Tribunal: CARF
Processo: 10930.721926/2015-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS.
Consoante o artigo 17, inciso V, da Lei no 123, de 2006 e, na alínea "d" do inciso II do art. 73, combinada com o inciso I do art. 76, ambos da Resolução CGSN no 94, de 2011, é cabível a exclusão das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando da existência de débitos, sem exigibilidades suspensas, junto ao INSS ou, junto às Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal.

Inteiro teor:
S1­C4T2
Fl. 116

1
115
S1­C4T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
10930.721926/2015­80
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1402­004.848 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de julho de 2020
Matéria
IRPJ
Recorrente
D'OLIVO ­ INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA ­ ME
Recorrida
FAZENDA PÚBLICA.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ
Ano­calendário: 2015
EXCLUSÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS.
Consoante o artigo 17, inciso V, da Lei no 123, de 2006 e, na alínea "d" do
inciso II do art. 73, combinada com o inciso I do art. 76, ambos da Resolução
CGSN no 94, de 2011, é cabível a exclusão das pessoas jurídicas do Simples
Nacional quando da existência de débitos, sem exigibilidades suspensas,
junto ao INSS ou, junto às Fazendas Públicas Federal, Estadual ou
Municipal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a
exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL.

(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10930.721926/2015-80
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DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 10930.721926/2015­80
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Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério
Borges, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Júnia Roberta Gouveia
Sampaio, Wilson Kazumi Nakayama (Suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano
Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

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Relatório

Trata­se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil que decidiu manter a exclusão da Recorrente do
Simples Nacional.
Devido a débitos sem a exigibilidade suspensa junto a Fazenda Pública
Federal, a Recorrente foi excluída do Simples Nacional pelo Ato Declaratório Executivo
(ADE) DRF/LON no 1488855 de fl. 85, expedido em 01 de setembro de 2015, que excluiu a partir
de 1o de janeiro de 2016 o contribuinte do Simples Nacional.
Os débitos são do próprio Simples Nacional e são do período de 09/2011 à
12/2012 e 04/2013, listados no próprio ADE.

Importante ressaltar que não consta provas nos autos de que a Recorrente
tenha regularizado os débitos.
Para evitar repetições aproveito o bem elaborado relatório do v. acórdão
recorrido.
Trata­se de manifestação de inconformidade contra a exclusão
do regime tributário do Simples Nacional – SN ­ com efeitos a
partir de 1/1/2016, veiculada através do Ato Declaratório
Executivo (ADE) de Exclusão DRF/LON No 1488855, de 1o de
setembro de 2015 (fl. 85), com base na existência de débitos
exigíveis do próprio SN referentes às competências 09/2011 a
12/2012 e 04/2013, listados no corpo do próprio documento:

