Tribunal: CARF
Processo: 10980.008204/2008-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE SEVERO CHAVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. ADE. ATIVIDADE NÃO VEDADA
Constatando-se que a atividade exercida pelo contribuinte não se encontra vedada pelas situações previstas na Lei no 9.317/96, tem-se por indevida a sua exclusão do SIMPLES FEDERAL.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.008204/2008-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-001.792 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
02 de junho de 2020
Recorrente
ANTONIO CARLOS CUDUH ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. ADE. ATIVIDADE NÃO VEDADA
Constatando-se que a atividade exercida pelo contribuinte não se encontra
vedada pelas situações previstas na Lei no 9.317/96, tem-se por indevida a sua
exclusão do SIMPLES FEDERAL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso, vencido o conselheiro Sérgio Abelson, que lhe negou provimento.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 06-33.329, da
2a Turma da DRJ/CTA, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade,
apresentada pela ora Recorrente, mantendo-se os efeitos da exclusão do SIMPLES.
Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente
litígio:
“Trata o presente processo de manifestação de inconformidade ao conteúdo do Ato
Declaratório no 168, de 24/06/2008 (fls. 24), emitido ao amparo do Despacho Decisório
SECAT/EQCAD/DRF/CTA de lis 19-23, que excluiu a contribuinte ao Simples, com
efeitos a partir de 01/01/2002, em face de ter restado comprovado que prestou serviços
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.008204/2008-11
Fl. 83
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-001.792 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10980.008204/2008-11

auxiliares a construção civil, fez locação de mão de obra e executou serviços que
dependem de profissional legalmente habilitado. O fundamento legal para a emissão do
ato é o artigo 90, inciso V, inciso XII, alínea e inciso XIII, combinados com o artigo 15,
inciso II da Lei n°9.317, de 1996 com a redação dada pelo artigo 33 da Lei 110 11.196,
de 21/11/2005.
2. Na manifestação de inconformidade alega o ato atacado deve ser revogado, tendo em
vista que, como empresário do ramo de materiais elétricos, precisa oferecer serviços de
assistência técnica inerentes ao pós-venda dos materiais; que o serviço de instalações
elétricas não era abarcado pelo Simples à época do inicio de suas atividades; que sua
atividade principal não é prestação de serviços e a assistência técnica possui caráter
suplementar à atividade principal; que a Receita Federal exarou entendimento de que os
serviços prestados desta forma não possuem o condão de excluir a empresa do Simples,
por não se tratar de atividade principal e, ainda 115 a questão prejudicial de prescrição
tributária, que não permite que a exclusão retroativa seja da forma como quer a
autoridade fiscal.
3. Argumenta no sentido de que não pode prosperar o desejo de exclui-la ao Simples
com efeitos a partir de 01/01/2002, em face do disposto nos artigos 173 e 174 do CTN,
quanto a possível esforço posterior da Fazenda Nacional para tentar receber valores de
créditos anteriores a cinco anos a contar dos eventuais lançamentos; que o TRF da 3'
Região já decidiu, em diversas ocasiões pela não retroatividade da norma em matéria
tributária, por entender que viola o Principio da Irretroatividade. Transcreve a Solução
de Divergência n" 14, de 08/11/2001, que trata de empresas que prestam serviços de
eletromecânica de veículos e, defende que o mesmo entendimento deve ser aplicado ã
sua situação; que sua manutenção no Simples é condição imprescindível a sua
existência; que a exclusão acarretará demasiados encargos; que é sabido que o atual
sistema Constitucional vigente preza pela continuação da atividade empresária, de
forma que vários dispositivos legais foram alterados para pro cm - o fomento das micro
e pequenas empresas; que preenche os requisitos para usufruir os benefícios, nos termos
da Lei n" 9.841, de 1999 e que goza, também, do tratamento diferenciado previsto na
Lei Complementar no 123, de 2006. Ao final, afirma que o ADE n° 16812008 é
inconstitucional e pode ensejar medidas judiciais, se não for corrigido. Pede, a
revogação do ato atacado.

