Tribunal: CARF
Processo: 15983.000909/2009-65
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. CARACTERIZAÇÃO.
As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
A natureza das atividades contratadas não é o único requisito a ser averiguado para que se dê a obrigatoriedade da retenção. Na prestação do serviço mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, deve haver necessariamente no mínimo duas situações, somatórias, consoante o fator continuidade da relação jurídica, para a exigência da retenção dos 11% legal, quais sejam i) haver necessariamente a cessão de mão-de-obra nas dependências da contratante ou de terceiros; e ii) os serviços estarem efetivamente descritos na norma legal, sendo possível o enquadramento das atividades desenvolvidas no rol descritivo, o que é o caso do presente processo.
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15983.000909/2009-65
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.234 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de junho de 2020
Recorrente
UNIÃO DOS EXECUTIVOS DA BAIXADA SANTISTA - UEBS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO
DE
MÃO
DE
OBRA.
TRANSPORTE
DE
PASSAGEIROS.
CARACTERIZAÇÃO.
As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-
obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528,
de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações
decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao
disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de
ordem.
A natureza das atividades contratadas não é o único requisito a ser averiguado
para que se dê a obrigatoriedade da retenção. Na prestação do serviço mediante
cessão de mão-de-obra ou empreitada, deve haver necessariamente no mínimo
duas situações, somatórias, consoante o fator continuidade da relação jurídica,
para a exigência da retenção dos 11% legal, quais sejam i) haver
necessariamente a cessão de mão-de-obra nas dependências da contratante ou
de terceiros; e ii) os serviços estarem efetivamente descritos na norma legal,
sendo possível o enquadramento das atividades desenvolvidas no rol descritivo,
o que é o caso do presente processo.
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15983.000909/2009-65
Fl. 127
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.234 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.000909/2009-65

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Wilderson Botto (Suplente Convocado), Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada) e
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto por UNIÃO DOS EXECUTIVOS DA
BAIXADA SANTISTA-UEBS, contra o Acórdão de julgamento de que decidiu pela
improcedência da impugnação apresentada.
O Acórdão recorrido (e-fls. 101) assim dispõe:
“Trata-se de Auto de Infração (Debcad n° 37.201.420-8), objetivando a exigência de
crédito previdenciário, no valor total de R$ 215.116,22, consolidado em 19/10/2009,
relativo a contribuições previdenciárias incidentes sobre mão-de-obra aplicada em
serviços de transporte de passageiros não retidas e/ou não recolhidas na época própria.
No RELATÓRIO F1scAL Do AUTO DE INFRAÇÃO (fls. 15/21), a fiscal autuante
informa que a exigência se refere à retenção de 11% de contribuição previdenciária
incidente sobre o valor da mão-de-obra relativa aos serviços de transporte de
passageiros prestados em virtude de contratos de cessão de mão-de-obra firmados
verbalmente entre a empresa fiscalizada, como tomadora, e terceiras empresas.
Conforme consta no seu estatuto social, a referida entidade tem como objetivo
transportar profissionais e estudantes residentes na baixada santista para a capital e
municípios adjacentes, através de empresas de transporte de passageiros contratadas.
Acrescenta a autoridade administrativa que a origem das contribuições devidas são
importâncias constantes do Livro Diário e Razão n° 15 - 2005, notas fiscais de serviços
de transporte, recibos de pagamento, bem como informações constantes dos sistemas
informatizados institucionais, sendo os valores do crédito tributário lançados conforme
os códigos abaixo:
RT2 - Retenção de 11% apurada nas notas fiscais fatura de serviços de transporte
emitidas pela empresa Breda Transportas e Serviços S/A, conforme discriminado nos
Anexos I e II.
As notas fiscais evidenciam que a prestadora efetuou o destaque de 11%, mas os
referidos valores não foram efetivamente retidos pela tomadora, pois o pagamento foi
feito à transportadora pelo valor bruto, conforme os lançamentos contábeis e recibos de
pagamento apresentados. As bases de cálculo estavam indicadas nas referidas notas
fiscais e correspondiam a 30% do valor bruto nelas mencionado.
O RT3 - Retenção de 1l% apurada através dos valores lançados na conta 3.10.9.33 -
“Locação de Breda Transp.”, dos Livros Diário e Razão n° 15 - 2005, relativos a
pagamentos efetuados à empresa Breda Transportas e Serviços S/A, por serviços de
transporte de passageiros prestados para a UEBS, conforme discriminado no Anexo II.
