Tribunal: CARF
Processo: 11516.000382/2010-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/07/2009
PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador, o que não é o caso dos presentes autos. Além do mais as provas juntadas aos autos, no qual se baseou a Autoridade Fiscal, foram elaboradas pela própria Recorrente. Pedido Indeferido.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para apreciar questão de inconstitucionalidade de lei. Atribuição exclusiva do Poder Judiciário.
SIMPLES. CONFRONTAÇÃO DESPESA X INGRESSO DE RECURSO. EXCESSO DE DESPESA.
A palavra despesa no contexto do inciso IX do art. 29 Lei Complementar n° 123 não tem a conotação contábil que lhe quer atribuir a contribuinte. Entendo que a intenção do legislador foi considerar despesa como todos os dispêndios do contribuinte em confrontação com os ingressos, em uma comparação de saída e entrada de recursos, que podem sinalizar eventual opção indevida do regime diferenciado, pois se o total das despesas assim considerada exceder em 20% os ingressos de recursos ele será excluído de ofício.
SIMPLES. INGRESSO DE RECEITAS. CONSIDERA ENTRADA DE DEMAIS RECEITAS ALÉM DA RECEITA BRUTA DE SERVIÇO.
Correto a contribuinte ao defender que deve ser somada á receita bruta de prestação de serviço as demais receitas. Contudo, conforme informação contida nos balancetes, o único ingresso a mais que poderia ser adicionado seriam as receitas financeiras, mas que são de valor irrelevante em relação à receita bruta e que não alteram o resultado da razão total de despesa / total de ingressos
SIMPLES. EXCLUSÃO. EXCESSO DE DESPESA. PEDIDO DE EXCLUSÃO A PARTIR DA CIÊNCIA DO ADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. INDEFERIMENTO.
A situação fática relatada pela Autoridade Administrativa subsume-se à a situação hipotética prevista no inciso IX do art. 29 da Lei Complementar 123/2006, com efeitos a partir do mês em que constatada a situação de exclusão, conforme o § 1o do mesmo dispositivo. Portanto resta prejudicado o pedido da contribuinte de exclusão a partir da ciência da exclusão, por falta de previsão legal.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.000382/2010-68
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.747 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
HOEPERS ORGANIZAÇÃO E COBRANÇA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/07/2009
PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de
conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador, o
que não é o caso dos presentes autos. Além do mais as provas juntadas aos
autos, no qual se baseou a Autoridade Fiscal, foram elaboradas pela própria
Recorrente. Pedido Indeferido.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para apreciar questão de inconstitucionalidade de
lei. Atribuição exclusiva do Poder Judiciário.
SIMPLES. CONFRONTAÇÃO DESPESA X INGRESSO DE RECURSO.
EXCESSO DE DESPESA.
A palavra “despesa” no contexto do inciso IX do art. 29 Lei Complementar n°
123 não tem a conotação contábil que lhe quer atribuir a contribuinte. Entendo
que a intenção do legislador foi considerar despesa como todos os dispêndios
do contribuinte em confrontação com os ingressos, em uma comparação de
saída e entrada de recursos, que podem sinalizar eventual opção indevida do
regime diferenciado, pois se o total das despesas assim considerada exceder em
20% os ingressos de recursos ele será excluído de ofício.
SIMPLES. INGRESSO DE RECEITAS. CONSIDERA ENTRADA DE
DEMAIS RECEITAS ALÉM DA RECEITA BRUTA DE SERVIÇO.
Correto a contribuinte ao defender que deve ser somada á receita bruta de
prestação de serviço as demais receitas. Contudo, conforme informação
contida nos balancetes, o único ingresso a mais que poderia ser adicionado
seriam as receitas financeiras, mas que são de valor irrelevante em relação à
receita bruta e que não alteram o resultado da razão “total de despesa / total de
ingressos”
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.000382/2010-68
Fl. 72
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000382/2010-68

