Tribunal: CARF
Processo: 11065.000605/2009-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO CESAR MACEDO PESSOA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. VÍCIO.
A atuação da autoridade lançadora se deu em conformidade com o estabelecido pela administração tributária, na forma do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. MOTIVAÇÃO.
Não se vislumbra vício na motivação do lançamento quando a autoridade lançadora deixe de explicitar elementos estranhos à fundamente a exigência.
DA COMPETÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.
Não há que se falar em incompetência do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil para desclassificar a relação de emprego, quando essa matéria sequer foi ventilada no Auto de Infração.
DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO.
Havendo simulação, a regra decadencial é a prevista no inciso I do art. 173 do CTN.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SIMULAÇÃO.
A realização da industrialização da produção quando a empresa encomendante e a empresa prestadora de serviços são separadas formalmente, no papel, mas na realidade, de fato, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como uma única entidade caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade da operação.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.000605/2009-17
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.071 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
3 de março de 2020
Recorrente
LUCACUCA CALÇADOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. VÍCIO.
A atuação da autoridade lançadora se deu em conformidade com o estabelecido
pela administração tributária, na forma do Mandado de Procedimento Fiscal -
MPF.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. MOTIVAÇÃO.
Não se vislumbra vício na motivação do lançamento quando a autoridade
lançadora deixe de explicitar elementos estranhos à fundamente a exigência.
DA
COMPETÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO
DE
RELAÇÃO
DE
EMPREGO.
Não há que se falar em incompetência do Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil para desclassificar a relação de emprego, quando essa matéria sequer foi
ventilada no Auto de Infração.
DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO.
Havendo simulação, a regra decadencial é a prevista no inciso I do art. 173 do
CTN.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SIMULAÇÃO.
A realização da industrialização da produção quando a empresa encomendante
e a empresa prestadora de serviços são separadas formalmente, no papel, mas
na realidade, de fato, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam
como uma única entidade caracteriza simulação de atos visando benefícios
tributários, acarretando a ilegalidade da operação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares e negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.000605/2009-17
Fl. 1585
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

Paulo César Macedo Pessoa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada), Wilderson Botto (Suplente Convocado) e
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Ausente a conselheira Juliana Marteli Fais Feriato,
substituída pela conselheira Fabiana Okchstein Kelbert.
Relatório
Adoto o relatório constante do Acórdão no 10-33.186 – 7a Turma da DRJ/POA, de
20/07/2011 (e-fls. 1030 a 1046), transcrito abaixo:
O presente lançamento decorre do Mandado de Procedimento Fiscal -MPF n°
10.1.07.00-2008-00441 e prorrogações que determinou a ação fiscal na Lucacuca
Calçados Ltda, CNPJ n° 05.880.843/0001-43.
Na mesma ação fiscal foram emitidos os seguintes Autos de Infração - AI:
1) AI Debcad n° 37.169.748-4 relativo as contribuições previdenciárias patronais,
inclusive aquelas para financiamento dos benefícios em razão de incapacidade
laboratíva (principal);
2) AI Debcad n° 37.169.749-2 relativo as contribuições dos segurados empregados e
contribuintes individuais;
3) AI Debcad n° 37.169.738-7 relativo ao descumprimento de obrigação acessória de
apresentar a GFIP com dados correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias
O crédito previdenciário constituido no presente AI no valor de R$340.972,97
(trezentos e quarenta mil novecentos e setenta e dois reais e noventa e sete centavos),
consolidado em 08/09/2009, refere-se a contribuições destinadas a outras entidades
(FNDE, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE) incidentes sobre a remuneração dos
segurados empregados, conforme relatório de Fundamentos Legais do Débito - FLD
(fls. 27 a 29).
Segundo o Relatório da Atividade Fiscal - RAF foram omitidas remunerações de
segurados nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço e
Informações à Previdencia Social - GFIP.
Através da análise dos contratos sociais da Lucacuca Calçados Ltda (CNPJ n°
05.880.843/0001-43), Calcados Star Jader Ltda (CNPJ n° 94.144.979/0001-15) e
Calçados Carvelli Ltda (CNPJ n° 08.721.787/0001-92), doravante também denominadas
Lucacuca, Star Jader e Carvelli, foi identificado que na composição societaria destas
três empresas os sócios possuem grau de parentesco muito próximo. A Sra. Santa
Alvete da Silva, sócia da Lucacuca e da Star Jader, é esposa de Clébio A. da Silva,
irmão de Angelita da Silva e cunhado de Ariete Teresinha Freotas dos Santos, ambas
sócias da Lucauca. A Sra. Eveni da Silva é mãe de Vanda Maria da Silva (sócias da
Carvelli), Clébio Antonio da Silva e Angelita da Silva (socios da Lucacuca). Informa,
ainda, o RAF que o Sr. Clébio Antonio da Silva possui procuração da Star Jader que lhe
confere amplos poderes de gestão sobre a empresa outorgante. A Sra Santa Alvete da
Silva é responsável pela administração da Lucacuca e da Star Jader, exercendo suas
funções na Seção Administrativa, comum às duas empresas. Conclui, a auditoria fiscal,
que as decisões sobre os negócios das três empresas são tomadas pelas mesmas pessoas,
ligadas por laços familiares.
A auditoria constatou que as três empresas funcionam no mesmo endereço da autuada,
ou seja, na Rua Espírito Santo no 122 em Sapiranga - RS. Embora a Carvelli, tenha
registrado no contrato de fundação a sede na Rua Major Bento Alves n° 3260, sala 02,
Bairro Amaral Ribeiro, Sapiranga-RS, através da alteração contratual de 28/07/2008
Fl. 1586
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

