Tribunal: CARF
Processo: 35387.000830/2002-02
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/05/2000
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o recurso especial quando não há similitude fática entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido, no que se refere ao objeto da divergência suscitada, pois as distinções existentes afastam a possibilidade de constatação da divergência jurisprudencial.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
35387.000830/2002-02
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-008.537 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
29 de janeiro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
COMPANHIA SIDERURGICA PAULISTA COSIPA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/05/2000
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o recurso especial quando não há similitude fática
entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido, no que se refere ao objeto
da divergência suscitada, pois as distinções existentes afastam a possibilidade
de constatação da divergência jurisprudencial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Maurício Nogueira Righetti, Ana Cláudia Borges de Oliveira (suplente convocada), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a
conselheira Ana Paula Fernandes, substituída pela conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 35387.000830/2002-02
Fl. 938
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-008.537 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000830/2002-02

Relatório
Trata o processo sob análise de auto de infração lavrado para exigência da
contribuição relativa à retenção prevista no art. 31 da Lei n. 8.212/1991.
Em 29/09/2011, foi julgado recurso voluntário, exarando-se o acórdão 2803-
01.005 (fls. 781 a 788), em que foi dado provimento ao recurso do sujeito passivo. A decisão sob
comento foi assim ementada:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2000
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO
DE DÉBITO NFLD. RETENÇÃO DE ONZE POR CENTO DO VALOR BRUTO
DA NOTA FISCAL OU FATURA. OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES
NÃO DEMONSTRADA.
1. As empresas são obrigadas por força de lei a reter onze por cento do valor
bruto da nota fiscal ou fatura, na contratação de serviços executados mediante
cessão de mão-de-obra e / ou empreitada, e recolher a importância retida em
nome da empresa prestadora de serviços, inteligência do artigo 31 da Lei no
8.212/91.
2. Os motivos declinados no ato de instauração (ou na notificação enviada ao
particular) limitam e vinculam a atividade processual da Administração,
conferindo uma específica “tipicidade” ao processo administrativo. Proíbem-se
a surpresa e as inovações inéditas ao início do processo.
O seu resultado foi registrado nos seguintes termos:
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Contra este julgado, a Procuradoria da Fazenda Nacional - PGFN apresentou o
recurso especial de fls. 792 a 813, buscando provocar a rediscussão da seguinte matéria nulidade
do lançamento por falta de citação da fundamentação legal.
O despacho de fls. 814 a 815 deu seguimento ao apelo da Fazenda Nacional.
O sujeito passivo apresentou suas contrarrazões às fls. 836 a 848.
Passemos a narrar, em síntese, as alegações das partes.
Recurso especial
a) somente cabe a declaração de nulidade do lançamento se descumpridos os
artigos 59 e 60 do Decreto n. 70.235/1972;
b) não houve na espécie cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo,
tampouco, o lançamento foi lavrado por agente incompetente;
c) a defesa do notificado foi exercida plenamente, e, mesmo que assim não fosse,
não deveria ser anulado o auto de infração, pois existiu o motivo para a autuação;
Fl. 939
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-008.537 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000830/2002-02

