Tribunal: CARF
Processo: 15956.000672/2010-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
Data de julgamento: 2020-10-20
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Súmula CARF no 119).

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15956.000672/2010-83
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.141 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
20 de outubro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MUNICÍPIO DE JABOTICABAL PREFEITURA MUNICIPAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA.
PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por
descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores
anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei
n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a
comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações
principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de
ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Súmula CARF no
119).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial para que a retroatividade benigna
seja aplicada em conformidade com a súmula CARF no 119.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso (suplente convocado), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a
conselheira Ana Paula Fernandes, substituída pelo conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso.
Relatório
Trata-se de ação fiscal que ensejou os seguintes lançamentos, relativos a
Contribuições Sociais Previdenciárias:

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15956.000672/2010-83
Fl. 676
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.141 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.000672/2010-83

PROCESSO
DEBCAD
ESPÉCIE
SITUAÇÃO
15956.000670/2010-94
37.268.121-2
Obrigação Principal (Empresa)
Recurso Especial
15956.000671/2010-39
37.268.122-0
Obrigação Principal (Segurados)
Recurso Especial
15956.000672/2010-83
37.268.123-9
Obrigação Principal (Empresa)
Recurso Especial
15956.000673/2010-28
37.268.125-5
Obrigação Acessória – CFL – 68
Acórdão 2403-001.343
15956.000674/2010-72
37.268.126-3
Obrigação Acessória – CFL – 30
Baixado
O presente processo trata do Debcad 37.268.123-9, por meio do qual são exigidas
contribuições devidas à Seguridade Social correspondentes à retenção de 11% sobre o valor
bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, nos termos do Relatório Fiscal de e-fls. 382 a 393.
Em sessão plenária de 17/05/2012, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando-
se o Acórdão n° 2403-001.345 (e-fls. 586 a 603), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada
pelo impugnante. ( Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997)
RETENÇÃO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância assim retida
em nome da empresa cedente da mão-de-obra.
A retenção por parte do responsável pelo recolhimento sempre se presumirá feita,
oportuna e regularmente, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir da
obrigação, tornando pelo recolhimento das importâncias que deixar de reter.
MULTA DE MORA
As contribuições sociais, pagas com atraso, ficam sujeitas à multa de mora prevista
artigos 35, I, II, III da Lei 8.212/91.
Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais e das contribuições
instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim
entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, na
forma da redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, serão acrescidos de multa de mora
e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
MULTA MAIS BENÉFICA.
Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea
"c", do Código Tributário Nacional, cabe aplicar o artigo 35-A, se mais benéfico ao
contribuinte, na forma da Lei 11.941/2009 que revogou o art. 35 da Lei 8.212/1991 e
lhe conferiu nova redação.
A decisão foi registrada nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em preliminar, em relação à
EMURJA, negar provimento à questão da solidariedade. Vencido o Relator. Designado
o conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari para redigir o voto vencedor. No mérito,
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.141 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.000672/2010-83

