISTÊNCIA.
Não há prescrição intercorrente no custo do processo administrativo fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (i) por maioria de votos, (i.1) em rejeitar a
preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Fernanda Vieira Kotzias e
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, que lhe davam provimento; e (i.2) no mérito, dar
provimento ao recurso do sujeito passivo solidário Cerealista Malanski Ltda, vencidos os
conselheiros Oswaldo Gonçalves de Castro Neto e Luís Felipe de Barros Reche; e (ii) por
unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso do importador. Manifestaram intenção
de apresentar declaração de voto os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo
Gonçalves de Castro Neto e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12457.734435/2012-14
Fl. 1000
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias – Relatora
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros
Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias,
Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Lazaro Antonio Souza Soares
(Presidente).
Relatório
Trata-se de lançamento da multa capitulada no art. 23, inciso V e seus parágrafos,
do Decreto-Lei n° 1.455/76, inerente à conversão da pena de perdimento em multa
correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria importada, conforme quadro abaixo.

Segundo a descrição dos fatos constante no relatório fiscal a empresa
EXPORTADORA DE ARMARINHOS LÍDER LTDA seria pessoa interposta fraudulentamente
uma vez que a fiscalização teria reunido indícios suficientes para apontar a CEREALISTA
MALANSKI LTDA, como uma das reais adquirentes das mercadorias importadas.
De acordo com a fiscalização, a partir do cotejamento entre os dados das DIs e das
Notas Fiscais de Entrada e de Saída, foi possível verificar a existência de diversas operações de
importação indireta relativas a dezoito adquirentes no total, as quais foram autuadas em
processos administrativos distintos.
Fl. 1001
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

A autuação foi realizada contra a importadora LÍDER, tendo como responsáveis
solidárias a compradora do mercado doméstico (Malanski) e a intermediadora dos negócios
(Corretora IBÉRICA) e foi fundamentada nas seguintes conclusões:
O limite semestral de importação do RADAR da empresa LÍDER era de US$
1.800.000,00 FOB, mas a mesma teria importado em torno de US$ 30.000.000,00 entre
dezembro/2007 e dezembro/2008;
Incompatibilidade entre a movimentação bancária e a capacidade financeira da
empresa e dos sócios entre 2007 e 2009, inexistindo para estes a reversão do lucro comercial que
se espera em face da repentina elevação do movimento bancário e comercial da empresa nesse
período. Fato que apontaria para outro beneficiário do resultado desta movimentação comercial,
responsável pelo fornecimento dos recursos financeiros;
Constatação, por meio de diligência, de que a mercadoria importada seria entregue
diretamente ao adquirente sem passar por este depósito, conforme Livro Registro de Inventário
de Estoque, onde em 2008 consta o estoque de apenas 1,35 toneladas de feijão;
Existência de planilhas preparadas pela LÍDER indicando o custo da operação, a
comissão que a LÍDER receberia; o ganho ou prejuízo cambial repassado ao adquirente; um
saldo favorável ou desfavorável a adquirente, em relação ao valor “REAL” e aquele “meramente
contábil”; e, também, um valor referente a Imposto de Renda – IR e Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido – CSLL – que deveria ser repassado pela adquirente;
Existência de contratos, apresentados à fiscalização por duas das empresas reais
adquirentes em seus respectivos processos, preparados pela Corretora IBÉRICA ao intermediar a
negociação entre o comprador no mercado interno e a LÍDER (importador); e
Identificação, nos extratos bancários da importadora, de transferências realizadas
pela compradora do mercado doméstico em datas próximas a fechamentos de contratos de
câmbio.
Diante das impugnações apresentadas pelas partes, a DRJ/FOR concluiu, por
unanimidade, em julgar improcedentes as impugnações apresentadas pelas empresas Líder e
Malanski, mantendo o crédito tributário lançado. O acórdão foi assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II
Data do fato gerador: 04/08/2008, 06/08/2008, 11/08/2008, 12/08/2008,
14/08/2008, 20/08/2008, 05/09/2008, 16/09/2008
OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E
ORDEM DE TERCEIROS OU POR ENCOMENDA
As operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de
terceiros ou por encomenda, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a
ocultação do real adquirente das mercadorias.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO
AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO.
Fl. 1002
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias,
ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a multa equivalente
ao respectivo valor aduaneiro, a ocultação do real adquirente das mercadorias, mediante fraude
ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
SOLIDARIEDADE DO REAL ADQUIRENTE
Responde conjunta ou isoladamente pela infração de dano ao Erário o real
adquirente da importação realizada por sua conta e ordem (DL 37/66 art. 95, V).
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
FALTA DE COMPETÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA MULTA DE 100%
(CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO) PELA MULTA DE 1%. (RELEVAÇÃO DA
PENA DE PERDIMENTO)
Inócua a apreciação de matéria cuja apreciação não seja de competência dos
julgadores das Delegacias da RFB de Julgamento.
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Argüições de inconstitucionalidade refogem à competência da instância
administrativa, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, hipótese em que compete à autoridade julgadora
afastar sua aplicação.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignadas, as empresas Líder e Malanski apresentaram recurso voluntário
repisando os termos de suas impugnações fiscais.
A Líder argumenta ser empresa com mais de 40 anos de mercado, possuindo
idoneidade e recursos e capacidade financeira suficientes para realizar suas operações, sendo seu
fluxo de caixa resultado de múltiplas operações de venda a clientes diversos. Além disso,
defende que: (i) a rapidez entre a importação e revenda das mercadorias se deve ao fato de serem
bens perecíveis (feijão preto) e com grande demanda em virtude da falta de oferta nacional
causada pelas perdas de lavoura naquele período; (ii) que continuou a realizar operações de
importação após ultrapassado o limite de seu RADAR quando constatou que o mesmo não havia
sido bloqueado, o que a fez presumir que estaria autorizada pela RFB a continuar suas
operações; (iii) que exigia depósitos antecipadas de parcela do valor de venda devido à alta
inadimplência do setor, sendo este procedimento necessário para garantir os negócios firmados;
(iv) que a diligência realizada não teria o condão de comprovação de nenhum fato, visto que
avaliou a estrutura da empresa no momento presente (2012) e não na época em que as
importações foram realizadas (2008); e (v) que a autuação deve ser afastada diante da ausência
de provas concretas que amparem as conclusões apresentadas pela fiscalização.
Fl. 1003
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Por sua vez, a empresa Malanski argumenta e cita jurisprudência do CARF e das
Cortes Superiores no sentido de que a boa fé de terceiro é presumida. Afirma ainda que: (i)
houve apenas um depósito antecipado e que o mesmo teria sido apenas como garantia do
negócio; (ii) a fiscalização não logrou êxito em demonstrar a existência de dolo, sem o qual não
poderia haver autuação; (iii) não teria ocorrido dano ao erário, visto que a ocultação do real
comprador afetaria apenas o montante de IPI devido e o produto em questão possui alíquota
zero; e, por fim, (iv) requereu que, na hipótese de manutenção da infração, que a penalidade
fosse relevada nos termos dos art.s 736 e 737 do RA.
O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para
análise e voto.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora.
Os recursos voluntários são tempestivos e preenchem todos os demais requisitos
de admissibilidade prescritos pela norma vigente, motivo pelo qual merecem ser conhecidos.
Conforme destacado no relatório, trata-se de autuação por interposição
fraudulenta na importação, em que a empresa Líder teria declarado as importações de feijão
como sendo por conta própria, ao passo que a fiscalização conclui que as mesmas teriam sido
realizadas para encomendante pré-determinada, com antecipação de recursos. Em virtude das
importações teriam sido desembaraçadas em canal verde e devidamente consumidas no momento
da autuação, a pena de perdimento foi convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro das
mercadorias.
Da prescrição intercorrente
Ainda que não tenha sido aventado pela recorrente, foi trazido de ofício por
conselheiros desta Turma a tese de que teria ocorrido prescrição intercorrente no processo, visto
que o período transcorrido entre a apresentação dos Recursos Voluntários pelas partes e a
distribuição dos processos para o relator no CARF foi de quase 7 (sete) anos, tempo em que não
restou realizado nenhum ato processual.
Do direito a não aplicação de súmula em razão de distinguishing
Antes de adentrar na análise do caso concreto, sobre a possibilidade ou não de
aplicação da prescrição intercorrente ao processo administrativo em matéria aduaneira, em razão
dos eventos ocorridos em março/2021 por ocasião do início deste julgamento, me vejo forçada a
tecer alguns esclarecimentos para amparar o direito dos julgadores deste Conselho de apresentar
distinguishing enquanto parte das prerrogativas de seu exercício funcional.
Primeiramente, cabe lembrar que o conceito de súmula, conforme ensina Fredie
Didier Jr., nada mais é do que “o enunciado normativo (texto) de ‘ratio decidendi’ (norma geral)
de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”, havendo assim “uma
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DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

evolução: precedente → jurisprudência → súmula”. Trata-se, portanto, de mecanismo para trazer
celeridade e previsibilidade ao julgamento, garantindo uma forma de tratamento uniforme a
questões análogas. Todavia, por ser a súmula apenas a “positivação” de precedentes pelo próprio
órgão julgador, esta não pode criar nada novo (para além do que os precedentes decidiram),
tampouco ser equiparada a lei.
Essas características estão explicitamente dispostas no CPC/2015, senão vejamos:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...).
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável,
íntegra e coerente. (...).
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias
fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Assim, resta claro que a súmula existe para trazer segurança jurídica na medida
que confere tratamento igual aos iguais, mas precisa ser analisada à luz do caso concreto para
que não implique em tratamento igual aos desiguais. Caso sua aplicação fosse mecânica e
desprovida de análise particular, casos sujeitos a enunciados de súmula poderiam ser dispensados
de julgamento por conselheiros, sendo tratados sob modalidade eletrônica, o que se sabe não ser
o caso.
Conforme muito bem constatado pela Ministra Rosa Weber por ocasião do
julgamento do RE n. 592.891 pelo plenário do STF, em que se afastou a aplicação de súmula no
caso de créditos de IPI decorrentes de insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus, a
existência de súmula não implica em decisão pré-formulada e aplicável de forma generalizada,
cabendo, ainda assim, supera-la em razão de peculiariedades e excepcionalidades por meio de
distinguishing:
“E, exatamente por se tratar, consoante já asseverado, de caso líder, cujo
elemento de distinção é a região denominada Zona Franca de Manaus – a qual se qualifica pelo
constitucional comando de incentivo ao desenvolvimento -, submetida a regime jurídico
especialíssimo e não permanente, modelo exclusivo na federação brasileira, de inestimável
relevância para a República, é imperioso, a meu juízo, emprestar à espécie solução
consentânea com as particularidades de que se reveste.
A máxima de Aristóteles de que “devemos tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, bem como o magistral discurso
Oração aos Moços de Rui Barbosa, no sentido de que a “regra da igualdade não consiste senão
em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”, conduzem em
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DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

percurso retilíneo à inferência de que não comportam dois fenômenos essencialmente díspares
idêntica e geral solução, sem que se incorra em contradição lógica.
Ensina Robert Alexy que, dentre as variantes da ideia de igualdade, a fórmula que
melhor a expressa é a de que “o substancialmente igual não pode ser tratado desigualmente”,
enquanto Ingo Wolfgang Sarlet observa “que o princípio da igualdade encerra tanto um dever
jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever jurídico de tratamento desigual do
que é desigual.”
Assim, com apoio no sempre lembrado magistério de Celso Antônio Bandeira de
Melo, de que vedadas as “desequiparações fortuitas ou injustificadas” , porquanto reputo
presente fator de discrímen justificador racional da desigualação, eventual afastamento à
espécie da regra gênero da vedação do creditamento de tributo não cumulativo quando não
houver cobrança na etapa anterior não tem o condão de afrontar o princípio da igualdade, desde
que o distinguishing – incentivo ao desenvolvimento da Zona Franca de Manaus – seja
igualmente justificável à luz do arcabouço jurídico-constitucional.
[...]
Nessa esteira, reconhecida a desigualação, não é suficiente a justificação racional
ao tratamento diverso, incumbindo ao Estado Juiz apresentar razão orientada pelo ordenamento
jurídico, a afastar a arbitrariedade. É dizer, cabe verificar se há vetor constitucional que informe
solução própria ao caso em apreço, viabilizando, a um só tempo, uma resposta adequada – justa
– e harmônica ao ordenamento jurídico, sem que se cometa, com relação ao tratamento
dispensado aos demais casos, arbitrariedade – injusto à luz do ordenamento jurídico.
[...]
Lembro que toda regra é feita para situações gerais normais, de modo que,
adotada essa perspectiva, consideradas as excepcionalidades e peculiaridades, à luz do postulado
da razoabilidade, esta regra pode ser superada se em conflito com a igualdade. Com efeito, a
generalização da norma, diante de especificidades de um caso concreto, pode levar à quebra do
princípio da igualdade. É o caso dos autos [...]”.
De maneira bastante semelhante, ainda que trazendo critérios mais claros à
utilização do distinguishing, o Ministro Gilmar Mendes igualmente conclui pela necessidade de
afastamento de súmula diante de alguma peculiaridade do caso em julgamento. Conforme se
depreende de sua decisão no AR 2702 AgR/PB, também levado ao plenário do STF, a análise
para aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto se baseia na verificação de
quatro questões: (i) fato relevante do caso; (ii) pretensão das partes; (iii) fundamentos
justificadores; e (iv) normas e valores incidentes. Tais critérios restam apresentados no trecho do
voto abaixo transcrito:
“A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os
fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do precedente ao
caso em julgamento em virtude da diversidade fática. Segundo as lições de Fredie Didier Jr,
Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira:
Fl. 1006
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

‘Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso
concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos
concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese
jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles,
alguma peculiaridade do caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito
dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em
julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela
alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio
decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada.’
Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente
não se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem, fundamentadamente,
tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não
examinada, a impor outra solução ao caso.
[...]
A partir dos elementos de ambos os julgados, podemos concluir que: a) os fatos
relevantes dos acórdãos são os mesmos: candidatos que foram aprovados fora do número de
vagas previsto no edital do certame; b) a pretensão das partes é a mesma, qual seja: a
nomeação em concurso público; c) os fundamentos justificadores também são os mesmos,
porquanto se discute em quais hipóteses haveria direito subjetivo à nomeação, obrigando a
nomeação dos candidatos pela Administração Pública; e d) as normas e os valores incidentes
também são os mesmos, relativos ao princípio do concurso insculpido no art. 37, inciso II, da
Constituição Federal. Considerando essas premissas, verifica-se que havia elementos, no RE
1.041.292, justificadores da aplicação do precedente firmado no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz
Fux, tema 784, sendo que a mera previsão no edital de que o concurso se destinaria ao
provimento de vagas que viessem a surgir durante o seu prazo de validade não é suficiente para
afastar o paradigma do tema 784 da repercussão geral.”
Desta feita, resta claro que, tanto do ponto de vista legal, quanto pelo
entendimento do próprio STF, é legítima a apresentação de dinstinguishing e, consequentemente,
afastamento de súmula, quando verificada situação fática distinta (elemento de desigualação).
Trazendo à questão para o CARF, o art. 45, VI do Regimento Interno (RICARF)
merece especial atenção:
Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que:
[...]
VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da
CSRF, bem como o disposto no art. 62.
Pelo texto acima, verifica-se que o termo utilizado para indicar atuação punível
com a perda de mandato é “não observar”. Consultando o dicionário, tem-se como significado
no termo observar as seguintes definições: (i) fixar os olhos em; (ii) considerar com atenção,
estudar; (iii) fazer observação científica de algo.
Fl. 1007
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

A partir de tal esclarecimento, resta claro que o RICARF está em linha com o
disposto no art. 489, § 1o, V do CPC, visto que não pode o julgador simplesmente ignorar a
súmula, sendo a sua observação, enquanto estudo e análise científica, sempre obrigatória.
Todavia, deve-se verificar que o termo escolhido (observar) implica na conclusão de que não há
obrigação do julgador em aplicar a súmula ao concreto quando verificado que não se trata de
situação fática idêntica a dos precedentes que amparam a regra generalizadora.
Corrobora para este entendimento a instrução contida no Capítulo V do Manual
do Conselheiro (Portaria CARF n. 120/2016, p.51), que determina que “quando a matéria
tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não
se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento”.
Em adição, o RICARF traz ainda, em seu art. 71, VI, o reconhecimento expresso
da possibilidade de não aplicação de enunciado de súmula diante de análise do caso concreto:
Art. 71. Cabe agravo do despacho que negar seguimento, total ou parcial, ao
recurso especial.
[...]
§ 2o O agravo não é cabível nos casos em que a negativa de seguimento tenha
decorrido de:
[...]
VI - observância, pelo acórdão recorrido, de súmula de jurisprudência dos
Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, bem como
das decisões de que tratam os incisos I a IV do § 12 do art. 67, salvo nos casos em que o
recurso especial verse sobre a não aplicação, ao caso concreto, dos enunciados ou dessas
decisões.
Avaliando a jurisprudência recente do CARF, verifica-se que o entendimento que
prevalece está em perfeita sintonia com o que é aqui defendido. A verificar pelos casos recentes
em que Conselheiros puderam sustentar seu convencimento pela não aplicação de súmula ao
caso concreto – sendo, inclusive, vencidos em alguns deles –, sem que isto implicasse em
qualquer procedimento disciplinar ou cerceamento ao efetivo exercício do cargo. São exemplos
disso os casos registrados nos julgamentos dos Acórdãos 9101-005.080, 9202.006.580, 9303-
01.542, 1201-004.762, 2802-003.123, 3402-004.689 e 3402-004.614.
Na mesma esteira, deve-se lembrar que a presente Turma também utiliza do
distinguishing para afastar súmulas em determinados casos concretos, a exemplo do que
frequentemente vem ocorrendo nos casos de ação judicial coletiva não transitada em julgado em
que se afasta a aplicação da Súmula CARF n.1, conforme se verifica no Acórdão n. 3401-
007.831, cujo relator foi o atual presidente, Cons. Lázaro Soares.
Inclusive, visitando a doutrina especializada, é patente a preocupação de que a
aplicação das súmulas sejam amparadas pela atividade racional do julgador, que deve se
comprometer com a situação real do caso sob análise, por ser esta o verdadeiro elemento de
produção do Direito. Conforme pontuam Georges Abboud, Guilherme Lunelli e Leonard
Fl. 1008
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Schmitz em reflexão sobre os desafios da aplicação de súmulas no Brasil, a utilização de
súmulas como um super-argumento de autoridade, confere uma falsa legitimidade e
racionalidade às decisões, situação perigosa, que compromete a legitimidade da decisão e desafia
o propósito do próprio instituto:
“Sem dúvida, a súmula na maioria das vezes terá um objetivo bem delineado e
específico. Isso contudo não quer dizer que ela prescinda de interpretação (e, ainda menos, que
não seja recomendada a sua interpretação!), pois o mero aplicar subsuntivo, mecânico, quase
algorítmico de um texto é uma porta aberta ao que chamaremos de uso estratégico da jurisdição.
O uso estratégico decorre de alguns problemas apontados neste estudo: a ideia de
que a súmula é já a norma extraída do texto; a confiança na legitimidade de uma decisão que se
limita e mencionar uma súmula, desapegada do contexto fático do caso; a aposta na
desnecessidade de interpretação de súmulas. [...]
É daí que decorrem os problemas da aplicação mecanizada – e não discursiva – de
um enunciado de súmula: pelo fato de o texto não conseguir aprisionar sentidos unívocos, a
simples transcrição de uma ementa pode dar margens a interpretações mais ou menos elásticas
do que de fato quer significar uma súmula. E, como consequência, um texto desconexo pode ser
invocado para cobrir com um véu de pretensa legitimidade um argumento que na realidade é
falho, ou até falacioso. Estaremos diante de ativismos disfarçados.
O equívoco, repitamos, é de paradigma, de base teórica. A comunidade jurídica
admite que o silogismo não é método decisório, mas não se dá conta do que verdadeiramente
implica essa afirmação. [...]
Trata-se de problema grave. Isso porque enquanto não houver plena convicção,
entre a comunidade jurídica, de que é necessário inserir as ementas e súmulas como parte
integrante do discurso jurídico fundamentado, haverá a possibilidade de julgamentos
exclusivamente políticos, ideológicos, pessoais, travestidos de jurídicos. Tratam-se de
julgamentos a-históricos, descomprometidos com os fatos e com a realidade.”1
Ainda que tais razões sejam mais do que suficientes para amparar o direito do
julgador em apresentar dintinsguisihng diante das peculiaridades do caso concreto, deve-se ainda
mencionar a existência de inúmeras contribuições acadêmicas relevantes sobre a questão, a
exemplo do recente artigo publicado pelo Prof. Lenio Streck sobre o perigo de penalização da
análise concreta da súmula por suposto “crime de hermenêutica” e da aula concedida pelo Min.
Gilmar Mendes ao IDP em que destacou a necessidade de não generalização das “fórmulas
acabadas” sob pena de que o direito deixe de ser pensado e sobre a importância de consideração
dos precedentes que sustentam a súmula por serem o lastro de sua aplicação.
Nestes termos, reafirmado o direito de apresentação do distinguing pelo
conselheiro como prerrogativa funcional nos termos do que determina o art. 41 do RICARF,
passo à análise do caso concreto, apresentando as razões que levam, a meu ver, a não aplicação
da Súmula CARF n. 11 ao presente processo.

1 ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Como trabalhar – e como não
trabalhar – com súmulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio; MARINONI, Luiz Guilherme,
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
vol. 2, p. 645-688.
Fl. 1009
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Da prescrição intercorrente em matéria aduaneira
A título preliminar, a recorrente alega ter ocorrido prescrição intercorrente no
processo, visto que o período transcorrido entre a apresentação do Recurso Voluntário e a
distribuição dos processos para o relator no CARF foi de 6 (seis) anos, tempo em que não restou
realizado nenhum ato processual.
A prescrição intercorrente caracteriza-se como uma forma de sancionar a própria
Administração que, em face de sua inércia, deixa de promover os atos necessários aoimpulso dos
autos administrativos por período igual ou maior que três anos. As únicas exceções a esta regra
são taxativamente trazidas pelo art. 5oda Lei no 9.873/99, quais sejam: (i) infrações de natureza
funcional e (ii) processos e procedimentos de natureza tributária:
Art.1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do
dia em que tiver cessado.
§1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais
de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade
funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
[...]
Art.5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.
A este respeito, cabe iniciar a análise do §1o, art. 1o da lei n. 9.873/99 pelo
esclarecimento que processo e procedimento devem ser aqui encarados sem distinção. Isto
porque se deve conceber oprocedimento como umgênero, de que oprocesso seriaumaespécie, tal
qual o tratamento conferido pela Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal, a
exemplo do disposto em seus arts. 23 e 69-A:
Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal
de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.
Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados,
cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à
Administração.
Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os
procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
[...]
Fl. 1010
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

De acordo com a provocação trazida, e que repercute na discussão em voga nos
círculos jurídicos e meios de comunicação especializados, desafia-se a aplicação da Súmula
CARF n.11 nos casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira, sob os seguintes
fundamentos: (i) que a análise pautada no art. 489, §1o, V,do CPC/2015 – que indica como
requisito fundamental para aplicação da súmula deve ser a verificação de seusfundamentos
determinantes – permite verificar que todos os acórdãos que suportam a referida Sumula CARF
são de natureza tributária, referindo-se a créditos tributários, reforçando que existe diferença
material que impediria a extensão do entendimento para casos aduaneiros; e (ii) que a recém
publicada Portaria ME no 260/2020, de forma vinculante, diferencia asespécies de
processosjulgados pelo CARF, aplicando tratamento diferenciado ao processo aduaneiro em
relação ao tributário.
Em que pese tais argumentos, entendo que o segundo argumento não é correto.
Isso porque a Portaria ME n. 260/2020, que restringe o afastamento do voto de qualidade como
critério de desempate em votação do CARF, não deve ser vista como uma fixação de critério
jurídico para diferenciação das espécies de processos submetidos a julgamento. Isto porque tal
Portaria é bastante contestável do ponto de vista conceitual e apenas assevera a inadequação das
regras atuais quanto ao universo do direito aduaneiro. Além de inovar ao impor tratamento
diferenciado para casos de empate em razão da matéria sob votação sem que haja autorização
legal para isto, a mesma não possui sequer envergadura hierárquica adequada para esse tipo de
decisão.
Lembrando os ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello2, as
portarias são instrumentos administrativos próprios para produzir efeitos apenas no interior da
administração, os chamados atos internos, de forma que não deveriam se confundir com atos
externos, estes sim capazes de produzir efeitos sobre terceiros. Portanto, minhas razões de
decidir não serão pautadas neste argumento.
Quanto ao primeiro ponto, sobre o conteúdo da Súmula CARF n. 11, deve-se
lembrar que seu entendimento não foi fixado pelo CARF, mas pelo antigo Conselho de
Contribuintes, de forma que foi apenas recepcionada aqui. Em termos de conteúdo, verifica-se
que os problemas de aplicação derivam da sua redação, visto que a expressão utilizada quanto a
caracterização do processo administrativo foi “fiscal” e não “tributário” – que, considerando a
redação do art. 5oda Lei no 9.873/99, seria a adequada – senão vejamos:
Súmula CARF no 11
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Ora, ao tratar “tributário” e “fiscal” como expressões sinônimas, a Súmula
distorce as palavras do legislador e aumenta, sem fundamento legal, as exceções à prescrição
intercorrente, o que jamais poderia ocorrer.
Ademais, analisando a base legal dos precedentes que dão ensejo à Sumula CARF
n. 11, bem como as matérias sob julgamento3, verifica-se que todos, sem exceção, tratam
exclusivamente de questões tributárias, inexistindo qualquer menção ou análise sobre processos

2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 431.
3 Acórdãos Precedentes: 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, de 11/08/2004, 202-07929,
203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985.
Fl. 1011
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

de natureza aduaneira. Portanto, da análise dos fundamentos determinantes (ratio decidendi),
conforme preceitua o art. 489, §1o, V,do CPC/2015, não é justificado o afastamento da
prescrição intercorrente para casos aduaneiros (e não tributários).
Neste sentido, cabe destacar que, seja pela sustentação oral da PGFN, seja no voto
do douto relator, os argumentos favoráveis a aplicação da Súmula CARF n. 11 pautam-se tão
somente nas ementas dos precedentes, não sendo explorado o contexto fático dos mesmos. Do
contrário, restaria clara a sua completa incompatibilidade com o caso concreto.
Não é demais lembrar que, enquanto o processo administrativo tributário trata
exclusivamente da cobrança e recolhimento de tributos e cumprimento de suas normas diretas, o
processo administrativo fiscal possui abrangência muito maior, englobando questões não
tributárias relativas a outros tipos de regras e obrigações impostas pelo Fisco, como é o caso do
controle aduaneiro – cujo objetivo, já pacificado neste Conselho, vai muito além da defesa dos
cofres públicos. Portanto, ainda que todo processo tributário seja fiscal, nem todo processo fiscal
será tributário.
Deve-se reconhecer que tal confusão ocorre, entre outros motivos, pela
inexistência de um procedimento administrativo aduaneiro aplicável às autuações objeto de
análise pelo CARF. Tal lacuna é objeto de fortes e contundentes críticas por parte dos
especialistas na área e, de fato, deveria ser sanada.
Contudo, o que prevalece até então é a regra disposta pelo Decreto-Lei n. 37/66,
que - apesar de defasado e problemático -, é o principal diploma legal sobre a sistemática
aduaneira. Conforme se verifica pelo disposto em seu Título V, cuja denominação já é
“procedimento fiscal”, penalidades e infrações de natureza aduaneira são subordinadas ao rito
procedimental tributário, senão vejamos:
TÍTULO V - Processo Fiscal
CAPÍTULO I - Disposições Gerais
Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a
representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro,
observadas, quanto a este, as restrições do regulamento.
Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá
por base a representação.
Ato reflexo, o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009 vai na mesma
linha, reiterando que o processo fiscal aplica-se, inclusive, para penalidades puramente
aduaneiras, sem qualquer reflexo tributário, como é o caso da pena de perdimento, em que a
infração pode se dar exclusivamente ao controle aduaneiro, sem qualquer prejuízo ao
recolhimento de tributos:
Art.707.As infrações de que trata o art. 706(Lei no6.562, de 1978, art. 3o):
I-não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de
perdimento; e
Fl. 1012
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

II-serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com
o disposto no art. 768.
[...]
TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL
CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE
CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Art.768.A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de
infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na
forma doDecreto no 70.235, de 1972(Decreto-Lei no822, de 5 de setembro de 1969, art. 2o; eLei
no 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único).
§1o O disposto nocaputaplica-se inclusive à multa referida no § 1odo art. 689.
§2o O procedimento referido no § 2odo art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros
casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A ausência de um processo verdadeiramente aduaneiro faz com que todos os
processos que cheguem ao CARF, independente da natureza da matéria que serviu de base para
seu lançamento, sejam processos fiscais, o que, ainda que não seja o ideal, não pode se
confundir como se processos tributários fossem.
Ainda sobre este ponto, vale esclarecer que, apesar do processo fiscal – seja ele
aduaneiro ou tributário – ser regido pelo Decreto n. 70.235/72, esta não é justificativa para que o
CARF deixe de aplicação a prescrição para temas não autorizados pelo legislador. Ainda que o
título da referida norma e o art. 1o possam parecer contraditórios – já que o primeiro trata de
processo fiscal e o segundo de processo tributário – resta claro que fiscal e tributário não são
sinônimos e que, as normas aduaneiras determinam o seguimento do rito do processo fiscal em
razão de conveniência e oportunidade, diferente da matéria tributária, cuja submissão ao Decreto
n. 70.235/72 é explícita.
Mais do que isso, não se pode olvidar que prescrição é instituto de direito
material, de maneira que a mera utilização, “emprestada” por assim dizer, de procedimento que
se diz tributário (segundo o art. 1o do Decreto n. 70.235/72), não pode alterar a natureza da
matéria sob julgamento. O legislador, corretamente, por meio do art. 5oda Lei no 9.873/99,
excepcionou duas matérias à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente, as de
origem disciplinar e tributária, não incluindo neste rol questões aduaneiras. Portanto, indiferente
é o rito processual pelo qual a questão será julgada, devendo prevalecer interpretação literal e
restritiva sobre tal exceção.
Considerando as regras da teoria moderna de precedentes, bem como o art. 489, §
1.o, VI, do CPC/2015, entendo que o presente caso deve ser objeto de distinguishing, haja vista
as distinções devidamente apontadas (caso puramente aduaneiro), visto não ser situação análoga
a dos precedentes que sustentam que dão ensejo à Súmula (todos exclusivamente tributários).
Portanto, necessária a sustentação de distinção para não aplicação da Súmula CARF n. 11.
Fl. 1013
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Voltando à metodologia fixada pelo Ministro Gilmar Mendes para verificar a
aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto, se realizarmos tal exercício à
situação dos autos, tem-se que, ainda que a pretensão das partes seja relativamente a mesma –
ver encerrado o contencioso fiscal em razão da inércia da Administração por período superior a
três anos –, os demais critérios demonstram diferenças essenciais entre os fundamentos
determinantes que amparam a Súmula e o caso sob julgamento. São eles: (i) o fato relevante é
lançamento de multa aduaneira, ao passo que os fatos dos acórdãos paradigma são todos
tributários; (ii) os fundamentos justificadores consistem na equivocada aplicação de súmula em
desacordo com o estabelecido no CPC, bem como, na conclusão de que o direito tributário e o
direito aduaneiro possuem a mesma natureza, quando é explícita a separação entre tais matérias,
a começar pelo fato de que o DL 37/66 é a fonte primordial de interpretação do direito aduaneiro
e não o CTN; e (iii) as normas e valores incidentes giram em torno de a redação da Súmula
CARF n. 11 não ser fiel ao art. 5o da Lei no 9.873/99, apesar de utiliza-la como fundamento, já
que o legislador não incluiu matéria aduaneira nas exceções à prescrição intercorrente, ao passo
que nos acórdãos paradigma, por serem integralmente tributários, a regra do art. 5o da Lei no
9.873/99 é diretamente aplicável. Portanto, demonstrada a existência de situação particular e que,
como tal, precisa de tratamento adequado/individualizado.
Caso, apesar de tudo o que foi dito, ainda subsista dúvida quanto a existência de
dissenso sobre o tema, o que, no mínimo, justifica o presente voto, ofereço a título de último
argumento a visão do Poder Judiciário (TRFs 2, 3 e 4) que já decidiu em mais de uma
oportunidade pela ocorrência de prescrição intercorrente a matéria aduaneira:
TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA
SUBSTITUTIVA
DA
PENA
DE
PERDIMENTO.
NATUREZA
ADMINISTRATIVA.PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/99. OCORRÊNCIA.
DESPROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS.1. O débito tem origem em multa
administrativa substitutiva da pena de perdimento de mercadoria, aplicada no exercício do poder
de polícia pela Administração Aduaneira por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza
tributária, portanto, aplicando-se as normas da Lei 9.873/99 que estabelece prazo de prescrição
para o exercício de ação punitiva por parte da Administração Pública Federal.2. A prescrição em
relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal está disciplinada na Lei
9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser observados: (a) cinco anos para o início da
apuração da infração administrativa e constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão
do processo administrativo; e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a
cobrança judicial.3. Aprescrição intercorrentepressupõe a inércia da autoridade administrativa
em promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de
apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a três anos. O
§ 1o do art. 1o da Lei 9.873/1999 reputa paralisado o processo administrativo desprovido de
julgamento ou despacho.4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado
por prazo superior a três anos, reputa-se consumada aprescrição intercorrenteno caso concreto.5.
Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11 do
CPC.
(TRF4. AC n. 5006066-10.2020.4.04.7000/PR. Rel. Roger Raupp Rios. Dj
14/04/2021)
Por fim, independentemente do resultado da presente votação, entendo que esta
discussão é altamente construtiva no sentido de apontar as lacunas e falhas do sistema atual e de
Fl. 1014
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