passou a ter sede na Rua Espírito Santo no 122, Sapiranga-RS. A auditoria informa que
foram verificados os responsáveis pela energia e IPTU, no endereço de fundação da
Carvelli Calçados Ltda, constatando que os responsáveis nunca tiveram vínculo com a
empresa.
Informa a fiscalização que da análise da escrituração contábil da autuada detectou que
as três empresas estão sendo utilizadas de tal forma que desaparece a individualidade
dos objetivos das pessoas jurídicas, assim como se confundem os objetivos sociais. A
Carvelli Calçados Ltda presta serviços de forma exclusiva à autuada e sua receita
depende integralmente desta. Não há qualquer patrimônio imobilizado informado no
Balanço Patrimonial da Carvelli. Conclui que a Carvelli utiliza máquinas e
equipamentos da Lucacuca e/ou Star Jader, para atingir seu objetivo social, cujos custos
de depreciação e matéria-prima são suportados pela Lucacuca e Star Jader. Não há
registros na contabilidade da Carvelli Calçados Ltda de despesas com aluguéis, energia
ou qualquer outro custo fabril, necessário à atividade industrial. Informa que a Carvelli
desenvolve suas atividades no endereço da Lucacuca e que os repasses desta àquela são
para saldar compromissos decorrentes de salários e encargos. Infere, com base no
Demonstrativo de Resultados do Exercício de 2007, que 97,27% do custo da Carvelli
corresponde a pessoal, evidenciando total dependência da autuada.
Também informa que, com base no Demonstrativo de Resultados do Exercício de 2007,
a receita bruta da Star Jader Ltda é oriunda de atos comerciais praticados com a
Lucacuca Calçados Ltda.
Quanto às relações trabalhistas, informa que houve transferência da mão-de-obra da Star
Jader e da Lucacuca para a Carvelli (04/2007) e que, em 12/2007, a folha de
pagamentos estava concentrada nesta última (121 segurados), enquanto a Star Jader
tinha 14 segurados e a Lucacuca 41. Também foi verificado, no inicio do procedimento
fiscal, que os segurados da linha de produção da autuada vestiam uniformes da Carvelli,
embora exercendo suas atividades nas dependências da Lucacuca Calçados Ltda. Ao
entrevistar operários no endereço da autuada, o auditor defrontou-se com segurados
empregados das outras empresas, prestando serviços na Lucacuca. Menciona o caso do
Sr. Célio Rogério Muller que se identifica como Gerente Comercial do Grupo Lucacuca
e, no seu cartão de apresentação, consta o telefone da Calçados Star Jader Ltda. Tal
situação se repete com os segurados da seção administrativa que ocupam espaço no
prédio da Calçados Star Jader Ltda. A segurada Caroline Büttenbender é responsável
pela emissão de notas de saída das três empresas, embora registrada na Calçados Star
Jader Ltda., Valdivia Luiza Fáber é responsável pela administração dos recursos
humanos das três empresas, mas está registrada na Star Jader: data de admissão em
07/06/2004 e demissão em 02/07/2007. Descreve outras situações que comprovam a
mistura de empregados entre as empresas Lucacuca Calçados Ltda., Calçados Star Jader
Ltda e Calçados Carvelli Ltda.
Aduz, ainda, que decisões importantes, como as ordens de produção para o mercado
externo da autuada, eram tomadas por empregado da Star Jader.
Por fim, informa que a Carvelli Calçados paralisou suas atividades em 01/2009 e a Star
Jader em 04/2009 e que os créditos previdenciários foram extraídos das folhas de
pagamentos das supostas prestadoras no período de 01/2004 a 12/2007.
A partir dos elementos descritos, a fiscalização desconsiderou os atos negociais
praticados entre a autuada e as pessoas jurídicas Calçados Star Jader Ltda e Calçados
Carvelli Ltda. Conclui que Lucacuca, Star Jader e Carvelli, não são três empresas
independentes mas mera simulação com o objetivo de usufruir de tratamento tributário
diferenciado e favorecido dado às microempresas e empresas de pequeno porte,
denominado "SIMPLES", a que estiveram submetidas as empresas Calçados Star Jader
Ltda e Calçados Carvelli Ltda, tendo como objetivo, não recolher contribuições
previdenciárias patronais.
A empresa autuada enquadra-se no Fundo de Previdência e Assistência Social - FPAS
de indústria (cód. 507) com contribuição para terceiros no código 0079, com
Fl. 1587
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

contribuições às seguintes entidades: FNDE (2,5%); INCRA (0,2%); SENAI (1%);
SESI (1,5); e SEBRAE (0,6%).
Assim sendo, considerando que a fiscalizada adotou procedimentos que simulam
situações que não representam a realidade dos fatos, em relação a contratação de mão-
de-obra, com o objetivo claro de reduzir tributos, foi lavrado o presente lançamento.
Foi utilizado para contagem do prazo decadencial o previsto no inciso I do artigo 173 do
Código Tributário Nacional - CTN.
A autuada apresentou impugnação tempestiva em 28/10/2009 alegando que é pessoa
jurídica de direito privado e tem por objeto a indústria, comércio, importação e
exportação de calçados em geral, componentes de couro, etc; que sua atividade
preponderante é a atividade exportadora e que começou a excrcê-la em 01/10/2003.
Presume pelo lançamento que foram desconsideradas as relações de emprego existente
entre os empregados das empresas prestadoras de serviços: Calçados Star Jader Ltda. e
Calçados Carvelli Ltda., "transformando a relação de emprego das empresas
terceirizadas em mão-de-obra contratada diretamente pela impugnante".
Argumenta que, sem comprovar a ocorrência do fato jurídico tributário ou qualquer
procedimento do sujeito passivo que configure infração à legislação, o auditor
considerou simulação a relação de emprego nas atividades produtivas das empresas
terceirizadas. Disto resultou a lavratura de auto de infração em relação às contribuições
destinadas ao FNDE, INCRA, SENAI e SEBRAE com base na remuneração dos
segurados empregados das empresas terceirizadas.
Aduz que o fiscal autuante enquadrou, por simples presunção, todos os operários das
contratadas, Calçados Star Jader Ltda e Calçados Carvelli Ltda, como empregados da
autuada, sem atentar para as relações de emprego pré-existentes e recolhimentos
efetuados.
Em razão disto, autuou a impugnante por não informar na Guia do Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço e Informações para a Previdência Social - GFIP as remunerações
dos segurados das contratadas, considerados pela fiscalização como segurados da
autuada.
Alega que o Auto de Infração é nulo por não observar o previsto no parágrafo único do
artigo 15 da Portaria RFB n° 11.371/2007, publicada no Diário Oficial da União -
D.O.U. de 20/12/2007, ou seja, extinto o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n°
10.1.07.00-2008-00369 em 08/04/2008, este não poderia ser fundamento para o
lançamento e, tampouco, terem sido indicados os Auditores Fiscais da Receita Federal
do Brasil - AFRFB Eduardo Godoy Correa e Paulo Fernando Aprato Reuse no MPF n°
10.1.07.00-2008-00441, expedido em 09/05/2008, não citado no relatório fiscal, por
terem executado o primeiro MPF. Logo, considera nulos os atos praticados por estes
auditores por estarem impedidos pelo artigo 15 da Portaria RFB n° 11.371/2007,
combinado com o artigo 10 do Decreto n° 70.235/72 e inciso I do artigo 59 do CTN.
Afirma que a fiscalização da Receita Federal do Brasil - RFB não é competente para
reconhecer a relação de emprego, reservada ao Ministério do Trabalho e Emprego -
MTE, através dos seus auditores, conforme previsto na lei n° 10.593/2002.
Segundo a impugnante, o fiscal autuante deixou de demonstrar, explicitamente, os
pressupostos da relação de emprego entre a autuada e os supostos empregados,
principalmente quanto a subordinação, o que torna nulo o lançamento por falta de
comprovação do fato gerador da infração, cerceando o seu direito de defesa.
Afirma que, embora a autoridade fiscal tenha desconsiderado apenas os atos negociais,
presume que tenha sido desconsiderada a relação de emprego, o que não pode ser feito,
em relação à pessoa jurídica, sem prova robusta e concreta dos pressupostos de
pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.
Aponta como falha do Relatório Fiscal, não ter, o auditor, demonstrado de forma clara
os pressupostos da relação de emprego dos segurados das prestadoras com a
impugnante. Aduz que não há indicação precisa das circunstâncias em que foi praticada
Fl. 1588
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

