Tribunal: CARF
Processo: 16613.720012/2012-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ILIANA ZAVALA DAVALOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO
A comprovação de que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou em vinte por cento o valor de ingressos de recursos no mesmo período, enseja a exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir do mês em que verificada essa condição (art. 29, IX e § 1o, da Lei Complementar no 123, de 2006).

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16613.720012/2012-28
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.716 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de agosto de 2020
Recorrente
IMPORT EXPRESS SERVICE LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO
A comprovação de que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
superou em vinte por cento o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
enseja a exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional), com efeitos a partir do mês em que verificada essa condição
(art. 29, IX e § 1o, da Lei Complementar no 123, de 2006).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira
de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felicia Rothschild, Fernando Brasil de Oliveira
Pinto (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado por IMPORT EXPRESS SERVICE
LTDA EPP contra decisão da DRJ/FOR (fls. 149 a 170), que julgou improcedente a
manifestação de inconformidade contra Ato Declaratório Executivo (ADE), fl. 94, de Exclusão
do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16613.720012/2012-28
Fl. 174
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.716 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16613.720012/2012-28

A referida exclusão, com efeitos a partir de março de 2008, ocorreu em virtude de
que as despesas pagas pelo optante superaram vinte por cento dos valores dos recursos ingressos
no mesmo período, na forma do disposto no art. 29, IX, da Lei Complementar n° 123, de 2006,
conforme descrito na representação Fiscal que embasou o ADE (fls. 02/04).

Em sede de recurso voluntário, o sujeito passivo alega que, no período em que
verificado o excesso de despesas, notadamente com pessoal, estava passando por período de
restrição de receitas e que, mesmo assim optou por manter o quadro de funcionários e que as
alegações da autoridade fiscal não estão suportadas por provas que justifiquem a exclusão. Em
preliminar, alega (i) vício de nulidade do ADE em razão de ter sido editado antes da
regulamentação pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), prevista no art. 2o, § 6o, da
LC no 123, de 2006; e (ii) não aplicação do principio in dúbio pro contribuinte (art. 112, do
Código Tributário Nacional – CTN) em razão de o Auditor-Fiscal ter se apego a um evento
isolado, em um cenário de crise, para excluir o contribuinte. Quanto ao mérito, alega
insustentabilidade da motivação que resultou na sua exclusão, pois está sendo penalizada em
razão de o fato de ter mantido o pagamento de todos os tributos e demais despesas, estas, na
maior parte, com folha de pagamento. Requer seja reformada a decisão de primeiras instância e
declarada a nulidade do ADE de exclusão.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator.

1. Conhecimento
O sujeito passivo foi cientificado da Decisão de primeira instância em 12/09/2014,
conforme Aviso de Recebimento (fls. 147), portanto o Recurso Voluntário apresentado em
13/10/2014, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 171) é tempestivo.

2. 1. Preliminar de vício de nulidade do ADE
A Recorrente alega vício de nulidade do ADE em razão de ter sido editado antes
da regulamentação do ato de exclusão pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN),
prevista no § 6o do art. 2o da LC no 123, de 2006, que possui a seguinte redação:

Fl. 175
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.716 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16613.720012/2012-28

§ 6o Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete regulamentar a
opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, dívida ativa,
recolhimento e demais itens relativos ao regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, observadas as demais disposições desta Lei Complementar.

O ADE foi cientificado ao sujeito passivo em 13/11/2012 (fls. 96), logo muito
depois da edição pelo CGSN da Resolução no 94, de 29/11/2011, que regulamentou, entre outras
coisas, a forma de exclusão do Simples Nacional, inclusive quanto à competência da Secretaria
da Receita Federal do Brasil (RFB) para editá-lo, conforme art. 75 da referida Resolução.
Resta portanto afastada a nulidade de vício por ausência de regulamentação do
CGSN na edição do ADE.

