Tribunal: CARF
Processo: 13629.721001/2013-89
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á, dentre outras hipóteses, pela falta não justificada de exibição de livros e documentos a que tais empresas estiverem obrigadas e, ainda, pela não escrituração do livro caixa ou quando não for possível fazer a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária.
EXCLUSÃO. DESPESAS 20% MAIORES QUE OS INGRESSOS DE RECURSOS.
A causa de exclusão prevista no art. 29, inciso IX, da Lei Complementar n° 123, de 2006, deve ser apurada no período acumulado mês a mês ao longo do ano-calendário, não exigindo o aguardo do encerramento do ano-calendário. Por isso, o termo inicial dos efeitos da exclusão é o próprio mês em que ocorrida a causa de exclusão, não 1° de janeiro do ano-calendário subsequente. Entendimento válido também para os casos ocorridos no ano-calendário de 2007.
NULIDADE.
Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de competência originária quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Comprovados nos autos que a contribuinte foi regularmente cientificada das razões que conduziram à emissão do ato de exclusão, exaustivamente documentadas e esclarecidas no curso do procedimento fiscal, não há que se arguir cerceamento de defesa.
EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA DA SISTEMÁTICA DO SIMPLES POR INICIATIVA DA AUTORIDADE FISCAL
Conforme disposto na legislação de regência, a pessoa jurídica poderá ser excluída da sistemática do SIMPLES, por iniciativa da autoridade administrativa, quando der causa a embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiver obrigada, bem assim pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimada.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13629.721001/2013-89
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.395 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de fevereiro de 2021
Recorrente
FENIX COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANCA E
CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á,
dentre outras hipóteses, pela falta não justificada de exibição de livros e
documentos a que tais empresas estiverem obrigadas e, ainda, pela não
escrituração do livro caixa ou quando não for possível fazer a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária.
EXCLUSÃO. DESPESAS 20% MAIORES QUE OS INGRESSOS DE
RECURSOS.
A causa de exclusão prevista no art. 29, inciso IX, da Lei Complementar n°
123, de 2006, deve ser apurada no período acumulado mês a mês ao longo do
ano-calendário, não exigindo o aguardo do encerramento do ano-calendário.
Por isso, o termo inicial dos efeitos da exclusão é o próprio mês em que
ocorrida a causa de exclusão, não 1° de janeiro do ano-calendário subsequente.
Entendimento válido também para os casos ocorridos no ano-calendário de
2007.
NULIDADE.
Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de
competência originária quando observados os requisitos previstos na legislação
que rege o processo administrativo fiscal.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Comprovados nos autos que a contribuinte foi regularmente cientificada das
razões que conduziram à emissão do ato de exclusão, exaustivamente
documentadas e esclarecidas no curso do procedimento fiscal, não há que se
arguir cerceamento de defesa.
EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA
DA SISTEMÁTICA DO SIMPLES POR INICIATIVA DA AUTORIDADE
FISCAL
Conforme disposto na legislação de regência, a pessoa jurídica poderá ser
excluída da sistemática do SIMPLES, por iniciativa da autoridade
administrativa, quando der causa a embaraço à fiscalização, caracterizado pela
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13629.721001/2013-89
Fl. 116
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiver
obrigada, bem assim pelo não fornecimento de informações sobre bens,
movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros,
quando intimada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de nulidade, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário e manter a exclusão
da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Belém (PA).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 01-30.665 - 2a Turma
da DRJ/BEL, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
A empresa acima identificada foi excluída de ofício do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) por meio do ATO DECLARATÓRIO
EXECUTIVO DRF - CORONEL FABRICIANO - MG, n° 12, de 26/09/2013, fls. 51.
Segundo o corpo do referido ADE a empresa foi excluída da sistemática
simplificada em virtude do enquadramento previsto no art. 29, incisos II, V, VIII e IX, §1°
da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Os efeitos da exclusão foram
fixados a partir do dia 01/07/2007
Conforme o Despacho Decisório DRF/CFN/SAORT n° 067/2013 (fls
52/57), constatou-se que:
Fl. 117
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

"Originou-se este Despacho da análise do Processo de Requerimento de
Reembolso de Contribuição Previdenciária 13629.721110/2012-80 em
nome de JS COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS DE VESTUÁRIO
LTDA, de CNPJ 09.251.525/0001-74.
Dos dados apurados, constatou-se a necessidade de diligenciarmos junto
à empresa Fênix Comércio de Equipamentos de Segurança e Consultoria
Empresarial Ltda, pelos motivos expostos a seguir.
A empresa JS Comércio de Roupas e Acessórios de Vestuário Ltda,
conforme declarado em Guias de Recolhimento do FGTS e de
Informações a Previdência Social - GFIPs tem como profissional
responsável pela sua contabilidade o Contribuinte Individual Marcelo
Magno de Rezende, Técnico em Contabilidade de CRC-MG - 059930/O-
9, de CPF 709.694.776/00 e de Cadastro Especifico do INSS - CEI
00.3296001244-08, com endereço a Rua Dr. Pedro Nolasco, 66 - Sala
202 - Centro, em Coronel Fabriciano - MG, de telefone 31 - 3842.1685.
Porém, quando da análise inicial do processo, observamos que as
remunerações pagas ao Sr. Marcelo Magno Rezende não estavam
declaradas nas GFIPs transmitidas pela empresa JS Comércio de
Roupas e Acessórios de Vestuário Ltda, prosseguindo, constatamos que
na qualidade de Pessoa Física equiparada a Pessoa Jurídica através do
CEI 00.3296001244-08 cadastrado em 10/02/1994, este Contribuinte
Individual nunca efetuou a entrega/remessa de GFIPs.
Verificamos então a questão das funcionárias que lhe prestavam serviços
para confirmar se estariam ou não formalmente registradas junto a
Previdência Social. Constatamos que estas funcionárias estavam
registradas na empresa Fênix Comércio de Equipamentos de
Segurança e Consultoria Empresarial Ltda., fato que originou
diligência para verificação se esta empresa, optante pelo Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional),
desde 01/07/2007, não estaria realizando cessão e/ou locação de mão-
de-obra, atividades vedadas a empresas optantes por este regime
diferenciado de tratamento tributário.
Além desta possibilidade, 02 (dois) outros fatos deveriam ser
esclarecidos, quais sejam, a empresa Fênix Comércio de Equipamentos
de Segurança e Consultoria Empresarial Ltda tem o Sr. Marcelo
Magno de Rezende como sócio majoritário e está estabelecida no
mesmo endereço do CEI 00.3296001244-08 de seu sócio, inclusive com o
mesmo telefone.
Ao realizarmos a diligência, efetuamos em 25/04/2013 a entrega do
Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF ao Sr. Marcelo Magno
de Rezende e efetuamos "verificação física" nas dependências do local
que "supostamente" seria o endereço comercial da empresa Fênix
Comércio de Equipamentos de Segurança e Consultoria Empresarial
Ltda, onde nos deparamos com as seguintes situações:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

1)Não existe espaço físico para a localização desta empresa, o local
onde nós estivemos é efetivamente o escritório de contabilidade
pertencente ao Sr. Marcelo Magno de Rezende;
2)Das três funcionárias registradas em nome da Fênix que estavam
presentes,
02
(duas)
utilizavam
uniformes
com
a
inscrição
"Contabilidade Rezende";
3) "Contabilidade Rezende" é a forma como estas funcionárias
(registradas em nome da Fênix) atendem ao telefone, deste modo
identificando o estabelecimento para o qual prestam serviços. "
Cientificado via postal em 24/10/2013 do ADE, AR às fls. 58, o
contribuinte apresentou em 25/11/2013, Manifestação de Inconformidade, fls. 59/73,
onde contesta a sua exclusão do SIMPLES consubstanciada nesse ADE, alegando em
síntese que:
"Em sede de preliminar, cumpre-nos demonstrar que a suposta omissão
de entrega do restante da documentação solicitada pelo I. Auditor não
foi apresentada, uma vez que o mesmo, desde o primeiro momento já
havia formado o seu juízo de convencimento, que resta de clareza solar
em sua descrição pormenorizada das diligências empreendidas, qual
seja, de que se tratava de empresa cuja atividade seria de cessão de mão
de obra, o que desde então já se caracterizaria como cerceamento ao
contraditório.
De outro norte impende salientar que houve excesso por parte do fisco,
uma vez que não foram solicitados documentos de 2007, conforme se
verifica do Termo de Início de Procedimento Fiscal, MPF 06.1.11.00-
2013-00030-2, onde se constata no Objeto do Procedimento: Período de
Apuração 01/2008 a 12/2012;
Portanto, qualquer ato praticado em ano calendário não inserido no
MPF dependeria de aditamento ao MPF supra citado, o que evidencia o
excesso.
Também se constituiu em excesso, a verificação de faturamento do
contribuinte por parte do I. Auditor, uma vez que o Objeto do
Procedimento se limitava a: Contribuições Previdenciárias, Outras
Entidades e Fundos.
Desta forma de se concluir que a fiscalização não obedeceu ao preceito
fundamental ao qual deve se pautar a Administração Pública, no que
pertine a arrecadação, qual seja , a vinculação. Da forma como resta
demonstrado, o ato fiscalizatório possui requintes de discricionariedade,
que não pode ser admitido. Desta forma, deve ser declarado nulo todo o
ato praticado. Encontra-se insculpida no despacho descisório
DRF/CFN/SAORT n° 067/2013, item 19, alegando que no ano de 2007
foram informados GFIP com valores das remunerações pagas no
período, mas sem ocorrência de faturamento. De clareza solar que não
houveram as tais informações de pagamento de remunerações, vide item
19, tabela denominada Declaração Anual do Simples Nacional, onde não
existem valores de folha de pagamento para o ano de 2007."
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Aduz ainda que:
1) O contribuinte em epígrafe, optante pelo Simples Nacional, prestava
serviços, não aqueles constantes em seus atos constitutivos, mas
atividade de serviços combinados de escritório e apoio administrativo e
serviços de preparação de documentos e serviços especializados de apoio
administrativo, CNAES 82.11.300 e 82.19.9-99, atividades estas não
impeditivas a essa sistemática;
2)
Desde que a atividade não se enquadre como impeditiva, deve
ser aplicada por analogia todo o procedimento adotado quando a
empresa apesar de fazer constar em seus atos constitutivos atividades
permitidas, executa atividades não permitidas, qual seja a aplicação da
lei ao caso concreto, com forte no art. 116, § único do CTN;
3)
Quando a empresa se utiliza deste artifício, ocorre a exclusão;
4)
Assim, como as atividades de fato exercidas, não se constituem
em atividades impedidas de optar pelo Simples Nacional, e como estas
atividades não eram prestadas sob a forma de cessão de mão de obra,
por falta de previsão legal, no caso concreto não se provou nenhum dos
elementos;
5)
Deve ser rechaçada a tese utilizada para exclusão da empresa
contestante. Merecer ser destacado que não houve prejuízo ao fisco, não
houve omissão de informações, e que a empresa, mesmo sendo
modificada para a atividade de fato tal atividade é permitida, portando o
principal da fiscalização não merecer prosperar. E como os acessórios
acompanham o principal, deve o ADE ser cancelado;
6)
Resta claro que não houve constituição de empresa de forma
simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido
do Simples Nacional, conforme alegado no item 17, e seus subitens I a
VI. Não existe outra sociedade empresarial;
7)
Também não há como estabelecer um liame capaz de definir
como prática reiterada de infração. Cada fato descrito refere-se a uma
situação distinta, e aqui são contestados. No item 18, consta como
situação a falta de escrituração de livro caixa, no item 19, alegando
declaração através de GFIP de remunerações para o ano de 2007. No
item 20 destaca-se a suposta ocorrência de embaraço à fiscalização,
caracterizada pela negativa não justificada de exibição de livros e
documentos, contudo, tanto num quanto noutro caso, os livros e
documentos não foram apresentados, tendo como justificativa que a
sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar
apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como
certo, qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade
de cessão de mão de obra. A não apresentação de documentos, portanto,
não se verifica a suposta prática reiterada. São situações isoladas, em
tempos distintos. Ao analisar cada alegação, percebe-se que
supostamente cada uma delas foi, em tese praticada uma única vez,
portanto, descabida a aplicação de pena de impedimento de se optar pelo
Fl. 120
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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regime diferenciado e favorecido da Lei complementar 123 pelos
próximos três anos;
8)
Resta esclarecer que: I- Não há embaraço à fiscalização, nem
falta de escrituração do livro caixa, apenas não foi apresentado ante a
justificativa de que a formação do livre convencimento do I. auditor já se
fez presente na primeira incursão, antes da apresentação de qualquer
documentação; II-Não houve despesa superior em mais de 20% do
ingresso de recursos para o período de 2007; III- A empresa não foi
criada de forma simulada por outra sociedade empresarial para fim de
usufruto indevido do Simples Nacional, mesmo porque não existe outra
sociedade empresarial;
9)
Convém destacar que a empresa já foi fiscalizada anteriormente,
e que após prestar os esclarecimentos, foi mantida na sistemática, o que
por sua vez fere o princípio da segurança jurídica;
10)
Quanto a cessão de mão de obra, se esta fosse a regra geral,
todas as atividades de prestação de serviços estariam vedadas ao
ingresso e permanência no SIMPLES Nacional, pois a soma dos esforços
consagra a prestação de serviços, situação já exaustivamente analisada
nos nossos Tribunais, quando da definição do que seria Locação de Bens
móveis, pura e simples, para fins de não tributação do ISS, conforme a
Lei complementar 116, ou o que viria a ser a reunião dos esforços,
equipamento + trabalhador = Prestação de Serviços, tributado pelo ISS.
Note-se que não foi sequer cogitado acerca do objeto Social constante do
Primitivo Contrato Social e demais alterações, onde não se encontra
insculpida a atividade de cessão de mão de obra, ou qualquer outra
atividade impeditiva ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional;
11)
Para que se caracterize como cessão de mão de obra, a
Tomadora é quem administra a fiscalização e execução das tarefas,
portanto, além de que o objeto deve ser pura e simplesmente a colocação
de pessoal à disposição da Tomadora. Não se verifica a presença de uma
empresa tomadora dos serviços, portanto não há possibilidade jurídica
para a alegação. Note-se que nenhuma destas situações se enquadra no
caso concreto, encontrado pelo I. Auditor, restando portanto totalmente
improcedente o ADE que excluiu o contribuinte do SIMPLES Nacional;
12)
A empresa Fênix, de fato não exercia a atividade constante em
seu contrato social, mas também não exercia a atividade de cessão de
mão de obra. A empresa Fênix, cujo sócio administrador é o Contabilista
mencionado na Fiscalização, sempre prestou serviços, sob a direção
deste, de preparação de documentos. Sendo este o momento oportunizado
para os esclarecimentos, impende salientar que, existe um erro, qual seja
não ter modificado o objeto social da sociedade, mas este erro não é
passível de ser punido com a exclusão da Sistemática do Simples
Nacional, posto que empresa nunca prestou serviços que a impedissem
de optar pelo Simples Nacional. O sócio da Fênix, no exercício legal de
sua profissão, profissão esta cujos rendimentos são oferecidos na Pessoa
Física, presta o serviço intelectual na seara contábil. Sua empresa presta
os demais serviços previstos nos CNAE's 82.11.3-00, 82.19-9-99, sendo
que não existe vedação legal par tal prática, serviços prestados no
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