Informa que não foram apresentadas as notas fiscais de serviço relativas às importâncias
lançadas neste levantamento e, portanto, não foi possível verificar se houve o devido
destaque da retenção de 11%. Neste caso, as bases de cálculo foram obtidas pela
aplicação de 30% sobre os valores pagos à transportadora.
0 RT4 - Retenção de 11% apurada através dos valores lançados na conta 3.10.9.34 -
“Locação do Expresso Brasileiro”, dos Livros Diário e Razão n° 15 - 2005, relativos a
pagamentos efetuados à empresa Expresso Brasileiro Viação Ltda., por serviços de
transporte de passageiros prestados para a UEBS, confonne discriminado no Anexo II.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.234 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.000909/2009-65

Informa que não foram apresentadas as notas fiscais de serviço relativas às importâncias
lançadas neste levantamento e, portanto, não foi possível verificar se houve o devido
destaque da retenção de 11%. Neste caso, as bases de cálculo foram obtidas pela
aplicação de 30% sobre os valores pagos à transportadora.
Salienta a autuante que os referidos contratos de prestação de serviços foram firmados
oralmente. Entretanto, o representante legal da associação emitiu uma declaração
mencionando que os associados da UEBS pagam via boleto bancário emitido pela
Associação, cujo valor é repassado às empresas prestadoras do serviço de transporte,
como pagamento do valor das passagens, que as empresas contratadas (verbalmente)
disponibilizam ônibus para linhas pré-definidas e também para o uso de suas milhas
normais de permissão, e que a transportadora deixa determinado número de ônibus com
motorista à disposição dos associados.
Conclui o relatório fiscal que, da análise do Regulamento Interno e do sítio da UEBS na
Internte, bem como do seu novo estatuto social, ficou evidenciado o fornecimento de
mão-de-obra e a permanência de equipe responsável pelo serviço à disposição da
contratante, que se trata de serviço contínuo, pois há necessidade permanente da
associação em relação ao serviço contratado, que os serviços prestados eram
gerenciados pela contratante e que, portanto, resta claro que estão presentes os
elementos caracterizadores da cessão de mão-de-obra nos referidos contratos.
Afirma ainda que, tendo em vista o disposto no § 5° do art. 33 da Lei n° 8.212, de 24 de
julho de 1991, o referido desconto se presume feito, ficando a empresa contratante
responsável pelas importâncias que deixou de arrecadar.
Por fim, informa a autoridade administrativa que as guias de recolhimento apresentadas
à fiscalização (GPS) foram consideradas após consulta aos sistemas informatizados
institucionais, tendo sido abatidas integralmente do valor devido a título de contribuição
previdenciária incidente sobre a remuneração dos segurados empregados.
Além dos valores de contribuição objeto do presente lançamento e de lançamentos
complementares, foi também lavrado auto de infração por descumprimento de
obrigações acessórias (v. relação às fls. 20/21).
Cientificada da exigência fiscal em 30/10/2009, a interessada apresentou, em 30/ l
1/2009, a impugnação de fls. 32/41, na qual alega, em suma e fundamentalmente, que
não há que se falar em cessão de mão-de-obra, visto que o objeto do contrato firmado
entre a impugnante e a empresa de transporte consiste na compra mensal de passagens
intermunicipais oferecidas pela empresa contratada, a fim de que os associados da
contratante possam se deslocar entre os municípios da Baixada Santista e da Grande São
Paulo.
No desenvolvimento de sua articulação, acrescenta a impugnante que:
1. Não há que se falar, portanto, na contratação de cessão de mão de obra, pois para ser
tipificado esse serviço, a contratante, ora impugnante, deveria contratar os serviços de
transporte de passageiros, 0 que não ocorreu no presente caso.
2. Existem somente parcerias firmadas entre a Impugnante e as empresas de transporte
de passageiros, visando o menor custo possível do valor da passagem para os associados
da Impugnante. Não há nenhuma contratação para prestação de servi os de transportes
de Passageiros.
3. Em declaração prestada pela empresa de transporte de passageiros (doc. Anexo),
verifica-se que o objeto do contrato firmado com a Impugnante é a venda de passagem
das cidades da Baixada Santista para a Grande São Paulo.