SIMPLES.
EXCLUSÃO.
EXCESSO
DE
DESPESA.
PEDIDO
DE
EXCLUSÃO A PARTIR DA CIÊNCIA DO ADE. FALTA DE PREVISÃO
LEGAL. INDEFERIMENTO.
A situação fática relatada pela Autoridade Administrativa subsume-se à a
situação hipotética prevista no inciso IX do art. 29 da Lei Complementar
123/2006, com efeitos a partir do mês em que constatada a situação de
exclusão, conforme o § 1o do mesmo dispositivo. Portanto resta prejudicado o
pedido da contribuinte de exclusão a partir da ciência da exclusão, por falta de
previsão legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreirsa Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva(
Presidente)
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão 07-31.166, de 18 de abril de 2013,
da 6a Turma da DRJ/FNS que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra sua
o ADE – Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n° 10, de 01 de fevereiro de 2010, que a excluiu
do SIMPLES Nacional..
O Relatório contido no acórdão combatido faz um relato preciso dos fatos, de
modo que por economia e celeridade processual eu o reproduzo abaixo:
Trata-se de Manifestação de Inconformidade em face da exclusão da empresa
em epígrafe do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
SIMPLES NACIONAL, a partir de 01.07.2007, nos termos da Lei
Complementar n° 123/2006.
Consta dos autos que a exclusão decorreu de Representação Administrativa, fls.
02/08, na qual a fiscalização aponta os fatos apurados na empresa, conforme
segue:
Examinando a contabilidade da empresa, constatamos que durante o ano-
calendário do ano de 2007, o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000382/2010-68

por cento) o valor de ingresso de recursos, conforme verificação efetuada nos
"Balancetes" do Ano de 2007, extraídos dos arquivos digitais, disponibilizados
pela empresa em atendimento à Intimação Fiscal. Anexamos os Balancetes dos
anos de 2007 e 2008, bem como os Balancetes Mensais do Ano de 2007 e a
Demonstração de Resultado do Exercício ano de 2007. O valor das despesas
supera a receita conforme demonstrado abaixo:
Conta

exercício 2007 exercício 2008
Receita Bruta de Prestação de Serviço
1.464.831,27
1.846.523,77
Totais das despesas

