Tribunal: CARF
Processo: 16024.000089/2009-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16024.000089/2009-12
Recurso
Voluntário
Resolução no
3201-002.664 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária
Sessão de
25 de junho de 2020
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
BEIRA RIO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do Recurso em diligência, para que a Unidade Preparadora: (1) certifique a
"capacidade instalada" do estabelecimento da Recorrente, nos termos do §1.o do Art. 4.o, do ADE
Cofis n.o23/2007, existente entre 20/03/2006 e 30/06/2008, com respaldo em documentos de
natureza técnica, comprovando as respectivas fontes, ou em laudo a ser emitido por instituição
credenciada pela RFB; (2) considere e compare o laudo apresentado pelo contribuinte às fls. 196;
(3) elabore relatório/parecer conclusivo; (4) dê ciência ao contribuinte para se manifestar no
prazo de 30 (trinta dias).

Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente.
(assinado digitalmente)
Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator.
(assinado digitalmente)

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Hélcio Lafetá Reis,
Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de
Oliveira Lima, Marcos Antônio Borges (Suplente convocado), Laércio Cruz Uliana Júnior,
Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).

Relatório

Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 293 em face de decisão de primeira
instância administrativa da DRJ/PE de fls. 277 que decidiu pela improcedência da Impugnação
de fls 175, nos moldes do Auto de Infração de fls. 162, lavrado em razão da não instalação do
Sistema de Medição Vazão.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 16024.000089/2009-12
Fl. 319
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Fl. 2 da Resolução n.o 3201-002.664 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

Como de costume nesta Turma de Julgamento, transcreve-se o relatório e ementa
do Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, para a apreciação dos fatos e
trâmite dos autos:

“1. Trata-se de Auto de Infração de multa por descumprimento de obrigação acessória,
no valor de R$ 134.343,50, lavrado em razão da falta de instalação, no prazo previsto na
legislação, por estabelecimento industrial produtor de refrigerantes (classificados na
posição 2202 da TIPI), de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros, bem
assim de aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos,
conhecidos como Sistema de Medição de Vazão (SMV).
1.2. Em resumo, os referidos equipamentos teriam que ser instalados até determinada
data, a depender da capacidade instalada de engarrafamento anual, e a empresa não o
fez, sujeitando-se à multa regulamentar de 50 % do valor comercial produzido desde o
período de apuração no qual deveria ter sido feita a instalação, se já em produção, ou a
partir daquele em que a produção foi iniciada.
2. Julgo providencial transcrever desde logo a legislação pertinente:
2.1. A exigência da instalação do SMV para fabricantes de refrigerantes e de cervejas
foi estabelecida pela Medida Provisória no 2.158-35/2001, cominando penalidades em
caso do seu descumprimento e remetendo à SRF toda a regulamentação a respeito:
Art. 36. Os estabelecimentos industriais dos produtos classificados nas posições 2202 e
2203 da TIPI ficam sujeitos à instalação de equipamentos medidores de vazão e
condutivímetros, bem assim de aparelhos para o controle, registro e gravação dos
quantitativos medidos, na forma, condições e prazos estabelecidos pela Secretaria da
Receita Federal.
§ 1o A Secretaria da Receita Federal poderá:
...........
II - dispensar a instalação dos equipamentos previstos neste artigo, em função de limites
de produção ou faturamento que fixar.
§ 2o No caso de inoperância de qualquer dos equipamentos previstos neste artigo, o
contribuinte deverá comunicar a ocorrência à unidade da Secretaria da Receita Federal
com jurisdição sobre seu domicílio fiscal, no prazo de vinte e quatro horas, devendo
manter controle do volume de produção enquanto perdurar a interrupção.
...................
Art. 38. A cada período de apuração do imposto, poderão ser aplicadas as seguintes
multas:
I - de cinqüenta por cento do valor comercial da mercadoria produzida, não inferior a
R$ 10.000,00 (dez mil reais):
a) se, a partir do décimo dia subseqüente ao prazo fixado para a entrada em operação do
sistema, os equipamentos referidos no art. 36 não tiverem sido instalados em razão de
impedimento criado pelo contribuinte; e b) se o contribuinte não cumprir qualquer das
condições a que se refere o § 2o do art. 36;
II - no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na hipótese de descumprimento do
disposto no art. 37.
2.2. Estes dispositivos legais foram regulamentados – no período que, em princípio, nos
interessa –, pela IN/SRF no 587/2005 (revogada pela IN/RFB no 943, publicada em
29/05/2009), que determinou o seguinte:
Art. 1o A instalação de equipamentos medidores de vazão e condutivímetros e de
aparelhos para o controle, registro e gravação dos quantitativos medidos, de que trata o
art. 36 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 , a que estão
obrigados os estabelecimentos industriais envasadores de produtos classificados nas
Fl. 320
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Fl. 3 da Resolução n.o 3201-002.664 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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posições 2201, 2202 e 2203 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados (Tipi), sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798, de
10 de julho de 1989, dar-se-á em conformidade com o disposto nesta Instrução
Normativa.
Parágrafo único. Os equipamentos e aparelhos especificados no caput, e demais
componentes necessários à sua integração e implementação, constituem o Sistema de
Medição de Vazão (SMV).
Art. 2o A Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis), por intermédio de Ato
Declaratório Executivo (ADE), publicado no Diário Oficial da União (DOU),
deverá estabelecer:
I - as condições de funcionamento e as características técnicas e de segurança do SMV;
II - os procedimentos relativos à instalação, verificação de conformidade, e
homologação e intervenção no SMV;
III - os limites mínimos de produção ou faturamento, a partir do qual os
estabelecimentos ficarão obrigados à instalação do SMV;
IV - os prazos nos quais os estabelecimentos industriais envasadores dos produtos
classificados nas posições 2201 e 2202 da Tipi estarão obrigados à instalação do SMV.
§ 1o A homologação de que trata o inciso II do caput será efetuada pela Cofis, por
intermédio de ADE publicado no DOU.
§ 2o Os estabelecimentos industriais envasadores dos produtos classificados na posição
2203 da Tipi ficam obrigados ao uso do SMV, não podendo exercer suas atividades sem
prévia satisfação dessa exigência, observado o disposto no inciso III do caput.
§ 3o Órgãos oficiais especializados e entidades de âmbito nacional representativas dos
fabricantes de bebidas poderão ser credenciados, mediante convênio, para, em conjunto
com a Cofis, definir e participar dos procedimentos de que tratam os incisos I e II do
caput.
2.3. O ADE Cofis no 20/2003 cuidou especificamente dos fabricantes de cervejas. Já o
