Tribunal: CARF
Processo: 13768.720375/2012-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ILIANA ZAVALA DAVALOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2021-01-28

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. NÃO COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO.
O fato de o contribuinte não ter exercido a atividade vedada (art. 17 da Lei Complementar no 123, de 2006), isto é, não haver a comprovação da efetiva execução de tal atividade, não justifica a anulação da exclusão do Simples Nacional, tendo-se a em vista a inclusão no sistema CNPJ de atividade econômica vedada à opção, conforme o disposto no art. 30 da LC 123/2006. Não se aplica a Súmula CARF no 134, elaborada sob a vigência do Simples federal.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13768.720375/2012-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.855 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de dezembro de 2020
Recorrente
MECÂNICA DO TREVO PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. NÃO
COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO.
O fato de o contribuinte não ter exercido a atividade vedada (art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 2006), isto é, não haver a comprovação da efetiva
execução de tal atividade, não justifica a anulação da exclusão do Simples
Nacional, tendo-se a em vista a inclusão no sistema CNPJ de atividade
econômica vedada à opção, conforme o disposto no art. 30 da LC 123/2006.
Não se aplica a Súmula CARF no 134, elaborada sob a vigência do Simples
federal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso. Acompanharam pelas conclusões os conselheiros Jose Eduardo Dornelas
Souza, Lucas Esteves Borges e Bianca Felicia Rothschild. Não participou do julgamento a
Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite, dada a participação e voto do Conselheiro Roberto
Silva Junior, na reunião de agosto de 2020. Manifestou intenção de apresentar declaração de
voto o conselheiro Jose Eduardo Dornelas Souza.

(documento assinado digitalmente)
HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR - Presidente
(documento assinado digitalmente)
LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior
(sessão de setembro de 2020), Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa,
Lucas Esteves Borges, Bianca Felicia Rothschild e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13768.720375/2012-10
Fl. 59
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.855 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13768.720375/2012-10

Trata-se de Recurso Voluntário apresentado por MECÂNICA DO TREVO
PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA – EPP contra decisão da DRJ/SPO (fls. 48 a 52), que julgou
improcedente a manifestação de inconformidade contra Ato Declaratório Executivo (ADE), fl.
20, de Exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
A referida exclusão, com efeitos a partir de agosto de 2012, ocorreu em virtude da
inclusão, entre as atividades desenvolvidas no CNPJ, de atividade econômica vedada à opção, na
forma do disposto no art. 30, § 3o, da Lei Complementar n° 123, de 2006.
A DRJ/SPO ao analisar a manifestação de inconformidade, decidiu válida a
exclusão com base no entendimento expresso com base no item 2.5 do “Perguntas e Respostas”,
constante no Portal do Simples Nacional, no sentido de que, se o código CNAE constar no
Anexo I da Resolução CGSN no 6, de 18 de junho de 2007, e no Anexo VI da Resolução CGSN
no 94, de 29 de novembro de 2011, deve haver exclusão ainda que a empresa possa não ter
exercido tal atividade.
Em sede de recurso voluntário, o sujeito passivo alega que, ao incluir o código no
6810-2/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) “aluguel de imóveis
próprios”, não premeditou sua exclusão do Simples Nacional e tão pouco foi-lhe enviado aviso
ao preencher o Documento Básico de Entrada – DBE (utilizado para alterações no CNPJ). Que
imediatamente após ciência da exclusão efetuou alteração contratual (fls. 5), o que demonstra o
desinteresse em exercer a atividade. Atribui a alteração contratual que originou a exclusão a
intenção futura que, uma vez ciente que poderia causar exclusão, recuou e procedeu nova
alteração do contrato social. Requer ao final a revogação do ADE em razão de erro na alteração
contratual e imediatamente sanado.
É o relatório.
Voto
Conselheiro LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA, Relator.