mesmo endereço. Portanto não há a alegada cessão de mão de obra
alegada da Fênix;
13)
Finalmente requer seja declarado nulo de pleno direito o Ato
Declaratório Executivo n9 12, de 26/09/2013, que excluiu a empresa
FÊNIX COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E
CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA/ME do SIMPLES NACIONAL,
Lei Complementar 123/06, bem como sua manutenção nessa Sistemática,
de acordo com a Legislação então vigente;
14)
Em caso de manutenção da exclusão do Simples Nacional, que
seja apenas para o Ano Calendário de 2008, com reinclusão à partir de
2009, e permanência até a presente data, ante a ausência de
fundamentação para aplicação da penalidade de impedimento de opção
pelos próximos 03 ( três ) anos, haja vista que não restou provada a
prática reiterada de nenhuma conduta, nem a empresa exerce atividade
de cessão de mão de obra, mas sim atividade de serviços combinados de
escritório e apoio administrativo e serviços de preparação de
documentos e serviços especializados de apoio administrativo, CNAES
82.11.3-00 e 82.19.9-99, atividades estas não impedidas de opção pelo
Simples Nacional.

Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade
A 2a Turma da DRJ/BEL, por meio do Acórdão no 01-30.665, julgou a
Manifestação de Inconformidade Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á,
dentre outras hipóteses, pela falta não justificada de exibição de livros e
documentos a que tais empresas estiverem obrigadas e, ainda, pela não
escrituração do livro caixa ou quando não for possível fazer a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária.
EXCLUSÃO. DESPESAS 20% MAIORES QUE OS INGRESSOS DE
RECURSOS.
A causa de exclusão prevista no art. 29, inciso IX, da Lei Complementar n°
123, de 2006, deve ser apurada no período acumulado mês a mês ao longo do
ano-calendário, não exigindo o aguardo do encerramento do ano-calendário.
Por isso, o termo inicial dos efeitos da exclusão é o próprio mês em que
ocorrida a causa de exclusão, não 1° de janeiro do ano-calendário
subseqüente. Entendimento válido também para os casos ocorridos no ano-
calendário de 2007.
Fl. 122
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

NULIDADE.
Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de
competência originária quando observados os requisitos previstos na
legislação que rege o processo administrativo fiscal.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Comprovados nos autos que a contribuinte foi regularmente cientificada das
razões que conduziram à emissão do ato de exclusão, exaustivamente
documentadas e esclarecidas no curso do procedimento fiscal, não há que se
arguir cerceamento de defesa.
EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA DA
SISTEMÁTICA DO SIMPLES POR INICIATIVA DA AUTORIDADE FISCAL
Conforme disposto na legislação de regência, a pessoa jurídica poderá ser
excluída da sistemática do SIMPLES, por iniciativa da autoridade
administrativa, quando der causa a embaraço à fiscalização, caracterizado
pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiver
obrigada, bem assim pelo não fornecimento de informações sobre bens,
movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros,
quando intimada.

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:
DA NULIDADE. DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DO
MPF.
1. Preliminarmente, cabe ressaltar que é improcedente a preliminar de nulidade
do ato de exclusão fiscal arguida pela recorrente, porquanto assim estatuem os
artigos 59 e 60 do Decreto no 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal
- PAF).
Art. 59. São nulos;
I
- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II
- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
2. Do exame do dispositivo supra extrai-se que, no tocante ao ato de exclusão, as
hipóteses para se decretar a nulidade encontra respaldo nos artigos acima
citados. Ou seja, se o ato for praticado por agente incompetente (inciso I), e o
inciso II do mesmo artigo, no tocante ao cerceamento do direito de defesa.
3. Verifica-se que, ínsito nesse artigo, encontram-se as exigências formais e
materiais do lançamento tributário, extraídas da definição contida no art. 142
do Código Tributário Nacional:
Fl. 123
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível. "
4. Entendo, in casu, não se evidenciar nos autos a ocorrência das hipóteses
mencionadas, já que a interessada, após devidamente intimada da exclusão,
teve total acesso ao processo, relatórios, justificativas e documentos ora
anexados, a fim de que fosse possível realizar sua defesa.
5. E é nesta mesma linha de raciocínio que se situam os autores Ada Pellegrino
Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, no
livro AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL, Ed. Revista dos Tribunais,
7a Edição, 2001, páginas 29 e 30, cujos preceitos podem ser aplicados
subsidiariamente ao Processo Administrativo Tributário, onde afirmam que a
decretação da nulidade implica perda da atividade processual já realizada, ou
seja, que o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada
situação.
6. Discorrem que tal distinção está presente no enunciado da Súmula 523 do
STF, a qual dispõe que no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo
para o réu.
7. Entendo que, quanto aos aspectos formais do ato administrativo, não houve
prejuízo à defesa do interessado que resultasse em qualquer cerceamento.
8. No presente processo, a oportunidade de defesa foi regularmente oferecida na
fase regular para tal desiderato, em face de os autos estarem durante o período
para a apresentação da defesa à disposição do contribuinte, conforme se pode
verificar pela manifestação de inconformidade apresentada. Desta forma,
REJEITO a arguição de nulidade.
9. Sobre o assunto convém esclarecer que o Mandado de Procedimento Fiscal -
MPF, disciplinado pela Portaria SRF n° 1.265, de 22 de novembro de 1999,
com as alterações incluídas pela Portaria SRF n° 1.614, de 30 de novembro de
2000, atualmente, consolidada na Portaria n° 3.007, de 2001, é instrumento
interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais
relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal.
10. De fato, o MPF é um instrumento de gerenciamento e planejamento da
atividade fiscal, conclusão a que se chega pela leitura dos arts. 1° e 2° da
Portaria SRF n° 3.007, de 26.11.2001. Apesar de o referido diploma
normatizar os tipos e prazos de validade dos MPF, bem como o seu conteúdo,
em nenhum momento pretendeu inovar a ordem jurídica para acrescentar uma
nova hipótese de declaração de nulidade do lançamento. Essa hipótese seria,
conforme o entendimento da impugnante, a expiração do prazo de validade do
MPF.
Fl. 124
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

11. Esclareça-se que o MPF foi instituído por norma infralegal (uma Portaria), não
podendo acarretar a nulidade do da ação fiscal dele decorrente, sob pena de
ofensa ao princípio constitucional da legalidade que rege a Administração
Pública (art. 37 da Carta Magna), devidamente refletido no parágrafo único do
art. 142 do CTN:
"A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional. ".
12. Esse mesmo entendimento adota o Conselho de Contribuintes, como se extrai
das ementas a seguir reproduzidas:
"NORMAS PROCESSUAIS - VÍCIO A ENSEJAR A DECRETAÇÃO DA
NULIDADE DO LANÇAMENTO - O vencimento do prazo do Mandado de
Procedimento Fiscal (MPF) não se constitui hipótese legal de nulidade do lançamento.
(...) " (Acórdão 201-76449, de 19.9.2002)
"PRELIMINAR - NULIDADE - MPF - É de ser rejeitada a nulidade do lançamento, por
constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração
tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. (...) " (Acórdão 106-
12941, de 16.10.2002)
13. Por fim, tivesse o MPF o alcance que pretende a impugnante, a legislação que
o criou seria inaplicável, tendo em vista as disposições do artigo 195, caput,
do CTN (grifei):
Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer
disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias,
livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes
industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
14. Consta que a interessada teria infringido o disposto no art. 29, incisos II, V,
VIII e IX, §1° da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, que
culminou
na
exclusão
da
empresa
FÊNIX
COMÉRCIO
DE
EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL
LTDA/ME, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional), regido pela Lei Complementar n° 123/2006.
15. Cabe uma leitura detalhada da fundamentação indicada na Representação
Fiscal (fls. 02/03) e no ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF -
CORONEL FABRICIANO - MG, n° 12, de 26/09/2013, fls. 51.
Da Exclusão do Simples Nacional
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação
das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão
regulamentados pelo Comitê Gestor.
Fl. 125
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
II- for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
[...]
VIII
- houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
IX
- for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído
o ano de início de atividade;

