Tribunal: CARF
Processo: 10865.000370/2009-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE MENDES DE MOURA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
VÍCIO NA MOTIVAÇÃO. CAUSA DADA PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Motivação da autuação fiscal de falta de apresentação de provas não subsiste se foi a própria Administração Tributária que deu causa à situação, vez que encaminhou a intimação para endereço desatualizado, e, por consequência, subtraiu da Contribuinte a oportunidade para se manifestar. Vício na motivação, de natureza material, que fulmina o lançamento de ofício,

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10865.000370/2009-77
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-004.937 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
4 de junho de 2020
Recorrente
ARIDA & LOTUFO LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
VÍCIO NA MOTIVAÇÃO. CAUSA DADA PELA ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
Motivação da autuação fiscal de falta de apresentação de provas não subsiste se
foi a própria Administração Tributária que deu causa à situação, vez que
encaminhou a intimação para endereço desatualizado, e, por consequência,
subtraiu da Contribuinte a oportunidade para se manifestar. Vício na
motivação, de natureza material, que fulmina o lançamento de ofício,

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em Exercício

(documento assinado digitalmente)
André Mendes de Moura - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes Moura,
Livia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio César
Nader Quintela e Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira
Viviane Vidal Wagner.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10865.000370/2009-77
Fl. 245
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-004.937 - CSRF/1a Turma
Processo no 10865.000370/2009-77

Relatório
Trata-se de recurso especial (e-fls. 170/182) interposto por ARIDA, LOTUFO &
TORRES S/C LTDA ("Contribuinte”) em face da decisão proferida no Acórdão no 1801-002.088
(e-fls. 150/162), pela 1a Turma Especial da Primeira Seção, na sessão de 27/08/2014, que negou
provimento ao recurso voluntário.
Assim foi ementada a decisão recorrida:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2005
COEFICIENTE
APURAÇÃO
DO
LUCRO
PRESUMIDO.
SERVIÇOS
HOSPITALARES. SERVIÇOS À SAÚDE.
A prestação de serviços médicos não se confunde com prestação de serviços
hospitalares, não permitindo o gozo do favor fiscal de redução de coeficiente para
apuração do lucro presumido de 32% para 8%, como já decidiu o STJ.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC
para tributos federais.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional.
Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de
mora, devidos à taxa Selic.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE
A penalidade instituída pelo art. 44, I, da Lei no 9.430, nada mais é do que uma sanção
pecuniária a um ato ilícito, configurado na falta de pagamento ou recolhimento de
tributo devido, ou ainda a falta de declaração ou a apresentação de declaração inexata.
In casu, dado que não houve pagamento ou recolhimento de tributo devido, por parte da
contribuinte, a exigência da multa de ofício encontra-se em perfeita consonância com a
legislação em vigor.

A autuação fiscal tratou de lançamentos de ofício de IRPJ (e-fls. 03/11 e 13), ano-
calendário 2005, no qual foi tipificada incorreta aplicação de coeficiente de determinação de
lucro presumido, alterando o percentual de 8% para 32%, por entender que não teria restado
comprovada a prestação de serviços hospitalares (arts. 518 e 519 do RIR/99). Aplicou-se multa
de ofício de 75%.
Foi apresentada impugnação (e-fls. 67/74), que foi julgada procedente em parte,
pelo Acórdão no 14-42.518, da DRJ/Ribeirão Preto (e-fls. 90/100), para reconhecer a decadência
para os fatos geradores relativos ao primeiro e segundo trimestre de 2005, nos termos de ementa:

Fl. 246
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-004.937 - CSRF/1a Turma
Processo no 10865.000370/2009-77

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 2005
PRESTADOR DE SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE LUCRO
PRESUMIDO. REQUISITOS.
Para ser considerado serviço de natureza hospitalar é necessário que o empresário ou a
sociedade empresária ostentem caráter empresarial, vedado o reconhecimento quando se
verifica que a atividade restringe-se apenas ao exercício de atividade intelectual dos
sócios.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2005
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. MARCO INICIAL DE
CONTAGEM DO PRAZO.
A sistemática de lançamento denominada por homologação exige o pagamento
antecipado do tributo, de modo a incidir o benefício (para o contribuinte) da antecipação
do início da contagem do prazo decadencial a partir do fato gerador, assim previsto no §
4o do artigo 150 do Código Tributário Nacional, bem assim a inocorrência das hipóteses
de dolo, fraude ou simulação.