por maioria de votos, em dar provimento parcial do recurso, determinando o recálculo
da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei
8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo
Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora.
Cientificada do acórdão, a Fazenda Nacional opôs os Embargos de Declaração de
e-fls. 569 a 572, prolatando-se o Acórdão de Embargos 2401-005.422 (e-fls. 617 a 623), de
08/08/2018, com a seguinte decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos
inominados, para informar à unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil
encarregada da liquidação e execução do Acórdão no 2403-001.345 que o entendimento
manifestado neste julgado engloba todos os levantamentos do Debcad no 37.268.123-9.
O processo foi encaminhado à PGFN em 25/06/2012 (Despacho de
Encaminhamento de e-fl. 703 do PAF 15956.000670/2010-94) e, em 20/07/2012, a Fazenda
Nacional interpôs o Recurso Especial de e-fls. 624 a 640 (Despacho de Encaminhamento de e-fl.
721 do PAF 15956.000670/2010-94), com fundamento no artigo 67, do Anexo II, do Regimento
Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, vigente à época, visando
rediscutir a retroatividade benigna das multas.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho de 08/05/2019 (e-
fls. 664 a 672).
Em seu apelo, a Fazenda Nacional pede que a retroatividade benigna seja aplicada
mediante a comparação entre a multa anterior (art. 35, II, da Lei no 8.212, de 1991, norma
revogada) com o art. 35-A, da Lei no 11.941, de 2009, que prescreve a aplicação do art. 44, I, da
Lei no 9.430, de 1996.
Cientificado dos Acórdãos de Recurso Voluntário e de Embargos, do Recurso
Especial e do despacho que lhe deu seguimento em 31/10/2018 (AR de e-fls. 643), o
Contribuinte, em 14/11/2018, ofereceu as Contrarrazões de e-fls. 644 a 662 (ver Despacho de e-
fl. 663), contendo as seguintes alegações:
- a autuação analisada no presente feito refere-se ao descumprimento pelo
Contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a
Contribuição Previdenciária dentro do prazo previsto em lei, constando, no Auto de Infração
originário, a autuação com base no artigo 35, I, II e III da Lei n° 8.212, de 1991, não se fazendo
menção a qualquer aplicação de multa por descumprimento de obrigações acessórias nos moldes
dos §§ 4o, 5o e 6o do artigo 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no 11.941,
de 2009;
- além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da
ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente
ao atraso no pagamento, conforme artigo 35, da Lei n° 8.212, de 1991, que escalonava a multa
em seus itens de I a III, de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em
Notificação Fiscal de Lançamento, de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em
Notificação Fiscal, e de 30% a 100%, nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em
Dívida Ativa;
- pelo teor do caput do referido artigo 35, com a redação dada pela Lei no 9.876,
de 1999, "sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de
mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos", portanto a penalidade imposta
decorria do atraso no pagamento, independentemente do lançamento ter sido efetuado de ofício
ou não;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.141 - CSRF/2a Turma
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- em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada
em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora,
oriunda do atraso no recolhimento da Contribuição;
- assim, a punição do art. 35 da referida lei e objeto do presente feito referia-se à
demora no pagamento, sendo agravada, de forma escalonada, de acordo com o momento em que
fosse recolhida;
- ocorre que, com o advento da MP n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941,
de 2009, o mencionado artigo 35 da Lei n° 8.212, de 1991 foi revogado, tendo sido incluída nova
redação;
- é a análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro de
2008, que adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que
comine penalidade mais benéfica ao Contribuinte, nos termos do art. 106, II, do CTN;
- cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP n° 449, de
2008 e mantidas com a sua conversão na Lei n° 11.941, de 2009;
- no caso em tela, torna-se patente que a norma mais favorável ao Contribuinte é
facilmente resolvida, nos termos determinados pelo acórdão recorrido, ou seja, com a aplicação
retroativa da nova redação do artigo 35, da Lei n° 8.212, de 1991 c/c o art. 61, da Lei n° 9.430,
de 1996, sendo esta última a utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual
de 20%, previsto como limite máximo pela novel legislação;
- verifica-se que o artigo 35-A, também introduzido pela mesma Lei n° 11.941, de
2009, passou a punir o Contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na
legislação anterior;
- verifica-se que, pela nova sistemática aplicada às Contribuições Previdenciárias,
o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da
Lei n° 9.430, de 1996) e sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da
Lei n° 9.430, de 1996);
- no caso em tela não existe qualquer dúvida quanto ao fato de que a multa de
mora aferida na ação fiscal objeto dos autos está disciplinada pelo novo artigo 35, da Lei n°
8.212, de 1991 c/c o art. 61, da Lei no 9.430, de 1996, limitada a 20%;
- tanto é verdade que não há que se falar, como pretendido pela Fazenda Nacional,
que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta estaria prevista
no art. 35, da Lei n° 8.212, de 1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III
previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de
Dívida Ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício, já que nenhum destes
dois entendimentos pode prevalecer;
- conforme salientado, a multa prevista na redação anterior do art. 35, da Lei n°
8.212, de 1991 destinava-se a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em
razão de ação fiscal;
- assim é que o escalonamento existente era feito de acordo com a fase do
pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento, maior o valor a ser pago, verificando-se,
portanto, que não era objeto de punição a não espontaneidade do lançamento;
- também não seria possível falar em substituição de multa de mora por multa de
ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas, ou seja, enquanto a primeira se
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relaciona com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação
do Fisco, a outra se vincula à ação fiscal;
- oportuno ainda elucidar que se faz totalmente descabida a pretensão da Fazenda
Nacional, de comparação da nova multa calculada conforme o artigo 35-A, da Lei n° 8.212, de
1991, c/c o art. 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da
Contribuição devida), com a somatória das multas previstas no artigo 32, §§ 4° e 5o e no
revogado art. 35, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, já que tal entendimento somente teria
coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu
as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória,
unificando-as, o que não ocorre no caso dos autos;
- ora, se assim fosse, concluindo-se pela aplicação da multa de ofício, por ser
supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em
GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996 (multa
de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação
acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco;
- por outo lado, não se podem comparar, como pretendido pela Fazenda Nacional,
multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas;
- conforme determinação do próprio art. 106, II, do CTN, a nova norma somente
retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominar-lhe penalidade menos
severa;
- tanto em um quanto no outro caso, verifica-se a edição de duas normas em
momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas,
portanto somente caberia a aplicação do art. 44, I, da Lei n° 8.212, de 1996 se a legislação
anterior também previsse a multa de ofício, repita-se, o que não ocorria até a edição da MP n°
449, de 2008;
- a anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que
tenham a mesma fundamentação, qual seja, o atraso no pagamento das Contribuições;
- revogado o artigo 35 da Lei n° 8.212, de 1991, cabe então a comparação da
penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo artigo 35, que remete
ao art. 6, da Lei n° 9.430, de 1996, como foi feito no caso dos autos;
-como se pode observar, não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão,
como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo legal;
- no lugar da redação anterior do artigo 35, que dispunha sobre a multa de mora,
foi introduzida nova redação, que também disciplina a multa de mora, agora remetendo ao art.
61, da Lei n° 9.430, de 1996, e estes dois dispositivos é que devem ser comparados, sendo
portanto irrepreensível a decisão prolatada no acórdão recorrido, que determinou o recálculo da
multa conforme o artigo 35, da Lei 8.212, de 1991, nos termos do artigo 61, da Lei n° 9.430, de
1996, com a redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009;
- assim, razão não assiste à Fazenda Nacional em sua pretensão de comparar a
multa de mora com a multa de ofício, já que para fins de verificação de qual será a multa
aplicada, deverão ser cotejadas, como foram pelo acórdão recorrido, as penalidades previstas na
redação anterior do art. 35, da Lei n° 8.212, de 1991, com a instituída pela sua nova redação (art.
35, da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009, c/c o art. 61 da
Lei n° 9.430, de 1996) aplicando-se-lhe a que for mais benéfica;
Fl. 680
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- esse é o entendimento consolidado na Jurisprudência do STJ, que firmou o
entendimento de que o artigo 35, da Lei n° 8.212, de 1991 foi alterado pela Lei n° 11.941, de
2009, devendo o novo percentual seguir o patamar de 20% que, sendo mais propício ao
Contribuinte, deve ser a ele aplicado, por se tratar de Lei mais benéfica, cuja retroação é
autorizada com base no artigo 106, II do CTN, entendendo, ainda, que o artigo 35, da Lei n°
8.212, de 1991, com a redação anterior à Lei n° 11.941, de 2009, não distingue a aplicação da
multa em decorrência da sua forma de constituição (de ofício ou por homologação), hipótese
prevista tão somente com o advento da Lei n° 11.941, de 2009, que introduziu o artigo 35-A à
Lei de Custeio da Seguridade Social, restringindo sua incidência aos casos ocorridos após sua
vigência, sob pena de retroação.
Ao final, o Contribuinte pede o não provimento do Recurso Especial interposto
pela Fazenda Nacional.