provocar autoridades e operadores do direito a buscarem soluções e modernizações às regras
materiais e processuais aduaneiras, o que é uma necessidade antiga no Brasil. Sobretudo, trata-se
do momento adequado para tanto, visto as recentes obrigações internacionais a que o Brasil se
submeteu no âmbito do Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial
do Comércio (OMC) e da Convenção de Quioto Revisada da (CQR) da Organização Mundial
das Aduanas (OMA), ambas contendo claros dispositivos que obrigam os signatários a
adequarem seus procedimentos administrativos aduaneiros para serem acessíveis, transparentes e
trazerem a segurança jurídica necessária às atividades do comércio internacional.
Nestes termos, restando caraterizado que infrações e penalidades aduaneiras não
possuem natureza tributária e, portanto, estão foram do alcance da exceção contida no art. 5o da
Lei no 9.873/98, por escolha do próprio legislador, bem como por todos os esclarecimentos e
elementos de desigualação aqui apresentados, entendo que a Súmula CARF n.11 não pode ser
aplicada os caso concreto, o que implica no reconhecimento de que se operou a prescrição
intercorrente.
Todavia, por ter sido vencida pela maioria quanto a este ponto, passo a análise de
mérito dos recursos voluntários.
Da interposição fraudulenta na importação e sua verificação pela autoridade
Conforme dispõe o art. 23, V e § 1o e 3o , do Decreto-Lei n. 1455/76, a
interposição fraudulenta será punida com a pena de perdimento ou multa equivalente ao valor
aduaneiro das mercadorias:
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
[...]
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação,
mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
[...]
§ 1oO dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será
punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
§ 3o As infrações previstas nocaputserão punidas com multa equivalente ao
valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal
ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido
consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos noDecreto no70.235,
de 6 de março de 1972.
Entretanto, diferente das demais infrações aduaneiras, que seguem a lógica a
responsabilidade objetiva contida no art. 673 do Decreto-Lei n. 37/66, a comprovação da
interposição fraudulenta segue a lógica da responsabilidade subjetiva (existência de dolo), visto
Fl. 1015
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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que exige a comprovação de existência de um delito antecedente, ou seja, fraude ou simulação
pelos envolvidos. Assim, trata-se de situação específica e que depende de análise específica e
diferenciada da fiscalização em sua apuração e autuação.
Ainda seguindo o disposto do art. 23, V do Decreto-Lei n. 1455/76, verifica-se
que a redação do § 2o indica a existência de dois tipos de interposição fraudulenta, cujos
elementos e forma de identificação seguem regras e procedimentos distintos: a interposição
presumida e a interposição real/comprovada.
No caso da interposição presumida, a análise da fiscalização gira em torno dos
recursos financeiros da operação, de forma que estará configurada a fraude ou simulação diante
da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
Por sua vez, a interposição fraudulenta real/comprovada, depende de provas
concretas que exponham o modus operandi de toda a operação de importação e revenda, sendo
metodologia utilizada nos casos em que a origem dos recursos parece ser legítima, mas existem
elementos concretos que exponham a fraude ou ocultação do real comprador das mercadorias
importadas.
No caso em questão, verifica-se que a fiscalização tentou mesclar os dois tipos de
análise, ainda que tenha buscado expor um suposta interposição fraudulenta real/comprovada por
meio de presunções e provas emprestadas relativas a vendas a terceiros – que não envolvem a
empresa ora apontada como real compradora –, o que não segue as normas vigente e tampouco
permite a comprovação, por meio de provas, da fraude/ocultação de maneira efetiva. Assim,
considerando que o ponto central da autuação é a comprovação de recursos financeiros, deve-se
necessariamente, estabelecer como premissa de análise do presente caso a regra do § 2o do art. 23
do Decreto-Lei n. 1455/76.
Capacidade financeira do importador
Tendo sido estabelecida a premissa de que se trata de hipótese de interposição
fraudulenta presumida, o ponto central da presente análise, deve ser a capacidade financeira do
importador para realizar a compra e nacionalização das mercadorias indicadas na autuação.
Primeiramente, cabe destacar que a análise de capacidade financeira para realizar
determinada importação não é a mesma realizada para fins de fornecimento da habilitação para
operação no comércio exterior (RADAR) e/ou do limite de importações que determinada
empresa poderá realizar. Enquanto a análise relativa a concessão do RADAR e seus limites
seguem regras específicas e bastante extensas, dispostas na IN n. 1984/2020 e que levam em
consideração não apenas o momento atual da empresa, mas seu histórico e de seus sócios,
incluindo, além da capacidade financeira, a capacidade econômica e patrimonial – o que,
inclusive foi apontado e explicado no AI –, a análise relativa ao cumprimento do § 2o do art. 23
do Decreto-Lei n. 1455/76 é bem mais simples, bastando que se verifique que a empresa possuía
recursos momentâneos para realizar determinada importação no caso concreto.
Tal distinção é relevante pois um dos “motivadores” da autuação, nas palavras da
própria fiscalização, para comprovação da fraude se deve à negativa, por parte da RFB, do
pedido da importadora em aumentar seu limite de operação. Ora, a não autorização de aumento
de limite pode decorrer de diversas questões, não sendo motivação para concluir que a empresa
Fl. 1016
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

não teria recursos financeiros para promover uma importação individual. Inclusive, se este fosse
realmente o caso, deveria a RFB, na análise do pedido, ter bloqueado ou desabilitado a empresa
no RADAR, o que não ocorreu, tendo sido mantido o limite semestral de US$ 1.800.000,00
FOB.
Na mesma esteira, o fato de a empresa ter extrapolado o limite de operação
concedido pelo RADAR também não configura existência/indício de fraude ou simulação e
sequer pode ser punido com pena de perdimento por falta de previsão legal. Conforme dispõe os
arts 38 a 41 da IN n. 1984/2020 (também contidos nas versões anteriores da norma), a realização
de operações acima do limite autorizado no RADAR pode ensejar a não liberação das
importações realizadas e/ou o bloqueio ou desabilitação do RADAR, o que precisa ser apurado
por meio de processo administrativo próprio.
Portanto, a análise da origem e disponibilidade dos recursos financeiros a
realização das importações sob discussão com fins de verificação de existência ou não de
interposição fraudulenta deve seguir apenas o disposto no Decreto-Lei n. 1455/76, não podendo
ser confundido ou mesclado com os critérios de concessão e manutenção do RADAR, sob pena
de se impor critério mais gravoso e sem autorização legal para esta finalidade.
Provas trazidas aos autos
Tal qual indicado no item anterior, a configuração de interposição fraudulenta e
do modus operandi da importadora precisa ser avaliada individualmente, dentro do contexto
negocial em que tais operações ocorreram. Isto porque é permitido que a empresa atue ora como
importadora por conta própria e ora como importadora indireta, desde de que cumpridos os
requisitos legais. Assim, a mera constatação de que um determinada venda foi irregular não pode
ensejar a desconsideração de todas as operações da empresa realizadas para destinatários
diversos.
No caso dos autos, conforme descrito no AI, verifica-se que a fiscalização, a partir
de documentos vinculados a dois destinatários específicos, generalizou o modelo de operação
para todas as importações e revendas realizadas pela Líder no período, o que não poderia ocorrer.
Conforme destaca-se nas figuras abaixo, retiradas do relatório fiscal, os
documentos utilizados para amparar as conclusões da fiscalização estão em nome de terceiros
não relacionados às importações/revendas ora discutidas, de forma que os nomes dessas
empresas foram tarjadas em preto, senão vejamos (fl. 774):
Fl. 1017
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Ora, considerando que a fiscalização identificou DEZOITO adquirentes das
mercadorias importadas pela Líder entre 2007 e 2009, todos independentes entre si e que, por
isso, ensejaram processos administrativos e autuações autônomas, não se pode aceitar que provas
emprestadas, sem qualquer relação com a operação de revenda ora discutida, sejam aceitas como
elemento probatório, sob pena de violação de princípios basilares do processo administrativo
fiscal, como o contraditório e da ampla defesa, proporcionalidade, razoabilidade e motivação.
Fl. 1018
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Ademais, cabe destacar que o relatório fiscal faz diversas menções a
arquivos/documentos anexos. Todavia, ao verificar os autos, não encontrei nenhum anexo ao AI.
Alguns dos documentos podem ser localizados nas respostas das empresas às intimações fiscais
realizadas ao longo da investigação, mas são minoria, o que faz com que muitas constatações da
autuação não tenham lastro probatório – o que é preocupante.
Diante disso, apenas tomarei como provas para o convencimento a ser exposto os
documentos devidamente instruídos nos autos e que guardam relação direta com as mercadorias
revendidas no mercado interno à empresa Malanski.
Análise dos livros contábeis e fiscais
Outro “motivador” da fiscalização na autuação ora examinada teria sido a
constatação de “Notas Fiscais de Entrada e Saída de estoques fictícias, já que a mercadoria
nunca passava pela empresa” (fl. 788), o que teria sido constatado pelos baixos volumes de
estoque final no momento da diligência e do confronto entre as datas de entrada e saída das
mercadorias no estabelecimento da Líder:
“Da análise acurada das notas fiscais de saída, vinculadas às DI ́s, verificou-se
que a empresa MALANSKI foi a real destinatárias das mercadorias importadas e destinadas ao
mercado interno. Interessante destacar que as Notas Fiscais de Entrada e que as respectivas
Notas Fiscais de Saída foram registradas SEMPRE no mesmo dia.” (fl.777)
Ora, um fator que repetidamente me preocupa quando da análise das constatações
de fiscalização se refere às regras de emissão de NF e procedimentos contábeis derivados. Não
raramente, quando a questão extrapola a esfera federal e entra nas regras de competência fiscal
estadual, vemos algumas presunções e suposições sem fundamentação legal. É o caso da
passagem citada acima.
De acordo com as regras estaduais, nenhuma mercadoria poderá circular sem a
devida NF, a qual deve conter dados sobre a operação e CFOP específico. Assim, por regra, toda
a importação precisa de NF que, necessariamente, ampare o trânsito da mercadoria do local de
desembaraço até o estabelecimento do importador/adquirente devidamente informado na
operação. Este quesito foi devidamente cumprido pela Líder.
Após isso, as regras contábeis e fiscais determinam que deve haver registro de
entrada em estoque das mercadorias importadas e transportadas até o estabelecimento, para que,
após sua inserção na contabilidade da empresa e seu reconhecimento no estoque, haja a devida
saída para revenda, que será amparada por nova NF, com CFOP específico e diverso do utilizado
na primeira etapa.
Todos estes procedimentos são amparados por regras fiscais e contábeis, ora
federais, ora estaduais. Todavia, o registro da mercadoria no estabelecimento do
importador/revendedor não enseja, obrigatoriamente, a necessidade de descarga das mercadorias
e sua alocação física em estoque, por ausência de previsão legal. O que as normas vigentes
estabelecem é a necessidade de deslocamento real da mercadoria, amparada por NF válida, entre
o local do desembaraço e o estabelecimento do importador, o devido registro dessas mercadorias
e, posteriormente, a emissão de nova NF que ampare a venda e o segundo trajeto de
deslocamento, entre o importador (agora revendedor de mercadoria importada) e o adquirente.
Fl. 1019
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Sendo os registros realizados corretamente e realizado o deslocamento seguindo o indicado nas
NFs correspondentes, independente da coincidência de datas, inexiste qualquer infração a ser
apurada.
Ademais, os fatos narrados nos autos deixam claro que esse tipo de operação
precisaria ser realizada com rapidez, seja pelo fato de serem mercadorias perecíveis e
direcionadas a alimentação humana, seja por existir demanda não atendida no mercado nacional
causada pela perda de 2/3 das safras dos produtores brasileiros no período, o que implicou em
situação de desabastecimento e urgência nas entregas.
Feitas essas considerações, passo a avaliar o mérito a partir dos argumentos
trazidos nos recursos voluntários.
Do mérito
2.1. Atuação da empresa Líder (importadora)
Em sua defesa, a recorrente Líder afirma ser empresa com mais de 40 anos de
mercado, possuindo idoneidade e capacidade financeira suficientes para realizar suas operações,
sendo seu fluxo de caixa resultado de múltiplas operações de venda a clientes diversos.
Ainda que se deva reconhecer que, de fato existam múltiplos clientes e
pagamentos de diversas origens em seu fluxo de caixa, o que, inclusive, permitiu com que a
fiscalização autuasse um número considerável de empresas, deve-se contestar a existência de
capacidade financeira para operações da envergadura daquelas realizadas pela empresa.
Conforme consta do AI, a Líder teria registrado 8 DIs entre 04/08/2008 e
16/09/2008 no valor total de R$1.043.291,10. Ocorre que, verificando o extrato bancário da
empresa de janeiro de 2008 até a data do registro da última DI, o saldo jamais passou de
R$300.000,00 (fls.104 a 141).
Do conteúdo dos autos, verifica-se que a recorrente teve diversas oportunidades
para trazer provas e esclarecimentos sobre a origem dos recursos utilizados para amparar as
importações, mas não o fez. Mesmo diante do acórdão de piso, a empresa tão somente defende
sua idoneidade e tempo de operação, alegando a inexistência de provas concretas para amparar a
autuação fiscal.
Considerando que, como já visto anteriormente, se trata de análise de interposição
fraudulenta nos termos do § 2o do art. 23 do Decreto-Lei n. 1455/76, que se pauta pela regra da
presunção diante da não comprovação da origem e disponibilidade de recursos, cujo ônus é
exclusivo do importador, entendo que a autuação deve ser mantida.
Inclusive, cabe destacar que este foi o entendimento unânime desta Turma – ainda
que sob diferente formação – em outro processo administrativo da empresa Líder, cujo relator foi
o Cons. Tiago Guerra Machado. O referido acórdão, de n. 3401-005.166, foi assim ementado:
ASSUNTO:IMPOSTOSOBREAIMPORTAÇÃO- II
Períododeapuração:21/07/2008a24/12/2008
Fl. 1020
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO
REAL ADQUIRENTE. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS
Asoperaçõesdecomércioexteriorrealizadaspelaautuadaporcontaeordem
deterceiros,sematenderàscondiçõesdalegislaçãoderegência,caracterizam a ocultação
do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da Interposição
Fraudulenta.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO
AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO.
Considera-se dano ao Erário, punido com a pena de perdimento das mercadorias,
ou, no caso de estas não serem localizadas ou terem sido consumidas, com a multa equivalente
ao
respectivo
valor
aduaneiro,
a
ocultaçãodorealadquirentedas
mercadorias,mediantefraudeousimulação, inclusiveainterposiçãofraudulentade terceiros.
Desta feita, voto pela manutenção da autuação sobre a importadora, empresa
Líder.
2.2 Atuação da empresa Malanski (compradora no mercado interno)
Em seu recurso voluntário, a empresa Malanski, adquirente das mercadorias no
mercado doméstico, defende ser terceiro de boa fé.
Em que pese a questão da boa-fé, o ponto a ser analisado para apurar a existência
ou não de infração é a existência de responsabilidade subjetiva (dolo) por parte da recorrente
Malanski, não sendo suficiente a afirmação de que a empresa desconhece as normas de comércio
exterior.
Avaliando o conteúdo dos autos, entendo que não restou devidamente
comprovado o envolvimento da empresa nas importações. Tampouco, entendo que a existência
de antecipação de recursos, per se, possa ser suficiente para dar azo a referida penalidade. Isto se
deve ao fato de que, apesar do parágrafo único do art. 1o da IN SRF n. 634/2006, vigente a época
dos fatos, dispor que será descaracterizada a operação realizada com recursos de terceiros, ainda
que parcialmente, houve significativa evolução interpretativa a respeito do tema.
Primeiramente, deve-se ressaltar que, apesar do parágrafo único do art. 1o da IN
SRF n. 634/2006, o Código Civil prevê, em seu art. 41, o direito da prestação de garantia/arras
como condição contratual de compra e venda, não podendo ser confundido como antecipação de
pagamento:
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título
de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou
computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.
Justamente pela existência dessa previsão e das diversas confusões e autuações
geradas a partir disso, a própria RFB passou a esclarecer a questão de forma a desconsiderar a
existência de antecipação de recursos como motivo para constatação de interposição fraudulenta.
Esta é a conclusão apresentada na Solução de Consulta n. 124/2012 – SRRF09/Disit:
Fl. 1021
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II IMPORTAÇÃO POR
ENCOMENDA. ARRAS.
Não se considera importação por encomenda a operação realizada com
recursos do encomendante, ainda que parcialmente. No caso de as arras serem de restituição
obrigatória quando da execução do contrato (prestação de gênero distinto da principal) e no caso
de o recebedor não ter disponibilidade sobre elas antes do pagamento ao exportador estrangeiro
(p.ex., título de crédito dado como arras assecuratórias, não liquidado nem cedido antes do
pagamento ao exportador estrangeiro), há presunção relativa de que a importação não foi
realizada com recursos do encomendante.
Dispositivos Legais: CC, art. 417; IN SRF no 634, de 2006, art. 1o, parágrafo
único.
Por reflexo das conclusões apresentadas na Solução de Consulta acima, as novas
edições da IN sobre importação por encomenda, INs RFB 1861/2018 e 1937/2020, apresentaram
nova redação para esclarecer o que seriam “recursos próprios” do importador, de forma a afastar
os problemas interpretativos trazidos pela norma antiga, senão vejamos:
Art. 3o Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a
pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o
despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para
revenda a encomendante predeterminado.
[...]
§ 3o Considera-se recurso próprio do importador por encomenda o pagamento da
obrigação, ainda que anterior à realização da operação de importação ou da efetivação da
transação comercial de compra e venda. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no
1861, de 27 de dezembro de 2018)
§ 3o Consideram-se recursos próprios do importador por encomenda os valores
recebidos do encomendante predeterminado a título de pagamento, total ou parcial, da obrigação,
ainda que ocorrido antes da realização da operação de importação ou da efetivação da transação
comercial de compra e venda.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1937, de 15 de
abril de 2020)
Portanto, o fato de a recorrente Malanski ter realizado um único depósito
antecipado a título de garantia, ocorrido em 29/07/2008 – e cujo valor antecipado correspondeu a
cerca de 20% do total da venda –, não é suficiente para a manutenção da autuação.
Além disso, o AI aponta a existência de contratos de câmbio liquidados em data
próxima ou idêntica aos pagamentos, mas tais contratos não são sequer juntados aos autos.
Assim, tem-se tão somente um número de contrato de câmbio versus pagamento de cliente, cujos
valores sequer são idênticos, vejamos o exemplo da fl. 781:
Fl. 1022
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

O exemplo acima retrata a existência de diversas entradas e saídas que, por si só,
não permitem conclusões sobre o caso. Por se tratar de extrato bancário de empresa
importadora/exportadora (Líder) é esperado que contratos de câmbio sejam liquidados com
frequência, sendo necessário não só avaliar datas, mas a que operações tais contratos se referem.
Ademais, a planilha elaborada pela fiscalização às fls. 26 a 31 indica a existência de inúmeras
importações realizadas no período, originárias de diferentes países e exportadores. Portanto, os
elementos probatórios apontados pela fiscalização com relação à solidariedade passiva não
podem ser considerados suficientes e/ou conclusivos.
Apenas para fins esclarecimentos adicionais quanto a inexistência de qualquer
obrigação de fechamento de contrato de câmbio previamente a revenda para fins de não
descaracterização de importação por conta própria, o Banco Central do Brasil, em razão da atual
pandemia, flexibilizou suas regras ampliando o prazo de liquidação de câmbio antecipado na
importação de 180 para 360 dias, conforme dispõe a Circular CBC n. 4.002/2020. Tal ação
reconhece, justamente, que o momento econômico atual trouxe maior indisponibilidade de
recursos às empresas, sendo necessário auxiliar os importadores a se capitalizarem com as
vendas das mercadorias importadas para, então, poderem honrar com os compromissos
internacionais assumidos.
Assim, diante da não comprovação do dolo da adquirente das mercadorias
importadas, não resta configurada a responsabilidade solidária da empresa Malanski para a
infração apurada pela Líder, devendo sua sujeição passiva ser afastada da autuação.
Quanto aos demais argumentos, sua análise resta dispensável, visto que não há
que se falar em relevação de penalidade diante da ausência de comprovação de infração. No
entanto, cabe salientar que a questão da ausência de dano ao erário em razão da alíquota do IPI
sobre o produto em questão ser zero é irrelevante, isto porque, conforme já pacificado pelo
CARF, o dano ao erário causado pela interposição fraudulenta se dá em termos de prejuízo ao
controle aduaneiro (extrafiscal), não sendo necessário haver efetivo prejuízo no recolhimento de
tributos. É esse o entendimento já consolidado por meio da Súmula CARF n. 160:
Súmula CARF n. 160
A aplicação da multa substitutiva do perdimento a que se refere o § 3o do art. 23
do Decreto-lei no 1.455, de 1976 independe da comprovação de prejuízo ao recolhimento de
tributos ou contribuições.
Fl. 1023
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Nestes termos, voto por conhecer os recursos voluntários e, no mérito, negar
provimento ao recurso da empresa Líder e dar provimento ao recurso da empresa Malanski,
afastando sua solidariedade passiva na autuação.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias
Voto Vencedor
Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator Designado.
1. Com a máxima vênia ao sempre muito bem fundamentado voto da Conselheira
Fernanda ouso dele divergir. no curso dos debates no presente processo o ilustre Conselheiro
Leonardo levantou a hipótese de PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1°
caput e § 1° da Lei 9.873/99:
Art.1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta
e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado.
§1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
1.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o
prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e
do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada
mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos
transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio
internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em
Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para
disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais –
parafraseando CAIO TACITO.
1.1.1. No entanto, o § 1° do artigo 1o da Lei 9.873/99 fala em procedimento
administrativo – o que nos leva à segunda parada.
1.1.1.1. Alguns doutrinadores em processo tributário equivalem os conceitos de
processo e procedimento, porém, quando o fazem equiparam a face formal do procedimento
(como conjunto de atos) com a face material do processo (como conjunto de interações entre
partes voltada à pacificação dos conflitos). Justamente por este motivo afirmam em sequência
que “todo processo é um procedimento (...) enquanto nem todo procedimento é um processo”
(MACHADO SEGUNDO, Processo Tributário... p. 28).
Fl. 1024
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

1.1.1.2. Outros autores (JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo... p.
227; MELLO, Curso de Direito Administrativo... p. 416; CONRADO, Processo Tributário...
p.97), embora afastem do âmbito administrativo o Instituto do processo (uma vez que, para eles,
só existe processo quando há duplicação das relações jurídicas e, em uma delas figura o Estado-
Juiz), reconhecem a diferença entre dois procedimentos administrativos: um marcado pela
conflituosidade e outro em que não há conflito de posições.
1.1.1.3. Do antedito temos que os conceitos de processo e procedimento não se
confundem – ainda para aqueles que defendem a equivalência dos conceitos. O que há no
procedimento é o exercício da autotutela do Estado para, ante motivo e oportunidade (no caso,
legais), editar um ato administrativo (o lançamento). Já no processo administrativo, a
arrecadação depara-se com princípio constitucional de igual força, o da propriedade. Com isto
temos que, já em abstrato há um conflito de interesse, que, pela oposição do titular do direito
disponível (de propriedade) converte-se em concreto, nascendo então o processo.
1.1.2. O próprio Legislador Constituinte referenda a diferença acima no art. 5°
inciso LV da Magna Charta (o que torna duvidosa a necessidade do Estado Juiz para formação
do processo) ao descrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”. Do mesmo modo, o legislador ordinário emparelhou no artigo 5° da Lei 9.873/99
(mesma que trata da prescrição intercorrente) processo e procedimento ao tratar da
impossibilidade de prescrição intercorrente em matéria tributária:
Art. 5° O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.
1.1.2.1. Ora, se processo e procedimento são uma e a mesma coisa (como gênero
e espécie, ou como pontos de foco da mesma realidade, ou como conteúdo e continente) o
legislador contentar-se-ia com a indicação de uma dela, apenas.
1.1.2.2. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em
regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para
processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado
pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de
fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito.
1.1.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o
procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de
mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de
processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento
Aduaneiro:
Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a
exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos
documentos apresentados e à legislação específica.
1.1.3.1. No curso do despacho aduaneiro de mercadorias pode a fiscalização
formular exigências, inclusive que impliquem em recolhimento a maior de tributos, ex vi art. 47
do Decreto-Lei 37/66:
Fl. 1025
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Art.47 - Quando exigível depósito ou pagamento de quaisquer ônus financeiros ou
cambiais, a tramitação do despacho aduaneiro ficará sujeita à prévia satisfação da
mencionada exigência.
1.1.3.2. Caso o contribuinte concorde com a exigência da fiscalização e pague o
tributo - ou caso a fiscalização concorde com o quanto descrito em Declaração de Importação
pelo contribuinte – o despacho segue e a mercadoria é desembaraçada, pois assim diz o artigo 51
do Decreto-Lei 37/66:
Art.51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor
aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será
desembaraçada e posta à disposição do importador.
1.1.3.3. Agora bem, caso o contribuinte discorde da exigência da fiscalização
deverá apresentar Manifestação e, em sequência, a autoridade competente lançará de ofício a
exigência, seguindo o procedimento, a partir daí, o quanto descrito no Decreto 70.235/72:
Regulamento Aduaneiro:
Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o
prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da
exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável.
§ 3° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à
exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá
efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto no 70.235, de 6 de março
de 1972.
1.1.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro
se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração.
Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais
que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto
disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde
do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o
procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento)
converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro.
1.1.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita
no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao procedimento administrativo
fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa (do Registro da DI ao Desembaraço ou do
Registro da DI ao Lançamento de Ofício) - e daí temos a absoluta correção da Súmula 11 desta
Casa (por sinal, vinculante):
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
1.1.5. No caso em liça, a Declaração de Importação 08/1490724-0 foi registrada
em 23 de setembro de 2008 e, na mesma data, desembaraçada. Logo não há que se falar em
prescrição intercorrente.
1.2. De mais a mais, dispõe o § 2° do artigo 1° da Lei 9.873/99 que “quando o fato
objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo
prazo previsto na lei penal”.
Fl. 1026
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

1.2.1. No caso em liça tratamos de interposição fraudulenta de terceiros, descrita
no artigo 23 inciso V do Decreto-Lei 1.455/76:
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação
do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação,
mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
1.2.2. Como se nota da dicção acima o tipo infracional interposição fraudulenta de
terceiros - ao contrário do que alega a DRJ - exige dolo, consciência e vontade de ocultar
terceiros (comprador ou responsável pela operação) em operação de comércio exterior dos olhos
da fiscalização.
1.2.3. No modus operandi comum da infração em questão (e não estamos em
exceção), o importador deixa de informar na declaração de importação o real adquirente ou o
encomendante da operação; o que lhe era exigido (ao importador), não apenas porque assim
dizem as Instruções Normativas do Órgão de Fiscalização como porque real adquirente e
encomendante são sujeitos passivos dos tributos aduaneiros (responsáveis solidários). Trocando
em miúdos, a interposição fraudulenta de terceiros é perpetrada (via de regra) por omissão em
documento público (declaração de importação) de declaração que nele deveria constar com o fim
de alterar a verdade sobre fato jurídico relevante (sujeito passivo da exação), uma das formas de
cometer o delito descrito no artigo 299 do Código Penal:
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de
um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é
particular.
1.2.3.1. Com isto se quer dizer que, já em abstrato (sem tecer quaisquer
considerações acerca da responsabilidade criminal das Recorrentes) os fatos que configuram
interposição fraudulenta (ou seja, os fatos objetos da ação punitiva da Administração) também
constituem crime, punido com pena de reclusão de um a cinco anos se o documento é público.
Desta forma, o prazo de prescrição intercorrente aplicada ao procedimento administrativo (e não
ao processo) deve ser o descrito no Código Penal.
1.2.4. Como sabido, o artigo 109 da Matrícula Substantiva Criminal descreve os
prazos de prescrição da pretensão punitiva em abstrato, isto é, quando não há condenação
criminal (pena aplicada). A prescrição da pretensão punitiva em abstrato conta-se de acordo com
a pena máxima aplicada nos seguintes prazos:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto
no § 1° do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
Fl. 1027
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não
excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
1.2.4.1. A pena máxima ao delito de falsidade ideológica é de 5 (cinco) anos –
superior a quatro anos e não excede a oito, nos termos do inciso III acima. Desta forma, o prazo
prescricional, quer da pretensão punitiva penal, quer da prescrição intercorrente administrativa é
de doze anos.
1.2.5. Ora, ainda que se entenda que procedimento e processo são expressões
sinônimas (e não são), o processo administrativo analisado começou em 07 de dezembro de
2012, com o protocolo da Impugnação da Recorrente Líder. Menos de quatro anos depois (em
16 de abril de 2014) houve decisão da DRJ, isto é, além de o processo não se encontrar pendente
de decisão (o que é suficiente para afastar a prescrição intercorrente), houve interrupção da
prescrição nos termos do artigo 2° inciso III da Lei 9.873/99.
1.3.1. Em 4 de junho de 2014 a Recorrente Líder interpôs Voluntário a esta
Casa. Assim, seu recurso encontra-se pendente de decisão há 6 (seis) anos e 9 (nove) meses –
menos de doze anos, portanto – não havendo que se falar em prescrição intercorrente.
1.4. Não obstante o antedescrito, a Turma, em posição algo mais restrita que a
descrita acima, entende inaplicável a prescrição intercorrente no curso do processo
administrativo fiscal por impossibilidade do exercício da pretensão, a qual, por questão
regimental, acompanho.
2. Ante o exposto, admito, uma vez que tempestivo, e conheço do Recurso
Voluntário e afasto a tese da prescrição intercorrente.
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
Declaração de Voto
Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco,
Por estar bem fundado o voto da relatora, ainda que tenha resta vencido, devo
discordar da decisão da maioria, o que faço nos seguintes termos.
Em sede preliminar, ao se perscrutar o caso concreto, observa-se o transcurso de
mais de três anos entre a prática de ato postulatório por parte da contribuinte e a decisão ou
julgamento administrativos, o que implica deva ser reconhecida a prescrição intercorrente
prevista no § 1o do art. 3oda Lei no 9.873/1999, cujo preceptivo normativo deve, por seu turno,
ser interpretado com observância à Súmula CARF no 11, segundo a qual “não se aplica a
prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”.
Fl. 1028
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Antes de fazê-lo, é necessário que se recorde que a súmula, como enunciado que
consolida a orientação dominante em um tribunal, é vertida por meio de um texto. No capítulo
das obviedades, ululantes quando ditas a um colegiado cuja missão institucional é justamente
realizar o direito por meio de mecanismos interpretativos, o entendimento das palavras rumo à
decidibilidade de conflitos é a tarefa da dogmática hermenêutica por excelência. Como
recordaria Tércio Sampaio Ferraz Jr., a súmula, como texto que é, confere ao jurista o propósito
básico não apenas de compreendê-la, mas sobretudo de “(...) determinar-lhe a força e o alcance,
pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema”, e isto porque "(...) o
texto normativo constitui, obviamente, uma língua, que deve ser interpretada".4
Não surpreende, ou ao menos não deveria surpreender, o fato tão conhecido hoje
de que “(...) a interpretação é a atividade que se presta a transformar disposições (textos,
enunciados) em normas”5 e, ao fazê-lo, recordaria Eros Grau, o intérprete autêntico produz a
norma decisão. Assim, “(...) o direito reclama interpretação”,6 uma prudência ou saber prático,
pois “(...) interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações
possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz 1983/86]”,7 e por
isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito, que se volta ao justificável. Nega-se, por
isso mesmo, a existência de uma única resposta correta “(...) ainda que o intérprete autêntico
esteja (...) vinculado pelo sistema jurídico”, pois “(...) nem mesmo o juiz Hércules (Dworkin
1987/105) estará em condições de encontrar, para cada caso, a única resposta correta”.8
“A concepção dworkniana de one right answer, ademais de tudo, perece no
momento em que sustentada sobre a busca da ‘melhor teoria possível’ como ideal absoluto: na
recusa da pretensão a valores absolutos, porque inserida no quadro de uma teoria dos valores
inaceitável, essa ‘melhor teoria possível’ resulta um postulado filosófico inaceitável (Aarnio
1992/204). Nem os princípios, nem a argumentação segundo um sistema de regras que funcione
como um código da razão prática (...) permitirão o discernimento da única resposta correta. Essa
resposta verdadeira (única correta) não existe”.9
As súmulas são, neste passo, uma epítome ou síntese de precedentes, ou, dito de
outra forma, o resumo de um conjunto de decisões que precedem o porvir da aplicação (=
realização) do direito. Assim, a habilidade preditiva do futuro advém justamente da escavação
arqueológica das decisões do passado. Por isso mesmo, a súmula é antes um campo a ser
escavado do que canteiro de obras, pois nada constrói ou gesta de novo, apenas ressoa o que
antes foi feito. O trabalho do intérprete é visitar as camadas estratigráficas da memória que elas
preservam para resgatar seus vestígios materiais e, com eles, proferir sua decisão. Antes de tudo,
súmulas são textos a serem observados e essa revisitação acresce à cadeia de sentidos, movendo
o próprio fazer jurídico.
Não sejamos inocentes sobre as dificuldades e as incompreensões desse percurso
argumentativo. Ao tratar da função indexadora das ementas e, em particular, sobre o seu uso

4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação Capa comum,
11a. São Paulo: Atlas, 2019., p. 449.
5 GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, 7a. São Paulo: Malheiros Editores, 2008., p. 39.
6 Ibid. “(...) a interpretação é uma prudência – o saber prático, a phrónesis, a que se refere Aristóteles, na Ética a
Nicômaco (...). O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris prudentia”.
7 Ibid., pp. 40-41.
8 Ibid., pp. 41-42.
9 Ibid.
Fl. 1029
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

mecanizado, Arruda Alvim e Leonard Schmitz iluminaram a angústia do textualismo que
pretendeu, em algum momento, o monopólio da produção jurídica pelo legislador com as
seguintes palavras: “(...) se até mesmo parte da doutrina que admite que a lei precisa ser
interpretada diz que a fixação de determinada tese jurídica por um tribunal superior supre essa
necessidade interpretativa, há ainda um longo caminho a trilhar para o correto uso do direito
jurisprudencial”.10
A inquietação é pertinente quando instrumentos sumulares ou ementários são
alçados ao espaço asséptico da reprodutibilidade técnica, sem preservar qualquer “(...) espaço
argumentativo para novas possibilidades hermenêuticas”11. É necessário que se estabeleça a
premissa de que “(...) a força normativa dos ‘precedentes’ está no comportamento reiterado de
determinado tribunal, e não no corpo da ementa (ou no enunciado de súmula) que representa
um julgamento”.12 Por isso mesmo, negar aplicação de uma súmula a um caso concreto que não
reste capturado pelo horizonte de eventos das decisões que lhe deram lastro não é negar sua
potencialidade normativa, mas, antes, afirmar justamente a prática costumeira de uma corte que
levou à edição do enunciado. O aplicador, por meio deste expediente, preserva a integridade e a
própria autoridade da súmula, legitimada pela certeza da permanência e não da ruptura. Para
reportar ao escólio de François Ost,13 a súmula remete a uma específica manifestação da
segurança: na perspectiva ex post, a confiabilidade da tradição e da memória do direito que
contrapõe ao esquecimento a tradição e, na dimensão ex ante, a calculabilidade da adaptação e da
promessa do direito que contrapõe à incerteza a promissão.
Ao se negar ao aplicador a possibilidade de formar sua convicção a partir das
normas do sistema jurídico, ou recusar a própria porosidade dos textos sumulares de modo a
neles vislumbrar uma pretensa univocidade semântica de maquínico pendor essencialista, ignora-
se a importante advertência de que quem enxerga na súmula ou ementa “(...) a resolução pronta
para seu problema prático passa por cima do momento hermenêutico, e admite desligar-se do
mundo concreto”.14 Assim, a crença cega ou de veneração do conteúdo destes enunciados
consiste em uma profissão insustentável de fé segundo a qual se busca “(...) suprir a vagueza da
linguagem da lei recaindo no mesmo equívoco que se quer superar: acreditando na suposta
precisão linguística das decisões judiciais”,15 de modo a conferir uma convicção superlativa na
habilidade dos juristas.
É igualmente desnecessário temer que a segurança jurídica resulte chagada ou
maculada ao se permitir ao julgador interpretar o espaço da moldura normativa de esforços
sintetizadores como súmulas ou ementas, pois é em Frederick Schauer que se lê: “apelar a um
precedente é uma forma de argumentação, e uma forma de justificação (...). A anatomia básica
da argumentação por precedente é facilmente definida: o tratamento prévio de uma ocorrência
X na forma Y constitui, unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma

10 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema
hermenêutico”. In: NUNES, Dierle et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no
CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim, São Paulo, SP, Brasil: Thomson Reuters
Revista dos Tribunais, 2017. pp. 654-676.
11 Ibid., p. 655.
12 Ibid., p. 655-656.
13 OST, François, O tempo do direito, São Paulo, SP, Brasil: Instituto Piaget, 2001.
14 NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., p. 655.
15 Ibid.
Fl. 1030
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Y se e quando ocorrer X novamente”.16 E se acaso um julgador entender que X não ocorreu, ruirá
o edifício jurídico do precedentalismo, ou a exceção confirmará a autoridade da regra? As leis
são igualmente vinculantes, tais quais algumas súmulas, e ainda assim são ora aplicadas e ora
não, pois reputa o julgador que o fato decidendo ou problema da vida não reclama que aquele
texto específico seja conjurado naquele momento. Afirmar que uma lei não se aplica a um
determinado caso não deve causar qualquer espanto ou perplexidade; aplicar o texto alheio ao
fato, sim.
Os precedentes têm um papel importante ao adotarem “critérios de
densificação”17 que poderão ser úteis, por seu turno, na solução de casos ulteriores. A
jurisprudência se afigura, portanto, como uma das principais fontes de estabilização de costumes
não-espontâneos ou oficiais da sociedade e dessa forma se apreende o emprego de uma
expressão mediante a prática de interações institucionais que dão lugar a novas regularidades
comportamentais: “(...) essa transformação contínua não desintegra as palavras e expressões;
pelo contrário, segue um curso particular na sua história de interações e mudanças que
desencadeia, de maneira a compor o mosaico da riqueza jurídica de uma sociedade”.18 Por isso,
não há de se estranhar a complexidade ou mesmo as diferentes interpretações acerca dos
vocábulos que compõem as fórmulas e enunciados, pois se constituem vestígios imateriais de
interações igualmente complexas de indivíduos sociais que delas fizeram uso. Na lição lapidar de
José Maria Arruda de Andrade, “(...) conclui-se que não se deve acusar uma teoria de gerar
insegurança quando ela se propõe, apenas, a descrever uma realidade”.19
Se é possível se interpretar o texto sumulado, facultando-se ao aplicador entender
pela sua convocação a um caso concreto e a outro não, exsurge a questão sobre como promover
o seu enforcement. A leitura dos regimentos internos dos tribunais pátrios revela meios para que
os precedentes prevaleçam, entre os quais se encontra a própria via recursal, ou expedientes
processuais diversos como incidentes e reclamações, evidentemente de provocação e iniciativa
das partes e não dos julgadores, tendo optado este tribunal administrativo pela punição do
julgador que “(...) deixar de observar súmula”.
Sobre este particular, desloca-se a decisão e, logo, parte ou fração da própria
capacidade postulatória para a presidência do colegiado que passa a deter a prerrogativa de
disparar o impulso sancionatório contra seu par que apresentar posicionamento diverso do seu,
cabendo-lhe a decisão sobre se houve ou não o pressuposto de fato caracterizador da pena
máxima de excomunhão. Assim, referiu-se em sessão pública de julgamento à aplicação do
inciso VI do art. 45 do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015,20 que
determina a perda de mandato ao conselheiro que “deixar de observar enunciado de súmula ou
de resolução do Pleno da CSRF”. A referência à punição como método de convencimento e o
bálsamo da intimidação não podem de modo algum estar presentes em um julgamento, ato que

16 SCHAUER, Frederick. “Precedente”. In: DIDIER JR et al, Precedentes, Salvador: JusPodivm : Coletâneas
ANNEP : Coletânea Internacional, 2015., pp. 49-86.
17 HESPANHA, António Manuel, O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje,
Coimbra: Almedina, 2009., p. 561.
18 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo, Argumentação tributária de lógica substancial, Dissertação de
Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., p. 122.
19 ANDRADE, José Maria Arruda de, Interpretação da norma tributária, 1. ed. São Paulo: MP Editora/APET,
2006., p. 187.
20 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401), São
Paulo, SP, Brasil: CARF/ME, 2021., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
Fl. 1031
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

reclama apoio institucional, lealdade e placidez, predicados que não podem jamais ser
conjugados com constrangimento, temor ou mal-estar daqueles envolvidos no ato de concreção
normativa. O dispositivo, ademais, foi objeto de severas críticas por parte da doutrina, como
Lenio Streck,21 por todos, que nele enxergou a repristinação daquilo que Rui Barbosa apodou
como “crime de hermenêutica”:
“(...) fiquei sabendo que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)
tem um dispositivo em seu Regimento que estabelece algo similar ao ‘crime de hermenêutica’
denunciado pelo grande Rui, na especificidade do artigo 45, aprovado pela Portaria MF
343/2015 (já se pode ver que uma Portaria no Brasil pode valer mais do que a Constituição) (...).
Ou seja, na visão de parte do Carf, ou você cumpre a súmula de forma textualista
(pensemos no positivismo do século 19) ou você tenta dela desviar, distinguindo. Mas, pergunto,
sempre com lhaneza: não haveria outras vias para enfrentar imbróglios hermenêuticos? E mais:
como se dá odistinguishingde uma súmula? Como diferenciar um caso de vários casos que
ensejaram a criação da súmula — quando se defende, do outro lado, que a aplicação da súmula
seja à moda textualista? Difícil de entender.
(...) Uma coisa singela: não deve ser proibido divergir de súmula ou até deixar de
a aplicar, porque, numa súmula, o que é dotado de autoridade não é a súmula ‘em si mesma’ (e
essa é uma questão filosófica), mas as leis, as diretrizes, os princípios legais que embasam a
súmula e aos quais ela responde. Esse é o ponto. Há sempre uma história institucional a ser
revolvida e reconstruída. Porque súmula é texto. Como qualquer lei. E textos são eventos. Há um
chão linguístico em que isso tudo está assentando”.22
A questão é de extrema relevância, como se pôde perceber por meio das inúmeras
manifestações da comunidade jurídica registradas por Laércio Cruz Uliana Junior ao tratar do
tema em seminal artigo, em especial ao questionar: “(...) o caminho para se discutir a correção
de uma decisão fundamentada, concordemos ou não com ela, deve ser a punição do julgador?
Não será a discordância justamente o motor que move e dá sentido ao Direito?”.23 A preleção é
sucedida pela insuplantável afirmação: “(...) as discordâncias devem constar dos autos e jamais
transbordarem, na forma de punição, sobre as vidas dos julgadores (...). Como afirmou o
Ministro Gilmar Mendes ao tratar do tema, a situação é preocupante, devendo, de um lado, o
dispositivo que trata da perda de mandato ser revisto e, de outro, os aplicadores terem
conhecimento da teoria dos precedentes”. Observamos, naquela oportunidade, e reiteramos neste
momento, o desejo de que cada manifestação colabore para a construção de um CARF cada dia
melhor, pois este é o desejo de todos os seus integrantes, não importa a origem de sua
representação, e o conselheiro, ao aplicar uma distinção, está plenamente ciente de sua
responsabilidade institucional, pois as decisões têm, na acepção de Neil MacCormick,24 a
faculdade de contribuir para o desenvolvimento do direito e das instituições.

21 STRECK, Lenio, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!, Consultor Jurídico -
Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-
ainda-vigorante-carf-chamemos-rui>, último acesso em 24/01/2021.
22 Ibid.
23 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade, 2021. Disponível
em:
<https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-
liberdade/>, último acesso em 24/01/2021.
24 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (Orgs.), Interpreting precedents: a comparative study,
Aldershot ; Brookfield, Vt: Ashgate/Dartmouth, 1997., p. 15: “Judges are well aware that their decisions contribute
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DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Em verdade, assente-se ao fato de haver modalidades mais adequadas de se
promover e fazer valer o self restraint que não aquelas voltadas a punir e coarctar o julgador, que
pode se ver pressionado ou constrangido a alterar o seu convencimento motivado para evitar a
inflição da pena máxima. Em outras palavras, incorpora um aspecto de sua vida profissional à
decisão: um evento, ainda que importante para a pessoa do intérprete, extra autos, infenso ao
processo e indiferente ao caso. Evidentemente, trata-se de um vero “excludente de ilicitude” (sic)
o distinguishing fundamentado, como estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de
direito, como se preferir, pois não há como se defender a aplicação de norma, qualquer que seja,
onde ela não se aplica. Caso contrário, seria possível se questionar o motivo de este colegiado
não aplicar ao presente caso as Súmulas CARF no 10 ou 12, sob o pálio da álea, sob pena de
representação, e a resposta seria: por que elas nada têm a ver com o presente caso. E nenhuma
punição advirá de tal comportamento, ainda que desmotivado, assim como se entende que
nenhuma pena deva ser originada da afirmação, motivada, de que tampouco a Súmula CARF no
11 se aplica, assim como a 30 ou 40. Em suma, as súmulas são de cumprimento obrigatório
desde que caibam no contexto fático-concreto em que convocadas, e o papel do julgador
administrativo é justamente decidir se uma norma é ou não aplicável a um determinado caso, e a
isto se chama aplicação.
Ainda assim, apenas se cogitará da perda de mandato se o julgador “deixar de
observar enunciado de súmula”, o que ecoa justamente o caput do art. 927 do Código de
Processo Civil: “(...) os juízes e os tribunais observarão (...) II. Os enunciados de súmula
vinculante”. Aqui "(...) temos de fazer referência a um pressuposto importante da hermenêutica
(...): o legislador racional",25 que atende a um dos princípios básicos da hermenêutica
dogmática, o da inegabilidade dos pontos de partida, devendo haver um sentido básico nas
palavras. E é neste momento que se percebe a possibilidade de se prover ao jurisdicionado
segurança jurídica mesmo diante da admissão (singela, porém poderosa em efeitos práticos) de
que os textos podem ser interpretados: a certeza está na referibilidade ao texto da norma, na
convicção inarredável de que, no fim do dia, o realizador/aplicador deverá apresentar o direito
posto, o lastro positivo de sua asserção.26 Deve, portanto, o conselheiro no âmbito do CARF, ao
proferir um voto, observar a súmula.
A súmula, em outras palavras, não poderá jamais ser ignorada, não há permissão
para se passar ao largo dela, há aqui um sentido de ônus de argumentação, de inexorabilidade.
De um lado, “(...) o âmbito de liberdade de interpretação tem o texto da norma como limite.
Afinal, o significado do texto tem de apontar para um universo material verificável em comum
ou para um uso comum".27 De outro, é possível que ela não caiba naquele caso, mas deverá ser
ao menos visitada: “(...) fala-se em uma referibilidade da norma-decisão ao texto normativo do

to the development of the law, and they do therefore have regard to issues of policy and of principle in working
towards their decisions”.
25 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, 11a. São
Paulo: Atlas, 2019., p. 451.
26 BRANCO, Argumentação tributária de lógica substancial., p. 145: E neste ponto reside justamente a
segurança jurídica que se teme perder quando o aplicador deixa de ser seduzido pela subsunção euclidiana e se abre
à postura terapêutica da tópica: a referibilidade ao texto do direito positivo espanca a postura relativista ao mesmo
tempo que não renega o espaço fluido e maleável da vontade. A segurança e a estabilidade do direito “(...) não estão
na certeza de um conteúdo decisório específico, mas de que, em algum momento, haverá uma decisão
comprometida com o ordenamento, o que nos leva ao desenvolvimento da tese da imprescindibilidade do apoio
positivo”, conjugando, assim, razão e volição.
27 FERRAZ JR., Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação., p. 468.
Fl. 1033
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Fl. 35 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

qual ela se originou”.28 Se é dever do conselheiro agir com vistas à obtenção do respeito e da
confiança da sociedade, como se insculpe no art. 41 do RICARF, se existe a necessidade de se
observar o devido processo legal, se é imperativo "(...) cumprir e fazer cumprir, com
imparcialidade e exatidão, as disposições legais" a que está submetido, entre elas as leis
processuais, entende-se que seria desleal de nossa parte com as regras a que nos submetemos
deixar de votar conforme nossa convicção fundada; caso o fizéssemos, o vão mandato já estaria
desde a posse perdido. Seria trair a confiança e o respeito a toda a comunidade jurídica que
integramos decidir de maneira claudicante. No CARF, a mais alta corte administrativa federal
tributária deste país, não se claudica, vota-se.
Em prestígio ao textualismo (sic), necessário que se obedeça estritamente ao
dispositivo em apreço, o que se passa a fazer mediante a mais detalhada observância do texto da
Súmula CARF no 11.
Da observância à Súmula CARF no 11
1. Prescrição intercorrente em matéria administrativa e edição da Súmula CARF
no 11
A prescrição intercorrente é a regra geral para a persecução do administrado
diante da omissão da Administração que, ao se quedar inerte deixa de decidir ou julgar a
pretensão resistida do jurisdicionado, fulminando o direito material em disputa, exceto no caso
de “infrações de natureza funcional” e “processos e procedimentos de natureza tributária”.
Assim, necessário se verificar o texto da norma:
Lei no 9.873/1999 - Art.1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da
Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando
apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais
de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade
funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
(...) Art.5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e
aos processos e procedimentos de natureza tributária.
Diante o entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3a
Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja,
aquelas não excepcionadas pela coleção textual acima transcrita, é necessário que se reflita a
respeito da extensão da Súmula CARF no 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1o do art.
489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no
momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à
redação do enunciado sumulado29 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre

28 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., p. 294.
29 Acórdão no 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão no 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão no 104-19980, de
13/05/2004 Acórdão no 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão no 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão no 202-07929, de
Fl. 1034
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto
prescricional, o que revela a motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas
aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao
julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular.
Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem
analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma
processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de
sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. Assim,
indica-se, como se verá a seguir, uma aplicação indiscriminada da Súmula CARF no 11, cuja
realização deve ser temperada cum grano salis. Se todos a análise de todos os acórdãos revela
unanimidade e linearidade na sua aplicação, em quantos deles foram analisados os precedentes
que formaram a súmula? A resposta é igualmente linear e uniforme: em nenhum. O presente
voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos
sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional ou protocolo
argumentativo regrado, em prestígio à correta observância da súmula.
2. Como se aplicam as súmulas?
No dia 31/03/2021, foi publicada a Nota Técnica SEI no 15.067/2021/ME com
“Esclarecimentos acerca da aplicação das Súmulas dos Primeiro, Segundo e Terceiro
Conselhos de Contribuintes ao CARF” que, apesar de não inovar, esclareceu que as súmulas,
quando aplicáveis ao caso concreto, são de cumprimento obrigatório mesmo quando originárias
de Seções diversas àquela da competência material da matéria em julgamento, nos termos do art.
72 do Anexo II do RICARF, conteúdo que sempre reputamos irreprochável. De fato, de modo a
ressoar seu correto conteúdo, a Medida Provisória no 449, de 04/12/2008 unificou os antigos
Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos
Fiscais em um único órgão, colegiado e paritário, denominado Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF), subordinado à estrutura do Ministério da Fazenda e instalado
mediante a Portaria MF no 41, de 16/02/2009, tendo sido seu regimento interno vestibular
aprovado pela Portaria MF no 256, de 25/06/2009, com expressa previsão de adoção das súmulas
dos extintos Conselhos, o que passou, ainda, pelo crivo do Pleno e das turmas da CSRF em
dezembro de 2009 para fins de consolidação e renumeração de súmulas. O exímio, hercúleo e
elogioso trabalho resultou na Portaria CARF no 106, tudo em conformidade com o rito
regimental de 2009 reiterado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015, consolidando os textos
como Súmulas do CARF – e, recorde-se, as consolidações não acrescem eficácia normativa. A
nota, de acuidade histórica irretorquível, vem repisar: quando cabíveis, as súmulas serão
aplicadas de maneira mandatória, e não deve haver qualquer dúvida quanto à existência,
vigência, validade e eficácia da Súmula CARF no 11, objeto do presente voto, e, esclareça-se,
jamais se cogitou obstar a aplicabilidade de qualquer enunciado devido ao fato de os
precedentes serem originários de uma única Seção de Julgamento do CARF. Repise-se: tal
argumento, isolado, parece-nos insuficiente e jamais foi, e continua a não ser, motor de nossas
convicções para se concluir a respeito do caso decidendo, pois o texto sob análise, em nosso
entendimento, é aplicável a todas as Seções deste tribunal administrativo, indistintamente.30

22/08/1995 Acórdão no 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão no 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão no 201-73615, de
24/02/2000 Acórdão no 201-76985, de 11/06/2000.
30 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401).,
disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
Fl. 1035
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Acresce-se, a tal labor histórico, que a Súmula exsurge na experiência brasileira
não como síntese de precedentes, mas como forma limitativa de acesso aos tribunais discutida na
comissão de reforma constitucional de 1957, tendo sido sugerida pelo célebre ministro do
Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal para que se “(...) consolidasse num só documento e
por meio de enunciados as orientações dominantes do tribunal, a fim de facilitar o conhecimento
da jurisprudência da Corte”.31 Em 1963, por meio de emenda ao regimento interno da Corte,
foram criadas as chamadas “súmulas de jurisprudência” e, desde então, outros tribunais
passaram a fixar seu entendimento predominante em textos sumulares. Como observa Daniel
Mitidiero, os instrumentos sumulares foram “(...) inicialmente pensados como métodos de
trabalho (...) objetivavam colaborar na tarefa de identificação”32 constituindo, assim, um “(...)
‘horizonte de interpretação do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus próprios
ministros”.33 A conceição das súmulas está ligada, portanto, à ideia de se tornarem “(...)
mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem”34 e, neste passo,
cabe o estudo da preleção irretorquível de Luiz Guilherme Marinoni:
“Como as súmulas foram concebidas de modo a apenas facilitar a resolução dos
recursos, foram pensadas como normas com pretensões universalizantes, ou melhor, como
enunciados abstratos e gerais voltados à solução de casos. Note-se, entretanto, que as súmulas
são calcadas em precedentes e, portanto, não podem fugir do contexto fático dos casos que
lhe deram origem, assim como as proposições sociais que fundamentaram os precedentes
que os solucionaram. Sem a busca da história, ou, ainda melhor, do DNA – por assim dizer
– das súmulas, jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvolvimento do direito, já
que não existirão critérios racionais capazes de permitir a conclusão de que determinada
súmula pode, racionalmente, ter o seu alcance estendido ou restrito (distinguishing) para
permitir a solução do caso sob julgamento.
Portanto, fora o grave e principal problema de o instituto da súmula não ter sido
atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da
igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las
como se fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com os precedentes
que as inspiraram. Esqueceu-se, com está claro, que as súmulas só têm sentido quando
configuram o retrato da realidade do direito de determinado momento histórico e que,
assim, não pode deixar de lado não apenas os precedentes que as fizeram nascer, mas
também os fundamentos e os valores que os explicam num certo ambiente político e social.
Na verdade, como as súmulas não foram visualizadas, na prática do direito
brasileiro, no amplo contexto dos precedentes, os tribunais não tiveram sequer oportunidade de
realmente confrontá-las com os casos que lhes eram submetidos. Se a súmula é compreendida
como enunciado geral e abstrato, a sua leitura pode aproximá-la ou afastá-la, sem qualquer
critério racionalmente adequado, do caso sob julgamento. Nessas condições, torna-se também
difícil constatar se os precedentes que a elegeram estão superados, já que, para tanto, deveria o
intérprete mergulhar no ambiente que lhes era próprio.

31 LIMA, Tiago Asfor Rocha, Precedentes judiciais civis no Brasil, São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2013., PP.
185-186.
32 MITIDIERO, Daniel, Precedentes - da persuasão à vinculação, 2a. São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos
Tribunais, 2017., p. 72.
33 Ibid.
34 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 5a. São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos
Tribunais, 2016.
Fl. 1036
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Como já dito, ao considerar os fundamentos e valores que basearam os
precedentes, seria possível ao juiz realizar o distinguishing, tomando em conta situação não
prevista quando da promulgação dos precedentes e da edição da súmula. Bastaria que entre esta
nova situação e a súmula houvesse congruência social, ou seja, que os valores sociais que estão
na base da súmula justificassem a sua aplicação diante da nova situação concreta” - (g.n.).35
Os precedentes são, neste esteio, “(...) razões necessárias e suficientes para
solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico obtidas por
força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos” (g.n.)36 e, neste
sentido, necessário se resgatar de Marinoni a afirmativa de que também as questões preliminares
podem dar origem a decisões que têm plenas condições de formar ratio decidendi,37 ou “motivos
determinantes”, i.e., aquele imprescindível à disposição, o que implica a necessidade de um olhar
detido à fundamentação das decisões que levaram ao seu insulamento dos demais argumentos. E
claramente que o precedente apenas é garantido quando existe a cogência ou vinculação de sua
aplicação, pois “(...) a eficácia vinculante tem o mesmo objetivo da eficácia obrigatória dos
precedentes e, nesta dimensão, do stare decisis”.38 E assim é porque “(...) a parte dispositiva
não é capaz de atribuir significado ao precedente – esse depende, para adquirir conteúdo
da sua fundamentação, ou, mais precisamente, da ratio decidendi ou dos fundamentos
determinantes da decisão”39 (g.n.). E prossegue, de modo a expungir do debate qualquer
dúvida: “(...) na verdade, a eficácia obrigatória dos precedentes é, em termos mais exatos, a
eficácia obrigatória da ratio decidendi”, motivo pelo qual defendemos que o conteúdo
eficacial da súmula do CARF ou de qualquer órgão judicante inserto na lógica processual
ocidental e, mais especificamente, no Brasil, pretende dar estabilidade e força obrigatória ao
motivo determinante, à assim chamada ratio decidendi, pois “(...) é a sua aplicação uniforme –
e não o respeito exclusivo à parte dispositiva – que garante a previsibilidade e a igualdade de
tratamento perante a jurisdição”.40 Afirmar que a vinculação se refere ao dispositivo é “(...) não
ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem
jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade”.41
Por este motivo Tércio Sampaio Ferraz Jr. aponta para o conceito de norma que
transparece, hoje, como uma noção marcadamente integradora, e este é precisamente “(...) o caso
das chamadas súmulas (...) que, a rigor, obrigam não porque estão previstas expressamente pelo
sistema normativo, mas porque representam o modo pelo qual certos casos são, via de regra,
julgados (...) assinalando, assim, certa uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do
direito”42. E ainda que uma determinada súmula seja enunciada a partir de vocábulos mais do
que polissêmicos, pois todos assim o são, mas também marcadamente genéricos, a remeter, e.g.,
a um “processo fiscal” sem extremar matérias específicas, persiste o ônus do aplicador que
refazer o curso que levou à sua aprovação, justamente em respeito ao tribunal que integra, de
modo a causar espécie e desconforto se cogitar de sua uma “aplicação literal” dos textos.43

35 Ibid.
36 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 90.
37 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 188.
38 Ibid., p. 226.
39 Ibid.
40 Ibid., p. 227.
41 Ibid.
42 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A ciência do direito, 2a. São Paulo: Atlas, 2010., p. 59.
43 SARMANHO, Fabricio, Súmula 11 do CARF e sua aplicabilidade às infrações aduaneiras - começou-se a debater
a possibilidade de realização de distinguish para determinar a não aplicação da súmula nessas situações, JOTA, p. 1,
Fl. 1037
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Fl. 39 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Uma prática de tal jaez teria seu tempo e lugar, talvez na École de L’Exégèse na
França pós-revolucionária,44 em que a lei e a literalidade irromperam como garantias contra o
abuso do Estado no contexto das revoluções liberais e de um jusnaturalismo racionalista,
gerando poder às assembleias e desconfiança com relação aos juízes e a ideia de que as
codificações trariam menor risco de deturpação das leis. Se legalismo e separação dos poderes
emergiram neste tempo como garantidores da liberdade negativa (contra o Estado) e da
propriedade, tomando a interpretação como um ato matemático e neutro (mens legis como mens
legislatoris), afirmá-lo nos dias de hoje seria até mesmo possível,45 mas soaria não apenas falso,
como envelhecido e soterrado pela densa, pesada poeira do anacronismo.
O radical legalismo, na expressão de Castanheira Neves em seu insuperável “O
instituto dos ‘assentos’”, em sua feição textualista, que reduzia a função jurídica a “(...) uma
tarefa de aplicação mecânica, lógico-silogística do texto legal” no qual a “questão de direito”46
se definia “(...) pelo conhecimento literal desse mesmo texto, prevenindo unicamente as suas
contradições flagrantes e formais”,47 tem por base “(...) uma ingênua confiança, na onipotência
da lei, (...) de todo alheios à realidade, e só explicáveis por uma intenção exclusivamente
política”.48 Há de se ter em mente a noção de que “(...) los elementos puramente formales y
lógicos que se ofrecen a los jurisconsultos en el aparato exterior y plástico del derecho positivo
son insuficientes para satisfacer las aspiraciones de la vida jurídica”,49 lição que nos lega
François Gény. Como bem se apercebeu Pedro Adamy, o juiz não é e nem deve ser “(...) um
mero repetidor de palavras (...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que
decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da súmula”.50 De fato, “(...) fosse
desnecessária a interpretação, fossem as normas tributárias mecanismos de simples e autômata
aplicação, desnecessário seria o Estado-Juiz, desnecessário seria o CARF”,51 e, de fato, aqui
está o papel do julgador em uma sociedade.52 A busca da quimera de se destilar a partir de

2021. “Até março de 2021, a Súmula 11 do CARF era reiteradamente aplicada aos processos de multa aduaneira,
por votações unânimes, talvez até pela clareza do seu texto: ‘Não se aplica a prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal’”.
44 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 33-58 e 93-98. Para uma análise de quatro correntes de
interpretação teórico-jurídicas da perspectiva das tensões entre o positivismo e o formalismo: “A supremacia do
texto escrito (...) confirma a desconfiança daquela escola para com os juízes, que, na expressão consagrada de
Montesquieu, deveriam se limitar a ser ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’, ou, nos dizeres de
Robespièrre, ao justificar a função do Tribunal de Cassation, ‘menos juiz dos cidadãos e do que protetor das leis,
com o objetivo de censurar a contravention expresse au texte de la loi”.
45 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, António Manuel, Introdução à filosofia do
direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009., p. 295: “(...) que se
observe que as indicações dadas por cada um dos cânones de interpretação não vincula o juiz a um certo resultado,
pois não há qualquer meta-regra para as regras de interpretação”.
46 NEVES, A. Castanheira, O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais, 1a. Coimbra:
Coimbra Editora, 2014., pp. 81-82. “Tudo o que só era compreensível com fundamento naquele radical legalismo
que concebia a lei tão absoluta e auto-suficiente que lhe era possível proibir a interpretação, pensar em prescindir
da jurisprudência e ver nos juízes ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’”.
47 Ibid.
48 Ibid.
49 GENY, François; SALEILLES, Raimundo; MONEREO PÉREZ, José Luis, Método de interpretación y fuentes
en derecho privado positivo, Granada: Editorial Comares, 2000., pp. 533-534.
50 ADAMY, Pedro, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca
que pronuncia as palavras da Súmula, JOTA, p. 2, 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-
analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>.
51 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade.
52 STRECK, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!: “Textos de leis, de súmulas, de
precedentes, só têm sentido quando interpretados à luz da tradição em que inseridos. Em todo seu conjunto. É aí
Fl. 1038
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Fl. 40 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

métodos hermenêuticos a “descoberta” de um sentido preexistente fracassa diante da constatação
da carga subjetiva do intérprete e da vagueza potencial dos textos – na clareza, inicia-se a
interpretação,53 e a segurança e a certeza,54 repise-se, estarão no compromisso com as normas
postas (direito positivo), não cabendo ao aplicador dispor da súmula a seu talante e alvedrio à
revelia dos dispositivos normativos de seu país.
“(...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera
leitura das palavras consolidadas no texto da Súmula. Ainda, a aplicação não é ato que se realiza
sem qualquer tipo de intervenção do intérprete ou sem qualquer fenômeno interpretativo, em
maior ou menor grau. Pelo contrário.
A aplicação das Súmulas pressupõe um juízo bastante criterioso entre a situação
fática posta ao exame do CARF, da legislação aplicável ao caso concreto, bem como, da posição
sumulada do Conselho. Para que isso fique claro, basta analisar as disposições atinentes às
Súmulas presentes no Código de Processo Civil. Os conselheiros do CARF não são apenas a
boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não podem moderar nem sua
força, nem seu rigor.
Se é verdade que os dispositivos legais não podem ser objeto de mera repetição
pelo juiz, transformando os julgadores em meras “bocas da lei”, também as Súmulas não são
passíveis de serem objeto de mera repetição acrítica pelos conselheiros do CARF,
transformando-os em meras “bocas da Súmula”.
A força de uma Súmula e o seu rigor na aplicação ao caso concreto são elementos
que competem aos julgadores. Presumir que haverá aplicação acrítica e automática de texto de
Súmula a todos os casos que, em maior ou menor grau, se assemelham ao texto da Súmula é
negar a própria natureza da atividade julgadora que é, de maneira inegável, atividade
interpretativa.
Ainda, a Súmula e o seu texto não têm natureza autônoma, desprendida dos casos
que ensejaram a sua edição. Como acima mencionado, o confronto entre os casos que

que o papel do intérprete é o de fit, um ajuste institucional entre caso concreto, lei aplicável, precedentes, à toda a
ordem legal que antecede tudo isso e que tem como condição de possibilidade a moral compartilhada e filtrada pelo
fenômeno jurídico. (...) no Carf parece que vigora a máxima ‘o direito é o que as súmulas do Carf dizem que é’.
Não me parece que seja a melhor forma. (...) Imaginemos uma súmula que diga ‘são proibidos cães em
rodoviárias’. Um textualista proibiria o cão guia do cego e permitiria ursos e jacarés. E proibiria o meu cãozinho
Yorkshire. Aplicaria bem a súmula, não? (...) para quem é textualista, lembro que o artigo 926 do CPC é um texto.
Logo, quem é textualista...”.
53 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 290-291: “(...) a constatação da vagueza das normas
jurídicas (textos jurídicos) não representa (...) a proclamação de um ideal verificacionista a atribuir ao intérprete a
tarefa de precisar o sentido dos textos jurídicos, o que seria, ao final, estabelecer tão-somente outra pauta
hermenêutica nos moldes da tradicional. Algo como ‘o aplicador deve percorrer todos os métodos hermenêuticos e,
após, precisar os termos vagos’, o que não é o caso”.
54 STRECK, Lenio, A “literalidade” e a falsa disputa entre “letra” e “além da letra”, Consultor Jurídico - Conjur,
p. 4, 2020.: “A todo momento aparecem as (falsas) dicotomias como "literalidade" — "não literalidade" (muitas
vezes travestida de voluntarismo). Não é proibido aplicar a "letra da lei". Mas, por que ponho as aspas? Porque até
o texto literal é interpretável. Despiciendo dizer que, ao menos depois do linguistic turn, já não se pode falar no "in
claris...". Adágio preso no século 19, como aqueles que parecem incapazes de compreender que o mais simples dos
textos é, afinal, interpretado. Não existe uma cisão entre aplicar e interpretar uma lei. Só se aplica... interpretando.
Como dizia Gadamer, no pietismo é que se fazia cisão entre subtilitas (intelligendi, explicando e applicandi). E ele
dizia: está errado. O que há é applicatio.”
Fl. 1039
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

fundamentaram e consolidaram a posição do Conselho, cristalizado em uma Súmula, é elemento
indispensável na atividade julgadora que pretenda decidir com base em posição sumulada”.55
Assim, é a partir de regras especialíssimas que se constrói o sentido sumulado
apto a empreender a comparação entre os casos a fim de que se possa aferir se são ou não
suficientemente similares, o que remete a textos que não podem ser deixados ao abandono, em
especial o art. 489, §1o, V, o § 2o do art. 926, o inciso VI do § 1o do art. 927 e o art. 1.037, § 9oda
codificação processual de 2015. Acresça-se o Enunciado no 306, do Fórum Permanente dos
Processualistas Civis (FPPC), sob a coordenação, entre outros, de Fredie Didier Jr, que conta
com a seguinte redação “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal
distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação
particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”. Necessário se
ressaltar, portanto, que a súmula não expressa fundamentos, mas realiza um esforço sintetizador
ou indexador, sem apontar justamente para o que há de mais relevante para a sua aplicação, ou
seja, a motivação determinante, seja a ratio decidendi ou, como prefere a tradição norte-
americana, holding, extremada das obter dicta, ou considerações periféricas:
“A súmula não se preocupa com fundamentos, mas apenas em expressar um
enunciado, que é um simples resultado interpretativo. Um mero enunciado ou resultado
interpretativo jamais será capaz de fornecer aos juízes dos casos futuros as razões da decisão (...).
As razões pelas quais a maioria de um colegiado se posicionou em um determinado sentido só
são compreendidas com a leitura da íntegra do julgamento, uma vez que a ementa deixa explícito
apenas o que corresponderia, em uma sentença, ao dispositivo. Ementa 'sintetiza a tese jurídica
adotada no julgamento', por meio das razões de decidir explicitadas pelo relator. E, no que diz
respeito à correta compreensão da força normativa (= da eficácia de precedente) do direito
jurisprudencial, importam muito mais os motivos, até mesmo para o exercício de universalização
pelo intérprete futuro, do que o decisum em si.
A esse propósito, lembre-se de que as súmulas sofrem das mesmas patologias
descritas neste artigo: são textos genéricos e desprendidos, pretendem-se autossuficientes sem de
fato ostentar essa natureza e têm sido utilizadas de maneira descontextualizada pela
jurisprudência de modo geral.
Se as ementas, e bem assim as súmulas, são indexadas (isto é, redigidas) tendo em
vista o que foi pedido e julgado, e não com foco na causa de pedir e no fundamento da decisão, a
busca por uma ratio decidendi jamais será possível pela mera pesquisa da jurisprudência
catalogada. Assim como pelo título do presente artigo, o leitor consegue ter apenas uma vaga
ideia a respeito do que será abordado (e somente a leitura integral pode fornecer elementos
sobre seu conteúdo), os enunciados apresentam tão somente a casca daquilo que é a
jurisprudência; para conhecê-la, não basta contentar-se com a aparência. Direito
jurisprudencial, assim, é tema que exige uma caminhada (hermenêutica) firme, mas sem pressa e
sem superficialidade.
A redação da ementa/súmula dá-se após a votação (...) se presta unicamente a
facilitar a identificação dos fundamentos determinantes de um julgado; não representa os
fundamentos em si. Em obra clássica, o italiano Ugo Rocco reconhece, inclusive, que a redação

