Tribunal: CARF
Processo: 14033.000581/2011-78
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALVINO SANTANA DE SOUZA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
NULIDADE. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, configurada a preterição do direito de defesa por insuficiência probatória, deve ser declarada a nulidade do Ato Declaratório Executivo que determinou a exclusão da empresa do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
14033.000581/2011-78
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.942 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de outubro de 2020
Recorrente
MT TRANSPORTES E SERVIÇOS ADMINISTRATIVO EIRELI (ANTIGA
MAIS TENIS COMERCIAL DE CALÇADOS LTDA)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
NULIDADE. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO
SIMPLES NACIONAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRETERIÇÃO DO
DIREITO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, configurada a preterição do
direito de defesa por insuficiência probatória, deve ser declarada a nulidade do
Ato Declaratório Executivo que determinou a exclusão da empresa do Simples
Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a
preliminar de nulidade e, em consequência, dar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos
do relatório e voto da relatora.
Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente
Assinado Digitalmente
Andréia Lúcia Machado Mourão - Relatora

Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena
Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein Kelbert e Luiz
Tadeu Matosinho Machado (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14033.000581/2011-78
Fl. 80
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.942 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 14033.000581/2011-78

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 03-52.696 –
4a Turma da DRJ/BSB, de 20 de junho de 2013, que manteve a exclusão de ofício da empresa do
Simples Nacional, por ter sido constatada prática reiterada de infração à legislação tributária,
decorrente de omissão de receitas praticada em meses sucessivos. Destaco que na ocasião fazia
parte da composição da turma de julgamento que proferiu a decisão recorrida.
A exclusão surtiu efeitos a partir de 01/07/2007, tendo sido determinado o
impedimento da opção pelo Simples Nacional pelos três anos-calendários seguintes, nos termos
do Ato Declaratório Executivo no 38, de 29 de junho e 2011 (fls. 13).
Em sua Manifestação de Inconformidade a contribuinte aborda as seguintes
questões, extraídas do relatório do Acórdão da DRJ/Brasília:
Na peça de defesa apresentada, o patrono do contribuinte inicialmente cita trechos da
Representação Fiscal de fls. 04/07 que deu origem à expedição do Despacho e o ADE
mencionados, protestando que os mesmos foram lavrados desprovidos de provas
materiais das infrações tributárias cometidas pela empresa.
Aduz que nos autos somente consta como elemento de prova o quadro demonstrativo
dos “Valores de créditos bancários comparados com as receitas declaradas em
DSPJ/DIPJ e DASN” e; que não constam as cópias da DSPJ/DIPJ, DASN e os extratos
bancários que teriam sido confrontados pelas autoridades fiscais.
Sustenta, citando a Súmula CARF no 22, que pela ausência de provas o ADE No 38
deve ser declarado nulo.
Informa desconhecer que tenha sido autorizado, seja judicialmente ou por meio de
Requisição de Movimentação Financeira (RMF), o acesso aos dados bancários do
contribuinte e, defende, citando jurisprudência do extinto 1o Conselho de Contribuintes,
a imprestabilidade dos extratos bancários que permitiram à autoridade fiscal concluir
que o contribuinte cometeu infração à legislação tributária.
Pugna, mais uma vez, pela nulidade do ato de exclusão, argumentando que não se
confunde “infração à legislação tributária” com “infração ao disposto nesta Lei
Complementar”, citando o caput do artigo 29 da Lei Complementar no 123, de 2006.
Defende que a “suposta omissão de receitas” somente poderia justificar um lançamento
contra o contribuinte de um crédito tributário em favor da União; jamais poderia justificar
a exclusão do Simples Nacional no “próprio ano calendário objeto da fiscalização”.
Ao final, requer a nulidade do ADE no 38 e a possibilidade de apresentação de provas
adicionais.
O Acórdão analisa as questões levantadas e conclui ter ficado evidenciado nos
autos que a contribuinte praticou reiteradamente infração à legislação tributária em virtude de ter
omitido rendimentos em meses sucessivos e mantem o ato de exclusão da empresa da sistemática
de apuração pelo Simples Nacional.
Segue transcrição da ementa do Acórdão da DRJ Brasília:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO.
Consoante o disposto nos artigos 29 e 30, da Lei Complementar no 123, de 2006, é
cabível a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando
constatada a prática reiterada de infração pela ocorrência de omissão de rendimentos
praticada em meses sucessivos.
Fl. 81
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.942 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 14033.000581/2011-78

