Tribunal: CARF
Processo: 12719.720517/2015-04
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes.

Inteiro teor:
S1­C4T2
Fl. 64

1
63
S1­C4T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
12719.720517/2015­04
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1402­005.038 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Matéria
IRPJ
Recorrente
ELIANE MARTINS ­ ME
Recorrida
FAZENDA PÚBLICA.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ
Ano­calendário: 2015
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE
MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional,
com efeitos a partir do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3
(três) anos­calendário subsequentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720517/2015-04
Fl. 64
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 12719.720517/2015­04
Acórdão n.o 1402­005.038
S1­C4T2
Fl. 65

2
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio
Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia
Sampaio, Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado(a)), Paula Santos de Abreu, Luciano
Bernart, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 65
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 12719.720517/2015­04
Acórdão n.o 1402­005.038
S1­C4T2
Fl. 66

3
Relatório

Trata­se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil que decidiu manter a exclusão da Recorrente do
Simples.
O Ato Declaratório Executivo (ADE) No 109/2017 (fl. 27), excluiu a
Recorrente da sistemática de tributação do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o de
agosto de 2015, em virtude da constatação da comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, nos termos estatuídos na Lei Complementar 123/2006, artigo 29,
VII.
Os efeitos da exclusão foram fundamentados pelo parágrafo primeiro, do
artigo 29 da Lei Complementar 123/06, que determinada a exclusão a partir do fato irregular
até três anos subseqüentes, não podendo assim a Recorrente optar como beneficiária do
Simples nos anos de 2016, 2017 e 2018.
A exclusão da empresa do Simples foi baseada no processo administrativo no
12719.720509/2015­50, que tratou do Auto de Infração e apreensão de mercadorias, cujas
cópias foram anexadas aos autos. De forma resumida, após oferecimento de impugnação no
processo final 2015­50, foi proferido r. Despacho Decisório mantendo o Auto de Infração e a
apreensão das mercadorias, conforme copias da decisão acostadas às fls. 15/22 destes autos.
Atualmente, este processo encontra­se arquivado.
Ato contínuo, a Recorrente foi cientificada do Ato Declaratório Executivo de
Exclusão do Simples, objeto do processo em epígrafe, e apresentou manifestação de
inconformidade alegando, em síntese, que:
(a) sofreria graves prejuízos com a perda do direito de aderir ao
Simples Nacional, não sabendo ao certo se conseguiria manter
suas atividades;
(b) não houve trânsito em julgado do recurso administrativo
fiscal interposto no processo no 12719.720510/2015­84, estando
suspenso, dentre outros atos, a propositura de ação penal, de
execução fiscal e de novas medidas administrativas;
(c) em razão do princípio da vedação da dupla punição pelo
mesmo fato, não pode sofrer sanções diversas, nem mesmo no
âmbito fiscal, devendo ser afastada a decisão que determinou
sua exclusão do Simples Nacional, pois já teve sua mercadoria
decretada “perdida” e sofreu imposição de multa fiscal.

Ato contínuo, a DRJ proferiu v. acórdão mantendo a exclusão do Simples,
registrando a seguinte ementa:
Fl. 66
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 12719.720517/2015­04
Acórdão n.o 1402­005.038
S1­C4T2
Fl. 67

4

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do Fato Gerador: 01/08/2015
PRODUÇÃO DE PROVAS.
A produção de provas deve obedecer às disposições da
legislação que rege o processo administrativo fiscal federal.
INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE.
As intimações feitas por via postal, telegráfica ou por qualquer
outro meio ou via devem ter prova de recebimento no domicílio
tributário eleito pelo sujeito passivo.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do Fato Gerador: 01/08/2015
SIMPLES
NACIONAL.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS
OBJETO
DE
CONTRABANDO
OU
DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho é causa de exclusão de ofício da empresa optante
pelo Simples Nacional.
EXCLUSÃO.
IMPUGNAÇÃO
TEMPESTIVA.
EFEITO
SUSPENSIVO.
A impugnação apresentada tempestivamente suspende os efeitos
do Ato Declaratório de Exclusão até a decisão definitiva
desfavorável ao contribuinte.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Inconformada com o v. acórdão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário
repisando os mesmos argumentos da impugnação.

Ato contínuo, os autos retornaram para o E. CARF/MF e foram distribuídos
para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.

Fl. 67
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 12719.720517/2015­04
Acórdão n.o 1402­005.038
S1­C4T2
Fl. 68

5
Voto
Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator

Os Recursos Voluntário é tempestivo e possui os requisitos previstos na
legislação, motivo pelo qual deve ser admitido.

Como a matéria dos autos trata apenas da exclusão da Recorrente do Simples
Nacional devido a constatação de comercialização de produtos estrangeiros de contrabando e
descaminho.

