Tribunal: CARF
Processo: 19515.001612/2008-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA MACHADO MILLAN
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.001612/2008-11
Recurso
Voluntário
Resolução no
1001-000.365 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
01 de setembro de 2020
Assunto
SIMPLES
Recorrente
HARMONIA COMÉRCIO DE RECICLÁVEIS LTDA. EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência para declinar competência em favor das Turmas Ordinárias
da Primeira Seção.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
O presente processo trata de exclusão do Simples Federal. Transcrevo, abaixo, o
relatório da decisão de primeira instância, que detalha o litígio:
A empresa acima identificada, mediante Ato Declaratório Executivo
Eqcob/Dicat/Derat/SPO no 355, de 18 de junho de 2008 (fl. 18) foi excluída do
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e
das Empresas de Pequeno Porte (Simples) por sua receita bruta ter ultrapassado em
2004 o limite permitido para este sistema de tributação, infringindo o disposto no
artigo 9o, inciso II, da Lei no 9.317/1996. Os efeitos da exclusão da empresa do
Simples são a partir de 01/01/2005, conforme inciso IV do artigo 15 da mesma Lei no
9.317/1996.
2. Tal ato declaratório foi expedido atendendo a Representação Fiscal (fls. 01 a
03), na qual o auditor fiscal relata que, conforme documentado no processo
administrativo 19515.001611/2008-69 que trata de lançamento de oficio (cópia do
Mandado de Procedimento Fiscal à fl. 04 e do Termo de Encerramento à fl. 15), a
empresa no ano-calendário 2004 auferiu receita bruta em excesso ao limite estipulado
no inciso II do artigo 2o da Lei no 9.317/1996, conforme demonstrativos (cópia às fls.
07 e 08) e Termo de Verificação Fiscal (cópias as fls. 09 a 14). Diante disto e nos
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 19515.001612/2008-11
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Processo no 19515.001612/2008-11

termos do inciso IV do artigo 15 combinado com o inciso II do artigo 9o da Lei no
9.317/1996, impõe-se, conforme a autoridade lançadora, a exclusão da contribuinte do
Simples a partir de 01 de janeiro de 2005.
3. Cientificada da exclusão em 19/08/2008 (cópia do Aviso de Recebimento à
fl. 20), a contribuinte, inconformada, apresentou em 12/09/2008, representada por
procurador (fls. 38 a 47), a manifestação de inconformidade de fls. 22 a 38, instruída
com os documentos de fls. 40 a 50, na qual alega, em síntese, o seguinte:
3.1. a presente manifestação de inconformidade, apresentada em
12/09/2008, é tempestiva, pois foi cientificada do Ato de Exclusão do Simples
em 19/08/2008, e o prazo de 30 dias para impugnar teve inicio em 20/08/2008;
3.2. a exclusão da contribuinte do Simples com efeitos retroativos, além
de ir contra a necessidade de consolidação do sistema econômico baseado nas
células menores de produção e circulação de riquezas, que são as mais aptas à
geração de empregos e à distribuição de renda, ofende os princípios
constitucionais da legalidade (artigos 5o, inciso II, e 37 da Constituição Federal
– CF), da irretroatividade da lei (artigos 5o, inciso XL, e 150, inciso III, letra
"a", da CF) e o artigo 179 da CF que prevê tratamento jurídico diferenciado as
microempresas e as empresas de pequeno porte;
3.3. apenas a lei mais benéfica é que pode retroagir, conforme determina
o inciso II do artigo 106 do CTN;
3.4. o mês em que ocorreu a situação excludente, referido no inciso II do
artigo 15 da Lei no 9.317/1996, é o mês em que o contribuinte é notificado do
Ato Declaratório de exclusão do Simples;
3.5. cabe à administração tributária, que possui todo o aparato
tecnológico e humano, a apuração e fiscalização das opções de ingresso no
Simples, e não pode a contribuinte, que é hipossuficiente, ser penalizada por
esta omissão;
3.6. diante das garantias constitucionais do contraditório e da ampla
defesa, previstos no artigo 5o, inciso LV, da CF, e da possibilidade do
contribuinte ser vitorioso na impugnação apresentada contra os lançamentos, a
administração pública deveria assegurar ao contribuinte seu direito de
permanecer incluso no Simples até que haja decisão definitiva de sua
impugnação ao Auto de Infração, ainda mais porque como há dúvida a respeito
da suposta receita auferida pela impugnante, deve-se lhe dar a solução mais
favorável conforme estabelece o inciso II do artigo 112 do CTN; e
3.7. o principio constitucional da legalidade é essencial, especifico e
informador do Estado de Direito e freio para eventuais abusos, autoritarismos e
personalismos que ofendam o bem comum e a ordem pública, devendo todo Ato
Administrativo se submeter a ele, de acordo com doutrina citada.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I – SP, no
Acórdão às fls. 72 a 76 do presente processo (Acórdão no 16-28.530, de 15/12/2010 – relatório
acima), julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente. Abaixo, sua ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Data do fato gerador: 01/01/2005
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LIMITE DE RECEITA BRUTA. ULTRAPASSAGEM. EXCLUSÃO DO
SIMPLES. ANO-CALENDÁRIO SUBSEQÜENTE.
O contribuinte, cuja receita bruta ultrapassa o limite estabelecido pela
legislação do Simples, deve ser excluído deste sistema de tributação no ano-
calendário subseqüente ao que ocorrer o excesso de receita.