NULIDADE. PRESSUPOSTOS.
Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os
despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
PEDIDO POR JUNTADA DE DOCUMENTOS. APRESENTAÇÃO JUNTO COM A
DEFESA. INDEFERIMENTO.
Perece o direito da contribuinte que não junta a sua peça de defesa as provas
documentais que desejar.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Cientificado dessa decisão em 07/08/2013 (fls. 51), via postal, o sujeito passivo
apresentou Recurso Voluntário em 06/09/2013 (fls. 58), com as suas razões de defesa.
Em suma, a contribuinte discute os seguintes pontos:
a) questiona a validade do Ato Declaratório Executivo (ADE), reiterando argumentos já
apresentados na Impugnação. Alega que a DRF de origem não teria juntado aos autos
documentação que desse respaldo aos fatos que motivaram a exclusão da empresa do
Simples Nacional; que não teria tido conhecimento das acusações, nem teria sido dada
ciência da quebra do sigilo bancário, restando configurada a preterição ao direito de
defesa. Cita julgados do antigo Conselho de Contribuintes.
b) que o Acórdão da DRJ conteria “excessos, omissões e erros”, que o invalidariam por
completo; que deveria ser determinada a nulidade do Acórdão por preterição do
direito de defesa, por não terem sido enfrentados todos os questionamentos da
Impugnação, o que teria levado, também, à inobservância do duplo grau de jurisdição
consagrado pelo PAF; que o Acórdão limitou-se a discorrer sobre os dispositivos da
Lei Complementar n° 123/2006, deixando de verificar a subsunção dos fatos ao
quanto previsto adjetivamente;
c) que as provas teriam sido obtidas por meios ilícitos. Discute a questão do sigilo bancário.
Cita julgados do antigo Conselho de Contribuintes.
d) que não teria sido configurada a prática reiterada de infração que justificasse a exclusão
perpetrada, de modo que o ato deveria ser cancelado.
Ao finar, requer:
À vista de todo o exposto, pede que seja recebido o presente Recurso
Voluntário, porque tempestivo, e no mérito, lhe seja dado provimento integral, porque
assente no bom direito e em provas irrefutáveis e, consequentemente, seja reformado
e/ou anulado o acórdão de fls. 41/48, declarado insubsistente e nulo o ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO No 38, DE 29/06/2011, bem
como, do despacho decisório de 20/06/2011, por ser medida da mais lídima justiça.
É o relatório.

Fl. 82
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.942 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 14033.000581/2011-78

Voto
Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão, Relatora.

Conhecimento.
O sujeito passivo foi cientificado em 07/08/2013 do Acórdão no 03-52.696 -
4a Turma da DRJ/BSB, de 20 de junho de 2013, tendo apresentado seu Recurso Voluntário em
06/09/2013, dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto
no 70.235, de 6 de março de 1972, de modo que o recurso é tempestivo.
O Recurso é assinado pela representante legal da empresa, em conformidade com
os documentos apresentados nos autos.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme art. 2o, do Anexo II do Regimento Interno do CARF
(RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
Isto posto, conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo e por preencher os
requisitos de admissibilidade.
Preliminar. Nulidade do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples
Nacional. Cerceamento do Direito de Defesa.
Preliminarmente, a contribuinte questiona a validade do Ato Declaratório Executivo
(ADE), sob a alegação de que
 a DRF de origem não teria juntado aos autos documentação que desse respaldo aos fatos
que motivaram a exclusão da empresa do Simples Nacional;
 que a exclusão seria decorrente de “ato de verdadeiro cumpadrismo com as fiscais
representantes, sem obedecer ao princípio do devido processo legal (...)”;
Transcrevo alguns trechos:
No presente caso, consta do texto do Ato Declaratório Executivo vergastado,
expedido no bojo do processo 14033.000581/2011-78, que a razão única para a
exclusão do regime do SIMPLES, seria pelo "... motivo de prática reiterada de
infração à legislação tributária", e que tal ato de exclusão estaria ao amparo do art.
29, inciso V da Lei Complementar 123/2006.
Por seu turno, a Representação originária informa como única prova da suposta
omissão de receitas, um "quadro demonstrativo anexo denominado "valores de
créditos bancários comparados com as receitas declaradas em DSPJ/DIPJ e DASN".
Com efeito, a Recorrente se insurgiu via Manifestação de Inconformidade
contra tamanha arbitrariedade jurídica - VALIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO
SEM
QUE
HAJA
QUALQUER
PROVA
DO
SUPOSTO
ILÍCITO
SUPOSTAMENTE COMETIDO PELA RECORRENTE, porém, a autoridade
julgadora, ao seu talante, fez vista grossa a tais fatos, limitando a ratificar a única
"prova" defeituosa que o fisco havia utilizado para excluir a Recorrente do Simples
Nacional e Federal, o Quadro, conduta reprovável e que deve ser coibida por este e.
Tribunal Administrativo.