Foi lavrado Auto de Infração e Termo de Apreensão de Mercadorias (fl. 5/22)
dos autos) no processo administrativo no 12719.720509/2015­50 devido a constatação de
comercialização de produtos estrangeiros de contrabando e descaminho, no qual a Recorrente
não obteve êxito em sua defesa, restando mantido o Auto de Infração e a apreensão das
mercadorias.

Também devido a mesma constatação de comercialização de mercadorias
objeto de contrabando e descaminho, foi expedido o ADE excluindo a Recorrente do Simples
Nacional, nos termos do artigo 29, inciso VII da Lei Complementar 123/2006.
A Recorrente alega sinteticamente que a exclusão do Simples Nacional
violou princípios constitucionais da preservação da empresa e sua função social, da
razoabilidade e proporcionalidade. Afirma que a imposição de penalidades múltiplas de
apreensão de mercadoria e exclusão do simples não se mostram proporcionais, nem razoáveis e
por fim, levanta informa que se for excluída do Simples irá fechar as portas da empresa.
Tais alegações não devem ser providas.
Em relação ao princípios constitucionais alegados, este C. Tribunal encontra­
se impedido de analisá­las, nos termos da Súmula CARF 02.
De qualquer forma, tais alegações de que a exclusão do simples afrontaria os
princípios constitucionais da preservação de empresa e da função social, não desconstitui a
fundamentação do ADE que excluiu a empresa devido a comercialização de produtos
estrangeiros objetos de contrabando e descaminho, eis que a Recorrente não apresentou provas
para afastar a acusação fiscal.
Em relação ao alegação de que teria ocorrido dupla penalidade devido a
apreensão da mercadoria e sua exclusão do simples nacional, também entendo que não deve
prosperar.
No caso, não ocorreu dupla penalidade como multa e cobrança de imposto
em duplicidade, mas apenas aplicação de duas regras distintas que determinam a apreensão da
mercadoria e a exclusão da empresa do Simples Nacional.
Quanto as demais possíveis alegações quanto ao mérito da matéria relativa ao
contrabando e descaminho, entendo que devem ser tratadas no processo do Auto de Infração,
Fl. 68
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 12719.720517/2015­04
Acórdão n.o 1402­005.038
S1­C4T2
Fl. 69

6
processo no 12719.720509/2015­50, e não neste processo que trata da exclusão do Simples, que
é a conseqüência da autuação.
A Recorrente deveria ter comprovado naqueles autos daquele processo que
não cometeu descaminho. A partir do momento que no outro processo restou caracterizado a
infração, a exclusão do Simples Nacional é uma conseqüência lógica, tendo em vista que o
determinado no artigo 29, inciso VII da Lei Complementar 123/06 é cristalino e automaticamente
aplicável.
Sendo assim, entendo que a exclusão da Recorrente do Simples Nacional nos
termos do artigo 29, inciso VII da Lei Complementar 123/06 deve ser mantida.
Quanto a alegação de que deveria se aguardar a decisão definitiva dos
processo do Auto de Infração, também entendo que não deve ser acolhida, eis que conforme
pesquisa feita no sistema o processo no 12719.720509/2015­50 encontra­se arquivado
definitivamente, restando definitiva a decisão que manteve o Auto de Infração.
Em relação ao processo no 12719.720510/2015­84, citado pela Recorrente,
trata da Representação Fiscal para Fins Penais ­ RFFP, que não tem qualquer efeito no sentido
de impedir o regular trâmite do processo de exclusão do Simples Nacional. Tal processo,
apenas levou ao conhecimento da autoridade competente atos e fatos que, em tese, o Auditor
da Receita Federal entendeu que pode configurar crime.
De resto, adoto os fundamentos do v. acórdão recorrido para motivar meu
voto no sentido de manter a Exclusão da Recorrente do Simples:

A exclusão do Simples Nacional da empresa Eliane Martins – ME está
fundamentada no artigo 29, inciso VII e § 1o da Lei Complementar no
123/2006:
Lei Complementar no 123/2006
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional darse­ á quando:
(...)
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido da Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos­calendário seguinte.
(...)
A atividade administrativa é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional, nos termos do parágrafo único do artigo
142 do CTN. Portanto, tendo sido identificado que o impugnante
incorreu na hipótese de exclusão do Simples Nacional disciplinada no
inciso VII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006, que é a
comercialização
de
mercadorias
objeto
de
contrabando
ou
descaminho, agiu corretamente a autoridade tributária ao emitir o Ato
Declaratório Executivo DRF/FNS no 109, de 16/06/2017.
Fl. 69
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 12719.720517/2015­04
Acórdão n.o 1402­005.038
S1­C4T2
Fl. 70