2.
A
empresa
reclamante
apresenta
manifestação
de
inconformidade (fls. 2/9), onde alega a inconstitucionalidade da
exclusão motivada pela existência de débitos, citando alguns
julgados. Reclama também da nulidade do ato administrativo
por cerceamento do direito de defesa, já que o ADE exibe
informações genéricas sobre os débitos apontados, ferindo os
ditames legais. Cita, neste sentido, a Súmula Carf no 22. Os
principais argumentos da defesa são adiante reproduzidos:
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(...)
II ­ PRELIMINARMENTE
a) Da nulidade do Ato Administrativo. Cerceamento de Defesa.
Súmula n° 22 do
CARF.
6. Em sede preliminar, cumpre a Impugnante arguir pela
nulidade do ato
declaratório de exclusão por cerceamento do direito de defesa.
7. O Anexo Único do Ato Declaratório Executivo exibe
informações genéricas
sobre os débitos apontados, o malfere os ditames legais para
tanto.
(...)
12. Como se vê neste particular, a demonstração dos débitos
através do Anexo
Único se limita a revelar o período de apuração e saldo devedor,
sem detalhar a
que se refere cada pendência.
13. Segundo reiterada jurisprudência do CARF, o ato
administrativo de exclusão
do SIMPLES que não apresentar em sua motivação os elementos
determinantes
da prática do ato é nulo, pelo que padece de vício de forma:
SIMPLES. EXCLUSÃO. A rigor o ato declaratório é nulo de
pleno
direito por cerceamento do direito de defesa. Ademais, a partir
da ciência
efetiva do contribuinte sobre qual era precisamente a
pendência
genericamente citada, depois de explicitado pela decisão DRJ,
nessa
data, a pendência já não existia, e, portanto, é de se anular o ato
declaratório de exclusão.
KECURSOVOLUNTÁRIO PROVIDO. (Número do Processo
10070.001461/2001­19; Relator(a) ZENALDO LOIBMAIM;
Recurso
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Voluntário; N° Acórdão 303­31479) (g.n.)
(...)
14. Tal entendimento, por sua vez foi sumulado pelo CARF:
Súmula CARF n° 22: É nulo o ato declaratório de exclusão do
Simples que se limite a consignar a existência de pendências
perante a Dívida Ativa da União ou do INSS, sem a indicação
dos débitos inscritos cuja exigibilidade não esteja suspensa.
15. Conclui­se, portanto, que houve vicio de forma na execução
do Ato Declaratório Executivo, posto que houve omissão de
formalidade indispensável à existência ou seriedade do ato, o
que o toma um ato nulo, tendo em vista que nasceu afetado de
vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus
elementos constitutivos ou no procedimento formativo.
III. Inconstitucionalidade da exclusão do SIMPLES NACIONAL
por inadimplência.
16. O Ato de Exclusão do Simples Nacional consta como motivo
da exclusão a inadimplência do Impugnante com a Fazenda
Pública Federal, através da aplicação do inciso V, inciso I do
art. 29, inciso II do capute §2° do art. 30 da LC 123/06
combinados com o inciso II do art. 73 da Resolução CGSN n°
94, de 29 de novembro de 2011.
17. Primeiramente, há de se ressaltar que a Impugnante
reconhece que, em alguns meses, deixou de recolher a parcela
mensal referente ao SIMPLES NACIONAL. Todavia, a
inadimplência ocorreu por motivos de força maior. Vale dizer, o
não pagamento não decorreu por liberalidade da Impugnante,
mas sim pela falta de condições financeiras para tanto.
18. A Impugnante não conseguiu auferir receitas suficientes para
fazer frente a algumas das obrigações, dentre elas os tributos,
eis que também se vê em prejuízo pela inadimplência alheia.
Conforme se verifica das cópias dos instrumentos de protestos
(ANEXO III), a Impugnante possui conta a receber que
ultrapassam o importe de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).
19. Não obstante, sua
exclusão por inadimplência
é
absolutamente inconstitucional.
20. De fato, toda e qualquer empresa, seja qual for o regime de
tributação ao qual esteja sujeita, corre o risco de, durante
alguns meses, sofrer com a inadimplência. Tanto é assim, que o
simples inadimplemento de tributo sequer é considerado pela
jurisprudência como violação a lei suficiente a ensejar a
responsabilidade tributária dos sócios administradores da
pessoa jurídica:
(...)
21. Considerando­se que o mero inadimplemento não é
considerado infração à lei, não se justifica a exclusão da
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Impugnante do SIMPLES NACIONAL, sobretudo pela própria
condição de empresa de pequeno porte.
22. Com efeito, a Constituição Federal, em virtude das
dificuldades naturais que às micros e pequenas empresas
passam, estabelece princípios que devem ser observados pelo
executivo na prática de atos administrativos, bem como pelo
legislativo, ao ser editada norma de qualquer natureza. É direito
constitucional
da
Impugnante
tratamento
favorecido,
diferenciado e simplificado, conforme dispõem os artigos 170,
inciso IX, e 179, in verbis:
(...)
23. De fato, o tratamento diferenciado existe mediante a
instituição
de
regimes
tributários
próprios
para
as
microempresas, como o SIMPLES NACIONAL.
Todavia, ao excluirse a empresa que deixa de recolher o tributo
por alguns meses, ainda que o mero inadimplemento não
caracterize violação à lei, o tratamento constitucionalmente
garantido cai por terra. Ora, o tratamento jurídico diferenciado
se presta justamente para facilitar o funcionamento da
microempresa e não para prejudicar ainda mais suas operações.
24. Com a exclusão, a Impugnante, não obstante tenha receitas
módicas, próprias à uma pequena empresa, será obrigada a
recolher tributos em alíquotas majoradas, e será obrigada a
fazer
sua
contabilidade
conforme
grandes
empresas,
infinitamente maiores.
25. Neste sentido, impor­lhe a obrigatoriedade de optar por
outra sistemática de tributação ­ Lucro Presumido ou Real ­
viola o princípio constitucional da capacidade contributiva:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
"§1o ­ Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e
serão graduados segundo a capacidade econômica do
contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente
para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o
patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do
contribuinte”.
26. A utilização espúria destes meios tem apenas o condão de
coagir as microempresas e as empresas de pequeno porte a
recolherem seus tributos em dia. As Fazendas Públicas já
possuem um instrumento de cobrança hábil ­ Execuções Fiscais,
conforme Lei n. 6.830/80 ­ que já dá inúmeras facilidades e
garantias para a cobrança dos créditos tributários.
27. Com isso, tem­se que a exclusão por força do
inadimplemento é absolutamente inconstitucional, conforme,
inclusive, já decidiram alguns Tribunais brasileiros:
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DIREITO
TRIBUTÁRIO.
PEDIDO
DE
OPÇÃO
PELO
"SIMPLES
NACIONAL".
INDEFERIMENTO,
AO
ARGUMENTO DE SER O INTERESSADO DEVEDOR DE
TRIBUTO
MUNICIPAL:
IMPOSSIBILIDADE
CONSTITUCIONAL.
l.Ao garantir, mediante redução da carga tributária, o apoio a
ser dado pelas leis ordinárias ou comuns às microempresas, aos
microprodutores rurais, e às empresas de pequeno porte, em
momento algum a Constituição Federal condicionou a
concessão ou a manutenção do estímulo à inexistência de
débitos tributários. A única condição imposta é que a empresa
beneficiária possua reduzido faturamento periódico. Aliás, nem
mesmo a Lei Complementar federal n° 123/06, que dispõe sobre
a matéria, é em sentido diverso. 2.Assim, o indeferimento, pelo
Município de Porto Alegre, de pedido de opção pelo "Simples
Nacional", deduzido por microempresa devedora de tributos
municipais quando atendidos os demais requisitos, não passa
de legítima coação, sem suporte na lei maior, em escancarada
contrariedade à filosofia constitucionalmente adotada pela
Carta Magna, no sentido de fazer com que a pequena empresa
efetivamente cresça. DECISÃO: Recurso provido. Unânime.
(TJRS, Apel. C/V. N. 70025002486, Rei. Des. Roque Joaquim
Volkweiss, julgado em 17/12/2008, de Porto Alegre).
29. Assim, pelos motivos expostos, é inconstitucional excluir as
microempresas e empresas de pequeno porte do Simples
Nacional pela falta de pagamento de tributos, pois, não era este
o espírito constitucional destinado para esse tipo de
empreendimento, mas sim, dar a ele condições de se desenvolver
e crescer, cumprindo com sua função social.