a infração e sua extensão, consoante determinam os artigos 10, inciso III e 11, inciso III,
do Decreto n° 70.235/72 que regula o Processo Administrativo Fiscal - PAF. Conclui
que o relatório apresenta vícios sob o argumento de que "foram desconsiderados os atos
negociais e o lançamento trata de contribuições sociais".
Aduz, ainda, em prol da nulidade, que não foi demonstrado o nexo causal existente
entre o fato e o direito de lançar as contribuições como devidas e, portanto, passível de
anulação, com base no disposto no parágrafo 1o do artigo 50 da Lei n° 9.784/99. Faz
referencia à falta de discriminação clara e precisa dos fatos geradores das contribuições
previdenciárias consoante ao artigo 37 da Lei n° 8.212/91 e artigos 243 e 293 do
Decreto n° 3.048/99 (RPS). Entende que o auto de infração é nulo por conter vício
insanável e por inobservância do direito de defesa do contribuinte (Inciso II do artigo 59
do PAF). Neste sentido, transcreve julgados do Conselho de Contribuintes que
corroboram a existência de vício material.
Alega que o lançamento não observou o prazo decadencial de 05 (cinco) anos contados
do fato gerador da obrigação, posto que sujeito a homologação, conforme previsão do
parágrafo 4o do artigo 150 do CTN. Conclui que o fisco não poderia lançar valores
anteriores a 30/09/2004, não sendo passíveis de lançamento as competências 01/2004 a
09/2004.
Reitera a alegação de cerceamento de defesa sob o argumento de que, no relatório fiscal,
consta
que
a
autoridade
lançadora
obteve
informações
no
processo
n°
11065.100498/2006-75 e entrevistou várias pessoas, cujo processo é desconhecido pelo
impugnante, bem como o teor das entrevistas que, se efetivamente feitas, não foram
acompanhadas pela autuada. Disto, conclui que foi cerceado no seu direito de defesa,
pois não teve como se manifestar em relação a tais provas de convencimento.
Reafirma a incompetência do AFRFB para desconsiderar o vínculo empregatício entre
os segurados e as empresas: Calçados Star Jadcr Ltda. e Calçados Carvelli Ltda. Disto,
conclui que foi ilegal o procedimento adotado pelo auditor da RFB, por extrapolar as
atribuições inerentes à sua função. Aduz que a competência administrativa para
desconsiderar relações de trabalho é do MTE, conforme previsto no artigo 11 da Lei n°
10.593/2002, ratificado pelas alterações da Lei n° 11.941/2009 que deu nova redação ao
artigo 33 da Lei no 8.212/91. Argüi, ainda, que a competência para julgar litígios
referentes às relações de trabalho é da Justiça do Trabalho, consoante o que preceitua o
inciso VII do artigo 114 da Constituição Federal - CF. Menciona a inaplicabilidade da
Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, posto que aplicável às relações de
emprego. Conclui que é lícita a terceirização das atividades desempenhadas pelas
empresas prestadoras sob o argumento de que não há ingerência por parte da tomadora e
que os serviços das prestadoras são atividades meio e não se confundem com a sua
atividade fim.
Aduz que, em relação à desconstituição da relação jurídica entre as prestadoras e a
tomadora, por suposta simulação da industrialização por encomenda, a autoridade fiscal
deixou de atentar para o que segue: 1) não há ilegalidade quanto à composição
societária das empresas posto que o grau de parentesco entre os sócios não é empecilho
legal a sua constituição; 2) não é ilegal o estabelecimento de empresas que prestam
serviços por encomenda junto com a tomadora pois decorre de mera questão de
logística; 3) não há vedação à utilização de máquinas e equipamentos sob a torma de
comodato, entre pessoas jurídicas, prática comum na industrialização por encomenda; 4)
não observou o relatório fiscal, de forma pontual e realística, os pressupostos que
caracterizam a relação de emprego.
Alega que a autoridade fiscal não lhe pode negar a escolha da opção fiscal menos
onerosa, na condução dos seus negócios, posto que ninguém é obrigado a escolher
caminho, meio, forma ou os instrumentos que resultem em maior ônus fiscal.
Assim sendo, entende que não há razão para que seja desconsiderada a relação jurídica
entre as prestadoras e a impugnante. Os motivos apontados pela auditoria fiscal
constituem técnicas industriais e comerciais contemporâneas. As prestadoras são
pessoas jurídicas distintas com personalidade própria e legalmente constituídas.
Fl. 1589
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

Também afirma que as contribuições para terceiros, referente às folhas de pagamentos
das empresas Calçados Star Jader Ltda. e Calçados Carvelli Ltda., foram recolhidas na
forma do SIMPLES, opção adotada por estas empresas. Conclui que não há a
possibilidade de novo recolhimento tendo em vista que as empresas citadas já o
efetuaram, integralmente, conforme comprovam os documentos que anexa: DARF -
SIMPLES, Documento de Arrecadação Simplificada - DAS e Consulta Conta-Corrente
de Estabelecimento - CCOR.
Conclui, com base no Inciso I do artigo 156 do CTN que os créditos tributários foram
extintos pelo pagamento, logo não podem ser exigidos novamente. Requer sejam
reconhecidos os recolhimentos efetuados pelas prestadoras e declarado nulo o Auto de
Infração.
Quanto aos atos negociais, alega que ao desconsiderar a personalidade jurídica das
empresas, regularmente constituídas, a autoridade fiscal não fez qualquer referência ao
disposto no artigo 116, parágrafo único do CTN, popularmente chamada de "norma
antielisão" e que não foi comprovado o dolo e a fraude, necessidade consagrada na
jurisprudência pertinente. A definição do sujeito passivo da obrigação é norma
reservada à lei, não podendo o administrador alterá-la, definindo novo contribuinte para
o tributo, já recolhido. Por outro lado, para desconsideração de ato jurídico é necessário
comprovar que o ato negocial praticado deu-se na direção contrária da norma legal com
o objetivo de excluir ou modificar as relações de trabalho. O pressuposto à
desconsideração requer que ocorra dissimulação, fraude e dolo para a aplicação da
norma antielisiva. Na ausência dos elementos comprobatórios, consubstanciados no
Relatório da Atividade Fiscal, as relações de emprego não podem ser alteradas por mera
presunção fiscal, ou seja, considerando os empregados das terceirizadas como da
impugnante, sem a demonstração das relações de emprego: pessoalidade, não
eventualidade, onerosidade e subordinação. Não apresenta o relatório fiscal, provas
concretas, objetivos claros e sólidos que demonstrem a intenção da impugnante de
simular a terceirização da produção por encomenda.
Manifesta, ainda, sua inconformidade com a aplicação da taxa SELIC ao lançamento em
razão da inconstitucionalidade e ilegalidade de sua utilização sobre débitos tributários,
cuja espécie prevê a aplicação do parágrafo 1o do artigo 161 do CTN.
Frente a todo o exposto requer: a) que seja reconhecida a presente impugnação; b) seja
declarado nulo o AI n° 37.1 69.751-4; c) seja declarada a improcedência do lançamento
e cancelado o AI n° 37.169.751-4, tendo em vista que as contribuições dos segurados
empregados e contribuintes individuais exigidas, já foram recolhidas, integralmente
pelas empresas Calçados Star Jader Ltda e Calçados Carvelli Ltda., de acordo com o
respectivo sistema de tributação adotado; d) retificação do lançamento em função da
irretroatividade da lei mais gravosa; c) produção de todos os meios de prova, no que
tange a diligências e perícias, eventualmente necessárias e; e) seja dada ciência de todo
e qualquer ato referente ao presente, ao contribuinte e seus advogados, no endereço
constante na procuração.
É o relatório.
Referido Acórdão no 10-33.176-7 julgou improcedente a impugnação (e-fls. 1623
a 1641), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
AIDEBCAD N° 37.169.751-4
DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. REFLEXO NA TRIBUTAÇÃO.
A constatação de negócios simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da
obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de fato,
desconsiderando os atos jurídicos simulados e exigindo o tributo de quem teve relação
direta com o fato gerador.
Fl. 1590
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Não é vedado o planejamento tributário, mas a prática abusiva, como a simulação de
relações entre empresas com objetivo claro de obter vantagens tributárias.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL
A atuação da autoridade lançadora se deu em conformidade com o estabelecido pela
administração tributária, na forma do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF.
Portanto, o ato de lançamento foi praticado por autoridade competente, no exercício
regular de sua atividade. Código de acesso ao MPF informado no Termo de Início do
Procedimento Fiscal.
DECADÊNCIA
No caso de tributos sujeitos a homologação quando comprovada a fraude ou simulação
aplica-se o inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional - CTN.
ACRÉSCIMOS LEGAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE
Salvo algumas situações específicas, a legislação expressamente veda aos órgãos de
julgamento administrativo afastar a aplicação de lei por inconstitucionalidade ou
ilegalidade.
DO PEDIDO DE DILIGÊNCIAS. PRODUÇÃO DE PROVAS.
Não há como acatar o pedido de diligência tendo em vista que não atende ao inciso IV
do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, com a redação da Lei n° 8.748/93. A produção de
provas, no processo administrativo, é feita juntamente com a impugnação.
COMUNICAÇÃO PROCESSUAL.
A comunicação processual será feita na forma pessoal, ou por via postal ou telegráfica,
com prova de recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
No dia 05/08/2011, o representante do sujeito passivo foi cientificado do Acórdão
da DRJ, tendo interposto Recurso Voluntário em 01/09/2011 (e-fls. 1052 a 1089) cujas teses
defensivas, submetidas a esse Colegiado, seguem sumariadas:
a) Afirma que “foi equivocadamente autuada pelo fato de que a Fiscal autuante,
ao - sem motivos - desconsiderar os atos negociais da recorrente e de
terceirizadas que lhe prestavam serviços por encomenda (Calçados Star
Jader Ltda. e Calçados Carvelli Ltda., ambas pessoas jurídicas legalmente
constituídas e com personalidades jurídicas próprias), entendeu, sem
comprovação, ter havido suposto descumprimento no que pertine ao
recolhimento das contribuições sociais destinadas a outras entidades,
chamados terceiros”.
b) Afirma que a autoridade lançadora desconsiderou a relação de emprego
existente entre os empregados das referidas empresas prestadoras de serviços,
imputando tal relação ao Recorrente, com base em presunções infundadas, que
conclui ter havido simulação.
c) Assevera que a decisão da DRJ, ao dispor que "não está a auditoria
descaracterizando qualquer relação de emprego ou personalidade jurídica,
mas reconhecendo os segurados da previdência como vinculados à empresa
autuada”, comprovaria as afirmações do recorrente, bem como exporia
incongruência entre o Acórdão recorrido e a peça fiscal, em que a autoridade
lançadora fora explícita ao concluir pela desconsideração dos atos negociais
Fl. 1591
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