2.135.392,23
1.960.648,45
Percentual das despesas em relação à receita
145,77%
106,18%
Com esta constatação, o contribuinte em questão, tendo optado pelo regime do
SIMPLES NACIONAL, reflete no pagamento a menor de imposto e
contribuições apurados, desde o inicio de sua opção pelo regime, o que
infringiu os dispositivos acima enumerados originando com isto a presente
Representação Administrativa para fins de exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Em decorrência da situação fática constatada na empresa, foi emitido o Ato
Declaratório Executivo DRF/FNS n° 10 de 01 de Fevereiro de 2010, excluindo
a empresa do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/07/2007, o qual se
reproduz a seguir:
Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n° 10, de 01 de fevereiro de 2010.
Exclusão de oficio do SIMPLES NACIONAL
[...]
Cientificada do Ato de Exclusão do SIMPLES NACIONAL, a interessada
apresentou tempestivamente manifestação de inconformidade, que foi anexada
ao processo administrativo principal 11516.001323/2010-15 (Auto de Infração
de exigência de contribuições previdenciárias patronais), fls. 182/210, no qual o
presente processo de exclusão do Simples se encontra apensado.
Para fins de instrução do presente processo, reproduz-se a seguir, uma síntese da
Manifestação de Inconformidade anexada ao citado processo administrativo
principal n° 11516.001323/2010-15.
Sustenta que o art. 29 da Lei Complementar 123/2006 trata-se de dispositivo
totalmente inconstitucional, posto que afronta claramente os comandos
previstos no art. 5°, incs. XXXVI e XL da Constituição Federal, no sentido de
que a lei não prejudicará o direito adquirido. Que a exclusão com efeito
retroativo fere o direito adquirido uma vez que a Lei Complementar n°
123/2006 somente entrou em pleno vigor no dia 10 de julho de 2007, ou seja na
metade do ano calendário de 2007. Discorre sobre questão relacionada a direito
adquirido que legislação superveniente não poderia prejudicar.
Cita que no caso em apreço, a afronta ao fato jurídico perfeito, se deu por meio
da modificação dos efeitos já desencadeados pela norma que vigia antes da
entrada em vigor da LC 123/06, atingindo de forma direta os limites de
faturamento da Recorrente. Que os dispositivos que regulavam o regime de
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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tributação das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte estavam
inseridos na Lei n° 9.317/96, não trazia em seu texto qualquer vedação relativa
ao percentual de 20% de despesas superior aos ingressos de recursos no mesmo
período.
Na mesma esteira, pondera que se até a metade do ano calendário de 2007 vigia
norma que não estabelecia qualquer limite quanto aos valores de ingressos das
empresas optantes pelo regime do SIMPLES, não pode a lei nova entrar em
vigor no meio do ano calendário e querer atingir o contribuinte tendo por base a
sua data de vigência, sob pena de termos latente conflito de legislações em
vigor, bem como total subversão ao conceito de ano calendário, violando
igualmente o art. n do CTN.
Sustenta que a exclusão com base no inciso IX do art. 29 só pode ter como
parâmetro de fixação de data base 31.12.2007, posto que em 01.07.07 não havia
possibilidade de se apurar a infração prevista no referido dispositivo.
Argumenta que o Comitê Gestor do Simples Nacional somente regulamentou
sobre hipótese de exclusão de ofício em julho de 2007.
Aduz que os efeitos da exclusão só poderiam ser fixados a partir de 31 de
dezembro de 2007, mês em que efetivamente incorridos, posto que a análise
contábil para apuração da infração que se pretende imputar somente estaria
configurada na referida data, ou seja, no final do ano base de 2007.
Alega que não há razão para incluir o período de 2007 na apuração da infração,
nos termos do inciso IX do art. 29, que cita que deve ser excluído o ano de
inicio da atividade, o que deve ser entendido como sendo atividade sob a égide
do novo regime.
Que a retroatividade dos efeitos da exclusão de oficio fere claramente o
dispositivo constitucional contido no art. 150, III da Constituição Federal.
Aduz que operou sem receber qualquer notificação da Receita Federal. Se a
autoridade administrativa permitiu que a empresa operasse durante o ano -
calendário de 2007 até 2009 no SIMPLES estaria configurada uma situação de
fato, que não importa em ilícito.
Relata que a irresignação da Recorrente persiste mais fortemente no tocante ao
efeito retroativo da exclusão. Que o ato de exclusão data de fevereiro de 2010,
portanto, só deveria surtir efeito a partir de março, conforme a redação da Lei n°
9.732/98, ou, no mínimo, só deveria surtir efeito a partir da notificação ao
contribuinte, ocorrida em maio do corrente ano.
Pondera que a autuação fiscal fundamentada no art. 29, IX da Lei
Complementar 123/06, afronta diretamente o Código Tributário Nacional, no
sentido de que o Ato Declaratório é ato normativo e sua vigência deve ocorrer
na data de sua publicação. Discorre sobre o principio da irretroatividade e das
hipóteses em que a lei pode ser aplicada de forma retroativa, nos termos dos
arts. 106 e 146 do CTN.
Cita que a Agente Fiscal, ao analisar os balanços e demais documentos fiscais
da Recorrente entendeu por classificar os "custos" e as "despesas" juntamente,
como se fossem a mesma coisa. Que não houve distinção entre estes valores que
não se pode acatar. Que a Lei Complementar é expressa ao utilizar o termo
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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"despesas" no art. 29, IX, não havendo que se falar que não há diferença entre
os termos acima citados.
Apresenta a tese de que a autuação baseou-se apenas nos valores referentes a
"receita bruta de prestação de serviços" da Recorrente, enquanto a norma é clara
ao estabelecer que o parâmetro que se deve adotar para comparação em relação
ao valor pago a titulo de despesas é o de "ingresso de recursos", ou seja,
expressão que engloba valores não levados em consideração pelo Fisco Federal,
conforme de depreende da análise dos balancetes da ora Impugnante.
Que o fisco incluiu como "despesas" os valores referentes aos "custos" que a
empresa Recorrente teve no período de apuração, bem como levou em
consideração apenas os valores de entrada referentes a "receita bruta", de forma
que a exclusão de oficio da Impugnante do regime do Simples Nacional não
merece prosperar.
Sustenta que se o Fisco tem dúvidas sobre os limites que a norma pretendeu
alcançar, bem como dúvida quanto a sua interpretação, esta deverá ser
entendida e aplicada da maneira mais favorável ao Contribuinte, conforme
prevê expressamente o art. 112 do CTN.
Requer por ultimo a realização de perícia junto à escrita contábil e
estabelecimento da Recorrente, de modo igualmente a corroborar a alegação e
prova que não houve extrapolação do faturamento da Requerente aos limites
impostos pela lei complementar 123/2006. Indica perito e apresenta quesitos,
fls. 209 e 210 da manifestação de inconformidade, que foi anexada ao processo
administrativo principal n° 11516.001323/2010-15, ao qual este encontra
apensado.
É o relatório.
O presente processo tinha sido juntado por apensação ao processo
11516.001323/2010-15 e foi desapensado em 07/06/2013.
A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela 6a Turma da
DRJ/FNS em acórdão assim ementado:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/07/2009
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS OU ATOS
NORMATIVOS.
Este órgão de julgamento administrativo não é competente para apreciar
alegações de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou atos normativos.
RETROATIVIDADE DA EXCLUSÃO. TERMOS DA LEI.
Nas hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional previstas nos incisos
II a XII do caput do artigo 29 da LC 123/2006, a exclusão produzirá efeitos a
partir do próprio mês em que incorridas
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000382/2010-68

