Tribunal: CARF
Processo: 13657.002184/2008-35
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: AILTON NEVES DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-04-01
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
ACÓRDÃO DE IMPUGNAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS DIVERSOS DOS ADOTADOS NA DECISÃO ADMINISTRATIVA VERGASTADA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
É nula a decisão da DRJ que mantém a exclusão do contribuinte do Simples com base em fundamento diverso do que constou no ADE de exclusão, por configurar alteração do critério jurídico anteriormente adotado no ato administrativo.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13657.002184/2008-35
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.139 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
01 de abril de 2020
Recorrente
IMA INSTALAÇÃO MANUTENÇÃO E AUTOMOÇÃO LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
ACÓRDÃO DE IMPUGNAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS
DIVERSOS DOS ADOTADOS NA DECISÃO ADMINISTRATIVA
VERGASTADA.
ALTERAÇÃO
DE
CRITÉRIO
JURÍDICO.
IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
É nula a decisão da DRJ que mantém a exclusão do contribuinte do Simples
com base em fundamento diverso do que constou no ADE de exclusão, por
configurar alteração do critério jurídico anteriormente adotado no ato
administrativo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a
preliminar suscitada e dar provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade da decisão
recorrida, por alteração de critério jurídico no julgamento do ADE de exclusão.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo e
adoto o relatório produzido pela DRJ/JFA.
Trata o processo da exclusão da empresa do Sistema Nacional, a partir de
01/07/2007, mediante o Ato Declaratório Executivo (ADE) ARF/Pouso Alegre n° 22
de 31 de maio de 2010, fl. 25, em virtude de atividade econômica vedada.
O ADE foi motivado pelo Parecer Fiscal de fis. 22/23 e pelo despacho dcso de
fl. 24.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13657.002184/2008-35
Fl. 385
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.139 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13657.002184/2008-35

A contribuinte apresentou impugnação, à fl. 28, onde alega, em resumo que:
•
O objeto da sociedade é a prestação de serviços de automação,
manutenção e instalação elétrica, mecânica e eletrônica - CNAE 4321-5/00, registrada
na JUCEMG desde 04/04/2006;
•
A inserção de CNAE diferente deve ter ocorrido em função da mudança
da tabela promovida pela RFB.
O contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade contra a sua
exclusão do Simples, a qual foi julgada improcedente pela DRJ/JFA, conforme acórdão n. 09-
31.997, de 20 de outubro de 2010 (e-fl. 42), que recebeu a seguinte ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2007
OPÇÃO. VEDAÇÃO.
Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incidir em vedação expressa
em lei.
Irresignado, o Recorrente apresenta seu Recurso Voluntário pugnando pela
reforma da decisão recorrida, mediante os argumentos a seguir sintetizados.
Em preliminar, postula a declaração de nulidade do acórdão recorrido por
cerceamento de seu direito de defesa, argumentando que “No r. acórdão recorrido ( 09-31.997) a
DRJ/JFA acatou as razões da impugnação”, e que “...a DRJ/JFA manteve a exclusão do Simples
Nacional, -não pelo fundamento do Ato Declaratório 22- mas por outro fundamento: (inciso XI
do art. 17 da LC 123/2006) que não consta no Ato Declaratório.”
Quanto ao mérito, afirma que “...não realiza serviço intelectual da confecção de
‘sistema automático pelo qual os mecanismos controlam seu próprio funcionamento, quase
sempre sem a interferência do homem’.”
Aduz que " ...conforme prova todos das notas fiscais de prestação de serviços
em anexo, a recorrente nunca elaborou e/ou efetuou o serviço de confecção de serviço intelectual
de confecção de 'sistema automático' que possa estar tipificado na vedação do inciso XI do art.
17 da Lei Complementar 123/2006" e que “...no máximo que a recorrente realiza na sua
prestação de serviços e a instalação de equipamentos -comprados nas lojas de materiais
elétricos.”
Sustenta que “...a instalação de equipamentos eletrônicos ‘temporizador;
interruptores de horários; refletor com sensor; sensor de fumaça; programador de tempo; relé; e
sensor de presença’ não está tipificado na vedação do inciso XI do art. 17 da LC 123/2006."
Como forma de lastrear seus argumentos, apresenta, ainda, acórdãos de
jurisprudências administrativa.
Ao final requer o provimento ao Recurso Voluntário e a reforma do acórdão
recorrido, com a consequente anulação do Ato Declaratório Executivo ARF/POUSO ALEGRE
n.° 22/2010.
Fl. 386
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.139 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13657.002184/2008-35

