Tribunal: CARF
Processo: 13975.000343/2007-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-28

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
ATIVIDADE ECONÔMICA.
A pessoa jurídica que exerce a atividade de construção de edifícios pode recolher tributos na forma do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13975.000343/2007-83
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.487 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
13 de julho de 2021
Recorrente
RIO VALE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
ATIVIDADE ECONÔMICA.
A pessoa jurídica que exerce a atividade de construção de edifícios pode
recolher tributos na forma do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Benatti
Marcon, Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira
Saraiva.

Relatório
Termo de Indeferimento de Opção
A Recorrente foi noticiada do Termo de Indeferimento da Opção ao Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados que justificaram o desatendimento registrado em 30.07.2007, e-fl. 04:
Com fundamento no parágrafo 6° do artigo 16 da Lei Complementar n° 123, de
14 de dezembro de 2006 , e no artigo 8° da Resolução CGSN n°4, de 30 de maio de
2007, fica a pessoa jurídica acima identificada impedida de optar pelo Simples
Nacional por incorrer na(s) seguinte(s) situação(ões): [...]
- Atividade econômica vedada: 7820-5/00
Locação de mão-de-obra temporária
Fundamentação Legal: Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso
XII.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13975.000343/2007-83
Fl. 291
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.487 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13975.000343/2007-83

A pessoa jurídica poderá impugnar o indeferimento da opção pelo Simples
Nacional no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação deste
Termo. A impugnação deverá ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de
Julgamento com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte e protocolada
em qualquer unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme disposto
nos arts. 5°, 15, 17 e 23 do Decreto n°70.235. de 6 de março de 1972.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado na ementa do
Acórdão da 4a Turma DRJ/FNS/SC no 07-22.386, de 26.11.2010, e-fls. 17-22:
ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO E CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
A pessoa jurídica que se dedica à cessão de mão-de-obra ou de locação de mão-
de-obra está impedida de exercer a opção pelo Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 22.12.2010, e-fl. 24, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 05.01.2011, e-fl. 25, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
I — Os Fatos
Empresa não presta serviços de locação de mão de obra nem a cessão de mão de
obra II — O Direito
II.1 — PRELIMINAR
A empresa supra citada, poderá enquadrar-se no SIMPLES NACIONAL, com
base no Parágrafo Primeiro do Artigo 17 da Lei Complementar 123 de 14 de
dezembro de 2006, pois presta serviços de construção de Imóveis e obras em geral,
inclusive sob a forma de subempreitada.
O Inciso XIII do Artigo 17° da referida Lei complementar assim define:
XIII - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a
forma de subempreitada;
II.2 - MÉRITO
Antes de fazer opção pelo simples nacional, o contribuinte dirigiu-se à
Delegacia da Receita Federal de ;Rio do Sul-SC, para certificar-se do beneficio e
obteve a informação que está correto o seu enquadramento.
No que concerne ao pedido conclui que:
III - A CONCLUSÃO
À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da
ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de
assim ser decidido.
Diligência
Tendo em vista as alegações constantes na peça de defesa da Recorrente, que está
instruída com os motivos de fato e de direito que a fundamenta, os pontos de discordância e as
razões e provas que possui, o julgamento foi convertido na realização de diligência
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.487 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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consubstanciada na Resolução da 3a TE/1a Seção no 1003-000.193, de 05.08.2020, e-fls. 30-36
(art. 15, art. 18 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Em atendimento à
diligência
foi
elaborada
a
“INFORMAÇÃO
FISCAL
No
279/202
0/EBEN1/DEVAT/SRRF09/RFB – SIMPLES, de 22.09.2020, e-fls. 77-79, da qual a Recorrente
foi notificada, e-fl. 288, e “manifestou-se em 19/05/2021” e assim “foram finalizados os
procedimentos”.
