Tribunal: CARF
Processo: 11516.002503/2006-20
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Tadeu Matosinho Machado
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não se configura o cerceamento de direito de defesa alegado, pela não apreciação da prova apresentada, quando o colegiado recorrido se manifesta expressamente sobre a matéria impugnada e os elementos juntados aos autos.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. EXCLUSÃO RETROATIVA. EFEITOS. LIMITAÇÃO.
Uma vez que o motivo da exclusão do Simples deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de ofício, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir. Aplicação analógica de disposições da LC. 123/2009 e em atenção aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da segurança jurídica às situações idênticas, que não foram reguladas pela lei do Simples Federal.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.002503/2006-20
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.937 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de outubro de 2020
Recorrente
GIGAWATT SISTEMAS E MATERIAIS ELETROMECÂNICOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. CERCEAMENTO DE
DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não se configura o cerceamento de direito de defesa alegado, pela não
apreciação da prova apresentada, quando o colegiado recorrido se manifesta
expressamente sobre a matéria impugnada e os elementos juntados aos autos.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. EXCLUSÃO RETROATIVA. EFEITOS. LIMITAÇÃO.
Uma vez que o motivo da exclusão do Simples deixe de existir, havendo a
exclusão retroativa de ofício, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao
da ocorrência da situação impeditiva, limitado ao último dia do ano-calendário
em que a referida situação deixou de existir. Aplicação analógica de
disposições da LC. 123/2009 e em atenção aos princípios da razoabilidade,
proporcionalidade e da segurança jurídica às situações idênticas, que não foram
reguladas pela lei do Simples Federal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, por maioria, em dar provimento parcial ao recurso voluntário,
nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório e Flávio Machado Vilhena Dias, que negavam
provimento ao recurso. O conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca votou pelas conclusões do
relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.002503/2006-20
Fl. 355
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.937 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.002503/2006-20

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert, Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Fl. 356
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.937 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.002503/2006-20

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 07-30.062,
proferido pela 4a Turma da DRJ/Florianópolis/SC, em sessão de 26 de outubro de 2012, que
julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o Ato Declaratório
Executivo – ADE que excluiu a empresa do Simples a partir de 01/01/2004, nos termos
sintetizados na seguinte ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE SIMPLES
Ano-calendário: 2003
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. RECEITA BRUTA SUPERIOR AO LIMITE.
A percepção de receita bruta superior ao limite permitido para a opção pelo Simples
Federal é causa de exclusão deste regime, com efeitos a partir do ano-calendário
subsequente.
Cientificada do acórdão da DRJ/FNS em 25/03/2013 (AR, fl. 277), a recorrente
apresentou recurso voluntário em 22/04/2013 (fls. 279/289), no qual alega, em síntese:
a) Preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido por cerceamento ao direito
de defesa, uma vez que ao contrário do que foi sustentado na decisão, foi
apresentada junto com a manifestação de inconformidade a documentação que
comprovaria suas alegações de defesa, que não foi analisada pelo colegiado de
primeiro grau;
b) Que a Receita Federal não poderia emitir o Ato Declaratório excluindo a
Recorrente do Simples Federal com efeitos retroativos a 01/01/2004, quando
já teria efetivado tal ato, com base no art. 13 da Lei no 9.317/1996;
c) Que no ano de 2006, após ser notificada pela Receita Federal do lançamento
relativo ao ano-calendário 2003, que fez com que o limite anual de opção pelo
Simples fosse ultrapassado, realizou os ajustes na tributação referente ao ano
calendário de 2004, recalculando os tributos com base no Lucro Presumido e
encaminhando as obrigações acessórias, além de requerer a compensação dos
valores pagos dentro do ano-calendário de 2004 como Simples Federal;
d) Que caso seja ultrapassada a alegação acima, postula a manutenção da
empresa no Simples nos anos subsequentes, pois, se realizou a exclusão do
ano calendário (2004) e não excedeu ao limite desse ano, é seu direito a
manutenção do Simples Federal a partir do ano de 2005, não possuindo
qualquer fundamento legal a exigência de tributos sob a forma do lucro
presumido e a imposição de entrega de declarações nos anos calendários de
2005, 2006 e 2007;
Fl. 357
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.937 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.002503/2006-20