praticados entre a fiscalizada e as pessoas jurídicas Calçados Star Jader Ltda. e
Calçados Carvelli Ltda. Assevera, ainda, que referido entendimento vazado no
Acórdão Recorrido, implicaria insegurança jurídica, além de fundamentação e
classificação jurídica diversa do lançamento.
d) Assevera que “não há indicação precisa, nem no relatório fiscal e nem da
decisão que o manteve, das circunstâncias em que foi praticada a infração e
em que extensão, consoante determina o art. 10, inciso III e 11, inciso III, do
Decreto n° 70.235/72). Por tal constatação resta cerceado o direito de defesa
da autuada, recorrente”. Assevera que meras constatações, ou mesmo
indícios, não se prestariam à finalidade probatória, face à suposta inexistência
de documentos que concedam materialidade às constatações do fiscal
autuante. Aduz que “Sem estes elementos, o agir fiscal mantido pelo acórdão
n°. 10-33.186, da 7a Turma da DRJ/POA, é omisso e deixa de demonstrar de
maneira clara e precisa a presença dos elementos caracterizadores do vínculo
empregatício entre os empregados das empresas Calçados Star Jader Ltda. e
Calçados Carvelli Ltda. e a empresa recorrente — vício insanável, cerceando
o direito de defesa e que enseja o a nulidade do Auto de Infração, conforme a
legislação de regência e pacífica jurisprudência do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais - CARF”.
e) Assevera que “não compete ao Auditor Fiscal da Receita Federal
desclassificar a relação de emprego e, tampouco, atos negociais sem
comprovação efetiva de dolo, simulação ou fraude no intuito de lesar o fisco”,
invadindo competência afeta ao Ministério do Trabalho e Emprego, através
dos Auditores-Fiscais do Trabalho.
f) Assevera que a autoridade lançadora teria promovido à desconsideração de
personalidades jurídicas das empresas, sem que tenha comprovado efetivo
dolo, simulação ou fraude no intuito de lesar o fisco.
g) Questiona o entendimento vazado no Acórdão recorrido de que as empresas
Calçados Star Jader Ltda. e Calçados Carvelli Ltda. seriam "interpostas
pessoas" de Lucacuca Calçados Ltda., por serem aquelas desprovidas de
conteúdo econômico, com a finalidade de aproveitamento do regime tributável
aplicável ao SIMPLES, de modo a desprezar a personalidade jurídica de
ambas. Alega que tal entendimento funda-se em simples presunção,
desacompanhada da prova do dolo, simulação ou fraude. Cita doutrina
pertinente a essa matéria.
h) Assevera que o Acórdão recorrido teria ignorado fatos que comprovariam a
separação entre o recorrente e as empresas terceirizadas, verbis:
De fato, não há documento algum que erija a recorrente à categoria de empregadora da
mão-de-obra pertencente efetivamente às suas terceirizadas, não havendo, pois, nos
autos, elementos que arrazoem a decisão hostilizada. Em verdade, o acórdão atacado
sequer considerou a incorreção da peça fiscal, sob a ótica da verdade material.
Confirma-se tal assertiva pelo fato de ter ignorado, o decisum combatido, o fato de que:
a) cada empresa possui seus próprios empregados diretos, premissa esta não
devidamente afastada por provas cabais;
b) no que toca à localização e identificação das empresas Lucacuca Calçados Ltda. e
Calçados Star Jader Ltda., verificam-se situações bastante claras e diferenciadas:
Fl. 1592
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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b.l) A recorrente foi fundada em 01.10.2003, sob a denominação de Calçados Hortelã
Ltda., depois modificado para Lucacuca Calçado Artesanal Ltda. e, hoje, Lucacuca
Calçados Ltda., e apenas tempos depois teve alteração em sua composição societária,
sendo adquiridas por pessoas com algum grau de parentesco com os sócios da empresa
Calçados Star Jader Ltda.
b.2) Esta última (Calçados Star Jader Ltda.), por sua vez, restou fundada em julho de
1991 (12 anos antes da Recorrente, tomadora de seus serviços) e jamais teve qualquer
alteração em sua composição social. A partir do ano de 2000, transferiu sua sede para o
endereço na Rua Espírito Santo, n° 122, Bairro Sete de Setembro, Sapiranga - RS,
utilizando parte de complexo industrial que adquirira.
b.3) A empresa Calçados Carvelli, por sua vez, foi estabelecida, em sua criação, na Rua
Major Bento Alves, n°. 3.260 - sala 02, Bairro Amaral Ribeiro, Sapiranga - RS.
Atente-se que a Recorrente, quando de sua autuação, restava situada na Rua Marechal
Arthur da Costa e Silva, n°. 502, Bairro Sete de Setembro, Sapiranga - RS, CEP:
93.800-000.
Apegou-se à fiscalização para a lavratura da autuação, que foi mantida pelo Acórdão n°
10-33.176 – 7a Turma da DRJ/POA, num período em que tomadora e prestadora de
serviços tiveram endereços próximos (Rua Espírito Santo, n° 122 - pavilhão 03, Bairro
Sete de Setembro, Sapiranga - RS).
Embora próximas, havia separação clara entre estas, pois se trata de duas empresas
distintas (pode-se verificar que a Recorrente se localizava na Rua Espírito Santo, n° 122
- pavilhão 03, Bairro Sete de Setembro, Sapiranga - RS, e sua sistemista/terceirizada,
Calçados Star Jader Ltda., se localizava na Rua Espírito Santo, n° 122, Bairro Sete de
Setembro, Sapiranga - RS (fl. 04 do próprio relatório de atividade fiscal - RAF).
Não obstante o fato de que jamais estiveram no mesmo espaço físico, mas, sim, em
proximidade dentro de complexo industrial, ainda que possível fosse a consideração de
tal argumento, este não se presta a servir de base para exigência fiscal.
(...)
i) Colaciona jurisprudência do TRF da 4a Região que rejeitou o argumento de
mesma localização física como fundamento de autuação (AC n°.
2004.71.04.003653-2/RS. Órgão Julgador: 2a Turma - TRF 4. Rel. Dr.
Leandro Paulsen. D. E. de 14.06.2007).
j) Colaciona jurisprudência administrativa, que reputa alinhada com a tese
defensiva, assim ementada: Ementa: SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Não é
simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o
desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando
racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. (...) (Acórdão n.o
103-23.357 - Recurso n.° 149.524 - Processo n.° 11516.002462/2004-18 -
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - TERCEIRA CÂMARA -
Sessão de 23 de janeiro de 2008).
k) Alega que o fato de alguns sócios serem parentes não constitui empecilho
legal ou moral para desconsideração das atividades de uma e de outra, face o
princípio constitucional da livre iniciativa; bem como não há vedação legal
que impeça a empresa apontada no relatório fiscal de prestar serviços de
industrialização por encomenda, ainda que o faça de forma exclusiva, o que
seria comum no meio industrial, como forma de enfrentar a espionagem
industrial.
l) Afirma que o Acórdão recorrido teria aplicado a Súmula 331 do TST, que
versa sobre a impossibilidade de terceirização da atividade-fim, o que não
Fl. 1593
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

