Tribunal: CARF
Processo: 15521.720022/2013-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2010
PRELIMINAR DE NULIDADE. IRREGULARIDADE NA OBTENÇÃO DAS INFORMAÇÕES PERANTE AS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
A informações que deram respaldo ao lançamento, fornecidas por operadoras de cartões de crédito, foram obtidas por procedimento regulado por lei já declarada constitucional pelo STF. Ademais, não cabe ao julgador administrativo analisar inconstitucionalidade de lei. Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
ARBITRAMENTO DO LUCRO COM BASE NA RECEITA CONHECIDA. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL.
Havendo nos autos elementos de prova suficientes para a formação da convicção da autoridade julgadora no que se refere à plena atividade operacional do estabelecimento comercial no ano-calendário da autuação, o arbitramento levará em conta a receita bruta conhecida, obtida a partir de informações prestadas por administradoras de cartões de crédito, procedimento adotado pela autoridade lançadora.
LANÇAMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS DECORRENTES DA OMISSÃO DE RECEITA. RELAÇÃO DE CAUSA E DE EFEITO.
Nenhum reparo deve ser efetivado nos lançamentos reflexos se inexistentes nos autos elementos de prova suficientes para a quantificação de parcela da autuação que não levou em conta a tributação de produtos sujeitos à alíquota zero. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do IRPJ, mutatis mutantis, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação do tributo considerado principal aos lançamentos relativos ao PIS/Pasep, à CSLL e à COFINS, dada a íntima relação de causa e efeito entre eles.
EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO. MULTA QUALIFICADA.
Caracteriza o evidente intuito de fraude a autorizar a exasperação da penalidade de ofício aplicada, a apresentação de declaração na condição de inativa quando, em realidade, a empresa estava ativa e operando plenamente.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15521.720022/2013-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.989 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de novembro de 2020
Recorrente
F SILVA & ROMÃO LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2010
PRELIMINAR DE NULIDADE. IRREGULARIDADE NA OBTENÇÃO
DAS INFORMAÇÕES PERANTE AS OPERADORAS DE CARTÕES DE
CRÉDITO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
A informações que deram respaldo ao lançamento, fornecidas por operadoras
de cartões de crédito, foram obtidas por procedimento regulado por lei já
declarada constitucional pelo STF. Ademais, não cabe ao julgador
administrativo analisar inconstitucionalidade de lei. Súmula CARF no 2: O
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
ARBITRAMENTO DO LUCRO COM BASE NA RECEITA CONHECIDA.
ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL.
Havendo nos autos elementos de prova suficientes para a formação da
convicção da autoridade julgadora no que se refere à plena atividade
operacional do estabelecimento comercial no ano-calendário da autuação, o
arbitramento levará em conta a receita bruta conhecida, obtida a partir de
informações prestadas por administradoras de cartões de crédito, procedimento
adotado pela autoridade lançadora.
LANÇAMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS DECORRENTES DA
OMISSÃO DE RECEITA. RELAÇÃO DE CAUSA E DE EFEITO.
Nenhum reparo deve ser efetivado nos lançamentos reflexos se inexistentes nos
autos elementos de prova suficientes para a quantificação de parcela da
autuação que não levou em conta a tributação de produtos sujeitos à alíquota
zero. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o
lançamento do IRPJ, “mutatis mutantis”, devem ser estendidas as conclusões
advindas da apreciação do tributo considerado principal aos lançamentos
relativos ao PIS/Pasep, à CSLL e à COFINS, dada a íntima relação de causa e
efeito entre eles.
EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO. MULTA
QUALIFICADA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15521.720022/2013-19
Fl. 1202
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

Caracteriza o evidente intuito de fraude a autorizar a exasperação da
penalidade de ofício aplicada, a apresentação de declaração na condição de
inativa quando, em realidade, a empresa estava ativa e operando plenamente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos
termos do relatório e voto da relatora.
Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente

Assinado Digitalmente
Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora

Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena
Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein Kelbert e Luiz
Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do acórdão no 0829.021 proferido
pela 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza/CE, que julgou
improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário abaixo descrito:

Na origem, tem-se fiscalização que apurou atividade da contribuinte que se declarara
inativa no ano-calendário de 2010.
Dada o seu detalhamento e precisão acerca das informações necessárias ao
desembaraço do presente feito, permito-me transcrever parte do relatório do acórdão:

(...)