55 ADAMY, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que
pronuncia as palavras da Súmula. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-
carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>.
Fl. 1040
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Fl. 42 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

da ementa/súmula de uma sentença colegiada é um ato meramente interno que tende a fixar os
dermos da deliberação adotada pelo relator. Daí a ementa assumir a natureza de índice, e não de
conteúdo.
(...) Como a ementa/súmula é uma posterior síntese daquilo que foi julgado, é
inevitável que ela não represente o julgado em si, mas apenas sirva como uma primeira mostra
de seu conteúdo”56 (g.n.).
Aplicar “literalmente” a Súmula CARF no 11, e.g., por remeter a um “processo
administrativo fiscal”, ainda que se grife o vocábulo “fiscal”, é julgar com a casca daquilo que
foi decidido para nos valermos da expressão dos autores, é buscar a ratio decidendi onde ela não
habita. Afirma-se, em coro com Luís Eduardo Schoueri,57 que não apenas os veios ou
entroncamentos aduaneiro ou tributário, mas a própria jusante do fluxo do Direito é movida pela
consciência de que “(...) as normas não se constroem abstratamente, mas à luz de cada caso
concreto. Precedentes jurisprudenciais influem o entendimento do aplicador da lei, do mesmo
modo como as circunstâncias de cada caso podem, qual facho de luz, apontar para um aspecto
da norma antes desconhecido, ou cuja construção antes não era possível”.58 É difícil o caminho
hermenêutico proposto (rectius: determinado) pela lei brasileira, e a prática da vida é difícil. Não
deve, ademais, causar absolutamente qualquer incômodo a afirmação no sentido de que não é
possível ao aplicador se esconder atrás do escudo metodológico do formalismo e da interpretação
literal pautada pela contradição do “tipo cerrado e dado” para decidir, pois este tem sido o vero
leitmotiv de inúmeros recursos fazendários contra planejamentos tributários reputados
indesejados.
Especialmente por desafiar os limites de aplicabilidade da súmula do caso
decidendo é que não deve se constranger o aplicador conjurar o seu enunciado ladeado pelos
seus fundamentos determinantes, de modo a demonstrar por qual motivo, em seu entendimento,
o caso sob julgamento se ajusta ou não à ratio depurada. Tal afirmação é de extrema importância
porque o realizador da norma, sobremaneira o julgador administrativo, não pode flertar com o
legislador positivo, o que decorre da separação das funções do Poder: se leges imperfectae,
interpositivo legislatoris, não sendo aceitável que se avoque como apto a declarar o texto
faltante, sob pena de se irrogar competência legislativa que não possui em postura
declaradamente contramajoritária e, diga-se, autoritária, devendo sim aquiescer ao fato de que
deve submeter a formação da convicção à metodologia apropriada ao modelo do stare decisis.
É árdua a tarefa de se identificar a motivação determinante e, como constatam
Nina Pencak e Raquel Alves com precisão merecedora de encômios, tal indústria“(...) resulta de
um processo complexo de assimilação baseado no ‘Mootness Principle’ (‘Princípio da
Vinculação ao Debate’), que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente
sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas esclarecer as regras que derivam
especificamente da análise de cada caso concreto”.59 De toda sorte “(...) a decisão de aplicar
cada precedente a um novo caso concreto implica um debate prévio acerca de sua ratio

56 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema
hermenêutico”. In: NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., pp.
673-674.
57 SCHOUERI, Luís Eduardo, Direito tributário, 10a edição. São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2020.
58 Ibid. Capítulo XVII, 3.
59 PENCAK, Nina; ALVES, Raquel de Andrade Vieira, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária -
duas faces da mesma moeda?, JOTA, p. 3, 2021.
Fl. 1041
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Fl. 43 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

decidendi, por parte dos órgãos de aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática.
Com isso, a técnica do precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário,
pode vir a reforçá-lo”60 (g.n.). E, no reforço do entendimento segundo o qual as operações de
distinção e de questionamento reforçam a autoridade da súmula, ao invés de derruí-la, as autoras
prelecionam que “(...) a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse processo
argumentativo que faz parte da ‘descoberta’ da ratio decidendi, o que resulta na sua própria
legitimação”.61 O que se faz ao afirmar que uma determinada súmula, de acordo com a atenta
leitura dos precedentes que lhe deram forma, açambarca determinadas matérias (eg. créditos
tributários) e outras não (eg. sanções aduaneiras), o que se promove, da melhor maneira possível,
é a busca justamente “(...) de meios de ‘correção’ de teses fixadas de forma equivocada, em
outras palavras, teses que não refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos”:62
“(...) parece-nos que o trabalho dos Tribunais (...) é igualmente relevante para a
estabilidade do sistema de precedentes, uma vez que cabe a eles verificar se a tese firmada
efetivamente reflete a ratio decidendi do caso julgado, para que se evite a perpetuação dos
equívocos cometidos (...).
Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar nem além e nem
aquém dos debates que conduziram à conclusão dos julgamentos, sendo fixadas com o máximo
de aderência possível ao caso concreto, o que requer, para além da máxima atenção dos
julgadores, um trabalho importante das partes e de seus advogados na instrução e colaboração
com a sua construção”63 (g.n.).
Uma vez identificada a ratio decidendi, é necessário que se proceda ao teste de
distinção, que buscará identificar se há ou não diferença entre os casos. Descumpre a Súmula o
Conselheiro deste CARF que deixar de aplica-la nestes casos? Ao traçar o perfil dogmático-
reconstrutivo do precedente, Daniel Mitidiero é claro: “nessas hipóteses, não há que se falar em
exceção ao valor vinculante do precedente. O que há é a pura e simples ausência de incidência
do precedente. O precedente não se aplica, porque ausentes os seus pressupostos de incidência
– o caso sob julgamento simplesmente recai fora do âmbito do precedente”64 (g.n.):
“Nessas hipóteses existe a necessidade de distinção entre os casos (art. 927, § 1o,
CPC). Para tanto, o juiz tem o dever de indicar na fundamentação da decisão a razão pela qual
os casos são diferentes, não bastando a simples invocação de caso diverso (art. 485, § 1o, VI, do
CPC) ou a simples desconsideração do caso invocado como precedente (art. 485, § 1o, VI do
CPC).”65 (g.n.).
Este tribunal administrativo federal optou pelo sistema de súmulas, o que implica
reivindicar a si parte do jargão sedimentado ao longo dos anos pela tradição do direito comum,
incorporando, assim, o overruling como alteração integral e o overturning como alteração parcial
do precedente, que poderá, neste último caso, ser reescrito (overriding) ou transformado
(transformation).66 Por evidente, a superação total da primeira hipótese indica ora o desgaste de

60 Ibid.
61 Ibid.
62 Ibid.
63 Ibid.
64 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação.
65 PENCAK; ALVES, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda?
66 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 102.
Fl. 1042
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Fl. 44 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

sua congruência institucional, a alteração de posicionamento da corte (o que o direito continental
usou chamar revirement de jurisprudence) ou o simples equívoco: “(...) quando o precedente
carece de congruência e consistência ou é evidentemente equivocado, os princípios básicos que
sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica, liberdade e igualdade – deixam de
autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que deve ser superado”.67 Por sua vez, o
distinguishing tem o desígnio de extremar os casos para aferir se aquele em análise deve ou não
se subordinar ao precedente ou súmula, devendo a distinção ser relevante, de modo a “(...)
revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em
face do precedente”.68 E que se observe que a aplicação desta técnica “(...) não quer dizer que o
precedente está equivocado ou que deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui
bad law, mas somente inapplicable law”,69 o que apenas ressoa a lição de Neil Duxbury.70
O argumento do distinguishing pode ser venturoso, mas jamais aventureiro. É
uma construção fundada, um verdadeiro non-defiance. Está-se diante da distinção entre um caso
e outro, de modo a se isolar a ratio decidendi e separar os fatos material e substancialmente
relevantes para a decisão.71 A constatação de Duxbury é que os tribunais que adotam súmulas e
precedentes se utilizam do instituto da distinção rotineiramente e, em regra, sem maiores
dificuldades ou controvérsias, o que não significa um “(...) sinal aberto para o juiz desobedecer
precedentes que não lhe convêm”,72 reconhecendo-se na cultura do common law que o juiz é
facilmente desmascarado ao tentar fazê-lo, por exemplo, por meio de fatos irrelevantes. Pode-se
discordar de uma decisão, mas é possível, ainda assim, reconhecer o seu esforço argumentativo,
a fundamentação que confere autoridade ao texto (decisum) e a seu autor (aplicador/realizador):
“‘Distinguishing’ is what judges do when they make a distinction between one
case and another. The point may seem obvious, but it deserves to be spelt out because we
distinguish within as well as between cases. Distinguishing within a case is primarily a matter
of differentiating the ratio decidendi from obiter dicta – separating the facts which are
materially relevant from those which are irrelevant to a decision.
(...) Most courts will distinguish cases fairly routinely and without
controversy. The task will not always be straightforward because (...) the discursiveness of
common-law judgments can make the identification of rationes difficult. Nor would it be correct
to think that a court distinguishes cases merely by drawing attention to factual differences
between them: courts are not only drawing a distinction but also arguing that the distinction
is material, that it provides a justification for not following the precedent. Not just any old
difference provides such a justification: the distinction must be such that it provides a
sufficiently convincing reason for declining to follow a previous decision. Since it is for
judges themselves to identify significant differences – to determine, as it were, their own criteria
of relevance – is it not easy for them to distinguish away the authority of any precedent?

67 Ibid., pp. 102-103.
68 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 232.
69 Ibid.
70 DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008., p.
55: “In the most routine instances, the activity of distinguishing leaves the authority of precedent undisturbed, for a
court is declaring an earlier decision not to be bad law, but to be good but inapplicable law”.
71 Ibid., PP. 130-132. Percuciente em especial a análise realizada pelo autor a respeito do caso House of Lords
Practice Statement de 1966, em que a Corte declarou que, daquele momento em diante, seria possível a superação
do precedente judicial mesmo por meio da técnica do overruling.
72 MARINONI, Precedentes obrigatórios., pp. 231-232.
Fl. 1043
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Fl. 45 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Sometimes it will be easy, no doubt, but not usually so; for distinguishing appropriately is as
much a judicial norm as is the doctrine of stare decisis itself. The judge who tries to distinguish
cases on the basis of materially irrelevant facts is likely to be easily found out.
(...) Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his effort will
probably have no trouble showing it to be the initiative of someone who is careless or dishonest,
and so his reputation might be damaged and his decision appealed. That judges have the power
to distinguish does not mean they can flout precedent whenever it suits them”73 (g.n.).
Já defendemos, ademais, em inúmeras oportunidades, o sistema de Súmulas desta
Corte Administrativa, como quando da sessão plenária de 19/11/2019, em que se julgou o
recurso voluntário interposto pelo Município de Olinda/PE, proferindo-se a decisão
consubstanciada no Acórdão CARF no 3401-007.099:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
SEPARAÇÃO
DE
PODERES. SÚMULA CARF No 2. ART. 45, II E ART. 72, RICARF. ART. 26-A, DECRETO
No 70.235/1972.
No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. Assim, o CARF não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Participaram do julgamento, na ocasião, os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes
(presidente em exercício na ausência do Conselheiro Rosaldo Trevisan), Lázaro Antônio Souza
Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Luis Felipe de Barros Reche (suplente
convocado), Fernanda Vieira Kotzias, e João Paulo Mendes Neto (relator). Naquela
oportunidade, defendemos que o Relator não poderia declarar a inconstitucionalidade de texto de
lei com base no primado da proporcionalidade, vez que fazê-lo colocaria o decisum em rota de
colisão com o comando textual da Súmula CARF no 1 e do art. 26-A do Decreto no 70.235/1972:
“A contribuinte sedia as suas razões recursais em matéria de índole
exclusivamente constitucional, voltando-se ao caráter confiscatório e desproporcional da pena
cominada com fundamento no art. 44, inciso I e § 2o da Lei n.o 9.430, de 1996, em desprestígio
ao quanto preceituado pelo inciso IV do art. 150 da Constituição de 1988.
Não se vislumbra a hipótese de o Poder Executivo, no exercício de função
jurisdicional atípica, acatar tal racional, uma vez que fazê-lo implicaria violação objetiva (i) à
separação das funções do Poder, (ii) a comando textual da lei, (iii) a Súmula de aplicação
obrigatória deste CARF, (iv) a normas complementares e, diga-se, de maneira pontual, (v) à
alínea ‘a’, inciso I do art. 102 e ao § 2o do art. 103 da Constituição: sob o pretexto de corrigir
uma pretensa inconstitucionalidade, o aplicador incorreria em outra.

73 DUXBURY, The nature and authority of precedent., 131-132.
Fl. 1044
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Fl. 46 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Podem a doutrina ou o julgador competente afirmar que o limitador da norma
sancionatória deva ser o valor da obrigação principal. O que não é admissível é que aquele sem
competência para fazê-lo decida, a seu talante, o critério que reputar mais adequado conforme a
sua consciência, em censurável flerte jusnaturalista, de maneira a assumir o “(...) risco
metodológico de se defender boas intenções por meio de flexibilizações de fundamentação
legal”. Assim, “(...) não é capaz o intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua
vontade sobre o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e, consequentemente, a
validade da decisão”.
Assim, a vedação ao exame da constitucionalidade dos textos legais e infralegais
como lastro ou ancoramento dispositivo último da decisão no âmbito administrativo busca
justamente dar concretude aos próprios valores constitucionais.
A partir de um ponto de vista dogmático-objetivo, o Parecer Normativo CST no
329/1970, dispõe que a arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera
administrativa por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, mesmo
sentido da súmula obstativa no 02 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a
qual “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária”.
Pode o julgador administrativo ressalvar a sua posição e externá-la em seu voto, e
mesmo realizar a crítica fundada à posição do tribunal que integra, mas deverá, necessariamente,
curvar-se ao entendimento sumulado nos termos do inciso VI do art. 45 e ao art. 72, caput, da
Portaria MF no 343, de 09/06/2015 e alterações, o Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que ecoa comando legal preceituado no art. 26-A
do Decreto no 70.235/1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
Assim, inexiste competência a este colegiado para apreciar a matéria, e fazê-lo
implicaria evidente nulidade nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972, motivo pelo qual
voto por não conhecer do presente recurso”.
Como ao presente caso se compreende necessário recorrer ao instituto da distinção
entre o caso sob exame e aqueles que originaram a orientação sumular, o chamado por Schauer
de “método de confronto”74, como se busca demonstrar, as peculiaridades do caso concreto
impedem a aplicação da tese jurídica vertida em texto pela Súmula CARF no 11, sendo possível,
por evidente, a discordância de outros aplicadores a respeito do tema, tendo em vista que, como
ensina Michele Taruffo,75 são especificamente as peculiaridades dos casos que podem levar a
interpretações diferentes da mesma regra.

74 DIDIER JR et al, Precedentes., p. 78.
75 TARUFFO, Michele, Le funzioni deite Coni Supreme tra uniformità e giustizia, in: DIDIER JR, Fredie et al
(Orgs.), PRECEDENTES, 1. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2015, p. 258: “ln sostanza, è il fatto che determina
l'interpretazione delta regala di diritto che ad esso dev'essere applicata. Non a caso è proprio il rapporto della
norma con il fatto a costituire uno dei problemi fondamentali della teoria dei diritto e dei diritto processuale. Di
conseguenza, sono te peculiarità dei fatti dei vari casi che possono portare a diverse interpretazioni della stessa
Fl. 1045
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Fl. 47 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

3. Da distinção do caso concreto ao presente caso
3. i.Construção da regra de prescrição intercorrente no processo administrativo e o
início da análise da ratio decidendi dos precedentes
O art. 1o Lei no 9.873/1999 determina, no § 1o do seu art. 1o, a prescrição da ação
punitiva da Administração Pública federal, direita e indireta, no exercício do poder de polícia
que tenha por objetivo apurar infração à legislação em vigor, no “procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho”, com a exceção prevista
no art. 5o, no sentido de que a previsão “não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária”, dispositivo que motivou o seriado de
acórdãos dos Conselhos de Contribuintes utilizados, a posteriori, para a confecção da Súmula
CARF no 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal”:
Art.1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do
dia em que tiver cessado.
§1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais
de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade
funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
(...) Art.5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e
aos processos e procedimentos de natureza tributária.
O estudo da motivação determinante dos acórdãos utilizados como precedentes
para a sua formação nos levaram à conclusão de que a matéria aduaneira não se encontra no
horizonte da regra, motivo pelo qual passamos a perscrutar a regra trazida pela lei federal a partir
da seguinte coleção textual, pois a “(...) vinculatividade de um precedente não é prévia e nem é
sintetizada em termos gerais e abstratos, mas é convocada em concreto”,76 como aponta o ex-
conselheiro Diego Diniz Ribeiro. Neste passo, os Acórdãos CARF no 104-19.980 104-19.410, no
201-76.985, no 202-03.600, no 105-15.025, e no 203-02.815 constataram ser pacífico o
entendimento contrário à prescrição intercorrente, devido ao argumento da suspensão da
exigibilidade do crédito tributário em virtude do art. 151 do Código Tributário Nacional,
enquanto que o Acórdão CARF no 103-21.113 reportou ao julgado nos embargos de declaração
do RE no 94.462/SP, para sustentar a prescrição teria seu termo a quo iniciado somente a partir
do momento em que o crédito tributário adquirisse contornos de definitividade. O Acórdão
CARF no 203-04.404, por seu turno, invocou a Súmula no 153 do TFR, editada em 17/4/1984. O
Acórdão CARF no 201-73.615 entendeu não haver legislação que trouxesse previsão normativa
para sustentar a existência de prescrição intercorrente para o Direito Tributário, e o Acórdão
CARF no 107-07.733 rejeitou a prescrição intercorrente com supedâneo na exceção inserta no
artigo 5o da Lei no 9.783/1999 especificamente para matéria tributária.

regola, e di conseguenza a non applicarla in casi apparentemente simili o ad applicarla in casi apparentemente
diversi”.
76 RIBEIRO, Diego Diniz, Precedentes em matéria tributária e o novo CPC, in: CONRADO, Paulo Cesar (Org.),
Processo tributário analítico, São Paulo, SP, Brasil: Editora Noeses, 2016, v. III, p. 111–140.
Fl. 1046
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Fl. 48 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

O caso deste aresto em especial, que julgou caso de IRPJ e de CSL, é digno de
exemplo da motivação da Súmula em debate, pois a própria ementa utilizada pelo relator, o
Conselheiro Octávio Campos Fischer, utiliza o vocábulo “fiscal” como sinônimo de “tributário”:
“PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI N.o 9873/99 – INAPLICABILIDADE. A
jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que não se tem como admitir a
prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ademais, a Lei no 9.873/99, utilizada
como argumento pela Recorrente, explicitamente, dispõe, em seu art. 5o, que o prazo de
prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais”.
Note-se que a remissão ao artigo expresso da lei é textual, e esta específica escolha de palavras
acaba por ser perpetuada. Qual a motivação determinante deste precedente específico? Que todos
os casos submetidos ao rito do Processo Administrativo Fiscal serão excepcionados, ou que
somente os tributários? A remissão, feita a punho pelo próprio relator, não permite espeço para
dúvidas. Não é porque se valeu a súmula desta exata formulação que devemos cegar à leitura dos
precedentes que ela visa sintetizar.
Diante do entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3a
Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja,
aquelas não excepcionadas pelos preceptivos normativos acima transcritos, é necessário que se
reflita a respeito da extensão da Súmula CARF no 11 a partir da lei, em especial o inciso V do §
1o do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo
aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos
que levaram à redação do enunciado sumulado77 conduz à conclusão de que dispuseram
exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por
evidente, o instituto prescricional, revelador da motivação fundante ou determinante de sua
edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa,
restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que
nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio
decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato
não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria
suficiente para se aplicar a distinção.
O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se
aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso
racional codificado, como se percebe, em prestígio à correta observância da súmula. Para tal
tarefa, cabe se iniciar pelo estudo da sentença concessiva de segurança julgada em 11/12/2020,
no Mandado de Segurança no 5038789-82.2020.4.04.7000/PR pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil
Ponciano, titular da 6a Vara Federal de Curitiba da Seção Judiciária do Paraná, a primeira vara
especializada em direito aduaneiro do país, cujas razões de decidir são merecedoras de
encômios pela clareza e correção:
“A controvérsia consiste em analisar se a parte impetrada tem direito ou não à
declaração de nulidade de multas administrativas originadas nos processos administrativos de no
10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84, em razão da prescrição intercorrente.

77 Acórdão no 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão no 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão no 104-19980, de
13/05/2004 Acórdão no 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão no 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão no 202-07929, de
22/08/1995 Acórdão no 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão no 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão no 201-73615, de
24/02/2000 Acórdão no 201-76985, de 11/06/2000.
Fl. 1047
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Fl. 49 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Verifica-se que foi aplicada penalidade prevista pelo artigo 107, inciso IV,
alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/66, com a redação data pelo artigo 77 da Lei no 10.833/03,
apurando, na época, o crédito de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autuação, cujo valor
perfaz a quantia de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), relativos aos Processos
Administrativos Fiscais (PAF) n.o 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84. Após a
intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal no 10907.720607/2013-82, a empresa
impetrante apresentou a sua regular impugnação em 29 de abril de 2013; em relação ao Processo
Administrativo Fiscal n.o 10907.722234/2013-84, a impetrante apresentou a sua regular
impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação apresentada foi improvida pela autoridade
impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos
mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo ela determinado a intimação
da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas
em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o
julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas
aduaneiras.
Desse modo, a impetrante afirma que se operou a "prescrição intercorrente
incidente no processo administrativo", conforme artigo 1o, § 1o, da Lei Federal no 9.873/99
(prescrição trienal). Acaso seja outro o entendimento, a impetrante afirma que deve ser aplicada
a prescrição intercorrente quinquenal com fundamento no Decreto n.o 20.910/32.
Assiste razão à impetrante.
A multa em apreço não tem natureza tributária. Ela foi aplicada pela fiscalização
aduaneira em decorrência do exercício do poder de polícia estatal consistente no controle sobre o
comércio exterior, e não por conta do inadimplemento de uma obrigação tributária. Embora
também seja inscrita em dívida ativa, na forma do art. 39, § 2o, da Lei no 4.320/64 (multa de
qualquer origem ou natureza) e do art. 2o, da Lei 6.830/80), e o recurso final seja julgado pelo
CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mantém sua natureza de multa
administrativa ao controle aduaneiro.
Nesse contexto, aplica-se ao caso o art. 1o da Lei no 9.873/1999, que não trata de
matéria tributária, mas sim da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória
relativas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal (...). Assim, a
cobrança da multa em referência não se sujeita ao prazo prescricional previsto no Código
Tributário Nacional, mas aos prazos prescricionais estabelecidos pela Lei no 9.873/99.
Portanto, a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos,
contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição
intercorrente de que trata o §1o do artigo 1o, que é de três anos, devendo-se observar as causas
interruptivas da prescrição estabelecidas no artigo 2o da Lei no 9.873/99.
No caso, após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal no
10907.720607/2013-82, a impetrante apresentou impugnação em 29 de abril de 2013; quanto ao
PAF no 10907.722234/2013-84, apresentou impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação
foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de
2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo
sido determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo
recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos
Fl. 1048
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Fl. 50 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e,
consequentemente, aplicando as multas aduaneiras.
Dessa forma, já se encontrava extrapolado em muito o prazo de 3 (três) anos do §
1o do artigo 1o da Lei no 9.873/99, sendo evidente a ocorrência da prescrição intercorrente.
(...) Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo procedente
o pedido e concedo a segurança, para declarar a nulidade e a inexigibilidade das multas
administrativas aplicadas nos processos administrativos (...)” (g.n.).
Necessário se afirmar que a Súmula CARF na 11 permanece hígida, válida e
intocada quando o aplicador desvelar a natureza tributária da matéria em julgamento, tendo por
base os precedentes que a informam, acórdãos paradigmas estes, por sua vez, que extraem seu
fundamento de validade diretamente do art. 5o da Lei no 9.783/1999. Desta feita, entendemos
que, para casos tributários, não cabe se cogitar de prescrição intercorrente, pois o feito estará
impactado pela atração gravitacional da norma. É lapidar o escólio da magistrada ao discriminar
dois antecedentes, cada qual com seu próprio consequente normativo. A regra geral é
determinada pelo caput, havendo prazo de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva
(prescrição quinquenal). Uma vez instaurado o procedimento administrativo, desloca-se a
aplicação para o § 1o (prescrição trienal): "(...) a pretensão punitiva da Administração Pública
prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento
administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1o do artigo 1o, que é de três
anos" (g.n.).
Assim, é possível se extraírem ao menos três regras de estrutura lógico-
implicacional ou sancionatória, cada qual com um antecedente específico, mas todas com um
mesmo consequente, i.e., a prescrição a atingir o direito material: (i) regra geral de prescrição
do caput do art. 1o que tem como antecedente: 5 anos contados data do fato punível sem
exercício da pretensão punitiva (e.g. auto de infração); (ii) regra especial de prescrição
intercorrente do § 1o do art. 1o que tem como antecedente: 3 anos sem despacho ou julgamento
uma vez instaurado o procedimento administrativo (daí se falar em intercorrência de um
procedimento); e (iii) desdobramento da regra geral de prescrição da pretensão punitiva (caput)
quando o fato constituir crime: prazo da lei penal. Quanto a este tertium genus, é importante que
não se confunda: o diferencial específico do § 2o é “fato que constitua crime”, enquanto que o do
§ 1o é “procedimento instaurado” (mais amplo). Assim, a discussão respeitante à multa de
perdimento que tenha como pressuposto de fato o descaminho ou a falsidade ideológica
conhecerá o prazo prescricional para exercício da “ação punitiva” (expressão utilizada tanto no
caput como no § 2o) previsto na lei penal. Uma vez instaurado o procedimento, o prazo passa a
ser outro, pois agora na intercorrência de um iter procedimentalizado, revelando o legislador a
preocupação em tutelar a efetividade e razoável duração do processo, garantindo ao
jurisdicionado meios que estimulem a celeridade de sua tramitação, de modo a estimular a
Administração a não quedar-se inerte.
Perceba-se que o legislador, no § 1o, ao estabelecer a regra de que o procedimento
parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um procedimento aduaneiro
anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início da
fiscalização) ou “julgamento” (o que implica necessariamente um tipo específico de
procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais
ampla. Deseja que a interação, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia
Fl. 1049
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Fl. 51 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

superior ao interregno trienal. Assim, é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a
autoridade aduaneira formula exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei no37/1966,
permanecendo a tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador
apresenta manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada
(classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante para o
desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3o do art. 570 do Regulamento Aduaneiro leve
mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na intercorrência do procedimento).
A correção do raciocínio deve ser reconhecida, sobretudo a se ter em vista que o procedimento
tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado
o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias,
documentos ou livros, ou pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos
termos do art. 7o do Decreto no 70.235/1972.
Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b) uma vez
instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A impugnação da
exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto sensu, é possível se
falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se refere o legislador – observe-se
que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os arts. 7o e 14. Assim, uma vez instaurado o
processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser
reconhecida a prescrição (em sua intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo
decisório) ou julgamento (de pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos.
Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento, questão já
envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição de Cândido Rangel
Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da demanda”,78 que implica “(...) uma
série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a
serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus
(...) é uma entidade complexa integrada por esses dois elementos associados – procedimento e
relação jurídica processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do
processo”79 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado pelo
processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o conflito de
interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do Estado destinada à
solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O
exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também
à sua realização prática, isto é, à sua concretização”80.
Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que “procedimento” foi
utilizado pelo legislador na Lei no 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o
processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de
um iter codificado por textos (Decreto no 70.235/1972, Lei no 9.784/1999, Código de Processo
Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação.
Ninguém terá dúvida sobre ser “processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o
teor do art. 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência
instaura a fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a

78 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com remissões ao
Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28.
79 Ibid. pp. 23-28.
80 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9a. São Paulo, SP, Brasil:
Editora Saraiva, 2018.
Fl. 1050
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Fl. 52 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo
contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição
(voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da
regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1o do
art. 1o é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou “despacho” (típico ato distinto
de julgamento). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como
processo, aplica-se o instituto. De fato, a disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir
justamente sobre a centralidade do procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira
Beraldo:81
“A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer que essa
disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva, por três fases metodológicas
fundamentais: sincretista, autonomista e instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado
pelo chamado período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou densidade
científica com a teoria da relação processual, o que se deve aos processualistas alemães, seguidos
pelos italianos, estes a partir dos estudos de Chiovenda.
É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência que permite
aferir que é o procedimento - e não o processo - que avulta de importância no desenho das
técnicas procedimentais que garantam de forma efetiva um processo civil tanto de celeridade
como de resultados. Analisando-se o histórico do direito processual civil, pretende-se demonstrar
que a evolução científico-conceitual deve mirar, uma vez mais e agora, o procedimento, já que é
dele que depende, em larga medida a efetiva concretização do direito material”82 (g.n.).
A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o
próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não haverá
quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício por parte de
turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF configure processo. Contudo, a
leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art. 46, se vale do vocábulo “procedimento”. A
este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999,83 que,
apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos
“atos do processo”, não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste
qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei no 9.783/1999, que trata justamente da
prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos
administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação
punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como se refere o §
1o do art. 1o:

81 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988 -
normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14.
82 Ibid.
83 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição
na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo
adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (...). Art.
69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que
figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora
de deficiência, física ou mental (...)
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Fl. 53 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos, salvo
se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a acrimônia do
esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela
própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU no 991/2009. No
documento, para que se atire a pá de cal sobre a consumição, a Advocacia Geral da União, ao
analisar especificamente o caso do instituto prescricional previsto na Lei no 9.873/1999,
identifica, em seu parágrafo 42, que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante
da própria natureza da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio
processo” (g.n.). E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como
termo inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas
incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou
despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de paralisia do
processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais argumentos, e diante de
tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra prevista na Lei no 9.873/1999 se
restrinja unicamente ao momento do procedimento, anterior à instauração do contencioso:
“46. É importante destacar que, para compreender o significado da expressão
"processo paralisado", bem como descobrir quais atos afastariam esse tipo de situação
(cortariam o estado de paralisia do processo, impulsionando-o), deve-se conferir atenção à forma
empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo.
47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". Dessa forma, ao
perceber que a expressão "pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas,
conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a Lei n° 9.873/99 entende por
"processo paralisado".
Fl. 1052
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Fl. 54 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de um dia sem
que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo momento processual subsequente é a
realização de julgamento ou de despacho, sem empecilho algum à realização destes atos
(situação de pendência).
49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição, haja vista que,
no âmbito dos processos administrativos sancionatórios, os atos de despacho e de
julgamento são proferidos pela própria Administração Pública, que corresponde ao sujeito de
direito que arcará com o prejuízo da omissão na prática desses atos ou de sua realização tardia”
(g.n.).
Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o Superior
Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se apure o
cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional do caput como
decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da dívida definitivamente
constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e jamais no curso de sua apuração. No
Recurso Especial no 1.115.078/RS, de 24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos
repetitivos nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a
desvelar, em resumo, a existência de três prazos na Lei no 9.873/1999, cabendo-se destacar que
aquele que importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do
processo administrativo:
“(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de
três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder
de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos
para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração
administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da
multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional” (g.n.).
Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva reporta
diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida pelo Superior
Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir Netto de Araújo a respeito
da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva, vez que ainda não definitiva a pena,
“(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela
outra”,84 sendo de todo inegável a relação com o direito substantivo em disputa, havendo
previsão dos institutos, v.g., no Código Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional
(arts. 156, 173 e 174) ou no Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o

84 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista de Direito
Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que prescrição é a perda
do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e punir infrações penais lhe obsta o
exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de prescrição se dirige mais à ação necessária
para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos
(...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro
de certo prazo e isso não ocorre, o direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição
também se distingue de noções similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade
processual - no curso do processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua
movimentação pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o
que se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento jurídico
prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo qual muitos cultores
do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.).
Fl. 1053
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Fl. 55 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

fato é que o Decreto no 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário"
ou "processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira ao
processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa (o direito)
e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo aduaneiro”, e não haveria de
ser diferente, pois não é o procedimento que define a substância jurídica – o procedimento ou
processo administrativo, seja qual for, que não fizer concessão ao seu impulso por três anos,
tem por consequência a extinção da pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a
respeito de sanção não-tributária.
Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão itinerária e
encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”85 que,
caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão potencialmente suscetíveis à prescrição
intercorrente. O reconhecimento institucional pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
da existência de matérias tipicamente tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com
a edição da Portaria ME no 260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável
aos casos aduaneiros. Assim, sabe-se que esta corte atrai competência jurisdicional sobre
matérias distintas, como direito tributário, direito antidumping, e direito aduaneiro, havendo, no
entanto, um rito comum para a discussão de direitos materiais distintos.
Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso após a
questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve refletir o
posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato autônomo, mas
parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem como efeito não apenas
prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará posteriormente com a
publicação, mas também de estabelecer o marco temporal preclusivo a partir do qual não é mais
possível aos julgadores a alteração do posicionamento individual (§ 3o, art. 58 RICARF e art.
941, CPC), pois, a partir da execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado
(órgão julgador) e não mais do conselheiro que o integra.
Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões de ordem,
colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam devidamente
enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo de não aprovação da
ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da competência jurisdicional do órgão
colegiado a definição do resultado que o presidente (locutos, voz do corpus coletivo) proclama
na forma de ato meramente declaratório de exteriorização. Tal consideração, que exsurge da
leitura da lei e demais normas aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de
fundamentação das decisões, sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência
implicará vício por omissão e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito
das partes de se defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto no 70.235/1972), pois o
desconhecimento sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto
de qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a prenotação de
resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos proferidos pelos
conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares, bem como sustentação
oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes, independentemente da conclusão
do recurso devem estar consignados em ata (§ 4o do art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao
devido processo legal e clara situação de nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação

85 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil: Malheiros, 2010.,
p. 487.
Fl. 1054
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Fl. 56 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

aos registros audiovisuais das sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no
sentido da transparência dos atos administrativos.
O art. 19-E da Lei no 10.522, de 19/07/2002, inserido pelo art. 28 da Lei no
13.988, de 14/04/2020, determina que, em caso de empate no julgamento do processo
administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de
qualidade a que se refere o § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 06/03/1972, resolvendo-se
favoravelmente ao contribuinte. A previsão, inserta por meio heterodoxo no curso do processo
legislativo de aprovação da Medida Provisória no 899/2019, em descompasso com a disciplina da
transação tributária (modalidade extintiva do crédito tributário prevista nos arts. 156 e 171 do
Código Tributário Nacional, no contexto da inserção de modelos não adjudicativos de resolução
de conflitos), foi aprovada em contrariedade à Lei Complementar no 95/1998, em posição
firmada pelo Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 5127, em que se decidiu que o Poder
Legislativo não pode incluir em lei de conversão matéria estranha à Medida Provisória,
sobretudo por meio de emenda aglutinativa ou de mero expediente que não guarda qualquer
identidade com as emendas que buscava aglutinar, perdendo-se, assim, o pacto silencioso no
sentido de que o empate operava em favor do fisco, mas que a decisão favorável ao contribuinte
ungia a palavra final da Administração de intangibilidade, tendo sido a questão submetida ao
controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal.
Em paralelo ao debate sobre a validade da alteração, e diante das discussões a
respeito da aplicação efetiva da norma, que prossegue hígida e válida no ordenamento até
ulterior e eventual declaração em contrário pela Suprema Corte, a Procuradoria da Fazenda
Nacional produziu resposta a consulta formulada pela Presidente deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais em que concluiu que o novel dispositivo alcançaria as decisões com
conteúdo de mérito proferidas no julgamento do processo de determinação e exigência de crédito
tributário, situações em que o empate em julgamento deverá ser resolvido em favor do
contribuinte, destinatário do “tratamento especial” (sic) definido pela norma em análise, que não
contemplou os seguintes casos: (i) decisões proferidas em processos que não envolvem o
julgamento do processo de determinação e exigência do crédito tributário (eg. restituição,
ressarcimento, reembolso e compensação, processos de exigência de multas aduaneiras, direitos
antidumping e medidas compensatórias, de suspensão de imunidade ou isenção, de exclusão do
Simples, de representação de nulidade); (ii) julgamento dos recursos de responsáveis tributários
(exclusivos ou solidários); (iii) deliberações de índole processual (análise dos requisitos de
admissibilidade dos recursos de ofício, voluntário, especial e dos embargos de declaração, como
a tempestividade ("perempção") e os requisitos específicos das modalidades recursais, análise de
concomitância entre o processo administrativo e processo judicial, decisão interlocutória na
forma de resolução); e (iv) julgamento de embargos de declaração sem efeitos infringentes, bem
como de embargos inominados. Em atendimento ao item 5 da Nota SEI no
6/2020/ASTEJ/CARF-ME, no sentido de que o art. 19-E seja disciplinado através de portaria
específica, foi editada a Portaria ME no 260, de 01o/07/2020, abaixo transcrita:
Portaria ME no 260, de 01o/07/2020 - Art. 1o Esta portaria disciplina a
proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na votação no âmbito do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
Art. 2o O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após colhidos
os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado
Fl. 1055
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Fl. 57 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

com o voto de qualidade do presidente de turma, na forma do § 9o do art. 25 do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972.
§ 1o O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na
forma do art. 19-E da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no
julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário,
assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de
infração ou de notificação de lançamento.
§ 2o O disposto no § 1o se aplica, também, no julgamento do auto de infração ou
da notificação de lançamento formalizados nos termos do § 4o do art. 9o do Decreto no 70.235, de
1972.
Art. 3o A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos
termos do § 1o do art. 2o:
I - aplicar-se-á exclusivamente:
a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de abril de
2020, considerando tratar-se de norma processual;
b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário; e
II - não se aplica ao julgamento:
a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em
diligência;
b) de embargos de declaração; e
c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela
prevista no § 1o do art. 2o.
§ 1o O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede a proclamação de
resultado do julgamento a favor do responsável solidário, por relação de prejudicialidade,
quando exonerado o crédito tributário.
§ 2o Observar-se-á o disposto no § 1o do art. 2o no julgamento de:
I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, tais
como:
a) decadência; ou
b) ilegitimidade passiva do contribuinte;
II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes.
Art. 4o Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação.
Fl. 1056
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Fl. 58 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Observa-se que a portaria em evidência ultrapassa a regulamentação do processo
administrativo e acaba por usurpar competência dos órgãos julgadores no ato de concreção
normativa, uma vez que a enunciação de ementa, resultado e efeitos da decisão pertencem à
turma julgadora, autoridade competente para decidir, e tampouco a nenhum de seus componentes
individualmente considerados, sejam eles o relator, o presidente ou o vice-presidente. Ademais,
o 19-E da Lei no 10.522/2002 não se trata de norma de exceção, pois matérias como exclusão do
contribuinte do Simples Nacional, aplicação de direitos antidumping ou de direitos
compensatórios, ou processos decorrentes da não homologação de pedido de compensação,
perdimento, glosa de prejuízo fiscal, entre outros, não estão e nunca estiveram no Decreto no
70.235/1972, que se refere à especialíssima determinação do crédito tributário e processos de
consulta sobre aplicação da legislação tributária federal. Correta, portanto, a diagnose de Diogo
Olm Arantes Ferreira: “(...) a técnica legislativa adotada na elaboração do artigo 19-E, de fato,
é imperfeita e propícia a dúvidas. No anseio de esclarecê-las, a Portaria ME 260 contraria o
artigo 19-E e, por consequência, é ilegal”.86
Na verdade, toma-se de empréstimo o rito estabelecido pelo processo
administrativo fiscal por questão não apenas de costume e de praticabilidade, mas por expressa
determinação legal – o que não implica qualquer posicionamento a respeito da necessidade da
existência de um processo específico para a solução de questões aduaneiras, iniciativa, ademais,
que deve ser estimulada tendo em vista a adesão do Brasil a acordos multilaterais e à sua
participação em organismos internacionais como OMC ou OMA. Assim, quando reportamos
especificamente à regulamentação expansiva do voto de qualidade pela texto de julho de 2020 do
Ministério da Economia, vislumbra-se flagrante insubmissão à legislação brasileira, em
desacordo com o Congresso Nacional, mas, por questão de rigor técnico, não se está diante de
ilegalidade da portaria ora combalida diante do Decreto no 70.235/1972 ou da Lei no
10.522/2002, mas com relação às normas expressas de remissão (como as leis no 9.430/1996,
à 9.317/1995, à 9.019/1995, entre outras). Neste sentido, ademais, de que o processo
administrativo fiscal abrange créditos não tributários, necessário o escólio de Carlos Augusto
Daniel Neto:
“Com a devida vênia, o PAF, original e diretamente, abrange “processos de
determinação e exigência de crédito tributário”, conforme o art. 1o do Decreto no 70.235/724 ,
vindo a ter seu rito aplicado a diversos outros âmbitos (de caráter tributário ou não), por meio de
remissões legais estabelecidas em leis específicas, que adotam aquele procedimento para outros
âmbitos (e.g. multas decorrentes infrações administrativas ao controle de importações - art. 3o, II
da Lei no 6.562/78).
Vale observar, que o art. 785 do Decreto no 6.759/09, mencionado em seu artigo,
relativo aos direitos antidumping, não diz respeito ao processo administrativo de julgamento dos
autos de infração (regido pelo Dec. 70.235/72, por força do art. 7o, §5o, da lei no 9.019/95), mas
sim o processo de determinação da margem de dumping, regulado nos arts. 1o a 5o da Lei no
9.019/95”.
Especificamente nos casos aduaneiros, como o presente, para além das regras que
remetem à aplicação do processo administrativo fiscal (§3o do art. 23, Decreto-lei no 1.455/1976,
§1o do art. 60, Decreto-lei no 37/1966), há, ainda, uma segunda dificuldade, neste caso

86 FERREIRA, Diogo Olm Arantes, A extensão do ‘fim’ do voto de qualidade, JOTA, p. 4, 2020., disponível em
<https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020>.
Fl. 1057
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Fl. 59 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

insuperável do ponto de vista da aplicação unitária do Direito: o próprio Decreto no 70.235/1972
determina, no inciso III do art. 7o, que o procedimento fiscal tem início com o começo de
despacho aduaneiro de mercadoria importada. Aponta-se, por fim, para ainda outra
inconstitucionalidade e ilegalidade da norma editada pelo Ministério da Economia, uma vez que
a Portaria ME no 260/2020 interpreta a regra como "processual", e não "material", distinção
marcadamente problemática, cuja admissão implicaria usurpação de competência privativa
da União para legislar sobre matérias processuais, conforme inciso I do art. 22 da Constituição,
havendo, portanto, reserva (qualificada) de lei neste caso.
Em que pese tal posicionamento pessoal, também a Portaria sob análise se
encontra em vigor no ordenamento e este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em que
pese não estar vinculado aos entendimentos externados pela Receita Federal do Brasil ou pela
Procuradoria da Fazenda Nacional, e apesar de ter como desígnio o controle de legalidade do
crédito tributário, encontra-se sob a estrutura do Ministério da Economia, caracterizando-se
venire contra factum proprium a decisão que contrarie as normas a que se encontra
hierarquicamente submetido (quando aplicáveis), nos precisos termos do parágrafo único do art.
30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina que instrumentos de tal
jaez terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior
revisão, único motivo pelo qual venho votando com a reserva de entendimento, no sentido da
aplicação do voto de qualidade em desfavor do contribuinte nestes casos.
Assim, uma vez extremados, seja do ponto de vista dos diferentes corpus textuais
normativos, das diferentes tradições didático-pedagógicas, do diferente tratamento doutrinal e
jurisprudencial, dos diferentes objetos e, por fim, do reconhecimento de toda esta diferença a
partir de um ponto de vista institucional entre o direito tributário e o direito aduaneiro, passa-
se a constatar que todos os casos citados no debate desfavoráveis à aplicação da prescrição
intercorrente no Superior Tribunal de Justiça se referem a matérias tributárias e, neste
sentido, corretas. A jurisprudência, ao nos voltarmos especificamente para o direito substantivo
referente a sanções aduaneiras, por outro lado, vem reconhecendo, de maneira remansosa no
Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região a aplicação do instituto quando observados os
requisitos do antecedente. No Processo no 50027630420174000000, da 6a Turma, sob a relatoria
do Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, proferido em 05/03/2021,que
tratou de ação ordinária ajuizada objetivando a anulação das multas objeto dos autos de infração
indicados na inicial, que lhe foram impostas com esteio no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-
Lei no 37/1966, decidiu-se nos seguintes termos:
“O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da
natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição
intercorrente prevista no § 1o do art. 1o da Lei no 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo
administrativo no 10814008859/2007-21. Ressalta-se que a União, em momento algum,
argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos,
limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto” (g.n.).
É com idêntica precisão que a Corte Federal da 3a Região vem afastando a
aplicação da norma para créditos de natureza tributária, como no Processo no 000518-
71.2018.4.03.6104, da 3a Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Nery da Costa
Junior, proferido em 11/12/2020: “(...) a prestação tempestiva de informações relativas às
cargas está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e
têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação
Fl. 1058
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Fl. 60 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2o, do artigo 113, do Código Tributário
Nacional, sendo que a responsabilidade pelo cometimento de infrações à legislação tributária
independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato
infracionário (art. 136 do CTN). Não obstante o crédito tributário esteja constituído,
apresentada impugnação na via administrativa o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc.
III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição
intercorrente” (g.n.).
Neste sentido, impende destacar que decisões de mero expediente não são
reconhecidas para interromper o prazo da prescrição intercorrente, como se extrai do
posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região, no Processo no 5002013-
95.2016.4.04.7203, da 1a Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Donizete
Gomes, proferido em28/08/2019, entendeu que, como tratava, naquela oportunidade, da multa
prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza seria não tributária e, neste
sentido: “A Lei no 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da
pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública
Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1o, § 1o da lei no procedimento administrativo
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito
de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de
encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva
do prazo prescricional” (g.n.).
Assim, é necessário se explicitar que a remissão à jurisprudência “pacífica” do
Superior Tribunal de Justiça tem sido realizada de maneira incorreta à luz da aplicação da
Súmula Carf no 11, pois a citação por ementa não reflete necessariamente, como se demonstrou,
a fundamentação, a ratio decidendi. Ao se compararem as motivações determinantes dos
acórdãos proferidos pela Corte da Cidadania, o que se constata é que os arestos tiveram por
supedâneo matéria tributária. Assim, até mesmo o chamado “precedente persuasivo” tem sido
apontado sem a devida atenção às motivações determinantes. Repita-se: não é precedente do
caso em apreço, que se volta a sanção aduaneira, matéria de natureza jurídica diversa à qual se
aplica um regime que lhe é próprio, com princípios específicos, amadurecimento institucional
específico, tradições específicas e um corpus textual específico, nos exatos termos apontados
pelo insigne voto do Desembargador Federal Nery da Costa Junior no caso acima. A constatação
da discrepância das matérias, aliás, vem sendo feita com precisão, e.g., pelo Egrégio Tribunal
Regional Federal da 4a Região, no Processo no 0010648-12.2013.4.04.9999, da 1a Turma, sob a
relatoria do Desembargador Federal Maury Chaves de Athayde: “(...) tratando-se da cobrança
de multa decorrente de infração de natureza administrativo-aduaneira, é inaplicável o Código
Tributário Nacional, por não ter natureza tributária”.
3. ii.Instauração do processo administrativo, suspensão da exigibilidade e actio
nata, suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras e diferença substantiva entre “prescrição”
(CTN) e “prescrição intercorrente” (Lei no 9.783/1999)
A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula CARF no 11 a casos de
sanções aduaneiras foi provocada pelo ex-conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto em um dos
artigos mais comentados pela comunidade jurídica no corrente ano de 2021,87 publicado em

87 DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula no 11 do Carf, Consultor Jurídico - Conjur,
p. 4, 2021., disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf>.
Fl. 1059
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Fl. 61 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

fevereiro e que levou este colegiado a revisitar o dispositivo, tendo culminado com a discussão a
respeito de ainda outro tema, i.e., a possibilidade de realização de distinção na reunião mensal de
março desta turma88 e, enfim, à presente assentada, neste mês de abril. De fato, o olhar atento do
autor aos precedentes, como aquele que neste momento se empreende, desfraldou o fato de que
as decisões que levaram à consolidação sumular ora se limitaram a afirmar um posicionamento
pacífico contrário à prescrição intercorrente, ora remeteram a um específico julgado de 1982
sobre o qual nos debruçaremos a seguir, ora afirmaram não haver previsão legal para o
reconhecimento do instituto, ora o fizeram em virtude do art. 5o da Lei no 9.783/1999 (este
último argumento limitado a um único caso, consubstanciado no Acórdão CARF no 107-07.733,
proferido em 11/08/2004), todos, sem exceção, diga-se, respeitantes a matéria tributária. Passa-se
a revolver as camadas estratigráficas das decisões, como deve ser feito em um caso de distinção,
e descobre-se que o intento postulatório dos contribuintes na maioria dos casos utilizados como
paradigmas foi no sentido de aplicação analógica do art. 174 do Código Tributário Nacional a
fim de se criar uma prescrição no curso do processo administrativo, que tem como pressuposto a
constituição definitiva do crédito tributário para o início de sua contagem e, por evidente, foram
rechaçados pelos Conselhos de Contribuintes.
É de redobrado interesse o raciocínio acima, pois alguns dos acórdãos reportam ao
Recurso Extraordinário no 94.462, de relatoria do insigne Ministro Moreira Alves, que constata
que a decadência apenas é admissível no período anterior ao lançamento, pois, depois deste
momento, até a constituição definitiva do crédito tributário, momento a partir do qual é possível
se cogitar do prazo prescricional, nada há que aluda à extinção do crédito por inércia da
Administração, que poderia procrastinar sua decisão ao longo do processo administrativo. Alude
que, caso “(...) quisesse criar prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a
lei se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois
a natureza de ambos não se amolda a esse fim”. Esta arqueologia das decisões que funcionaram
como supedâneo do texto sumular, de forma a explorar um argumento comum e central a muitos
acórdãos, é importante se o desígnio é construir a ratio decidendi apta a ser utilizada como proxy
de comparação com o caso concreto. E qual a relevância deste texto? Prescrição é perda de
pretensão executória enquanto decadência a perda do direito-dever de constituição do crédito.
Não obstante, ao se vasculhar o campo normativo da tributação, ali não se encontra, como
constatou Moreira Alves, um símile extintivo a estes institutos que atinja o crédito durante o iter
do processo administrativo.
Diga-se, ademais, que, no Parecer AGU no 991/2009, a Advocacia Geral da
União se manifestou sobre o dispositivo em análise admitindo, a um lado, que a prescrição
intercorrente da norma se trata de uma extinção do "direito de punir" e, além disso, toma o
cuidado de extremar diferentes tipos de prescrição. Assim, não há de se confundir “pretensão
punitiva”, que é exercida com o ato administrativo que impõe a multa, com a “pretensão
executória”, de exercer o direito de ação do Estado perante o Judiciário: a prescrição
intercorrente ocorrerá na pendência de julgamento, pois, como se perceber, não havendo
processo administrativo, instauração de contencioso, a pretensão punitiva não exercida cede
espaço para a pretensão executória. Não se confunda: a prescrição do caput do art. 1o da Lei no
9.873/1999 é semelhante à prescrição do Código Tributário Nacional na medida em que não
fulmina o direito de ação, mas a própria pretensão punitiva substancial. Diga-se, ademais, que
todas as sanções administrativas federais, decorrentes dos exercício do poder de policia, ficam

88 Sessão de março de 2021 da 1a Turma da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401).,
disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
Fl. 1060
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Fl. 62 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

suspensas durante o processo administrativo em decorrência do art. 1-A da Lei no 9.873/1999
(ANP, ANATEL, DNIT e outros) e isso não impacta a prescrição intercorrente, mas sim o inicio
da contagem da prescrição da pretensão executória da sanção. Para que se solape qualquer
dúvida, remata-se com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em recurso que
obedeceu à sistemática dos repetitivos, o Recurso Especial no 1.115.078/ RS, de 24/03/2010,
em que se concluiu pela natureza de processo para fins específicos de aplicação da lei em
referência.
Como a decadência ou a prescrição são regimes de direito material, natureza
infensa ao rito por meio do qual são processados e, como demonstrado neste voto, o Decreto no
70.235/1972 é o rito de eleição por decorrência de ritos remissivos, há um “processo
administrativo fiscal”, mas inúmeros direitos materiais e, para cada natureza jurídica, um regime
que lhe é próprio e particular. Por este mesmo motivo é que a Portaria ME no 260/2020
extremará os casos de compensação ou de exclusão de Simples Nacional: em que pese serem
tipicamente tributários, não são tipicamente “fiscais”. Aquilo que se rotula de “prescrição
intercorrente”, como referi em meu voto vogal proferido na última sessão,89 após a sustentação
oral da representante da contribuinte, da leitura do voto do relator e do voto da conselheira
Fernanda Vieira Kotzias, tendo sido acompanhado na divergência, ainda, pela conselheira Mariel
Orsi Gameiro, pode até ter o mesmo nome, mas não se trata do mesmo instituto, como
demonstrou a não mais poder o Ministro Moreira Alves. Que se diga de maneira clara: o
pressuposto para a assim chamada prescrição intercorrente é a existência de um procedimento ou
processo. Este instituto se distancia da decadência e da prescrição previstos no Código Tributário
Nacional. E de qual matéria se trata quando se fala em sanções aduaneiras? Não se trata de
tributos; merecem um tratamento próprio. E, quando nos voltamos à Lei no 9.873/1999, fala-se
em prescrição (e poderia haver aqui outra palavra para descrever este instituto) da ação
punitiva do Estado no caso de infração (este é o direito material atingido pela norma). Por isso
mesmo, desfeito o nó-górdio da confusão, a tese da actio nata levantada pelo Ministro Aldir
Passarinho se volta para a prescrição (regida pelo Código Tributário Nacional), e não para a
prescrição intercorrente (regida pela Lei no 9.873/1999), que fulmina a inércia do Estado, como
bem pontuou Carlos Augusto Daniel Neto em texto recente, no qual conjura o didático
ensinamento de Arruda Alvim:90
“A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da
prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto (...) prescrição
intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece:
“A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no
curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida:
quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo
por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”.
Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos,
com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na
doutrina e na jurisprudência. Os acórdãos precedentes vão todos, de forma mais ou menos clara,
na linha do precedente do STF no ED no RE no 94.462/SP, julgado em 1982, com base no voto

89 Ibid., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>.
90 DANIEL NETO, Carlos Augusto, Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do
argumento, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-
08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento>.
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Fl. 63 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

do Ministro Moreira Alves, que consignou que a prescrição tributária correria apenas após a
constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 1747 , que estabelece o seu dies a
quo com o encerramento do processo administrativo (entendimento este refletido também na
Súmula no 153 do TFR). Não obstante, vale observar que o Ministro consigna a inexistência de
regra que estabeleça um prazo extintivo para a Administração proferir sua decisão final após a
impugnação, no âmbito do CTN, mas que tal prazo poderia ser criado pelo legislador.
O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos
tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os
processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não
tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei no 9.873/99, e com a
previsão específica de prescrição intercorrente. São regimes de direito material distintos, que
trazem ao argumento regras próprias não apenas de prescrição, mas também de prescrição
intercorrente, e já evidenciam a absoluta inadequação da ratio decidendi dos precedentes que
analisaram créditos tributários.
É justamente por este motivo, ademais, que o argumento invocado pelo Ministro
Aldir Passarinho referente à actio nata, não prospera em um caso aduaneiro, pois remete à
prescrição para “(...) o exercício do direito de ação perante o Judiciário, que pressupõe o
término do processo administrativo”91 (g.n.). Observe-se que sequer há sentido em se falar em
prescrição nestes termos durante o curso do processo. Assim, a “(...) prescrição intercorrente,
ao contrário, pressupõe a existência de um processo, e a inércia do Estado julgá-lo durante um
prazo determinado na lei” (g.n.):92
“De simples leitura, verifica-se três prazos distintos: i) o prazo prescricional do
art. 1o, de cinco anos, para o exercício da pretensão punitiva do Estado, contado da data da
infração (ou do dia da sua cessação em caso de infração permanente ou continuada), por meio de
auto ou notificação de infração; ii) o prazo §1o, que estabelece a prescrição intercorrente no curso
de procedimento administrativo parado por três anos, pendente de julgamento ou despacho; e iii)
o prazo prescricional do art. 1a-A, que conta da constituição definitiva do crédito não tributário,
após o término do processo administrativo, que diz respeito ao exercício do direito de ação
perante o Judiciário, no prazo de cinco anos. A tese da actio nata diz respeito ao prazo para
exercício do direito de ação executória (item “iii”), e não ao prazo da prescrição intercorrente
(item “ii”), que, por sua própria natureza, corre durante o curso do processo ou procedimento
administrativo, e tem como finalidade expressa, em sua exposição de motivos, de “dar fim aos
embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal
que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos
administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos”. Ou seja, pugnar
pela aplicação da tese da actio nata ao presente caso é confundir duas figuras
absolutamente distintas (prescrição e prescrição intercorrente) não apenas na doutrina,
mas também nos dispositivos legais próprios. A confluência terminológica parcial
(“prescrição”) não define os institutos” 93 (g.n.).
Nos mesmos termos, quando se remete acriticamente ao Recurso Especial no
840.111/RJ do Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se que não haveria que se falar em

91 Ibid.
92 Ibid.
93 Ibid.
Fl. 1062
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Fl. 64 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

prescrição intercorrente em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alguns
pontos precisam ser levantados para que se desfaça o engano deste percurso racional, e, ab initio,
necessário se repetir que o julgado em referência tratou de matéria tributária e não de sanção
aduaneira. Para estes casos, tributários, inexiste previsão legal de prescrição intercorrente e,
diante desta afirmação, não há dissenção doutrinal: o coro de vozes, ao qual nos reunimos, é
uniconcorde. E tampouco haveria de se esperar absolutamente qualquer previsão do Decreto no
70.235/1972 a respeito de matérias como prescrição, decadência ou base de cálculo, ou conceito
de propriedade ou domínio útil, pois são todos estes institutos de direito material. Como
recorda o ex-conselheiro desta Corte Administrativa, seria o mesmo que buscar o regime
prescricional do Código de Processo Civil, e não no Código Civil,94 o que remete à “(...)
absoluta inaplicabilidade do REsp no 840.111/RJ (...): não considerou o regime de direito
material dos créditos não tributários (que inclui a prescrição intercorrente), mas sim de créditos
tributários”. A definição do direito substantivo altera o regime a ele aplicável e, se tal aresto não
encontra previsão legal para prescrição intercorrente em matéria tributária é porque não há;
tarefa inglória será a daquele que buscar fazê-lo.
Por este motivo, se a questão é diversa, então há instrumentos próprios para
abordá-lo: a matéria prisma o olhar do intérprete para um plexo normativo diverso sempre
específico, o que nos leva à questão a respeito da suspensão da exigibilidade das multas
aduaneiras, que decorre não do art. 151 do Código Tributário Nacional por se tratar de regra
específica, mas devido à defecção, à lacuna normativa colmatada pelo instrumento analógico-
integrativo, sobretudo a se ter em vista que se está a tratar de ação punitiva do Estado, devendo
estar concluído o processo para que se proceda à inflição da pena, em virtude de comando
constitucional, proveniente do altiplano do Direito, e, em segundo lugar, porque há comando
específico. Não pode se olvidar que as sanções aduaneiras, como se referiu, em virtude de regra
de remissão, serão processadas pelo rito do decreto de 1972. E, nele, recorde-se, o § 3o do art. 21
(“esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão
preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade
competente para promover a cobrança executiva”), e o art. 33 (“da decisão caberá recurso
voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da
decisão”) estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos:
“(...) a conclusão (...) de que a suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras
decorreria do “Decreto-Lei n. 70.235/1972 c/c 151, III, do CTN”, que seria regra específica em
relação à Lei no 9.873/99, não subsiste. A suspensão da exigibilidade das sanções administrativas
(crédito não tributário) no curso dos processos administrativos não decorre do art. 151, III, do
CTN, como é afirmado. Pelo contrário, o STJ esclareceu no REsp no 1.381.254, de maneira
categórica, “não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não

94 Ibid.: “(...) a decadência e a prescrição (seja ela intercorrente ou não), são questões de direito material, pois se
conectam com o direito material em discussão, tanto que processualmente, elas enquadradas como questões
preliminares de mérito (v. art. 487, II do CPC/201512). Daí a relevância brutal de se considerar, para fins de
análise do cabimento ou não da prescrição intercorrente, o regime jurídico a que se submete o crédito em
discussão! Ora, alguém poderia indicar um dispositivo do Decreto no 70.235/72 que trate sobre os prazos de
decadência ou prescrição? Óbvio que essa missão é impossível, por se tratar de questões de direito material,
abordadas no CTN, e não processuais. Seria o mesmo que procurar o regime prescricional de determinado direito
subjetivo no âmbito do CPC/2015, e não no Código Civil, onde está disposto. Essa lógica é a mesma com os
créditos de caráter não tributário: o seu regime jurídico prescricional, incluindo a prescrição intercorrente, foi
integralmente estabelecido na Lei no 9.873/99, já analisada, apesar de eles adotarem o rito do Decreto no
70.235/72”.
Fl. 1063
DF CARF MF
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Fl. 65 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

tributário no arcabouço jurídico brasileiro.”, entretanto, entendeu que dia diante dessa
lacuna normativa, caberia a aplicação, por analogia, das hipóteses de suspensão de
exigibilidade do CTN aos casos concretos.
Ora, como poderia existir uma antinomia entre um dispositivo e uma lacuna
normativa? Parece-nos que a suspensão da exigibilidade dos créditos não tributários, de caráter
sancionatório, decorreria também de outra circunstância evidenciada no precedente acima, e
usada como fundamento da analogia aplicada, qual seja, “a natureza jurídica sancionadora da
multa administrativa deve direcionar o Julgador de modo a induzi-lo a utilizar técnicas
interpretativas e integrativas vocacionadas à proteção do indivíduo contra o ímpeto simplesmente
punitivo do poder estatal (ideologia garantista)”. Não há que se punir o administrado enquanto a
própria ocorrência da infração ou outros aspectos relacionados estão sendo discutidos perante a
União .
Além disso, há que se relembrar que o rito do Decreto no 70.235/72 é adotado, por
remissão, para as multas administrativas aduaneiras, e que os arts. 21, §3o e 33 desse diploma
legal estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos, apresentados
tempestivamente, o que é fundamento suficiente para sustentar a inexigibilidade das multas
aduaneiras durante o curso do procedimento administrativo.
E indo além, a suspensão da exigibilidade judicial da multa decorre também do
art. 1o-A, da Lei no 9.873/99 (citado acima), que estabelece que o prazo prescricional para a ação
de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa
por infração à legislação em vigor só se inicia a partir da constituição definitiva do crédito não
tributário, após o término regular do processo administrativo.
Aqui sim, cabe perfeitamente o argumento do “princípio da actio nata” (...). Se o
prazo da prescrição (e não da prescrição intercorrente) se encontra essencialmente atrelado ao
nascimento do direito do ente público de executar (...), o contrário será igualmente válido: a
possibilidade do exercício da pretensão executória se inicia junto à prescrição correspondente.
Anote-se que o raciocínio encontra respaldo na própria Constituição Federal, que
estabelece a imprescritibilidade apenas em específicas situações, como exceção (e.g. prática
de racismo). Desse modo, cogitar a possibilidade do exercício da pretensão executória de crédito
não tributário desvinculada do início do prazo prescricional, seria o mesmo que a incluir no rol
das imprescritibilidades constitucionais” 95 (g.n.).
3. iii.O conselheiro do CARF pode fazer distinguishing?
É evidente, por tudo que se expôs, que as súmulas, no âmbito desta Corte, são de
cumprimento obrigatório aos conselheiros que a integram ao fundamentarem as suas decisões,
mas restou igualmente claro que o microcosmos processual do tribunal tampouco se encontra
insulado com relação ao restante da comunidade jurídica e do próprio sistema jurídico brasileiro.
Em reconhecimento a este fato, a Portaria CARF no 120/2016 introduziu norma de caráter
orientativo (art. 1o, § 1o), o Manual do Conselheiro, cujo Capítulo V explicita textualmente a
possibilidade de não aplicação de súmula com a condição de que se expresse o entendimento no
voto de maneira justificada. Em primeiro lugar, trata-se de texto meramente pedagógico, que
vem a explicitar a construção em torno da correta aplicação dos precedentes. Em segundo lugar,

95 Ibid.
Fl. 1064
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Fl. 66 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

trata-se de disposição voltada a orientar, e não poderia ser diferente. Observe-se que também há
um manual voltado a orientar a presidência do colegiado das turmas, iniciativa em tudo elogiosa
no intento de conferir a maior impessoalidade possível às decisões. Nele, lê-se: "Por fim, os
conselheiros devem observar os enunciados de súmula do CARF (...). Usualmente, é durante os
debates que surge a necessidade de observação das regras acima. Caso o relator deixe de
aplicar alguma delas à matéria sob julgamento, deve ficar consignado em seu voto o motivo
pelo qual entende ser inaplicável ao caso concreto” (g.n). O Manual, de maneira escorreita,
além de recordar que se trata de algo usual e de maneira alguma extraordinário, aponta à
necessidade de se “observar” a súmula e, mais, reitera que a discordância, havendo, deverá ser
fundamentada, não cabendo se desafiar a súmula mas demonstrar os motivos pelos quais ela não
se aplica àquele caso:

Fl. 1065
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Fl. 67 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

O conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência da decisão
fundada conduz à conclusão de que “(...) o empréstimo de efeito vinculante ao precedente
judicial não altera substancialmente a tarefa do juiz de interpretar a regra, para que se alcance seu
melhor significado, inclusive interessando aferir sobre sua efetiva adequação ao caso
concreto”96, havendo autores, com os quais não comungamos, que vislumbram a possibilidade de
uma liberdade quase incontida do aplicador,97 arredado de contornos no processamento dos
feitos e nos julgamentos sob sua batuta. O fato é que "(...) não é incomum, seja no CARF ou no
Poder Judiciário, afastar-se a aplicabilidade de uma súmula, justamente porque sua confecção é
pautada por casos concretos”.98 De fato, “(...) afastar a aplicabilidade de súmulas, de leis, de
decretos, de portarias e de outras normas complementares é o quotidiano, é o corpo e a alma do
exercício jurisdicional".99 Já na Reclamação Constitucional no 2.126, de 19/08/2002, discernia o
Ministro Gilmar Mendes que “(...) o efeito vinculante (...) das decisões não pode estar limitado à
sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados ‘fundamentos determinantes’”,
o que é rotineiro mesmo na Câmara Superior de Recursos Fiscais desta corte administrativa,
como se pode perceber da leitura do Acórdão CSRF no 9303-01542, que afastou a aplicação da
Súmula CARF no 01 em virtude do fato de que a ação judicial teria experimentado o advento da
extinção sem o julgamento do mérito por conta de desistência, tendo entendido a relatora que a
disposição apenas seria aplicável nos casos “(...) em que existe realmente (sic) concomitância”.
No Acórdão CARF no 3402-003.012, a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz
apresentou declaração de voto, vera preleção encomiosa, na qual explicou os motivos pelos quais
realizaria o distinguishing da Súmula CARF no 20, segundo a qual “Não há direito aos créditos
de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados
na TIPI como NT”: as razões determinantes que conduziram à aprovação do enunciado eram
dissonantes do fato concreto, que tratava de derivados de petróleo alcançados pela imunidade
conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. Segundo a relatora, a “(...)
imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da
‘não incidência’”. Não se afere deste momento a correção da asserção, mas a afirmação é prenhe
em constatações: em primeiro lugar, não há nenhuma novidade no recurso ao instituto da
distinção, pois é justamente esta a tarefa daquele que se investe do mandato de Conselheiro, em
segundo lugar, não se infirma a validade do predicado sumulado, apenas a sua condição de
fundamento para o dado concreto, e o aplicador pode (= deve) fazê-lo de modo a apresentar as
suas razões. E cabe questionar como seria objeto de punição ou desforra o regular exercício da
função lecionada da seguinte forma:
“Primeiramente, ao contrário do teor do voto do Ilustre Relator, entendo não ser
aplicável a Súmula 20 do CARF ao caso. Isto porque, a presente discussão não se restringe ao
fato de os produtos da Recorrente estarem classificados na TIPI como NT, mas sim ao
entendimento, expresso na acusação fiscal, de que os produtos da Recorrente não são derivados
de petróleo (imunes) e que por isso adota-se a notação NT. Tendo isso tem vista, é preciso
lembrar que a vinculação da súmula aos precedentes que a motivaram é obrigatória, ou
seja, são os fundamentos dos precedentes que suportam a aplicação da súmula.