DA PRÁTICA REITERADA.
16. A Solução de Consulta COSIT n. 17, de 10/05/2004, esclarece que, para fins
de exclusão de empresa do Simples, pode-se conceituar prática reiterada de
infração à legislação tributária como sendo aquela prática habitual e repetida,
de tal forma que fique caracterizado o seu uso frequente, consubstanciando-se
em um costume.
17. Sobre o tema, vejamos o que dispõe a Resolução do CGSN N.94/2011:
Art. 76. A exclusão de oficio da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples
Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei
Complementar n -123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1 -)
(...)
d) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar n
-123, de 2006;
§ 6 "Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas "d", "j" e "k" do
inciso IV do caput: (Lei Complementar n -123, de 2006, art. 29, § 9 -)
I
- a ocorrência, em dois ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação
Fl. 126
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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aos últimos cinco anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais;
II
- a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
18. Ora, no presente caso, a Fiscalização apurou, fls. 54:
i.
No endereço cadastral da empresa Fênix Comércio de Equipamentos de
Segurança e Consultoria Empresarial Ltda funciona somente o escritório de
contabilidade do Sr. Marcelo Magno de Rezende;
ii.
As funcionárias registradas em nome da empresa, apresentam ostensivamente
uniforme de trabalho com o nome de "Contabilidade Rezende";
iii.
Ao efetuar ligações para o número constante do cadastro da empresa, as pessoas
que atendem ao telefone, funcionárias registradas da Fênix, se identificam
como prestadoras de serviços da Contabilidade Rezende;
iv.
Ao efetuarmos verificação física na Fênix, questionamos as funcionárias que se
declararam funcionárias da "Contabilidade Rezende";
v.
Nas DASN entregues para os anos de 2007 e 2008, não consta faturamento para
a empresa, o que em termos da situação "de fato" apurada no decorrer da
diligência é procedente, já que toda a receita do período certamente é advinda
da prestação de serviços de contabilidade pelo seu sócio-administrador e não
de atividades comerciais da Fénix.
vi.
Não foram entregues as Notas Fiscais, faturas e/ou recibos de mão-de-obra ou
serviços prestados para os anos de 2008 a 2012 e tampouco a relação contendo
os clientes da empresa no período de janeiro de 2008 a agosto de 2012,
discriminando os valores recebidos, conforme solicitação constante em Termo
de Inicio de Procedimento Fiscal.
19. Isto posto, no presente caso, está comprovado, e não apenas presumido, que a
constituição da empresa FÊNIX COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE
SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA./ME, que
usufruía dos benefícios da sistemática de tributação instituída pelo Lei do
Simples Federal (Lei 9.317/96) e Simples Nacional (LC 123/2006), decorreu
do intuito de registrar como seus, os funcionários que prestavam serviços no
Escritório de Contabilidade.
20. Ora, a simulação pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências
indicam a coexistência de empresas com regimes tributários favorecidos, com
sócios ou administradores em comum e a utilização dos mesmos empregados
e meios de produção, implicando confusão patrimonial e gestão empresarial
atípica.
21. O fracionamento das atividades empresariais, mediante a utilização de mão-
de-obra existente em empresas interpostas, sendo estas desprovidas de
autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e
indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples Nacional,
viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas
evidências - a desconsideração daquela prestação de serviços formalmente
Fl. 127
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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constituída.
22. O abuso de forma viola o direito e a fiscalização deve rejeitar o planejamento
tributário que nela se funda, cabendo a requalificação dos atos e fatos
ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal
pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou
da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos
materiais e processuais pela impugnante e o seu direito ao contraditório
estiveram plenamente assegurados.
23. Portanto,
evidenciado
nos
autos
que
o
contribuinte
praticou
reiteradamente infração à legislação tributária, correto o ato de exclusão
da empresa da sistemática de apuração pelo Simples Nacional.
FALTA DE ESCRITURAÇÃO DO LIVRO-CAIXA:
24. No que se refere aos motivos que levaram à exclusão do Simples, e aos efeitos
e forma desta exclusão, importante elencar o que prescreve o artigo 29 da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006:
Lei Complementar n° 123/2006
Das Obrigações Fiscais Acessórias
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
ficam obrigadas a:
(...)
II- manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos
impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se
refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e
não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes.
(...)
§ 2° As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto nos
incisos I e II do caput deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em que será
escriturada sua movimentação financeira e bancária.
Da Exclusão do Simples Nacional
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação
das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão
regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
Fl. 128
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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(...)
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação
da movimentação financeira, inclusive bancária;
(...)
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII
do caput:
I
- a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação
aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração
ou notificação de lançamento; ou
II
- a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
25. A exclusão de ofício do Simples Nacional, sistema instituído pela Lei
Complementar n° 123, está regulamentada na Resolução do Comitê Gestor do
Simples Nacional (CGSN) n° 015, de 23 de julho de 2007.
Exclusão de ofício
Art. 4 ° A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da
RFB e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal,
segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços
incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do
respectivo Município.
(...)
Art. 5°A exclusão de ofício da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
V
- tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
(...)
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação
da movimentação financeira, inclusive bancária;
EFEITOS DA EXCLUSÃO
Art. 6 °A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (...)
VI
- nas hipóteses previstas nos incisos II a X, XIII e XIV do art. 5°, a partir do
próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo regime diferenciado e
favorecido do Simples Nacional pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes;
(Redação dada pela Resolução CGSN n° 20, de 15 de ago sto de 2007)
(... )
Posteriormente, a Resolução n° 94, de 29/11/2011 estabeleceu:
Da Exclusão de Ofício
Fl. 129
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é: (Lei
Complementar n° 123, de 2006, art. 29, § 5 °; art. 33)
I - da RFB; (....)
Subseção III
Dos Efeitos da Exclusão de Ofício
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples
Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei
Complementar n° 123, de 2006, art. 29, incisos IIa XIIe § 1 °)
g) houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;

26. Em decorrência dos fatos relatados pela Fiscalização, fls. 54, não houve a
escrituração do Livro Caixa e dos Livros Razão e Diário da empresa, fato este
caracterizador de hipótese de exclusão do Simples Nacional. Nada nos autos
contradiz os motivos que conduziram à exclusão da interessada do SIMPLES
Nacional.

EXCLUSÃO. DESPESAS 20% MAIORES QUE OS INGRESSOS DE
RECURSOS.
27. Consoante se observa à fl. 55, Despacho Decisório DRF/CFN/SAORT N°
067/2013:
"19. ... a empresa entregou DASN informando não ter tido a ocorrência de faturamento,
mas curiosamente declarou em GFIP os valores das remunerações pagas no período,
conforme demonstrado abaixo ".
28. Confrontado o somatório das despesas apuradas, com a receita bruta declarada
pela empresa, apurou a fiscalização que, o montante das despesas da pessoa
jurídica no ano foi de 100% do faturamento declarado, situação que,
independentemente da caracterização da interposição de pessoas, impossibilita
sua permanência no Simples Nacional por se enquadrar no inciso IX do artigo
29 da LC 123/2006, acima transcrito.
29. Importante destacar a norma interpretativa contida no § 7° do art. 76 da
Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional n° 94, de 29 de novembro de
2011:
"Art. 76.
(...)
Fl. 130
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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§ 7° Para fins do disposto no inciso IV do caput, consideram-se despesas pagas as
decorrentes de desembolsos financeiros relativos ao curso das atividades da empresa, e
inclui custos, salários e demais despesas operacionais e não operacionais"
30. O período de apuração para a verificação da causa de exclusão prevista no art.
29, inciso IX, da Lei Complementar n° 123, de 2006, deve equivaler ao
período acumulado mês a mês ao longo do ano-calendário e não à totalidade
do ano-calendário. Vale dizer, em abril de 2008, o período de apuração deverá
ser: janeiro a abril de 2008. A verificação deve considerar os meses do ano-
calendário já transcorridos.
31. Note-se que, no inciso IX do art. 29, o legislador adotou a expressão "durante"
o ano-calendário, o que sugere que não se deve considerar o ano-calendário
como um todo (janeiro a dezembro), mas que a verificação deve ser feita ao
longo ("durante") o próprio ano-calendário, mês a mês, considerando, todavia,
os meses anteriores do mesmo ano-calendário (período acumulado). Se assim
não fosse, o legislador teria usado a expressão "em cada ano-calendário",
como fez no art. 3°, incisos I e II.
32. Além disso, o § 1° do art. 29, ao definir o termo inicial da produção dos
efeitos da exclusão do Simples Nacional, válida para a situação em comento
(inciso IX do caput), estabeleceu que a exclusão produzirá efeitos a partir do
próprio mês em que incorrida. Assim, se os efeitos da exclusão, por expressa
determinação legal, devem começar no próprio mês em que o percentual
previsto no inciso IX do art. 29 é superado, não há como considerar que o
período de apuração para a verificação desses limites deva levar em conta
todos os meses do ano-calendário (janeiro a dezembro). Se o legislador
quisesse que o período de apuração dessa causa de exclusão fosse o ano-
calendário, o termo inicial dos efeitos da exclusão seriam definidos como "a
partir de 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente " (na dicção do art. 6°,
inciso II, da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007), não "a partir do
próprio mês em que incorridas" as causas de exclusão, como no presente caso
(cf. art. 6°, inciso VI, da mesma Resolução).
33. Correto o Fisco em excluir a empresa do Simples Nacional.
OCORRÊNCIA DE EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO, CARACTERIZADA
PELA NEGATIVA NÃO JUSTIFICADA DE EXIBIÇÃO DE LIVROS E
DOCUMENTOS.
34. Conforme o Despacho Decisório DRF/CFN/SAORT n° 067/2013 (fls. 56),
constatou-se que:
"I. O Termo de Início de Procedimento Fiscal entregue ao contribuinte em 25/04/2013,
contem a intimação para a entrega dos seguintes documentos:
i. Notas fiscais, faturas e recibos de mão-de-obra ou serviços prestados para os anos de
2008 a 2012 (Se a empresa não emitiu Notas Fiscais, deverá apresentar a documentação
comprobatória da receita auferida no período, recibos, comprovantes de transferências
bancárias, por exemplo);
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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ii. Relação contendo os clientes da empresa no período de janeiro de 2008 a agosto de
2012, discriminando os valores recebidos, competência a competência.
II. Nas DASN's entregues referentes aos anos calendários de 2009, 2010, 2011 e 2012 o
contribuinte declara a ocorrência de valores de faturamentos.
IlI. Porém, mesmo tendo sido concedido ao contribuinte dilação de prazo para entrega
da documentação, a nossa solicitação não foi atendida, caracterizando-se mais uma
ocorrência caracterizadora de exclusão da empresa do Simples Nacional. "
35. Como se viu na conclusão estampada ao final do Despacho Decisório ao norte
mencionado, a autoridade fiscal acusa a manifestante de não ter fornecido ao
fisco, além das informações, a documentação a que estava intimada a
apresentar pelo TIPF, fls. 12/13.
36. O TIPF, por sua vez, fazia a exigência de entrega, em (cinco dias úteis), Notas
fiscais, faturas e recibos de mão-de-obra ou serviços prestados para os anos de
2008 a 2012, considerando que tais "documentos" deviam estar a disposição
da fiscalização.
37. A intenção de desatender a intimação constante do termo de início está
configurada pelo fato de a impugnante, ao receber a intimação fazendária,
responder omissivamente.
38. Ocorre que, a responsabilidade por infração é objetiva, ex vi do art. 136 do
Código Tributário Nacional:
" Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza
e extensão dos efeitos do ato. "
39. Comentando esse dispositivo ensina P. R. TAVARES PAES, in verbis:
"No direito tributário não há perquirir a intenção do agente, o elemento subjetivo,
opostamente ao direito penal, ressalvada a hipótese de a lei dispor o contrário."
40. Conforme já desenvolvido no curso do presente voto, o embaraço à
fiscalização restou comprovado uma vez que, mesmo intimada em
25/04/2013, o Fisco concedeu a empresa dilatação do prazo para entrega dos
documentos até 31/05/2013, fls. 15.
41. Mesmo assim a contribuinte não apresentou os documentos e livros
solicitados.
42. Diga-se mais, conforme manifestação de inconformidade, verifiquei às fls.
62/63 que a contribuinte, ao se pronunciar acerca da negativa em apresentar a
documentação fiscal solicitada mediante o TIPF, não nega, antes reafirma sua
intenção de não entregar a documentação solicitada, como abaixo:
"Também não há como estabelecer um liame capaz de definir como prática reiterada de
infração. Cada fato descrito refere-se a uma situação distinta, e aqui são contestados. No
item 18, consta como situação a falta de escrituração de livro caixa, no item 19 uma
alegação incorreta, alegando declaração através de GFIP de remunerações para o
Fl. 132
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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ano de 2007, no item 20 destaca-se a suposta ocorrência de embaraço à
fiscalização, caracterizada pela negativa não justificada de exibição de livros e
documentos, contudo, tanto num quanto noutro caso, os livros e documentos não
foram apresentados, tendo como justificativa que a sentença já estava decretada,
portanto, sem qualquer razão ficar apresentando documentação e livros, já que o
desfecho já se tinha como certo, qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por
exercer atividade de cessão de mão de obra. Deve também ser utilizada o princípio da
régua de lesbo, posto que uma conduta, foi supostamente praticada em 2008, e a outra
agora em 2013, qual seja a não apresentação de documentos, portanto, não se verifica a
suposta prática reiterada. São situações isoladas, em tempos distintos. Desta forma
merece melhor atenção o termo 'REITERADA". Segundo o Dicionário Aurélio, =
reitera= significa: V.t. Insistir, repetir, renovar: reiterar uma ordem. Ao analisar cada
alegação, percebe-se que supostamente cada uma delas foi, em tese praticada uma única
vez, portanto, descabida a aplicação de pena de impedimento de se optar pelo regime
diferenciado e favorecido da Lei complementar 123 pelos próximos três anos. Resta
esclarecer que:
I- Não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração do livro caixa, apenas
nãofoi apresentado ante a justificativa de que a formação do livre convencimento do I.
auditor já se fez presente na primeira incursão, antes da apresentação de qualquer
documentação;"(Grifei)
43. Assim sendo, a autoridade fiscal também tem razão ao afirmar que o não
fornecimento
documentação
solicitada,
quando
intimado,
caracteriza
embaraço à fiscalização. São esses os termos expressos no inciso II, do artigo
29 Lei Complementar n° 123, de 2006.