Relevante destacar que a atividade da pessoa jurídica, constante de seu contrato
social, corresponde ao comércio varejista de alimentos.

Fl. 1203
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

O procedimento foi deflagrado com o encaminhamento ao domicílio tributário
do sujeito passivo, com a utilização da via postal, de Termo de Intimação Fiscal,
fls. 02/03, recepcionado em 04/04/2013, fls. 04/05, ocasião em que a pessoa
jurídica foi instada a apresentar os seguintes documentos:
• Livros Caixa ou Diário e Razão; Livro de Registro de Inventário; Livro
Registro de Entradas; Livro Registro de Saídas; Notas Fiscais de Entrada;
Talonário de Notas Fiscais de Serviços Prestados e Vendas de Mercadoria;
Contrato/Estatuto Social e suas alterações; Cópia legível de documento de
identidade do representante legal; Relação de todas as contas bancárias da
empresa; Extratos de contas bancárias e de aplicações financeiras; e DIPJ.
A empresa deveria ainda esclarecer se houve algum pagamento efetuado aos
sócios, relativo ao ano-calendário de 2010, referente à distribuição de lucros ou
dividendos.
Dada a inércia da requerida, deu-se a edição do Termo de Reintimação Fiscal de
fl. 06, cuja notificação, também pela via postal, ocorreu em 29/04/2013, fls.
07/08.
Em petição datada de 20/05/2013, fl. 09, a fiscalizada consignou haver
apresentado o Contrato Social, fls. 13/16, e a Declaração de Inatividade do ano-
calendário 2010, fl. 17.
Prosseguindo, o responsável pela auditoria lavrou novo Termo de Intimação
Fiscal, fl. 18, notificado em 06/06/2013, fls. 19/20, em que foi determinado que
a pessoa jurídica esclarecesse se houve movimentação financeira nas contas
correntes de titularidade da empresa no período objeto da ação fiscal, bem como
que informasse se havia efetivado compras de mercadorias perante a Frimesa
Cooperativa Central, CNPJ 77.595.395/000113, no valor de R$ 138.358,63, e a
Nutribaby Indústria de Alimentos Ltda, CNPJ 08.613.968/000103, no montante
de R$ 11.854,08.
Tendo em conta a não apresentação dos livros contábeis e fiscais relacionados
no Termo de Início, bem como em razão de não ter sido apresentada resposta à
indagação referida no parágrafo precedente, deu-se a edição de Termo de
Reintimação e Intimação Fiscal, fl. 21, notificado em 10/07/2013, fls. 62/63, em
que foi reiterada a requisição constante dos termos anteriores, como também foi
determinado que o sujeito passivo apresentasse a “escrituração das compras
referentes às notas fiscais de mercadorias que totalizam R$ 6.052.594,40”, as
quais foram relacionadas em documento anexo à intimação fiscal, fls. 22/61,
tendo sido ressaltado que a empresa requerida consta como adquirente dos
produtos, “conforme pesquisa das Notas Fiscais Eletrônicas”.
Em 16/07/2013, a pessoa jurídica requereu a prorrogação do prazo em 30
(trinta) dias, fl. 64. A autoridade fiscal, por sua vez, concedeu o prazo de 15
(quinze) dias.
Conforme AR de fls. 483/484, em 23/08/2013, o sujeito passivo foi notificado
de novo Termo de Intimação Fiscal, fls. 66/67, ocasião em que a sociedade
empresarial foi intimada a manifestar-se acerca de valores por ela recebidos de
operadoras de cartão de crédito, conforme adiante discriminado:
- a Redecard S/A informou vendas, por parte da fiscalizada, nos valores de R$
961.829,34 e R$ 148.530,08 nos cartões de crédito e de débito respectivamente,
fls. 68/91;
Fl. 1204
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