96 MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e, A independência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes, in:
DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), , 1. ed. São Paulo, SP, Brasil: JusPodivm : Coletaneâs ANNEP : Coletaneâ
Internacional, 2015, p. 87–98.
97 Ibid.
98 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade.
99 Ibid.
Fl. 1066
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Fl. 68 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

O artigo 489, §1o, do Novo CPC, já em vigor, impõe nulidade a decisão que
aplicar ou deixar de aplicar súmula sem que demonstre a pertinência ou impertinência dos seus
precedentes ao caso concreto (...).
Vê-se que o inciso V acima transcrito afirma que não corresponde a
fundamentação a decisão que simplesmente invoca um precedente ou súmula sem demonstrar a
sua pertinência com o caso concreto. Ou seja, não basta ao julgador citar o precedente ou
enunciado sumular. É imprescindível a análise da correspondência da sua tese com o caso
debatido em juízo.
O inciso VI prevê que, para a refutação de um precedente alegado em uma
demanda, é preciso a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito não são os
mesmos do caso concreto. Os dois incisos trabalham o fenômeno da “distinção” ou
“distinguishing”. A “distinção” pode ser analisada com base em dois focos. O primeiro é o
método de verificar os pressupostos de fato e de direito de um precedente ou súmula e a sua
eventual correspondência com os do caso concreto. Já o segundo é o resultado ou conclusão pela
aplicação ou pela distinção (daí o termo “distinguishing”).
No presente processo, parece-me que há consenso dessa Turma de que são
derivados de petróleo, ou seja, os lubrificantes industrializados pela interessada, objeto da
presente autuação, enquadram-se no conceito de derivados de petróleo, e são alcançados pela
imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988.
A imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a
figura jurídica da ‘não incidência’” (g.n.).
A Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se referiu, aplica distinguishing.
No Acórdão CSRF no 9202-006.580 os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira,
Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta
Cardozo, no exercício da presidência, deixaram de aplicar, à unanimidade e sem absolutamente
qualquer ressalva, a Súmula CARF no 66, segundo a qual “Os órgãos da Administração Pública
não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para
prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa
construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato
integralmente”, por entenderem que a uma fundação estadual pertenceria à administração
indireta. Qual o fundamento para extrair a administração indireta quando o comando textual
expresso do enunciado da súmula não o faz? A análise das razões determinantes dos paradigmas
que levaram à sua edição: “(...) tendo em vista que, ao editar os enunciado de súmula, os
tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação,
nos termos do art. 926, § 2o, do CPC, para melhor avaliar a subsunção do presente caso ao
disposto na Súmula CARF no 66, foi realizado o distinguishing entre o caso concreto
analisado e os paradigmas que orientaram a formação da Súmula mencionada. Um dos
paradigmas relevantes é o Acórdão n.o 20600.611, da Fundação Clóvis Salgado e Outros, que
nega provimento a Recurso de Ofício em razão da inexistência de responsabilidade solidária na
construção civil” (g.n.).
De igual sorte a Súmula CARF no 105, segundo a qual “A multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no
Fl. 1067
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Fl. 69 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento
de IRPJ e CSL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”, desafiada no caso
de infrações posteriores à superveniência da Lei no 11.488/2007, como, e.g., no Acórdão CSRF
no 9101-005.080, em que a Conselheira Andréa Duek realiza percuciente análise da ratio
decidendi dos precedentes que originaram a norma e, após a leitura de todos os sete casos que
lhe deram origem, apercebe-se que se voltaram a casos anteriores à edição da lei em referência,
restringindo-se à aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas aos anos de 1998 e 2003,
o que implicaria, sob este raciocínio, a não incidência da súmula após a novação legislativa:
“Ressalto que o dispositivo legal citado na súmula foi expressamente revogado
pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, a qual conferiu nova redação ao art. 44 da Lei no
9.430/1996.
A Lei no 11.488/2007 não apenas reduziu o percentual da multa (de 75% para
50%) como também alterou a sua hipótese de incidência: a multa deixou de ser exigida sobre “a
totalidade ou diferença de tributo ou contribuição” — expressão que constava no caput do art. 44
na redação anterior, e que em grande medida foi relevante (ao menos até antes da Lei no
11.488/2007) para assentar a jurisprudência do CARF favorável à tese da concomitância, uma
vez que vinculava a interpretação do parágrafo 1o àquela redação do caput — para passar a ser
exigida sobre “o valor do pagamento mensal devido”. (sem mais nenhuma vinculação ao valor
do imposto ou contribuição devidos).
Ao analisarmos ainda os precedentes que deram origem à referida súmula, editada
em dezembro de 2014, vemos que todos eles (sete, ao total) são acórdãos que analisaram a
aplicação da multa isolada em anos anteriores à edição da Lei no 11.488/2007 (mais
precisamente, são casos em que se analisou a aplicação da multa isolada sobre estimativas
relativas a anos entre 1998 e 2003).
Este fato, aliado à expressa menção, na súmula, ao dispositivo legal que então
amparava, nos autos de infração lavrados, a exigência da multa isolada, e ao fato de que tal
dispositivo encontra-se hoje revogado, me conduzem à conclusão de que a Súmula CARF 105
não se presta a amparar a exoneração da exigência das multas isoladas lançadas após a
citada alteração legislativa.
É possível se discordar da relatora, a Conselheira Andréa Duek, mas o racional do
voto é hialino e busca revolver, de maneira em nosso sentir irreprochável, as entranhas dos
precedentes para neles encontrar o sentido da súmula, a sua gramática ou anatomia profunda, em
prestígio às técnicas de decisão determinadas pela legislação processual brasileira, ainda que não
se valha expressamente do jargão originário do direito comum. A eventual discordância quanto
ao mérito não macula a decisão, pois parte indissociável da própria dinâmica e razão de ser da
colegialidade, como se extrai do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que,
ademais, continua a aplicar a ratio decidendi dos precedentes informadores a todos os casos,
indistintamente, assim identificada como a censura à saturação punitiva consistente na
coexistência de duas penalidades sobre idêntica exação, comportamento revelador de que o
caminho para a expressão do dissenso é invariavelmente o voto e jamais o opróbrio ignominioso
e proditório da vergasta:
“(...) há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a
alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das
Fl. 1068
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Fl. 70 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

prescrições punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das
previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1o
do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa
isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo
simples inadimplemento do IRPJ e da CSL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo
tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema
jurídico tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência
de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela
inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo
inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e
afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105”.
A prática é corriqueira e não deveria causar qualquer espécie, tendo em vista que
mesmo antes da própria codificação de 2015 era praticada de maneira expressa, como no
Acórdão CARF no 2802-003.123, proferido em sessão de 10/11/2014, sob a relatoria do
Conselheiro Ronnie Soares Anderson:
SÚMULA CARF No 29. AFASTAMENTO DIANTE DA PECULARIEDADE
DO CASO CONCRETO. CO-TITULAR DE CONTA CONJUNTA NÃO RESIDENTE.
Não obstante os termos da Súmula CARF no 29, os precedentes que ampararam
seu enunciado não se aplicam diante da peculiaridade do caso concreto, no qual um dos
cotitulares é não residente no país.
(...) Importa ressaltar, aliás, ser inaplicável no particular os termos da Súmula
CARF no 29, segundo o quais todos os cotitulares de conta bancária devem ser intimados para
comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de
infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de
nulidade do lançamento. Em nenhuma das decisões que ampararam tal Súmula, a saber, os
acórdãos de nos 106-17009, 102-48460, 102-48163, 104-22117, e 104-22049, foi analisada
situação similar à enfrentada nos presentes autos, qual seja, a presença de não residente no Brasil
como cotitular de conta conjunta.
Impende, desse modo, ser realizada a devida distinção (o “distinguishing” da
common law) entre o caso concreto sob julgamento e aqueles que ampararam a aprovação do
referido enunciado, pois, não obstante a aproximação existente entre eles, há no presente a
importante peculiaridade de que um dos co-titulares da conta no 2.152.541 não reside no Brasil.
A legislação do imposto de renda, em harmonia com o disposto no caput do art. 5o da
Constituição Federal, não diferencia os nacionais dos estrangeiros, mas sim os residentes dos não
residentes, independentemente da nacionalidade.
(...) Portanto, deve ser afastado no caso em foco a aplicação da multicitada
Súmula, por estarem presentes peculiaridades que tornam inaplicável a tese jurídica ali firmada
(‘restrictive distinguishing’)” (g.n.).
Fl. 1069
DF CARF MF
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Fl. 71 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

É correto afirmar que, ao se prestigiar a distinção da previsão de uma súmula do
caso concreto com relação aos precedentes que lhe deram forma, afastando a sua aplicação dos
casos dissonantes, afirma-se, alternativamente, que ela se aplica aos casos semelhantes. Este
fenômeno da dupla componencialidade do direito que ao mesmo tempo que exclui determinados
fatos da hipótese da norma (negativo), e inclui outros (positivo), confere-lhe autoridade. Retira-
lhe a autoridade a obrigação de fazê-la cumprir sob vara, ainda que diante da discordância
fundada daquele que detinha competência para fazê-lo e, por este motivo, as dissenções devem
estar restritas aos autos. Por outro lado, o ato de declarar o espaço positivo, ou a base de
incidência da súmula, provê uma aura de validade no respeitante a seus limites, dentro dos quais,
em termos marcadamente kelsenianos, a vontade não é oponível à razão, pois nesta área
normada, sobre a qual se projeta a sombra da coleção de precedentes densificados no texto
sumular, a decisão já está posta e vincula. Porém, ultrapassada esta fronteira hermenêutica, o
aplicador é livre para desbravar o direito conforme suas convicções fundadas, liberto desta
especialíssima amarra. Assim, é possível se afirmar que, na verdade, a distinção visa, mais do
que a observância, a proteção da integridade da Súmula.
À questão sobre se o Conselheiro do CARF pode ou não fazer distinguishing,
responde-se com firmeza: o Conselheiro do CARF, aplicador/realizador de normas, faz
distinguishing desde o primeiro processo que pauta até o último dia de seu mandato.
Conclusão
Desta feita, uma vez realizada a observância estrita e detalhada da Súmula CARF
no 11, entendo que não deva ser aplicada ao presente caso. Reitero, para que reste claro, que a
súmula continua hígida e válida no ordenamento, porém, após longo arrazoado a respeito de
como se interpretam as Súmulas, em estrito respeito e prestígio ao Regimento Interno deste
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que integro, após a leitura atenta do
manual de julgamento do Conselheiro e do manual do Presidente de Turma e dos dispositivos do
Código de Processo Civil, e depois de estudo tão exauriente quanto possível a respeito do tema,
valendo-me do melhor de minhas faculdades e de minhas capacidades, com a mais respeitosa
vênia àqueles que entenderem de maneira contrária, entendi, após observá-la à exaustão, que seu
texto não se coaduna ao caso concreto em disputa, não se tratando presente voto de um
“overruling”, mas de um “distinguishing” que, segundo creio, existe não para derruir, mas para
robustecer e reafirmar a autoridade da Súmula CARF no 11. Sendo esta a minha convicção, voto
com a certeza de estar a aplicar o bom direito não apenas com isenção e honestidade intelectual,
mas, sobretudo, com a coragem e a liberdade que, sei, terão o amparo institucional desta Corte
Administrativa.
Assim, conheço do recurso voluntário interposto para acolher a preliminar de
mérito de prescrição intercorrente, para lhe dar provimento, restando prejudicados os demais
argumentos.
(documento assinado digitalmente)
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco
Declaração de Voto
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.
Fl. 1070
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Fl. 72 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto da Conselheira
Relatora Fernanda Vieira Kotzias, peço vênia para discordar de sua decisão sobre a possibilidade
de utilizar o método do distinguishing (ou distinguish) para afastar a aplicação da Súmula
Vinculante CARF no 11 nos julgamentos de multas administrativas “aduaneiras” (ou, de forma
genérica, “casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira”), visando declarar a
prescrição intercorrente destas no processo administrativo fiscal.
Para conceituar o que seja o método do distinguishing/overruling, trago a lição de
Fredie Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11a ed., 2016, págs.
504/507:
5.2. Técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente: distinguishing
Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, a sua
primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança
com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um método de comparação: à luz
de um caso concreto, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda,
confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores. Se
houver aproximação, deve então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi
(tese jurídica) firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores.
Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso
concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos
fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica)
constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles,
alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente.
Para Cruz e Tucci, o distinguishing é um método de confronto, “pelo qual o juiz verifica
se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma. Sendo
assim, pode-se utilizar o termo “distinguish” em duas acepções: (i) para designar o
método de comparação entre o caso concreto e o paradigma (distinguish-método) –
como previsto no art. 489, §1o, V e 927, § 1o, CPC; (ii) e para designar o resultado desse
confronto, nos casos em que se conclui haver entre eles alguma diferença
(distinguishing-resultado), a chamada “distinção”, na forma em que consagrada no art.
489, §1o, V e 927, § 1o, CPC.
Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas
no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso
concreto revela alguma peculiaridade que a diferencia do paradigma, ainda assim é
possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada.
(...)
Para concluir pela incidência de um precedente, é necessária a similaridade dos fatos
fundamentais das causas confrontadas. Impõe-se, ainda, a análise da possibilidade de os
fatos ditos fundamentais poderem ser inseridos em dada classe ou categoria, na qual
também se inserem aqueles que servem de base ao caso sob julgamento, de forma a que
possam ter soluções semelhantes.
(...)
Percebe-se, com isso, certa maleabilidade na aplicação dos precedentes judiciais, cuja
ratio decidendi (tese jurídica) poderá, ou não, ser aplicada a um caso posterior, a
depender dos traços peculiares que o aproximem ou afastem dos casos anteriores. Isso é
um dado muito relevante, sobretudo para desmistificar a ideia segundo a qual, diante de
um determinado precedente, o juiz se torna um autômato, sem qualquer outra opção
senão a de aplicar ao caso concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional.
Fl. 1071
DF CARF MF
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Fl. 73 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

(...)
O distinguish é, como se viu, por um lado, exatamente o método pelo qual se faz essa
comparação/interpretação (distinguish-método). Se, feita a comparação, o magistrado
observar que a situação concreta se amolda àquela que deu ensejo ao precedente, é o
caso de aplicá-lo ou de superá-lo, mediante sério esforço argumentativo, segundo as
técnicas de superação do precedente que serão vistas a seguir (overruling e overrriding).
Entretanto, se, feita a comparação, o magistrado observar que não há comparação entre
o caso concreto e aquele que deu ensejo ao precedente, ter-se-á chegado a um resultado
que aponta para a distinção das situações concretas (distinguish-resultado), hipótese em
que o precedente não é aplicável, ou o é por aplicação extensiva (ampliative
distinguish).
Há, ainda, o inconsistent distinguish (distinção inconsistente), que nada mais é que um
equívoco do órgão julgador na utilização do método do distinguish: “Quando ocorre a
distinção inconsistente, tem-se uma deturpação da técnica da distinção, mediante um
discurso da Corte de que há fatos relevantes que sustentam a criação de uma nova
norma judicial, mesmo quando eles inexistam. Ou seja, há um discurso de que há
distinção, mas ele é injustificado”.
Se a questão está sendo enfrentada pela primeira vez, tem-se então um hard case,
cujo mérito deve ser enfrentado independentemente da utilização, como fundamento, de
precedentes judiciais.
Apresento também o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de justiça sobre a matéria, colacionando a seguir 2 precedentes de cada Corte:
a) RE no 705.423/SE, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 23/11/2016:
Pelo que se vê, o fato do incentivo fiscal ser posterior à arrecadação não foi o
fundamento principal para a acolhida do pleito municipal, argumento que, inclusive,
chegou a ser enfrentado por alguns Ministros que refutaram a tese de defesa do Estado.
Daí porque o distinguishing entre o precedente firmado no RE 572.762 e o presente
caso, conforme defendem alguns, revela verdadeira tentativa de alteração da
jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese que, por diversas vezes, foi e
vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal.
Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner, membro da
magistratura norte-americana, de acordo com o qual o distinguishing é uma ferramenta
pragmática útil quando não é simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes,
muitas vezes, reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido oposto,
quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o Tribunal escolhe como a
base para o distinguishing – é algo irrelevante para a holding do primeiro caso.
(POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Havard University Press, 2010, p.
184).
Vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio decidendi utilizada
no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente. É o caso, por exemplo, do RE
726.333 AgR (Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/12/13, DJ de
03/02/14), que confirmou a decisão monocrática em que se assentou expressamente a
“irrelevância da ausência de efetivo ingresso no erário estadual do imposto”, para fins
de refutar a tese do Estado de inaplicabilidade do leading case à espécie.
b) EDcl no REsp no 1.854.792/RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, julgado em
31/08/2020:
VOTO
Fl. 1072
DF CARF MF
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Fl. 74 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):
Os embargos não merecem acolhimento.
Não há omissão no acórdão que expressamente considerou que o acórdão proferido pela
Corte a quo está em consonância com o definido no Tema n. 414, não havendo que se
falar em distinguish ou overruling. É o que se confere do seguinte trecho:
Em relação à alegação de violação dos arts. 29, I, e 30, I, III e IV, da Lei n. 11.445/07, e
dos arts. 37, § 4°, e 38, do Decreto Estadual n. 553/1976, sem razão a recorrente a
esse respeito, encontrando-se o acordão recorrido em consonância com a
jurisprudência desta Corte, no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa mínima de
água com base no número de economias existentes no imóvel, não considerando o
consumo efetivamente registrado, na hipótese em que existe um único hidrômetro no
condomínio, porquanto não se pode presumir a igualdade de consumo de água pelos
condôminos, sob pena de violar o princípio da modicidade das tarifas e caracterizar o
enriquecimento indevido da concessionária.
c) Ag.Reg. na Reclamação no 29.808/SP, Relator Min. Luiz Fux, julgamento em
25/10/2019:
No que toca ao segundo critério, referente à demonstração da teratologia da decisão
reclamada, cuida-se, decerto, de requisito indispensável para resguardar a vocação da
reclamação constitucional como via de preservação das competências deste Tribunal. O
objetivo da reclamação não deve ser a revisão do mérito e o reexame de provas. Não se
afere, por intermédio dessa via processual, o acerto ou desacerto da decisão, mas tão
somente se assegura que a competência do STF não seja usurpada por vias transversas,
como o seria mediante aplicação totalmente descabida das teses firmadas em sede de
repercussão geral.
Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da
inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto
à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível
que a parte reclamante realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente
aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e
jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a
superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É
esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação
categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação
daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante
em sua inicial.
Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de
tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da
narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso
concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o
suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico
entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via
reclamatória nessas hipóteses.
Pois bem. In casu, nota-se, a partir da leitura dos autos, que o conjunto fático subjacente
à decisão reclamada guarda relação de identidade com o Tema 195 da Repercussão
Geral, na medida em que o processo de origem consistia em ação de cobrança de
contribuição sindical rural, na qual restou declarada a inviabilidade da cobrança por
ausência de notificação regular – na forma da lei – do devedor.
d) AgRg no Recurso Especial no 1.402.488/PR, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, julgamento em 20/02/2014:
Fl. 1073
DF CARF MF
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Fl. 75 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Com efeito, tal como restou consignado pela instância ordinária, a jurisprudência
desta Corte Superior consolidou o entendimento de que o prazo prescricional do
cheque inicia-se após o prazo de apresentação do título e este lapso inicia-se na data da
emissão da cártula e não em data futura inserta no título.
Logo, para infirmar o óbice da Súmula no 83/STJ não basta a afirmação genérica de que
"é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos diversos do prolatado
referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com
a transcrição de um único precedente.
Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na
jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou
supervenientes aos referidos na decisão agravada.
Nesse sentido:
(...)
Em vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

O caso em julgamento trata da aplicação da prescrição intercorrente em processo
de exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei no
37/66, afastando a aplicação da Súmula Vinculante CARF no 11 sob a alegação de que haveria
um distinguishing, ou seja, uma distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma
(a súmula em questão), por não haver coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e
aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes que
deram origem à súmula.
No caminho para alcançar uma conclusão, necessário verificar como se originou a
referida súmula.
Conforme consta no site do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)
na internet, ao buscar as súmulas “por Turma”, observa-se que a Súmula Vinculante CARF no 11
foi aprovada pelo Pleno do CARF:

Essa divisão busca vincular as súmulas às matérias de competência de cada
Turma. Assim, as súmulas que tenham pertinência temática com as matérias julgadas pela 1a
Fl. 1074
DF CARF MF
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Fl. 76 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Turma (no caso, IRPJ, CSLL, SIMPLES NACIONAL, etc) se encontram no link respectivo,
como é o caso das Súmulas CARF no 3, 10 e 22, dentre outras; no link da 2a Turma (que julga
IRPF e contribuições previdenciárias) temos as Súmulas CARF no 12, 13 e 23, dentre outras; e
no link da 3a Turma (que julga PIS/Pasep, COFINS, IOF, CIDE, medidas compensatórias,
direitos antidumping e demais matérias ditas “aduaneiras” – por exemplo, II e IE) temos as
Súmulas CARF no 15, 16 e 18, dentre outras.
Existem, ainda, as súmulas que constam do link do Pleno, órgão integrante da
Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), e que se referem a matérias comuns às
competências de todas as Turmas de Julgamento. É o caso das súmulas no 1, 2, 4 até 9, 11, 14,
17, 21, 25 até 35, 46 até 52, 71 até 75, 91, 92, 101 até 103, 108 até 113, e 129 até 133. A simples
leitura destas súmulas deixa evidente que não se referem a tributos ou créditos específicos,
pois trazem comandos gerais a serem seguidos por todas as Seções do CARF.
O Pleno da CSRF é composto pelo presidente e vice-presidente do CARF e pelos
demais membros das turmas da CSRF, nos termos do art. 27 do Anexo II do Regimento Interno
do CARF.
Prosseguindo, temos no site do CARF a identificação dos acórdãos precedentes
que originaram todas as súmulas. Especificamente em relação à Súmula Vinculante CARF no 11,
são 10 precedentes:

Ao analisar cada um destes 10 precedentes, constata-se que 7 deixam
expressamente consignado que, havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não
ocorre a prescrição intercorrente; um destes (Acórdão no 07-07.733) também afirma,
literalmente, que não se aplica o art. 1o, § 1o, da Lei no 9.873, de 1999, por conta do Princípio da
Especialidade, e outro (Acórdão no 203-04.404) traz como reforço argumentativo a Súmula n°
153, do extinto Tribunal Federal de Recursos — TFR, a qual consolida o entendimento de que
“Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o
crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo
prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos
administrativos”.
Quanto aos outros 3 precedentes, o Acórdão no 201-73.615 (de 24/02/2000)
afirma que “não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal, à
míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal” (ou
seja, por inexistência de previsão no próprio Decreto no 70.235/72 e no CTN, mesmo já estando
vigente a Lei no 9.873/99). Quanto aos Acórdãos no 202-07.929 e 203-02 815, estes afastam a
prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão
Fl. 1075
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Fl. 77 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais
Conselhos”.
Além disso, dos 10 precedentes, apenas 3 são anteriores à vigência da Lei no
9.873, de 23/11/1999, o que evidencia a inexistência de alteração superveniente do quadro
legislativo, que pudesse ensejar a superação total ou parcial da Súmula Vinculante CARF no 11
(overruling ou overriding, respectivamente).
A conclusão óbvia a que se chega é a de que a principal (mas não única) ratio
decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes da Súmula Vinculante CARF no 11 é que, se
a exigibilidade do crédito em discussão está suspensa, também se encontra suspensa a fluência
do prazo prescricional.
Este fundamento deriva do comando legal do art. 151, inciso III, da Lei no
5.172/66 (CTN):
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
Logo, todos os créditos em discussão no âmbito do processo administrativo
fiscal, mesmo que não sejam referentes a tributos (caso de créditos constituídos para cobrança de
medidas compensatórias e/ou direitos antidumping, que são créditos de origem não-tributária),
pelo fato de estarem submetidos ao rito processual estabelecido pelo Decreto no 70.235/72, ficam
com sua exigibilidade suspensa, ao mesmo tempo que também se encontra suspensa a fluência
do prazo prescricional.
Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
a) REsp no 1.113.959/RJ, Publicação em 11/03/2010, Relator Ministro LUIZ FUX:
EMENTA
(...)
3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto
perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o
lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não
se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo
que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início
a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência de prescrição intercorrente
em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa
específica.
Fl. 1076
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Fl. 78 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

(...)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Prima facie, conheço do recurso
especial pela alínea "a", do permissivo constitucional quanto à alegada violação aos arts.
535, I e II, 82 e 499, do CPC, arts. 151, III, 155, 174 e 179, §2°,do CTN.
(...)
Sobre a ocorrência da prescrição administrativa dos créditos, extrai-se do voto condutor
do acórdão recorrido o seguinte excerto, verbis:
(...)
Dessume-se, assim, que o Tribunal a quo entendeu pela inocorrência da prescrição
intercorrente na via administrativa, mantendo o crédito tributário.
Realmente, o Código Tributário Nacional, acerca da constituição do crédito tributário,
assim determina:
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível."
Em relação ao dies a quo do prazo prescricional, o Codex Tributário estabelece:
"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados
da data da sua constituição definitiva."
Com efeito, a constituição definitiva do crédito tributário (lançamento) dá-se
concomitantemente com a notificação do contribuinte (auto de infração), salvante os
casos em que o crédito tributário origina-se de informações prestadas pelo próprio
contribuinte (DCTF e GIA, por exemplo).
Todavia, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário,
enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN,
desde o lançamento (efetuado pelo auto de infração), momento em que não se cogita do
prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a
partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do
prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de
processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica.
Destarte, considerando-se que, no lapso temporal que permeia o lançamento e a solução
administrativa não corre nem o prazo decadencial, nem o prescricional, ficando
suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa, exsurge,
inequivocamente, a inocorrência da prescrição.
b) REsp 651.198/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento em
21/06/2007:
EMENTA
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
RECURSO
ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174, DO CTN.
Fl. 1077
DF CARF MF
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Fl. 79 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

1. "A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no
sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do
lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso
administrativo ou a revisão ex-officio. (...) Conseqüentemente, somente a partir da
data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão,
tem início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual não há que se cogitar
de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. (REsp
485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e REsp 239106/SP,
Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000)..." (REsp 734.680/RS, 1a Turma,
Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 1o/8/2006).
2. Recurso Especial provido.
(...)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Assiste razão ao
recorrente.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, na hipótese em que houver
impugnação administrativa do lançamento tributário, não há que se falar em curso do
prazo de prescrição ou de decadência, tendo em vista a não constituição definitiva do
crédito. O termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, é a data da notificação do
contribuinte sobre o resultado do julgamento do recurso pela autoridade administrativa:
c) REsp 1.340.553/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
Julgamento em 12/09/2018:
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015
(ART.
543-C,
DO
CPC/1973).
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
(PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E
PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já
ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da
Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo
encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da
inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei
n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o
teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis,
suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição
qüinqüenal intercorrente".
(...)
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do
CPC/1973):
(...)
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento
judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se
automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do
Fl. 1078
DF CARF MF
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Fl. 80 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na
distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o
Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a
prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas
a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero
peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros
ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo
máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo
com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da
soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados
os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-
se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da
petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245
do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de
qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o
prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde
o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer
causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato
judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do
respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e
seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(...)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, "a", da
Constituição Federal de 1988 contra acórdão que, com base no art. 40, §4o, da Lei no
6.830, de 1980, reconheceu de ofício a prescrição intercorrente e julgou extinta a
execução fiscal, por reconhecer terem decorrido mais de cinco anos do arquivamento,
sendo que a ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a
suspensão da execução fiscal (§1o), ou o arquivamento (§2o), bem como a falta de
intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente
(§4o), não acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em vista que pode alegar
possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a qualquer
tempo (e-STJ fls. 176/178).
(...)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
(...)
Para o melhor exame da matéria, urge transcrever o disposto no art. 40, da Lei n.
6.830/80, in verbis:
(...)
Fl. 1079
DF CARF MF
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Fl. 81 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Ocorre que esse procedimento prevê a intimação do representante judicial da Fazenda
Pública em dois momentos distintos. Na primeira parte, ele deve ser intimado da
suspensão do curso da execução com vista dos autos a fim de que providencie a
localização do devedor ou dos bens. Com efeito, a citação do devedor implicaria
interrupção do prazo prescritivo e a efetiva localização de bens significaria a
possibilidade de o feito executivo caminhar, afastando a inércia necessária à
caracterização da prescrição intercorrente. Na segunda parte, ele deve ser intimado
do decurso do prazo prescricional a fim de apontar a ocorrência, no passado, de
qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição ou simplesmente tomar
ciência do decurso do prazo.
(...)
Sendo assim, se ao final do referido prazo de 6 (seis) anos contados da falta de
localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, caput, da LEF) a Fazenda
Pública for intimada do decurso do prazo prescricional, sem ter sido intimada nas
etapas anteriores, terá nesse momento e dentro do prazo para se manifestar (que
pode ser inclusive em sede de apelação, como no caso concreto), a oportunidade de
providenciar a localização do devedor ou dos bens e apontar a ocorrência no passado
de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Esse entendimento é o
que está conforme o comando contido no art. 40, §3o, da LEF.
Por outro lado, caso a Fazenda Pública não faça uso dessa prerrogativa, é de ser
reconhecida a prescrição intercorrente.
(...)
A FAZENDA NACIONAL apresentou a apelação de e-STJ fls. 91/111 alegando apenas
que a) praticou atos processuais depois do dia 02.07.2002 (data da suspensão), pois
requereu a penhora de ativos financeiros, o que, a seu ver, afastaria a prescrição
intercorrente, e que b) não foi intimada da decisão que ordenou o arquivamento da
execução fiscal.
O acórdão em apelação estabeleceu que (e-STJ fls. 176/178):
a) Não houve notícia da incidência de qualquer causa de suspensão ou interrupção da
prescrição; e
b) A ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão
da execução fiscal (art. 40, §1o, LEF), ou o arquivamento (art. 40, §2o, LEF), bem como
a falta de intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a
prescrição intercorrente (art. 40, §4o, LEF), não acarreta qualquer prejuízo à
exequente, tendo em vista que pode alegar possíveis causas suspensivas ou
interruptivas do prazo prescricional a qualquer tempo, inclusive em razões de
apelação, o que não fez.
(...)
TERCEIRA TESE
ÓBICES
QUANTO
À
FLUÊNCIA
DO
PRAZO
DE
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE
14. No que se refere às circunstâncias que obstam a fluência do prazo da
prescrição intercorrente, entendo conveniente especificar: a) somente a constrição
efetiva (penhora ou arresto), que opera com efeito retroativo à data do protocolo da
petição que a requereu, tem o condão de suspender a fluência do prazo extintivo; b) a
medida judicial acima suspende a fluência da prescrição intercorrente, a qual terá o seu
prazo retomado, pelo período restante, quando a autoridade judicial cassá-la (por
Fl. 1080
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Fl. 82 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

irregularidade) ou revogá-la (por constatar sua inutilidade); c) igualmente surtirá
efeito suspensivo ou interruptivo a demonstração da superveniência, no curso do
prazo da prescrição intercorrente, de uma das hipóteses listadas nos arts. 151 ou
174 do CTN (depósito integral e em dinheiro, em demanda que discute a exigibilidade
do tributo, concessão de liminar ou antecipação de tutela, parcelamento,
reconhecimento extrajudicial do débito, etc.).
(...)
21. Como não houve recurso contra o indevido emprego do art. 40 da LEF, a matéria
ficou acobertada pela preclusão, de modo que o prazo de suspensão terminou em
30.7.2003, iniciando-se a partir de 31.7.2003 o fluxo da prescrição intercorrente.
22. Na medida em que não houve efetivação de penhora (registro que o bloqueio
inicialmente realizado não foi convertido em penhora) ou notícia de causa suspensiva ou
interruptiva de prescrição nesse período, a prescrição intercorrente ficou configurada em
30.7.2008, o que acarreta a rejeição da pretensão recursal.
d) Recurso Especial no 1.604.412/SC, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze,
julgamento em 27/06/2018:
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA.
AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO
INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE.
OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes:
1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o
exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material
vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código
Civil de 2002.
1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do
fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do
transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2o, da Lei 6.830/1980).
(...)
1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do
Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de
declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente
intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição.
(...)
Com efeito, deve-se ter em mente que a prescrição intercorrente é meio de
concretização das mesmas finalidades inspiradoras da prescrição tradicional, guarda,
portanto, origem e natureza jurídica idênticas, distinguindo-se tão somente pelo
momento de sua incidência. Por isso, não basta ao titular do direito subjetivo a dedução
de sua pretensão em juízo dentro do prazo prescricional, sendo-lhe exigida a busca
efetiva por sua satisfação. Noutros termos, é imprescindível que o credor promova todas
as medidas necessárias à conclusão do processo, com a realização do bem da vida
judicialmente tutelado, o que, além de atender substancialmente o interesse do
exequente, assegura também ao devedor a razoabilidade imprescindível à vida social,
Fl. 1081
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Fl. 83 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

não se podendo albergar no direito nacional a vinculação perpétua do devedor a uma
lide eterna.
Destarte, a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem
natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei
substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial.
Quanto ao termo inicial, convém ainda ter-se em consideração que o referido Código
contém previsão taxativa das hipóteses de interrupção da prescrição, entre as quais
figura o despacho positivo do juiz, ainda que incompetente (art. 202, I, do CC/2002), ao
lado das demais causas extrajudiciais interruptivas. Acrescentou ainda o legislador que,
uma vez interrompida a prescrição, o prazo prescricional é retomado por inteiro "da data
do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para interrompê-la" (parágrafo
único do art. 202 do CC/2002), o que a princípio coincidiria com o despacho de
arquivamento. Todavia, como esse despacho decorreu de decisão que deferiu a
suspensão do processo, situação para a qual, de fato, o CPC/1973 não estabelecia prazo
limite, cabe ao Judiciário a integração da norma por meio da analogia.
Nesse sentido, bem sinalizou o Min. Paulo de Tarso Sanseverino no mencionado voto
proferido perante a Terceira Turma (REsp n. 1.522.092/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, Terceira Turma, DJe 13/10/2015):
Como o Código de Processo Civil em vigor não estabeleceu prazo para a suspensão,
cabe suprir a lacuna por meio da analogia, utilizando-se do prazo de um ano previsto no
art. 265, § 5o, do Código de Processo Civil e art. 40, § 2o, da Lei 6.830/80. Caso o juízo
tivesse fixado prazo para a suspensão, a prescrição seria contada do fim desse
prazo, após o qual caberia à parte promover o andamento da execução.
Findo prazo razoável de 1 (um) ano para suspensão da demanda, também o prazo
prescricional deve ser retomado e, uma vez consumado, reconhecida a prescrição com
observância do contraditório.
Sublinha-se ainda que tal conclusão guarda perfeita simetria com a disciplina
amplamente reconhecida no que tange às demais causas interruptivas. Assim, não é
suficiente ao credor a realização do protesto cambial, por exemplo, para se alçar o título
protestado ao restrito e excepcional espaço de direitos imprescritíveis. Ao contrário,
embora restabelecido o prazo integral em razão da interrupção da prescrição, o título
prescreverá normalmente. Não se olvida, entretanto, que, em se tratando de processo
judicial, cujo trâmite é acentuadamente longo – apesar do esforço por assegurar
uma duração razoável –, não seria legítimo se impor ao credor o ônus dessa
demora. Todavia, se, por um lado, deve-se salvaguardar o interesse do credor que
promove a ação e dá andamento regular ao processo, no quanto lhe cabe, por outro,
também não se pode abandonar o devedor, mantendo sobre ele a ameaça constante de
um processo paralisado ad eternum.
(...)
Nesse turno, não se ignora que o Código Civil de 2002, além de positivar a eticidade e
as condutas laterais de boa fé objetiva, fortaleceu o princípio da não surpresa, passando-
se a exigir de forma mais veemente a coerência nos comportamentos das partes. Esses
valores, extraídos de uma visão humanista, que deslocou o centro do direito civil do
patrimônio para o ser humano, também se espraiou para a conduta "endoprocessual",
conforme as diretrizes adotadas pelo atual Código de Processo Civil. Assim, os deveres
de retidão e cooperação são impostos à comunidade jurídica como consequência da
tutela da confiança também nos atos processuais praticados.
(...)
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Fl. 84 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Consta dos autos que o processo de execução foi suspenso, sine die, em 17/3/2000 (e-
STJ, fl. 53), a requerimento do credor, tendo ficado paralisado até 2014. O prazo de
prescrição começou a fluir em 17/3/2001, um ano após a suspensão, pelo prazo geral de
20 anos. Em 2003, com a entrada em vigor do novo Código Civil, recomeçou a
contagem pelo prazo quinquenal, por se tratar de dívida líquida constante em
instrumento particular, estando fulminada a pretensão em 2008 (art. 206, § 5o, inciso I,
do Código Civil).
Correto portanto, o entendimento do Tribunal de origem, que proclamou a prescrição
intercorrente.
2. Imprescindibilidade de intimação prévia do credor.
Diante da distinção ontológica entre a prescrição intercorrente e o abandono da causa,
nota-se que a prescrição intercorrente independe de intimação para dar andamento ao
processo. Esta intimação prevista no art. 267, § 1o, do CPC/1973 era exigida para o fim
exclusivo de caracterizar comportamento processual desidioso, dando ensejo à punição
processual cominada na forma de extinção da demanda sem resolução de mérito.
Porém, mesmo sendo reconhecível de ofício, a prescrição não é indiferente à
necessidade de prévio contraditório.
Aliás, no âmbito da execução fiscal, em que o instituto vem sendo largamente aplicado
com espeque em lei especial, esta Corte Superior, por intermédio de sua Primeira Seção,
tem entendido de forma pacífica que é indispensável a prévia intimação da Fazenda
Pública, credora naquelas demandas, para os fins de reconhecimento da prescrição
intercorrente.
A propósito:
(...)
Destarte, para o eventual reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente, em
ambos os textos legais - tanto na LEF como no novo CPC - prestigiou-se a abertura de
prévio contraditório, não para que a parte dê andamento ao processo, mas para
assegurar-lhe oportunidade de apresentar defesa quanto à eventual ocorrência de fatos
impeditivos, interruptivos ou suspensivos da prescrição. Portanto, frisa-se, não para
promover, extemporaneamente, o andamento do processo.
(...)
Na hipótese dos autos, verifica-se que, após a decretação da prescrição intercorrente
pelo Juízo de primeiro grau, houve interposição de apelação perante o Tribunal de
origem, na qual ocorreu efetivo contraditório acerca da questão, inclusive tendo-se
aduzido o desrespeito ao contraditório pela ausência de sua intimação do credor para se
manifestar acerca da prescrição.
Desse modo, consubstanciando-se, no caso do autos, a violação à ampla defesa e ao
contraditório, devem ser cassadas as decisões dando-se à parte tão somente a
oportunidade para se pronunciar quanto a circunstâncias obstativas do transcurso do
prazo prescricional.
(...)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO:
Cinge-se a controvérsia a definir se, para o reconhecimento da prescrição
intercorrente, é imprescindível a intimação do credor, bem como a garantia de
Fl. 1083
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Fl. 85 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