seria cabível por se tratar de construção jurisprudencial inaplicável ao Direito
Tributário, no qual prevalece o princípio da legalidade.
m) Alega que “é direito/dever do contribuinte, até para fazer frente ao mercado
externo, escolher, dentre as várias alternativas legais, a menos onerosa no
planejamento de sua produção industrial”. Aduz que isso inclui a opção pelo
caminho que seja fiscalmente menos oneroso, como entende ser o caso da
suposta terceirização de mão-de-obra, que reputa lícita.
n) Argui nulidade do lançamento, por incompetência da autoridade lançadora, em
face de suposto vício no Mandado de Procedimento Fiscal, consubstanciado
na nomeação dos mesmos auditores para dar seguimento à fiscalização
iniciada por outro MPF já encerrado, violando o disposto no Parágrafo único
do art. 15 do Decreto no 11.371, de 2007. Aduz que o número do novo MPF
sequer constou do relatório de Atividade Fiscal. Colaciona jurisprudência
administrativa pertinente à matéria.
o) Alega que o acórdão atacado fere os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade por desconsiderar os recolhimentos das contribuições
destinadas a outras entidades, os chamados terceiros, já efetuados pelas
empresas Calcados Star Jader Ltda. e Calçados Carvelli Ltda., submetidas à
tributação pelo simples, regime do qual não foram excluídas pelo Relatório
Fiscal. Assevera que as supostas terceirizadas entregaram GFIP corretamente,
o que estaria evidenciado por não constar nada em contrário no Relatório
Fiscal. Isso posto, entente que o tributo lançado já foi integralmente pago, pelo
que, o crédito tributário estaria extinto, incluídos os acréscimos penais e
moratórios, requerendo a exclusão dos valores lançados, com a respectiva
declaração de nulidade do Auto de Infração.
p) Argui decadência do lançamento, em relação às competências anteriores a
09/2004, invocando a aplicação do disposto no § 4o do art. 150 do CTN.
Assevera que a autoridade lançadora não comprovou a existência de fraude ou
simulação a atrair as deposições do inciso I do art. 173 do Código Tributário
Nacional - CTN. Assevera que o acórdão recorrido teria invocado motivo
inexistente no auto de infração (prática fraudulenta) o que acarretaria inovação
na fundamentação do lançamento. Colaciona jurisprudência administrativa e
judicial, que entende aplicável à matéria.
O julgamento foi convertido em diligência, em duas oportunidades, conforme
Resolução 2302-001.199 - 3a Câmara / 2a Turma Ordinária (e-fls. 1117 a 1127), de 22 de janeiro
de 2013, e Resolução no 2301-000.517 – 3a Câmara / 1a Turma Ordinária (e-fls. 1129 a 1139), de
31 de janeiro de 2015, para que fosse promovida a juntada do processo no 11065.100498/2006-
75, bem como informação quanto ao respectivo resultado final. Em consequência, vieram aos
autos cópia do referido processo (e-fls. 1727 e ss), bem como Relatório de Diligência (e-fls.
2630), com o seguinte teor:
No processo 11065.100498/2006-75 foi analisado pedido de ressarcimento de
PIS não cumulativo dos meses de janeiro a setembro de 2006. Ocorreu
deferimento parcial, tendo sido glosadas a transferência onerosa de ICMS a
terceiros e os créditos incidentes sobre a prestação de serviços, devido à
inexistência de separação, de fato, entre a contribuinte e a prestadora de
serviços.
Fl. 1594
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

O interessado apresentou manifestação de inconformidade que foi julgada
improcedente. Não foi apresentado recurso voluntário.
No mandado de segurança 2007.71.08.002112-7 RS transitou em julgado
favoravelmente ao interessado o direito ao crédito da transferência onerosa de
ICMS a terreiros.
Os créditos incidentes sobre a prestação de serviços, devido à inexistência
de separação, de fato, entre a contribuinte e a prestadora de serviços, tendo
em vista a não apresentação de recurso voluntário, estão definitivamente
indeferidos na esfera administrativa. (grifei)
Cientificado do resultado da diligência (e-fls. 1584), o sujeito passivo não se
manifestou nos autos.
Referidas diligências tiveram por escopo enfrentar a tese de cerceamento do
direito de defesa, aduzidas em sede de impugnação ao lançamento, em que o contribuinte
alegava não ter tido conhecimento
acerca do processo
administrativo fiscal
no
11065.100498/2006-75, de cujos autos foram extraídas provas que fundamentaram a exigência
em lide. Essa tese foi enfrentada e refutada no Acórdão recorrido; e não foi objeto do Recurso
Voluntária, pelo que, não será submetida à decisão desse Colegiado.
É o Relatório.
Voto
Paulo César Macedo Pessoa, Relator.
Conheço do recurso por constatar que atende os requisitos de admissibilidade.
Das Preliminares
Do Mandado de Procedimento Fiscal
A recorrente suscita preliminar de nulidade por vício no mandado de
procedimento fiscal.
Trata-se de matéria enfrentada no Acórdão recorrido que assim dispôs:
Preliminarmente, o autuado requer a nulidade do ato administrativo sob alegação de que
o MPF n° 10.1.07.00.2008-00369-6 foi encerrado em 08/04/2008, não podendo os
mesmos auditores fiscais serem nomeados para realizar o MPF n° 10.1.07.002008-
00441, conforme artigo 15 da Portaria RFB n° 11.371/2007.
Tal previsão legal, não se aplica ao presente caso, posto que a impossibilidade de
indicação dos mesmos auditores para dar continuidade ao procedimento fiscal está
restrita ao mandado extinto por decurso de prazo, sem prorrogação, consoante os artigos
14 e 15 da Portaria RFB n° 11.371/07, publicada no D.O.U. em 20/12/2007, in verbis;
Art. 14. O MPF se extingue:
I - pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio, com a
ciência do sujeito passivo;
II - pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 11 e 12.
Parágrafo único. A ciência do sujeito passivo de que trata o inciso I do caput
deverá ocorrer no prazo de validade do MPF.
Art 15. A hipótese de que trata o inciso II do art. 14 não implica nulidade dos
atos praticados, podendo a autoridade responsável pela emissão do Mandado
Fl. 1595
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