Na “RESPOSTA A INTIMAÇÃO SIMPLES/EBEN1/DEVAT/SRRF09/RFB no
2669/2020”, de 10.05.2021, e-fls. 286-287, acompanhada dos documentos de e-fls. 85-285, a
Recorrente expõe:
Primeiramente, entende-se que com base no artigo 17, XII da lei do simples
nacional, fica proibido as empresas que realizem cessão ou locação de mão de obra de
aderirem ao regime simplificado de tributação.
Porém, Citamos a SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF09 No 9031, DE
20 DE JUNHO DE 2016, que indica esclarecimentos importantes acerca do conceito
de cessão de mão de obra. [...]
Mediante o disposto na solução de consulta, fica comprovado que a empresa
não poderia ser excluída do simples nacional, visto que, em momento algum havia
subordinação dos empregados da empresa com a contratante dos serviços, todos os
empregados respondiam a Rio Vale Construtora e Incorporadora Ltda.
Com base nessas informações, apresentamos os documentos anexos,
comprovando que a Rio Vale Construtora e Incorporadora Ltda. era quem coordenava
e controlava seu grupo de empregados dentro das obras e não era subordinada a
nenhuma empresa.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Atividade Econômica de Cessão ou Locação de Mão de Obra
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
Fl. 293
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.487 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
O indeferimento de opção pelo Simples Nacional sucede no caso em que se
verifica de plano que a pessoa jurídica incorre em qualquer das situações de vedação ou em
condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício mediante emissão de ato próprio
pela autoridade competente (Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prescreve:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: [...]
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; [...]
Para configuração da operação de cessão de mão de obra devem estar reunidas
concomitantemente as seguintes condições: (a) o trabalho seja executado nas dependências da
tomadora/contratante ou nas dependências de terceiros por ela indicados, (b) o trabalhador seja
cedido pela prestadora/contratada para ficar à disposição da tomadora/contratante, em caráter
não eventual e (c) o objeto da contratação seja a realização de serviços considerados contínuos,
por constituírem necessidade permanente da tomadora/contratante relacionados ou não com sua
atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de
trabalho temporário.
Consideram-se (a) dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços, (b) serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
tomadora/contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores e (c) por colocação à disposição tomadora/contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Na cessão a mão de obra o objeto é que os trabalhadores da prestadora/contratada
estão à disposição da tomadora/contratante de serviços, o que significa dizer que pode deles
dispor, pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em
contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à prestadora/contratada. A
mão de obra é originada do chamado "locatio operarum", com característica marcante centrada
na própria mão de obra, sendo esta a essência desse tipo de contrato.
Na prestação de serviços os trabalhadores simplesmente fazem o que está previsto
em contrato, mediante ordem e coordenação da prestadora/contratada, que está à disposição da
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.487 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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tomadora/contratante
e
não
os
seus
trabalhadores,
que
continuam
subordinados
prestadora/contratada. Em caso de necessidade, é a prestadora/contratada que recebe orientações
da tomadora/contratante e as repassa aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo. A tomadora/contratante está interessada no o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da prestadora/contratada.
Na empreitada a característica principal é a predeterminação clara da necessidade
a ser atendida e, por consequência, sua finitude. O serviço necessário para produzir o resultado
apto a atender a necessidade pode ser antecipadamente dimensionado e especificado.
Acrescenta-se, ainda, que a relação de negócio é estabelecida entre tomador/contratante e
prestador/contratada e este mantém intacto seu poder de direção, supervisão e gerenciamento da
execução dos serviços, direitos estes que não são transferidos nem compartilhados com o
tomador, porquanto os trabalhadores não foram colocados à disposição daquele. A de mão de
obra tem sua origem no "locatio operis", contrato caracterizado quando as partes objetivam a
realização de uma tarefa ou de uma obra, sendo a mão de obra apenas um meio de se alcançar o
objeto almejado pelas partes (Solução de Consulta Cosit no 312, de 06 de novembro de 2014 e
Solução de Consulta Cosit no 19, de 25 de janeiro de 2019).
