Tribunal: CARF
Processo: 10925.720282/2013-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ILIANA ZAVALA DAVALOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á na hipótese de a empresa comercial varejista manter em seu estoque ou expostas a venda para comercialização mercadorias objeto de contrabando ou descaminho

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.720282/2013-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.718 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de agosto de 2020
Recorrente
LOIRI ANTÔNIO MARIA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á na
hipótese de a empresa comercial varejista manter em seu estoque ou expostas a
venda para comercialização mercadorias objeto de contrabando ou descaminho

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira
de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felicia Rothschild, Fernando Brasil de Oliveira
Pinto (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 52 a 59) apresentado por LOIRI ANTÔNIO
MARIA – ME contra decisão da DRJ/CGE (fls. 45 a 47), que julgou improcedente a
manifestação de inconformidade contra Ato Declaratório Executivo (ADE), fl. 20, de exclusão
do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
A referida exclusão, com efeitos a partir de 1o de agosto de 2011, ocorreu em
virtude de o contribuinte ter comercializado mercadorias objeto de descaminho, nos termos do
art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.720282/2013-10
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.718 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.720282/2013-10

A DRJ, ao analisar a manifestação de inconformidade, decidiu válida a exclusão
em razão da apreensão no estabelecimento de cigarros estrangeiros destinados à revenda.
Em sede de recurso voluntário, o sujeito passivo alega não ter sido cientificado do
procedimento relativo ao perdimento de bens pela Receita Federal e que, apenas se viesse a ser
cientificado de forma regular sobre esse procedimento, poderia fazer prova de que as
mercadorias não seriam utilizadas no comércio. Defende que a Receita Federal não provou que o
sujeito passivo estava comercializando mercadorias de origem estrangeira e que aplicou a
exclusão do Simples Nacional com base em mera presunção, pois, ainda que as mantivesse em
estoque, não significa que as venderia, pois dependeria da existência de consumidores
interessados em adquiri-las. Entende que a exclusão do Regime ofende aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. Fundamente, com base do art. 29, V, da Lei Complementar n°
123, de 2006, que a exclusão do somente poderia ocorrer quando houver prática reiterada de
infração. Ao final requer o provimento do Recurso, erroneamente nominado de impugnação, e o
cancelamento do ADE de exclusão.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator.
1. Conhecimento
O sujeito passivo foi cientificado da Decisão de primeira instância em 27/04/2015,
conforme Termo de Ciência (fls. 50), portanto o Recurso Voluntário apresentado em 27/05/2015,
conforme informações do documento anexado no sistema e-Processo e Despacho de
Encaminhamento (fls. 60) é tempestivo.

2. Mérito
O sujeito passivo alega não ter sido cientificado em relação ao procedimento de
perdimento de bens e que, apenas se viesse a ser cientificado de forma regular sobre esse
procedimento, poderia fazer prova de que as mercadorias não seriam utilizadas no comércio.
O procedimento de exclusão do Simples Nacional teve como motivação a
manutenção de produtos oriundos de contrabando, cigarros de marcas estrangeiras, destinados a
comercialização, conforme se verifica no Termo de Início e Apreensão-Contrab./Descaminho
(fls. 9), documento sobre o qual o sujeito passivo teve ciência pessoal em 17/08/2011, efetuada
pela Fiscalização Tributária do Estado de Santa Catarina.
É pacífico na jurisprudência administrativa e judicial a utilização de prova
emprestada, desde que observados os Princípios do Devido Processo Legal e do Contraditório e
da Ampla Defesa. A prova emprestada é, inclusive recomendável, conforme posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.718 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é
recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha
hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir
a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua
aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito
primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às
partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de
refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.
(...)”
(STJ – EREsp 617.428/SP. Rel.: Ministra Nancy Andrighi)

A jurisprudência do CARF é pacífica quando ao tema:

OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE RURAL - COMPROVAÇÃO -
DOCUMENTOS FORNECIDOS PELO FISCO ESTADUAL - É lícito ao Fisco
Federal apurar a receita da atividade rural, de contribuinte sob fiscalização, com base
em notas fiscais de produtor e outros documentos fiscais disponibilizados pelo Fisco
Estadual. Argüição de decadência rejeitada. Recurso negado. (Acórdão no 104-23.001,
Rel.: Pedro Paulo Pereira Barbosa)

