Tribunal: CARF
Processo: 13020.000211/2005-79
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005
PRELIMINAR. NULIDADE DESPACHO DECISÓRIO. RECONSTITUIÇÃO DA ESCRITA FISCAL. LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
A atividade de recomposição da escrita fiscal está relacionada, no caso, com a correta quantificação do valor a ser ressarcido, não sofrendo, portanto, nenhuma limitação temporal ou necessidade de constituição de crédito tributário por meio do lançamento.
CESSÃO ONEROSA DE CRÉDITO DE ICMS A TERCEIRO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Os valores recebidos a título de cessão onerosa a terceiros de créditos de ICMS provenientes de exportação não fazem parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme o que restou decidido pelo STF, com repercussão geral, no julgamento do RE 606.107/RS.
TAXA SELIC RESSARCIMENTO. COFINS/PIS ATUALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE- SÚMULA CARF N.o 125.
No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei no 10.833, de 2003.
Recurso Voluntário Provido em parte.

Inteiro teor:
S3-TE02
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
13020.000211/2005-79
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3002-001.382 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
11 de agosto de 2020
Recorrente
INDUSTRIA DE MOVEIS B E B LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005
PRELIMINAR.
NULIDADE
DESPACHO
DECISÓRIO.
RECONSTITUIÇÃO
DA
ESCRITA
FISCAL.
LANÇAMENTO.
INOCORRÊNCIA.
A atividade de recomposição da escrita fiscal está relacionada, no caso, com a
correta quantificação do valor a ser ressarcido, não sofrendo, portanto,
nenhuma limitação temporal ou necessidade de constituição de crédito
tributário por meio do lançamento.
CESSÃO ONEROSA DE CRÉDITO DE ICMS A TERCEIRO. BASE DE
CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Os valores recebidos a título de cessão onerosa a terceiros de créditos de ICMS
provenientes de exportação não fazem parte da base de cálculo do PIS e da
COFINS, conforme o que restou decidido pelo STF, com repercussão geral, no
julgamento do RE 606.107/RS.
TAXA
SELIC
RESSARCIMENTO.
COFINS/PIS
ATUALIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE- SÚMULA CARF N.o 125.
No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas
não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da
Lei no 10.833, de 2003.
Recurso Voluntário Provido em parte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada no recurso e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso
Voluntário, para excluir da base de cálculo da contribuição para a COFINS, tão somente, os
valores recebidos em razão da transferência de créditos de ICMS a terceiros.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13020.000211/2005-79
Fl. 175
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3002-001.382 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13020.000211/2005-79

(assinado digitalmente)
Larissa Nunes Girard - Presidente.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard
(Presidente), Sabrina Coutinho Barbosa, Mariel Orsi Gameiro e Carlos Alberto da Silva Esteves.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão no 10-18.085 da DRJ/POA, que
manteve a glosa de créditos da COFINS não cumulativa - exportação, os quais a contribuinte
visava obter o ressarcimento, sob o fundamento de que a contribuinte não incluiu na base de
cálculo da contribuição valores recebidos a título de cessão a terceiros de créditos de ICMS.
Analisando as argumentações apresentadas pela contribuinte em sua Manifestação
de Inconformidade, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre
julgou-a improcedente, por decisão que possui a seguinte ementa:

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005
Ementa: BASE DE CÁLCULO - O crédito de ICMS transferido para terceiros
faz parte da base de cálculo do PIS e da Cofins- não cumulativos.
TAXA SELIC - VEDAÇÃO LEGAL - De acordo com o disposto nos arts. 13 e
15 da Lei n° 10.833/2003, não incide correção monetária e juros sobre os
créditos de PIS e de Cofins objetos de ressarcimento.

Solicitação Indeferida

Intimada dessa decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fl.
153/161), no qual requereu a reforma do Acórdão recorrido, em linhas gerais, repisando os
argumentos já manifestados e argumentando sobre a nulidade do Despacho Decisório.

É o relatório, em síntese.

Fl. 176
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3002-001.382 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13020.000211/2005-79

Voto
Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator
O direito creditório envolvido no presente processo encontra-se dentro do limite
de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23-B do RICARF.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de
admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento.

