Tribunal: CARF
Processo: 11007.000048/2012-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. COPEIRAGEM.
A copeiragem é modalidade de prestação de serviço com cessão de mão de obra, pelo que o prestador desse serviço não pode permanecer no Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11007.000048/2012-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-003.898 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de julho de 2020
Recorrente
PEDRO REGINALDO DE ALBERNAZ FARIA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE
MÃO DE OBRA. COPEIRAGEM.
A copeiragem é modalidade de prestação de serviço com cessão de mão de
obra, pelo que o prestador desse serviço não pode permanecer no Simples
Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do
recurso voluntário e, no mérito, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli (relator), Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Melo
Carneiro, que lhe deram provimento, nos termos do voto do relator. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra
Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Barbara Melo Carneiro e Ricardo
Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11007.000048/2012-16
Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-003.898 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11007.000048/2012-16

Relatório
Por bem resumir o litígio, reproduzo parcialmente o Relatório constante da
decisão de primeira instância, complementando-o no final:

Trata o presente processo de Representação para Exclusão do Simples Nacional, em
face de exercício de atividades vedadas pela lei, nos termos do Ato Declaratório
Executivo DRF/PEL n.° 15, de 13 de agosto de 2012, fl. 39.
Na representação fiscal, o auditor acusa a pessoa jurídica de exercer atividade vedada à
opção pelo Simples Nacional (inciso XII do art. 17 da Lei Complementar 123/2006).
Para provar o que foi alegado, o auditor juntou notas fiscais de prestação de serviços
emitidas pela pessoa jurídica, cf. fls. 26 e 27 e contrato de prestação de serviços
continuados de copeiragem com a contratante UNIÃO FEDERAL, por intermédio da
Inspetoria da Receita Federal em Santana do Livramento, inscrita no CNPJ sob o
00.394.460/0158-40 (fls. 8/23).
A interessada recebeu o Ato de exclusão do Simples em 16/08/2012 e, inconformada,
apresentou manifestação de inconformidade na data de 11/09/2012, alegando:
-ter efetuado prévia consulta sobre matéria que versa sobre o mesmo objeto do Ato
Declaratório de Exclusão DRJ/PEL no 15/2012 (ADE), ainda não decidida, o que torna
o ADE inquinado de nulidade insanável, visto que expedido depois de a consulta ter
sido realizada e antes de ser decidida;
-não faz locação de mão-de-obra, visto que a copeira faz parte de seu quadro de
empregados e é responsável pelos encargos sociais e trabalhistas da mesma, sendo que a
empregadora gerencia e administra a atividade, fornece uniformes e material de limpeza
e paga a empregada, não restando qualquer responsabilidade da tomadora dos serviços;
-não há cessão ou locação de mão-de-obra, pelo que não merece prosperar o ADE,
requerendo seja reconhecida a nulidade do ato declaratório e mantida a requerente no
Simples.

A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente por meio do
Acórdão de fls. 109/114, o qual recebeu a seguinte ementa:

OPÇÃO PELO REGIME. ATIVIDADE VEDADA. INDEFERIMENTO.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a
microempresa ou a empresa de pequeno porte que desenvolva atividade vedada ao
ingresso neste regime de tributação diferenciado e que esteja relacionada na legislação
de regência.

Cientificada dessa decisão em 15/07/2014 (fls. 119), a contribuinte, em
12/08/2014, interpôs recurso voluntário (fls. 121/124), onde basicamente reitera as alegações de
defesa.
É o relatório.

Fl. 172
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-003.898 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11007.000048/2012-16

Voto Vencido
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais pressupostos de
admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo a apreciá-lo.
Restou demonstrado que a Recorrente e a Inspetoria da Receita Federal em
Sant’Ana do livramento (RS) firmaram contrato (fls. 8/23) para a prestação de serviços
continuados de copeiragem, a serem executados no prédio da repartição pública.
Ressalte-se, aqui, que o despacho de fls. 2 registra que previamente à contratação
o contribuinte foi informado que estaria sujeito à exclusão obrigatória do Simples em razão do
serviço envolver atividade vedada no âmbito do regime simplificado.
De acordo com a DRJ:

A questão de mérito se resume em concluir se os serviços de copeiragem prestados pela
manifestante tem natureza jurídica de cessão ou locação de mão-de-obra, ou não.
(...)
O serviço de copeiragem, entre outras atividades, trata de preparar e servir café, água,
chás, etc e manter louças e talheres limpos e asseados para utilização pelos servidores
de uma repartição pública, no presente caso. Tal atividade é prestada por um
empregado, independentemente da atuação da contratante, mas sob orientação da
contratada.
O contrato de prestação de serviços firmado entre a manifestante e a União não é claro
para se definir se há ou não cessão ou locação de mão de obra, mas a cláusula 5a, item
10, assim dispõe, como obrigação da contratada:

Em verdade, a atuação da pessoa jurídica, como contratada, se faz através de
determinado empregado, que ela disponibiliza para a contratante e, embora represente a
contratada, funciona como sua “longa manus”. Trata-se, literalmente, de mão-de-obra
colocada à disposição da contratante e, embora não se possa afirmar que seja uma
locação, não há dúvidas de que se trata de uma cessão de mão-de-obra.
Com esse entendimento, fica caracterizada a ocorrência da situação prevista em lei
como impeditiva ao regime do Simples Nacional. (...)

