Tribunal: CARF
Processo: 13886.000220/2007-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCOS ANTONIO BORGES
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13886.000220/2007-41
Recurso
Voluntário
Resolução no
3003-000.091 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
17 de junho de 2020
Assunto
SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA
Recorrente
FENIX EMPREENDIMENTOS SA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência, para que a Unidade de Origem apure a composição da base
de cálculo da Contribuição COFINS com base na documentação apresentada e na escrita fiscal e
contábil, relativo aos períodos de apuração apontados nos pedidos de restituição e a correção dos
valores inicialmente pleiteados correspondentes à indevida ampliação da base de cálculo do § 1o
do art. 3o da Lei no 9.718/98, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges,
Lara Moura Franco Eduardo e Muller Nonato Cavalcanti Silva.

Relatório
Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que
narra bem os fatos:
Trata o presente processo de manifestação de inconformidade contra indeferimento de
pedido de restituição no valor de R$ 41.815,97 referente a créditos de Cofins do período
de abril de 2002 a janeiro de 2004 que teria sido recolhido a maior.
A DRF de Piracicaba/SP, por meio de despacho decisório de fl. 11/15, indeferiu o
pedido de restituição porque o pagamento supostamente recolhido a maior havia sido
integralmente utilizado na quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito
disponível para restituição.
Na manifestação de inconformidade de fls. 18/22, a interessada argumentou que os
valores recebidos a título de receitas financeiras e outras receitas não poderiam integrar
a base de cálculo da contribuição, cuja majoração foi declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal no RE no 346.084/PR, do qual transcreveu a ementa.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 13886.000220/2007-41
Fl. 224
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 da Resolução n.o 3003-000.091 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13886.000220/2007-41

Lembrou ainda que, após a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, o próprio § 1o
do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, que majorou a base de cálculo do PIS e da Cofins,
foi revogado com o advento da Lei no 11.941/2009, art. 79, XII.
Advogou a aplicação do entendimento do STF pelas autoridades fazendárias, citando
ementas de acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que
reconhece a declaração de inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS
e da Cofins, mesmo em controle difuso, dado o seu efeito vinculante para os demais
tribunais, inclusive para o STJ.
Por fim, reiterou fazer jus ao crédito pleiteado no PER/DCOMP por se tratar de
contribuição calculada sobre receitas que não integram seu faturamento.
A fim de comprovar o seu direito creditório, a interessada juntou apenas uma planilha
discriminando os valores recolhidos a maior em cada período de apuração. Não
apresentou cópia do livro diário ou balancete do período correspondente ao pedido, nem
livro razão ou qualquer documentação fiscal discriminando as receitas financeiras e
outras receitas que em sua alegação não fariam parte do faturamento.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP)
julgou improcedente a manifestação de inconformidade, com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/04/2002 a 31/01/2004
AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE.
A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins e da contribuição
para o PIS/Pasep, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso
extraordinário, cujo efeito atinge apenas as partes da respectiva ação.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM CONTROLE DIFUSO.
EFEITOS.
A competência para suspender a execução de uma lei declarada inconstitucional
incidentalmente, em controle difuso, é privativa do Senado Federal e gera sempre
efeitos exnunc.
REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO SEM LEI ESPECÍFICA. VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL.
Permanecendo válida a lei com todos os seus efeitos, enquanto não retirada do mundo
jurídico, a Constituição Federal veda expressamente a redução de base de cálculo de
impostos, taxas ou contribuições sem uma lei específica que regule exclusivamente as
matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/04/2002 a 31/01/2004
PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO.
A prova documental do direito creditório deve ser apresentada na manifestação de
inconformidade, precluindo o direito de o contribuinte fazêlo em outro momento
processual sem que verifiquem as exceções previstas em lei.
Fl. 225
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 da Resolução n.o 3003-000.091 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13886.000220/2007-41

Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso
Voluntário apresentado, no qual, em síntese, repisa as alegações da manifestação de
inconformidade, pleiteando ainda a juntada de documentação comprobatória.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive
quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento.
A questão posta em discussão cinge-se ao direito ao crédito de COFINS pago com
base no art. 3o, § 1, da Lei n° 9.718, de 1998, que foram posteriormente declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
A Lei no 9.718/98, conversão da Medida Provisória no 1.724/98, estendeu o
conceito de faturamento, base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, definindo-o no §1o do
art. 3o como a receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas.
Todavia, o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a
inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a
incidência de PIS e da Cofins, no julgamento dos RE 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084,
conforme ementa abaixo:
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3o, § 1o, DA LEI No
9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL No 20, DE
15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da
constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a
impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou
implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os
elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL
-
PIS
-
RECEITA
BRUTA
-
NOÇÃO
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ARTIGO 3o DA LEI No 9.718/98. A
jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à
Emenda Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de
serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1o do artigo 3o da Lei no
9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das
receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada. (STF, RE 390.840, j. em 09/11/2005)
Fl. 226
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 da Resolução n.o 3003-000.091 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13886.000220/2007-41