extinto determinar a emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento
fiscal.
Parágrafo único. Na emissão do novo MPF de que trata este artigo, não poderá
ser indicado o mesmo AFRFB responsável pela execução do Mandado extinto,
(grifei.)
Portanto, não sendo extinto o MPF por decurso de prazo, não há que se falar em
incompetência do AFRFB para lavrar o presente AI, afastando-se a nulidade do ato por
tratar-se de pessoa competente, consoante o artigo 142 do CTN:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada \
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Conclui-se que a auditoria foi executada dentro das normas que regem o Processo
Administrativo Fiscal - PAF, regulado pelo Decreto n° 70.235/72.
Com efeitos, considerando os fundamentos expostos no Acórdão recorrido, que
acolho, na íntegra, e adoto como razões de decidir, rejeito a preliminar de nulidade por vício no
Mandado de Procedimento Fiscal.
Da Motivação do Lançamento
A defesa suscita cerceamento do direito de defesa, face à suposta deficiência na
motivação do lançamento, ao teor do art. 37 da Lei no 8.212/91; e artigos 243 e 293 do Decreto
no 3.048/99, por ter deixado de explicitar os elementos caracterizadores do vínculo empregatício.
Colaciona jurisprudência administrativa pertinente à matéria, requerendo a decretação da
nulidade por vício material.
Não obstante, o lançamento atacado não versou acerca da caracterização de
relação de emprego; e sim, dos efeitos da constatação da situação de fato, em que as empresas
Lucacuca, Star Jader e Carvelli não são três empresas independentes, mas mera simulação, com
o objetivo de usufruir de tratamento tributário diferenciado e favorecido dado às microempresas
e empresas de pequeno porte, denominado "SIMPLES", a que estiveram submetidas as empresas
Calçados Star Jader Ltda. e Calçados Carvelli Ltda.
Em consequência os efeitos da relação de emprego, formalizadas com as supostas
terceirizadas, e que não foram desconstituídas pelo lançamento, foram imputadas ao sujeito
passivo, para fins de exigência contribuições destinadas a outras entidades (FNDE, INCRA,
SENAI, SESI e SEBRAE) incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados.
Do exposto, rejeito a preliminar de cerceamento do direito de defesa, por não
vislumbrar o suposto vício na motivação do lançamento.

Da Competência.
A recorrente suscita a incompetência do Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil para desclassificar a relação de emprego, o que reputa afeto às atribuições do Auditor
Fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego.
Fl. 1596
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

Conforme já deduzido nos parágrafos anteriores desse voto, o lançamento não
versa sobre constituição ou desconstituição de relação de emprego; e sim, sobre os efeitos
tributários da situação de fato constatada, em que os efeitos dos vínculos empregatícios,
formalizados com empresas supostamente terceirizadas, em operações simuladas, foram
atribuídos ao Recorrente, para fins tributários, em consonância com a legislação pertinente, em
especial o inciso VII do art. 149 do Código Tributário Nacional – CTN.
Do exposto, rejeito a preliminar de incompetência.
Da Decadência
A defesa argui decadência, em relação aos fatos geradores anteriores a
30/09/2004, por entender aplicável a regra do § 4o do art. 150 do CTN.
Não obstante, referida norma exclui expressamente, do seu campo e incidência, a
comprovada ocorrência de simulação, constatada no Relatório da Atividade Fiscal, e que será
mantida nesse voto.
Caracterizada a simulação, a decadência regula-se pelas disposições do art. 173 do
CTN, conforme preceitua a Súmula CARF no 72, que vincula esse Colegiado.
Do exposto, rejeito a arguição de decadência.
Do Mérito
Passo a analisar o mérito do Recurso Voluntário.
Da Simulação
O Recorrente sustenta que lançamento teria promovido a desconsideração das
personalidades jurídicas das empresas Calçados Star Jader Ltda. e Calçados Carvelli Ltda., sem
que tenha havido comprovação do dolo, fraude ou simulação. Nesse aspecto, cumpre observar
que o Relatório da Ação Fiscal, após a análise dos elementos probatórios carreados aos autos,
concluiu ter havido simulação, conforme se depreende:
A partir dos elementos descritos, a fiscalização desconsiderou os atos negociais
praticados entre a autuada e as pessoas jurídicas Calçados Star Jader Ltda e Calçados Carvelli Ltda.
Conclui que as empresas Lucacuca, Star Jader e Carvelli não são três empresas independentes mas mera
simulação com o objetivo de usufruir de tratamento tributário diferenciado e favorecido dado às
microempresas e empresas de pequeno porte, denominado "SIMPLES", a que estiveram submetidas as
empresas Calçados Star Jader Ltda e Calçados Carvelli Ltda, tendo como objetivo, não recolher
contribuições previdenciárias patronais. (grifei).
A figura da simulação se subsumi às deposições do art. 149, inciso VII do CTN,
não se confundindo com a dissimulação, veiculada no parágrafo único do art. 116 do CTN.
Observo, ainda, que a desconsideração de determinados atos ou negócios, não tem lugar apenas
nos casos de dissimulação, mas se faz presente, também, nos lançamentos fundados no fato da
simulação em que o negócio aparente, tendente a ocultar o fato gerador, é desprezado, fazendo
incidir a norma tributária em relação ao fato verdadeiro. Nesse aspecto, o Acórdão recorrido não
inovou a fundamentação da exigência, mantendo-a pelo fato da simulação.
Por oportuno, transcrevo os trechos do Acórdão recorrido, que enfrentou e refutou
a tese da ausência de simulação, que adoto com razões de decidir, verbis:
No Relatório da Ação Fiscal, de fls.120 a 126, foi constatado que a Lucacuca
Calçados Ltda, beneficiária da industrialização, e as empresas Calçados Star
Jader Ltda e Calçados Carvelli Ltda, prestadoras de serviços de industrialização
Fl. 1597
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

da produção, não são três empresas independentes, sendo sua separação uma
mera ficção para fins de obter vantagens tributárias, de modo ilegal.
O Código Tributário Nacional prevê a hipótese de se desconsiderar o
planejamento tributário viciado, conforme disposto nos artigos 149, VII, 150,
parágrafo 4o, parágrafo único do artigo 154, 155, I, parágrafo único do artigo
185, evitando que o sujeito passivo seja beneficiado ao agir de forma ilícita,
com dolo, fraude ou simulação e permitindo a revisão do lançamento já
efetuado, impedindo a sua homologação quando desta forma for previsto o
lançamento, afastando a moratória para impor as penalidades cabíveis ou
considerando fraudulenta a alienação de bens depois de inscrito o credito
tributário na dívida ativa e iniciada a execução, tudo conforme seja a forma
ilícita adotada.
Então, vamos apreciar a defesa da contribuinte, após a enumeração de atos e
fatos que levaram a conclusão da Autoridade Fiscal pela inexistência de
separação, de fato, entre a autuada e as prestadoras de serviços, com as
consequentes contribuições previdenciárias patronais, incidentes sobre a
remuneração dos supostos prestadores de serviços de industrialização.
Argumenta a impugnante (fl.151) que não se aplica ao presente caso o artigo
116, parágrafo único, do CTN, pois não houve a dissimulação. A
industrialização foi realizada por terceiros, empresas legalmente constituídas e
que recolheram as contribuições previdenciárias na modalidade do SIMPLES,
não existindo embasamento legal para desconstituição dos atos, modificando o
sujeito passivo da obrigação.
O citado parágrafo único do art.116 do Código Tributário Nacional assim
prescreve:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato
gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente
lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A
autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,
observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Ocorre que para o caso em litígio deve ser utilizado outro artigo do Código
Tributário Nacional, o 149, inciso VII, que assim determina:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio
daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
A definição de dissimulação, do parágrafo único do artigo 116, é diferente do
conceito de simulação, contido no artigo 149, inciso VII, ambos do Código
Tributário Nacional. Na obra "Vocabulário Jurídico" do autor De Plácido e
Silva, Editora Forense, 12a edição, 1993, nas páginas 103 e 235, ensina o
seguinte:
Fl. 1598
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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DISSIMULAÇÃO. Do latim dissimulatio, de dissimulare, embora tendo sentido
equivalente à simulação (disfarce, fingimento), é mais propriamente indicado
como ocultação.
(...)
SIMULAÇÃO. Do latim simulatio, de simulare (usar fingimento, usar artificio),
a simulação é o artificio ou fingimento na prática ou na execução de um ato, ou
contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar irreal como verdadeiro, ou
lhe dando aparência que não possui. (...)
A simulação já surge com a própria feitura do ato. É vicio que nasce com o ato,
desde que se obrou com a intenção de enganar, de ludibriar. ...A simulação
tende a prejudicar a terceiros, havendo conluio das partes que a promovem,
mesmo quando resulta de convenção verbal.
A simulação resulta do fingimento para aparentar a realidade de uma intenção
que não é verdadeira e que se disfarça por este fingimento.
No Código Civil, o assunto é citado no art.167, que assim define:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando;
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
(...)
Por sua vez, no livro "Teoria do Fato Jurídico - Plano de Validade" de Marcos
Bernardes de Mello, Editora Saraiva, 1995, pág.162, assim ensina:
A simulação não se presume. E necessário que aquele que alega faça a sua
prova, sendo-lhe facultados todos os meios legais, como também os moralmente
legítimos. Admite-se, portanto, a sua prova por indícios e presunções,
exatamente porque na simulação se procura ocultar, encobrir, pôr a sombra os
verdadeiros fatos, mostrando outros como o fim de enganar.
A inexistência de separação, de fato, entre a impugnante e as empresas Calçados
Star Jader Ltda e Calçados Carvelli Ltda, o que fica evidente pela estrutura de
pessoal (na qual empregados de uma empresa fazem serviços para as outras),
pela localização física (as empresas utilizam o mesmo prédio e mesmo
endereço), pelo quadro social das sociedades (são comandadas pelas mesmas
pessoas, ligadas por laços familiares), pelo processo produtivo (a empresa
contribuinte, fiscalizada, compra a matéria-prima e solicita a industrialização
para a supostas prestadoras, que remetem o produto diretamente para os
clientes), pelo processo gerencial (os segurados da autuada, em sua grande
maioria, são da linha de produção e não interferem na área gerencial
administrativa que é controlada por sócios comuns às empresas: tomadora e
prestadoras) e pelo processo econômico (as empresas Calçados Star Jader Ltda
e Calçados Carvelli Ltda, prestadora de serviços, e a empresa Lucacuca Calçado
Ltda, só têm racionalidade econômica quando consideradas uma única empresa,
haja vista que as primeiras são optantes do SIMPLES, sem patrimônio
(Carvelli), e a autuada incluída no lucro real, permite a obtenção de lucros
substanciais, demonstrando a "verticalização" do processo econômico entre as
empresas, tendo utilizando vários procedimentos para se manter neste esquema,
Fl. 1599
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