e) Que inexiste previsão legal que determine que a exclusão seja para sempre, e
que esta deve se manter pelo ano calendário em que o contribuinte não se
atenda aos requisitos que possibilitem sua manutenção no regramento da
forma de tributação diferenciada;
f) Que sendo cancelado o Ato Declaratório de exclusão, fica sem efeito a
exigência para os anos calendários de 2005, 2006 e 2007, sendo
imprescindível que seja reincluída no sistema simplificado a partir do ano
subsequente a inocorrência de possível situação impeditiva;
g) Que não merece acolhida a alegação dos julgadores de primeiro grau no
sentido de que o pedido de reinclusão no Simples Federal a partir do ano-
calendário de 2005, não poderia ser apreciado, pois não se encontra em litigio;
h) Que no despacho que acompanhou o Ato Declaratório está descrito que a
Recorrente está sendo intimada para recolher PIS, COFINS, IRPJ, CSLL e
Contribuições previdenciárias e ainda para apresentar DCTF, DIPJ e GFIP,
sendo óbvio que tal situação encontra se em litigio e deve ser analisada pelo
Fisco, pois tal situação é consequência da manutenção ou cancelamento do
Ato Declaratório.
Ao final requer o provimento do recurso voluntário para:
a)
acolher a preliminar tendo em vista o nítido cerceamento de defesa, para que os
autos retornem à DRJ para analise da documentação já juntada que comprova que a
Recorrente em 2006 corrigiu a forma de tributação do ano-calendário de 2004;
b)
alternadamente, acaso não entenda pelo acatamento da preliminar, requer-se a
analise dos documentos por essa Colenda Câmara, com a reforma integral do Acórdão
n. 07-30-062, no sentido de decretar a nulidade absoluta do Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS n. 87 e consequentemente reconhecer o direito de reinclusão da Recorrente
como optante do Simples nos anos de 2005, 2006 e parte de 2007;
c)
se acaso não entender pelo cancelamento do Ato Declaratório, requer-se que a
exclusão do Simples mantenha seus efeitos somente para o ano-calendário de 2004.
É o relatório.
Fl. 358
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.937 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.002503/2006-20

Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos legais e regimentais.
Assim, deve ser conhecido.
1. Preliminar de nulidade do acórdão recorrido
A recorrente suscita a preliminar de cerceamento do direito de defesa pelo
colegiado recorrido, na medida em que este teria desconsiderado a documentação comprobatória
apresentada junto com a sua manifestação de que teria ela própria providenciado sua exclusão do
Simples relativamente ao ano-calendário 2004, para rejeitar esta alegação.
Entendo que não ocorreu a violação ao direito de defesa suscitada pela recorrente.
A decisão recorrida assim analisou o argumento da defesa:
Quanto aos fundamentos que ensejaram a exclusão do Simples Federal, a própria
contribuinte confirma ter incorrido em situação impeditiva de manutenção neste regime,
mostrando-se correta a sua exclusão do Simples Federal.
A contribuinte afirma ter comunicado à Receita Federal do Brasil sua exclusão a
partir do ano-calendário 2004, todavia não trouxe aos autos nenhum documento
comprovando a alegação.
Os documentos constantes dos autos, pelo contrário, demonstram que a contribuinte
durante o ano-calendário 2004 procedeu com o recolhimento de seus tributos federais
segundo o regime do Simples, configurando hipótese prevista para exclusão de ofício.
Com efeito, o colegiado recorrido não ignorou a documentação apresentada e se
manifestou sobre a mesma.
Primeiro ao constatar que a contribuinte não havia trazido prova da alegação de
que teria procedido espontaneamente à sua exclusão do Simples no ano-calendário 2004. De
fato, não encontrei tal prova nos autos.
Na sequência o colegiado recorrido afirma que a contribuinte procedeu à apuração
dos seus tributos federais pelos Simples em 2004.
Neste ponto, observo que, de fato, a recorrente apresentou cópias de DCTF’s do
ano-calendário 2004, na qual confessa débitos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins apurados no regime
do lucro presumido, indicando sua quitação mediante compensação com DARF’s pagos pelo
regime do Simples.
Embora se equivoque o colegiado recorrido quanto a esta última documentação
mencionada, entendo que não houve cerceamento ao direito de defesa, mesmo porque, de fato, a
Fl. 359
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.937 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.002503/2006-20