7
A legislação de regência não dá margem à discricionariedade do
agente público em razão da situação econômico­financeira do
contribuinte.
O processo no 12719.720510/2015­84, citado pela empresa na
impugnação, trata da Representação Fiscal para Fins Penais ­ RFFP,
que não tem qualquer efeito no sentido de impedir o regular trâmite do
processo de exclusão do Simples Nacional.
Naquele processo, o Auditor­Fiscal da Receita Federal do Brasil, em
razão do seu dever de representar, apenas levou ao conhecimento da
autoridade competente atos e fatos que, em tese, podem configurar
crime, conforme determinado pela Portaria RFB no 2.439/2010.
O direito do contribuinte ao contraditório e à defesa se estabeleceu
neste processo administrativo fiscal no 17219.720517/2015­04, onde
não se está julgando se houve ou não a prática de crime, competência
esta atribuída ao Poder Judiciário, mas sim se foram preenchidos os
requisitos definidos em lei para a exclusão do Simples Nacional.
Conforme se depreende do artigo 39 da Lei Complementar no
123/2006, a seguir transcrito, a impugnação interposta no âmbito
federal contra a exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito
de recurso administrativo admissível pelas leis reguladoras do
processo tributário administrativo.
Lei Complementar no 123/2006
Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será
de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa
do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção
ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos
processos administrativos fiscais desse ente.
(...)
A Resolução CGSN no 94/2011 estabeleceu, no § 3o do artigo 75, que a
impugnação ao ato de exclusão do Simples Nacional teria efeito
suspensivo. Veja­se o dispositivo:
Resolução CGSN no 94/2011
Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples
Nacional é: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 5o; art. 33)
I ­ da RFB;
II ­ das Secretarias de Fazenda, de Tributação ou de Finanças do Estado
ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento; e
III ­ dos Municípios, tratando­se de prestação de serviços incluídos na
sua competência tributária.
§ 1o Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente
federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 3o)
§ 2o Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente
federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua
respectiva legislação, observado o disposto no art. 110. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 1o­A a 1o­D; art. 29, §§ 3o e
6o)
Fl. 70
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 12719.720517/2015­04
Acórdão n.o 1402­005.038
S1­C4T2
Fl. 71

8
§ 3o Na hipótese de a ME ou EPP, dentro do prazo estabelecido pela
legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo
de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for
desfavorável ao contribuinte, observando­se, quanto aos efeitos da
exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar no 123, de 2006,
art. 39, § 6o)(Redação dada pelo Resolução CGSN no 121, de 08 de
abril de 2015)
§ 4o Não havendo, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente
federado que iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão,
este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo,
observando­se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76.
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 3o;
art. 39, § 6o)(Redação dada pelo Resolução CGSN no 121, de 08 de
abril de 2015)
§ 5o A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional
na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo
de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que
iniciou ao processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso
interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva
desfavorável à empresa, ficando os efeitos dessa exclusão, observado o
disposto no art. 76, condicionados a esse registro. (Lei Complementar
no 123, de 2006, art. 29, § 3o; art. 39, § 6o)(Redação dada pelo(a)
Resolução CGSN no 121, de 08 de abril de 2015)
§ 6o Fica dispensado o registro previsto no § 5o para a exclusão
retroativa de ofício efetuada após a baixa no CNPJ, ficando os efeitos
dessa exclusão condicionados à efetividade do termo de exclusão na
forma prevista nos §§ 3o e 4o. (Lei Complementar no 123, de 2006, art.
29, § 3o)
§ 7o Ainda que a ME ou EPP exerça exclusivamente atividade não
incluída na competência tributária municipal, se possuir débitos junto
à Fazenda Pública Municipal, o Município poderá proceder à sua
exclusão do Simples Nacional, observado o disposto no inciso VI do
caput e no § 1o, ambos do art. 76. (Lei Complementar no 123, art. 29,
§§ 3o e 5o; art. 33, § 4o).(Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no
115, de 04 de setembro de 2014)
Assim, no caso dos autos, a manifestação tempestiva teve como efeito
suspender a exclusão da empresa do regime do Simples Nacional, até a
decisão definitiva.
A alegação do contribuinte de que, em razão do princípio da vedação
da dupla punição pelo mesmo fato, não poderia sofrer sanções
diversas, nem mesmo no âmbito fiscal, devendo ser afastada a decisão
que determinou sua exclusão do Simples Nacional, pois já teve sua
mercadoria decretada “perdida” e sofreu imposição de multa fiscal,
não pode ser acatada. Todos os procedimentos estão determinados em
lei, cuja observância, como já se demonstrou, é obrigatória para a
Administração Pública.
Pelo exposto, rejeita­se o pedido do interessado para cancelamento da
exclusão do Simples Nacional.
Da produção de provas
Fl. 71
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 12719.720517/2015­04
Acórdão n.o 1402­005.038
S1­C4T2
Fl. 72

9
O sujeito passivo protestou ao final da impugnação pela juntada de
outros documentos que se fizessem necessários para comprovar os
fatos alegados na impugnação.
[...]
Sendo assim, voto por manter a exclusão da Recorrente do Simples Nacional
nos termos do v. acórdão recorrido.

Pelo exposto e por tudo que consta processado nos autos, voto por conhecer e
negar provimento ao Recurso Voluntário.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves

Fl. 72
DF CARF MF
Documento nato-digital