como a quantidade específica de produtos solicitados para industrialização, a
inexistência de contrato de prestação de serviço e de ordem de produção entre
as empresai (fl.283), bem como a inexistência da cobrança de aluguel da
prestadora/tomadora de serviços (Star Jader Ltda), pelo prédio onde estão
situadas, entre outros.
Por isso, diante de todos os atos/fatos enumerados e descritos, fica clara a
existência de simulação de negócio entre as empresas, para fins de obter
benefícios fiscais e omitir contribuições, caracterizando a ilicitude do processo.
Não é necessário analisar a aplicabilidade ou inaplicabilidade do parágrafo
único do art. 116 do CTN, haja vista que trata de dissimulação, cujo conceito é
diverso de simulação, cuja base legal está contida no art.149, inciso VII, do
CTN, combinado com o art.167 do Código Civil. Segundo Luciano Amaro em
Direito Tributário Brasileiro, 14a ed., p. 238, a simulação pode ocultar uma
dissimulação, in verbis:
Noutras palavras, nada mais fez o legislador do que explicitar o poder da
autoridade fiscal de identificar situações em que, para fugir do pagamento do
tributo, o indivíduo apela para a simulação de uma situação jurídica (não
tributável ou com tributação menos onerosa), ocultando (dissimulando) a
verdadeira situação jurídica (tributável ou tributação mais onerosa).
A forma de negócio entre a autuada (Lucacuca Calçados Ltda) e as prestadoras
de serviços (Calçados Star Jader Ltda e Calçados Carvelli Ltda) revela a total
interdependência, constituindo, de fato, uma única empresa. Não há como
aceitar a condição proposta pela autuada quando realizada, utilizando uma
simulação como fundamento para gerar benefícios fiscais, pois a
industrialização por encomenda entre as pessoas jurídicas era meramente formal
(dissimulação), já que de fato, e por racionalidade econômica/organizacional/
produtiva constituem-se em uma única empresa.
Cabe observar que a autuada teve negado o direito de créditos em processo
administrativo para ressarcimento de COFINS, sob o argumento de simulação
de negócios entre empresa tomadora (Lucacuca Calçados Artesanais Ltda) e
prestadora (Star Jader Calçados Ltda), conforme Acórdão n° 10-28.747, de
30/11/2010, da 2a Turma da DRJ/POA, em cujo voto o relator assim dispõe:
Por fim, a contribuinte solicita que a glosa seja calculada sobre o valor da
folha de salários e encargos da empresa prestadora, caso sua defesa sobre a
glosa de crédito ocorrida sobre o preço da industrialização não seja aceita.
Novamente, a contribuinte incorre em erro. Como já abordarmos
anteriormente, a mão-de-obra é um dos componentes que compõe o custo de
produção, sendo que este é pressuposto para se estabelecer o preço de venda.
Diante da operação de simulação entre as duas empresas, para fins de gerar
créditos da contribuição para a contribuinte, a glosa deve incidir sobre o preço
de venda/industrialização, pois o custo da mão-de-obra, mesmo que
indiretamente, é apenas um dos custos de produção da prestação de serviço
simulada, havendo outros itens que compõem o custo de produção, que
juntamente com o lucro, servem de valor referencial para se estabelecer o
preço da operação. Logo, se considerarmos somente a mão-de-obra como
componente do preço de venda, incidindo sobre esta o cálculo do crédito da
contribuição que foi glosado, estaríamos considerando a simulação da
industrialização de forma fragmentária, parcial, não como um todo.
Verifica-se, portanto, que a autuada não busca somente o pagamento de
contribuições menores que as efetivamente devidas mas, através da mesma
Fl. 1600
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.000605/2009-17