PRELIMINAR

Nulidade do Despacho Decisório
A questão posta em preliminar se refere a possibilidade de a fiscalização
reconstituir a escrita fiscal da contribuinte e, consequentemente, glosar créditos requeridos pelo
sujeito passivo, sem realizar um lançamento tributário. Segundo a contribuinte, a falta do
lançamento fulminaria o Despacho Decisório por nulidade absoluta.
A meu sentir, os argumentos trazidos pela recorrente não alcançam a atividade
preparatória de reconstituição da escrita fiscal, mas se atem somente a atividade de constituição
do crédito tributário através do lançamento de ofício. Ainda que o Despacho houvesse sido
emitido após transcorridos 5 anos dos fatos geradores, não caberia nenhuma limitação à
atividade de reconstituição da escrita. Nessa esteira, reproduzo excerto do voto vencedor no
Acórdão no 3402-004.139, da lavra do Ilustre Conselheiro Antonio Carlos Atulim, e adoto como
razões de decidir os fundamentos ali lançados:

"(...) nenhuma das normas que dispõem sobre a decadência do direito do
Fisco, sejam aquelas constantes do CTN, sejam as constantes dos
Regulamentos do IPI, limita ou impede a fiscalização de fazer a recomposição
dos saldos da escrita fiscal para além dos cinco anos anteriores à data de
lançamento.
Na doutrina civilista a decadência é considerada um fato jurídico que faz
perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo, ao
passo que a prescrição é a extinção da ação destinada a resguardar um direito.
Apontam os civilistas que o elemento comum a ambos é a perecibilidade de um
direito pela inércia de seu titular e a principal diferença é a natureza do direito
passível de extinção4.
Nesse passo, as normas veiculadas pelos arts. 150, § 4o do CTN e 173 do CTN
determinam hipóteses de extinção do crédito tributário pelo decurso de prazo
decorrente da inércia da fiscalização no exercício do poder-dever de constituir
o crédito tributário por meio do lançamento de ofício. Expirado os prazos
estabelecidos nos referidos dispositivos legais, perece o direito Fisco e
considera-se definitivamente extinto o crédito tributário relativo aos fatos
geradores caducos.
No exercício da atividade de lançamento, um dos deveres da fiscalização
consiste na quantificação correta do tributo devido (art. 142 do CTN). E no
caso do IPI, para que isso aconteça, não pode existir nenhuma limitação à
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3002-001.382 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13020.000211/2005-79

recomposição dos saldos da escrita fiscal, especialmente em infrações
continuadas, como é o caso do aproveitamento de créditos indevidos ou a falta
de destaque do imposto nas notas fiscais de saída, onde a irregularidade vai se
repetindo e seus efeitos vão se propagando por vários períodos de apuração.
A possibilidade de a fiscalização recompor os saldos da escrita fiscal do IPI,
relativamente a períodos anteriores aos cinco anos que antecederam a
autuação, não é obstada pelas normas que regulam a decadência, pois tal
atividade (de recompor a escrita) visa à correta apuração do quantum
debeatur ao cabo de cada período de apuração. A recomposição dos saldos da
escrita fiscal é uma atividade preparatória do lançamento, mas não é o
lançamento.
A fiscalização pode retroagir a recomposição da escrita a tempos imemoriais,
pois não há vedação legal a esse procedimento. A vedação ser restringe a
constituir o crédito tributário pelo lançamento. Se após a recomposição da
escrita a fiscalização apurar saldos devedores do imposto, só poderá exigir,
por meio de lançamento de ofício, os débitos apurados nos cinco anos
anteriores à data do lançamento, observadas as regras de contagem
estabelecidas nos arts. 150, § 4o do CTN ou no art. 173, I, do CTN."
(grifo nosso)

Dessa maneira, resta claro que a decadência não alcança a atividade de
reconstituição da escrita fiscal, nem tão pouco está condicionada a existência de um lançamento
tributário. De fato, no caso dos autos, tal verdade se mostra mais premente, tendo em vista que,
considerando-se tratar-se de um pedido de ressarcimento, quanto ao qual se tem como pacífico,
tanto na jurisprudência administrativa, como na judicial, não existir um limite temporal para a
sua análise, obstaculizar a reconstituição da escrita seria equivalente a impor de forma indireta
um prazo para a análise do pedido, o que equivaleria criar a sua homologação tácita, pois
impediria a apuração do correto valor a ser ressarcido. Ademais, em consequência, chegaria-se a
absurda situação de sangrar-se os cofres públicos com o pagamento de valores claramente
indevidos.
Assim, rejeito a preliminar de nulidade arguida.