Destaque-se que o STF, no julgamento do RE no 585.235, publicado no DJE no
227 do dia 28/11/2008, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional e reafirmou a
jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei 9.718/98.
Segue a ementa, in verbis:
RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento
da base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade.
Precedentes do Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de
1o.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo
Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS
e da COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98.
Neste sentido, entendo estarmos diante da hipótese prevista no artigo 62 do Anexo
II do Regimento Interno do Conselho Administrativo Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria no
343/2015 do Ministro da Fazenda, com alterações da Portaria MF no 152, de 2016, que dispõe
que os Conselheiros têm que reproduzir as decisões do STF proferidas na sistemática da
repercussão geral, conforme colacionado acima.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
(...)
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Desta forma, deve ser reconhecido o direito creditório do Recorrente caso exista,
em seu favor, crédito oriundo de recolhimentos efetuados a título de COFINS na forma da Lei no
9.718/98, excluindo-se da sua base de cálculo as receitas não compreendidas no conceito de
faturamento nos moldes da Lei Complementar no 70/91, nos termos dos conceitos já firmados
pelo Supremo Tribunal Federal.
No entanto, ultrapassada a questão prejudicial relacionada à incompetência para a
declaração de inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998, verificamos que a
decisão recorrida considerou como impedimento para o deferimento do pleito o fato do
contribuinte não ter retificado a DCTF até a transmissão do PERDCOMP (sic) e não ter
apresentado as provas documentais que embasassem o seu direito, sendo que estas deveriam ser
produzidas até o momento processual da impugnação/manifestação de inconformidade,
precluindo o direito da parte de fazê-lo posteriormente.
A recorrente, discordando da alegação de preclusão de prova documental, em
razão do princípio da instrumentalidade e verdade material do Processo Administrativo Fiscal,
pleiteia em sede recursal a juntada de documentação complementar comprobatória.
De fato, o entendimento predominante deste Colegiado é no sentido da
prevalência da verdade material, que ademais é um dos princípios que regem o processo
administrativo, não havendo norma procedimental condicionando a apresentação de
Fl. 227
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 da Resolução n.o 3003-000.091 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13886.000220/2007-41

PER/DCOMP à prévia retificação de DCTF, embora seja este um procedimento lógico, devendo
ser consideradas as declarações apresentadas como indício de prova dos créditos sem no entanto
conferir a liquidez e certeza necessários ao reconhecimento do direito creditório pleiteado.
Apesar da complementação das alegações da recorrente e a correspondente
documentação comprobatória terem sido apresentadas apenas em sede de Recurso Voluntário, o
que, em tese, estaria atingida pela preclusão consumativa, estes devem ser aceitos em obediência
ao principio da verdade material, com respaldo ainda na alínea “c” do § 4o art. 16 do PAF
(Decreto no 70.235/1972), quando a juntada de provas destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidos aos autos, mormente quando a Turma de Julgamento de primeira
instância manteve a decisão denegatória da restituição com base no argumento de que não foram
apresentadas as provas adequadas e suficientes à demonstração e comprovação da existência do
indébito, quando tal questão não fora abordada no âmbito do Despacho Decisório guerreado.
Para embasar o seu direito a recorrente apresentou, conforme consta no recurso
Voluntário, planilha de cálculo e os documentos anexos (Pedidos de Compensação, Pedido de
Restituição e Livro do Razão Geral).
Da análise da documentação apresentada, verifica-se que outras receitas
compuseram a base de cálculo da contribuição em desacordo com o conceito de faturamento
adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), qual seja, a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Neste sentido, os documentos colacionados são indícios de prova dos créditos e,
em tese, ratificam os argumentos apresentados.
Em que pese o direito da interessada do exame dos elementos comprobatórios,
para que não haja supressão de instância, uma vez que os documentos apresentados não foram
objeto de verificação quando da emissão do respectivo despacho decisório, nem tampouco foram
utilizados como fundamento para aquela decisão, compete à DRF de origem apreciar a
documentação juntada à manifestação de inconformidade e ao recurso voluntário, bem como, se
entender que é o caso, demais documentos que compõe a escrita fiscal e contábil, para se apurar
a correta composição da base de cálculo da contribuição e eventuais pagamentos a maior.
Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em
diligência para que a Delegacia de origem:
a) apure a composição da base de cálculo da Contribuição COFINS com base na
documentação apresentada e na escrita fiscal e contábil, relativo aos períodos de apuração
apontados nos pedidos de restituição e a correção dos valores inicialmente pleiteados
correspondentes à indevida ampliação da base de cálculo do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98;
b) cientifique a interessada quanto ao teor dos cálculos para, desejando,
manifestar-se no prazo de trinta dias.
Após a conclusão da diligência, retornar o processo a este CARF para julgamento.
É assim que voto.
(assinado digitalmente)
Fl. 228
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 da Resolução n.o 3003-000.091 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13886.000220/2007-41

Marcos Antonio Borges

Fl. 229
DF CARF MF
Documento nato-digital