Fl. 83
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.942 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 14033.000581/2011-78

N. Julgadores, compulsando, pois, os autos do processo 14033.000581/2011-78,
constata-se, efetivamente, que ali não constam as cópias das DSPJ/DIPJ, DASN e dos
extratos bancários/caixa/razão, elementos que teriam sido confrontados, na fala das i.
fiscais representantes, para se chegar ao indigitado quadro demonstrativo que
constituiu a "prova" da omissão. Senhores, o ato não tem motivação.
(...)
In casu, todo o procedimento de exclusão do SIMPLES, não obedeceu o devido
processo legal, pois, além da falta de provas materiais da suposta omissão de receitas,
o feito transcorreu sem. que a Recorrente tomasse conhecimento das acusações
lançadas contra si. Não foi dado ciência sequer da quebra de sigilo bancário, restando
configurado a preterição ao direito de defesa.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal deve ser declarada a nulidade de
atos ou decisões quando estes tiverem sido lavrados ou proferidos por pessoas incompetentes ou
quando tiver sido constatada preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59, incisos I e II,
do PAF (Decreto 70.235, de 1972).
No caso em análise, a Representação Fiscal, o ADE e o Acórdão da DRJ foram
emitidos por pessoas competentes.
Quanto à preterição do direito de defesa, deve ser observado que a realização do
ato administrativo deve obedecer a normas formais, que disciplinam a produção deste ato, e a
normas materiais, que dispõem sobre o conteúdo do ato.
O art. 9o do Decreto 70.235, de 1972, transcrito a seguir, contem normas que
regem a elaboração dos autos de infração. No caput deste artigo está previsto que a formalização
das exigências do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada deverão estar instruídas
com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito, disposição que também se aplica às hipóteses em que, constatada
infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário, nos termos do seu
§ 4o, como a que abrange o caso em análise.
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
(...)
§ 4o O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que,
constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito
tributário. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
Assim, o Ato Declaratório de Exclusão (ADE) tem que estar instruído com toda a
documentação probatória que motivou a sua emissão, medida fundamental para a compreensão
do lançamento e a verificação da sua regularidade, ensejando o exercício do direito de defesa.
Sobre o momento da produção de prova no processo administrativo federal,
leciona Ferragut1:

1 FERRAGUT, M. R. Provas e o Processo Adminsitrativo Fiscal: Eficiência Probatória e a Atual Jurispridêncis do
CARF. São Paulo: Alamedina, 2020, p.38.
Fl. 84
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.942 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 14033.000581/2011-78