Sustenta a impugnante que não estão presentes os requisitos da cessão de mão-de-obra,
estabelecidos no art. 31, § 3°, da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, quais sejam, a
colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou na de
terceiros, serviços contínuos, ligados ou não à sua atividade fim.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.234 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Apresenta jurisprudência em apoio a sua tese, argumentando que a cessão de mão-de-
obra somente ocorre quando o prestador de serviços se limita a fornecer mão-de-obra
destinada à condução dos veículos de propriedade do tomador de serviços. E acrescenta:
4. Conforme relatos da própria fiscalização, as empresas contratadas deixavam
"determinado número de ônibus com motorista à disposição dos Associados” da
Impugnante. Dessa forma, um dos requisitos para a ocorrência da cessão de mão de obra
não foi preenchido, qual seja, fornecimento de mão de obra destinada à condução dos
veículos de propriedade da Impugnante. [destaques no original]
5. Importante consignar que os veículos utilizados na prestação do serviço de transporte
de passageiros da Baixada Santista para a Grande São Paulo, bem como os motoristas
que realizam o serviço, pertencem às empresas contratadas, não havendo, em momento
algum, a utilização de veículos da tomadora dos serviços, o que descaracteriza a
hipótese de ocorrência da cessão de mão de obra, impossibilitando, dessa forma, a
cobrança de contribuição previdenciária.
Colacionando texto doutrinário, acrescenta a impugnante que, não havendo
subordinação hierárquica entre o trabalhador da contratada e a contratante, como é o
caso dos autos, eis que os funcionários da contratada são exclusivamente subordinados à
empresa de transporte, não há como falar em cessão de mão-de-obra.
Por fim, requer o cancelamento do presente auto de infração, reforçando seu
entendimento de que não se trata de contratação de mão-de-obra, mas sim de serviço de
venda de passagem para os associados da impugnante”.
Em seu recurso voluntário a empresa apresentou as mesmas argumentações de
primeira instância, acrescentando o seguinte: i) não caracterização da cessão de mão de obra,
alega que não nos autos; ii) falta de preenchimento' dos requisitos para ocorrência da cessão da
mão-de-obra no presente auto de infração. Pede a anulação do auto de infração.
É o presente relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência
desse colegiado.
Sem preliminares apresentadas, passo a analisar o mérito.
DA AUTUAÇÃO
Conforme se verifica do relatório fiscal, a exigência se refere à retenção de 11%
de contribuição previdenciária incidente sobre o valor da mão-de-obra relativa aos serviços
prestados de transporte de passageiros, em virtude de contratos de cessão de mão-de-obra
firmados verbalmente entre a empresa fiscalizada, como tomadora e terceiras empresas
À época do fato gerador, as contribuições previdenciárias incidentes sobre cessão
de mão-de-obra obedeciam à redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de
1997:
“Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-
de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.234 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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§ 1o Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a
retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações
desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2o Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.(Redação dada
pela Lei no 9.528, de 10.12.1997).
§ 3o A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se
for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes
sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura
correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal
ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.1995).
§ 4o Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar
folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora
de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou
fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de
pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.95). (Grifou-se.)
A matéria também era disciplinada pela Ordem de Serviço INSS/DAF no 198, de
22 de dezembro de 1998, item 3.10:
“3.10. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO COM CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA
A empresa prestadora dos serviços com cessão de mão-de-obra, deve elaborar folhas de
pagamento e GRPS distintas por tomador de serviço e outra referente ao pessoal
administrativo e operacional”.
Preenchimento da GRPS

Conforme se constata do artigo 31, §§3o e 4o, da Lei 8.212/91, in fine, os serviços
prestados por meio de cessão de mão de obra, devem recolher o percentual de 11% da nota
fiscal, conforme transcrição do citado artigo:
"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por
cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em
nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do
mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o
disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.234 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da IV - contratação de trabalho
temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974".
Visando regulamentar a Lei citada, do artigo 31 (8.212/91), foi publicado o
Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, por meio do artigo 219, que determinou exatamente os
serviços contratados pela recorrente seriam enquadrados para fins da retenção de 11% das
referidas contribuições para os serviços relacionados à construção civil com utilização de
material e mão-de-obra:
"Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999.
"Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e
recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no
§ 5o do art. 216.