Foi interposto recurso voluntário (e-fls. 104/129), cujo provimento foi negado
pelo Acórdão no 1801-002.088.
A Contribuinte interpôs recurso especial (e-fls. 170/182), pretendendo devolver as
matérias (1) Nulidade – insuficiência de provas – ônus do Fisco quando do lançamento, com
base nos paradigmas no 1803-01.122 e 9101-00.211; e (2) Comprovação de prestação de serviços
médicos hospitalares, com base no paradigma no 1802-001.588.
Após proferidos despacho de exame de admissibilidade de recurso especial (e-fls.
219/224), despacho de reexame (e-fls. 225/226), despacho de saneamento (e-fls. 235/236) e
despacho de exame de admissibilidade de recurso especial complementar (e-fls. 237/243), restou
decidido o seguimento parcial do recurso, para a matéria (1) Nulidade – insuficiência de provas –
ônus do Fisco quando do lançamento, com base no paradigma no 1803-01.122.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (e-fls.
228/233), aduzindo, no mérito, que se deve afastar qualquer alegação de nulidade, vez que o
procedimento fiscal deu-se de acordo com a legislação. Pugna pela manutenção da decisão
recorrida. Requer pelo não provimento do recurso especial.
É o relatório.

Voto
Conselheiro André Mendes de Moura, Relator.
Sobre a admissibilidade, adoto as razões dos despachos de exame de
admissibilidade para conhecer do recurso especial da Contribuinte para a matéria “Nulidade –
insuficiência de provas – ônus do Fisco quando do lançamento”, com fulcro no art. 50, inc. V, §
Fl. 247
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-004.937 - CSRF/1a Turma
Processo no 10865.000370/2009-77

1o da Lei no 9.784, de 1999 1, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal.
Passo ao exame do mérito.
Sobre a matéria “Nulidade – insuficiência de provas – ônus do Fisco quando do
lançamento”, cabe apreciar breve histórico sobre o procedimento fiscal.
Consta no auto de infração de IRPJ (e-fls. 3/10), e “TERMO DE VERIFICAÇÃO
DE IRREGULARIDADE FISCAL”, lavrado em 17/02/2009, a seguinte descrição dos fatos:

No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, após análise
dos elementos apresentados, VERIFIQUEI que o interessado acima identificado não
comprovou a prestação de serviços hospitalares, em 2005, que justificasse a alíquota de
8% para apuração da base de cálculo do imposto sobre o lucro presumido.
Os valores de receita bruta trimestrais declarados, abaixo discriminados, sofrerão
incidência da alíquota de 32% para apuração da base de cálculo do imposto sobre o
lucro presumido, conforme dispõe o artigo 15, parágrafo 1o, inciso III, alínea "a" da Lei
n° 9.249/95, dada a ausência de provas da execução de atividade de serviços
hospitalares.
Trimestre/Ano
Valor de Receita
1°/2005
590.262,75
2°/2005
499.305,75
3°/2005
714.262,84
4°/2005
798.282,64

Á e-fl. 11, “TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO”, lavrado em 28/01/2009,
intimou a Contribuinte para apresentar:

- comprovação da prestação de serviços hospitalares que justifique a alíquota utilizada
de 8%, conforme artigo 15 da Lei n° 9.249/95;
- justificativa, por escrito, da não utilização da alíquota de 32%, também prevista no
dispositivo acima;
- cópia do contrato social e alterações dos últimos cinco anos.

1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
(...)
V - decidam recursos administrativos;
(...)
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
Fl. 248
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-004.937 - CSRF/1a Turma
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Na sequência, à e-fl. 12, foi afixado “EDITAL”, para dar ciência do termo de
início de fiscalização, vez que não teria sido respondido pela Contribuinte. O edital foi
desafixado em 13/02/2009.
Sendo também improfícua a ciência do auto de infração, deu-se a intimação por
meio de novo edital (e-fl. 17), e aos procedimentos de cobrança, tendo sido inclusive declarado a
revelia do sujeito passivo (e-fl. 20).
Apenas com o recebimento da Carta de Cobrança, manifestou-se a Contribuinte
nos autos. E por que de maneira tão tardia? Despacho de e-fl. 57 esclareceu a situação:

O que se observa é que, não obstante a Contribuinte ter notificado a Receita
Federal sobre alteração do endereço em 08/10/2008, a solicitação foi homologada apenas em
02/03/2009. Ou seja, no decorrer de todo o procedimento fiscal, que se iniciou em 28/01/2009 e
teve a lavratura do auto de infração em 17/02/2009, o endereço da Contribuinte estava
desatualizado. Por isso não se manifestou a respeito do termo de início de fiscalização, tampouco
sobre o auto de infração lavrado. Apenas com o recebimento da carta cobrança no endereço
atualizado, pode se manifestar nos autos, contudo, após o encerramento da fase inquisitória.
Fl. 249
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-004.937 - CSRF/1a Turma
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Tendo apresentado impugnação, a decisão de primeira instância manifestou-se
sobre a perspectiva de questão estritamente de direito, sobre a Lei no 9.249, de 1995, adotando a
interpretação vigente à época pelos atos normativos internos da Receita Federal, e levando em
consideração o contrato social apresentado pela parte, concluiu:

Além de a impugnante estar enquadrada como sociedade civil, a teor do contrato de
constituição que apresentou à administração tributária, seu objetivo social previsto na
cláusula 2a do Contrato Social Consolidado é o de prestação de serviços médicos com
atendimento a urgências e emergências (fl. 80), o que permite concluir que sua atividade
refere-se apenas ao exercício de atividade intelectual dos sócios, circunstância que
impede o reconhecimento de tributação benéfica.

Na segunda instância, em razão do entendimento proferido pela DRJ, apreciando
questão de direito, apresentou a Contribuinte recurso voluntário, cujo provimento foi negado,
porque considerou a turma a quo que não haviam sido apresentadas provas de que praticaria
atividades relacionadas a “serviços hospitalares” para se submeter ao art. 15 da Lei n o 9.249, de
1995:

Em que pese a ciência tardia a defesa não trouxe aos autos, nem por ocasião da
impugnação, nem neste momento em que se aprecia o recurso voluntário, nenhum
elemento capaz de comprovar que pratica atividades relacionadas a “serviços
hospitalares” a fim de se submeter ao benefício previsto no art. 15 da Lei n o 9.249, de
1995:
(...)
O único elemento disponibilizado pela defesa foi o contrato social que tem previsto,
como objeto social, na Cláusula Segunda (fl.80):
A sociedade terá como objetivo social a prestação de serviços Médicos com
atendimento a urgências e emergências.
Com efeito, nem todas as empresas que prestam serviços à saúde podem ser
consideradas como prestadoras de atividades hospitalares para fins de aplicação do
percentual mais reduzido de presunção do lucro. É necessário que fique claramente
demonstrado que a prestadora de serviços à saúde não se limita e oferecer aos usuários
simples consultas médicas.
Esse tema foi amplamente debatido pelo Superior Tribunal de Justiça. A jurisprudência
daquela Corte Superior encontra-se pacificada no sentido de atividades ligadas á saúde
de prestação de serviços de simples consultas médicas não se enquadram no conceito de
atividades hospitalares para o fim do benefício de fruição do percentual de presunção do
lucro mais favorável.
(...)
Observo que, no presente caso, a recorrente não fez prova da atividade que pratica,
limitando-se, como já consignado, a disponibilizar apenas a cópia do contrato social que
prevê, de forma genérica a prestação de serviços médicos, sem, no entanto, especifícá-
los (e-fl. 80).
A prova da real atividade médica praticada pela recorrente poderia ser facilmente
promovida pela apresentação das notas fiscais de prestação de serviços e recibos
contendo a descrição dos serviços, assim como relatórios médicos, contratos de
prestação de serviços, dentre outros.
Fl. 250
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-004.937 - CSRF/1a Turma
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A recorrente, deixou, assim, de provar que presta serviços hospitalares. Na verdade a
recorrente presta simplesmente “serviços médicos” e, nessas condições, sua atividade
não se insere no conceito de atividade hospitalar.