A recorrente alega que não houve constituição de empresa de forma simulada por
outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional, in verbis:
O contribuinte em epígrafe, optante pelo Simples Nacional,
devidamente estabelecido, com atividade formal, prestava serviços, não aqueles
constantes em seus atos constitutivos, mas atividade de serviços combinados de
escritório e apoio administrativo e serviços de preparação de documentos e
serviços especializados de apoio administrativo, CNAES 82.11.3- 00 e 82.19.9-
99, atividades estas não impedidas de opção pelo Simples Nacional.
De se destacar que desde que a atividade não se enquadre como
impeditiva, deve ser aplicada por analogia todo o procedimento adotado quando
a empresa apesar de fazer constar em seus atos constitutivos atividades
permitidas, executa atividades não permitidas, qual seja a aplicação da lei ao
caso concreto, com forte no art. 116, § único do CTN, que prevê:
"§ Único: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados coma finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador
do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,
observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária".
Quando a empresa se utiliza deste artifício, ocorre a exclusão.
Assim, como as atividades de fato exercidas, não se constituem
em atividades impedidas de optar pelo Simples Nacional, e como estas
Fl. 133
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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atividades não eram prestadas sob a forma de cessão de mão de obra, por falta
de previsão legal, conforme amplamente será provado, trazendo a lume a
esmagadora inteligência do que venha a ser cessão de mão de obra, e no caso
concreto não se provou nenhum dos elementos, deve ser rechaçada a tese
utilizada para exclusão da empresa contestante. Merecer ser destacado que não
houve prejuízo ao fisco, não houve omissão de informações, e que a empresa,
mesmo sendo modificada para a atividade de fato, tal atividade é permitida,
portando o principal da fiscalização não merecer prosperar.
E como os acessórios acompanham o principal, deve o Ato
declaratório ser cancelado.
Resta claro que não houve constituição de empresa de forma
simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do
Simples Nacional, conforme alegado no item 17, e seus subitens I a VI. Não
existe outra sociedade empresarial.

A recorrente sustenta que não houve a prática reiterada de infração, pois entende
que cada fato descrito refere-se a uma situação distinta, a seguir contestados:
Também não há como estabelecer um liame capaz de definir como
prática reiterada de infração. Cada fato descrito refere-se a uma situação
distinta, e aqui são contestados.
No item 18, consta como situação a falta de escrituração de livro
caixa, no item 19 uma alegação incorreta, alegando declaração através de
GFIP de remunerações para o ano de 2007, no item 20 destaca-se a suposta
ocorrência de embaraço à fiscalização, caracterizada pela negativa não
justificada de exibição de livros e documentos, contudo, tanto num quanto noutro
caso, os livros e documentos não foram apresentados, tendo como justificativa
que a sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar
apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como certo,
qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade de cessão de
mão de obra. Deve também ser utilizada o princípio da régua de lesbo, posto que
uma conduta, foi supostamente praticada em 2008, e a outra agora em 2013,
qual seja a não apresentação de documentos, portanto, não se verifica a suposta
prática reiterada. São situações isoladas, em tempos distintos. Desta forma
merece melhor atenção o termo 'REITERADA". Segundo o Dicionário Aurélio, =
reitera= significa: V.t. Insistir, repetir, renovar: reiterar uma ordem. Ao analisar
cada alegação, percebe-se que supostamente cada uma delas foi, em tese
praticada uma única vez, portanto, descabida a aplicação de pena de
impedimento de se optar pelo regime diferenciado e favorecido da Lei
complementar 123 pelos próximos três anos. Resta esclarecer que:
I- Não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração do
livro caixa, apenas não foi apresentado ante a justificativa de que a formação do
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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livre convencimento do I. auditor já se fez presente na primeira incursão, antes
da apresentação de qualquer documentação;
II- Não houve despesa superior em mais de 20% do ingresso de
recursos para o período de 2007;
III- A empresa não foi criada de forma simulada por outra
sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional,
mesmo porque não existe outra sociedade empresarial.
Também de destacar que a empresa já foi fiscalizada
anteriormente, e que após prestar os esclarecimentos, foi mantida na sistemática,
o que por sua vez fere o princípio da segurança jurídica.
Cumpre-nos demonstrar que não houve confissão quanto a não
entrega do restante da documentação solicitada pelo I. Auditor, uma vez que o
mesmo, desde o primeiro momento já havia formado o seu juízo de
convencimento, que resta de clareza solar em sua descrição pormenorizada das
diligências empreendidas, qual seja, de que se tratava de empresa cuja atividade
seria de cessão de mão de obra, o que desde então já se se caracterizaria como
cerceamento ao contraditório. Por oportuno e adentrando, em conversa com o R.
Auditor o mesmo foi categórico em afirmar que se tratava de empresa cuja
atividade era de cessão de mão de obra. Portanto, qualquer conduta praticada
seria inócua. O juízo antecipado de valoração já estava configurado. Impende
salientar que em data pretérita, em outra fiscalização, o contribuinte apresentou
toda a documentação solicitada. Não houve omissão, apenas seria desnecessário
apresentar qualquer outro documento pois o 1. auditor já havia manifestado seu
posicionamento. Necessário se faz arguir que não houve negativa injustificada,
como estabelece o art. 29 da LC 123/06, pelo contrário, a negativa foi
justificada. Ademais, cumpre-nos invocar que não houve obediência ao que
preconiza preceito do artigo.

A recorrente reitera a alegação por parte do fisco, in verbis:
Reitera-se a alegação de excesso por parte do fisco, uma vez que
não foram solicitados documentos de 2007, conforme se verifica do Termo de
Início de Procedimento Fiscal, MPF no 06.1.11.00-2013-00030-2, onde se
constata no Objeto do Procedimento:
Período de Apuração
01/2008 a 12/2012;
Portanto, qualquer ato praticado em ano calendário não inserido
no MPF dependeria de aditamento ao MPF supra citado, o que evidencia o
excesso.
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Também se constituiu em excesso, a verificação de faturamento do
contribuinte por parte do I. Auditor, uma vez que o Objeto do Procedimento se
limitava a: Contribuições Previdenciárias, Outras Entidades e Fundos.
Desta forma de se concluir que a fiscalização não obedeceu ao
preceito fundamental ao qual deve se pautar a Administração Pública, no que
pertine a arrecadação, qual seja , a vinculação.
Da forma como resta demonstrado, o ato fiscalizatório possui
requintes de discricionariedade, que não pode ser admitido. Desta forma, deve
ser declarado nulo todo o ato praticado.
Encontra-se insculpida no despacho descisório DRF/CFN/SAORT
ng 067/2013, ítem 19, alegando que no ano de 2007 foram informados GFIP com
valores das remunerações pagas no período, mas sem ocorrência de faturamento.
De clareza solar que não houveram as tais informações de pagamento de
remunerações, vide ítem 19, tabela denominada Declaração Anual do Simples
Nacional, onde não existem valores de folha de pagamento para o ano de 2007.
Quanto a cessão de mão de obra, se esta fosse a regra geral, todas
as atividades de prestação de serviços estariam vedadas ao ingresso e
permanência no SIMPLES Nacional, pois a soma dos esforços consagra a
prestação de serviços, situação já exaustivamente analisada nos nossos
Tribunais, quando da definição do que seria Locação de Bens móveis, pura e
simples, para fins de não tributação do ISSQN, conforme a Lei complementar
116, ou o que viria a ser a reunião dos esforços, equipamento + trabalhador =
Prestação de Serviços, tributado pelo ISSQN.
Note-se que não foi sequer cogitado acerca do objeto Social
constante do Primitivo Contrato Social e demais alterações, onde não se encontra
insculpida a atividade de cessão de mão de obra, ou qualquer outra atividade
impeditiva ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional.
E para por uma pá de cal, destacamos que, para que se caracterize
como cessão de mão de obra, a Tomadora é quem administra a fiscalização e
execução das tarefas, portanto, além de que o objeto deve ser pura e
simplesmente a colocação de pessoal à disposição da Tomadora.
Não se verifica a presença de uma empresa tomadora dos serviços,
portanto não há possibilidade jurídica para a alegação.
Note-se que nenhuma destas situações se enquadra no caso
concreto, encontrado pelo I. Auditor, restando portanto totalmente improcedente
o Ato Declaratório Executivo no 012/,que excluiu o contribuinte do SIMPLES
Nacional.
A empresa Fênix, de fato não exercia a atividade constante em seu
contrato social, mas também não exercia a atividade de cessão de mão de obra.
Como atribuir cessão de mão de obra para o próprio empreendimento? A
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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empresa Fênix, cujo sócio administrador é o Contabilista mencionado na
Fiscalização, sempre prestou serviços, sob a direção deste, de preparação de
documentos. Sendo este o momento oportunizado para os esclarecimentos,
impende salientar que, existe um erro, qual seja não ter modificado o objeto
social da sociedade, mas este erro não é passível de ser punido com a exclusão da
Sistemática do Simples Nacional, posto que empresa nunca prestou serviços que a
impedissem de optar pelo Simples Nacional. Uma conclusão até obvia de se
chegar, mas tomou um outro contorno, que neste recurso espera ser modificado.
O sócio da Fênix, no exercício legal de sua profissão, profissão esta cujos
rendimentos são oferecidos na Pessoa Física, presta o serviço intelectual na
seara contábil. A sua empresa presta os demais serviços previstos nos CNAE's
82.11.3-00, 82.19-9-99, sendo que não existe vedação legal par tal prática,
serviços prestados no mesmo endereço. Portanto não há a alegada cessão de mão
de obra alegada da Fênix.
Repita-se, falta procedência à alegação do I. Auditor, pois não foi
observado a realidade dos fatos, qual seja, um planejamento tributário legal, que
não fere nenhuma norma legal.