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas
de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de
contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019,
de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
XIX- operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de
concessão ou sub-concessão;
XX- portaria, recepção e ascensorista;
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.234 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais; _
XXII - promoção de vendas e eventos;
XXIII - secretariale expediente;
XXIV- saúde; e
XXV - telefonia, inclusive telemarketing.
(...)
§ 3o Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que
trata o caput quando contratados mediante EMPREITADA de mão-de-obra.".
Aduz a recorrente que:
“(...)
06. Importante consignar que a caracterização de cessão de mão-de-obra impõe a
retenção de 11% de contribuição previdenciária pela empresa contratante. Em face da
fiscalização realizada pelos fiscais da Receita Federal, conclui-se que entre a Recorrente
e as empresas que prestam sen/iços de transporte de passageiros da Baixada Santista
para a Grande São Paulo, haveria a contratação de cessao de mao de obra, motivo pelo
qual deveria a ora Recorrente reter 11% do valor dc sen/iço contratado.
07. Vislumbra-se que o objeto do contrato firmado entre a Recorrente e a empresa de
transporte de passageiros - Breda Transportes e Serviços S.A. - consiste na compra
mensal de passagens intermunicipais oferecidas pela empresa contratada, a fim de que
os associados da contratante possam se deslocar entre os municípios da Baixada
Santista e a Grande São Paulo.
08. Não há que se falar, portanto, na contratação de cessão de mão de obra, pois para ser
tipificado esse serviço, ,a contratante. Ora Recorrente, deveria contratar os serviços de
transporte de passageiros, o que não ocorreu no presente caso.
09. Existem somente parcerias firmadas entre a Recorrente e as empresas de transporte
de passageiros, visando c menor custo possível do valor da passagem para os associados
da Recorrente. Não há nenhuma contratação para prestação de senrviços de transporte
de passageiros”.
Ocorre que segundo o relatório fiscal foi verificada a prestação de serviços por
meio da cessão de mão-de-obra:
“(...)
5. Conforme Estatuto Social, a associação tem como objetivo “transportar profissionais
e estudantes que residam em toda Baixada Santista até a cidade de São Paulo e
Municípios que compões a Grande São Paulo, com o menor custo possível, criando
desta forma uma rede viária que integre as cidades da Baixada Santista e Litoral Sul
com sentido a São Paulo e Municípios da Grande São Paulo, sempre utilizando
empresas idôneas e que tenham como princípio a ideia de parceria e qualidade de
serviços”.
6. A origem das contribuições devidas é proveniente de importâncias constantes do
Livro Diário e Razão n“ I5 - 2005, Notas Fiscais Fatura de Serviços de Transporte,
Recibos de Pagamento, bem como das informações constantes dos sistemas
informatizados institucionais.
7. As importâncias lançadas no presente AI, relativamente aos fatos geradores apurados,
correspondem a 11% sobre o valor de mão-de-obra relativa aos serviços de transporte
de passageiros prestados em virtude de contratos de cessão de mão-de-obra, e foram
lançados com códigos de levantamento conforme esclarecemos a seguir, lembrando que,
no presente caso, sempre foi aplicada a redução da multa, por ser o Tomador dispensado
de declarar tais valores em GFIP.
Fl. 133
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-007.234 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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7.1 RT2 - Retenção dos 11% apurada nas Notas Fiscais Fatura de Serviços de
Transporte emitidas pela Breda Transportes e Serviços S/A. CNPJ 05.160.935/0001-59,
em função de serviços de transporte de passageiros prestados para União dos Executivos
da Baixada Santista - UEBS, nas competências 01/2005, 06/2005, 07/2005, 09/2005 a
12/2005, conforme discriminado nos Anexos 1 e ll. As Notas Fiscais emitidas nas
referidas competências evidenciam que a Prestadora efetuou o destaque da retenção de
11%, no entanto, os referidos valores não foram efetivamente retidos pela Tomadora,
sendo que o pagamento foi feito ã Transportadora pelo valor bruto especificado nas NF
(conforme lançamentos contábeis efetuados na conta 3.l0.9.33 - “Locação de Breda
Transp”, do Livro Diário e Razão n° 15 e recibos de pagamento apresentados - em
anexo). As bases de cálculo da retenção estavam indicadas nas referidas NF e
correspondiam a 30% do valor bruto nelas mencionado.