Já a contribuinte afirma que:

(...) discordamos do posicionamento esposado na decisão ora atacada, afinal, conforme
já dito, os trabalhadores jamais estiveram à disposição do contratante para receber
materiais e ordens genéricas. O que existiu foi um contrato de prestação de
serviços com objeto muito bem definido. Os trabalhadores apenas cumpriam a
jornada nas dependências da receita, contudo não recebiam ordens ou qualquer
tipo de material da mesma.
Além do mais, a empregadora gerencia e administra a atividade de copeiragem, fornece
uniformes e todo o material necessário para o serviço, isso é, não loca a mão de obra e
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-003.898 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11007.000048/2012-16

sim presta integralmente o serviço em tela. Assim, por não ter sido preenchidos os
requisitos para a configuração da cessão de mão, não há que se falar em qualquer
irregularidade realizada por parte da recorrente.

Com efeito, não é o serviço em si (copeiragem no caso) que a legislação do
Simples veda para fins de sua inclusão, mas sim o fato dele ser prestado por meio de cessão de
mão-de-obra.
Na prática, o entendimento da figura de cessão de mão-de-obra aponta para a
existência de dois critérios: (i) necessidade contínua do serviço; e (i) livre disponibilidade do
contratante em relação ao segurado colocado a seu serviço (trabalhador cedido).
Sobre a diferença entre ceder mão-de-obra e prestar serviço em sentido estrito,
leciona Hugo de Brito Machado1 que:

"É importante destacar que o contrato de cessão de mão-de-obra não se confunde com o
contrato de prestação de serviços. No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto
contratado é a própria mão-de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela
resultante. Em se tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de
mão-de-obra o cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um
engenheiro, um pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Não importa o que tais
segurados vão fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que
deles dispõe. Já no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e
não a mão-de-obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do
serviço obriga-se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é
o produto, e não a mão-de-obra. Os segurados trabalham sob a gerência do
prestador do serviço, e não do tomador destes." (grifamos)

Nesse contexto, verifica-se que o enquadramento de um serviço na espécie
“cessão de mão-de-obra” envolve uma avaliação das circunstâncias concretas pertinentes a cada
contrato de serviço, bem como a devida motivação das razões fáticas que teriam levado a esta
qualificação.
Não há, porém, no procedimento fiscal que culminou na exclusão do contribuinte
do Simples Nacional quais teriam sido as razões fáticas que sustentariam o enquadramento do
serviço de copa no conceito de cessão de mão-de-obra.
Isso chegou a ser ratificado pela decisão ora recorrida, quando assim afirmou: “o
contrato de prestação de serviços firmado entre a manifestante e a União não é claro para se
definir se há ou não cessão ou locação de mão de obra.”
Também a cláusula 10 acima – este sim o único fundamento que foi invocado
para enquadrar os serviços na modalidade de cessão de mão-de-obra – não é determinante. Pelo
contrário, tal cláusula demonstra que, caso a Contratante detecte alguma falha na prestação de
serviços, isso deve ser encaminhado a um preposto da contratada, para que este tome as
providências cabíveis para a resolução.
Da análise do contrato, aliás, há cláusulas que apontam em sentido oposto ao da
DRJ, como, por exemplo, a obrigação da contratada de fornecer todos os materiais e utensílios

1 Revista Dialética de Direito Tributário no 97, pág. 117.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-003.898 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11007.000048/2012-16