• a Cielo S/A indicou vendas, em nome da auditada, nos valores de R$
793.785,44 e R$ 120.966,50 nos cartões de crédito e de débito respectivamente,
fls. 92/334; e
• a À Vista S/A relacionou vendas, inerentes à interessada, nos valores de R$
569.178,97 e R$ 17.076,05 nos cartões de crédito e de débito respectivamente,
fls. 345/482.
Paralelamente, o representante fazendário diligenciou perante as nominadas
administradoras de cartões de crédito, solicitando a apresentação da
documentação comprobatória das vendas efetuadas pela F SILVA & ROMÃO
LTDA, no ano-calendário2010, informação a ser fornecida com a especificação
dos valores mensais, em papel assinado pelo representante legal da
administradora:
• À Vista S/A – Termo de Diligência Fiscal / Solicitação de Documentos à fl.
485;
• Cielo S/A – Termo de Diligência Fiscal / Solicitação de Documentos à fl. 732;
e
• Redecard S/A – Termo de Diligência Fiscal / Solicitação de Documentos à fl.
970.
As demandadas atenderam à determinação fiscal mediante a apresentação da
documentação abaixo indicada:
• À Vista S/A, fls. 48/731;
• Cielo S/A, fls. 735/968; e
• Redecard S/A, fls. 973/996.
A partir da análise do documentário recepcionado, concluiu a autoridade
fiscalizadora que, observado o que foi apurado nas diligências efetivadas nas
administradoras dos cartões de crédito, foi constatada “ocorrência de vendas
efetuadas pela fiscalizada no montante de R$ 2.611.333,38 [...]” conforme a
seguir detalhado:

Ressaltou, ainda, que ao “ser questionada acerca das vendas acima, a fiscalizada
quedou-se inerte, além de não apresentar sua escrita contábil/fiscal”.
Adicionalmente, foi assegurado pelo autor do procedimento que “Além das
vendas informadas pelas operadoras de cartão, constatou-se, pela pesquisa das
Notas Fiscais Eletrônicas – NFE (sistema RECEITANETBX), a existência de
compras de mercadorias efetuadas pela fiscalizada no montante de R$
Fl. 1205
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