Ato contínuo, a DRJ proferiu v. acórdão mantendo integralmente a exigência
do Auto de Infração, registrando a seguinte ementa:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano­calendário: 2016
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO
DE
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
ATO
ADMINISTRATIVO
REGULARMENTE EMITIDO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O ato administrativo de exclusão do Simples Nacional que
obedece a todos os requisitos essenciais de validade legal,
expondo de forma clara e precisa o motivo da exclusão a que se
refere, permite o pleno exercício do contraditório e da ampla
defesa ao interessado e atende aos princípios constitucionais.
ARGUIÇÃO
DE
ILEGALIDADE
E/OU
INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA
DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO.
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As autoridades administrativas estão obrigadas à observância
da legislação tributária vigente, não possuindo competência
para afastar normas mediante apreciação de sua validade ou
constitucionalidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano­calendário: 2016
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXISTÊNCIA DE DÉBITO NÃO
SUSPENSO.
Fica confirmada a exclusão do Simples Nacional quando não
comprovada a regularização tempestiva do débito motivador.
EXCLUSÃO POR MOTIVO DE DÉBITOS EM COBRANÇA.
CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA STF. REPERCUSSÃO
GERAL.
A corte máxima já se pronunciou favoravelmente, em decisão de
repercussão geral, pela constitucionalidade da exclusão do
Simples Nacional por motivo da existência de créditos
tributários não suspensos.