A seguir, a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo órgão julgador de 1a
instância:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2002
HIPÓTESES IMPEDITIVAS. EXCLUSÃO.
Comprovado que a contribuinte infringiu qualquer das hipóteses impeditivas para a
permanência na sistemática do Simples, correta sua exclusão.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002
CONSTITUCIONALIDADE.
O julgador administrativo não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária; quando o contribuinte entende-se prejudicado por
lei que increpa de inconstitucional, só lhe resta a via do Poder Judiciário para reclamar
seu pretenso direito.
SIMPLES. EXCLUSÃO. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE.
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As regras que fixam prazo de decadência para constituição do crédito tributário não se
aplicam aos atos de exclusão de empresas do regime tributário próprio das
microempresas e empresas de pequeno porte.
EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE.
A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 da IN SRF
608/2006, surtirá efeito a partir do mês subseqüente àquele em que incorrida a situação
excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XIII e XVI a XVIII do art. 20 do
mesmo diploma legal.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

No acórdão proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões de mérito:
“4. A pessoa jurídica sob análise foi constituída em 28/08/1978, tendo como objeto
social, comercio de material elétrico e serviços de instalações elétricas e, sua exclusão
decorre da Representação Fiscal de fls. 03-19 a qual, analisada, gerou o Despacho
Decisório que entendeu estar a empresa incursa nas vedações dos incisos V, XII, alínea
“f” e inciso XIII, todos do artigo 9' da Lei n°9.317, de 1996, os quais dispõem:
(...)
5. Na manifestação de inconformidade a pessoa jurídica não ataca especificamente
nenhuma das hipóteses impeditivas que lhe foram imputadas. Afirma que os serviços de
assistência técnica que presta, são inerentes ao pós venda dos materiais e, em assim
sendo, sua exclusão não pode prosperar; que não foi observada a prejudicial de
decadência em relação a data a partir da qual o ADE deve gerar efeito; que a Receita
Federal já firmou entendimento no sentido de que os serviços assim prestados não
possuem o condão de excluir a empresa do Simples, por não se tratar de atividade
principal e que, ainda existe a questão prejudicial de prescrição tributária, que não
permite que a exclusão retroativa seja da forma como quer a autoridade fiscal. Ainda, no
que se refere ao efeitos do ADE, afirma que a possibilidade de efeitos retroativos
afronta ao disposto nos artigos 173 e 174 da CF/1988 e que o lançamento para exigir
possíveis diferenças de tributos anteriores a cinco anos a contar dos eventuais
lançamentos agride o Principio da Irretroatividade; que existe julgado dos tribunais pela
não retroatividade da norma em matéria tributária.
6. O primeiro argumento da contribuinte na manifestação de inconformidade é de que
teria ocorrido a decadência do direito de a Fazenda Pública efetuar sua exclusão ao
Simples.
7. De inicio, cabe analisar a argüição que teria ocorrido a decadência do direito de a
Fazenda Pública efetuar sua exclusão ao Simples, uma vez que o ato de exclusão foi
emitido quando já se havia passado mais de cinco anos do fato impeditivo, ocorrido em
2002. O argumento levantado pela impugnante é infundado. Nenhuma relação guarda
com o direito, ou poder-dever, de o fisco executar ato de oficio, no caso, a exclusão do
Simples que, aliás, não é renunciável, como quer a interessada, em vista do principio da
indisponibilidade e da legalidade que revestem os atos administrativos em geral. Vale
dizer, uma vez que a lei tributária prevê o ato de exclusão de oficio (art. 14 da Lei n°
9.317/96), não pode a autoridade administrativa renunciar ao ato, porque não o tem á
livre disposição, devendo simplesmente cumpri-lo.
8. Ainda cabe esclarecer que no direito tributário, a decadência é tratada pelo legislador
como sendo uma modalidade de extinção do credito tributário, sendo de se analisar o
que dispõem os artigos 156 e 173 do CTN:
(...)
9. O presente processo tem por objeto a exclusão do regime tributário das
microempresas, com efeito retroativo, tendo por fundamento o exercício pela
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impugnante de atividade econômica impeditiva. Não se destina, portanto, à constituição
ou à cobrança de crédito, razão pela qual é de todo impertinente a alegação de
decadência.
10. A decadência prevista no art. 173 e no § V do art. 150 do CTN extingue apenas o
direito de lançar crédito tributário, não impedindo, porém, que a Administração
verifique a regularidade do ingresso no Simples e proceda à respectiva exclusão, caso
constate a existência de fato impeditivo, inclusive fazendo retroagir os efeitos da
exclusão. Assim sendo, o lançamento de eventual crédito tributário, nascido ao longo do
período, poderá ser feito, ressalvado o crédito já colhido pela decadência. Neste
processo, todavia, não se cuida de exigência de crédito tributário.
11. Portanto, não cabe cogitar de decadência. A preliminar deve ser rejeitada
Dos efeitos do ADE
12. Outra questão levantada pela defesa se refere à data a partir da qual o ADE deve
processar seus efeitos. Ao instituir o SIMPLES, a Lei n° 9.317, de 1996, e alterações
posteriores, determinou:
(...)
13. Dessa forma, vê-se que a exclusão de ofício do Simples está estabelecida em lei,
para as hipóteses previstas por esta. No presente caso, o motivo veio explicitado no
ADE e relatado anteriormente.
14. Quanto à data a partir da qual foi excluída, há que se observar os preceitos da IN
SRF 608/2006, abaixo transcritos:
15. Da análise dos documentos instruem o processo é de se concluir que, a empresa
executou serviços auxiliares a construção civil, a medida em que promoveu instalações
elétricas em obras, as quais estão identificadas pelo número de matrícula, promoveu