6.052.594,40”, tendo sido a fiscalizada intimada a apresentar a escrituração das
compras sem, contudo, nada ter sido apresentado ao agente do fisco.
Prosseguindo, assinalou a autoridade fiscal haver ficado “evidente que esta
fiscalização esgotou toda a possibilidade de garantir à fiscalizada meios para
esclarecer as receitas oriundas de vendas no período em que se declarava
inativa”.
Em assim sendo, procedeu à constituição do crédito tributário mediante o
arbitramento do lucro da pessoa jurídica, medida adotada “tendo em vista que o
contribuinte notificado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração,
conforme Termo de Início e Fiscalização e termo(s) de intimação em anexo,
deixou de apresenta-los”, medida que teve por fundamento o estabelecido pelo
art. 530 do Decreto no 3.000, de 1999 – RIR/99.
Quanto à infração considerada pela autoridade fiscal, a Omissão de Receita da
Atividade – Receita Bruta Mensal na Revenda de Mercadorias, decorreu das
informações recebidas das operadoras de cartão de crédito, que apontaram a
existência de operações de vendas, por parte da empresa, no valor total anual de
R$ 2.611.366,38.
A autuação teve por enquadramento legal o disposto pelo art. 3o da Lei no 9.249,
de 1995, e pelo art. 537 do Decreto no 3.000, de 1999 – RIR/99.
No que se refere aos tributos decorrentes ou reflexos (Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido, Contribuição para o PIS/Pasep e Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social Cofins), também foi considerada a
omissão de receita proveniente das informações prestadas pelas administradoras
dos cartões de crédito, tendo sido especificados os seguintes enquadramentos
legais: Lei no 9.249, de 1995; art. 29, inc. I, da Lei no 9.430, de 1996; art. 22 da
Lei no 10.684, de 2003; art. 3o da Lei no 7.689, de 1988; e art. 24, § 2o da Lei no
9.249, de 1995;
• Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) – art. 8o da
Lei no 9.718, de 1998; art. 1o da Lei Complementar no 70, de 1991; art. 24, § 2o
da Lei no 9.249, de 1995 e art. 3o da Lei no 9.718, de 1998;
• Contribuição para o PIS/Pasep – art. 1o da Lei Complementar no 7, de 1970;
art. 2o, inc. I e 9o da Lei no 9.715, de 1998; art. 2o da Lei no 9.718, de 1998; art.
8o, inc. I da Lei no 9.715, de 1998; art. 24, § 2o da Lei no 9.249, de 1995; art. 79
da Lei no 11.941, de 2009 e art. 3o da Lei no 9.718, de 1998.
A notificação dos lançamentos, pela via postal, deu-se em 06/09/2013, fls.
1077/1078.
Inconformada com o feito, em 04/10/2013 a pessoa jurídica impugnou os
lançamentos, fls. 1081/1111, medida adotada tendo por fulcro os fundamentos
adiante reproduzidos:
II 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO:
Nulidade do feito pela utilização de provas obtidas por meio ilícito no processo
fiscal. (Vedação Constitucional segundo o inciso LVI do art. 5° da Constituição
Federal de 1988: "São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio
ilícito")
Convém oportunamente registrar que foi amplamente noticiado pela mídia que a
mais alta corte do país, o Supremo Tribunal Federal (STF), em recente julgado
de um caso concreto, considerou inconstitucional a quebra do sigilo bancário