7.2 RT3 - Retenção dos 11% apurada através dos valores lançados na conta 3. 10.9.33 -
“Locação de Breda Trransp.”, dos Livros Diário e Razão n° 15 - 2005. Tais valores
refletem pagamentos efetuados a Breda Transportes e Serviços S/A. CNPJ
05.160.935/0001-59, em função de serviços de transporte de passageiros prestados para
União dos Executivos da Baixada Santista, nas competências 01/2005 a 12/2005,
conforme discriminados no Anexo ll. Saliente-se que não foram apresentadas as Notas
Fiscais de Serviço relativas as importâncias lançadas no presente levantamento, c,
portanto, não foi possível verificar se houve o devido destaque da retenção de 11%. No
entanto, estando o serviço sujeito à retenção, a falta de destaque na NF pela prestadora
de serviços não exime o tomador da obrigação do desconto e de seu recolhimento,
ficando este diretamente responsável pela importância que deixar de reter ou que reteve
em desacordo com a legislação. Neste caso, as bases de cálculo da retenção foram
obtidas através da aplicação da alíquota de 30% sobre valor pago ã Transportadora em
função dos serviços prestados, tendo em vista que foi este o critério observado nas
Notas Fiscais de Serviço que foram apresentadas, relativas a outras competências (em
obediência ao art. 150, inciso l da Instrução Normativa SRP n" 03, de 14/07/2005).
7.3 RT4 « Retenção dos 11% apurada através dos valores lançados na conta 3.10.9.34
(“locação do Expresso Brasileiro”), dos Livros Diário e Razão n° 15 A 2005. Tais
valores refletem pagamentos efetuados ã Expresso Brasileiro Viação LTDA. CNPJ
60.765.633/0001-12, em função de serviços de transporte de passageiros prestados para
União dos Executivos da Baixada Santista, nas competências 01./2005 a '12/2005,
conforme discriminado no Anexo ll. Salienta-se que não foram apresentadas as Notas
Fiscais de Serviço relativas às importâncias lançadas no presente levantamento, e,
portanto, não foi possível verificar se houve o devido destaque da retenção de l'l%. No
entanto, a retenção, por parte do tomador de serviços a isso obrigado, sempre se
presumirá feita, oportuna e regularmente, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão
para se eximir da obrigação, permanecendo responsável pelo recolhimento das
importâncias que deixar de reter. Neste caso, as bases de cálculo da retenção foram
obtidas através da aplicação da alíquota de 30% sobre valor pago a Transportadora em
função dos serviços prestados, tendo em vista que foi este o critério observado nas
Notas Fiscais de Serviço que foram apresentadas, emitidas pela Breda Transportes e
Serviços S/A, em obediência ao art. 'l50, inciso l da Instrução Normativa SRP n” 03, de
14/07/2005.
8. O artigo 146, inciso XVlll, da Instrução Normativa SRP n“ 03, de 'l4.()7.2005,
determina que estarão sujeitos a retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-
obra, “os serviços de operação de transporte de passageiros. inclusive nos casos de
concessão ou de subconcessão, envolvendo o deslocamento de pessoas por meio
terrestre. aquático ou aéreo”.
9. Ora, não restam dúvidas de que os serviços em tela foram exercidos mediante cessão
de mão-de- obra, conforme esclarecimentos a seguir:
9.1 Os Contratos de Prestação de Serviços efetivados entre a Associação em tela
(UEBS) e as empresas Prestadoras de serviços de transporte de passageiros (Breda
Transportes e Serviços S/A, CNPJ 05.160.935/0001-59 e Expresso Brasileiro Viação
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LTDA, CNPJ 60.765.633/0001-12) foram firmados oralmente. No entanto, foi emitida
declaração pelo representante legal da Associação (em anexo), mencionando de que “os
associados da UEBS pagam via boleto bancário emitido pela Associação um valor
mensal a UEBS, a mesma passa o valor arrecadado de todos Associados as empresas
contratadas verbalmente com a Expresso Brasileiro Viação LTDA e Breda Transportes
e Serviços S/A, como pagamento do valor das passagens. As Empresas contratadas
verbalmente disponibilizam ônibus para linhas pré-definidas e também para o uso de
suas milhas normais de permissão. A transportadora deixa determinado número de
ônibus com motorista à disposição dos Associados (...).”