oportunidade para que dê andamento ao processo paralisado por prazo superior àquele
previsto para a prescrição da pretensão executiva.
Em breve resumo, trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que manteve a extinção da execução
determinada pelo juízo de primeira instância em razão da prescrição intercorrente.
(...)
A Terceira Turma entende ser desnecessária a prévia intimação do credor para dar
andamento ao feito, tendo o prazo da prescrição intercorrente início automático após a
suspensão do processo. No entanto, em atenção ao princípio do contraditório, antes
da decretação da prescrição intercorrente, deve ser dada a oportunidade ao credor
para demonstrar a ocorrência de causas interruptivas ou suspensivas da
prescrição intercorrente.
A Quarta Turma, por sua vez, entende que para a decretação da prescrição intercorrente
é indispensável a prévia intimação do credor para dar prosseguimento ao feito após o
fim de sua suspensão, sem a qual não começará a correr o prazo prescricional.
(...)
Por fim, em atenção ao princípio do contraditório e ao princípio da não surpresa, o
credor só deverá ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência
da prescrição intercorrente. Caso contrário, se perpetuará o feito, porque não mais
haverá ensejo ao reconhecimento de tal prescrição.
Nessas condições, rogando vênia à divergência, acompanho o Relator para DAR
PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos para o
atendimento do devido processo legal.
O Supremo Tribunal Federal também já foi instado a se manifestar sobre o tema
da suspensão da exigibilidade do crédito e a consequente suspensão da prescrição, no julgamento
do RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO 1.277.843/SP, Relator Min.
ALEXANDRE DE MORAES, julgamento em 24/07/2020:
DECISÃO
Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 5, fl. 21):
(...)
No apelo extremo (Vol. 8, fl. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da
Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou os
artigos 5°, XXXVI, LIV e LV; 30, I e II; 48, XIII; e 192, da CF/1988. Alega, em
síntese, a prescrição do crédito tributário, bem como que não foram preenchidos os
requisitos da Certidão de Dívida Ativa.
(...)
É o relatório. Decido.
Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e
relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao
recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada
da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a
existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais
Fl. 1084
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Fl. 86 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e
particulares.
A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral
que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância
da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa,
conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art.
1.035, § 2o, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1o, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações,
desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso
concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma
importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não
interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a
jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à
causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-
AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013;
ARE 696.347-AgR- segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de
14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de
19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe
de 13/8/2012).
Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o
seguimento do Recurso Extraordinário.
Quanto à alegação de afronta ao artigo 5o, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição,
o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do
ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a
repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à
coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do
devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de
natureza infraconstitucional.
Além disso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do banco recorrente,
aos seguintes fundamentos (Vol. 5, fl. 22 – Vol. 6, fls. 1-3):
(...)
No que tange a prescrição, reporto-me quanto ao decidido pelo E. Magistrado, onde
também adoto como razões para decidir:
“O crédito executado decorre de ISS que não teria sido recolhido para o período de
fevereiro de 1997 a dezembro de 2001, fls. 70. O crédito foi constituído quando da
conclusão do procedimento fiscal, fls. 71, ocasião em que foi lavrado o termo de o auto
de infração e imposição de multa, quando também foi notificado o executado, em março
de 2002, fls. 70/71. E tanto foi notificado que interpôs defesa administrativa logo em
seguida, fls. 72/76. Assim, como se constituiu o crédito em março de 2002, não há se
falar em decadência quanto aos fatos operados entre fevereiro de 1997 a dezembro
de 2001. Nos termos do artigo 173, CTN, o prazo quinquenal decadencial para
constituição do crédito começou a contar a partir de 01.01.1998, de modo que só seria
alcançado em 31.12.2002. Contudo, in casu, a autuação foi lavrada, encerrando o
procedimento fiscal e concluindo o ato de lançamento, com a constituição do crédito,
em março de 2002, antes, portanto, de superado o prazo decadencial quinquenal, que só
seria alcançado, como visto, no final daquele ano de 2002. Na sequência, a partir de
então, março de 2002, iniciou-se a contagem do prazo prescricional, também
quinquenal, artigo 174, CTN, mas, que ficou suspenso ab initio por conta da
interposição de defesa administrativa. E enquanto não encerrada a instância
administrativa, não se deu contagem alguma de prazo prescricional, até porque
suspensa a exigibilidade do crédito, artigo 151, III, CTN. Só depois de encerrado o
processo administrativo é que a contagem do prazo prescricional passou a ter
Fl. 1085
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Fl. 87 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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início. Observa-se que é completamente irrelevante o tempo de duração do
processo administrativo, já que isso não produz qualquer efeito em favor do
contribuinte, nem extingue o crédito tributário em discussão. É que, nessas
hipóteses, a prescrição não está em curso, a exigibilidade está suspensa e não há
previsão legal para a alegada prescrição administrativa intercorrente. Com efeito,
durante a tramitação do processo administrativo instaurado pela interposição de
defesa do contribuinte, enquanto ela não for definitivamente julgada, não corre
prescrição alguma, sendo que a prescrição administrativa intercorrente não tem
qualquer previsão legal. Por isso, o decurso de prazo do processo administrativo ou o
tempo de sua duração não implica em prescrição alguma. A prescrição intercorrente só
se dá no curso do processo judicial e depois de seu ajuizamento, não antes e muito
menos em sede administrativa. Pouco importa, portanto, e é de todo irrelevante, qual foi
o tempo de duração do processo administrativo ou o tempo decorrido para o julgamento
da defesa administrativa, contado desde sua interposição, pois tal circunstância não dá
azo a qualquer prescrição do crédito tributário, ausente para tanto qualquer previsão
própria no CTN, como se fazia de rigor para a acolhida dessa tese. Na espécie dos autos,
a conclusão do processo administrativo, com o indeferimento da defesa do contribuinte
e a manutenção da autuação fiscal, se deu em meados de 2014, mesmo ano em que a
execução foi ajuizada e em que se proferiu o despacho inicial, fls. 04, a interromper o
curso da prescrição, Lei Complementar Federal n. 118/2005, já vigente quando do
ajuizamento, irrelevante a data do fato gerador da obrigação tributária. Nesse diapasão,
não se operou qualquer prescrição, nem se extinguiu o crédito por conta do decurso de
tempo”.
(...)
Por fim, mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação
recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o
acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto,
o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso
extraordinário. Nesse sentido:
(...)
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1o, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.
O instituto da prescrição (sendo a prescrição intercorrente uma espécie, que se
diferencia apenas pelo momento em que pode ocorrer, conforme REsp no 1.604.412/SC,
colacionado alhures) é do Direito Civil, e as considerações feitas sobre esse instituto nas
decisões do STJ e do STF tem validade geral. O próprio art. 110 do CTN já cuida de manter a
coesão e unidade do Direito:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas
Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.
Observe-se que não existem, como já dito acima, dois institutos jurídicos
distintos, a “prescrição” e a “prescrição intercorrente”. O Código Penal, apesar de prever a
prescrição intercorrente, como é de amplo conhecimento, não cita o adjetivo “intercorrente”.
Aliás, a própria Lei no 9.873/99, que se utiliza como suposta base legal para tentar atrair a
incidência da prescrição intercorrente para o presente caso, fala apenas em “prescrição”:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
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Fl. 88 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de
três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício
ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a
prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular
do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da
administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por
infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
A suspensão e a interrupção são questões tão relevantes para o instituto da
prescrição, que mesmo no Direito Penal, ramo no qual mais comumente se aplica a espécie de
prescrição denominada “intercorrente”, há previsão específica para ambas:
TÍTULO VIII
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
(...)
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
(...)
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto
no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei no 12.234, de 2010).
(...)
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos
para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se
pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se
aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei no 7.209,
de 11.7.1984)
(...)
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Fl. 1087
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Fl. 89 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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(...)
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação
dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional,
a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei no 7.209,
de 11.7.1984)
Prescrição da multa
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei no 9.268, de
1o.4.1996)
(...)
Redução dos prazos de prescrição
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70
(setenta) anos.(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Causas impeditivas da prescrição
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação
dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores,
quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição
não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação
dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei no 7.209, de
11.7.1984)
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei no 7.209, de
11.7.1984)
II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei no 7.209, de
11.7.1984)
Fl. 1088
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Fl. 90 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada
pela Lei no 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei no
9.268, de 1o.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei no 9.268, de 1o.4.1996)
Na verdade, a “suspensão do processo” ou da “exigibilidade do crédito”, seja no
rito do processo administrativo fiscal (Decreto no 70.235/72), no da execução judicial fiscal (Lei
no 6.830/80), no processo administrativo “geral” (Lei no 9.784/99), nas execuções comuns (Lei no
13.105/2015 – CPC), ou no Direito Penal (Decreto-Lei no 2.848/40), suspende automaticamente
o curso do prazo prescricional. Vale o mesmo para os casos de “interrupção da prescrição”.
Basta verificar que, nos precedentes do STJ e do STF, colacionados alhures, existem decisões no
âmbito de quase todos estes ritos processuais.
Neste mesmo sentido é o entendimento pacífico da doutrina, conforme Nestor
Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4a ed., 2010, págs.
143/144:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
(...)
Assentando que a ação é direito público subjetivo de pedir a prestação jurisdicional (art.
5o, XXXV, da CF), a prescrição não mais pode ser compreendida naqueles termos, mas
deve ser conceituada como a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do
tempo. Não é o direito que se extingue, apenas sua exigibilidade.
(...)
Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito
exercitável; b) a violação desse direito (ac tio nata); c) a ciência da violação do direito;
d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo previsto em lei; e f) a ausência de
causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo.
Esta é a mesma posição de Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso de
Direito Tributário, 24a ed., São Paulo: Saraiva, 2012:
9. PRESCRIÇÃO
Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo,
abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação
de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do
direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-
se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a
data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir-
se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor.
(...)
O instituto da prescrição já espertou vários estudos importantes para a dogmática
jurídica brasileira. Antônio Luiz da Câmara Leal, numa investigação clássica, arrola
quatro elementos integrantes do conceito, ou quatro condições elementares da
prescrição:
Fl. 1089
DF CARF MF
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Fl. 91 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

1a) existência de uma ação exercitável (actio nata);
2a) inércia do titular da ação pelo seu não exercício;
3a) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;
4a) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou
interruptiva do curso prescricional.
No entanto, o que se propõe nos votos divergentes apresentados é que o puro e
simples transcorrer do tempo acarrete, de forma inexorável, a prescrição intercorrente, como se
não existissem causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da sua fluência.
O segundo fundamento encontrado nos precedentes da Súmula Vinculante CARF
no 11 diz respeito à impossibilidade de declarar a prescrição intercorrente sem a demonstração
inequívoca da inércia do autor, conforme acórdãos no 202-07.929 e 203-02.815, que afastam a
prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão
das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais
Conselhos”.
Nesse mesmo sentido, decisão do STJ no julgamento do REsp no 1.102.431/RJ,
Relator Ministro LUIZ FUX, Publicação no DJe em 01/02/2010, realizado sob o rito dos
Recursos Repetitivos, vinculante para este Conselho:
EMENTA
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO
FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR
CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.
1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado
tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança
jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios
informadores do sistema tributário.
2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da
inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre
unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes:
AgRg no Ag 1125797/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
18/08/2009, DJe 16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp 1105174/RJ, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009,
DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp
982.024/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/04/2008, DJe 08/05/2008)
3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no
processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis:
"Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma
distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação
do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do
devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo
o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço
Fl. 1090
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Fl. 92 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele
certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso.
Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em
04/04/2006 (fls. 12/12 da execução).
(...)
No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em
2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos
permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o
competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da
prescrição.
(...)
Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do
artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8o, inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez
que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no
endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08,
verso dos autos da execução."
4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais
implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte
Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.
5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem
para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
A tese firmada neste julgamento, e que deve ser obrigatoriamente seguida por este
CARF, é a seguinte:
A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da
inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre
unicamente do aparelho judiciário. (Tema Repetitivo 179)
A tese firmada neste julgamento também é de observância obrigatória no presente
caso pois seu objeto é a “prescrição intercorrente”, que nada mais é do que “a perda da
pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo”. o que impõe sua aplicação ao processo
administrativo, no qual a Fazenda Nacional, sendo parte na lide (sujeito ativo da relação jurídico-
tributária), não pode ser confundida com os órgãos julgadores do Ministério da Economia, sob os
quais não possui qualquer influência, não sendo possível que a Fazenda Nacional determine o
momento de julgamento do recurso administrativo, muito menos o seu resultado, que inúmeras
vezes lhe é desfavorável. Seria causa de nulidade absoluta, inclusive, caso se pudesse confundir,
no mesmo órgão, a posição processual de “parte” e de “julgador”.
Uma vez inaugurado o rito processual do Decreto no 70.235/72, com a
apresentação da Impugnação, essas figuras processuais precisam estar claramente delimitadas,
conforme determina o LIVRO III do Código de Processo Civil, que trata “DOS SUJEITOS DO
PROCESSO”.
Não por outro motivo os acórdãos no 202-07.929 e 203-02.815 literalmente
decidem pela necessidade de comprovar a omissão das “autoridades preparadoras”,
distinguindo-as claramente das “autoridades julgadoras”.
Fl. 1091
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Fl. 93 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Em decisão recente, no julgamento do Agravo em Recurso Especial no 929.024/RJ
(AREsp), Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, publicação em 02/03/2021, o STJ
manteve esse entendimento sobre a prescrição intercorrente:
Verifico que, restituídos os autos, o Tribunal de origem, a partir do detido exame das
provas dos autos, insusceptíveis de reexame do âmbito do recurso especial (Súmula
7/STJ), afastou, fundamentadamente, as alegações de inércia do autor da ação,
demonstrando, de outra parte que a demora na citação do réu decorreu dos mecanismo
inerentes do Poder Judiciário e, principalmente, da conduta do próprio réu que
contribuiu para dificultar a tramitação do processo.
Nesse sentido, as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 407-
409):
(...)
A prescrição é, por definição, o convalescimento da lesão de direito pelo decurso do
tempo, em razão da inércia de seu titular. No caso concreto, apesar da inegável demora
na citação do espólio réu, não se vislumbrou inércia por parte do condomínio credor,
sendo a tardança decorrente de subterfúgios adotados pelo devedor, bem como por
entraves próprios do Judiciário.
Como se pode observar, o processo, em momento algum, ficou por mais de cinco anos
paralisado em virtude da falta de impulso pelo condomínio credor, o que afasta a
possibilidade, inclusive, de reconhecimento da prescrição intercorrente.
Dessa forma, observo que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a
orientação do STJ consolidada na Súmula 106, que tem o seguinte enunciado:
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos
inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de
prescrição ou decadência.
Acrescento que a Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.102.431/RJ, submetido
ao rito dos recursos repetitivos, decidiu que, delineado pelas instâncias de origem que
a responsabilidade pela demora na citação é da parte ou de mecanismos inerentes ao
serviço judiciário, a alteração dessa conclusão encontra óbice na Súmula 7/STJ, e
encontrando-se a ementa, no que interessa, assim redigida:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER
JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.
(...)
Em face do exposto, nego provimento ao agravo.
Observe-se que a Súmula 106 do STJ é aplicada tanto no processo de execução
fiscal (REsp no 1.102.431/RJ) quanto em execuções comuns, como esta acima transcrita,
promovida por um condomínio. Digno de destaque também o fato deste julgamento fazer
expressa referência, em sua fundamentação, à decisão exarada no julgamento do REsp no
1.102.431/RJ, o qual, como dito, tem como caso concreto uma execução fiscal.
Neste sentido, a posição unânime da doutrina, conforme Fredie Didier Jr. em sua
obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. 01, 19a ed., 2017, pág. 164:
Fl. 1092
DF CARF MF
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Fl. 94 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

3.1.2. Desenvolvimento do processo por impulso oficial
A segunda parte do art. 2o também ratifica a tradição do processo civil brasileiro: uma
vez instaurado, o processo desenvolve-se por impulso oficial, independentemente de
novas provocações da parte.
Algumas observações são necessárias.
(...)
d) A regra é importante, ainda, para a solução do problema da prescrição intercorrente,
que é aquela que se concretiza durante a tramitação do processo. Como o processo deve
desenvolver-se por impulso oficial, se a demora do processo for imputada à má-
prestação do serviço jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida -
n. 106 da súmula do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a
demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o
acolhimento da arguição de prescrição ou decadência".
Da mesma forma, Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador
Ministro Cezar Peluso, 4a ed., 2010, págs. 157/158:
Interrompida a prescrição, recomeça da data do ato que a interrompeu, mas se a
interrupção se der em processo judicial o reinicio se dará do último ato neste praticado.
O Código atual não repetiu o art. 175 do Código de 1916, de modo que, mesmo extinto
sem apreciação do mérito ou anulado o processo, a interrupção da prescrição se terá
dado. Se, porém, no curso do processo o autor deixar de praticar ato que lhe
competia, deixando-o paralisado voluntariamente, por tempo idêntico ou superior ao
do prazo prescricional, dar-se-á a prescrição intercorrente.
A prescrição intercorrente, na execução fiscal, pode ser reconhecida de ofício, na
conformidade do § 4o, do art. 40, da Lei n. 6.830, de 22.09.1980, acrescentado pela Lei
n. 11.051, de 29.12.2004.
Mesmo pensamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na
obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 17a ed., 2018, págs. 734/735,
1919/1921:
Prescrição intercorrente. Culpa exclusiva do beneficiado. Não ocorre prescrição
intercorrente quando o retardamento foi por culpa exclusiva da própria pessoa que dele
se beneficiaria (STJ, 1.a T., REsp 21242-3-SP, rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j.
10.6.1992, DJU 3.8.1992, p. 11260).
(...)
Prescrição intercorrente. Falta de bem penhorável. Não se consuma a prescrição
intercorrente se o credor não deu causa ao não andamento da execução, quando,
por exemplo, não existe bem penhorável do devedor (JTACivSP 106/252). V. CPC 921.
Prescrição intercorrente. Inexistência no direito processual civil. A prescrição
intercorrente existe apenas no direito processual do trabalho, inexistindo no direito
processual civil (JTACivSP 108/367). (...) A jurisprudência do STJ acabou se
consolidando no sentido de que a prescrição intercorrente é possível no direito
processual civil, bastando que se comprove que houve inércia do exequente na
persecução da satisfação do crédito. Esse entendimento acabou sendo adotado no
CPC 921, que trata da suspensão da execução e menciona expressamente a
possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente nesse caso. V. tb. LEF 40
§§ 4.o e 5.o, acrescentados, respectivamente, pelas L 11051/04 e 11960/09, sobre
prescrição intercorrente na execução fiscal.
Fl. 1093
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Fl. 95 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Prescrição intercorrente. Não indicação de bens à penhora. Não ocorre a prescrição
quando a culpa pelo não andamento da execução é do devedor, que não indicou
bens à penhora, notadamente quando poderia tê-los indicado (JTACivSP 105/43). V.
CPC 774 V e 921.
Prescrição intercorrente. Suspensão do processo. O prazo de prescrição
intercorrente não corre durante a suspensão do processo (STJ, 3.a T., REsp 11614-
SP, rel. Min. Dias Trindade, v.u., j. 23.8.1991, DJU 16.9.1991, p. 12636). V. CPC 921.
(...)
# 9. Casuística:
I) Recursos repetitivos e repercussão geral:
(...)
Prescrição intercorrente. Reserva de lei complementar para dispor sobre prescrição.
Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que
dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do LEF 40 § 4.o
(STF, RE 636562-SC [análise da repercussão geral], j. 22.4.2011, DJUE 1.12.2011).
(...)
Prescrição intercorrente. Reconhecimento na execução comum (CPC/2015). “Prescreve
a execução no mesmo prazo da prescrição da ação” (STF 150). “Suspende-se a
execução: [...] quando o devedor não possuir bens penhoráveis” (CPC/1973 791 III)
[CPC 921 III]. Ocorrência de prescrição intercorrente, se o exequente permanecer inerte
por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado. Hipótese em que a
execução permaneceu suspensa por treze anos sem que o exequente tenha adotado
qualquer providência para a localização de bens penhoráveis. Desnecessidade de prévia
intimação do exequente para dar andamento ao feito. Distinção entre abandono da
causa, fenômeno processual, e prescrição, instituto de direito material. Ocorrência
de prescrição intercorrente no caso concreto. Entendimento em sintonia com o novo
Código de Processo Civil. Revisão da jurisprudência desta Turma (STJ, 3.a T., REsp
1522092-MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 6.10.2015, DJUE 13.10.2015).
Prescrição intercorrente. Intimação. Consoante a jurisprudência desta Corte, é
necessária a intimação pessoal do autor da execução para o reconhecimento da
prescrição intercorrente (STJ, 4.a T., EDclREsp 1407017-RS, rel. Min. Antonio
Carlos Ferreira, j. 6.2.2014, DJUE 24.2.2014). V. CPC 921 § 5.o e o item anterior.
(...)
Prescrição intercorrente. Reconhecimento. É firme a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que não ocorre prescrição intercorrente se a parte não
deu causa à paralisação do feito (STJ, 1.a T., REsp 1388682-RS, rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 17.12.2013, DJUE 24.2.2014).
Examinemos uma hipotética situação na qual: (i) existisse previsão legal de
prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal (efetivamente não existe, como já
afirmou o Ministro Luiz Fux no REsp no 1.113.959/RJ); e (ii) não existisse previsão de
suspensão da exigibilidade dos créditos. Caso a DRJ (1a instância julgadora administrativa), por
exemplo, determinasse à autoridade preparadora a realização de uma diligência, seja para efetuar
cálculos, analisar outros documentos fiscais que se entenda necessários, visitar in loco
instalações de uma empresa para verificar sua real existência, proceder à coleta de amostras para
realização de perícia técnica, ou qualquer outra providência necessária antes de proferir uma
decisão, e a unidade preparadora, seja ela uma DRF (Delegacia da Receita Federal) ou uma
Fl. 1094
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Fl. 96 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Alfândega/Inspetoria, não cumprisse tal determinação, deixando o processo paralisado por mais
de 3 anos, aí sim, poderia se cogitar da prescrição intercorrente.
Vale ressaltar que são muito comuns as solicitações de diligência feitas tanto
pelas DRJs quanto pelo CARF às unidades preparadoras da Secretaria da Receita Federal.
Por outro lado, nesta mesma situação hipotética, devemos ter em conta que a
unidade preparadora pode agir em prazo razoável, intimando o contribuinte/recorrente sobre
alguma atuação que ele deva realizar, como fornecer documentos ou fornecer amostras para uma
perícia técnica, e este não agir de forma diligente, retardando a conclusão da diligência. Observe-
se que, nesta situação, a demora na conclusão do procedimento fiscal não pode ser imputada à
autoridade preparadora, e não haveria que se falar em prescrição intercorrente.
Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já há muito
consolidado:
a) RE no 101.094/SP, Relator MINISTRO MOREIRA ALVES, publicação em
10/08/1984:
2. Trata-se de execução por título extrajudicial, cuja suspensão se dá sempre quando o
devedor a ataca por meio de embargos, e isso porque, como acentua CELSO NEVES
(Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, 2a. ed., págs. 287/288, Rio de
Janeiro, 1977) , ao comentar o artigo 745:
(...)
No caso, aliás, os embargos se fundam na inexigibilidade do título, que é uma das
hipóteses que, mesmo em se tratando de execução por título judicial, a suspendem (art.
741, II, do CPC).
Suspensa a execução pela ação de cognição que é a natureza jurídica desses embargos,
não há evidentemente que se pretender que aquela - a execução suspensa - sofra os
efeitos de prescrição intercorrente pela demora desta, em que o autor é o executado-
embargante e o réu o exequente-embargado, e demora que, ou resulta de inação do
embargante, ou da prática de ato judicia1, corno sucedeu no caso presente. E nem há
que se pretender que o embargado, que é o réu, tenha o dever de promover reclamação
por demora na prestação jurisdicional requerida pelo embargante, que, no mínimo,
também teria esse dever, e por não o ter cumprido se beneficiaria com a prescrição
intercorrente do processo judicial suspenso.
É da natureza mesma das coisas que, enquanto um processo está suspenso, por força da
lei e em favor do réu, não corra, com relação àquele, prescrição intercorrente devida à
demora na ação que o suspendeu e que foi proposta por este. Durante a suspensão não
correm prazos, até porque - como preceitua o artigo 266 do CPC – é defeso praticar
qualquer ato processual.
Não tem sentido, portanto, pretender-se que ocorra prescrição intercorrente de processo
que está legalmente suspenso, e isso em virtude de inércia na ação que acarretou aquela
suspensão.
E, ainda que assim não se entendesse, na espécie - como bem salientou o voto vencido
na apelação - a demora não resultou de inércia do embargado-exequente, pois:
“...a prescrição intercorrente pressupõe a inércia do autor, permitindo por ato seu
a paralisação do feito. No caso, nada cabia à exequente diligenciar. O retardamento
Fl. 1095
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Fl. 97 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