simulação, busca vantagens tributárias como a possibilidade de manter Calçados
Star Jader Ltda e Carvelli Calçados Ltda no SIMPLES, obter benefícios de
créditos presumidos de IPI (até dezembro 2005) e créditos de PIS e COFINS
não-cumulativos (a partir de 2006).
A recorrente alega que o Acórdão recorrido teria se fundado em simples
presunções, ignorando fatos colacionados pela defesa que comprovariam a separação entre a
Recorrente e as empresas terceirizadas.
Com efeito, os argumentos colacionados pela defesa foram enfrentados e
refutados no Acórdão recorrido, cujos fundamentos acolho e adoto como razões de decidir, para
rejeitar essa tese, relevando destacar os seguintes excertos:
Aduz a autuada que ao presumir uma simulação de terceirização a auditoria
fiscal deixou de considerar pontos como a composição societária das empresas,
administração, localização, relações contábeis e financeiras e as relações de
trabalho.
Verifica-se no RAF (fls. 120 a 126) que a auditoria demonstra a relação de
parentesco entre os sócios da Lucacuca Calçados Ltda., Star Jader Calçados
Ltda. e Calçados Carvelli Ltda. Da mesma forma, apresenta as três empresas
tendo em seus contratos de constituição o mesmo objeto social, ou seja,
tomadora e prestadora são concorrentes e não parceiras, como quer demonstrar
a impugnante.
Ademais disso, a auditoria fiscal demonstra o imbróglio social das três
empresas cujos sócios estão interligados por laços familiares: Clébio Antônio da
Silva (sócio da Lucacuca) é esposo de Santa Alvetc da Silva (sócia da Star Jader
e Lucacuca) e irmão de Vanda Maria da Silva (sócia da Carvelli). A filha de
Maria Eveni da Silva (sócia da Carvelli) é mãe de Angelita da Silva (sócia da
Lucacuca) e irmã de Clébio Antônio da Silva. O sr. Clébio Antônio da Silva,
Santa Alvetc da Silva e Angelita da Silva são sócios administradores da
Lucacuca Calçados Ltda, sendo que Santa Alvete da Silva também é sócia
administradora da Star Jader e Clébio Antônio da Silva (sócio administrador da
Lucacuca) é procurador da Star Jader com amplos e gerais poderes de gerencia.
Maria Eveni da Silva e Vanda Maria da Silva, mãe e filha, são sócias
administradoras da Calçados Carvelli Ltda.
Portanto, tendo as empresas mesmos objetivos sociais, mesmos sócios ou sócios
ligados à mesma família, tendo administradores comuns e sendo as prestadoras
totalmente dependentes da autuada, não deixa dúvidas que Lucacuca Calçados
Ltda, Calçados Star Jader Ltda e Calçados Carvclli Ltda, não são três empresas
independentes, sendo sua separação uma mera ficção para fins de reduzir
contribuições providenciarias, simulando vinculação irreal dos segurados a seu
serviço.
Da localização e identificação das empresas
Alega a impugnante que as empresas foram fundadas em épocas distintas e que,
posteriormente, se transferiram para o endereço do complexo Star Jader e que
não há qualquer ilegalidade quanto a localizarem-se próximas ou no mesmo
complexo industrial.
De fato, não há qualquer restrição a empresas que possuam atividades
complementares terem localização próxima, para facilitar a logística de
transferências de matéria prima e componentes a serem utilizados pela empresa
contratante, porém, no presente caso, não é apenas a localização, mas a mistura
Fl. 1601
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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de atividades, patrimônios, despesas e responsabilidades que ocorre entre elas,
que comprovam operarem como se fossem uma única empresa. Ressalta-se que
a localização é a mesma para as três empresas.
Menciona a autoridade fiscal no RAF (fl.122.v.) que a empresa Carelli Calçados
Ltda, fundada em 04/2007 com sede na Rua Major Bento Alves n° 3260,
conforme contrato social, teve sua sede transferida para o mesmo endereço da
autuada em 28/07/2008 e que, verificou junto a AES Sul Distribuidora Gaúcha
de Energia e Prefeitura Municipal de Sapiranga, que os responsáveis pelos
pagamentos da energia e impostos municipais não tem qualquer ligação com a
Carvelli. Isto comprova que a empresa foi criada para simular uma situação
irreal e manter a folha de pagamento dos empregados da área de produção no
sistema de tributação favorecido (SIMPLES).
Das relações contábeis e financeiras
Alega a impugnante que a prática de produção por encomenda a um único
cliente tem por objetivo preservar os segredos industriais da tomadora dos
serviços. Alega que os adiantamentos e a utilização de máquinas da tomadora é
prática comum no meio industrial e que não há qualquer ilegalidade em relação
a isto.
Neste sentido é de se ver que, segundo a auditoria, a Carvelli possui um único
cliente e que toda sua receita decorre da autuada; que no seu Balanço
Patrimonial não há registro de imobilizado, fato incomum para quem está no
ramo industrial; que para prestar os serviços à contratante, a Carvelli não tem
qualquer gasto de aluguel, manutenção de máquinas e equipamentos, luz, etc.
Logo, não se admite que uma empresa do ramo industrial, prestadora de
serviços exclusivos à impugnante, não tenha custos básicos, mesmo que
utilizando a estrutura das empresas: Lucacuca Calçados Ltda. e Star Jader Ltda.
Observa ainda a auditoria fiscal, na folha 123 (alínea “h” do RAF), que os
adiantamentos feitos pela autuada à Carvelli Calçados Ltda são consumidos,
quase que integralmente, para saldar compromissos de salários e encargos. Tal
afirmação é ratificada pelas informações do Demonstrativo de Resultados do
Exercício de 2007 da Carvelli, cujos gastos com pessoal representaram 97,27%
das despesas do exercício.
O mesmo ocorre em relação à receita da empresa Star Jader Calçados Ltda, cujo
Demonstrativo de Resultados do Exercício de 2007, informa que 100% do
resultado do exercício tem origem em serviços prestados ou vendas efetuadas à
Lucacuca Calçados Ltda. Tal nível de interdependência demonstra que nenhuma
das empresas sobrevive sem as outras.
Observo que os argumentos colacionados no Recurso Voluntário, para
descaracterizar o fato da simulação, não têm aptidão para afastar o farto conjunto probatório em
que se funda o lançamento, que revelou a ilicitude da prática adotada.
A Defesa alega que o Acórdão recorrido aplicou a Súmula 331 do TST, que versa
sobre a impossibilidade de terceirização da atividade-fim, o que não seria incabível por se tratar
de construção jurisprudencial inaplicável ao Direito Tributário, no qual prevalece o princípio da
legalidade.
Com efeito, não vislumbro óbice a algum na referência à jurisprudência citada,
que apenas corrobora o fundamento do lançamento, qual seja, a exigência das contribuições
destinadas a outras entidades (FNDE, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE) em face do
Fl. 1602
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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empregador de fato. Observo, ainda, que tal jurisprudência foi invocada pela própria defesa,
dentre as razões de impugnação, impondo ao julgador de piso enfrentá-la, sob pena de omissão.
A recorrente cita jurisprudência judicial e administrativa, que refutam o critério da
localização física para definir a existência da simulação. Não obstante a exigência não teve
fundamento nesse fato isolado; em sim, em um vasto conjunto probatório, que, reunidos,
formaram essa convicção. Isso posto, rejeito essa tese.
A recorrente alega que não há vedação legal que impeça a empresa apontada no
Relatório de Atividade Fiscal de prestar serviços de industrialização por encomenda, ainda que o
faça de forma exclusiva, o que seria comum no meio industrial, como forma de enfrentar a
espionagem Industrial. Aduz, ainda, que é direito/dever do contribuinte, até para fazer frente ao
mercado externo, escolher, dentre as várias alternativas legais, a menos onerosa no
planejamento de sua produção industrial”, o que inclui a opção pelo caminho que seja
fiscalmente menos oneroso. Com efeito, embora seja factível a organização da produção
industrial nesses moldes, não foi o que ocorreu no caso em análise, em que ficou demonstrado
tratar-se de terceirização simulada. Do exposto, rejeito essa tese.
Dos Pagamentos Efetuados
Alega a Recorrente que o Acórdão atacado fere os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade por desconsiderar os recolhimentos à Previdência Social já efetuados pelas
empresas Calçados Star Jader Ltda. e Calçados Carvelli Ltda., submetidas à tributação pelo
Simples, regime do qual não foram excluídas pelo Relatório Fiscal.
Assevera que as supostas terceirizadas entregaram GFIP corretamente, o que
estaria evidenciado por não constar nada em contrário no Relatório Fiscal. Isso posto, entente
que o tributo lançado já foi integralmente pago, pelo que, o crédito tributário estaria extinto,
requerendo a exclusão dos valores lançados, com a respectiva declaração de nulidade do Auto de
Infração.
Com efeito, esses argumentos não merecem acolhida. Ocorre que as contribuições
lançadas não estão incluídas nos recolhimentos para o SIMPLES, ao teor do então vigente §1o do
artigo 3o da Lei n° 9.317/96 (Simples), e artigo 13 da Lei Complementar n° 123/2006.
Do exposto, rejeito a alegação de que o crédito tributário exigido estaria extinto
pelo pagamento.
Conclusão
Com base no exposto, voto por conhecer do recurso, rejeitar as preliminares e, no
mérito, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Paulo César Macedo Pessoa

Fl. 1603
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2301-007.071 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fl. 1604
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