1. Conhecimento
O sujeito passivo foi cientificado da Decisão de primeira instância em 04/07/2016,
conforme Aviso de Recebimento (fls. 54), portanto o Recurso Voluntário apresentado em
02/08/2016, conforme Despacho de Encaminhamento (fls. 57) é tempestivo.

3. Mérito
A Recorrente reconhece a intenção da alteração contratual com objetivo de
futuramente desenvolver a atividade 6810-2/02 da CNAE, “aluguel de imóveis próprios”, e que
desconhecia a consequência de exclusão dessa alteração contratual, que não foi alertada pela
RFB no momento do preenchimento/transmissão do DBE. Diante da consequência de exclusão,
cuja ciência se teria dado apenas no recebimento do ADE, procedeu nova alteração contratual,
visto que a atividade vedada não foi exercida e da ausência de interesse em face de não poder
permanecer no Simples Nacional.
Fl. 60
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.855 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13768.720375/2012-10

A fundamentação da decisão de primeira instância para julgar improcedente a
manifestação de inconformidade se deu com base na pergunta no 2.5 do então Perguntas e
Respostas do Simples Nacional. Transcreve-se essa parte do voto de origem:

2.5. Se constar do contrato social alguma atividade impeditiva à opção pelo Simples
Nacional, ainda que não venha a exercê-la, tal fato é motivo de impedimento à
opção?
Se a atividade impeditiva constante do contrato estiver relacionada no Anexo VI
da Resolução CGSN no 94, de 2011, seu ingresso no Simples Nacional será vedado,
ainda que não exerça tal atividade. Se a atividade impeditiva constante do contrato
estiver relacionada no Anexo VII da Resolução CGSN no 94, de 2011, seu ingresso no
Simples Nacional será permitido, desde que declare, no momento da opção, que exerce
apenas atividades permitidas.
De outra parte, também estará impedida de optar pelo Simples Nacional a pessoa
jurídica que obtiver receita de atividade impeditiva, em qualquer montante, ainda
que não prevista no contrato social (Ver Pergunta 1.3). (g.n.)

O Perguntas e Respostas do Simples Nacional, atualizado em 04/06/2020,
http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Arquivos/manual/PerguntaoSN.pdf,
trata
sobre o tema na pergunta no 2.4., com a seguinte redação:

2.4. Se constar no cadastro da empresa no CNPJ alguma atividade impeditiva à opção
pelo Simples Nacional, ainda que ela não venha a exercê-la, tal fato é motivo de
impedimento à opção?
No cadastro, são informados os códigos CNAE das atividades exercidas pela empresa. E
cada código CNAE corresponde a um elenco de atividades, sendo que algumas podem
ser permitidas ao Simples Nacional e outras não (ver lista de atividades vedadas na
Pergunta 2.2). Sendo assim:
1. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades permitidas não são listados na
Resolução CGSN no 140, de 2018. Por isso, se o código CNAE informado no cadastro
da empresa não estiver relacionado nos Anexos VI e VII da Resolução, o tipo de
atividade não será impedimento para seu ingresso no Simples Nacional.
2. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades vedadas são listados no Anexo
VI. Por isso, se o código CNAE informado no cadastro da empresa estiver
relacionado nesse Anexo, seu ingresso no Simples Nacional será vedado.
3. Os códigos CNAE ambíguos, que abrangem concomitantemente atividades
impeditivas e permitidas, são listados no Anexo VII. Por isso, se o código CNAE
informado no cadastro da empresa estiver relacionado nesse Anexo, seu ingresso no
Simples Nacional será condicionado a que a empresa declare, no momento da opção,
que exerce apenas atividades permitidas.
Por fim, caso a empresa exerça, em qualquer montante, uma atividade vedada
abrangida por código CNAE não informado em seu cadastro, seu ingresso no
Simples Nacional também é vedado. (g.n.)

A vedação de opção para atividade de locação de imóveis próprios está prevista
no art. 17, XV, da Lei Complementar no 123, de 2006.