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
A contribuinte tomou ciência do acórdão em 07/07/2013 (e-fl. 54).
Irresignada com o r. acórdão a contribuinte, ora Recorrente, apresentou recurso
voluntário em 29/07/2013 (e-fls. 58-69) onde alega:
- a inconstitucionalidade do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 2006; por
afrontar o direito adquirido de não aplicabilidade do art. 29 da Lei Complementar n° 123 de 2006
e impossibilidade de retroação do ADE por violação ao ordenamento pátrio;
- que sua irresignação persiste mais fortemente quanto ao efeito retroativo da
exclusão; que defende deva surtir efeitos a partir de março, conforme redação da Lei n°
9.732/96, ou somente a partir da notificação da exclusão, ocorrida em maio de 2010;
- que o Fisco considerou como despesa os valores relativos aos custos que a
empresa teve no período de apuração, bem como levou em consideração apenas os valores de
entrada referentes a “receita bruta”.
Requer aio final a realização de perícia junto à escrita e estabelecimento da
Recorrente, de modo igualmente a corroborar a alegação e prova que não houve extrapolação do
faturamento da Requerente aos limites impostos pela Lei Complementar n° 123/2006, conforme
Perito e os quesitos já sido apresentados em sede de Impugnação.
Pede ainda que se indeferido o seu pedido de cancelamento do ADE, que seus
efeitos se dê a partir de maio de 2010, por ter sido a data da ciência da exclusão.
Pede que seja deferido a sustentação oral pelos patronos.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, assim dele
tomo conhecimento.
A Recorrente requer a produção de prova pericial para comprovação dos fatos.
Os artigos 18 e 28 do Decreto n° 70.235/72, que regula o processo administrativo
fiscal, assim dispõem:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (redação dada pelo art. 1°
da Lei n° 8.748/93).
(...)
Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado
também o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento
fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (redação dada
pelo art. 1° da Lei n° 8.748/93)
No caso em exame, considero desnecessário a perícia proposta pela Recorrente,
por entendê-la dispensável para o deslinde do presente julgamento. A realização de perícia
pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do
campo de atuação do julgador, o que não é o caso dos presentes autos.
Com efeito, a perícia somente se justifica quando a prova não pode ou não cabe
ser produzida por uma das partes, no presente caso as provas juntadas aos autos foram
elaboradas pela própria Recorrente. Isto posto, indeferido o pedido de perícia nos termos dos
artigos acima transcritos.
A Recorrente alega inconstitucionalidade do art. 29 da Lei Complementar n° 123
de 2006, que foi o fundamento para a emissão do ADE, por afrontar os incisos XXXVI e XL da
Constituição, que segundo a mesma prejudicaria o seu direito adquirido.
A apreciação de constitucionalidade de leis não cabe a um Tribunal
Administrativo, competência esta que é exclusiva do Poder Judiciário. No âmbito do CARF tal
entendimento é pacífico, conforme a Súmula n° 2, abaixo transcrita:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004
Acórdão no 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000
Acórdão no 102-46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003
Acórdão no 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004
Acórdão no 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005
Quanto ao mérito, a Recorrente alega que o Auditor ao analisar suas informações
contábeis equivocou-se na conceituação de despesa x custo e ingressos x receita.
A Recorrente defende que não poderiam ser considerados em conjunto os custo
juntamente com as despesas, uma vez que custo estaria relacionado à aquisição de bens ou
serviços utilizados na produção de outros bens ou serviços, ou seja, seria o gasto incorrido na
aquisição de insumos relacionados à atividade fim da empresa. Assim, entende que para se
apurar o percentual de despesa em relação aos ingressos haveria que se subtrair os valores
relativos aos custos, bem como as demais rubricas (impostos, contribuições, etc.).
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000382/2010-68