A recorrente alega que o ônus da prova é da Administração, e não do impugnante.
Afirma que o princípio da verdade material impõe à autoridade que examine os elementos de
prova trazidos aos autos pelo impugnante, e considere a possibilidade de ter havido erro nos
documentos por ele próprio elaborados, in verbis:
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Da lição de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro
Processo Tributário, Atlas, encontramos o seguinte ensinamento sobre a prova:
"No que pertine à prova no processo administrativo tributário, um
dos
questionamentos
mais
importantes,
e
infelizmente
nem
sempre
adequadamente tratados, é o saber de quem incumbe o ônus da prova. Em face da
leitura dos dispositivos da legislação pertinente ao processo administrativo
tributário federal, pode parecer, em um primeiro exame, que o ônus de produzir
provas é todo do impugnante. Essa afirmação poderia ser reforçada com uma
outra, nem sempre bem entendida, segundo a qual, o ato impugnado gozaria de
presunção de validade, presunção essa que inverteria o ônus da prova em
desfavor do administrado/impugnante. Diante dessa situação, a insuficiência no
acervo probatório favoreceria a Administração e implicaria a manutenção do ato
impugnado.
Mas, na verdade, não é assim.
Ainda centrados na legislação processual tributária federal,
constata-se que o art. 90 do Decreto n° 70.235 impõe à autoridade autuante que
instrua o ato de lançamento com "todos os termos, depoimentos, laudos e demais
elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito". Em outras
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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palavras, cabe à autoridade que profere o ato administrativo de lançamento ( ou
qualquer outro ato administrativo), fundamentá-lo, e instruí-lo com os elementos
de prova das afirmações contidas na citada fundamentação.
O ônus da prova, nesse momento, é da Administração, e não do
Administrado. Trata-se de regra aplicável a quaisquer atos administrativos,
decorrente do dever que tem a administração de fundamentá-los e da regra de
Teoria Geral das Provas, segundo a qual o ônus de provar é de quem tem o ônus
de alegar ( no caso, fundamentar).
Portanto, o ônus de provar os fatos constitutivos do direito da
Fazenda, direito este exercido através do ato impugnado, é da administração
tributária, e não do impugnante, o qual ver-se-ia muitas vezes obrigado a
produzir uma impossível prova negativa".
Em face do acima narrado, pode-se concluir que:
a) em face da necessária fundamentação dos atos administrativos,
os fatos que justificam a feitura de um ato administrativo — inclusive de um ato
de lançamento devem ser devidamente descritos e comprovados pela autoridade
competente para a sua emissão:
b) a não-comprovação de tais fatos pela autoridade não implica o
dever de o administrado produzir a prova de que os mesmos não ocorreram, mas
sim enseja a nulidade do ato por vício formal ( falta de fundamentação, ou falta
da prova dos fatos descritos nessa fundamentação);
c) em face do princípio da verdade material, sempre que o ato
impugnado for formalmente válido, porque razoavelmente demonstrada a
ocorrência dos fatos que o justificam, mas o impugnante suscitar a ocorrência de
fatos relevantes ao deslinde da questão, a autoridade administrativa deverá,
independentemente do que o impugnante conseguir trazer aos autos, determinar
de ofício a produção das provas que se mostrarem necessárias à elucidação de
tais fatos. A não-produção de tais provas somente será admissível caso sejam
prescindíveis, ou impraticáveis.
Além disso, o princípio da verdade material impõe à autoridade
que examine os elementos de prova trazidos aos autos pelo impugnante, e
considere a possibilidade de ter havido erro nos documentos por ele próprio
elaborados. A não ser assim, os atos administrativos, inclusive o ato de
lançamento, teriam por pressuposto de fato a prática de um equívoco, e não a
ocorrência do fato descrito em lei como necessário e suficiente ao surgimento da
relação correspondente.
A propósito dos efeitos de declarações equivocadas prestadas pelo
próprio contribuinte, e da possibilidade de as mesmas serem afastadas com base
em outros elementos de prova, o Conselho de Contribuintes do Ministério da
Fazenda já se pronunciou nos seguintes termos:
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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" IRPJ — Lançamento suplementar — Erro de fato — Retificação
de declaração — Uma vez comprovado o erro cometido no preenchimento da
Declaração, caracterizado pela inadequada classificação de desembolso-in casu,
royalties e assistência técnica do país em lugar de custos operacionais -, esta
pode ser retificada através de pedido formulado pelo contribuinte antes de
notificado o lançamento e, depois disso, mediante impugnação apresentada ou
revisão de ofício pela administração tributária. Ademais, havendo- a partir do
teor da impugnação oferecida — indícios de que possa haver erro material
quando da elaboração da DIRPJ objeto do procedimento revisional, impõe-se à
autoridade administrativa, em nome do princípio da verdade material, promover
as averiguações e/ou diligências necessárias a confirmar- ou não a sua efetiva
ocorrência, sem limitar-se simplesmente, a acatar como verdadeiro e inconteste o
que se encontra expresso — ainda que erroneamente — na declaração de
rendimentos apresentada pelo contribuinte. Recursos provido."
Nesta esteira Hugo de Brito Machado Segundo discorre sobre a
busca pela verdade real:
De acordo com o princípio da busca pela verdade real, também
conhecido como princípio da busca pela verdade material, decorrente direto da
regra da legalidade, a Administração não pode agir baseada apenas em
presunções, sempre que lhe for possível descobrir a efetiva ocorrência dos fatos
correspondentes.
Diz-se decorrência direta da legalidade porque o efetivo
conhecimento dos fatos é indispensável a que haja a correta observância das leis
que lhes são aplicáveis. Presumindo a ocorrência de um fato que na verdade não
ocorreu, a Administração termina por aplicar ao
caso uma lei que, a rigor, sobre ele não incidiu, não lhe sendo
aplicável. Pratica-se em outras palavras, uma ilegalidade em face do
desconhecimento da verdade.
Ainda quanto ao princípio da verdade material:
"Quanto à presunção de "veracidade" dos atos administrativos, é
evidente que ela não impede que a própria Administração procure confirmar se
os fatos sobre os quais se fundamenta o ato impugnado realmente ocorreram,
ainda que diante de defesa apresentada por contribuinte desacompanhada das "
provas " de todas as suas afirmações. Basta que se aponte, na defesa, a
necessidade de serem produzidas outras provas com as quais a citada "presunção
", que não é absoluta, será afastada."