recorrente não comprovou que realizou a alteração cadastral de exclusão do Simples que alega
ter efetuado.
Ante ao exposto, rejeito a alegação.
2. Mérito
Consta dos autos a Representação Fiscal – Exclusão do Simples (fls. 3/4) que
relata que a contribuinte foi autuada, em agosto de 2006, em face de omissão de receitas apurada
pela fiscalização no ano-calendário 2003 que, somada à receita declarada, excedeu ao limite de
enquadramento no Simples, na condição de empresa de pequeno porte, infringindo assim o art.
9o, inc. II da Lei no 9.317/1996, sendo proposta sua exclusão do Simples a partir do ano-
calendário 2004.
Embora a mencionada representação tenha sido lavrada em 10/08/2006, o Ato
Declaratório Executivo no 87, que determinou a exclusão de ofício da contribuinte do regime do
Simples, somente foi exarado em 10 de junho de 2011 (fl. 147).
No presente caso, o contribuinte comprova que apresentou regularmente suas
declarações nas quais apurou e confessou os débitos relativos ao ano-calendário 2004,
primeiramente pelo Simples e, posteriormente, pelo lucro presumido, conforme DCTFs
apresentadas em 14/09/2006 (fls. 219/265). Com relação aos anos-calendário 2005 a 2007 a
recorrente apurou e recolheu seus tributos pelo Simples, conforme declarações simplificadas
(fls. 266/268).
A recorrente sustentou inicialmente que já havia providenciado espontaneamente
sua exclusão do Simples em 2004 (inclusive promovendo modificação na sua forma de apuração
naquele ano para o lucro presumido), o que por si só invalidaria o ADE expedido, mas tal
providência não restou caracterizada, conforme assentado na decisão recorrida, tanto que a
própria autoridade administrativa veio a praticar o ato de exclusão de ofício, posteriormente, o
que não seria necessário se ela já tivesse sido feita espontaneamente.
Com efeito, de acordo com os elementos dos autos, o contribuinte realizou tão
somente uma reapuração com base no lucro presumido, com a apresentação de DCTF’s
confessando os novos valores apurados.
Assim, o ato de ofício da autoridade administrativa seria imprescindível para
efeito de caracterizar a exclusão de ofício do regime.
Destarte, não procede a alegação.
A recorrente propugna, ainda, que, caso seja ultrapassada a alegação acima, seja
mantida a empresa no Simples nos anos subsequentes, pois, se realizou a exclusão do ano
calendário (2004) e não excedeu ao limite desse ano, é seu direito a manutenção do Simples
Federal a partir do ano de 2005, não possuindo qualquer fundamento legal a exigência de
tributos sob a forma do lucro presumido e a imposição de entrega de declarações nos anos
calendários de 2005, 2006 e 2007.
Fl. 360
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.937 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.002503/2006-20

Aduz que inexiste previsão legal que determine que a exclusão seja para sempre,
e que esta deve se manter pelo ano calendário em que o contribuinte não se atenda aos requisitos
que possibilitem sua manutenção no regramento da forma de tributação diferenciada.
Com efeito, a lei no 9.317/1996 demarca apenas o início dos efeitos da exclusão
do regime, uma vez configurada a hipótese de exclusão de ofício, ou mesmo mediante
solicitação.
Não existe vedação para a opção em períodos subsequentes, uma vez superada
situação que ensejou a exclusão do regime, exigindo-se tão somente a realização de alteração
cadastral pleiteando a (re)inclusão no regime até o último dia do ano-calendário anterior, nos
termos do art. 8o, § 2o, verbis:
Art. 8° A opção pelo SIMPLES dar-se-á mediante a inscrição da pessoa jurídica
enquadrada na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte no Cadastro
Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC/MF, quando o contribuinte
prestará todas as informações necessárias, inclusive quanto:
I - especificação dos impostos, dos quais é contribuinte (IPI, ICMS ou ISS);
II - ao porte da pessoa jurídica (microempresa ou empresa de pequeno porte).
§ 1° As pessoas jurídicas já devidamente cadastradas no CGC/MF exercerão
sua opção pelo SIMPLES mediante alteração cadastral.
§ 2° A opção exercida de conformidade com este artigo submeterá a pessoa
jurídica à sistemática do SIMPLES a partir do primeiro dia do ano-calendário
subseqüente, sendo definitiva para todo o período.
[...]
O problema é que no caso de exclusões realizadas de ofício pela autoridade
administrativa esta se dá, na maioria dos casos, de forma retroativa e acaba atingindo, além do
período inicial de exclusão, outros períodos de apuração em que o contribuinte se manteve no
regime simplificado, nos quais não incorria em qualquer vedação legal.
Veja-se no presente caso que, por algum descuido ocorrido na unidade
preparadora o ADE de exclusão somente foi expedido após ultrapassados quase sete anos do
período de apuração em que estaria sujeito à exclusão, em que pese a representação tenha sido
feita em agosto de 2006.
Ocorre que, uma vez excluído de ofício a partir de determinado ano-calendário,
nos termos da lei o contribuinte, superada a causa da exclusão, deveria realizar alteração
cadastral para solicitar sua reinclusão, o que seria, obviamente, inviável neste caso.
Isto gera um descompasso entre a apuração realizada pelo contribuinte, sob a
premissa de que era optante pelo Simples e aquela que passaria a estar obrigado em face da
exclusão, o que exigiria o refazimento de toda a apuração com observância das normas
aplicáveis às demais pessoas jurídicas, ainda que aquela situação impeditiva não mais subsistisse
nos períodos subsequentes.
Fl. 361
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.937 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.002503/2006-20