d) a jurisprudência do CARF se inclina no sentido de que “Não existe prejuízo à
defesa quando os fatos narrados e fartamente documentados nos autos amoldam-
se perfeitamente às infrações imputadas à empresa fiscalizada. Não há nulidade
sem prejuízo";
e) é patente que o contribuinte exerceu sua defesa, neste sentido, o aresto
hostilizado mostra-se dissonante da jurisprudência administrativa, ao decretar a
nulidade sem comprovação de prejuízo;
f) afirma que a metodologia utilizada na apuração encontra-se satisfatoriamente
apresentadas na NFLD e seus anexos, não restando evidenciado prejuízo ao
direito de defesa;
g) ademais, a contribuinte, ao apresentar impugnação e recurso, demonstrou ter
entendido perfeitamente a acusação fiscal contra ela lançada;
h) em que pese a fiscalização não ter feito expressa referência aos § 3.0 , 4° e 6°
do art. 33 da Lei n.0 8.212/1991, a autoridade fiscal deixa bastante claro que o
contribuinte não apresentou a documentação solicitada, o que motivou a apuração
da base de cálculo por aferição indireta;
i) no caso dos autos, como a descrição dos fatos geradores das contribuições
lançadas é precisa, não se pode advogar a tese da anulação pelo mero apego
formal;
j) da forma como proferida a decisão confronta o princípio da instrumentalidade
das formas e termina por infringir os artigos 2o, X, e 22 da Lei n. 9.784/1999.
k) na hipótese de se identificar algum vício, a ele deve ser reputada a natureza
formal.
Ao final requer que o apelo seja, com restabelecimento integral da NFLD.
Contrarrazões
a) a PGFN elaborou seu recurso com base em premissa equivocada, que não
alcança o conjunto fático presente na espécie;
b) o especial dá entender que o lançamento fora anulado em razão da falta de
menção à fundamentação legal da aferição indireta;
c) a leitura da decisão recorrida aponta que a causa de nulificação da NFLD foi a
existência de vício material insanável, consistente na falta de provas e descrição
deficiente dos fatos geradores;
d) se não houve os fatos geradores, não há o que se falar em nascimento da
obrigação tributária, tampouco na metodologia para apuração do tributo;
e) os paradigmas indicados para comprovar a divergência tratam de casos em que
os fatos geradores foram devidamente narrados, existindo a perfeita subsunção
dos fatos à norma tributária;
f) a jurisprudência colaciona vaza o entendimento de que inexiste nulidade sem
prejuízo, todavia, tal interpretação não se aplica ao recorrido, haja vista que a
deficiência na narração dos fatos geradores inquestionavelmente acarreta em
prejuízo ao direito do defesa do contribuinte autuado;
g) o trecho retirado do segundo paradigma não tem compatibilidade com o caso
em apreço, visto que naquele aresto o colegiado limitou-se a analisar erro formal
devido à ausência de citação do dispositivo legal que embasou o arbitramento;
Fl. 940
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-008.537 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000830/2002-02

h) cita julgado desta Câmara Superior onde prevaleceu o entendimento de que não
deve ser conhecido recurso especial em que são indicados paradigmas com
situações fáticas distintas daquela verificada no caso em julgamento;
i) quando o fisco não narra devidamente os fatos, deixando de comprovar a
ocorrência do fato gerador, há nítida afronta aos direitos ao contraditório e à
ampla defesa, mas também aos princípios da legalidade, moralidade e finalidade,
por falta de observância da legislação que rege o ato administrativo do
lançamento, a exemplo do art. 10 do Decreto n. 70.235/1972 e art. 142 do CTN.
Ao final, pede a manutenção da decisão combatida.