No Contrato Social da Recorrente consta como objeto, e-fls. 06-14:
A Sociedade tem como objetivo a exploração do ramo de "EMPREITEIRA DE
MÃO DE OBRA NA CONSTRUÇÃO CIVIL".
Observe-se que vigorava à época a Resolução CGSN no 06, de 18 de junho de
2007, que dispunha sobre os códigos de atividades econômicas a serem utilizados para fins da
opção pelo Simples Nacional, em cujos Anexos I e II, que tratam , respectivamente, dos códigos
expressamente impeditivos e ambíguos não se encontra o CNAE 4120-4/00 Construção de
edifícios. No presente caso, o deferimento da opção se trata de declaração de uma situação
jurídica preexistente em face da alegação da Recorrente de que incorreu em erro de fato nos
dados cadastrais originalmente informados (art. 149 do Código Tributário Nacional).
Tendo em vista as alegações constantes na peça de defesa da Recorrente que está
instruída com os motivos de fato e de direito em que se fundamentava e, em última análise, com
fundamento de validade no art. 145 e art. 149 do Código Tributário Nacional, foi proferida a
Resolução da 3a TE/1a Seção no 1003-000.193, de 05.08.2020, e-fls. 30-36 (art. 15, art. 18 e art.
29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972).
Em atendimento à diligência, foi elaborada a “INFORMAÇÃO FISCAL No
279/202 0/EBEN1/DEVAT/SRRF09/RFB – SIMPLES, de 22.09.2020, e-fls. 77-79:
1. O contribuinte acima identificado teve a opção pelo Simples Nacional
efetuada em 30/07/2007 indeferida conforme Termo de Indeferimento da Opção pelo
Simples Nacional por exercer atividade econômica vedada: 7820-5/00 – locação de
mão-de-obra temporária, nos termos do art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no
123, de 14/12/2006.
2. Cientificada do Termo de Indeferimento, a empresa apresentou manifestação
de inconformidade, a qual indeferida, por meio do acórdão no 07-22.386.- 4a Turma
DRJ/FNS, de 26 de novembro de 2010.
3. Inconformado com a decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário
em 05/01/2011. A Resolução do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) no 1003- 000.193 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária, de 05
de agosto de 2020, converteu o feito em diligência, [...].
4. A empresa foi intimada a apresentar os documentos comprobatórios de qual a
atividade econômica que efetivamente obtém receita bruta. Em resposta, informa que
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.487 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13975.000343/2007-83

presta serviços de construção de imóveis e obras em geral, inclusive sobre a forma de
subempreitada. Apresenta cópia do CNPJ, contrato social e alterações.
5. De acordo com os documentos apresentados, a sociedade tinha como objeto a
exploração no ramo de “empreiteira de mão de obra na construção civil”, conforme
consta na 1a alteração contratual, registrada na junta comercial em 09/03/2004. Em
09/11/2010, foi registrada a 2o alteração contratual e o objeto social foi modificado
para “exploração do ramo de empreiteira de mão de obra na construção civil,
construtora e incorporadora”.
6. Em consulta ao histórico de dados do CNPJ, verificou-se que a atividade
econômica principal da empresa informada no cadastro era a de CNAE código 7450-
0/02 – locação de mão de obra, desde 27/10/1999. Houve alteração da atividade
principal para a CNAE código 7820-5/00 – locação de mão de obra temporária (data
do evento 01/01/2007, processada em 29/12/2006). Posteriormente, houve nova
alteração para a CNAE código 4120-4/00 – construção de edifícios (data do evento
01/01/2007, processada em 06/08/2007).
7. Não foram apresentados outros documentos que comprovam se exercia a
atividade de locação de mão de obra temporária ou de construção de edifícios. Assim,
com base nas informações disponíveis, conclui-se que, durante a vigência da 1a
alteração contratual da empresa (09/03/2004 a 08/11/2010), a atividade econômica
exercida era de empreiteira de mão de obra na construção civil, sendo informadas, nos
dados do CNPJ, a partir de 01/01/2007, as CNAEs códigos 7820-5/00 – locação de
mão de obra temporária e 4120-4/00 – construção de edifícios, conforme eventos já
descritos.