ADE Cofis no 13, publicado em 20/03/2006, que revogou o ADE Cofis no 9/2004, tratou
também dos refrigerantes (sendo que o prazo para instalação, estabelecido no inciso II
do art.
4o, foi prorrogado até 30/06/2008, pelo ADE Cofis no 23, publicado em 12/09/2007),
mantendo basicamente o que já estava determinado para as cervejas e especificando o
que seria a “capacidade instalada” (grifei):
Art. 1o Os estabelecimentos industriais envasadores de cervejas e refrigerantes,
classificados, respectivamente, nas posições 2203 e 2202 da Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n o 4.542, de 26
de dezembro de 2002 , sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei n o 7.798, de
10 de julho de 1989 , estão obrigados à instalação de Sistema de Medição de Vazão
(SMV) de acordo com as disposições contidas neste Ato Declaratório Executivo (ADE).
§ 1o O SMV deverá ser instalado pelos estabelecimentos industriais de que trata o caput
em cada enchedora, assim entendido como o equipamento utilizado para enchimento
dos vasilhames nos quais a bebida é acondicionada para venda a consumidor final.
§ 2o Para fins do disposto neste ADE, considera-se que uma mesma enchedora pode ser
utilizada, em períodos distintos, com diferentes espécies de bebidas, e com diferentes
variedades de bebidas de uma mesma espécie.
Art. 2o .............
§ 1o O SMV deverá medir continuamente a vazão, a condutividade elétrica e a
temperatura dos líquidos que alimentam cada enchedora e fluem pela tubulação de
entrada à qual está associado, sem, contudo, interferir no processo regular de fabricação
de bebidas.
Fl. 321
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Fl. 4 da Resolução n.o 3201-002.664 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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..................
Art. 3o Os estabelecimentos industriais envasadores de cerveja ficam obrigados ao uso
do SMV, não podendo exercer suas atividades sem prévia satisfação dessa exigência,
observado o disposto no art. 5 o.
Art. 4o Os prazos para instalação do SMV pelas pessoas jurídicas fabricantes de
refrigerantes obedecerão aos seguintes critérios:
I – até 30 de setembro de 2006, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 200 (duzentos) milhões de litros;
II – até 30 de junho de 2008, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e igual ou inferior a 200 (duzentos)
milhões de litros; (Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
III – até 30 de junho de 2009, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. ( Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
III - até 30 de junho de 2010, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. ( Redação dada pelo Ato Declaratório COFIS no 14, de 14 de abril de 2009 )
III - até 30 de junho de 2011, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. (Redação dada pelo Ato Declaratório Executivo Cofis no 1, de 29 de janeiro de
2010)
...................
1o Para fins do disposto neste ADE, considera-se, para determinação da capacidade
instalada de produção anual, o somatório das capacidades nominais de envasamento de
todas as enchedoras de cervejas e refrigerantes, classificados nas posições 2203 e 2202
da Tipi, dos estabelecimentos industriais envasadores da pessoa jurídica e das coligadas,
controladas e controladoras, em litros por hora, multiplicado por 5.694 (cinco mil e
seiscentos e noventa e quatro) horas por ano.
Art. 5o Fica dispensada da instalação do SMV a pessoa jurídica cuja capacidade
instalada de produção anual seja igual ou inferior a 5 (cinco) milhões de litros, e que
tenha auferido, no ano-calendário de 2004, receita bruta igual ou inferior a R$
2.000.000,00 (dois milhões de reais), considerados todos os seus estabelecimentos e os
das pessoas jurídicas coligadas, controladas e controladoras.
3. Conforme consta da Descrição dos Fatos do Auto de Infração (fls. 164 a 1661), a
capacidade nominal de envasamento, da única enchedora, seria de 15.000 garrafas de 2
litros, ou seja, 30.000 litros por hora, que, multiplicada por 5.694 (§ 1o do art. 4o do
ADE/COFIS no 13/2006), resulta em 170.820.000 litros por ano, o que obrigaria o
estabelecimento à instalação do SMV até 30/06/2008 (inciso II do art. 4o do
ADE/COFIS no 13/2006, com a redação do ADE/COFIS no 23/2007).
3.1. A capacidade nominal foi extraída da página 33 do Manual de Instruções do
equipamento (fls. 028 do Processo), que trata da capacidade da Unidade de
Rosqueamento.
3.2. Relatam os Auditores-Fiscais o seguinte (grifei):
“Em 29/04/2009 compareceu neste Serviço de Fiscalização o sr. Emerson A. Braz,
Gerente da empresa que, ao ser apresentado ao cálculo da capacidade nominal acima
descrita, alegou que tal capacidade referia-se apenas à máquina rosqueadeira (de
tampas) e não ao equipamento envasador propriamente dito. Lavramos então o TERMO
DE INTIMAÇÃO FISCAL de mesma data (doc. de fl. 1582) através do qual lhe foi
dado um prazo de 10 (dez) dias para apresentar informação oficial do fabricante da
enchedora acerca do modelo e capacidade nominal original de produção, para todos os
tamanhos de vasilhame. Nesse termo foi-lhe alertado de que a não apresentação de tal
documentação ensejaria lançamento com as informações disponíveis.
O prazo para a informação exigida conforme o parágrafo anterior venceu em 11 de maio