Inconformada com o v. acórdão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário
repisando os mesmos argumentos da impugnação.

Ato contínuo, os autos retornaram para o E. CARF/MF e foram distribuídos
para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.

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Voto
Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator

O Recurso Voluntário é tempestivo, porém consta em seu corpo alegações de
inconstitucionalidade e ilegalidade de dispositivo de lei que contrariam a Súmula 02 do E.
CARF, motivo pelo qual o admitido em parte.
Mesmo assim, quanto à alegação relacionada à inconstitucionalidade da Lei
Complementar no 123, de 2006, artigo 17, inciso V (que veda a exclusão do Simples por
existência de débitos), cumpre ressaltar que a jurisprudência do STF está pacificada no sentido
da constitucionalidade do mencionado dispositivo, após o julgamento do RE 627543/RS, com
repercussão geral reconhecida, no qual o plenário do tribunal maior acompanhou por maioria o
voto do relator, ministro Dias Tóffoli. Vejamos a ementa do acórdão:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida.
Microempresa e empresa de pequeno porte. Tratamento
diferenciado.
Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais pendentes. Lei
Complementar no 123/06. Constitucionalidade. Recurso não
provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se
fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as
diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e
às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes
traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179
da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das
obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento
jurídico
diferenciado,
o
qual
guarda,
ainda,
perfeita
consonância com os princípios da capacidade contributiva e da
isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O
regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os
empreendedores com menor capacidade contributiva e menor
poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos
pertinentes, os quais participariam do mercado com uma
vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem
pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se
caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial,
pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as
microempresas
(MPE),
bem
como
a
todos
os
microempreendedores
individuais
(MEI),devendo
ser
contextualizada, por representar também, forma indireta de se
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reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a
neutralidade, com enfoque na livre concorrência.
4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas
Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se
caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo,
nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao
exercício da atividade econômica.
Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de
tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário
diferenciado e facultativo.
5. Recurso extraordinário não provido.

Quanto a alegação da Recorrente de que o ADE de exclusão do Simples é
nulo eis que contrariou o Súmula CARF 22 (abaixo transcrita) por não ter demonstrado quais
são os débitos que se encontravam em aberto, também entendo que não deve ser acolhida.

Vejamos a Súmula CARF 22.

Súmula CARF n° 22: É nulo o ato declaratório de exclusão do
Simples que se limite a consignar a existência de pendências
perante a Dívida Ativa da União ou do INSS, sem a indicação
dos débitos inscritos cuja exigibilidade não esteja suspensa.

Ocorre, conforme exposto no início do relatório, foi acostado ao ADE o
demonstrativo de débitos do próprio Simples Nacional sem exigibilidade suspensa junto a
Fazenda Pública Federal.

Desta forma, rejeito esta preliminar de nulidade do ADE.

De resto, como a matéria dos autos trata apenas da exclusão da Recorrente do
Simples Nacional devido a débitos sem exigibilidade suspensa e os argumentos de defesa não
apresentam qualquer prova de que tais débitos forma pagos em algum momento, entendo que o
v. acórdão deve ser mantido.

Ou seja, os débitos que ocasionaram a exclusão do Simples foram indicados
no ADE e a Recorrente não apresentou aos autos provas de que teria quitado tais débitos até o
momento.

Sendo assim, como entendo que o v. acórdão recorrido deve ser mantido,
adoto seus fundamentos como razão de decidir.