Voto
Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, Relator.
1. Conhecimento
O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, restando perquirir se
atende aos demais pressupostos necessários à sua admissibilidade, tendo em vista as alegações
trazidas em sede de Contrarrazões pela Contribuinte.
A PGFN colacionou para servir como paradigmas os Acórdãos 02-02.301 e 206-
01.074, os quais constam do sítio do CARF na Internet e até a data da interposição do Recurso
Especial não haviam sido reformados.
Diante das alegações de falta de similitude fática dos paradigmas, passemos a
apreciá-los, de modo a confirmar se, de fato, estes arestos são hábeis a comprovar o dissídio
almejado.
Paradigma 1 – acórdão 02-02.301
Deste aresto, a recorrente apresentou a ementa:
NORMAS
PROCESSUAIS
–
CAPITULAÇÃO
LEGAL
NULIDADE
INEXISTENTE. O estabelecimento autuado defende-se dos fatos a ele
imputado, e não do dispositivo legal mencionado na acusação fiscal. Não
existe prejuízo à defesa quando os fatos narrados e fartamente documentados
nos autos amoldam-se perfeitamente às infrações imputadas à empresa
fiscalizada. Não há nulidade sem prejuízo.
IPI – MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA DE LANÇAMENTO DO IMPOSTO,
COM COBERTURA DE CRÉDITO - A mera falta de lançamento do imposto
nas notas fiscais respectivas, é suporte fático suficiente para a aplicação da
multa de lançamento de ofício, mesmo nos casos em que o período de apuração
apresente saldo credor na escrita fiscal. (destaques da recorrente)
O trecho acima da ementa do paradigma não deixa dúvida de que o colegiado
afastou a nulidade por entender que, se os fatos narrados pelo fisco comprovam cabalmente a
infração, a mera omissão na citação dos fundamentos legais não é causa para que se anule o
lançamento.
Fl. 941
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-008.537 - CSRF/2a Turma
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Este não é o caso tratado no recorrido. No caso em análise o colegiado detectou
deficiência na narração dos fatos geradores, cancelando o lançamento exatamente por este
motivo, como se pode conferir do seguinte recorte do seu voto condutor:
Na sequencia dos acontecimentos, mais precisamente às fls. 334 destes autos,
juntou-se aditivo à DN referida no parágrafo anterior. No aditamento,
merecem destaques os seguintes pontos:
1. Este aditivo à Decisão-Notificação no 21.433.4/0070/05 tem por finalidade
ALTERAR o item 8.1 e acrescentar os itens 8.1.1 e 8.1.2 da DECISÃO, bem
como acrescentar a alínea “d” ao item 11 da CONCLUSÃO, conforme abaixo
discriminados:
8.1. Foi constatada na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD, a
ausência da descrição da fundamentação legal, nos anexos de Fundamentos
Legais do Débito – FLD, referente a aferição feita pelas auditoras, no período
de 02 a 04, 06, 08/1999, com base no contrato no 11.485 – IPO, 420.831 “A” e
aditamento 4600000184 – SAP, consoante o disposto no § 3o do artigo 33 da
Lei 8.212/91.
8.1.1.
Verificou-se
também,
relativamente,
às
competências
acima
mencionadas, a ocorrência de vício formal, uma vez que, as auditoras fiscais,
não demonstraram a ocorrência do fato gerador, bem como não identificaram
nesse período, notas fiscais ou faturas de prestação de serviços.
Foram constatados também, lançamentos de valores incorretos apurados pelas
auditoras nas competências 05, 07 e 09/1999. Consequentemente as
competências, 02 a 09/1999 foram objeto de retificação feita para exclusão das
competências, por meio do Discriminativo Analítico do Débito Retificado –
DADR em 15.06.2005.
8.1.2. As demais competências deste levantamento foram mantidas, já que o
débito apurado encontra guarida no artigo 31 da Lei 8.212/91 e as auditoras
fiscais identificaram as notas fiscais de prestação de serviço.
11. ...
d) Determino a lavratura de lançamento substitutivo do período de 02 a
09/1999, se constatado a efetiva demonstração do fato gerador, devido a
ocorrência de prestação de serviço mediante cessão de mão de obra.
Dos pontos constantes na DN (aditiva) acima destacados, nota-se à saciedade a
inobservância, pelas AFPS, da regra prevista no art. 142 do Código Tributário
Nacional – CTN, in verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob
pena de responsabilidade funcional.
Ora, da leitura do artigo 142 do CTN é perfeitamente perceptível que as
AFPS incumbidas do lançamento não observaram a regra legal que deveriam
observar, situação que maculou o lançamento ab initio. Em virtude da falha
na origem, não resta dúvida sobre a impertinência da DN aditiva, porquanto
tratar-se de situação incapaz de salvar o lançamento.
Fl. 942
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-008.537 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000830/2002-02