de 2009.
Fl. 322
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Fl. 5 da Resolução n.o 3201-002.664 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Decorridos mais de 40 (quarenta dias) do vencimento do referido prazo, a empresa não
apresentou nenhuma resposta ou documentação como exigido, motivo pelo qual
estamos procedendo ao presente lançamento.
Em que pese constar, no cabeçalho de fls. 253 os dados técnicos de produção da
unidade enchedora de rosqueamento, esta é acoplada à enchedora através de trem de
engrenagens do seu acionamento principal, vide o item "Acionamento" no final da
mesma folha ... Logo, a cadência da rosqueadeira acompanha a da enchedora, em
virtude de estarem diretamente ligadas.
Dessa forma, a capacidade nominal de produção da enchedora é a mesma
da.rosqueadeira.”
3.3. Observe-se que não está informada, em nenhuma das folhas do Manual de Instrução
acostado aos autos a capacidade de envasamento da enchedora.
4. Com base nas informações prestadas pelo contribuinte (arquivos digitais do
SINTERGA, e planilha do Excel), a Fiscalização, então, apurou o valor comercial de
toda a mercadoria produzida, de 01/07/2008 a 28/02/2009, aplicando a multa
regulamentar de 50 % deste valor, prevista no art. 38 da MP no 2.158-35/2001.
5. A autuada foi cientificada pessoalmente da exigência em 30/06/2007 (fls. 163)
e, irresignada, apresentou Impugnação, em 29/07/2007 (fls. 175 a 189) – considerada
tempestiva pela ARF/Tatuí, conforme Despacho às fls. 275.
5.1. Principia contestando a utilização, pela Fiscalização, dos dados técnicos de
produção da unidade de rosqueamento da máquina, e não da capacidade de
envasamento, a que se refere a legislação, e ainda diz que “o Sr. Auditor Fiscal não
deveria ter utilizado para a apuração da capacidade instalada 20.000 garrafas de 350
mm. (sic), pois, a máquina não produz tais garrafas”.
5.2. Informa que a enchedora possui 30 bicos de enchimento e 8 de rosqueamento e foi
adquirida em 1999, sendo que e a capacidade de rosqueamento informada no Manual de
Instruções é a de uma máquina nova e, ademais, que “pela lógica, uma garrafa de 2
litros demora muito mais para ser cheia do que para ser fechada!”
5.3. Diz a impugnante, em seguida (os grifos são originais):
“Com efeito, cumpre salientar que o Fabricante, em suas peças publicitárias informa que
a máquina acima descrita produz ATÉ 4.500 garrafas em certas condições, ou seja,
alguns fatores influenciam na capacidade de produção da mesma, podendo seu potencial
variar em até 40% (quarenta por cento).
Alguns fatores que variam a capacidade da enchedora:
- líquido gelado levado à máquina;
- a formulação do líquido, uma vez que as bebidas produzidas a base de caramelo
retardam o funcionamento da máquina;
- o desgaste físico da máquina, considerando que mesma possui 10 anos de utilização.
Desta forma, atendendo ao disposto no § 1o, inciso III, do artigo 4o do ADE n° 13/2006,
que estabelece a forma de apuração da capacidade nominal de produção anual instalada
na empresa, a enchedora jamais produziria a quantidade de litros de refrigerantes
apurado pelo Sr. Fiscal.”
5.4. Na seqüência, fala do desgaste físico da máquina, por ser antiga (os grifos são
originais):
“Consoante se verifica no auto de infração, em nenhum momento foi questionado pelo
Sr. Fiscal o tempo de utilização da máquina, deixando de ser considerado o desgaste
natural da mesma, o que reduz consideravelmente sua capacidade de produção.
Dito isto, segundo o fabricante uma enchedora nova produz ATÉ 4.500 garrafas de 2
litros por hora, portanto, conclui-se que a enchedora JAMAIS atingiria a capacidade
informada pelo Sr. Fiscal pois, lembre-se a mesma foi fabricada em 1999, sem falar
Fl. 323
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ainda nos fatores mencionados anteriormente que reduzem consideravelmente a
capacidade de produção da mesma.
5.5. Anexa à sua defesa, um laudo (fls. 196 a 204) resultante de uma perícia “realizada
por Engenheiro devidamente habilitado”, que atesta que a capacidade de enchedora é de
11.704.804 litros por ano.
5.6. Depois critica o número de 5.694 horas por ano previsto na legislação, pois parte da
premissa de que a empresa trabalha 15,6 horas por dia, e sua jornada legal de trabalho é
de 8 horas por dia e 44 por semana, acordada com do Sindicato dos trabalhadores da
região (anexa declaração daquele Sindicato, às fls. 229, e contas de energia elétrica, às
fls. 238 a 270) e, ainda, aduz que “não foram descontados o horário de refeição e
descanso dos funcionários, nem tão pouco o tempo de manutenção da máquina, quebras,
períodos sazonais e outras tantas paradas que são comuns em uma indústria de
refrigerantes”.
5.7. Ao final, diz que “o Sr. Fiscal deveria ter definido uma unidade de tempo e apurado
quantas garrafas efetivamente a máquina produziu naquele marco”, e pede que:
- O Auto de Infração seja considerado improcedente, - Caso esse não seja o
entendimento, “hipótese remota que se admite apenas para argumentar ...
produção de provas para que se demonstre a real circunstância dos fatos aqui narrados”;
- Que a decisão seja encaminhada aos patronos da requerente, “sob pena da peticionaria
ingressar com a medida judicial cabível”.
É que importa relatar.”

