Tribunal: CARF
Processo: 10880.909820/2013-87
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/05/2008 a 31/05/2008
COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
O STF, no julgamento do RE no 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data.
Aplicação do artigo 62, § 1o, II, b e § 2o do RICARF.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.909820/2013-87
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-010.488 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
24 de junho de 2021
Recorrente
AGORA - SOLUCOES EM TELECOMUNICACOES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/05/2008 a 31/05/2008
COMPENSAÇÃO.
ICMS
NA
BASE
DE
CÁLCULO
DAS
CONTRIBUIÇÕES.
O STF, no julgamento do RE no 574.076/PR, manifestou o entendimento pela
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-
se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações
judiciais e administrativas protocoladas antes desta data.
Aplicação do artigo 62, § 1o, II, “b” e § 2o do RICARF.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS
da base de cálculo do PIS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento
seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão no
3301-010.482, de 24 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo
10880.662482/2012-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira
(presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente),
Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Ari
Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior
Relatório

O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no
acórdão paradigma.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.909820/2013-87
Fl. 133
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-010.488 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10880.909820/2013-87

Trata-se de PER/DCOMP transmitido para o aproveitamento de crédito de
CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
decorrente de pagamento indevido por ter sido incluído o ICMS na base de cálculo da
contribuição, a qual deve ser o faturamento.
Conforme despacho decisório eletrônico a compensação não foi homologada em
razão da falta de retificação do DACON e da DCTF, não havendo crédito para restituição, tendo
em vista que o DARF estava alocado para quitação dos débitos declarados pela contribuinte.
Na manifestação apresentada a contribuinte sustentou que recolheu a contribuição
em valor superior ao devido. Segundo afirma, refere-se ao ICMS incluído na base de cálculo da
contribuição. Diz que não providenciou a retificação da DCTF e do Dacon do período mas que,
diante do erro cometido, requer que essa retificação ocorra de ofício. Entende que o Per/Dcomp é
“meio de prova robusta” para comprovar o seu direito, pois, afirma, o Per/Dcomp “reflete a
verdade real”. Insiste na necessidade de retificação da DCTF e do Dacon, “sob pena de
insegurança jurídica.”

Assim, a causa do pagamento a maior foi a inclusão do ICMS da base de cálculo
do CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS).
Transcreve dispositivos legais e jurisprudência e afirma que em inúmeras ações judiciais o
Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei
no 9.718, de 1998. Ressalta que ao apreciar o RE no 150.755-PE o STF considerou, para fins
fiscais, os conceitos de ‘faturamento’ e ‘receita bruta’ como equivalentes. Diz que o ICMS foi
um mero ingresso para posterior destinação ao Fisco e que tal questão encontra-se sob
julgamento no âmbito do STF em face do Recurso Extraordinário no 240.785-2. Transcreve
jurisprudência e conclui que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da
COFINS por se tratar de mero ingresso na escrituração contábil. Ao final, após salientar que o
RE no 240.785-2/MG está com seu julgamento paralisado no STF pede o sobrestamento do
julgamento da manifestação até efetiva solução judicial dessa questão.

Ao analisar a manifestação de inconformidade, a d. DRJ proferiu o Acórdão para
julgar improcedente a manifestação de inconformidade e manter o despacho decisório pela não
homologação da compensação, sob o fundamento de ser incabível a exclusão do valor devido a
título de ICMS da base de cálculo do PIS ou da Cofins, pois aludido valor é parte integrante do
preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo
vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não
consta ser o caso da interessada.
Notificada da r. decisão, a contribuinte interpôs recurso voluntário para repisar os
argumentos de sua manifestação de inconformidade.
É a síntese do necessário.

Fl. 134
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-010.488 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10880.909820/2013-87

Voto

Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação.
Cinge a controvérsia na possibilidade do reconhecimento de um recolhimento indevido
a ser restituído, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O despacho decisório eletrônico foi proferido a partir de simples cruzamentos de
informações eletrônicas, não homologando a compensação, por identificar que o DARF
estava integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando
crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.
O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o
PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para
que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF
quitada. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do
despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante
de crédito pleiteado pela Recorrente.
Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação
das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério
temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque
retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e
certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de
provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição
do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o
seu equívoco no preenchimento das declarações originais.
Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF,
no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no
acórdão no 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de
uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há
impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas
documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original,
comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que
cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal):
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004
DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO
DECISÓRIO. EFEITOS.
A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o
pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo
indispensável a comprovação do erro em que se funde.
Recurso Especial do Contribuinte negado.
Fl. 135
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-010.488 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10880.909820/2013-87