A recorrente discorre sobre segurança jurídica, e alega que a ocorrência da
preclusão, considerando que a empresa já havia sido fiscalizada sob o mesmo objeto, por fim
invoca a perempção, in verbis:
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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DO DIREITO
Sobre a segurança jurídica, brilhante a lição de Hugo de Brito
Machado Segundo:
Esclarece o renomado autor em sua obra Processo Tributário, Ed.
Atlas, São Paulo 2004, que o princípio fundamental da justiça tem o seu alcance
delimitado por outro princípio basilar, que com ele tem de conviver
harmonicamente. Trata-se do princípio da segurança, que impõe a atribuição da
maior previsibilidade e estabilidade possível às relações humanas.
Ainda segundo Hugo de Brito, se bem observarmos, toda a ordem
jurídica desdobra-se, ou pelo menos deve desdobrar-se, a partir desses dois
princípios fundamentais, segurança e justiça, que se completam e se limitam
reciprocamente. Assim, por exemplo, a justiça impõe que uma sentença incorreta,
mesmo transitada em julgado, possa ser revista. A segurança, contudo, determina
que isso só possa ocorrer em certos casos, em ação própria ( ação rescisória ), e
dentro de prazo previamente estabelecido. Caso admitíssemos a imodificabilidade
absoluta da coisa julgada, a justiça seria em alguns casos inaceitavelmente
suprimida por um exagerado prestígio conferido à segurança. Entretanto, se fosse
permitida a revisão de toda e qualquer decisão transitada em julgado, a qualquer
tempo e por qualquer razão, a segurança seria excessivamente diminuída,
praticamente extinta, em razão de um demasiado apego à justiça. Ambos os
valores, pois, hão de conviver harmonicamente, sendo proporcionalmente
dosados em cada caso concreto.
Ademais, o princípio da segurança foi também expressamente
positivado em nossa Constituição Federal, especialmente por conta da referência
a ele feita no seu preâmbulo, e no caput do art. 59.
No arcabouço do processo tributário de uma maneira geral, o
princípio da segurança dá fundamento a existência de prazos para a realização
de procedimentos de fiscalização, de prazos de decadência do direito de a
Fazenda Pública lançar tributos que considera devidos, de prazo para a
interposição de recursos, da preclusão e da coisa julgada, etc.
Por oportuno, considerando que a empresa já havia sido
fiscalizado sob o mesmo objeto, operou-se a preclusão, não sendo demais
invocar a perempção, verbis:
DA PEREMPÇÃO
A fiscalização levada à efeito foi realizado em 2008, sendo o
contribuinte notificado de sua permanência no regime. Esclareça-se que todos os
atos foram endereçados ao domicílio do Contribuinte, sendo este o único
domicílio tributário do Contribuinte. A inércia por parte do Ente Tributante não
pode causar prejuízos ao fiscalizado. Tal prazo está implícito no art. 173, "
Artigo 173- O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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§ Único: O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o
decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a
constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer
medida preparatória indispensável ao lançamento."
Segundo Hugo de Brito Machado Segundo, se o CTN prevê prazos
para a decadência e a prescrição em nome da segurança jurídica, seria
inadmissível que deixasse em aberto um prazo intermediário, o que instauraria a
insegurança jurídica, estiolando praticamente a finalidade em razão da qual
estabelecera aqueles prazos. É claramente irrazoável estabelecer um prazo de
decadência, outro de prescrição, se entre eles há um hiato infinito que é o tempo
para a conclusão do processo administrativo.
Tem o fisco, por conseguinte, de impulsionar o processo
administrativo de controle da legalidade do crédito tributário, sob pena de sua
extinção definitiva pela perempção. Essa interpretação se nos afigura, entre as
formalmente possíveis dentro do quadro ou moldura que nos fornecem as normas
contidas no CTN, a única capaz de conciliar a sistemática de prazos adotada pelo
legislador complementar com os princípios constitucionais da razoabilidade e da
segurança jurídica.
Assim, finalizando o procedimento em 2008, deve o mesmo ser
declarado extinto pela perempção, conforme vasta jurisprudência colacionada, o
que fere o princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito, além da coisa
julgada material. Assim, sendo este o cerne da fiscalização e seus efeitos
reflexos, considerando que o acessório acompanha o principal, não havendo
como provar a cessão de mão de obra, todo o resto deve seguí-lo. Mais uma vez,
por relevante, cumpre esclarecer que a fiscalização como ocorrida, teve
contornos discricionários, onde o I. Auditor Fiscal, extrapolando sua
competência funcional, fez um julgamento antecipado, o que retirou da
Recorrente toda e qualquer expectativa de lograr êxito em sua contestação
prévia, leia-se apresentação de documentação.. O posicionamento do Auditor,
reduziu a pó, o esforço de uma vida inteira, pois ao se posicionar antes de
analisar as provas trouxe desânimo ao profissional. Por oportuno cumpre
invocar o princípio da boa-fé e mais, em parte, o grande êxito da arrecadação se
deve aos profissionais da contabilidade. Ser tratado como um marginal, após
longos anos de serviços prestados ao seus clientes, sem nenhuma mancha
ocupacional, se ver colocado em xeque, logo por um funcionário do órgão para o
qual se dedica boa parte da vida profissional é no mínimo desanimador.
Imperioso destacar o conceito de cessão de mão de obra:
Os conceitos de cessão de mão-de-obra e empreitada, bem como os
serviços lção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada,
constam, de ;talhada, dos arts. 115 a 119 da Instrução Normativa RFB n2 971, de
2009, os:
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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A conceituação de Cessão de mão de mão de obra advém da área
previdenciária, daí a extrairmos:
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 144
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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No mesmo diapasão temos que a Superintendência Regional da
Receita Federal/6a Região Fiscal em resposta à consulta que lhe fora
encaminhada, assim definiu o significado do termo" locação de mão de obra":
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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DOS PEDIDOS
a)Face
ao
exposto,
demonstrada
a
insubsistência
e
a
improcedência do Despacho Decisório no 067/2013, espera e requer o
contribuinte que seja acolhida o presente Recurso Voluntário para o fim de assim
ser decidido, proceder-se ao cancelamento da Seção de Orientação e Análise
Tributária — SAORT, da Delegacia da Receita Federal em Coronel Fabriciano.
b) Que seja declarado nulo de pleno direito o Ato Declaratório
Executivo no 12, de 26/09/2013, que excluiu a empresa FÊNIX COMÉRCIO DE
EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL
LTDA/ME da sistemática do SIMPLES NACIONAL, Lei Complementar 123/06.
c) A manutenção da empresa FÊNIX COMÉRCIO DE
EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL
LTDA/ME, na Sistemática do SIMPLES NACIONAL, de acordo com a Legislação
então vigente.
REQUERIMENTO
Atento ao princípio da eventualidade, em caso de manutenção da
exclusão do Simples Nacional, que seja apenas para o Ano Calendário de 2008,
com reinclusão à partir de 2009, e permanência até a presente data, ante a
ausência de fundamentação para aplicação da penalidade de impedimento de
opção pelos próximos 03 ( três ) anos, bem como não restou provada a prática
reiterada de nenhuma conduta, bem como a empresa não exerce atividade de
cessão de mão de obra, mas sim atividade de serviços combinados de escritório e
apoio administrativo e serviços de preparação de documentos e serviços
especializados de apoio' administrativo, CNAES 82.11.3-00 e 82.19.9-99,
atividades estas não impedidas de opção pelo Simples Nacional, uma vez que tal
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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requerimento não foi objeto de apreciação no Acórdão Recorrido, logo se não foi
impugnado, deve ser julgado procedente.
Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.

Das Preliminares

A Recorrente alega que o acórdão recorrido deve ser anulado, devido à ausência
de competência da DRJ/BEL, in verbis:
Não se verifica nenhum ato que delegasse competência à DRJ/Bel,
uma vez que o Recurso foi enviado à DRJ/JF, cuja Jurisdição estão vinculados os
contribuintes de Coronel Fabriciano, MG, portanto o Acórdão encontra-se
eivado de vício insanável. Desta forma, ante a não nomeação de delegação por
competência torna nulo o Acórdão julgado pela DRJ/Bel, ofendendo assim o que
preconiza o art. 39 da indigitada Lei complementar 126/06.

A discursão quanto à validade da decisão da Delegacia da Receita Federal de
Julgamento – DRF de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo encontra-se
pacificada no âmbito do processo administrativo fiscal federal, tendo sido editada a Súmula
CARF no 102, transcrita a seguir:
É válida a decisão proferida por Delegacia da Receita Federal de Julgamento - DRJ de
localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria
MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Conforme a Súmula CARF no 102 é valida a decisão da Delegacia da Receita
Federal de Julgamento em Belém (PA), de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito
passivo.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar de nulidade do acórdão recorrido trazida
pela recorrente.

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Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Do Mérito
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
A Recorrente foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) pela ocorrência de embaraço à fiscalização, prática reiterada de infração ao
disposto na Lei Complementar 123/2006, falta de escrituração do livro-caixa e a constatação
de que durante os anos-calendário de 2007 (segundo semestre) e 2008 o valor das despesas
pagas superou em mais de 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos para o
mesmo período, em conformidade com o disposto no art. 29, incisos II, V, VIII e IX, § 1° da Lei
Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006, c/c com art. 76, inciso IV, alíneas "a", "d", "g" e
"h", da Resolução CGSN n°. 94 de 29 de novembro de 2011.
Os efeitos desta exclusão serão a partir de 01 de julho de 2007, ficando o
contribuinte impedido de exercer nova opção pelo SIMPLES NACIONAL nos próximos 03
(três) anos-calendário, conforme determina o artigo 76, Inciso IV da Resolução CGSN n°.
94/2011.
O Despacho Decisório DRF/CFN/SAORT no 067/2013 (fls. 52 a 57), nos itens 17
a 21 descreve detalhadamente as condutas que levaram à exclusão da recorrente do Simples
Nacional, in verbis:

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Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Falta de escrituração do Livro Caixa (item 18)
A recorrente afirma que os livros e documentos não foram apresentados, tendo
como justificativa que a sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar
apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como certo, qual seja, a
exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade de cessão de mão de obra.
A explicação da Recorrente não justifica a ausência de apresentação dos livros e
documentos, e consequentemente incide na infração de falta de escrituração do Livro Caixa.
É equivocada a afirmação da recorrente quanto à exclusão do Simples Nacional
por exercer atividade de mão de obra, pois essa infração não conta do Ato Declaratório de
Exclusão do Simples Nacional.
Ante o exposto, confirma-se a ocorrência de outra hipótese de exclusão da
empresa do regime do Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso VIII, da Lei
Complementar 123/2006.

Despesas superiores em 20% do ingresso de recursos (item 19)
A Recorrente alega que não houve despesa superior em mais de 20% do ingresso
de recursos para o período de 2007.
Verifica-se que de fato não houve informação de despesa para o período de 2007,
contudo, no ano-calendário de 2008, a empresa entregou DASN's informando não ter tido a
ocorrência de faturamento, mas, declarou em GFIP os valores das remunerações pagas no
período, conforme demonstrado abaixo:
Fl. 150
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Logo, constata-se que, durante o ano-calendário de 2008, o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, desta
forma tem a ocorrência de outra hipótese de exclusão da empresa do regime do Simples
Nacional, nos termos do artigo 29, inciso IV, da Lei Complementar 123/2006.

Embaraço à Fiscalização (item 20)
A recorrente afirma que não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração
do livro caixa, apenas não foi apresentado ante a justificativa de que a formação do livre
convencimento do I. auditor já se fez presente na primeira incursão, antes da apresentação de
qualquer documentação.
A explicação da recorrente quanto à formação do livre convencimento do auditor
não justifica a ausência de apresentação de livros e documentos. O contribuinte foi intimado a
apresentar notas fiscais, faturas e recibos de mão-de-obra ou serviços prestados para os anos de
2008 a 2012; relação contendo os clientes da empresa no período de janeiro de 2008 a agosto de
2012, discriminando os valores recebidos, conforme informação contida nas DASN entregues
referentes aos anos calendários de 2009, 2010, 2011 e 2012. Contudo, mesmo tendo sido
concedido ao contribuinte dilação de prazo para entrega da documentação, a solicitação da
Autoridade Fiscal não foi atendida, caracterizando-se o embaraço à fiscalização, nos termos do
artigo 29, inciso II, da Lei Complementar 123/2006.

Fl. 151
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Prática reiterada de infração (item 17)

A Autoridade Fiscal entendeu que a conduta reiterada de infração foi
caracterizada pela utilização de empresa criada de forma simulada por outra sociedade
empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional comprovada pelas seguintes
ocorrências:

A recorrente afirma que, ao analisar cada alegação, percebe-se que supostamente
cada uma delas foi, em tese, praticada uma única vez portanto, descabido a sua exclusão do
Simples Nacional, in verbis:
Também não há como estabelecer um liame capaz de definir como
prática reiterada de infração. Cada fato descrito refere-se a uma situação
distinta, e aqui são contestados.
No item 18, consta como situação a falta de escrituração de livro
caixa, no item 19 uma alegação incorreta, alegando declaração através de
GFIP de remunerações para o ano de 2007, no item 20 destaca-se a suposta
ocorrência de embaraço à fiscalização, caracterizada pela negativa não
justificada de exibição de livros e documentos, contudo, tanto num quanto noutro
caso, os livros e documentos não foram apresentados, tendo como justificativa
que a sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar
apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como certo,
qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade de cessão de
Fl. 152
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

mão de obra. Deve também ser utilizada o princípio da régua de lesbo, posto que
uma conduta, foi supostamente praticada em 2008, e a outra agora em 2013,
qual seja a não apresentação de documentos, portanto, não se verifica a suposta
prática reiterada. São situações isoladas, em tempos distintos. Desta forma
merece melhor atenção o termo 'REITERADA". Segundo o Dicionário Aurélio, =
reitera= significa: V.t. Insistir, repetir, renovar: reiterar uma ordem. Ao analisar
cada alegação, percebe-se que supostamente cada uma delas foi, em tese
praticada uma única vez, portanto, descabida a aplicação de pena de
impedimento de se optar pelo regime diferenciado e favorecido da Lei
complementar 123 pelos próximos três anos. Resta esclarecer que:
I- Não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração do
livro caixa, apenas não foi apresentado ante a justificativa de que a formação do
livre convencimento do I. auditor já se fez presente na primeira incursão, antes
da apresentação de qualquer documentação;
II- Não houve despesa superior em mais de 20% do ingresso de
recursos para o período de 2007;
III- A empresa não foi criada de forma simulada por outra
sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional,
mesmo porque não existe outra sociedade empresarial.
Também de destacar que a empresa já foi fiscalizada
anteriormente, e que após prestar os esclarecimentos, foi mantida na sistemática,
o que por sua vez fere o princípio da segurança jurídica.
Cumpre-nos demonstrar que não houve confissão quanto a não
entrega do restante da documentação solicitada pelo I. Auditor, uma vez que o
mesmo, desde o primeiro momento já havia formado o seu juízo de
convencimento, que resta de clareza solar em sua descrição pormenorizada das
diligências empreendidas, qual seja, de que se tratava de empresa cuja atividade
seria de cessão de mão de obra, o que desde então já se se caracterizaria como
cerceamento ao contraditório. Por oportuno e adentrando, em conversa com o R.
Auditor o mesmo foi categórico em afirmar que se tratava de empresa cuja
atividade era de cessão de mão de obra. Portanto, qualquer conduta praticada
seria inócua. O juízo antecipado de valoração já estava configurado. Impende
salientar que em data pretérita, em outra fiscalização, o contribuinte apresentou
toda a documentação solicitada. Não houve omissão, apenas seria desnecessário
apresentar qualquer outro documento pois o 1. auditor já havia manifestado seu
posicionamento. Necessário se faz arguir que não houve negativa injustificada,
como estabelece o art. 29 da LC 123/06, pelo contrário, a negativa foi
justificada. Ademais, cumpre-nos invocar que não houve obediência ao que
preconiza preceito do artigo.