8. A Lei Complementar no 123/2006, em seu art. 17, inciso XII, prevê que as
empresas que realizem cessão ou locação de mão de obra não poderão recolher os
tributos na forma do Simples Nacional. A atividade de construção de edifícios é
permitida às empresas optantes pelo regime.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria sendo comprovado
que, “durante a vigência da 1a alteração contratual da empresa (09/03/2004 a 08/11/2010), a
atividade econômica exercida era de empreiteira de mão de obra na construção civil”.
Esta informação é corroborada pelo Contrato de Prestação de Serviços de
01.08.2006, em que a Recorrente figura como Contratada, restou avençado, e-fls. 85-88:
1.1 O objeto do presente contrato é a prestação de serviços de mão obra do
Condomínio Residencial [...] Rio do Sul-SC. [...]
2.1 A CONTRATANTE pagará à CONTRATADA, pela prestação dos serviços
ora contratados, o valor conforme relatório de horas prestadas apresentado pela
contratada, sendo estipulado pela contratada o valor da hora do serviço. O pagamento
será efetuado sempre no último dia do mês até a conclusão do serviço executado,
sempre condicionado à apresentação de nota fiscal idônea da CONTRATADA. [...]
O prazo de vigência do presente contrato será até a finalização da obra e
conclusão dos serviços prestados pela contratada, iniciando-se na data de sua
assinatura, desde que não haja manifestação em contrário, por qualquer das partes. [...]
5.1 Os serviços objeto do presente contrato serão realizados pela
CONTRATADA, sob sua exclusiva responsabilidade, de forma a atender as
necessidades da CONTRATANTE, em conformidade com o presente contrato.
5.2 Os serviços serão prestados pela CONTRATADA no horário que lhe for
conveniente, no local da obra da CONTRATANTE, seguindo seus próprios critérios,
desde que em dias úteis, em horário comercial, das 09:00 às 18:00. Em caso de
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.487 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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trabalho do sócio ou empregados da CONTRATADA nas dependências da
CONTRATANTE, esta se compromete a fornecer condições de segurança, higiene e
salubridade para a fiel execução dos serviços contratados.
Por conseguinte, não resta dúvida de que a atividade econômica exercida pela
Recorrente é de construção de edifícios, cujo exercício é permitido a opção pelo Simples
Nacional.
Verifica-se o litígio tratado nos presentes autos circunscreve-se ao erro de fato da
Recorrente ao dar causa a alteração no “Histórico das Alterações Cadastrais” do sistema “CNPJ
Consulta” da RFB, e-fl. 76:
- data do evento em 01.01.2007, data da digitação em 29.12.2006 e data do
processamento em 29.12.2006: “7820500 CNAE 2.0 Locação de mão-de-obra temporária”; e
- data do evento em 01.01.2007, data da digitação em 01.08.2007 e data do
processamento em 06.08.2007: “4120400 CNAE 2.0 Construção de edifícios”.
Tem-se na situação presente que há comprovação do erro de fato por parte da
Recorrente ao consignar junto a RFB como atividade econômica a “locação de mão-de-obra
temporária”, evento processado na data de 29.12.2006 e após alterá-la para “construção de
edifícios”, evento processado na data de 06.08.2006. No caso em exame a exclusão do Simples
Nacional não deve prosperar, uma vez que as evidências revelam que a Recorrente incorreu em
erro absolutamente escusável na alteração contratual que inseriu atividade impeditiva e que há
provas nos autos do seu efetivo exercício. A pessoa jurídica que exerce a atividade de construção
de edifícios pode recolher tributos na forma do Simples Nacional. Logo, cabe razão a
Recorrente.
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 297
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