locação de mão de obra, posto que nas notas fiscais foram destacados os 11%
correspondentes a contribuição previdenciária e, por fim, executou serviços que
dependem de profissional legalmente habilitado, quer seja de nível técnico, quer seja de
nível superior, conforme notas fiscais de prestação de serviço anexadas, fls.07-16.
16. Tem-se assim que, ao retroagir os efeitos da exclusão, a autoridade fiscal nada mais
fez que aplicar os dispositivos legais pertinentes à matéria a que está vinculada, ao
contrário do afirmado pela manifestante.
17. Quanto à alegação de que a assistência técnica possui caráter suplementar à
atividade principal e que a Receita Federal exarou entendimento de que os serviços
prestados desta forma não possuem o condão de excluir a empresa do Simples, está
incorreta. Existe entendimento firmado de que se o contribuinte exerce uma atividade
impeditiva, juntamente com atividades permitidas, tal fato o impede de permanecer no
beneficio, sendo irrelevante o quanto a receita da atividade vedada representa no
computo da receita global da empresa.
18. Saliente-se que a Solução de Divergência n° 14 mencionada pela contribuinte não
possui qualquer vínculo com a presente situação, posto que diz respeito aos serviços de
manutenção eletromecânica em veículos promovida por oficinas, enquanto que aqui nos
referimos a instalações elétricas em obras de construção civil.
19. Outra afirmativa que não merece prosperar se refere a que "os serviços de
instalações elétricas não era abarcado pelo Simples à época do inicio de suas
atividades”.
20. Sobre a abrangência do conceito de construção de imóveis, Coordenação-Geral do
Sistema de Tributação, da Secretaria da Receita Federal, por meio do Ato Declaratório
(Normativo) Cosit no 30, de 14 de outubro de 1999, orientou que a vedação ao exercício
da opção pelo simples, aplicável à atividade de construção de imóveis, abrange as obras
e serviços auxiliares e complementares da construção civil, tais como:
I — a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações;
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II — sondagens, fundações e escavações;
III — construção de estradas e logradouros públicos;
IV — construção de pontes, viadutos e monumentos;
V — terraplenagem e pavimentação;
VI — pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e
azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e VII — quaisquer outras benfeitorias
agregadas ao solo ou subsolo.
21. Dessa forma, o serviço de instalação de rede elétrica enquadra a pessoa jurídica que
o presta na vedação contida no inciso V do art. 9" da Lei n°9.317/1996.
Da afronta a dispositivo constitucional
22. A interessada, em sua manifestação de inconformidade, invocou que teria havido
afronta ao disposto no artigo 179 da Constituição Federal e, desta forma, sua exclusão
ao beneficio seria ilegal. Afasta-se de pronto qualquer irregularidade na emissão do ato
posto que o mesmo observa os dispositivos legais que regem a sistemática. Por outro
lado, deve-se esclarecer que as autoridades administrativas carecem de competência
para se pronunciar acerca de inconstitucionalidade, ilegalidade ou de injustiça de atos
legais e infralegais, legitimamente inseridos no ordenamento jurídico nacional.
23. Cabe ao Poder Judiciário o exame destas questões, sendo que convém destacar que o
inciso XXXV do art. 5o da Constituição Federal estabelece que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.
24. As matérias questionadas pela interessada são reservadas à apreciação do Poder
Judiciário, exorbitando, portanto, à competência legal desta Delegacia de Julgamento,
órgão administrativo integrante da estrutura hierárquica do Poder Executivo, ao qual
não cabe analisar a validade ou razoabilidade daquelas normas, mas apenas zelar pela
sua correta aplicação nos processos fiscais sob sua apreciação.
25. As Delegacias da Receita Federal de Julgamento têm a sua competência restrita ao
exame dos atos praticados pelos agentes da administração tributária federal, para
verificar se estão em consonância com a lei e com os atos administrativos emanados de
autoridades hierarquicamente superiores. As suas atribuições limitam-se pelo
ordenamento jurídico vigente e manifestam-se por meio do julgamento, em primeira
instância, dos processos relativos a tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal.
26. Nesse sentido, a autoridade administrativa vê-se obrigada a obedecer a legislação
em vigor, observando-se o estabelecido no art. 1o do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro
de 1997, ressalvando-se os casos de existência de decisão definitiva em processo
judicial em que a interessada seja parte, o qual prevê que:
"As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e
definitiva, interpretação de texto constitucional deverão ser uniformemente
observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os
procedimentos estabelecidos neste Decreto."
27.
Não
há
manifestação
do
Supremo
Tribunal
Federal
declarando
a
inconstitucionalidade ou a ilegalidade quanto às matérias constantes no presente
processo, nem decisão judicial definitiva juntada aos autos que beneficie a interessada,
sendo que o procedimento fiscal atendeu integralmente às disposições expressas da
legislação vigente a época.
28. Conclui-se que o Controle da Constitucionalidade das Leis é de competência
exclusiva do Poder Judiciário, centrado em última instância revisional no Supremo
Tribunal Federal, determinando o art. 52, em seu inciso X, da Constituição Federal que
compete privativamente ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal".
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29. Da mesma forma, é incabível a discussão, na esfera administrativa, quanto à
possível inaplicabilidade da norma legal por ferir princípios constitucionais, tendo em
vista o devido cumprimento As determinações legais inseridas no ordenamento jurídico
bem como a vinculação e a obrigatoriedade da atividade administrativa.”