A Ementa deste Acórdão de primeira instância administrativa fiscal foi publicada
da seguinte forma:

“ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 01/03/2009
FALTA DE INSTALAÇÃO DO SISTEMA DE MEDIÇÃO DE VAZÃO (SMV),
QUANDO OBRIGATÓRIA. PENALIDADE.
Constatada a falta de instalação, até 30/06/2008, de Sistema Medidor de Vazão (SMV)
por parte de estabelecimento envasador de refrigerantes (Posição 3302 da TIPI) sujeitos
ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798/89, de pessoa jurídica cuja
capacidade instalada (nominal) de produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e
igual ou inferior a 200 (duzentos) milhões de litros, cabe a aplicação da multa de 50 %
do valor comercial da mercadoria produzida (não inferior a R$ 10.000,00 por período de
apuração), a partir do décimo dia subseqüente ao prazo fixado para a entrada em
operação do sistema, penalidade esta prescrita no art. 38 da Medida Provisória no 2.158-
35/2001.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/03/2009
DELEGACIAS DE JULGAMENTO. VINCULAÇÃO ÀS NORMAS EXARADAS
PELA RECEITA FEDERAL.
A Portaria MF no 341/2011, que disciplina a constituição das Turmas e o funcionamento
das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), dispõe, no inciso V
do art. 7o, que é dever do julgador observar o entendimento da RFB expresso em atos
normativos.
ENVIO DAS INTIMAÇÕES FISCAIS. DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE.
As intimações fiscais devem ser enviadas ao domicílio do contribuinte informado, para
fins cadastrais, à Administração Tributária (in casu, no Sistema CNPJ), sendo
Fl. 324
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Fl. 7 da Resolução n.o 3201-002.664 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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desarrazoado qualquer pedido de que sejam encaminhadas ao endereço do seu
procurador, sob pena de nulidade (art.
23, § 4o, do Decreto no 70.235/72).
Impugnação Improcedente.
Crédito Tributário Mantido.”

Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da
Impugnação, os autos foram devidamente distribuídos e pautados.
Relatório proferido.

Voto.

Conselheiro Relator - Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.
Conforme a legislação, as provas, documentos e petições apresentados aos autos
deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais
concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se
esta Resolução.
Por conter matéria preventa desta 3.a Seção do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário
deve ser conhecido.
Da análise do processo, verifica-se que o cerne da lide envolve a necessidade de
instalação ou não do Sistema de Medição de Vazão (SMV) na produção de refrigerantes
(classificados na posição 2202 da TIPI) previsto nas seguintes normas: Medida Provisória no
2.158-35/2001 nos Art 36 e 38; IN/SRF no 587/2005 (revogada pela IN/RFB no 943, publicada
em 29/05/2009); ADE Cofis no 13, publicado em 20/03/2006.
No inciso II do Art. 4o do ADE Cofis no 23/2007, o prazo foi prorrogado até
30/06/2008 e o conceito de capacidade instalada foi definido (§1.o do Art. 4.o), conforme
reproduzido a seguir:

“Art. 1o Os estabelecimentos industriais envasadores de cervejas e refrigerantes,
classificados, respectivamente, nas posições 2203 e 2202 da Tabela de Incidência do
Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n o 4.542, de 26
de dezembro de 2002 , sujeitos ao regime de tributação de que trata a Lei n o 7.798, de
10 de julho de 1989 , estão obrigados à instalação de Sistema de Medição de Vazão
(SMV) de acordo com as disposições contidas neste Ato Declaratório Executivo (ADE).
§ 1o O SMV deverá ser instalado pelos estabelecimentos industriais de que trata o caput
em cada enchedora, assim entendido como o equipamento utilizado para enchimento
dos vasilhames nos quais a bebida é acondicionada para venda a consumidor final.
§ 2o Para fins do disposto neste ADE, considera-se que uma mesma enchedora pode ser
utilizada, em períodos distintos, com diferentes espécies de bebidas, e com diferentes
variedades de bebidas de uma mesma espécie.
Art. 2o .............
§ 1o O SMV deverá medir continuamente a vazão, a condutividade elétrica e a
temperatura dos líquidos que alimentam cada enchedora e fluem pela tubulação de
Fl. 325
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Fl. 8 da Resolução n.o 3201-002.664 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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entrada à qual está associado, sem, contudo, interferir no processo regular de fabricação
de bebidas.
..................
Art. 3o Os estabelecimentos industriais envasadores de cerveja ficam obrigados ao uso
do SMV, não podendo exercer suas atividades sem prévia satisfação dessa exigência,
observado o disposto no art. 5 o.
Art. 4o Os prazos para instalação do SMV pelas pessoas jurídicas fabricantes de
refrigerantes obedecerão aos seguintes critérios:
I – até 30 de setembro de 2006, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 200 (duzentos) milhões de litros;
II – até 30 de junho de 2008, para pessoas jurídicas cuja capacidade instalada de
produção anual seja superior a 30 (trinta) milhões e igual ou inferior a 200 (duzentos)
milhões de litros; (Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
III – até 30 de junho de 2009, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. ( Redação dada pelo ADE Cofis n° 23, de 12 de setembro de 2007)
III - até 30 de junho de 2010, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. ( Redação dada pelo Ato Declaratório COFIS no 14, de 14 de abril de 2009 )
III - até 30 de junho de 2011, para as demais pessoas jurídicas obrigadas à instalação do
SMV. (Redação dada pelo Ato Declaratório Executivo Cofis no 1, de 29 de janeiro de
2010)
...................
1o Para fins do disposto neste ADE, considera-se, para determinação da
capacidade instalada de produção anual, o somatório das capacidades nominais de
envasamento de todas as enchedoras de cervejas e refrigerantes, classificados nas
posições 2203 e 2202 da Tipi, dos estabelecimentos industriais envasadores da
pessoa jurídica e das coligadas, controladas e controladoras, em litros por hora,
multiplicado por 5.694 (cinco mil e seiscentos e noventa e quatro) horas por ano.
Art. 5o Fica dispensada da instalação do SMV a pessoa jurídica cuja capacidade
instalada de produção anual seja igual ou inferior a 5 (cinco) milhões de litros, e que
tenha auferido, no ano-calendário de 2004, receita bruta igual ou inferior a R$
2.000.000,00 (dois milhões de reais), considerados todos os seus estabelecimentos e os
das pessoas jurídicas coligadas, controladas e controladoras.”