O fato enseja a apresentação de novas declarações de rendimentos, DCTF, etc e a
quitação em atraso dos tributos apurados no novo regime, com incidência de multas e juros de
mora, além de penalidades por cumprimento em atraso de obrigações acessórias.
A pretensão do contribuinte é que seja validada sua apuração pelo Simples, nos
anos-calendário posteriores ao ano de 2004, posto que a situação impeditiva (extrapolar o limite
de receita bruta anual), somente se caracterizou em relação ao ano-calendário 2003, afetando a
opção apenas quanto ao calendário 2004.
Penso que a solução pedida pela recorrente, ante ao silêncio da lei, atende aos
princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da segurança jurídica, mormente se
considerarmos o tempo decorrido entre o evento motivador da exclusão e a data da emissão do
ato declaratório, verificado no presente caso.
Aliás, esta é a fórmula adotada na Lei Complementar no 123/2005, que instituiu o
Simples Nacional e substituiu o Simples Federal, conforme se extrai dos dispositivos abaixo
transcritos:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória
[...]
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1o de
janeiro do ano-calendário subseqüente, ressalvado o disposto no § 4o deste artigo;
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
III - na hipótese do inciso III do caput do art. 30 desta Lei Complementar:
[...]
§ 5o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, uma vez que o motivo da exclusão
deixe de existir, havendo a exclusão retroativa de ofício no caso do inciso I do
caput do art. 29 desta Lei Complementar, o efeito desta dar-se-á a partir do mês
seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia
do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir.
Desta feita, à míngua de disposição específica na Lei no 9.317/1996, entendo que
o tratamento dado pela LC. 123/2009, embora esta regule relações jurídicas de períodos
posteriores, se amolda perfeitamente ao caso, sendo passível de aplicação por analogia, associada
aos princípios já mencionados (razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica), nos
termos do art. 108 do CTN1.

1 Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará
sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

Fl. 362
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.937 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.002503/2006-20

Por outro ângulo, entendo que restou comprovada a intenção inequívoca da
interessada em manter a adesão ao Simples relativamente ao ano-calendário 2005, nos termos
definidos no Ato Declaratório Interpretativo n° 16, de 02/10/2002, que dispõe sobre a retificação
de oficio, por parte da autoridade fiscal, da opção pelo Simples, nos casos de erros de fato,
verbis:
“Artigo único. O Delegado ou o Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência
de erro de fato, pode retificar de oficio tanto o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha
Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas
inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde que seja possível
identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples.
Parágrafo único. São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir ao
Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de Arrecadação do
Simples (Darf Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada. "
Em que pese não exista, no caso concreto, um pedido de (re)inclusão no Simples a
partir do ano-calendário 2005, mesmo porque a empresa ainda permanecia formalmente no
regime, é certo que a mesma preenchia todos os requisitos para usufruir do regime simplificado,
nos moldes do parágrafo único do ADI citado acima.
Neste diapasão, deve ser reconhecida a limitação da exclusão da recorrente do
Simples ao ano-calendário 2004.
Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade e, no
mérito, por dar provimento parcial ao recurso para limitar os efeitos da exclusão do Simples ao
ano-calendário 2004.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

II - os princípios gerais de direito tributário;

III - os princípios gerais de direito público;

IV - a eqüidade.

§ 1o O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

§ 2o O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.

Fl. 363
DF CARF MF
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