É o Relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Aílton Neves da Silva , Relator.
Preliminar
Preliminarmente, o Recorrente sustenta que houve inovação de critério jurídico
na análise do ADE ARF/POUSO ALEGRE n.° 22/2010 pela DRJ, ao argumento de que o
acórdão recorrido manteve a exclusão do Simples por fundamento diverso do constante no
referido ADE, caracterizando cerceamento de seu direito de defesa.
O fundamento jurídico e o fato gerador da exclusão do contribuinte do Simples
constam do artigo 1o do ADE (destaques deste relator):

Já os fundamentos de fato e de direito adotados no julgamento da
improcedência da Manifestação de Inconformidade constam do trecho seguinte extraído do
acórdão recorrido (destaques deste relator):
(...)
Para solução da lide, transcreve-se a legislação pertinente: Lei Complementar
17/2003
Art.17.Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
Xl-que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de
atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural,
que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de
instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de
negócios;
Art.18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno
porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação
da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
§5°-B.Sem prejuízo do disposto no §1° do art. 17 desta Lei Complementar,
serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes
atividades de prestação de serviços:
Fl. 387
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.139 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13657.002184/2008-35

IX- serviços de instalação, de reparos e de manutenção em geral, bem como de
usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais;
Fica evidente que as atividades de manutenção e instalação elétrica, mecânica e
eletrônica não impediriam o ingresso da contribuinte no Simples Nacional.
Entretanto, além dessas, consta do objetivo social da empresa, Segunda
Alteração Contratual de fls. 34/37, a prestação de serviços de automação.
A definição de automação no Dicionário Aurélio é:
Sistema automático pelo qual os mecanismos controlam seu p,
funcionamento, quase sem a interferência do homem.
Evidente que prestação de serviços de automação não se confunde com as
atividades permitidas ao Simples Nacional, discriminadas no artigo 18, § 5°-B, inciso
IX. da LC 123/2006 (instalação, reparos e manutenção), por depender de
conhecimento de engenharia bem mais abrangente do que aquelas.
Assim, automação se encaixa no conceito de prestação de serviços decorrentes
do exercício de atividade intelectual de natureza técnica e cientifica que impede a
opção pelo Simples Nacional, como determinado no inciso XI do artigo 17 da LC
173/2006, acima transcrito.
Do cotejo entre os fundamentos motivadores da exclusão constantes do ADE e
os consignados no acórdão de Impugnação tem-se o seguinte quadro:
Tipo
de
Decisão
Administrativa
Motivo da exclusão
Natureza
jurídica
da
atividade que constituiu o
fato gerador da exclusão
CNAE
Base Normativa
ADE
ARF/POUSO
ALEGRE n.° 22/2010

Exercício
de
atividade
vedada
-
Agenciamento
de
profissionais para atividade
esportivas,
culturais
e
artísticas.
-
Outras
atividades
profissionais, cientificas não
especificadas anteriormente
7410.2-01
7490.1-05
7490.1/99
-Inciso XI do artigo 5o da
Resolução
CGSN
no
15/2007;
- Inciso XXII do artigo 12 da
Resolução
CGSN
no
04/2007;
-Resolução
CGSN
no
06/2007
Acórdão de Impugnação no
09-31.997
Exercício
de
atividade
vedada
- Prestação de serviços de
automação
4321-5/00
- Inciso XI do artigo 17 e
Inciso IX do §5°-B do art 18
da Lei Complementar no
123/2006.
O quadro supra não deixa dúvida de que a decisão recorrida, tal como afirmado
pelo Recorrente, utilizou-se de fundamentos de fato e de direito diversos dos consignados no
ADE, modificando o critério jurídico da exclusão adotado no ato administrativo.
Tal procedimento contraria a legislação tributária vigente, mormente o artigo
146 do Código Tributário Nacional – CTN, que bem se amolda à questão sub examine:
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência
de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos
adotados pela autoridade administrativa no exercício do
lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo
Fl. 388
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.139 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13657.002184/2008-35

sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à
sua introdução.
A jurisprudência deste CARF também é assente no sentido de não admitir que
o órgão julgador de primeira instância altere o critério jurídico adotado anteriormente em ato
produzido por autoridade administrativa que foi objeto de julgamento.
A propósito, o seguinte julgado:
Acórdão 1401.002.822 – 4a Câmara – 1a Turma Ordinária

Pelo exposto, nulo é o acórdão recorrido por ter acarretado cerceamento do
direito de defesa do Recorrente, a teor do que dispõe o artigo 59 do decreto no 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
§ 1o (...)
Assim, devem os autos retornar à instância de origem para novo julgamento do
mérito da lide administrativa.
Nesse quadro, o provimento do recurso é medida que se impõe.

Dispositivo
Diante do exposto, acato a preliminar suscitada e declaro a nulidade da decisão
recorrida, por alteração de critério jurídico no julgamento do ADE de exclusão, restando
prejudicada a análise do mérito do presente recurso.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 389
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.139 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13657.002184/2008-35

Aílton Neves da Silva

Fl. 390
DF CARF MF
Documento nato-digital