Tribunal: CARF
Processo: 13603.721453/2015-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes.

Inteiro teor:
S1­C4T2
Fl. 116

1
115
S1­C4T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
13603.721453/2015­11
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1402­004.826 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de julho de 2020
Matéria
IRPJ
Recorrente
PANIFICADORA BAMBINA LTDA ME
Recorrida
FAZENDA PÚBLICA.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ
Ano­calendário: 2015
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE
MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional,
com efeitos a partir do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3
(três) anos­calendário subsequentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do SIMPLES
NACIONAL.

(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13603.721453/2015-11
Fl. 116
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
S1­C4T2
Fl. 117

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Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério
Borges, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Júnia Roberta Gouveia
Sampaio, Wilson Kazumi Nakayama (Suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano
Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 117
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
S1­C4T2
Fl. 118

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Relatório

Trata­se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil que decidiu manter a exclusão da Recorrente do
Simples.
O Ato Declaratório Executivo (ADE) No 2, de 7/1/2016 (fl. 40), excluiu a
Recorrente da sistemática de tributação do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o de
junho de 2015, em virtude da constatação da comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, nos termos estatuídos na Lei Complementar 123/2006, artigo 29,
VII.
Segundo o que consta nos autos, a autoridade aduaneira da Divisão de
Repressão ao Contrabando e Descaminho da 6 Região Fiscal (Direp/6RF) lavrou representação
fiscal para fins de exclusão da empresa do Simples Nacional, pelo motivo já citado, com base
no Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (fl. 7), de acordo
com os fatos descritos no Termo de Constatação (imagem da descrição dos fatos abaixo):
[...]

[...]
Segundo o relatório do v. acórdão recorrido, colacionado abaixo:
3. A fiscalização aduaneira (Direp/6a.RF) lavrou termo de
revelia e pena de perdimento (fl. 32), uma vez que a empresa não
apresentou impugnação contra os termos do auto de infração e
apreensão de mercadorias. Também encaminhou à DRF/CON a
devida representação fiscal para fins de exclusão do Simples
Nacional. Por sua vez, a autoridade tributária da DRF/CON
emitiu despacho decisório e o ADE, para fins de comunicação da
exclusão do Simples Nacional da empresa em tela.
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DF CARF MF
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Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
S1­C4T2
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Cientificada, da sua exclusão do Simples Nacional, a Recorrente ingressa
com manifestação de inconformidade (fls. 46 a 51), na qual argumenta, em síntese, que:

a) deve ser aplicado o princípio da preservação da empresa,
tendo em vista que a sua exclusão do Simples Nacional não
permitirá sua continuidade. Tal risco é contrário aos interesses
nacionais, uma vez que a impugnante cumpre suas funções
sociais, gerando empregos formais;
b) também se refere ao princípio da razoabilidade e da
proporcionalidade dos atos administrativos. Não vê razão para a
aplicação de penalidades múltiplas (perdimento, aplicação de
multa, possível averiguação penal e exclusão do Simples), tudo
em razão de maços de cigarros encontrados no estabelecimento;
c) o princípio da insignificância deveria ter sido aplicado ao
caso, pelo valor diminuto das mercadorias e tributos envolvidos.

Ato contínuo, a DRJ proferiu v. acórdão mantendo integralmente a exigência
do Auto de Infração, registrando a seguinte ementa:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano­calendário: 2015
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO
DE
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
ATO
ADMINISTRATIVO
REGULARMENTE
EMITIDO.
PRINCÍPIO
DA
LEGALIDADE
O ato administrativo de exclusão do Simples Nacional que
obedece a todos os requisitos essenciais de validade legal,
expondo de forma clara e precisa o motivo da exclusão a
que se refere, permite o pleno exercício do contraditório e
da ampla defesa ao interessado.
ARGUIÇÃO
DE
ILEGALIDADE
E/OU
INCONSTITUCIONALIDADE.
AUSÊNCIA
DE
COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS
PARA APRECIAÇÃO.
As
autoridades
administrativas
estão
obrigadas
à
observância da legislação tributária vigente, não possuindo
competência para afastar normas mediante apreciação de
sua validade ou constitucionalidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano­calendário: 2015
Fl. 119
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Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
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OPÇÃO
PELO
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
COMÉRCIO DE MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO
OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho enseja
exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir do mês em
que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos­
calendário subsequentes.
EXCLUSÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou
descaminho é infração que se apura independentemente do valor
das mercadorias comercializadas, não cabendo, portanto, a
aplicação do juízo de significância do valor das mesmas para a
configuração da infração e suas conseqüências.

Inconformada com o v. acórdão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário
repisando os mesmos argumentos da impugnação.

Ato contínuo, os autos retornaram para o E. CARF/MF e foram distribuídos
para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.

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Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
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Voto

Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator

Os Recursos Voluntário é tempestivo e possui os requisitos previstos na
legislação, motivo pelo qual deve ser admitido.