necessários à execução dos serviços, fato este que denota, quando menos, que o objeto
contratado foi o serviço de copa propriamente dito, e não os copeiros.
Enfim, entendo que a causa jurídica que levou a exclusão do Recorrente do
Simples Nacional não foi devidamente motivada e comprovada, razão pela qual o ADE não tem
como prosperar.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Voto Vencedor
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, redator designado.
O ilustre relator trouxe ao colegiado uma valiosa descrição do cenário fático e do
cenário jurídico atinentes ao presente processo. Todavia, o entendimento majoritário no
colegiado foi diferente daquele trazido no voto inicial em relação à questionada caracterização de
cessão de mão de obra na atividade realizada pelo contribuinte. Diante desse fato, coube a mim
redigir o correspondente voto vencedor, aqui apresentado.
Conforme muito bem relatado, a acusação fiscal implicou a exclusão do
contribuinte do Simples em razão de a atividade por ele praticada ter sido considerada cessão de
mão de obra. A decisão de primeira instância corroborou esse entendimento.
Por seu turno, o recorrente nega que o contrato por ele estipulado envolve a
cessão de mão de obra, conforme o seguinte excerto (fls. 123):
Nesse ponto que discordamos do posicionamento esposado na decisão ora
atacada, afinal, conforme já dito, os trabalhadores jamais estiveram à disposição do
contratante para receber materiais e ordens genéricas. O que existiu foi um contrato de
prestação de serviços com objeto muito bem definido. Os trabalhadores apenas
cumpriam a jornada nas dependências da receita, contudo não recebiam ordens ou
qualquer tipo de material da mesma.
Além do mais, a empregadora gerencia e administra a atividade de copeiragem,
fornece uniformes e todo o material necessário para o serviço, isso é, não loca a mão
de obra e sim presta integralmente o serviço em tela. Assim, por não ter sido
preenchidos os requisitos para a configuração da cessão de mão, não há que se falar
em qualquer irregularidade realizada por parte da recorrente.
O voto inicial acompanhou o entendimento do recorrente, fundamentando-se no
fato de que o serviço prestado era supervisionado por um preposto da contratada e que era
obrigação desta fornecer todos os materiais e utensílios necessários à execução dos serviços.
De fato, a distinção entre uma prestação de serviço e uma cessão de mão de obra
não é trivial, pois a cessão de mão de obra ocorre para que um serviço seja realizado. Em outras
palavras, em ambos os casos, haverá um serviço prestado. Assim, é necessário encontrar as
características que permitem distinguir essas situações tão próximas. O relator nos dá essas
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-003.898 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11007.000048/2012-16

características: “(i) necessidade contínua do serviço; e (i) livre disponibilidade do contratante em
relação ao segurado colocado a seu serviço (trabalhador cedido).”
Não há dúvida, por ser evidente, de que a copeiragem é uma necessidade
contínua, assim ficando configurada a primeira das características acima apontadas. Com isso, a
dúvida recai sobre a segunda característica, cuja solução exige que se responda se o contratante
possuía livre disponibilidade sobre os empregados que executavam o serviço.
O voto inicial está no sentido de que a resposta para essa pergunta seria negativa,
considerando a existência de um preposto da empresa contratada, que tinha o papel de
supervisionar a execução do serviço. Todavia, o colegiado entendeu que a existência desse
preposto, por si só, não afasta a ascendência do contratante sobre os empregados da contratada.
Para tanto, foi relevante a leitura dos dispositivos do contrato em tela, mormente a estipulação
das obrigações da contratada a seguir transcritas:
CLÁUSULA QUINTA - DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA - Os
serviços, objete do presente edital, serão executados pela contratada, obedecendo ao
disposto no respectivo instrumento convocatório e seus anexos, nas Leis n° 8.666/93 e
n° 10.520/02, nos Decretos n° 5.450/05 e n° 2.271/97, na IN SLTI/MPOG n° 2/08 e
demais normas legais e regulamentares pertinentes.
[...]
12. Cumprir horários e periodicidade para a execução dos serviços fixados pela
Administração, segundo suas conveniências e em consonância com a fiscalização do
contrato.
[...]
20. Responsabilizar-se pelo cumprimento, por parte de seus empregados, das
normas disciplinares determinadas pela Administração.
[...]
26. Registrar e controlar, diariamente, a assiduidade e a pontualidade de seu
pessoal, bem como as ocorrências havidas, efetuando a reposição imediata da mão de
obra em caso de ausência ou greve da categoria, através de esquema de emergência.
27. Substituir imediatamente, sempre que exigido pela fiscalização do contrato e
independentemente de qualquer justificativa por parte deste, qualquer empregado cuja
atuação, permanência e/ou comportamento sejam julgados inadequados, prejudiciais,
inconvenientes ou insatisfatórios à disciplina da contratante ou ao interesse do Serviço
Público.
Veja-se que o contratante tinha o poder de fixar os horários e a periodicidade na
execução do serviço (item 12), tinha o poder de determinar as normas disciplinares que deveriam
ser atendidas na execução do serviço (item 20) e tinha o poder de determinar a substituição de
um empregado da contratada (item 27). Tudo isso demonstra que o contratante tinha livre
disponibilidade em relação aos empregados do contratado. Ademais, o item 26 faz referência
expressa à obrigação do contratado de realizar a reposição da mão de obra em caso de ausência,
fortalecendo a ideia de que o objeto do contrato é a mão de obra cedida.
Por fim, também verificou-se que o contrato supracitado não foi o único que deu
ensejo a exclusão do Simples ora atacada, uma vez que a Administração Tributária recebeu mais
duas representações de órgãos públicos (fls. 99 e fls. 104) informando da necessidade de excluir
o contribuinte do regime do Simples.
Fl. 176
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-003.898 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11007.000048/2012-16

Pelo exposto, o colegiado decidiu por negar provimento ao recurso voluntário,
mantendo a exclusão do contribuinte do Simples.

(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Fl. 177
DF CARF MF
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