A pratica reiterada tem sua definição no artigo 29 §9o da Lei Complementar no
123/2006, transcrito a seguir:
Fl. 153
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
[..]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;
[...]
XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26;
XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado
empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de
idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco)
anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de
lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício,
ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com
o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

A partir das constatações da fiscalização, entende-se que o contribuinte utilizou-
se de artifício com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, no período de 2008 a
2012, nesse sentido a decisão recorrida, conforme os seguintes excertos:

Fl. 154
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Logo, constata-se que, durante o período de 2008 2012, o contribuinte praticou
reiteradamente infração à legislação tributária, nos termos do artigo 29, inciso V, da Lei
Complementar 123/2006.

Do ônus da prova no processo administrativo
A recorrente alega que o ônus da prova é da Administração, e não do impugnante,
o ônus da prova no processo administrativo. Afirma que o princípio da verdade material impõe à
autoridade que examine os elementos de prova trazidos aos autos pelo impugnante, e considere a
possibilidade de ter havido erro nos documentos por ele próprio elaborados, in verbis:
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Da lição de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro
Processo Tributário, Atlas, encontramos o seguinte ensinamento sobre a prova:
"No que pertine à prova no processo administrativo tributário, um
dos
questionamentos
mais
importantes,
e
infelizmente
nem
sempre
adequadamente tratados, é o saber de quem incumbe o ônus da prova. Em face da
leitura dos dispositivos da legislação pertinente ao processo administrativo
tributário federal, pode parecer, em um primeiro exame, que o ônus de produzir
provas é todo do impugnante. Essa afirmação poderia ser reforçada com uma
outra, nem sempre bem entendida, segundo a qual, o ato impugnado gozaria de
presunção de validade, presunção essa que inverteria o ônus da prova em
desfavor do administrado/impugnante. Diante dessa situação, a insuficiência no
acervo probatório favoreceria a Administração e implicaria a manutenção do ato
impugnado.
Mas, na verdade, não é assim.
Ainda centrados na legislação processual tributária federal,
constata-se que o art. 90 do Decreto n° 70.235 impõe à autoridade autuante que
instrua o ato de lançamento com "todos os termos, depoimentos, laudos e demais
elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito". Em outras
palavras, cabe à autoridade que profere o ato administrativo de lançamento ( ou
qualquer outro ato administrativo), fundamentá-lo, e instruí-lo com os elementos
de prova das afirmações contidas na citada fundamentação.
O ônus da prova, nesse momento, é da Administração, e não do
Administrado. Trata-se de regra aplicável a quaisquer atos administrativos,
decorrente do dever que tem a administração de fundamentá-los e da regra de
Fl. 155
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Teoria Geral das Provas, segundo a qual o ônus de provar é de quem tem o ônus
de alegar ( no caso, fundamentar).
Portanto, o ônus de provar os fatos constitutivos do direito da
Fazenda, direito este exercido através do ato impugnado, é da administração
tributária, e não do impugnante, o qual ver-se-ia muitas vezes obrigado a
produzir uma impossível prova negativa".
Em face do acima narrado, pode-se concluir que:
a) em face da necessária fundamentação dos atos administrativos,
os fatos que justificam a feitura de um ato administrativo — inclusive de um ato
de lançamento devem ser devidamente descritos e comprovados pela autoridade
competente para a sua emissão:
b) a não-comprovação de tais fatos pela autoridade não implica o
dever de o administrado produzir a prova de que os mesmos não ocorreram, mas
sim enseja a nulidade do ato por vício formal ( falta de fundamentação, ou falta
da prova dos fatos descritos nessa fundamentação);
c) em face do princípio da verdade material, sempre que o ato
impugnado for formalmente válido, porque razoavelmente demonstrada a
ocorrência dos fatos que o justificam, mas o impugnante suscitar a ocorrência de
fatos relevantes ao deslinde da questão, a autoridade administrativa deverá,
independentemente do que o impugnante conseguir trazer aos autos, determinar
de ofício a produção das provas que se mostrarem necessárias à elucidação de
tais fatos. A não-produção de tais provas somente será admissível caso sejam
prescindíveis, ou impraticáveis.
Além disso, o princípio da verdade material impõe à autoridade
que examine os elementos de prova trazidos aos autos pelo impugnante, e
considere a possibilidade de ter havido erro nos documentos por ele próprio
elaborados. A não ser assim, os atos administrativos, inclusive o ato de
lançamento, teriam por pressuposto de fato a prática de um equívoco, e não a
ocorrência do fato descrito em lei como necessário e suficiente ao surgimento da
relação correspondente.
A propósito dos efeitos de declarações equivocadas prestadas pelo
próprio contribuinte, e da possibilidade de as mesmas serem afastadas com base
em outros elementos de prova, o Conselho de Contribuintes do Ministério da
Fazenda já se pronunciou nos seguintes termos:
" IRPJ — Lançamento suplementar — Erro de fato — Retificação
de declaração — Uma vez comprovado o erro cometido no preenchimento da
Declaração, caracterizado pela inadequada classificação de desembolso-in casu,
royalties e assistência técnica do país em lugar de custos operacionais -, esta
pode ser retificada através de pedido formulado pelo contribuinte antes de
notificado o lançamento e, depois disso, mediante impugnação apresentada ou
revisão de ofício pela administração tributária. Ademais, havendo- a partir do
Fl. 156
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

teor da impugnação oferecida — indícios de que possa haver erro material
quando da elaboração da DIRPJ objeto do procedimento revisional, impõe-se à
autoridade administrativa, em nome do princípio da verdade material, promover
as averiguações e/ou diligências necessárias a confirmar- ou não a sua efetiva
ocorrência, sem limitar-se simplesmente, a acatar como verdadeiro e inconteste o
que se encontra expresso — ainda que erroneamente — na declaração de
rendimentos apresentada pelo contribuinte. Recursos provido."
Nesta esteira Hugo de Brito Machado Segundo discorre sobre a
busca pela verdade real:
De acordo com o princípio da busca pela verdade real, também
conhecido como princípio da busca pela verdade material, decorrente direto da
regra da legalidade, a Administração não pode agir baseada apenas em
presunções, sempre que lhe for possível descobrir a efetiva ocorrência dos fatos
correspondentes.
Diz-se decorrência direta da legalidade porque o efetivo
conhecimento dos fatos é indispensável a que haja a correta observância das leis
que lhes são aplicáveis. Presumindo a ocorrência de um fato que na verdade não
ocorreu, a Administração termina por aplicar ao
caso uma lei que, a rigor, sobre ele não incidiu, não lhe sendo
aplicável. Pratica-se em outras palavras, uma ilegalidade em face do
desconhecimento da verdade.
Ainda quanto ao princípio da verdade material:
"Quanto à presunção de "veracidade" dos atos administrativos, é
evidente que ela não impede que a própria Administração procure confirmar se
os fatos sobre os quais se fundamenta o ato impugnado realmente ocorreram,
ainda que diante de defesa apresentada por contribuinte desacompanhada das "
provas " de todas as suas afirmações. Basta que se aponte, na defesa, a
necessidade de serem produzidas outras provas com as quais a citada "presunção
", que não é absoluta, será afastada."

Observa-se que cabe ao contribuinte, em sua impugnação, apresentar os motivos
de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que
possuir e as diligências, que pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem,
com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia,
o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito, conforme artigo 16 do Decreto
70.235, transcrito a seguir:
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
Fl. 157
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no 8.748, de
1993)
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes
aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a
qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada
cópia da petição. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de
atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei no 8.748, de
1993)
§ 2o É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões
injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a
requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei no 8.748, de 1993)
§ 3o Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-
á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei no 8.748, de
1993)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei no
9.532, de 1997) (Produção de efeito)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela
Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade
julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de
uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei no
9.532, de 1997) (Produção de efeito)
§ 6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados
permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela
autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
Da análise do disposto legal, caberia à recorrente apresentar as provas que possuir
e mencionar as diligências que julgar necessárias, ou seja, o ônus é do contribuinte. O princípio
da verdade material impõe à autoridade que examine os elementos de prova trazidos aos autos
pelo impugnante, contudo a recorrente traz apenas alegações, sem novas provas para serem
analisadas. Caberia ao contribuinte apontar e demonstrar os eventuais erros nos documentos por
ele próprio elaborados. Portanto rejeita-se as alegações da recorrente, no presente caso, quanto
ao ônus de produção de provas.

Fl. 158
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Fl. 44 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Da alegação de ocorrência de preclusão
A recorrente discorre sobre segurança jurídica, e alega que a ocorrência da
preclusão, considerando que a empresa já havia sido fiscalizada sob o mesmo objeto, por fim
invoca a perempção, in verbis:
DO DIREITO
Sobre a segurança jurídica, brilhante a lição de Hugo de Brito
Machado Segundo:
Esclarece o renomado autor em sua obra Processo Tributário, Ed.
Atlas, São Paulo 2004, que o princípio fundamental da justiça tem o seu alcance
delimitado por outro princípio basilar, que com ele tem de conviver
harmonicamente. Trata-se do princípio da segurança, que impõe a atribuição da
maior previsibilidade e estabilidade possível às relações humanas.
Ainda segundo Hugo de Brito, se bem observarmos, toda a ordem
jurídica desdobra-se, ou pelo menos deve desdobrar-se, a partir desses dois
princípios fundamentais, segurança e justiça, que se completam e se limitam
reciprocamente. Assim, por exemplo, a justiça impõe que uma sentença incorreta,
mesmo transitada em julgado, possa ser revista. A segurança, contudo, determina
que isso só possa ocorrer em certos casos, em ação própria ( ação rescisória ), e
dentro de prazo previamente estabelecido. Caso admitíssemos a imodificabilidade
absoluta da coisa julgada, a justiça seria em alguns casos inaceitavelmente
suprimida por um exagerado prestígio conferido à segurança. Entretanto, se fosse
permitida a revisão de toda e qualquer decisão transitada em julgado, a qualquer
tempo e por qualquer razão, a segurança seria excessivamente diminuída,
praticamente extinta, em razão de um demasiado apego à justiça. Ambos os
valores, pois, hão de conviver harmonicamente, sendo proporcionalmente
dosados em cada caso concreto.
Ademais, o princípio da segurança foi também expressamente
positivado em nossa Constituição Federal, especialmente por conta da referência
a ele feita no seu preâmbulo, e no caput do art. 59.
No arcabouço do processo tributário de uma maneira geral, o
princípio da segurança dá fundamento a existência de prazos para a realização
de procedimentos de fiscalização, de prazos de decadência do direito de a
Fazenda Pública lançar tributos que considera devidos, de prazo para a
interposição de recursos, da preclusão e da coisa julgada, etc.
Por oportuno, considerando que a empresa já havia sido
fiscalizado sob o mesmo objeto, operou-se a preclusão, não sendo demais
invocar a perempção, verbis:
DA PEREMPÇÃO
Fl. 159
DF CARF MF
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Fl. 45 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