Cientificado da decisão de primeira instância em 22/03/2012 (Aviso de
Recebimento à e-Fl. 52), inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em
18/04/2012 (e-Fl. 54 a 79).
É o relatório.

Voto
Conselheiro André Severo Chaves, Relator.

Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo,
e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no
Decreto no 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço.
Tem-se que a controvérsia do presente caso reside na exclusão da Recorrente do
SIMPLES (Lei no 9.317/96), por meio de Ato Declaratório Executivo - ADE (e-Fl. 26), de 24 de
junho de 2008, com a previsão de produção de efeitos a partir de 01.01.2002.
Como fundamento legal, enquadrou o ADE nas vedações previstas no Art. 9o,
incisos V, XII (alínea “f”) e XIII c/c §4o da Lei no 9.317/96, “in verbis”:
“Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção
de imóveis;
(...)
XII - que realize operações relativas a:
(...)
f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
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dependa de habilitação profissional legalmente exigida; (Vide Lei 10.034, de
24.10.2000)
§ 4o Compreende-se na atividade de construção de imóveis, de que trata o inciso V
deste artigo, a execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros, como a
construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias
agregadas ao solo ou subsolo. (Incluído pela Lei no 9.528, de 10.12.1997)”

Compulsando-se os autos, verifica-se que o presente processo originou-se de
Representação Fiscal, embasada pelos seguintes fatos e elementos probatórios:

Para fins de melhor exame, recorta-se a amostra de uma das referidas notas fiscais
(e-Fl. 11):

Analisando-se os referidos documentos (e-Fls. 07 a 18), entendo não restar
configurada nenhuma das atividades enquadradas pelo ato declaratório executivo.
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Quanto ao primeiro enquadramento, destaca-se que o serviço de construção de
imóveis engloba a execução de todas as etapas de um projeto residencial, comercial ou de obra
pública, desde a fundação ao acabamento. Assim, não há como equiparar uma mera atividade de
prestação de serviços de eletricista, com a atividade de construção de imóveis.
Já no que se refere ao enquadramento da atividade de “locação de mão-de-obra”,
entendo que também não merece guarida.
Pela análise das notas fiscais, evidencia-se que os serviços prestados eram de
natureza eventual para empresas diversas, e executados por demanda.
Salienta-se, ainda, que em nenhum dos documentos apresentados pode-se
identificar a disponibilização direta de algum funcionário específico, ou o estabelecimento de
qualquer forma de controle ou subordinação dos funcionários da Recorrente pelas contratantes,
como é típico dos contratos de locação de mão-de-obra.
Por fim, no que tange ao enquadramento realizado no inciso XIII, da Lei no 9.317,
relativo às atividade prestadas por “engenheiro” ou assemelhados, entendo que no presente caso
aplica-se o entendimento pacificado na Súmula no 57, do CARF:
Súmula CARF no 57
A prestação de serviços de manutenção, assistência técnica, instalação ou reparos em
máquinas e equipamentos, bem como os serviços de usinagem, solda, tratamento e
revestimento de metais, não se equiparam a serviços profissionais prestados por
engenheiros e não impedem o ingresso ou a permanência da pessoa jurídica no
SIMPLES Federal. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).

Desta feita, concluo que assiste razão à Recorrente no que tange à improcedência
do Ato Declaratório Executivo DRF/CTA no 168, de 24 de julho de 2008, que excluiu a empresa
do SIMPLES FEDERAL.

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito,
dar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Fl. 90
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