Como a matéria dos autos trata apenas da exclusão da Recorrente do Simples
Nacional devido a constatação de comercialização de produtos estrangeiros de contrabando e
descaminho.

Foi lavrado Auto de Infração e Termo de Apreensão de Mercadorias (fl. 7
dos autos) devido a constatação de comercialização de produtos estrangeiros de contrabando e
descaminho, no qual a Recorrente deixou de apresentar impugnação naquele processo,
quedando­se inerte.

Também devido a mesma constatação de comercialização de mercadorias
objeto de contrabando e descaminho, foi expedido o ADE excluindo a Recorrente do Simples
Nacional, nos termos do artigo 29, inciso VII da Lei Complementar 123/2006.
A Recorrente alega sinteticamente que a exclusão do Simples Nacional
violou princípios constitucionais da preservação da empresa e sua função social, da
razoabilidade e proporcionalidade. Afirma que a imposição de penalidades múltiplas de
apreensão de mercadoria e exclusão do simples não se mostram proporcionais, nem razoáveis e
por fim, levanta o princípio da insignificância, tendo em vista que foram encontrados apenas
seis maços de cigarros importados sem a documentação necessária.
Tais alegações não devem ser providas.
Em relação ao princípios constitucionais alegados, este C. Tribunal encontra­
se impedido de analisá­las, nos termos da Súmula CARF 02.
De qualquer forma, tais alegações de que a exclusão do simples afrontaria os
princípios constitucionais da preservação de empresa e da função social, não desconstitui a
fundamentação do ADE que excluiu a empresa devido a comercialização de produtos
estrangeiros objetos de contrabando e descaminho, eis que a Recorrente não apresentou provas
para afastar a acusação fiscal.
Em relação ao alegação de que teria ocorrido dupla penalidade devido a
apreensão da mercadoria e sua exclusão do simples nacional, também entendo que não deve
prosperar.
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DF CARF MF
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Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
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No caso, não ocorreu dupla penalidade como multa e cobrança de imposto
em duplicidade, mas apenas aplicação de duas regras distintas que determinam a apreensão da
mercadoria e a exclusão da empresa do Simples Nacional.
Sendo assim, entendo que a exclusão da Recorrente do Simples Nacional nos
termos do artigo 29, inciso VII da Lei Complementar 123/06 deve ser mantida.

De resto, adoto os fundamentos do v. acórdão recorrido para motivar meu
voto no sentido de manter a Exclusão da Recorrente do Simples:

6. A lide está restrita à questão relativa à exclusão do Simples
Nacional. O contribuinte alega sinteticamente que a exclusão do
Simples
Nacional
violou
princípios
constitucionais
da
preservação da empresa e sua função social, da razoabilidade e
proporcionalidade. A imposição de penalidades múltiplas não se
mostram proporcionais, nem razoáveis. Também levanta o
princípio da insignificância. Esta é a base da argumentação
trazida aos autos pela defesa.
Da legalidade do ato administrativo de exclusão do Simples
Nacional
7. Inicialmente vale destacar que, em relação ao regime
tributário conhecido como Simples Nacional, a competência da
Receita Federal do Brasil (RFB), que abrange expedir atos de
exclusão, está expressa no artigo 33 da Lei Complementar 123,
de 2006, combinado com artigos precedentes, conforme abaixo:
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou
mediante comunicação das empresas optantes. (efeitos: a partir
de 01/07/2007)
(...)
Art.33. A competência para fiscalizar o cumprimento das
obrigações principais e acessórias relativas ao Simples
Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas
no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita
Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado
ou
do
Distrito
Federal,
segundo
a
localização
do
estabelecimento, e, tratando­se de prestação de serviços
incluídos na competência tributária municipal, a competência
será também do respectivo Município.
(...)
7.1. Como se vê, pela legislação acima transcrita, compete à
RFB e demais entes federativos fiscalizar o cumprimento das
obrigações principais e acessórias das empresas optantes pelo
Simples Nacional. Evidente, essa competência inclui verificar (e
tomar as devidas providências) no caso de os optantes incidirem
nos critérios de vedação (ou de exclusão) previstos pela lei.
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DF CARF MF
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Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
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7.2. A Resolução CGSN No 94, de 2011, ao regulamentar a
citada lei, reafirma a competência legal da RFB. Vejamos os
dispositivos:
Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do
Simples Nacional é: (Lei Complementar no 123, de 2006, art.
29, § 5o; art. 33)
I ­ da RFB;
II ­ das Secretarias de Fazenda, de Tributação ou de Finanças
do Estado ou do
Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento; e
III ­ dos Municípios, tratando­se de prestação de serviços
incluídos na sua competência tributária.
§ 1o Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo
ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 3o)
§ 2o Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP
pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão,
segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no
art. 110. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 1o­A a 1o­
D; art. 29, §§ 3o e 6o)
(...)
8. Dessa forma, o ato administrativo (ADE) expedido pela
autoridade tributária da DRF/CON obedece ao princípio da
legalidade, vez que encontra amparo legal em sentido estrito. O
ato oportuniza a ampla defesa, visto que resta clara a motivação
(comercialização de produtos estrangeiros objeto de descaminho
ou contrabando), além de conferir prazo para contestação.
Dos princípios: controle de constitucionalidade
9. Ainda, o contribuinte alega que o procedimento da autoridade
aduaneira violou princípios constitucionais, tais como, a
razoabilidade e a proporcionalidade. A esse respeito, é
importante frisar que o exame de validade de dispositivo previsto
em lei, tendo por parâmetros princípios constitucionais,
demandaria controle de constitucionalidade de normas,
atividade exercida de maneira exclusiva pelo Poder Judiciário e
expressamente vedada no âmbito do Processo Administrativo
Fiscal, a teor do art. 26­A do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 26­A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de
observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
(...)
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DF CARF MF
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Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
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Do princípio da insignificância
10. Sobre a aplicação do princípio da insignificância, em que
pese ser inequívoco que o Superior Tribunal de Justiça­STJ tem
utilizado esta tese em alguns casos em que o Fisco exige valores
de pequena monta dos contribuintes, é certo que no caso
concreto o valor da infração fiscal não é relevante para
configurar a infração que, consumada, implica a exclusão da
empresa do Simples Nacional. A Lei Complementar 123/2006 ao
listar as hipóteses de exclusão de ofício de empresas que sejam
flagradas
comercializando
produtos
estrangeiros
que
ingressaram no país mediante contrabando ou descaminho, não
faz referência ao valor das mercadorias em questão.
Da exclusão do Simples Nacional
11. Em se tratando da exclusão do Simples Nacional no caso
vertente, a matéria é regida pela Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006 (art. 29) e regulamentada pela
Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011, aqui reproduzida no
trecho pertinente:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo
Simples Nacional darse­á quando: (efeitos: a partir de
01/07/2007)
I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(...)
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
(...)
Resolução 94/2011:
Art. 76 A exclusão de ofício da ME ou EPP do Simples Nacional
produzirá efeitos:
(...)
IV ­ a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova
opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos­calendário
subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar n o
123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e §1o)
(...)
f) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
(...)
§ 2 o O prazo de que trata o inciso IV do caput será elevado para
10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil
ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro .......
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DF CARF MF
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(...)(original sem grifos)
11.1 Como se observa, pela leitura dos dispositivos acima
transcritos, a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho enseja a exclusão do Simples
Nacional com efeitos a partir do mês da ocorrência do
evento. Além disso, aplica­se a penalidade do impedimento
ao Simples Nacional por três anos consecutivos.
12. No caso concreto, a fiscalização aduaneira lavrou Auto
de Infração com apreensão de mercadorias, após
constatação e que havia no estabelecimento da empresa
mercadorias de procedência estrangeira não acobertada
por documentação fiscal que comprovasse a sua regular
importação. Ficou configurada a tese de que a mercadoria
foi importada clandestinamente, e assim, passível da
aplicação da pena de perdimento (descaminho).
12.1. Os termos do mencionado auto de infração não foram
contestados, tanto que a autoridade aduaneira decretou a
pena de perdimento da mercadoria após a constatação da
revelia, conforme fl. 32. Assim, não cabe mais recurso na
esfera administrativa.
12.2. Neste aspecto, deveria o contribuinte ter apresentado
suas razões no prazo de impugnação do auto de apreensão
das mercadorias. Deixando de fazê­la tempestivamente,
opera­se a preclusão temporal. Assim, no presente
julgamento, não nos cabe analisar questões de mérito a
respeito do auto de infração e termo de retenção lavrados,
portanto, descabe qualquer acolhimento de pedidos
referentes ao cancelamento do auto de infração e
consequente apreensão de mercadorias.
12.3. Cabe esclarecer que a atividade do fisco é pautada
pelo princípio da estrita legalidade, não havendo nenhuma
margem de discricionariedade na análise da situação do
contribuinte. Os requisitos para vedação ou ingresso no
Simples Nacional estão previstos na legislação de maneira
totalmente objetiva e não levam em consideração a
capacidade ou incapacidade da empresa de suportar
financeiramente essa ou aquela forma de tributação.
Constatada, dessa forma, a incidência do contribuinte na
situação prevista no inciso VII do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006, deve ser mantida a exclusão
do Simples Nacional.
Da conclusão
13. Diante de todo o exposto, VOTO no sentido de
CONSIDERAR
IMPROCEDENTE
a
manifestação
de
inconformidade e, em consequência, manter a exclusão do
Fl. 125
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Processo no 13603.721453/2015­11
Acórdão n.o 1402­004.826
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Simples Nacional, conforme decidida pela autoridade tributária
da DRF/CON, nos termos do presente voto.

Sendo assim, voto por manter a exclusão da Recorrente do Simples Nacional
nos termos do v. acórdão recorrido.

Pelo exposto e por tudo que consta processado nos autos, voto por conhecer e
negar provimento ao Recurso Voluntário.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves

Fl. 126
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