decorreu de falta do juiz, em cujo poder ficaram os autos por mais de cinco anos,
ensejando mesmo apuração de responsabilidade funciona1" (fls. 62).
b) RE no 82.069/SP, Relator MINISTRO ALDIR PASSARINHO, publicação em
05/08/1983:
EMENTA: - Prescrição Intercorrente. Paralisação do feito por culpa que não cabe ao
autor.
Não é de se aplicar a prescrição intercorrente a ação em andamento se a
paralisação do feito é de ser debitada ao Cartório. Oferecida ao autor oportunidade
para replicar e, no particular, omitindo-se ele, devem os autos, após o decurso do prazo
para tal manifestação, ir conclusos ao Juiz, para prosseguimento, pois ao magistrado
cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de
1939, então vigente). O ato da parte era meramente instrutório sob a forma de alegação,
não podendo ser considerada a omissão em praticá-lo obstativa do andamento da lide.
Divergência pretoriana reconhecida: RE 73.331 (in RTJ 67/169).
Recurso extraordinário conhecido e provido.
(...)
A mim parece que, no caso, não é de ser considerada caracterizada a prescrição
intercorrente. Esta, a meu ver, só é de ser dada existente quando o andamento do feito
tenha sido paralisado por omissão, por parte do autor, de algum ato processual
necessário ao seu prosseguimento.
Ora, no caso dos autos, tendo sido mandado ouvir o autor, em réplica, quedou-se ele
silente, mas a lide poderia - e deveria - prosseguir independentemente de tal
pronunciamento, dispensável que era, pois é certo que a réplica, que se tornou usua1 na
praxe forense, não era prevista no Código de Processo Civil de 1939 como não o é no
atua1, tornando-se apenas indispensável ouvir-se a parte após a contestação quando com
esta vierem documentos, na conformidade do disposto no art. 223 do Código de
Processo Civil anterior, e então vigente.
De qualquer sorte, tendo determinado o Juiz que o autor se manifestasse em réplica, e
este não o tendo feito, no prazo, apenas, no particular, veio a incidir preclusão, não se
podendo alegar que o processo ficara paralisado por culpa do autor, posto que
deste não dependia qualquer providência para seu prosseguimento. É que,
transcorrido o prazo concedido para a réplica, com ou sem ela, deveriam os autos ter
sido conclusos ao Juiz, pois a este cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido
andamento (art. 112 do CPC de 1939). No caso, o ato da parte seria meramente
instrutório sob a forma de alegação, segundo a classificação de Moacyr Amaral Santos
(Direito Processual Civil, 1o vol., 3a ed., pág. 325), não podendo ser considerado
obstativo do andamento da lide. Não havia qualquer obrigação para o autor em oferecer
réplica.
(...)
Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, a fim de que, afastado o óbice
da prescrição intercorrente, voltem os autos ao C. Tribunal "a quo", para
prosseguimento do julgamento.
c) RE no 99.963/RJ, Relator MINISTRO ALFREDO BUZAID, publicação em
01/07/1983:
(...) O caso concreto tem una particularidade, que o singulariza: os autos foram retirados
do cartório por pessoa não identificada, sendo ilegível a assinatura que consta do livro
de carga (fls. 1.826).
Fl. 1096
DF CARF MF
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Fl. 98 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Em razão disso não se pode imputar ao autor, ora recorrido, a responsabilização pela
paralisação do feito por três anos mais ou menos. É indispensável, para caracterizar a
prescrição intercorrente, que se prove que a desídia cabe exclusivamente à parte, que
deu causa à paralisação do processo. Neste sentido decidiu a Egrégia Segunda Turma,
em 10-IX-73, no recurso extraordinário n. 73.331, de que foi Relator o eminente
Ministro Antônio Neder:
“A prescrição intercorrente pressupõe diligência que deva ser cumprida pelo autor da
causa, isto é, algo de indispensável ao andamento do processo, e que ele deixe de
cumprir em todo o curso do prazo prescricional”. (RTJ, 67/169)
Feita essa análise doutrinária e jurisprudencial, fácil concluir que há evidente
coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio
decidendi da Súmula Vinculante CARF no 11, exame necessário para identificar um caso de
distinguish, conforme a lição já transcrita do professor Didier: (i) no caso concreto em análise, o
crédito em discussão está com a sua exigibilidade suspensa e não pode ser cobrado nem
executado pela Fazenda Nacional; e (ii) o Recorrente não identificou qualquer omissão ou
desídia por parte da Fazenda Nacional que tenha acarretado a paralisação do processo.
Outro critério proposto pelo professor Didier consiste em verificar se, a despeito
de existir uma aproximação entre os precedentes que originaram a Súmula Vinculante CARF no
11 e o caso concreto, existe alguma peculiaridade no caso em julgamento que afasta a aplicação
do precedente.
Sobre essa questão, o Ministro Edson Fachin, no RE no 705.423/SE, colacionado
alhures, chama a atenção para o fato de que, muitas vezes, o distinguishing “revela verdadeira
tentativa de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese que, por
diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal”. E prossegue em
seu voto alertando para o fato de que “vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a
mesma ratio decidendi utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente”.
Vejamos, então, a jurisprudência deste CARF em demandas anteriores. Trata-se
de tarefa de extrema facilidade, pois existem, de 1999 até hoje, 122 casos idênticos ao que ora se
encontra sob julgamento, que versa sobre a aplicação da prescrição intercorrente em processo de
exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei no 37/66.
Consultando a jurisprudência de todas as 08 turmas desta 3a Seção com
competência regimental para julgar esta matéria, constatei que todos os julgamentos afastaram a
prescrição intercorrente, por aplicação da Súmula Vinculante CARF no 11, sempre por decisões
unânimes. Não encontrei um único voto sequer proferido em sentido contrário. É o que consta
dos acórdãos: 3001-001.755, de 11/02/2021; 3002-000.464, de 20/11/2018; 3003-001.711, de
30/03/2021; 3201-007.643, de 15/12/2020; 3301-009.797, de 24/02/2021; 3302-010.581, de
25/02/2021; 3401-007.832, de 29/07/2020; e 3402-007.572, de 30/07/2020.
Vale destacar que esta própria Turma, na sessão de 29/07/2020, julgou esta
mesma matéria e aplicou a Súmula Vinculante CARF no 11 por decisão unânime. Naquela
ocasião, o Colegiado tinha uma composição distinta da atual, porém ainda permanecem na
Turma os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco. O conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto já fazia parte
do Colegiado, mas não votou nesse julgamento por ter se declarado impedido, sendo substituído
pela conselheira Sabrina Coutinho Barbosa.
Fl. 1097
DF CARF MF
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Fl. 99 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Assim, pelo critério do professor Didier e do Ministro Edson Fachin, também não
há como identificar, no caso concreto, alguma peculiaridade que o diferencie dos demais casos
postos em julgamento neste Conselho, restando claro que a Súmula Vinculante CARF no 11 “foi
e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal”, inclusive desta Turma.
Como destacado também pelo Ministro Francisco Falcão nos EDcl no REsp no
1.854.792/RJ, colacionado alhures, não há distinguish ou overruling quando o acórdão do
Colegiado está em consonância com a jurisprudência do respectivo Tribunal: “o acórdão
proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido no Tema n. 414, não havendo
que se falar em distinguish ou overruling”.
No mesmo sentido se manifestou o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no AgRg
no Recurso Especial no 1.402.488/PR:
Logo, para infirmar o óbice da Súmula no 83/STJ não basta a afirmação genérica de que
"é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos diversos do prolatado
referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com
a transcrição de um único precedente.
Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na
jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou
supervenientes aos referidos na decisão agravada.
Quanto às alegações de inexistência de precedentes específicos tratando de
matéria “aduaneira”, dentro daqueles 10 precedentes citados no início deste voto como referentes
à elaboração e aprovação da Súmula Vinculante CARF no 11, observa-se, diante de todo o
exposto, que tal fato é absolutamente irrelevante para configurar um distinguish ou
overruling/overriding.
A fundamentação da referida súmula, como já analisado neste voto à exaustão, é:
(i) a suspensão da exigibilidade do crédito, que acarreta a suspensão da prescrição; (ii) a não
comprovação de omissão/inércia por parte da Fazenda Nacional que tenha implicado a
paralisação do processo administrativo; e (iii) a inexistência de previsão legal. Tais fatos
jurídicos são completamente independentes da natureza do crédito, sendo relevante apenas
verificar se este se encontra com a sua exigibilidade suspensa.
Observe-se, como citado no início deste voto, que a Súmula Vinculante CARF no
11 se encontra no rol de Súmulas aprovadas pelo Pleno do CARF, não estando vinculada
especificamente a nenhuma das suas Seções. É uma súmula de aplicação geral, válida para todas
as matérias julgadas por este Conselho, independente da competência regimental de cada uma
das suas Seções.
Pelo raciocínio apresentado nos votos divergentes, então todas as súmulas de
aplicação geral teriam que ter um precedente específico para cada tipo de crédito em julgamento
no âmbito deste Conselho, a depender de sua natureza. Não me parece que seja possível
estabelecer tal exigência. Haveria liberdade, por exemplo, para os conselheiros questionarem a
constitucionalidade de normas ditas “aduaneiras”, ou de normas sobre medidas compensatórias e
direitos antidumping (cujos respectivos créditos não possuem natureza tributária), esvaziando a
força normativa da Súmula Vinculante CARF no 02:
Fl. 1098
DF CARF MF
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Fl. 100 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão
no 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão no 102-
46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão no 201-77691, de
16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão no 201-78180, de
27/01/2005 Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005
Neste caso, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza
“eminentemente aduaneira”, ainda haveria um agravante: o texto da súmula foi redigido com a
expressão “lei tributária”. Logo, pela tese defendida, os conselheiros do CARF poderiam se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de leis “não tributárias”.
Da mesma forma, a Súmula CARF no 04:
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94511, de 20/02/2004 Acórdão no 103-21239, de 14/05/2003 Acórdão
no 104-18935, de 17/09/2002 Acórdão no 105-14173, de 13/08/2003 Acórdão no 108-
07322, de 19/03/2003 Acórdão no 202-11760, de 25/01/2000 Acórdão no 202-14254, de
15/10/2002 Acórdão no 201-76699, de 29/01/2003 Acórdão no 203-08809, de
15/04/2003 Acórdão no 201-76923, de 13/05/2003 Acórdão no 301-30738, de
08/09/2003 Acórdão no 303-31446, de 16/06/2004 Acórdão no 302-36277, de
09/07/2004 Acórdão no 301-31414, de 13/08/2004
O Acórdão no 301-30738, apesar de tratar de drawback, exige crédito tributário do
Imposto de Importação através de Auto de Infração; o Acórdão no 303-31446, apesar de tratar de
revisão da DI n° 96/002249, também exige crédito tributário do Imposto de Importação através
de Auto de Infração; o Acórdão no 302-36277, apesar de tratar de regime especial de Admissão
Temporária, também exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de
Infração; por fim, o Acórdão no 301-31414 trata de Auto de Infração de FINSOCIAL.
Nesta outra súmula, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza
“eminentemente aduaneira” ainda haveria o mesmo agravante já citado: o texto da súmula foi
redigido com a expressão “débitos tributários”. Logo, pela tese defendida, a possibilidade de os
juros moratórios incidirem à taxa SELIC deveria ser objeto de nova análise, quando os débitos
forem “aduaneiros”, uma vez que a súmula não se refere a “débitos fiscais” ou a “débitos de
qualquer natureza”.
Me parece que os exemplos trazidos já são suficientes para demonstrar que a tese
de distinguish a partir da separação entre “processos puramente aduaneiros” e “processos
tributários” não se faz adequada. Observe-se que, nas súmulas onde se pretendeu fazer tal
diferenciação, isso foi feito de forma expressa, como nas seguintes súmulas:
Súmula CARF no 65
Fl. 1099
DF CARF MF
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Fl. 101 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Inaplicável a responsabilidade pessoal do dirigente de órgão público pelo
descumprimento de obrigações acessórias, no âmbito previdenciário, constatadas na
pessoa jurídica de direito público que dirige.
Súmula CARF no 66
Os Órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos
previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção
civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a
responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 88
A "Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais -
RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração
previdenciário
lavrado
unicamente
contra
pessoa
jurídica,
não
atribuem
responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no
âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente
informativa. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Não por outro motivo todas estas 3 súmulas estão localizadas no link da 2a Turma
da CSRF, no site do CARF na internet.
A utilização de um critério de diferenciação que, em verdade, não altera a
aplicação de precedentes, não é nova. Por vezes, por mero equívoco, é escolhida uma
peculiaridade dos casos que, na verdade, não tem qualquer relação com os fundamentos da
súmula. O Ministro Edson Fachin, no RE no 705.423/SE, colacionado alhures, destaca essa
situação em seu voto:
Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner, membro da
magistratura norte-americana, de acordo com o qual o distinguishing é uma
ferramenta pragmática útil quando não é simplesmente um eufemismo para o
overruling. Os juízes, muitas vezes, reduzem um precedente à morte decidindo o
novo caso no sentido oposto, quando a única diferença entre os dois casos –
diferença que o Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo
irrelevante para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges
think. Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184).
O Ministro Luiz Fux, no Ag.Reg. na Reclamação no 29.808/SP, colacionado
alhures, da mesma forma, destaca essa situação em seu voto:
Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da
inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto
à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível
que a parte reclamante realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente
aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e
jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a
superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É
esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação
categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação
daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante
em sua inicial.
Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de
tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da
Fl. 1100
DF CARF MF
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Fl. 102 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso
concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o
suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico
entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via
reclamatória nessas hipóteses.
Logo, não há qualquer dúvida de que a Súmula Vinculante CARF no 11 é
perfeitamente aplicável ao caso concreto ora em julgamento, que em nada se distancia das
demandas anteriores para as quais a referida súmula foi aplicada com absoluta segurança.
Neste momento, faz-se necessário deixar bem claro que a questão aqui em
discussão não se refere à possibilidade de fazer um distinguishing na aplicação das súmulas
do CARF. Esta possibilidade é óbvia, pois não haveria a mínima razoabilidade em querer
fundamentar uma decisão com base em uma súmula que se mostra inaplicável ao caso concreto.
Tal decisão seria teratológica, passível de contestação até mesmo pela via dos embargos
inominados contra erro material.
O que este conselheiro afirma na presente declaração de voto, e assim decidiu a
Turma por maioria, é a inexistência de qualquer razão para uma distinção neste caso concreto
em julgamento. Isso não significa que não seja possível o distinguishing em outros casos, ou
que nunca se deva interpretar as súmulas e verificar sua adequação ao caso concreto, o que se
mostra até dispensável comentar, pois seria o mesmo que querer aplicar a este caso, por
exemplo, a súmula 50, ou a 89, ou a 127, de forma aleatória e despropositada.
Esta mesma Turma, assim como todas as demais deste Conselho, por diversas
vezes já aplicaram a técnica do distinguishing em casos que se encontravam em uma “zona
cinzenta”, onde sua aplicação ou afastamento não era de tão imediata conclusão. Como exemplo
de distinguish temos o caso da Súmula no 01, mas temos também exemplo até mesmo de
overruling, como no caso da Súmula no 125.
A Súmula CARF no 01 tem o seguinte texto:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial.
Fazendo uma interpretação pelo critério literal, bastaria o simples fato de ocorrer a
“propositura pelo sujeito passivo de ação judicial”, pouco importando o desfecho desta, para
que ocorresse também a renúncia automática às instâncias administrativas. Para os que defendem
essa rígida aplicação da súmula, não haveria mais como readquirir o direito ao julgamento
administrativo, pois a sua renúncia já teria ocorrido. Assim, o voto, a princípio, deveria ser
pelo não conhecimento do recurso.
Esta Turma, entretanto, bem como outras do CARF, tem flexibilizado esse
entendimento, defendendo que, caso a ação judicial já tenha transitado em julgado, o conselheiro
estaria liberado para julgar o processo administrativo aplicando a decisão judicial, e que nestas
situações a súmula não seria mais aplicável, sendo possível dar ou negar provimento ao
recurso.
Fl. 1101
DF CARF MF
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Fl. 103 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Considerando que as decisões judiciais devem ser cumpridas pela Administração
Tributária, e que a ratio decidendi da Súmula no 01 é evitar decisões conflitantes (critério
teleológico), é possível julgar administrativamente um caso em que já existe uma decisão
judicial transitada em julgado, situação distinta de julgar um processo administrativo para o
qual inexiste decisão judicial com tal definitividade.
A Súmula CARF no 125, por sua vez, tem o seguinte texto:
No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide
correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei no 10.833, de
2003.
Contudo, no julgamento do REsp 1.767.945/PR, em 12/02/2020, com trânsito em
julgado em 28/05/2020, o STJ definiu a seguinte tese jurídica:
"O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente
de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de
360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n.
11.457/2007)".
Ao analisar os precedentes que fundamentaram essa decisão, verifica-se que, em
sua maioria, se referem a ressarcimento de PIS/COFINS. O voto, inclusive, menciona
expressamente a Súmula CARF no 125:
Ratificando essa previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –
CARF editou o Enunciado sumular n. 125, o qual dispõe que, "No ressarcimento da
COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária
ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei no 10.833, de 2003."
(...)
A leitura do teor desses artigos deixa transparecer, isso sim, a existência de vedação
legal à atualização monetária ou incidência de juros sobre os valores decorrentes do
referido aproveitamento de crédito - seja qual for a modalidade escolhida pelo
contribuinte: dedução, compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro.
(...)
Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a impossibilidade de
correção monetária do crédito escritural. Nesse sentido:
(...)
2. Todavia, no caso do contribuinte acumular créditos escriturais em um período, para o
aproveitamento em períodos subsequentes, não havendo resistência ilegítima do Fisco
para a pronta utilização do crédito, afigura-se indevida a incidência de correção
monetária, salvo se houver disposição legal específica para tanto, o que não ocorre.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1.159.732/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
11/06/2015)
Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela
desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua
atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda
Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o
Fl. 1102
DF CARF MF
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Fl. 104 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o
que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360
dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação
fazendária.
Nesse contexto, esta Turma, em voto de minha relatoria, exarou o acórdão no
3401-008.364, primeiro deste Conselho a superar (overruling) a Súmula CARF no 125, em
sessão datada de 21/10/2020, por decisão unânime, dando provimento ao pedido do contribuinte.
Tal decisão, entretanto, teve como fundamento fato superveniente, qual seja, decisão judicial
proferida em sede de Recursos Repetitivos, vinculante erga omnes.
A despeito de tais análises, constata-se que outras turmas deste Conselho ainda
permanecem aplicando as súmulas no 01 e 125 mesmo para estes casos concretos. Longe de tecer
qualquer crítica a tais decisões, entendo que aos conselheiros é evidentemente permitido
discordar dos fundamentos acima expostos e não afastar as súmulas, pois os referidos casos
concretos se encontram em “zona cinzenta”, e a estes conselheiros é dado o direito de exercer
seu livre convencimento motivado.
Dessa forma, não me parecem necessárias afirmações de que “Os conselheiros do
CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não
podem moderar nem sua força, nem seu rigor”, pois os conselheiros deste CARF sabem
exatamente como desempenhar a sua função. Esta Instituição centenária, bem como todos os
seus conselheiros, são dignos do maior respeito por parte da comunidade jurídica.
Voltando à Lei no 9.873/99, observo que esta estabelece 3 momentos distintos
para que possa ocorrer a “prescrição” do crédito:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,
direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à
legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
(...)
Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular
do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da
administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por
infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
No art. 1o, apesar da lei falar em “prescrição”, observa-se claramente que o faz por
uma impropriedade técnica, pois está falando, em verdade, da “decadência” do direito do Estado
de exercer a ação punitiva.
No §1o do art. 1o, considera-se que, dentro do prazo de 5 anos, contados da
infração (prática do ato), ocorreu a ação punitiva objetivando sua apuração e foi instaurado o
respectivo procedimento administrativo. Neste caso, a prescrição ocorre se este ficar paralisado
por mais de três anos (chamada de “prescrição intercorrente”).
Fl. 1103
DF CARF MF
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Fl. 105 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Por fim, o art. 1o-A trata do prazo prescricional para a ação de execução, que só
pode ocorrer, logicamente, após constituído definitivamente o crédito não tributário.
Veja-se que esta lei trata de prescrição, conforme sua ementa:
Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração
Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências.
A prescrição, no rito processual do Decreto no 70.235/72, por ser questão de
direito material, está estabelecida na Lei no 5.172/66 (CTN). A Constituição Federal determina,
em seu art. 146, III, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre prescrição:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
O CTN, na parte disposta em seu Livro Segundo, foi recepcionado pela
Constituição Federal com “status” lei complementar. Qualquer alteração em suas disposições
sobre prescrição dependeria de lei complementar, não sendo este o caso da Lei no 9.873/99, que é
lei ordinária.
Não me parece que afastar a aplicação das regras do CTN com repercussão no rito
do Decreto no 70.235/72 para as chamadas “matérias eminentemente aduaneiras”, ou para os
“créditos não-tributários” seja adequado, pois nesse caso também haveria que se afastar a regra
do art. 151, III, do CTN, que determina a suspensão da exigibilidade do crédito.
Assim sendo, tais créditos, independentemente da interposição de recursos
administrativos, poderiam ser executados de imediato pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a
exemplo do que já ocorre sob o rito processual da Lei no 9.784/99, onde não há previsão de
suspensão da exigibilidade (por isso aplicável a prescrição intercorrente da Lei no 9.873/99),
exceto em casos bem específicos, nos quais exista justo receio de prejuízo de difícil ou incerta
reparação:
Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação
decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de
ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
Além disso, carece de fundamento jurídico querer aproveitar o melhor das duas
normas: se amparar no CTN para ter a exigibilidade do crédito suspensa, porém recusar a
incidência das normas do CTN sobre prescrição, criando um impensável regime híbrido.
Como dito pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do Recurso Especial no
1.604.412/SC, já colacionado a esta declaração de voto, “a prescrição intercorrente, tratando-se
Fl. 1104
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Fl. 106 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos
previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial”.
Mesmo que se entenda que a lei que prevê o direito material, no caso das “multas
administrativas aduaneiras” e dos créditos “não-tributários”, não é o CTN (Lei no 5.172/66),
vejamos então o que diz sobre prescrição as leis substantivas que tratam dessas matérias:
REGULAMENTO ADUANEIRO (DECRETO No 4.543/2002)
CAPÍTULO III
DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO
Seção I
Da Decadência
(...)
Seção II
Da Prescrição
Art. 671. O direito de ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos
da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 140, com a
redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1988, art. 4o, e Lei no 5.172, de 1966, art.
174).
Parágrafo único. O direito de ação para cobrança do crédito da contribuição para o
PIS/Pasep e da Cofins prescreve em dez anos contados da data de sua constituição
definitiva (Decreto-lei no 2.052, de 3 de agosto de 1983, art. 10, e Lei no 8.212, de 1991,
art. 46). (Incluído pelo Decreto no 4.765, de 24.6.2003)
Art. 672. O prazo a que se refere o art. 671 não corre (Decreto-lei no 37, de 1966, art.
141, com a redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1988, art. 4o):
I - enquanto o processo de cobrança depender de exigência a ser satisfeita pelo
contribuinte; ou
II - até que a autoridade aduaneira seja diretamente informada pelo Juízo de Direito,
Tribunal ou órgão do Ministério Público, da revogação de ordem ou decisão judicial que
haja suspendido, anulado ou modificado a exigência, inclusive no caso de
sobrestamento do processo.
Art. 673. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que
denegar a restituição de tributo (Lei no 5.172, de 1966, art. 169).
LEI No 9.019/95
Art. 7o O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping
e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a
introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio.
(...)
§ 6o Verificado o inadimplemento da obrigação, a Secretaria da Receita Federal
encaminhará o débito à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para inscrição em
Dívida Ativa da União e respectiva cobrança, observado o prazo de prescrição de 5
(cinco) anos. (Incluído pela Lei no 10.833, de 29.12.2003)
Fl. 1105
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Fl. 107 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Da análise da legislação material é possível imediatamente concluir que não há
previsão de prescrição intercorrente nestes diplomas legislativos. A prescrição está prevista,
regulada, sendo sua incidência expressamente definida a partir da “data de sua constituição
definitiva”, conforme art. 671 do Regulamento Aduaneiro (correspondente ao art. 140 do
Decreto-lei no 37, de 1966) ou de quando for “Verificado o inadimplemento da obrigação”,
conforme art. 7o, § 6o da Lei no 9.019/95.
Diferente é a situação das multas ambientais, para as quais sua legislação de
caráter material prevê expressamente a prescrição intercorrente no art. 21, § 2o, do Decreto no
6.514/2008:
Seção II
Dos Prazos Prescricionais
Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática
de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de
infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
§ 1o Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela administração
com a lavratura do auto de infração.
§ 2o Incide a prescrição no procedimento de apuração do auto de infração
paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos
serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo
da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. (Redação dada
pelo Decreto no 6.686, de 2008).
§ 3o Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata
o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
§ 4o A prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a obrigação de
reparar o dano ambiental. (Incluído pelo Decreto no 6.686, de 2008).
Art. 22. Interrompe-se a prescrição:
I - pelo recebimento do auto de infração ou pela cientificação do infrator por qualquer
outro meio, inclusive por edital;
II - por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e
III - pela decisão condenatória recorrível.
Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que
dispõe o inciso II, aqueles que impliquem instrução do processo.
Art. 23. O disposto neste Capítulo não se aplica aos procedimentos relativos a Taxa de
Controle e Fiscalização Ambiental de que trata o art. 17-B da Lei no 6.938, de 31 de
agosto de 1981.
De qualquer sorte, a própria Lei no 9.873/99 traz norma expressa, em seu art. 5o,
afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de natureza tributária:
Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos
processos e procedimentos de natureza tributária.
Fl. 1106
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Fl. 108 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei no
9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto no 70.235/72, que é a única norma jurídica que
se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar de “procedimentos
tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência privativa das autoridades
administrativas especificadas no art. 142 do CTN:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente
a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Logo, a Lei no 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os
procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos constituídos através
de lançamento efetuado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal. Imaginar que para estes
créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o procedimento aplicável não seria este
equivaleria a dizer que todos os lançamentos foram realizados por autoridade incompetente.
Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do art. 142
do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto no 70.235/72, não há que se falar na
aplicação da Lei no 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5o.
Que fique claro, ainda, que “processos” e “procedimentos” não podem ser
interpretados como sinônimos: é regra bastante antiga de interpretação que “a lei não contém
palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda)”. Essa é a regra utilizada pelo STF, como se
depreende do Acórdão do Supremo na ADIN 5946, de relatoria do Min. GILMAR MENDES,
com julgamento em 10/09/2019:
É o relatório.
Decido.
(...)
Ao dispor sobre a Universidade Estadual de Roraima, a emenda constitucional em
questão deu nova estrutura à instituição, atribuindo à Universidade o poder de elaborar
sua proposta orçamentária, recebendo os duodécimos até o dia 20 de cada mês; o poder
de escolher seu Reitor e Vice-Reitor por voto direto, a cada quatro anos; o poder de
instituir Procuradoria Jurídica própria; e de propor projeto de lei que disponha sobre sua
estrutura e funcionamento administrativo.
Transcrevo, por oportuno, como razões de decidir, o parecer de lavra da
Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Dodge:
“(...) Com efeito, é princípio basilar da hermenêutica que a lei não contém palavras
inúteis (verba cum effectu sunt accipienda). Nesse sentido, convêm observar que a
autonomia das universidades, em matéria financeira e patrimonial, é de gestão. Com
isso, nota-se que o regime jurídico das universidades públicas não é o mesmo de
Poderes da República ou de instituições as quais a própria Constituição atribui
autonomia financeira em sentido amplo, ou seja, sem a restrição relativa a atos de gestão
como faz o art. 207 da Constituição.
Fl. 1107
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Fl. 109 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Se fosse a intenção do legislador que os créditos decorrentes das “multas
administrativas aduaneiras” e os créditos de origem não-tributária (medidas/direitos
compensatórias, salvaguardas e direitos antidumping) estivessem sujeitos à prescrição
intercorrente, bastaria determinar que tais créditos fossem apurados segundo os ditames da Lei no
9.784/99 (lei do processo administrativo geral). Todavia, observe-se que não foi esta a escolha
do legislador. No Regulamento Aduaneiro (Decreto no 4.543/2002), em seu art. 684, c/c o art.
634, II, do mesmo diploma normativo, e c/c o art. 7o, § 5o, da Lei no 9.019/95, restou
determinado que estes créditos devem ser apurados segundo as regras processuais do Decreto no
70.235/72:
REGULAMENTO ADUANEIRO
Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem
infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto-
lei no 37, de 1966, art. 169 e § 6o, com a redação dada pela Lei no 6.562, de 18 de
setembro de 1978, art. 2o):
(...)
Art. 634. As infrações de que trata o art. 633 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3o):
I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e
II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o
disposto no art. 684.
(...)
TÍTULO II
DO PROCESSO FISCAL
CAPÍTULO I
DO
PROCESSO
DE
DETERMINAÇÃO
E
EXIGÊNCIA
DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
Art. 684. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração
às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na
forma do Decreto no 70.235, de 1972 (Decreto-lei no 822, de 1969, art. 2o, e Lei no
10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único).
Seção Única
Do Processo de Determinação e Exigência das Medidas de Salvaguarda
Art. 685. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração
às medidas de salvaguarda obedecerão ao disposto no art. 684. (Redação dada pelo
Decreto no 4.765, de 24.6.2003)
LEI No 9.019/95
Art. 7o O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos
antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será
condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou
subsídio.
(...)
Fl. 1108
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Fl. 110 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

§ 5o A exigência de ofício de direitos antidumping ou de direitos compensatórios e
decorrentes acréscimos moratórios e penalidades será formalizada em auto de infração
lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, observado o disposto no Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972, e o prazo de 5 (cinco) anos contados da data de registro
da declaração de importação. (Incluído pela Lei no 10.833, de 29.12.2003)
Da mesma forma, o procedimento estabelecido para constituição e cobrança
destes créditos foi o procedimento tributário (definido no art. 142 do CTN, como visto),
conforme consta do art. 659 do Regulamento Aduaneiro e do art. 7o, § 1o, da Lei no 9.019/95:
REGULAMENTO ADUANEIRO
LIVRO VII
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO CONTROLE
ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO
TÍTULO I
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
CAPÍTULO I
DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO
Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, sujeita a
exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade aduaneira competente
deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito
tributário (Lei no 5.172, de 1966, art. 142).
LEI No 9.019/95
Art. 7o O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping
e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a
introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio.
§ 1o Será competente para a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios,
provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o
caso, para sua restituição, a SRF do Ministério da Fazenda.
Por fim, entendo que acreditar que poderia haver a suspensão da prescrição para
créditos tributários e sua fluência para créditos não tributários é uma linha de raciocínio que não
tem amparo no Direito. Se o rito processual é o mesmo, como poderiam coexistir regras
antagônicas? Primeiro, uma regra que impede a Fazenda Nacional de cobrar, inscrever em
Dívida Ativa da União, e executar seus créditos enquanto não estiver encerrado o processo,
convivendo com outra que permite a fluência de prazo prescricional dentro deste mesmo
processo; segundo, uma regra que suspende a prescrição do art. 174 do CTN, convivendo com
outra que permite a fluência da prescrição estabelecida para ser aplicada no rito processual da
Lei no 9.784/99, que não regula o processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto no
70.235/72; e terceiro, a convivência de duas regras que permitiriam a ocorrência de verdadeiras
discrepâncias jurídicas. Vejamos um exemplo real.
No julgamento do processo no 10314.003979/2003-49, julgado por esta Turma em
sessão de 24/09/2020 (foi exarado o Acórdão no 3401-008.262), a Fazenda Nacional cobrava: (i)
diferença de Imposto de Importação e de IPI-vinculado ; (ii) multa proporcional de 1% sobre o
valor aduaneiro da mercadoria classificada incorretamente na NCM/TEC (art. 636, inciso I, do
Fl. 1109
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Fl. 111 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Decreto no 4.543/02) e (iii) multa por infração administrativa ao controle das importações
decorrente de importação de mercadoria sem licença de importação (art. 633, inciso II, alínea
“a”, do Decreto no 4.543/02).
Todos estes créditos se encontravam com exigibilidade suspensa, em
decorrência da mesma base legal: art. 151, III, do CTN; e todos estavam sujeitos ao mesmo rito
processual, estabelecido pelo Decreto no 70.235/72. No entanto, pela tese apresentada, para os
tributos II e IPI-vinculado, o processo prosseguiria normalmente, sem prescrição intercorrente,
enquanto para as multas administrativas estaria fluindo este prazo prescricional, levando à
extinção desta parcela do crédito. Tal situação me parece carecer de razoabilidade e de lógica
processual (sem falar, obviamente, em todas as outras situações impeditivas, como inexistência
de previsão legal, de comprovação de omissão por parte do sujeito ativo, etc).
Em conclusão, acredito que, muito longe de se tratar de um distinguishing, o que
estamos fazendo neste julgamento é simplesmente rediscutir todos os fundamentos já discutidos
quando da votação para a consolidação deste tema na forma da Súmula CARF no 11, tendo em
vista que não ocorreu nenhum fato novo (decisão do STJ em sede de Recursos Repetitivos ou do
STF em Repercussão Geral, por exemplo) ou alteração legislativa que possa amparar a referida
distinção. Lembro que a referida súmula vem sendo aplicada de forma consolidada e firme em
todos os processos discutidos neste Conselho, independentemente da matéria em discussão, em
decisões bem recentes. Todas as oito Turmas desta 3a Seção do CARF já aplicaram a súmula em
“matérias aduaneiras” este ano ou no ano passado, esta Turma inclusive, em Julho de 2020.
Não entendo que esta discussão possa revelar uma “evolução do Direito”, ou que
seja consequência de sua “dinamicidade”. Caso tal tese venha a prevalecer, visualizo apenas a
instalação generalizada de uma grave insegurança jurídica e o abandono da doutrina do stare
decisis, pondo em risco todas as demais súmulas deste Conselho, pois nada impede que, com
base em uma “fundamentação” (adequada ou não) ou em um “distinguishing”, outras súmulas
sejam questionadas, não apenas pelos contribuintes, mas também pela Fazenda Nacional. Devo
relembrar que inúmeras súmulas visam a preservar interesses dos contribuintes, como, por
exemplo, a Súmula CARF no 96 (com a qual, inclusive, discordo, com base em vigorosos
fundamentos; mas jamais deixaria de aplicá-la em um julgamento) e no 157, dentre outras:
Súmula CARF no 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.
Súmula CARF no 157
O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem
animal ou vegetal, previsto no art. 8o da Lei no 10.925/2004, será determinado com base
na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e
não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo.
Tendo em vista que este CARF ocupa o topo da pirâmide jurídica em âmbito
administrativo, trago a este caso as lições do Supremo Tribunal Federal no RE 655.265/DF,
julgado em 13/04/2016, sendo Relator o Min. LUIZ FUX e Redator do acórdão o Min. EDSON
FACHIN:
Fl. 1110
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Fl. 112 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

EMENTA: INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. ART. 93, I, CRFB.
EC 45/2004. TRIÊNIO DE ATIVIDADE JURÍDICA PRIVATIVA DE BACHAREL
EM
DIREITO.
REQUISITO
DE
EXPERIMENTAÇÃO
PROFISSIONAL.
MOMENTO
DA
COMPROVAÇÃO.
INSCRIÇÃO
DEFINITIVA.
CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ADI 3.460. REAFIRMAÇÃO DO
PRECEDENTE PELA SUPREMA CORTE. PAPEL DA CORTE DE VÉRTICE.
UNIDADE E ESTABILIDADE DO DIREITO. VINCULAÇÃO AOS SEUS
PRECEDENTES. STARE DECISIS. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E
DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE SUPERAÇÃO TOTAL
(OVERRULING) DO PRECEDENTE.
(...)
3. O papel de Corte de Vértice do Supremo Tribunal Federal impõe-lhe dar unidade ao
direito e estabilidade aos seus precedentes.
4. Conclusão corroborada pelo Novo Código de Processo Civil, especialmente em seu
artigo 926, que ratifica a adoção – por nosso sistema – da regra do stare decisis, que
“densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e a igualdade em uma ordem
jurídica que se serve de uma perspectiva lógico- argumentativa da interpretação”.
(MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016).
5. A vinculação vertical e horizontal decorrente do stare decisis relaciona-se
umbilicalmente à segurança jurídica, que “impõe imediatamente a imprescindibilidade
de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo, mediante a formação e o
respeito aos precedentes como meio geral para obtenção da tutela dos direitos”.
(MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação,
da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013).
6. Igualmente, a regra do stare decisis ou da vinculação aos precedentes judiciais “é
uma decorrência do próprio princípio da igualdade: onde existirem as mesmas razões,
devem ser proferidas as mesmas decisões, salvo se houver uma justificativa para a
mudança de orientação, a ser devidamente objeto de mais severa fundamentação. Daí se
dizer que os precedentes possuem uma força presumida ou subsidiária.” (ÁVILA,
Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito
Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011).
7. Nessa perspectiva, a superação total de precedente da Suprema Corte depende de
demonstração de circunstâncias (fáticas e jurídicas) que indiquem que a continuidade de
sua aplicação implicam ou implicarão inconstitucionalidade.
8. A inocorrência desses fatores conduz, inexoravelmente, à manutenção do precedente
já firmado.
São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração de Voto.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares

Declaração de Voto
Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
Fl. 1111
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Fl. 113 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

1. Sem prejuízo da minuciosa análise do arcabouço probatório realizada pela
Conselheira Fernanda, também quanto ao mérito, ouso dela divergir.
2. A fiscalização imputa RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA para a
Recorrente Malanski nos termos do artigo 95 incisos I e V do Decreto-Lei 37/66, pois a) “restou
por comprovado que tanto a fiscalizada como a empresa Malanski concorreram e se
beneficiaram da prática da infração” e b) a Recorrente Malanski era a real adquirente das
mercadorias importadas. Isto porque, segundo alega a fiscalização, as notas fiscais de entrada e
saída das mercadorias importadas eram emitidas na mesma data, sem passagem pelo estoque da
Recorrente Líder. Ademais, a Recorrente Malanski confessa que o pagamento das operações
de importação foram feitos antecipadamente, no que é corroborada pelos extratos bancários da
Recorrente Líder, que demonstram que na mesma data da Transferência Bancária havia o
fechamento de câmbio ao exportador. Por fim, em diligência na sede da Recorrente Líder foram
encontradas planilhas que tinham a Recorrente Malanski como destinatária e indicavam o custo
real e o ficto da operação de importação.
2.1. Em resposta, a Recorrente Malanski afirma que a fiscalização funda-se em
analogia com outras operações investigadas para chegar à conclusão sobre a ilicitude da
operação e responsabilidade solidária. Prossegue a Recorrente Malanski destacando que não
obrou com dolo – elemento necessário à responsabilização. Ainda, argumenta que adquiriu
mercadorias no mercado nacional, sem ciência da origem estrangeira. Por fim, afirma que em
alguns casos não houve antecipação de recursos (DI 08/12335443-12, registrada em 12/08/08 e
com pagamento em 15/08/08 e DI 08/1456172-6, registrada em 17/09/08 com pagamento em
20/09/08), o que elide a presunção de tratar-se de importação por conta e ordem de terceiros.
2.2. A fiscalização imputa responsabilidade solidária à Recorrente Malanski nos
termos do artigo 95 incisos I e V do Decreto-Lei 37/66:
Art.95 - Respondem pela infração:
I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua
prática, ou dela se beneficie; (...)
V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira,
no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa
jurídica importadora.
2.2.1. A norma em questão descreve três hipóteses alternativas (o que se nota pelo
uso da conjunção adversativa ou) de responsabilização: 1) concorrer para a prática do ilício; 2)
beneficiar-se da pratica do ilícito e 3) adquirir mercadoria por sua conta e ordem por intermédio
de pessoa jurídica importadora.
2.3. Começando pelo final, para fixar a responsabilidade da Recorrente Malanski
nos termos do inciso V do artigo 95 do Decreto-Lei 37/66, necessário retornar às operações de
importação; somente desta forma poderá ser observado se a Recorrente Malanski efetivamente
adquiriu mercadoria por sua conta e ordem.
2.3.1. Adquirir por conta e ordem (rememorando) é dar suporte financeiro a
operação (conta) e ser o responsável, o mandante, da mesma (ordem), isto é, a importação
específica não ocorreria, não fosse o pedido do real adquirente.
Fl. 1112
DF CARF MF
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Fl. 114 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

2.3.2. As Recorrentes são uníssonas ao confessarem durante o procedimento
fiscal (sem embargo de no curso do processo a Recorrente Malanski afirmar que não houve
antecipação) que os pagamentos das operações de importação eram sempre feitos de forma
antecipada:

2.3.3. A confissão é corroborada por detido estudo da fiscalização que ao observar
as transferências bancárias da Recorrente Malanski para a Recorrente Líder, operação de
importação por operação de importação, uma-a-uma, chegou à conclusão de que os pagamentos
eram feitos na mesma data dos fechamentos de câmbio e com o valor total das operações de
importação:
Fl. 1113
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Fl. 115 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

Fl. 1114
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Fl. 116 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

2.3.3.1. Explodindo a vista do raciocínio da fiscalização (por amostragem), a
Declaração de Importação 08/1224100-7 foi registrada em 11 de agosto de 2008 pela
Recorrente Líder. Esta Declaração indicava como exportador a empresa Paramerica S/A e tinha
como objeto Feijão Preto Argentino no valor FCA de US$ 66.223,50:

2.3.3.2. Para dar suporte a presente operação, a exportadora Argentina emitiu
INVOICE de número 409 com condição de pagamento antecipado (pré-embarque das
mercadorias):

2.3.3.3. No dia seguinte a Emissão da INVOICE a Recorrente Líder contratou
remessa de câmbio, com liquidação em 05 de agosto de 2008, para a empresa PARAMERICA
S/A no valor total de US$ 132.447,00 (equivalentes à R$ 207.147,11) para PAGAMENTO
TOTAL das INVOICEs 408 e 409:

Fl. 1115
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Fl. 117 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

2.3.3.4. Na data da liquidação do contrato de câmbio, 05 de agosto de 2008, (ou
seja, antes da importação e antes do carregamento das mercadorias, que ocorreu no dia 7 de
agosto), a Recorrente Malanski depositou R$ 226.840,00 na conta da Recorrente Líder:

2.3.4. Portanto, as operações de importação autuadas, sem qualquer sombra de
dúvida, foram por conta (com os recursos financeiros da) Recorrente Malanski.
Fl. 1116
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Fl. 118 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

2.3.5. E também foram por ordem da mesma.
2.3.5.1. Continuemos com o exemplo acima. Após o desembaraço aduaneiro das
mercadorias descritas na Declaração de Importação 08/1224100-7, que ocorreu em 11 de agosto
de 2008, a Recorrente Líder emitiu três notas fiscais de saída, na mesma data e com todas as
mercadorias descritas na Declaração de Importação para a Recorrente Malanski, inclusive,
indicando na Nota Fiscal de Saída tratar-se de mercadoria importada (o que joga por terra o
argumento de desconhecimento da origem das mercadorias).

2.3.5.2. Sobremais, em diligência na Recorrente Líder a fiscalização deparou-se
com planilha que indicava, com detalhamento cirúrgico, a real operação de importação para a
Recorrente Malanski:

Fl. 1117
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Fl. 119 do Acórdão n.o 3401-009.054 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.734435/2012-14

2.6. Portanto, as operações de importação fiscalizadas foram realizadas por conta
e ordem da Recorrente Malanski, tornando de rigor sua responsabilidade solidária nos termos
do artigo 95 inciso V do Decreto-Lei 37/66.
2.7. Com o antedito, também resta claro que a Recorrente Malanski concorreu,
como mandatária, para a operação de importação e dela se beneficiou (vez que revendeu os
produtos importados), atraindo a responsabilidade nos termos de ambas as hipóteses do inciso I
do artigo 95 do Decreto-Lei 37/66.

3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário,
e a ele nego provimento.

(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
Fl. 1118
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