E quanto a conceituação de receita x ingressos a Recorrente aduz que a Auditora
Fiscal considerou como ingresso apenas a receita bruta de prestação de serviços, e que deveria
ter ter considerado outros valores, conforme se constata pela análise dos balancetes da
Recorrente, que seria, segundo ela, maior que o apurado pelo FISCO.
A Recorrente defende que deve ser utilizado o conceito de despesa contábil para
interpretação do determinado no inciso IX do art. 29 da Lei Complementar n° 123 de 2006. Ou
seja, que deveria ser considerado apenas os gastos não relacionados diretamente com a atividade-
fim da empresa, os quais seriam classificados como despesa. Intui-se que a Recorrente defende
que os gastos diretamente relacionados com sua atividade-fim seriam custos, e que não seriam
considerados para fins de apuração do excesso de despesa em relação ao ingresso de recursos.
A palavra “despesa” no contexto do inciso IX do art. 29 Lei Complementar n° 123
não tem a conotação contábil que lhe quer atribuir a Recorrente. Entendo que a intenção do
legislador foi considerar despesa como todos os dispêndios do contribuinte em confrontação com
os ingressos, em uma comparação de saída e entrada de recursos, que podem sinalizar eventual
opção indevida do regime diferenciado, pois se o total das despesas assim considerada exceder
em 20% os ingressos de recursos ele será excluído de ofício.
Há que se considerar que o objetivo da Lei n° 123 de 2006 foi dar um tratamento
diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento das obrigações tributárias,
principal e acessória às microempresas e às empresas de pequeno porte. Elevado à condição de
princípio constitucional da atividade econômica orienta os entes federados visando a incentivá-
las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170 e art. 179 da Constituição Federal)
1. Assim, entendo que seria contrário aos objetivos da lei fazer referência a um conceito contábil
complexo como é o de custo (pois teria que implementar um sistema de custeio) e portanto
inadmissível para os objetivos de simplificação que a lei impõe.
Além do mais, consultando-se o texto da Lei Complementar n° 123 de 2006,
constata-se a ocorrência de 4 inserções da palavra “custo”, todas com o significado de valor a ser
dispendido e 2 ocorrências da palavra “despesa”, sendo uma delas a do inciso IX do art. 29 e a
outra no inciso I do art 73. Este último com o significado de gasto, ou seja valor dispendido.
Portanto entendo que a palavra “despesa” não tem o significado restrito no inciso IX do art. 29
que lhe quer emprestar a Recorrente.
Aliás, como assinalado pelo Relator no voto condutor do v. acórdão, a própria
Recorrente consolida numa conta chamada “Despesa” os custos e demais despesas. E esse valor
é que foi utilizado pela Autoridade Fiscal para apurar a relação entre total de despesa e total de
ingressos.

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
Fl. 79
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000382/2010-68

Quanto ao argumento da Recorrente de que Autoridade Fiscal considerou como
ingresso apenas a receita bruta de serviço, está correta a Recorrente. Contudo, conforme
informação contida nos balancetes, o único ingresso a mais que poderia ser adicionado seriam as
receitas financeiras, mas que são de valor irrelevante em relação à receita bruta e que não alteram
o resultado da razão “total de despesa / total de ingressos”.
A Recorrente alega que a exclusão retroativa fere o seu direito adquirido e que a
regulamentação da exclusão ocorreu somente em 23/07/2007 com a edição da Resolução CGSN
n° 15.
Não assiste razão á Recorrente.
Ora, a situação de exclusão já estava definida no inciso IX do art. 29. E no seu §1o
determina quando se produzem os efeitos da exclusão, e a Lei Complementar n° 123 entrou em
vigor em 1o de julho de 2007 para os seus efeitos tributários, de modo que estava em vigência
quando ocorreram os fatos. Portanto não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade
da lei.
No âmbito do CARF é vedado a não observância de lei sob fundamento de
inconstitucionalidade, nos termos do art. 62 do Regulamento Interno do CARF – RICARF:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária
do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A
da Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da
Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 -
Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária;
(Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016)
c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos
termos dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da
República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar no 73, de 10 de
fevereiro de 1993; e
e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei
Complementar no 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
Fl. 80
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-001.747 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000382/2010-68

§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036
a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser
reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do
CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016).
Assim, a situação fática relatada pela Autoridade Administrativa subsume-se à a
situação hipotética prevista no inciso IX do art. 29 da Lei Complementar 123/2006, com efeitos a
partir do mês em que constatada a situação de exclusão, conforme o § 1o do mesmo dispositivo.
Pelo entendimento acima, ficam prejudicados o pedido da Recorrente de exclusão
a partir da ciência da exclusão, por falta de previsão legal.
Assim não há reparos a fazer no acórdão guerreado.
Por todo o exposto voto em negar provimento ao recurso.
O pedido do patrono da Recorrente para fazer sustentação oral está amparada no
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015. A
solicitação deve ser apresentada na forma, no tempo e na lugar previstos nas orientações
constantes no site institucional.
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 81
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