Voto
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos
demais pressupostos, portanto deve ser conhecido. Foram oferecidas Contrarrazões tempestivas.
A matéria recursal é a retroatividade benigna das multas.
Trata-se do Debcad 37.268.123-9, por meio do qual são exigidas Contribuições
devidas à Seguridade Social correspondentes à retenção de 11% sobre o valor bruto da nota
fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, executados mediante cessão ou empreitada de
mão-de-obra, nos termos do Relatório Fiscal de e-fls. 382 a 393.
O Colegiado recorrido decidiu que a retroatividade benigna deveria ser aplicada
mediante a comparação entre a multa exigida no Auto de Infração e aquela calculada conforme o
artigo 35, da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei 11.941, de 2009. Confira-se a
conclusão do voto:
Conheço do recurso para NO MÉRITO LHES DAR PROVIMENTO parcial
determinando que sejam excluídos os lançamentos que constituíram os créditos
lançados com denominação EM EMURJA.
Deve-se também ser concedido os benefícios do principio da retroatividade benigna no
sentido de aplicar o comando do artigo 35 da Lei n° 8.212/91, incluído pela Lei n
°11.941/2009, multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20% , critérios desta data que
devem ser observados quando da ocasião do pagamento.
A Fazenda Nacional, por sua vez, pede que a retroatividade benigna seja apurada
mediante a comparação entre a multa anterior (art. 35, II, da Lei no 8.212, de 1991, norma
revogada) e a multa do art. 35-A, da Lei no 11.941, de 2009, que prescreve a aplicação do art. 44,
I, da Lei no 9.430, de 1996.
Conforme demonstrativo de débitos lançados na ação fiscal, apresentado no
relatório deste acórdão, juntamente com o lançamento de multa por descumprimento da
obrigação principal, houve também lançamento de multa por descumprimento de obrigação
acessória, relativa à falta de declaração em GFIP (AI-68), portanto a retroatividade benigna deve
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.141 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.000672/2010-83

ser aplicada em conformidade com a Portaria Conjunta RFB/PGFN no 14, de 2009, e a
Súmula CARF no 119:
Súmula CARF no 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e
por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à
vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das
penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à
época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n°
9.430, de 1996."
Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para que a retroatividade benigna seja
aplicada em conformidade com a Súmula CARF no 119.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo

Fl. 682
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