Esta colenda 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 3a Seção do CARF tem manifestado
entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a
liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por
outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é
possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de
Oliveira Duro:
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2012
COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O
DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE.
Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o
despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o
contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e
certeza de seu crédito.
(...)
Recurso Voluntário provido.
(Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE
OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. No Acórdão 3301-004.545)

Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito
pleiteado, caso em que, independentemente de retificação da DCTF, o crédito pode ser
reconhecido.
Em sede de manifestação de inconformidade, a Recorrente apresentou cópia do DARF
vinculado ao PER/DCOMP, livro de apuração do ICMS para o mês de março/2008 e
demonstrativo de cálculo do crédito pleiteado, fls. 64-70.
O livro de apuração do ICMS é instrumento de prova capaz de demonstrar o montante
de ICMS que incidiu nas operações ou prestações de serviços sujeitos ao imposto no
período, para fins calcular o montante de PIS indevidamente recolhido por se ter
incluído estes valores de ICMS na sua base de cálculo.
Analisando a controvérsia, a d. DRJ julgou improcedente a manifestação de
inconformidade, argumentando que o ICMS integra o preço de venda e, portanto,
integra a receita bruta, base de cálculo do PIS. Diante disso, por inexistir permissão
legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo, não é possível reconhecer o direito à
restituição, deixando de analisar o livro de ICMS apresentado em sede de defesa:
Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que não há previsão para a
exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da
Cofins, já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte
integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o
ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto
tributário, o que não consta ser o caso sob análise).
Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não
resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição,
não havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido
comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser
realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela
contribuinte.
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DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-010.488 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10880.909820/2013-87

[...]
Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não
resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição,
não havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido
comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser
realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela
contribuinte.

Porém, o STF analisou a questão no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral
reconhecida (Tema n. 69), concluindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Contra a decisão proferida pelo STF em março/2017 foram opostos embargos de
declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, intentando, inclusive,
efeitos infringentes, bem como a modulação dos efeitos.
Particularmente, expressei meu posicionamento em diversos julgados, como no acórdão
n. 3301-007.012, pela impossibilidade da aplicação do resultado do julgamento do
recurso extraordinário para pedidos de restituição formulados diretamente perante à
Administração Pública, tendo em vista a pendência dos julgamentos dos embargos, os
quais poderiam ter como resultado a modulação dos efeitos para beneficiar apenas da
decisão em diante, ou apenas para quem ingressou no Poder Judiciário.
Assim, a decisão não era definitiva e poderia não beneficiar quem pleiteou o direito
diretamente em pedidos de restituição na esfera administrativa. A pendência que havia
nesse julgado, no entanto, foi resolvida com o julgamento dos embargos de declaração
em 13/05/2021, mantendo o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do
ICMS na base de cálculo das contribuições, mas a decisão teria efeitos apenas a partir
da data do julgamento do recurso extraordinário, qual seja, 15/03/2017, ressalvados os
casos de quem já havia pleiteado o direito de restituição perante o Judiciário ou na
esfera administrativa antes dessa data.
Desta forma, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração,
para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 -
data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS
não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão
em que proferido o julgamento.
Diante disso, a pendência que antes existia não mais subsiste e é preciso reconhecer o
direito de restituição do indébito para a contribuinte, aplicando-se a SELIC para a
devolução dos valores recolhidos indevidamente.
Cabe salientar que o pedido de restituição foi formulado em PER/DCOMP em
25/09/2012, portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF para modulação dos
efeitos, restando preservada sua ação administrativa e devendo-se aplicar o
reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS.
Com isso, como o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou
o RE no 574.076/PR, e fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, já se resolvendo os embargos de
declaração para modulação dos efeitos da decisão, é de se reconhecer que a ora
Recorrente está protegida pela decisão judicial, devendo-se reconhecer seu direito à
repetição do indébito, pela aplicação do artigo 62, § 1o, II, “b” e § 2o do RICARF:
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DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-010.488 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10880.909820/2013-87

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional,
lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da
Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 -
Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária;
(grifei)
Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI no
7698/2021/ME com a seguinte conclusão:

16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada,
conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art.
19, VI c/c 19-A, III, e § 1o , da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos
os seus procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base
de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e
administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da
COFINS é o destacado nas notas fiscais.

Ressalte-se que o montante de crédito a ser restituído depende da análise, pela unidade
de origem, dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e
que pretendem demonstrar a liquidez do crédito pleiteado, homologando-se a
compensação até o limite do crédito apurado pela DRF.
Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se
o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, cabendo à unidade de origem
a apuração do crédito.

Fl. 138
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-010.488 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10880.909820/2013-87

CONCLUSÃO

Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas.

Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso
voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito.

(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora

Fl. 139
DF CARF MF
Documento nato-digital