PROVA EMPRESTADA. INFORMAÇÃO FORNECIDA PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL PARA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE
FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE No presente caso, o Fisco Federal obteve apenas
informações sobre supostas fraudes cometidas pela Contribuinte com base em
informações coletadas pelo Ministério Público Estadual, a partir das informações
iniciou-se o procedimento de fiscalização, preservados os princípios constitucionais do
devido processo legal e do contraditório. Os órgãos da Administração Pública Federal,
Estadual e Municipal, bem como entidades autárquicas, paraestatais e de economia
mista são obrigados a auxiliar a fiscalização, prestando informações e esclarecimentos
que lhe forem solicitados, cumprindo ou fazendo cumprir as disposições de regência,
conforme o previsto no artigo 125 do Decreto-lei no 5.844, de 1943 e artigo 2o do
Decreto-lei no 1.718, de 1979. (Acórdão no 9303-005.845, Rel.: Demes Brito)

A utilização de prova emprestada, contudo, não autoriza a utilização das
conclusões sobre os efeitos da prova efetuada pelo ente que a produziu:

IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - PROVA EMPRESTADA - Não pode prosperar a
presunção de omissão de receita baseada, unicamente, em prova emprestada pelo fisco
estadual, não restando demonstrada sua ocorrência, máxime quando a fiscalização
procedeu ao lançamento mediante simples menção ao auto lavrado na área estadual; o
que se toma emprestado é a prova e não o auto de infração estadual. (Acórdão no 106-
10141, Rel.: Ana Maria Ribeiro dos Reis)

A prova produzida pelo Fisco estadual motivou o início do procedimento
administrativo que resultou na aplicação da pena de perdimento de mercadoria, PAF no
10925.722714/2011-65. Seria nesse processo onde o contribuinte poderia apresentar sua
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insurgência contra o ato de apreensão e a respectiva pena de perdimento. Todavia, consta que
naquele processo o contribuinte foi revel (fls. 10).
A partir da constatação de que o sujeito passivo mantinha em seu estabelecimento
produtos oriundos de contrabando destinados à comercialização, foi efetuada a Representação de
Exclusão do Simples Nacional (fls. 15/16), objeto do presente litígio.
O art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, assim dispõe sobre a
impossibilidade de permanência no Simples Nacional:

“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho; (...)”

Conforme Termo de Início e Apreensão-Contrab./Descaminho (fl. 9), foram
apreendidos cigarros estrangeiros, cuja importação é proibida, no estabelecimento comercial do
sujeito passivo.
O sujeito passivo tem como atividade principal o comércio varejista de
mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – minimercados, mercearias
e armazéns (CNAE 47.12-1-00), conforme CNPJ juntado à impugnação (fls. 23/35).
Ou seja, o objeto social da Recorrente inclui a comercialização de cigarros de
origem lícita. Os cigarros de origem ilícita, apreendidos de forma regular e sobre os quais foi
aplicada pena de perdimento, se encontravam em seu estoque e estavam expostos à venda.
De fato, desnecessário, senão impossível, provar que os produtos foram
comercializados, pois, antes de o serem, foram apreendidos pelo Fisco estadual em decorrência
de terem sidos introduzidos no país de forma irregular.
É desarrazoada a hipótese de que não restaria configurada a hipótese de exclusão
prevista no art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, pelo fato de os produtos,
originalmente destinados à comercialização, terem sido objeto de apreensão.
A finalidade da consequência legal pela exclusão em comento é a de não permitir
que empresas optantes do regime favorecido do Simples Nacional, isto é, detentor de favor fiscal
concorram de forma ilegal e em detrimento da indústria nacional, ou seja, evitar a insólita
situação de renúncia fiscal por parte do Estado para beneficiar quem prejudica o mercado
concorrencial lícito.
Evidentemente que a expressão “comercializar mercadorias” não se restringe
apenas e exclusivamente às hipóteses em que fosse verificado in loco pela autoridade tributária a
ocorrência de atos de mercancia com mercadoria objeto de descaminho ou contrabando. Invoca-
se essa quase absurda hipótese justamente porque é fato notório, portanto, desnecessário provar,
que uma mercadoria introduzida no estoque de uma empresa de forma ilícita, em decorrência de
descaminho ou contrabando, por exemplo, obviamente não terá saída do estoque via nota fiscal,
sob pena de evidenciar prova de sonegação fiscal.
Assim, a interpretação adequada e coerente com a finalidade do art. 29, VII, da
Lei Complementar n° 123, de 2006, é aquela que implica exclusão do Simples Nacional da
Fl. 67
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.718 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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empresa que mantenha em seu estoque ou expostas a venda para comercialização mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho.
Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário
apresentado pelo sujeito passivo.

(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa

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