Quanto a esses temas específicos a recorrente apenas argumentou de forma sem
produzir as provas necessárias, sendo meras alegações as razões recursais, uma vez que o
contrato social da recorrente e as notas fiscais comprovam a ocorrência da prestação de serviço
com cessão de mão-de-obra, ainda que tenha ocorrido de maneira informal a contratação dessas,
sendo constatado a ocorrência do fato gerador pela fiscalização em os fatos narrados.
Aduz a recorrente que não teria tido as caraterizações para a incidência da cessão
de mão- de-obra.
Nesse sentido, nos caso os serviços descritos na presente autuação somada às
notas fiscais juntadas ao processo, deve haver necessariamente duas situações, somatórias, para a
exigência da retenção dos 11% legal exigido para que possa ser enquadrado na normal legal,
quais sejam i) haver necessariamente a cessão de mão-de-obra nas dependências da contratante
ou de terceiros; e ii) os serviços estarem efetivamente descritos na norma legal, sendo possível o
enquadramento das atividades desenvolvidas no rol descritivo. Por fim, o quesito continuidade
deve fazer parte das características do contrato estabelecido.
Nesse sentido, segundo Fábio Zambietti, "a cessão de mão de obra é a colocação
à disposição do contratante, em suas dependências ou na de terceiros, de segurados que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a
natureza e a forma de contratação. Já a contratação por meio de cessão de mão-de-obra é o
contrato derivado locatio operarum, onde o objeto da contratação é a mão de obra. Assim, a
mão de obra envolvida é a razão de ser da existência do contrato. Por outro lado, a empreitada é
a locatio operis, contratação na qual as partes visam a uma tarefa ou obra em sentido amplo, não
se restringindo à construção civil. A mão de obra é mero meio de se atingir o fim desejado pelas
partes" (IBRAHIM, Fábio Zambietti, in Curso de Direito Previdenciário, 23a Ed. Rev. Atua.,
Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2018, pág.364).
Nesse sentido, claro foi a fiscalização, bem com a decisão de primeira instância:
“Ora, indubitavelmente as atividades profissionais e escolares presumem-se exercidas
de forma continuada. Além disso, conforme consta no sitio da associação na internet,
disponível no endereço eletrônico http://www.uebs.com.br, a Associação dispõe de
várias linhas de ônibus fretados entre o litoral paulista e a capital e/ou ABC, com
itinerários pré-definidos, como por exemplo “SUBIDA VIA BOQUEIRÃO”, “SUBIDA
v1A PEDRO Taques”, “DEsc1DA CONCEIÇÃO”, “DEsc1DA BERRINI”, entre
outros.
Após efetuarem sua inscrição, os usuários da UEBS recebem uma credencial e passam a
dispor de acesso livre às linhas fretadas, possuindo ainda flexibilidade de horário.
Assim, não há dúvida quanto ao caráter de continuidade dos serviços prestados pelas
empresas contratadas, relacionados com a atividade-fim da empresa contratante, isto é,
transportar profissionais e estudantes residentes na baixada santista para a capital e
municípios adjacentes, através de empresas de transporte de passageiros por ela
contratadas”.
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Processo no 15983.000909/2009-65

Também verificou-se que a contratante que possui o poder de definição dos
itinerários, adotando as medias que entendia ser devida, com alteração e remanejamentos
horários e exclusão e de linhas de ônibus, entre demais procedimentos atinentes à atividade
desenvolvida.
Por sua vez, a Lei 8.212, de 1991, art. 33, §§ 3° e 6o é explícita ao atribuir à
fiscalização o poder de (a) lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário, no caso de recusa ou sonegação de qualquer documento
ou informação, ou sua apresentação deficiente; (b) apurar e lançar as contribuições devidas
quando constatar que a contabilidade não registra a realidade da remuneração dos segurados a
seu serviço e (c) desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado
empregado, quando constate que o segurado contratado como contribuinte individual,
trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições que caracterizem
tal condição:
Lei 8.212, de 1991
Art. 33

(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Medida Provisória n° 449,
de 2008) (no mesmo sentido, o art. 233 do RPS)
(...)
§ 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário. (Grifou-se.)
Nesse sentido, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do
direito é de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de sua alegação,
uma vez que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato
esse que não ocorreu.
Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a
veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Neste sentido,
prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta
Lei”.
Em igual sentido, temos o art. 373, inciso I, do CPC:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor”.
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo decisum abaixo transcrito:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
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Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013, grifou-
se).
Assim, não assiste razão a recorrente.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para negá-lo provimento.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

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