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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.855 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13768.720375/2012-10

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
(...)
XV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a
prestação de serviços tributados pelo ISS. (g.n)

À época da exclusão, vigorava a Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011, com a
seguinte redação:

Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou EPP:
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput)
(...)
XXV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir
a prestação de serviços tributados pelo ISS; (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17,
inciso XV)
Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP,
dar-se-á:
(...)
c) incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a XXVI do
art. 15, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 30, inciso
II) (Redação dada pela Resolução CGSN no 100, de 27 de junho de 2012 ).
1.deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência
da situação de vedação; (Lei Complementar n o 123, de 2006, art. 30, § 1o , inciso II)
2. produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da
situação de vedação; (Lei Complementar n o 123, de 2006, art. 31, inciso II)
Art. 74. A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à RFB, equivalerá à
comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses: (Lei
Complementar n o 123, de 2006, art. 30, § 3o)
(...)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
(...) (g.n.)
Compreende-se que a exclusão do Simples Nacional se dê de forma automática
quando o contribuinte promove alteração cadastral. Trata-se, evidentemente de medida
simplificadora, conforme previsto no art. 30, § 3o, II da Lei Complementar n° 123, de 2006. Mas
a consequência de tal alteração vêm prescrita de forma clara e literal na lei complementar:
Art. 30.
(...)
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita
Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples
Nacional nas seguintes hipóteses:
I - alteração de natureza jurídica para Sociedade Anônima, Sociedade Empresária em
Comandita por Ações, Sociedade em Conta de Participação ou Estabelecimento, no
Brasil, de Sociedade Estrangeira;
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
(...)
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.855 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13768.720375/2012-10

Vale ressaltar que a retificação das informações declaradas por iniciativa da
própria declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante
comprovação do erro em que se funde (§ 1o do art. 147 do Código Tributário Nacional).
Mas observo que não há a comprovação de erro de fato no caso, que ocorre
quando há desajuste interno na estrutura do enunciado. Pelo contrário, o contribuinte agiu com a
intenção declarada de alterar seu cadastro e exercer a atividade vedada. Houve erro de direito,
quando há equívoco na valoração jurídica dos fatos e suas consequências. Ou seja, não há escusa
que permita afastar a aplicação do dispositivo legal citado.
Adisiono que não se aplica ao caso a Súmula CARF no 134, elaborada sob a
vigência do Simples federal.
Por essa razão, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário do
sujeito passivo.

(documento assinado digitalmente)
LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA

Declaração de Voto
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza
Manifestei intenção de apresentar declaração de voto, com o fim de registrar as
razões de direito que me levaram a acompanhar o i. Relator pelas conclusões.
Nos termos do voto do Relator, tratando-se de exclusão do Simples Nacional,
ocorre exclusão automática do referido regime de tributação simplificada, quando o contribuinte
promove alteração cadastral que inclui atividade econômica vedada.
Penso que deva ser considerada a hipótese de erro material eventualmente
incorrido pelo sujeito passivo que inseriu equivocamente atividade vedada em contrato (e/ou
CNAE), e que efetivamente nunca a exerceu.
Logo, a exclusão não deve ser considerada automática, devendo sempre admitir
questionamentos, por meio do procedimento descrito pelo Decreto 70.235/72, pois acaso
evidenciado erro material incorrido e o não exercício, no plano material (e não apenas formal!!)
de atividade vedada, as razões do apelo voluntário devem ser acolhidas.
Com as ressalvas necessárias, é de se aplicar o racional da Súmula 134 deste
CARF, cujo verbete assim expressa:
Súmula CARF no 134
Fl. 63
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-004.855 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13768.720375/2012-10

A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Porém, como não há nos autos qualquer elemento de prova, apto a evidenciar erro
material de inclusão em contrato ou no CNAE de atividade vedada, a alegação do contribuinte
torna-se genérica, por ser desprovida de prova. Nesse cenário, deve prevalecer a conclusão do
Relator, que negou provimento ao recurso voluntário.
Desta forma, voto por acompanhar o Relator pelas conclusões, para negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza

Fl. 64
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