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4. A peça de contestação apresentada pela defesa levanta
violação aos princípios constitucionais, tais como, a do
tratamento favorecido e diferenciado às microempresas e
empresas de pequeno porte e da legalidade. Também alega
inconstitucionalidade do procedimento de exclusão em razão da
existência de débitos não suspensos. Em preliminar, aduz que
houve cerceamento do direito de defesa por ter o ADE se
limitado a revelar o período de apuração e o saldo devedor, sem
detalhar a que se refere cada pendência.
Da preliminar de cerceamento do direito de defesa
5. No corpo do ADE consta um quadro demonstrativo dos
débitos motivadores da exclusão (reproduzido no primeiro item
do relatório). Foram indicados o período de apuração e o valor
original do saldo devedor. Em se tratando de empresa que apura
seus tributos no regime do Simples Nacional, cujo recolhimento
mensal é único, tais informações são suficientes para identificar
os débitos. Assim, o ADE enviado ao contribuinte cumpriu os
requisitos legais. A situação concreta ora examinada certamente
não é a mesma verificada na configuração dos atos
declaratórios emitidos nos primeiros lotes de exclusão do regime
favorecido anterior (Simples Federal ­ Lei no 9.317/96), que
ensejaram as sucessivas anulações sumuladas pelo Carf, por não
explicitarem quais os débitos motivadores das exclusões.
Conclui­se pela rejeição da preliminar de nulidade levantada
pela defendente.
Da legalidade do ato administrativo de exclusão
6. Inicialmente vale destacar que, em relação ao regime
tributário conhecido como Simples Nacional, a competência da
Receita Federal do Brasil, que abrange expedir atos de exclusão,
inclusive no caso de existência de débitos para com a Fazenda
Pública, está expressa no artigo 33 da Lei Complementar 123,
de 2006, combinado com artigos precedentes, conforme abaixo:
Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na
forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de
pequeno porte:
(...)
V ­ que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social
­ INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou
Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
(...)
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou
mediante comunicação das empresas optantes. (efeitos: a partir
de 01/07/2007)
(...)
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Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo
Simples Nacional darse­ á quando: (efeitos: a partir de
01/07/2007)
I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(...)
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar­se­á:
I ­ por opção;
II ­ obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das
situações de vedação previstas nesta Lei Complementar;
(...)
Art.33. A competência para fiscalizar o cumprimento das
obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional
e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29
desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e
das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do
Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e,
tratando­se de prestação de serviços incluídos na competência
tributária municipal, a competência será também do respectivo
Município.
(...)
6.1. Como se vê, pela legislação acima transcrita, compete à
RFB e demais entes federativos fiscalizar o cumprimento das
obrigações principais e acessórias das empresas optantes pelo
Simples Nacional. Evidente, essa competência inclui verificar (e
tomar as devidas providências) no caso de os optantes incidirem
nos critérios de vedação ou de exclusão previstos pela lei. Os
dispositivos negritados acima demonstram claramente a
previsão legal relacionada à exclusão do contribuinte na
hipótese de existência de débitos.
7. A Resolução CGSN No 94, de 2011, ao regulamentar a citada
lei, reafirma a competência legal da RFB. Vejamos os
dispositivos:
Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do
Simples Nacional é: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29,
§ 5o; art. 33)
I ­ da RFB;
II ­ das Secretarias de Fazenda, de Tributação ou de Finanças
do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do
estabelecimento; e
III ­ dos Municípios, tratando­se de prestação de serviços
incluídos na sua competência tributária.
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§ 1o Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo
ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 3o)
§ 2o Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP
pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão,
segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no
art. 110. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 1o­A a 1o­
D; art. 29, §§ 3o e 6o)
(...)
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples
Nacional produzirá efeitos:
(...)
VI ­ a partir do ano­calendário subsequente ao da ciência do
termo de exclusão, na hipótese de possuir débito com o Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas
Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa. (Lei Complementar no123, de 2006, art. 17, inciso V;
art. 31, inciso IV) ( Redação dada pela Resolução CGSN no 100,
de 27 de junho de 2012 )
§ 1o Na hipótese dos incisos V e VI do caput, a comprovação da
regularização do débito ou do cadastro fiscal, no prazo de até
30 (trinta) dias contados da ciência da exclusão de ofício,
possibilitará a permanência da ME ou da EPP como optante
pelo Simples Nacional. (Lei Complementar no123, de 2006, art.
31, § 2o) ( Redação dada pela Resolução CGSN no 100, de 27 de
junho de 2012 )
(...)(original sem grifos)