Fl. 1206
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

realizado pela Receita Federal utilizando-se das prerrogativas estabelecidas pela
lei n° 105/2001. Segue abaixo trechos do teor da referida notícia:
[...]
Como se verifica, o caso acima mencionado se deu em obediência a lei, e ainda
assim, a Corte Suprema deu provimento ao recurso. Ressaltamos que no
lançamento impugnado, a quebra do sigilo bancário se deu em desrespeito à lei,
pois a requisição das informações das operadoras de cartão de crédito se operou
através de intimação fiscal.
E também:
(...)
Por tudo acima expendido, torna-se evidente que a utilização dos dados
bancários fornecidos pelas empresas de cartões de crédito sem prévia
autorização judicial configura afronta aos ditames constitucionais de
competência da administração e das garantias fundamentais.
E ainda:
Nos autos do processo administrativo fiscal, consta que o auto de infração foi
efetuado tendo como prova principal das infrações tributárias identificadas, os
valores informados pelas operadoras de cartão de crédito denominadas
"REDECARD", "CIELO", "BANKPAR" a titulo de vendas a débito e a crédito,
supostamente efetuada pela empresa. A referida informação foi requisitada pelo
Auditor Fiscal responsável pela auditoria, e conforme está assinalado no
Relatório Fiscal (fls. 607 a 609), diretamente às instituições financeiras, através
de um Termo de Diligência Fiscal assinado por ele, procedimento este que, sem
nenhuma sombra de dúvidas, ocorreu em total desrespeito ao que está previsto
na legislação tributária, mais especificamente ao que está estabelecido no art. 4o
do Decreto n° 3.724/2001 que regulamentou a lei n° 105/2001 que dispõe sobre
o sigilo das operações de instituições financeiras, uma vez que a norma legal
deixa bem claro que as requisições devem ser efetuadas pela autoridade
competente para expedir o Mandado de Procedimento Fiscal, autoridades estas
que estão elencadas no art. 6o da Portaria RFB n° 3.014/2011(abaixo transcrita)
e ainda de que deverá ser formalizada mediante o documento denominado
Requisição de Movimentação Financeira, e não através do Termo utilizado.
Segue abaixo trechos do texto legal:
[...]
Como pode ser observado pela leitura dos dispositivos legais acima transcritos,
a lei que prevê e admite a quebra do sigilo bancário pela administração fiscal,
não o faz, de qualquer maneira, ela estabelece requisitos e formalidades a serem
seguidas pelo Fisco, e caso não sejam respeitadas, desampara o procedimento
fiscal e o reveste de nulidade, pois o mesmo acaba sendo realizado em conflito
com o que está previsto na lei, fato este que não é permitido no procedimento
fiscal, principalmente quando se trata de obtenção de provas necessárias para
demonstrar a ocorrência do fato gerador e por conseguinte a prática da infração
tributária descrita, lembrando que um dos princípios que rege o lançamento
fiscal é o da legalidade. Havendo desrespeito a esse princípio, o lançamento
fiscal deve ser considerado improcedente.
Pelos motivos de fato e de direito acima exposto, rogo preliminarmente pela
nulidade da exação.
Fl. 1207
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