A própria decisão de primeira instância administrativa fiscal menciona os
dispositivos e reconhece que “capacidade instalada” tem conceito definido em Lei e regras
próprias para a sua concretização, contudo, em vez de verificar se as regras foram cumpridas
pela autoridade de origem, a nobre turma a quo, com todo o respeito pelo sério trabalho que
realizam, neste caso deixou de analisar a subsunção dos fatos à norma e desconsiderou o laudo
juntado pelo contribuinte (fls. 196) em razão de ser um laudo assinado por arquiteto e não por
engenheiro ou profissional habilitado.
Mas esta justificativa não procede, porque considerar que um arquiteto não seria
um profissional habilitado para verificar a capacidade instalada de uma empresa seria o mesmo
que negar a capacidade e habilitação de um médico no tratamento de um problema de saúde de
uma pessoa.
Inclusive, a arquitetura juntava a qualidade de engenheiro na época do Laudo,
como pode ser verificado pelo próprio CREA mencionado no laudo, em conjunto com o nome
do profissional.
Fl. 326
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 da Resolução n.o 3201-002.664 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

Além disto, o laudo apresentou uma capacidade instalada muito menor do que a
prevista pela autoridade de origem, que concluiu um número de capacidade instalada unicamente
com base no “manual” da máquina envasadora (fls. 11).
Conforme disposto no Art. 142 do CTN e demais dispositivos relacionados, o
ônus probatório é da fiscalização nos casos de lançamento de ofício para cobrança fiscal.
Ou seja, aparentemente não houve o cumprimento dos requisitos para a
configuração do conceito de capacidade instalada previsto na legislação por parte da autoridade
de origem e o contribuinte juntou laudo capaz de colocar a conclusão da fiscalização em
dúvida.
Ao contrário do procedimento utilizado pela autoridade de origem, a alegação do
contribuinte faz sentido, porque, de fato, é razoável que a “capacidade nominal” deva
corresponder ao máximo que a empresa poderia produzir em um dia, em condições padrão e nas
horas úteis de funcionamento.
Esta turma de julgamento já enfrentou esta matéria, conforme pode ser verificado
no consubstanciado no Acórdão n.o 3201002.819, onde é possível verificar que o julgamento foi
convertido em diligência antes do julgamento do mérito, justamente para que fosse revisada a
capacidade instalada do contribuinte, com base em novo laudo inclusive, conforme trechos
reproduzidos a seguir:

“Diz
a
Recorrente
que,
atendendo
ao
disposto
na
norma
supra,
protocolizou,juntoàDRFdeMarília,asinformaçõesrequeridas
quanto
ao
número
deenchedorase àcapacidadeinstalada por ano, no total de 6 (seis) milhões de litros.
Como não houve questionamento a respeito do volume informado, entende que esse
deveria ter sido o volume utilizado para aplicação do dispostonoADECofisno13,de2006.
Acresce
que,
a
despeito
disso,
a
fiscalização
analisou
a
capacidadeinstaladasomenteemfevereiro de 2009,vale dizer, 03 (três) anos após as
informações prestadas pela Recorrente, sendo que, na ocasião em que prestou a
declaração, contaria com apenas duas enchedoras. Muito após, acabou adquirindo
umaoutra. Com efeito, analisado o TERMO DE DILIGÊNCIA E INTIMAÇÃO
FISCAL de fls. 8/9, constatase que esse procedimento fiscal foi realizado em
17/02/2009, ou seja, três anosapósapublicaçãodoADECofisno13,de2006(DOUem
20/03/2006),
e
quase
8
(oito)
meses
após
a
data
limite
para
a
instalaçãodoSMV,que,paraaRecorrenteseria30dejunhode 2008.
Nesse
cenário,
a
capacidade
instalada
levantada
pela
fiscalizaçãotalveznãopossaservircomoparâmetroparaaferir
airregularidadecometida.
Primeiro,
porque
o
que
importa
é
saber
qual
a
capacidade
instaladanadatadapublicaçãodoADECofinsno13,de2006, que determinou a instalação do
SMV, ou, ao menos, a capacidadeinstaladaatéasdatasaqueserefereoart.4odesse ADE,
uma
vez
que
a
Recorrente
pode
ter
ampliado
a
sua
capacidadeinstaladaapósadatadapublicaçãodoADECofins
no13,de2006,masantesdadatalimiteemquedeveriaproceder
àinstalaçãodoSMV.
Ou
mesmo
ampliado
a
capacidade
instalada
após
esta
data
limite,masantesdarealizaçãodadiligência(17/02/2009).
Segundo, porque, conforme registrado no próprio TERMO DE DILIGÊNCIA E
INTIMAÇÃO
FISCAL,
o
representante
da
Recorrenteafirmouque,emborahouvessetrêsenchedoras,estas
nãotrabalhavam
concomitantemente, uma vez que alimentadas porumúnicomisturador.
E terceiro, porque não encontramos nenhum documento de naturezatécnica, produzida
pelafiscalização ou a pedido dela, indicando a capacidade de produção de cada
Fl. 327
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Fl. 10 da Resolução n.o 3201-002.664 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16024.000089/2009-12

enchedora, informação que tampouco foi consignada no TERMO DE DILIGENCIA E
INTIMAÇÃO FISCAL (de qual fonte foram retiradososdadosregistradosnesteTermo?).
Ante o exposto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, a fim
de
que
a
unidade
de
origem
certifique
a
capacidadeinstaladadoestabelecimentodaRecorrenteexistente
entre20/03/2006e30dejunhode2008.
Para tanto, deverá se apoiar em documentos de natureza técnica, comprovando as
respectivasfontes, ou em laudo a ser emitido por instituição credenciada pela RFB, se
for
possível.
Nestaúltimahipótese,deveráintimaraRecorrenteparaindicar
assistentetécnicoeformularquesitos. Ao término do procedimento, deve a autoridade
preparadora
sendolhe
oportunizado
manifestarse
sobre
a
existência
de
outrasinformaçõese/ouobservaçõesquejulgarpertinentespara
esclarecerosfatos.
Encerrada a instrução processual, a interessada deverá ser intimada paramanifestarse no
prazo de 30 (trinta)dias, antes dadevoluçãodoprocessoparajulgamento. Saliente-
se,entretanto,queasuamanifestaçãodeveserestringir ao resultado da diligência,não sendo
cabível revolver questões de defesa já suscitadas quando do oferecimento do recurso
voluntário.”

A situação é muito semelhante.
Portanto, conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.o e
29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.o, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113,
142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal.
Diante do exposto, em observação ao princípio da verdade material, vota-se para
CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com o objetivo de que a Unidade
Preparadora:
(1) certifique a "capacidade instalada" do estabelecimento da Recorrente, nos
termos do §1.o do Art. 4.o, do ADE Cofis n.o23/2007, existente entre 20/03/2006 e 30/06/2008,
com respaldo em documentos de natureza técnica, comprovando as respectivas fontes, ou em
laudo a ser emitido por instituição credenciada pela RFB;
(2) considere e compare o laudo apresentado pelo contribuinte às fls. 196;
(3) elabore relatório/parecer conclusivo;
(4) dê ciência ao contribuinte para se manifestar no prazo de 30 (trinta dias).
Após, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento.
Resolução proferida.
(assinatura digital)
Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.

Fl. 328
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