Apesar de o termo de início fiscal ter solicitado “comprovação da prestação de
serviços hospitalares que justifique a alíquota utilizada de 8%, conforme artigo 15 da Lei n°
9.249/95”, vale repisar que a Contribuinte não recebeu a intimação, em razão do seu endereço
nos sistemas internos da Receita Federal estar desatualizado.
E, na fase contenciosa, a decisão de primeira instância apreciou a matéria apenas
manifestando-se sobre o direito, sem qualquer menção a ausência de provas.
Nesse contexto, no recurso voluntário, manifestou-se a Contribuinte, em
preliminar, sobre a nulidade da autuação, por ausência de motivação, e no mérito sob a questão
de direito, aduzindo que o serviço prestado, de urgência e emergência, tem característica
hospitalar, “seja pela gravidade das ocorrências, seja pelo aparato necessário ao atendimento nas
mais variadas áreas médicas – ortopedia, cirurgia, neurologia, cardiologia, sobretudo em UTI’s
móveis, etc.”. Complementa que “a comprovação no presente caso deveria ser feita pelo Fisco,
na medida em que o atendimento também é feito um UTI’s móveis, ressaltando a nítida
caracterização com atendimento hospitalar”.
Como se pode observar, o caso concreto guarda particularidades.
Em tese, não é razoável dizer que a comprovação de que os serviços prestados são
de fato hospitalares seria o Fisco. Ora, a demonstração do enquadramento no coeficiente de
presunção do lucro presumido de 8% cabe à pessoa jurídica.
Ocorre que, como visto, em nenhum momento, durante a ação fiscal, teve a
Contribuinte a oportunidade de produzir a prova, vez que foi intimada em endereço
desatualizado. E, no julgamento de primeira instância, apreciou-se a questão sob uma perspectiva
de direito, sem qualquer menção à necessidade de apresentação de provas. Apenas na decisão de
segunda instância, proferida em 2014, foi trazida a questão de que não teriam sido trazidas
provas de que as atividades seriam de serviços hospitalares.
Dois caminhos são possíveis para a solução.
Primeiro, uma resolução, no ano de 2020, solicitando à Contribuinte a apresentar
provas relativas ao ano-calendário de 2005, de que estaria sua atividade estaria enquadrada, de
fato, como serviços hospitalares, e devolução dos autos para a turma a quo apreciar a
documentação, sob pena de supressão de instância.
Não me parece o mais razoável.
Isso porque é incontestável que o auto de infração foi lavrado sem que se desse a
oportunidade da Contribuinte de se manifestar, e por erro exclusivamente da Administração
Tributária. Apesar de ter solicitado a alteração do endereço em outubro de 2008, durante toda a
ação fiscal, as intimações foram encaminhadas para o endereço antigo. E mais, o termo de início
de fiscalização foi lavrado em 28/01/2009, e o auto de infração lavrado em 17/02/2009, um prazo
de vinte dias. Foram efetuadas duas intimações nesse período, e constam nos autos apenas os
editais de ciência, sem nenhuma informação a respeito de “AR” devolvido a respeito das
notificações relativas ao termo de início e do auto de infração.
Fl. 251
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-004.937 - CSRF/1a Turma
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Ora, pelo conjunto da obra, no sentido de que a Contribuinte não teve
oportunidade para produzir sua prova no decorrer da ação fiscal, por erro cuja causa foi dada
exclusivamente pela Administração Tributária, pela decisão de primeira instância que se
manifestou a respeito de questão estritamente de direito, e que apenas com a decisão de segunda
instância houve manifestação a respeito de produção probatória, resta evidente o cerceamento de
direito de defesa.
E, principalmente, diante do contexto apresentado, a motivação do auto de
infração encontra-se prejudicada. Transcrevo novamente o texto:

No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, após análise
dos elementos apresentados, VERIFIQUEI que o interessado acima identificado
não comprovou a prestação de serviços hospitalares, em 2005, que justificasse a
alíquota de 8% para apuração da base de cálculo do imposto sobre o lucro
presumido.
Os valores de receita bruta trimestrais declarados, abaixo discriminados, sofrerão
incidência da alíquota de 32% para apuração da base de cálculo do imposto sobre o
lucro presumido, conforme dispõe o artigo 15, parágrafo 1o, inciso III, alínea "a" da Lei
n° 9.249/95, dada a ausência de provas da execução de atividade de serviços
hospitalares. (Grifei)

Se a motivação foi a falta de comprovação, não foi a Contribuinte que deu causa.
Ora, foi intimada a apresentar as provas em endereço desatualizado, e, por isso, não teve a
oportunidade para se manifestar. Não há como subsistir motivação cuja causa para o lançamento
fiscal foi dada por erro causado pela Administração Tributária, que não atualizou o endereço da
parte e encaminhou intimações para o endereço errado.
Nesse contexto, deve ser afastada a autuação fiscal, tendo em vista o vício de
natureza material.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso
especial da Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
André Mendes de Moura

Fl. 252
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