7.1. A empresa que possui débitos, previdenciários ou não,
inscritos ou não em Dívida Ativa, cuja exigibilidade não esteja
suspensa, não poderá recolher tributos na forma do Simples
Nacional, nos termos do artigo 15, inciso XV, da Resolução
CGSN No 94/2011.
Assim, se possui débitos, não pode apurar os tributos pela forma
simplificada e, portanto, deve ser excluída.
7.2. O inciso II do artigo 73 da citada Resolução estabelece que
a comunicação de exclusão deverá ser feita pelo próprio
contribuinte e, no caso de possuir débitos, essa comunicação
deverá ser feita até o último dia útil do mês subsequente ao da
situação de exclusão.
7.3. Se o contribuinte não comunicar a existência de débitos e
permanecer no Simples Nacional, compete à RFB ou demais
entes federativos, consoante artigo 75, identificar a situação
excludente, expedir termo e iniciar o processo de exclusão,
segundo a sua respectiva legislação, respeitados os princípios do
contraditório e da ampla defesa. No caso concreto foi dada a
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ciência da exclusão e fornecido prazo para regularização dos
débitos ou para defesa.
7.4. O artigo 76 trata dos efeitos da exclusão. Na hipótese
excludente relativa à existência de débitos, caso o contribuinte
não regularize as pendências e não apresente defesa ou, ainda,
apresentando manifestação de inconformidade venha a receber
decisão definitiva desfavorável, será excluído do Simples
Nacional a partir do ano­calendário seguinte ao da
comunicação de exclusão. Ainda, o prazo para regularização de
pendências é de trinta dias após a ciência do ato declaratório de
exclusão.
8.
Dessa
forma,
o
ato
administrativo
expedido
pela
DRF/Londrina (PR) obedece ao princípio da legalidade, vez que
encontra amparo legal em sentido estrito. O ato oportuniza a
ampla defesa, visto que resta clara a motivação (existência de
débitos não suspensos), além de conferir prazo para contestação.
9. Quanto à questão relacionada à inconstitucionalidade da Lei
Complementar No 123, de 2006, artigo 17, inciso V (vedação ou
exclusão por existência de débitos), cumpre ressaltar que a
jurisprudência do STF está pacificada no sentido da
constitucionalidade
do
mencionado
dispositivo,
após
o
julgamento do RE
627543/RS, com repercussão geral
reconhecida, no qual o plenário do tribunal maior acompanhou
por maioria o voto do relator, ministro Dias Tóffoli. Vejamos a
ementa do acórdão:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida.
Microempresa e empresa de pequeno porte. Tratamento
diferenciado.
Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais pendentes. Lei
Complementar no 123/06. Constitucionalidade. Recurso não
provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se
fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as
diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e
às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes
traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179
da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das
obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento
jurídico
diferenciado,
o
qual
guarda,
ainda,
perfeita
consonância com os princípios da capacidade contributiva e da
isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O
regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os
empreendedores com menor capacidade contributiva e menor
poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos
pertinentes, os quais participariam do mercado com uma
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vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem
pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se
caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial,
pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as
microempresas
(MPE),
bem
como
a
todos
os
microempreendedores
individuais
(MEI),devendo
ser
contextualizada, por representar também, forma indireta de se
reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a
neutralidade, com enfoque na livre concorrência.
4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas
Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se
caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo,
nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao
exercício da atividade econômica.
Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de
tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário
diferenciado e facultativo.
5. Recurso extraordinário não provido.
9.1. Dessa forma, não há que se falar em nulidade do ADE de
exclusão do Simples Nacional aqui analisado.
10. De qualquer forma, o exame de validade de dispositivo
previsto em lei, tendo por parâmetros princípios constitucionais,
demandaria controle de constitucionalidade de normas,
atividade exercida de maneira exclusiva pelo Poder Judiciário e
expressamente vedada no âmbito do Processo Administrativo
Fiscal, a teor do art. 26­A do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 26­A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar
de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
(...)
11. Diante de todo o exposto, VOTO no sentido de
CONSIDERAR
IMPROCEDENTE
a
manifestação
de
inconformidade e, em consequência, manter a exclusão do
Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o de janeiro de 2016.

Sendo assim, voto por manter a exclusão da Recorrente do Simples Nacional
nos termos do v. acórdão recorrido.

Pelo exposto e por tudo que consta processado nos autos, voto por conhecer e
negar provimento ao Recurso Voluntário.

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(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves

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