No voto, a decisão ponderou que é necessário distinguir entre retroatividade da lei
e retroatividade do ato de exclusão. Que não tinha havido ofensa ao principio constitucional da
irretroatividade de lei, pois a Lei no 9.317/1996, que trazia a previsão de exclusão do Simples a
partir do ano calendário subseqüente ao ano em que ultrapassado o limite, estava em vigor desde
janeiro de 1997. Em 2004, ano em que o contribuinte havia ultrapassado o limite de receita bruta
para permanecer no Simples, já existia a norma jurídica que determinava claramente que os
efeitos da exclusão deste sistema de tributação favorecido seriam, nesse caso, a partir do ano-
calendário seguinte, (artigo 15, inciso IV).
Argumentou que, em 2004, a interessada havia ultrapassado o limite legal para
permanecer no Simples Federal. Assim, os efeitos da exclusão do ADE valiam a partir de 01 de
janeiro de 2005, inclusive quanto aos anos-calendário posteriores, ainda que o contribuinte
tivesse auferido nestes anos posteriores receita inferior ao limite estabelecido para a opção.
Por fim, alegou que não havia ofensa aos princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa, pois a empresa havia apresentado sua defesa, apreciada no
Acórdão 16-28529 (cópias as fls. 55 a 71), relativo aos lançamentos formalizados no processo
19515.001611/2008-69 (lançamentos de ofício), e ora apreciada no presente processo, relativo à
constatação do auferimento de receita bruta em 2004 no montante de R$ 27.072.991,37. Nem
havia que se falar em aplicação do artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional –
interpretação favorável ao contribuinte, pois não havia dúvida de que a interessada havia
recebido receita bruta em 2004 em montante superior ao limite permitido para permanência no
Simples.
Cientificado da decisão de primeira instância em 09/02/2011 (Aviso de
Recebimento à fl. 83), o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário em 03/03/2011 (recurso
às fls. 84 a 99, carimbo aposto no envelope do correio à fl. 109).
Nele, repete as alegações da Manifestação de Inconformidade. Preliminarmente,
reafirma a nulidade do auto de infração e consequente nulidade do ADE. Alega que os efeitos
retroativos do ADE ferem os princípios constitucionais. Alega afronta ao contraditório e ampla
defesa porque a exclusão do Simples não aguardou decisão definitiva no processo do auto de
infração.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora.
O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235/1972 e Decreto no 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal
(PAF). Dele conheço.
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Fl. 4 da Resolução n.o 1001-000.365 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Conforme relatório, a empresa foi excluída do Simples com base no art. 9o, inciso
II, da Lei no 9.317/1996:
Art. 9o Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
II - na condição de empresa de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-
calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00 (um
milhão e duzentos mil reais); (redação dada pela Medida Provisória 2.189-49,
de 2001)

O ADE foi expedido atendendo a Representação Fiscal (fls. 03 a 05) decorrente
de procedimento que também deu origem ao auto de infração formalizado no processo
administrativo 19515.001611/2008-69 (documentos às fls. 06 a 17).
No procedimento de fiscalização, concluiu-se que a empresa, no ano-calendário
2004, auferiu receita bruta além do limite estipulado na lei, conforme demonstrativos (cópia às
fls. 09 e 10) e Termo de Verificação Fiscal (cópias as fls. 11 a 16). Assim, no presente processo,
nos termos do inciso IV do artigo 15, combinado com o inciso II do artigo 9o, da Lei no
9.317/1996, impôs-se a exclusão do contribuinte do Simples a partir de 01 de janeiro de 2005.
A exclusão, portanto, decorre do lançamento de ofício efetuado, e o presente
processo encontra-se vinculado àquele do auto de infração, que, por seu valor, não é de
competência desse colegiado, mas das Turmas Ordinárias da Primeira Sessão.
A competência das turmas extraordinárias, de acordo com o Anexo II do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), não alcança os
processos que tratam de exclusão do Simples vinculados à exigência de crédito tributário:
Art. 23-B As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários
relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até
o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor
constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos que
tratem:(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de
exigência de crédito tributário; (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)

A título de informação, o auto de infração foi julgado no CARF, através do
Acórdão no 1402-001.373, de 11/04/2013, desfavorável ao contribuinte. É o último registro do
processo no CARF. Depois disso, segundo o sistema Comprot – Comunicação e Protocolo, de
consulta pública, o processo foi encaminhado, após curto período de cobrança na Delegacia da
Receita Federal, à Procuradoria da Fazenda Nacional em Santo André – SP, onde se encontra
desde 2013. Conclui-se que se encontra definitivamente julgado na esfera administrativa.
Diante do exposto, voto por converter o julgamento em diligência para declinar
competência em favor das Turmas Ordinárias da Primeira Seção.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan
Fl. 116
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