Mérito

O cerne da lide posta nos autos se configura como sendo a obrigatoriedade ou não
da inclusão na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS das receitas
decorrentes da cessão de créditos de ICMS a terceiros. Assim, deve-se esclarecer que ocorreu,
ao longo do tempo, desde a prolação do Acórdão recorrido uma mudança de entendimento do
judiciário sobre esse tema.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 606.107/RS,
relatado pela Ministra Rosa Weber, submetido à sistemática do art. 543-B do antigo CPC
(Repercussão Geral), decidiu que é inconstitucional a incidência da contribuição para o PIS e
para a COFINS não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão
da transferência a terceiros de créditos de ICMS, conforme se constata da ementa do citado
julgamento:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3002-001.382 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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EMENTA
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E
COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA
EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS.
I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a
questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades,
adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência
maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade.
II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para
outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de
“receita” constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia
edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que
estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o
acórdão de origem (arts. 149, § 2o, I, e 155, § 2o, X, “a”, da CF). Em ambos os
casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de
regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do
legislador tributário.
III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem
suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art.
155, § 2o, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata
onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais.
IV - O art. 155, § 2o, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às
exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de
modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos
-, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os
créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito
constitucional.
V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição
Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás,
expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1o) e Lei 10.833/03 (art. 1o), que determinam
a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas
sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou
classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de
informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada
pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de
diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade
constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta
seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico
prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso
financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e
positivo, sem reservas ou condições.
VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o
exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus
econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2o, X,
“a”, da Constituição Federal.
VII - Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-se do
ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo
credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3002-001.382 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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25, § 1o, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em
função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas
exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-
se como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2o,
I, da Constituição Federal.
VIII - Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da
incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os
valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a
terceiros de créditos de ICMS.
IX - Ausência de afronta aos arts. 155, § 2o, X, 149, § 2o, I, 150, § 6o, e 195,
caput e inciso I, “b”, da Constituição Federal. Recurso extraordinário
conhecido e não provido, aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem
sobre o tema decidido, o art. 543-B, § 3o, do CPC.
(grifo nosso)

Por outro lado, o art. 62, § 2o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais - CARF determina que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, na sistemática do art. 543-B do antigo Código Processo Civil, devem
ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos:

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar
a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
........................................................................................................................
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036
a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser
reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do
CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016)

Nesse diapasão, não há mais como se manter a inclusão, realizada pela
fiscalização, dos valores recebidos em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS na
base de cálculo da contribuição e, portanto, a glosa decorrente deve ser revertida.
Por fim, há que se analisar o pleito recursal quanto à incidência da taxa Selic
sobre os valores a serem efetivamente ressarcidos. A Delegacia de julgamento em Porto Alegre
assim se pronunciou sobre essa questão:

“Com relação à questão da correção monetária, incidência da taxa Selic, cabe
informar a impossibilidade de atendimento do pleito, face à expressa vedação
por dispositivo legal, Lei 10.833, de 29/12/2003 (conversão da MP 135, de
31/10/2003, que tratou da Cofins não-cumulativa), conforme transcrito abaixo:
Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4Q do art. 39,
do art. 4” e dos §§ 1” e 22 do art. 6”, bem como do § 2” e inciso
Fl. 180
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3002-001.382 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13020.000211/2005-79

I1 do § 4” e § 5” do art, 12, não ensejará atualização monetária
ou incidência de juros sobre os respectivos valores,
...
Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-
cumulativa de que trata a Lei na 10.63 7, de 30 de dezembro de
2002, o disposto nas incisos 1 e II do § 3o do art. 1o, nos incisos
V1, V11 e 1Xdo caput e nos §§ Io, incisos 11 e 111, 10 e 11 do art.
3o, nos §§ 3o e 40 do art. 6o, e nos arts. 7o, 80, 10, incisos XI a
XIV, e 13.”
(grifo no original)

Neste aspecto, não há reparo a ser feito na decisão de piso, a vedação legal é
cristalina. Ademais, essa discussão foi definitivamente dirimida por este Conselho, por meio da
edição da Súmula no 125. Vejamos:

Súmula CARF no 125
No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas
não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da
Lei no 10.833, de 2003.

Portanto, não deve ser aplicado qualquer índice de correção sobre os créditos de
COFINS não cumulativa a serem efetivamente ressarcidos.
Desse modo, por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de
nulidade suscitada no recurso e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para
excluir da base de cálculo da contribuição para o PIS, tão somente, os valores recebidos em
razão da transferência de créditos de ICMS a terceiros.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves

Fl. 181
DF CARF MF
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