A fiscalização levada à efeito foi realizado em 2008, sendo o
contribuinte notificado de sua permanência no regime. Esclareça-se que todos os
atos foram endereçados ao domicílio do Contribuinte, sendo este o único
domicílio tributário do Contribuinte. A inércia por parte do Ente Tributante não
pode causar prejuízos ao fiscalizado. Tal prazo está implícito no art. 173, "
Artigo 173- O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
§ Único: O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o
decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a
constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer
medida preparatória indispensável ao lançamento."
Segundo Hugo de Brito Machado Segundo, se o CTN prevê prazos
para a decadência e a prescrição em nome da segurança jurídica, seria
inadmissível que deixasse em aberto um prazo intermediário, o que instauraria a
insegurança jurídica, estiolando praticamente a finalidade em razão da qual
estabelecera aqueles prazos. É claramente irrazoável estabelecer um prazo de
decadência, outro de prescrição, se entre eles há um hiato infinito que é o tempo
para a conclusão do processo administrativo.
Tem o fisco, por conseguinte, de impulsionar o processo
administrativo de controle da legalidade do crédito tributário, sob pena de sua
extinção definitiva pela perempção. Essa interpretação se nos afigura, entre as
formalmente possíveis dentro do quadro ou moldura que nos fornecem as normas
contidas no CTN, a única capaz de conciliar a sistemática de prazos adotada pelo
legislador complementar com os princípios constitucionais da razoabilidade e da
segurança jurídica.
Assim, finalizando o procedimento em 2008, deve o mesmo ser
declarado extinto pela perempção, conforme vasta jurisprudência colacionada, o
que fere o princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito, além da coisa
julgada material. Assim, sendo este o cerne da fiscalização e seus efeitos
reflexos, considerando que o acessório acompanha o principal, não havendo
como provar a cessão de mão de obra, todo o resto deve seguí-lo. Mais uma vez,
por relevante, cumpre esclarecer que a fiscalização como ocorrida, teve
contornos discricionários, onde o I. Auditor Fiscal, extrapolando sua
competência funcional, fez um julgamento antecipado, o que retirou da
Recorrente toda e qualquer expectativa de lograr êxito em sua contestação
prévia, leia-se apresentação de documentação.. O posicionamento do Auditor,
reduziu a pó, o esforço de uma vida inteira, pois ao se posicionar antes de
analisar as provas trouxe desânimo ao profissional. Por oportuno cumpre
invocar o princípio da boa-fé e mais, em parte, o grande êxito da arrecadação se
deve aos profissionais da contabilidade. Ser tratado como um marginal, após
longos anos de serviços prestados ao seus clientes, sem nenhuma mancha
ocupacional, se ver colocado em xeque, logo por um funcionário do órgão para o
qual se dedica boa parte da vida profissional é no mínimo desanimador.

Fl. 160
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13629.721001/2013-89

Pisa-se que o presente caso trata-se de exclusão do Simples Nacional, ou seja, não
há lançamento de crédito tributário nesse processo, portanto não prosperam as alegações de
prescrição e/ou decadência, em razão da segurança jurídica.
Vê-se que a recorrente confunde os conceitos de preclusão, perempção,
prescrição, decadência. Sem adentrar o mérito dessa confusão, não há demonstração da
ocorrência de quaisquer desses institutos.
Somente para argumentar, caso houvesse a ocorrência de quaisquer dos institutos
citados pela recorrente no ano-calendário de 2008, ainda restariam as infrações ocorridas nos
anos-calendários de 2009 a 2012, que justificariam a exclusão da empresa do regime do Simples
Nacional.

Da alegação de excesso da Autoridade Fiscal
A recorrente alega que houve excesso da Autoridade Fiscal na realização do
procedimento de fiscalização, in verbis:
Reitera-se a alegação de excesso por parte do fisco, uma vez que
não foram solicitados documentos de 2007, conforme se verifica do Termo de
Início de Procedimento Fiscal, MPF no 06.1.11.00-2013-00030-2, onde se
constata no Objeto do Procedimento:
Período de Apuração
01/2008 a 12/2012;
Portanto, qualquer ato praticado em ano calendário não inserido
no MPF dependeria de aditamento ao MPF supra citado, o que evidencia o
excesso.
Também se constituiu em excesso, a verificação de faturamento do
contribuinte por parte do I. Auditor, uma vez que o Objeto do Procedimento se
limitava a: Contribuições Previdenciárias, Outras Entidades e Fundos.
Desta forma de se concluir que a fiscalização não obedeceu ao
preceito fundamental ao qual deve se pautar a Administração Pública, no que
pertine a arrecadação, qual seja , a vinculação.
Da forma como resta demonstrado, o ato fiscalizatório possui
requintes de discricionariedade, que não pode ser admitido. Desta forma, deve
ser declarado nulo todo o ato praticado.
Encontra-se insculpida no despacho descisório DF/CFN/SAORT
ng 067/2013, ítem 19, alegando que no ano de 2007 foram informados GFIP com
valores das remunerações pagas no período, mas sem ocorrência de faturamento.
De clareza solar que não houveram as tais informações de pagamento de
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Fl. 47 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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remunerações, vide ítem 19, tabela denominada Declaração Anual do Simples
Nacional, onde não existem valores de folha de pagamento para o ano de 2007.
Quanto a cessão de mão de obra, se esta fosse a regra geral, todas
as atividades de prestação de serviços estariam vedadas ao ingresso e
permanência no SIMPLES Nacional, pois a soma dos esforços consagra a
prestação de serviços, situação já exaustivamente analisada nos nossos
Tribunais, quando da definição do que seria Locação de Bens móveis, pura e
simples, para fins de não tributação do ISSQN, conforme a Lei complementar
116, ou o que viria a ser a reunião dos esforços, equipamento + trabalhador =
Prestação de Serviços, tributado pelo ISSQN.
Note-se que não foi sequer cogitado acerca do objeto Social
constante do Primitivo Contrato Social e demais alterações, onde não se encontra
insculpida a atividade de cessão de mão de obra, ou qualquer outra atividade
impeditiva ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional.
E para por uma pá de cal, destacamos que, para que se caracterize
como cessão de mão de obra, a Tomadora é quem administra a fiscalização e
execução das tarefas, portanto, além de que o objeto deve ser pura e
simplesmente a colocação de pessoal à disposição da Tomadora.
Não se verifica a presença de uma empresa tomadora dos serviços,
portanto não há possibilidade jurídica para a alegação.
Note-se que nenhuma destas situações se enquadra no caso
concreto, encontrado pelo I. Auditor, restando portanto totalmente improcedente
o Ato Declaratório Executivo no 012/,que excluiu o contribuinte do SIMPLES
Nacional.
A empresa Fênix, de fato não exercia a atividade constante em seu
contrato social, mas também não exercia a atividade de cessão de mão de obra.
Como atribuir cessão de mão de obra para o próprio empreendimento? A
empresa Fênix, cujo sócio administrador é o Contabilista mencionado na
Fiscalização, sempre prestou serviços, sob a direção deste, de preparação de
documentos. Sendo este o momento oportunizado para os esclarecimentos,
impende salientar que, existe um erro, qual seja não ter modificado o objeto
social da sociedade, mas este erro não é passível de ser punido com a exclusão da
Sistemática do Simples Nacional, posto que empresa nunca prestou serviços que a
impedissem de optar pelo Simples Nacional. Uma conclusão até obvia de se
chegar, mas tomou um outro contorno, que neste recurso espera ser modificado.
O sócio da Fênix, no exercício legal de sua profissão, profissão esta cujos
rendimentos são oferecidos na Pessoa Física, presta o serviço intelectual na
seara contábil. A sua empresa presta os demais serviços previstos nos CNAE's
82.11.3-00, 82.19-9-99, sendo que não existe vedação legal par tal prática,
serviços prestados no mesmo endereço. Portanto não há a alegada cessão de mão
de obra alegada da Fênix.
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Fl. 48 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Repita-se, falta procedência à alegação do I. Auditor, pois não foi
observado a realidade dos fatos, qual seja, um planejamento tributário legal, que
não fere nenhuma norma legal.

Entende-se que as alegações da recorrente quanto a excessos cometidos no
procedimento fiscal caracteriza-se como matéria estranha ao presente processo de exclusão do
Simples Nacional. Estes argumentos deveriam ser aduzidos no processo que tratou do
lançamento do crédito tributário.
Somente para argumentar, as alegações do contribuinte tem como fundamento
supostas incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal, contudo há que se ponderar que o
MPF é ato de controle interno, definindo, por norma infralegal, quais, dentre os diversos
auditores de uma determinada jurisdição, atuarão na diligência ou fiscalização. Não é norma de
competência, até por que a competência só é definida por lei. Compreende, antes de tudo,
medida administrativa organizacional, para controle do trabalho e informação ao contribuinte de
que a ação fiscal levada a cabo junto a ele é de conhecimento do comando do órgão e como ele
poderá se certificar de existência de tal procedimento administrativo.
Acrescente-se que portaria não tem o condão de modificar a competência
atribuída ao Auditor Fiscal, não o desonerando da atividade vinculada e obrigatória do
lançamento prevista no Parágrafo único do art. 142 do CTN.
Esse dispositivo legal (art. 142) expressamente confere à autoridade
administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar o lançamento. Essa
autoridade, atualmente, nos termos do art. 6o Lei n° 10.593, de 06/12/2002, com a redação da Lei
n° 11.457, de 16/03/2007, é o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil - AFRFB.
Consequentemente, verificando a ocorrência do fato gerador da obrigação
principal, ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, tem o Auditor o dever de
promover o lançamento. Portanto, uma vez que a competência do auditor-fiscal não emana do
MPF, qualquer irregularidade que eventualmente possa nesse existir quanto a esse tema não tem
o condão de afetar a competência atribuída pela citada Lei n° 10.593/2002 ao AFRFB.
Recorde-se, outrossim, que a hipótese de nulidade absoluta dos atos processuais
nas esfera tributária federal, está prevista no Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, em seu artigo 59,
inciso I4 , e refere-se ao caso em que a autuação tenha sido feita por pessoa incompetente, o que
não ocorreu no caso presente.
Por outro lado, há que se entender que o MPF não aparece sequer como requisito
formal do AI, dentre aqueles arrolados no art. 105 do mesmo decreto. Portanto, inexistem
quaisquer dos vícios que poderiam levar à nulidade do AI; isso afasta a afirmação da contribuinte
de que o AI foi feito em discrepância com a norma. Em sua produção, o AI contém todos os
elementos postos na norma.

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Fl. 49 do Acórdão n.o 1402-005.395 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, no
mérito, negar provimento ao recurso voluntário e manter a exclusão da recorrente do regime do
SIMPLES NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

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