Em esfera administrativa, a prova pode ser reproduzida em dois estágios diferentes:
(i) na fase de fiscalização, anterior à litigiosa, e que tem por finalidade verificar se o
contribuinte cumpriu suas obrigações e deveres fiscais e, em caso negativo, coletar
informações suficientes e necessárias ao lançamento, e (ii) na fase litigiosa, sucessão de
atos que se instauram perante a Administração, que reaprecia, provocada por
impugnação do contribuinte, um lançamento já praticado. É a forma de controle de
legalidade do ato que determinou os termos da obrigação tributária e visa a formar título
hábil a possibilitar a execução judicial do débito.
(...)
Contrariamente ao que ocorre com o contribuinte, que pode socorrer-se de algumas
exceções à regra geral do prazo de apresentação probatória, para a Administração a
prescrição é uma só: a prova deve acompanhar o auto de infração ou a notificação de
lançamento, pois o lançamento tributário deve ser necessariamente motivado, de forma
a evidenciar os elementos tipificadores de fato que desencadeia efeitos obrigacionais.
Apenas o reforço de prova, necessário para o confronto com as provas trazidas pelo
sujeito passivo, é de juntada posterior admissível.
(...)
Mas e se a Administração não juntar as provas necessárias quando da lavratura do auto
de infração? Nesse caso, entendemos que o ato jurídico será inválido, posto não ter
observado as normas que regem a elaboração dos autos de infração (o art. 9o do Decreto
no 70.235/72), não havendo em nosso ordenamento, qualquer norma jurídica que
preveja a presunção da validade do conteúdo do auto de infração.
Portanto, o lançamento deve ser necessariamente motivado, de forma a
possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo sujeito passivo.
No caso em análise, consta na Representação Fiscal (fls. 4 a 7) descrição
detalhada do procedimento adotado para configurar a infração imputada ao contribuinte,
conforme transcrição a seguir:
Atendendo ao exigido no Termo de Início de Fiscalização, a empresa
apresentou em 11/10/2010 os livros contábeis e extratos bancários das instituições
financeiras, Bradesco e Caixa Econômica Federal, relativos ao período de l° de
janeiro a 30 de junho de 2007;
Feitos os levantamentos pertinentes, constatou-se que a fiscalizada prestou
informações incorretas quanto aos valores das receitas auferidas e aquelas
consignadas nas respectivas DSPJ, referente aos meses de janeiro a junho do ano-
calendário de 2007 e DASN, referente aos meses de julho a dezembro de 2007,
cujos valores estão sintetizados no quadro demonstrativo anexo denominado
"valores de créditos bancários comparados com as receitas declaradas em
DSPJ/DIPJ e DASN".
Posteriormente, em 16/12/2010, o contribuinte foi intimado a apresentar os
livros contábeis e extratos bancários das instituições financeiras Bradesco e Caixa
Econômica Federal, relativos ao período de 1° de julho a 31 de dezembro de 2007.
Os livros-caixa foram apresentados com diversos valores de crédito não
contabilizados e a empresa se recusou a apresentar os extratos bancários do período
solicitado. Diante da negativa em apresentar os extratos bancários do segundo
semestre, foram emitidas Requisições de Movimentação Financeira às instituições
bancárias acima referidas, em 26 de janeiro de 2011.

Fl. 85
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.942 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 14033.000581/2011-78

Convém ressaltar que, em relação ao ano-calendário de 2007, o contribuinte
apresentou Declaração Simplificada de Pessoa Jurídica - SIMPLES, abrangendo o
período de janeiro a junho, e apresentou DASN - Declaração Anual do Simples
Nacional, compreendendo os meses de julho a dezembro.
Diante deste fato lavrou-se, em 22/03/2011. Termo de Intimação Fiscal
solicitando ao contribuinte comprovar a origem dos recursos creditados/depositados
durante o ano-calendario de 2007 nas contas bancárias de sua titularidade, conforme
detalhamento constante do Anexo ao referido Termo.
Em resposta à intimação, em 15/04/2011 e 18/04/2011, a fiscalizada não
esclareceu informação alguma sobre a origem dos recursos creditados/depositados
durante o referido ano-calendário. (grifos originais)
No entanto, não constam nos autos os elementos que teriam sido utilizados para
configurar a prática reiterada de infração por omissão de receitas. De fato, em conformidade com o
apontado pela recorrente em seu recurso, a única prova anexada é o quadro “Valores de créditos
bancários comparados com as receitas declaradas em DSPJ/DIPJ e DASN”, reproduzido a seguir:

Assim, na elaboração do quadro demonstrativo, que embasou a exclusão da
empresa do Simples Nacional, foram utilizadas informações extraídas de documentos fornecidos
pela própria interessada (DASN e registros contábeis), assim como informações obtidas junto às
instituições bancárias. Como essas informações não foram anexadas aos autos, não há como a
contribuinte cotejá-las com seus próprios registros, o que leva à configuração da preterição do
direito de defesa no caso em análise.
Portanto, analisando melhor a questão da instrução probatória, altero minha
posição, externada no Acórdão da DRJ como parte daquele Colegiado, e entendo que deve ser
declarada a nulidade do Ato Declaratório no 38, de 29 de junho de 2011, por preterição do direito
de defesa, nos termos do art. 59, II do CTN.
Tendo em vista ter sido acatada a preliminar de nulidade, deixo de analisar as
outras preliminares, bem como as razões de mérito apresentadas.

Fl. 86
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.942 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 14033.000581/2011-78

Conclusão

Diante do exposto, VOTO por acatar a preliminar de nulidade e, em
consequência, dar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
ANDRÉIA LÚCIA MACHADO MOURÃO

Fl. 87
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