2. Não aplicação do principio in dúbio pro contribuinte
Sobre esse ponto, protesta pela não aplicação do principio in dúbio pro
contribuinte em razão de o Auditor-Fiscal ter se apego a um evento isolado, em um cenário de
crise, para excluir o contribuinte.
Fundamenta seu argumento com base no art. 112 do CTN:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus
efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

O art. 112 do CTN é uma regra de integração quando se está diante de um ilícito
tributário, seja para definição e extensão da infração praticada ou para aplicação de penalidades.
Isto é, havendo dúvidas sobre a subsunção do fato à norma legal que define infrações ou
sanções. Não quaisquer dúvidas, mas dúvida sobre o fato ou suas circunstâncias, sobre a autoria
ou à penalidade ou sua graduação. Apenas em caso de dúvida, portanto, o intérprete deverá, entre
as diversas possibilidades sobre as quais pairam a dúvida, adotar aquela que é mais benéfica para
o acusado. Observe-se que o CTN não usa a expressão contribuinte, mas acusado, mais
especificamente, acusado de ato infracional.
O primeiro ponto é deixar claro que a exclusão do Simples Nacional, com a
consequente tributação pelo regime geral das demais pessoas jurídicas não é sanção de ato ilícito
e, por consequência, sequer se enquadraria na hipótese do art. 112 do CTN.
Ainda assim, isto é, não fosse o escopo do art. 112 do CTN de aplicação restrita às
infrações e às respectivas sanções, não se verifica dúvida alguma na hipótese de exclusão, como
se verá adiante no mérito das razões de recurso.
Os fatos que motivaram a edição do ADE de exclusão estão sobejamente
comprovados, inclusive por declarações firmadas pelo sujeito passivo perante à RFB, onde o
contribuinte apresentou sistematicamente despesas que em muito ultrapassaram o limite de
ingressos.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.716 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16613.720012/2012-28

Não existindo dúvida e tão pouco se referir a lide sobre infrações ou penalidades,
não se aplica o art. 112 do CTN, restando-se afastada a nulidade arguida sobre esse ponto.
Assim, julgo improcedentes as preliminares arguidas.

3. Mérito
A Recorrente alega insustentabilidade da motivação que resultou na sua exclusão,
que decorre da crise econômica ocorrida em 2008 e que, mediante superação de extremo grau de
dificuldade, conseguiu manter o pagamento de todos os tributos e demais despesas de sua
responsabilidade, estas, na maior parte, com folha de pagamento.
Sustenta que o Auditor-Fiscal cometeu erro crasso ao proceder a exclusão com
base em mera presunção simples (não prevista em lei) e com base em uma situação
absolutamente transitória do ano de 2008.
Nesse ponto, pela concisão e objetividade, faço menção a parte do voto proferido
pela DRJ/FOR:

“A Receita Federal tomou por base as declarações DASN e GFIP entregues pelo
contribuinte referentes aos anos-calendário de 2008 a 2011, tratando-se, portanto, de
dados reais informados pelo próprio interessado, não tendo se utilizado de presunções
conforme afirma a defesa.
Os dados extraídos dos sistemas da SRF, na presente data, confirmam a hipótese de
exclusão apontada no ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DERAT/DIORT/EQRES
No 21/2012, senão vejamos:

Da tabela acima, verifica-se que a empresa superou em muito o limite disposto no Art.
29, IX, da Lei Complementar no 123/2006, abaixo transcrito:
Lei Complementar no 123/2006, que regula o referido Regime, dispõe:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando (...)
IX – for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
superam em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período, excluído o ano de início de atividade.
A utilização da massa salarial como base para comprovação das despesas pagas está
convalidada pelo Art. 76 da Resolução CGSN no 94/2011, conforme abaixo:
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos: (...)
IV – a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo
Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes
hipóteses: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o, (...)
Fl. 177
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.716 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16613.720012/2012-28

h) for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
excluído o ano de início de atividade;(...)
§ 7o Para fins do disposto no inciso IV do caput, consideram-se despesas pagas
as decorrentes de desembolsos financeiros relativos ao curso das atividades da
empresa, e inclui custos, salários e demais despesas operacionais e não
operacionais. (Incluído pela Resolução CGSN no 100, de 27 de junho de 2012)”

Resta, portanto, absolutamente improcedente os argumentos de que a exclusão
tenha se dado apenas por um excesso pontual de despesas em março de 2008 ou de que exclusão
tenha ocorrido com base em mera presunção simples. O sujeito passivo durante quatro anos-
calendário conseguiu de forma inusual incorrer em despesas que, em alguns anos, superaram
mais de dez vezes a receita declarada.
Resta claro, portanto, não haver qualquer vício na edição ADE de exclusão, pois
devidamente comprovadas as razões que motivaram a edição do ato administrativo, isto é, pela
constatação de que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou em vinte por
cento o valor de ingressos de recursos no mesmo período e que os efeitos dessa exclusão
produzam efeitos a partir do mês em que verificada essa condição (art. 29, IX e § 1o, da Lei
Complementar no 123, de 2006).
Por essa razão, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário do
sujeito passivo para manter égide o ADE de exclusão do Simples Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 178
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