De fato, observa-se que assiste razão ao Contribuinte, quando em suas
contrarrazões apontou a falta de similitude fática entre o recorrido e o primeiro paradigma, visto
que naquele a razão do cancelamento da autuação foi a deficiência na descrição dos fatos
geradores, ao passo que no aresto de comparação o colegiado entendeu que, se os fatos estão
narrados a contento, a mera falta de inclusão do fundamento legal não seria causa de prejuízo ao
sujeito passivo, afastando a nulidade.
Paradigma 2 – acórdão 206-01.074
Desse foi trazida a ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1994 a 31/12/1998
CONTRIBUIÇÃO
;
SEGURADO
EMPREGADO.
OBRIGAÇÃO
RECOLHIMENTO.
Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei n° 8.212/91, a
empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados,
trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as
das respectivas remunerações e recolher o produto até o dia dez do mês
seguinte ao da competência.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
DECADÊNCIA.
PRAZO
QUINQUENAL.
O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05
(cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos
termos do artigo 150, § 4o , do Código Tributário Nacional, tendo em vista a
declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo
Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's n°s 556664, 559882 e 560626,
oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a
matéria.
AFERIÇÃO INDIRETA/ARBITRAMENTO. APLICABILIDADE.
Aplicável
a
apuração
do
crédito
previdenciário
por
aferição
indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer
documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito
que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio
no artigo 33, § 3°, da Lei n°8.212/91.
NULIDADE.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA
E
DO
CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que
suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e
do contraditório, bem corno em observância aos pressupostos formais e
materiais do ato administrativo, no termos da legislação de regência,
especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do
lançamento.
CO-RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA.
A indicação dos sócios da empresa no anexo da notificação fiscal denominado
CORESP não representa nenhuma irregularidade e/ou ilegalidade, eis que
referida co-responsabilização em relação ao crédito previdenciário constituído,
encontra respaldo nos dispositivos legais que regulam a matéria, especialmente
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-008.537 - CSRF/2a Turma
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no artigo 13, parágrafo único, da Lei n° 8.620/1993, c/c artigo 660, inciso X,
da Instrução Normativa n° 03/2005.
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE • NO ÂMBITO
ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
De conformidade com o artigo 49, do Regimento Interno dos Conselhos de
Contribuintes, c/c a Súmula n° 2, do 2.0 CC, às instância administrativas não
compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade,
cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar
os limites de sua competência.
MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO.
PRECLUSÃO PROCESSUAL.
Não devem ser conhecidas as razões/alegações constantes do recurso
voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a
ocorrência da preclusão processual, nos termos do artigo 9° , § 6° , da
Portaria no 520, do Ministério da Previdência Social, e artigo 54, § 50, inciso
V, do Regimento Interno do CRPS, vigentes à época, c/c artigo 17, do Decreto
n° 70.235/72.
Do voto condutor foi transcrito:
Em suas razões recursais, pretende a recorrente seja declarada a nulidade do
feito, sob o argumento de que a autoridade lançadora não logrou
motivar/fundamentar o ato administrativo do lançamento, de forma a explicitar
clara e precisamente os motivos e dispositivos legais que embaçaram a
notificação, mormente em relação ao arbitramento, contrariando a legislação
de regência, notadamente o artigo 142 do CTN, e bem assim os princípios da
ampla defesa e do contraditório.
Sustenta que referida omissão não poderia ter sido saneada com a emissão de
Relatórios Fiscais Complementares, sobretudo quando referido procedimento
só fora realizado após a interposição da peça impugnatória da contribuinte.
Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu
inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos
elementos que instruem o processo, conclui-se que o lançamento, corroborado
pela decisão recorrida, apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua
plenitude.
De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade
competente, de forma explicita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhe
deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do
seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade.
E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples
leitura do anexo "Fundamentos Legais do Débito — FLD", às fls. 530/534, e
Relatórios Fiscais da Notificação e Complementares, não deixa margem de
dúvida recomendando a manutenção dá NFLD.
Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o
lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhe suportaram,
ou melhor, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora exigidas,
não se cogitando na nulidade do procedimento.
Melhor elucidando, os cálculos dos valores objetos do lançamento foram
extraídos da RAIS, a partir das divergências encontradas relativamente os
valores informados e os efetivamente pagos, não se cogitando em
Fl. 944
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-008.537 - CSRF/2a Turma
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irregularidade no procedimento adotado pelo fiscal autuante, como procura
demonstrar a notificada.
Com efeito, é cediço nessa Câmara o entendimento que, tratando-se de mero
erro formal, in casu, ausência do dispositivo legal do arbitramento, a
autoridade fiscal poderá sanear o seu ato até decisão de primeira instância,
reabrindo prazo de defesa ao contribuinte, em observância aos princípios da
ampla defesa e do contraditório, na forma devidamente procedida na hipótese
dos autos.
Assim, o fato do saneamento do processo, com a emissão de Relatório Fiscal
Complementar, ter ocorrido posteriormente à defesa inaugural da contribuinte,
não é capaz de determinar a nulidade do lançamento.
Destarte, somente estaríamos diante de cerceamento do direito de defesa da
notificada se a autoridade fiscal não tivesse concedido novo prazo de defesa
para apresentação de suas razões a propósito do Relatório Fiscal
Complementar. E, ainda assim, não seria o caso de nulidade do lançamento,
mas, sim, da decisão de primeira instância, nos termos do artigo 59, inciso II,
do Decreto n° 70.235/72, por preterição do direito de defesa da contribuinte.
Dessa forma, não há se falar em irregularidade e/ou ilegalidade no
procedimento adotado pela autoridade lançadora ao promover o lançamento,
uma vez que agiu da melhor forma, com estrita observância à legislação de
regência. (destaques da Recorrente)
Aqui também o paradigma não se presta para demonstrar a divergência, visto que
não há similitude fática entre este o recorrido. No primeiro, tem-se que houve a necessária
descrição dos fatos geradores e correta fixação da base tributável, notando-se falha apenas
quanto a citação dos fundamentos do arbitramento. No aresto hostilizado, conforme já
assinalamos, a mácula que conduziu à nulificação do lançamento localizou-se, segundo o
Colegiado a quo, na própria descrição dos fatos geradores.
Assim, considerando que os fatos tratados nos paradigmas não se assemelham
aqueles presentes no recorrido, inviável o reconhecimento da divergência, de modo que o
Recurso Especial da Fazenda Nacional não merece conhecimento.
Conclusão
Ante o exposto, não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional.

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho

Fl. 945
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