II 2.
DO MÉRITO
Agora, tratando-se do mérito do lançamento Fiscal impugnado, como será visto,
demonstraremos na presente, os motivos de fato e de direito que desqualifica o
auto de infração e implica na sua nulidade, por ferir principalmente o princípio
da legalidade, da tipicidade e da verdade material.
Há no lançamento os seguintes vícios materiais insanáveis:
1oErro na determinação da matéria tributável e na quantificação do montante do
tributo devido, inobservância ao art. 142 do Código Tributário;
2° Ausência de certeza e liquidez no lançamento, inobservância do inciso II do
Art. 112 do Código Tributário Nacional;
Os vícios acima apontados ocorreram tanto na apuração da base de cálculo do
IRPJ (Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas) e da CSLL (Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido) quando da determinação do Lucro arbitrado da empresa,
quanto na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS,
pelos seguintes motivos:
1°) Não há respaldo legal que autorize o fisco a considerar a totalidade dos
valores informados pelas operadoras de cartão de crédito como receita bruta
conhecida das vendas da empresa para ser utilizada na regra de apuração do
lucro arbitrado estabelecido no art. 16 da lei n° 9.249/95, tendo em vista a
definição legal de receita bruta prevista no caput do art. 31 da lei n° 8.981/95 e
no seu parágrafo único.
Portanto, os erros apontados acima, cujos argumentos de defesa serão
apresentados em seguida, acabaram constituindo um crédito tributário irreal,
tamanha a disparidade existente entre a hipótese prevista na lei e o fato
concreto, a ela vinculada.
1o) DA BASE DE CÁLCULO EQUIVOCADA DO IRPJ e DA CSLL E A
INCORRETA
APURAÇÃO DO LUCRO ARBITRADO
Iniciamos transcrevendo a base legal (art. 31 da lei n° 8.981/95) que define a
receita bruta das vendas para fins de apuração do IRPJ e CSLL, que por sua vez,
também passou a servir de base para a apuração das contribuições do PIS e do
COFINS, após as alterações sofridas pela legislação que trata dessas
contribuições:
[...]
De acordo com a Fiscalização, após a consolidação dos valores informados
pelas operadoras de cartões de crédito realizadas a favor do CNPJ da empresa, a
totalização desses valores foi considerada como se fosse a receita bruta
conhecida da empresa, e sobre os referidos totais trimestrais aplicou-se a
alíquota de 9,6% (comércio em geral) para apuração do lucro arbitrado da
empresa, utilizando-se da regra contida no art. 16 da lei n° 9.249/95.
Porém, não há suporte legal que autorize o Fisco configurar que os ditos valores
representem efetivamente a receita bruta conhecida das vendas realizadas pela
empresa, pois sabemos que incluídos nos referidos valores estão as taxas
cobradas pelas administradoras dos cartões de crédito que normalmente é uma
taxa percentual sobre a operação realizada através dos cartões, e ainda as vendas
Fl. 1208
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não
cumulativos cobrados destacadamente do comprador. A receita em si é
totalmente desconhecida do Fisco, e por isso, em caso de arbitramento do lucro
a melhor subsunção ao fato identificado estaria nas hipóteses estabelecidas no
art. 51 da lei n° 8.981/95 onde o legislador, considerando os casos de receita
desconhecida, procurou abranger o fato. E dizemos que a receita apurada pelo
Fisco é desconhecida tendo em vista a própria definição legal para receita bruta
das vendas. No levantamento do fisco não há referências e nem demonstrações
da composição da venda efetiva realizada pela empresa.
É certo que a prova é o elemento que fornece a convicção sobre a ocorrência de
determinado evento que se identifica com a hipótese de incidência descrita na
lei e que resulta na obrigação tributária, e não há nos autos os elementos
caracterizados de que os valores representados pelas informações prestadas
pelas operadoras de cartão de crédito representem de fato a receita conhecida
das vendas realizadas pela empresa.
A primeira infração tributária foi tipificada pela Fiscalização em relação ao
IRPJ como omissão de receita oriunda das informações prestadas pelas
operadoras de cartões de crédito.
Estando autorizado o arbitramento do lucro da empresa, o mesmo não poderia
ter sido efetivado pela regra da receita conhecida como fez a Fiscalização, e sim
pela regra da receita desconhecida, regra que deve se aplicada inclusive em
respeito e obediência a norma contida no art. 112 do CTN.
A saber, o legislador estabeleceu duas regras para apuração do lucro arbitrado,
são elas:
A do art. 16 da lei n° 9.249/95, para ser aplicada nos casos de receita conhecida,
como se nota abaixo:
[...]
E a do art. 51 da lei n° 8.981/95, para ser aplicada nos casos onde não é
conhecida a receita bruta da empresa, como se nota abaixo:
[...]
Portanto, para os casos de receita desconhecida, o artigo transcrito acima
enumera possibilidades da Fiscalização arbitrar o lucro da empresa utilizando-se
de diferentes formas e maneiras, e em nenhuma delas está contemplado a soma
dos valores informados pelas operadoras de cartão de crédito em sua
integralidade.
Havendo pois a efetivação de um arbitramento do lucro, onde a receita bruta é
desconhecida, como no lançamento efetuado, a regra que melhor se aplicaria ao
caso, sem sombra de dúvidas, seria a regra contida no art. 51 da lei n° 8.981/95
e não a regra do art. 16 da lei n° 9.249/95 como fez a Fiscalização, como se os
valores informados pelas operadoras de cartões de crédito em sua integralidade
fossem sua "receita bruta conhecida de suas vendas", implicando em erro
substancial na subsunção do fato concreto ao fato abstratamente definido pela
hipótese legal.
Corrobora com o argumento a ementa do Eg. CC abaixo transcrito:
[...]
Fl. 1209
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

É visível que a utilização ao extremo e simplória das presunções pode levar a
situações
absurdas, gerando base de tributação irreal. Esse instituto, invariavelmente
destina a muitos dos Agentes Públicos uma certa acomodação na caracterização
do ilícito, impedindo-os de dar aos fatos a sua verdadeira e única interpretação.
Da importância das provas:
A verdade encontra-se ligada à prova, pois é por meio desta que se torna
possível afirmar idéias verdadeiras, adquirir a evidência da verdade, ou
certificar-se de sua exatidão jurídica. Ao direito somente é possível conhecer a
verdade por meio das provas.
Porém, toda verdade deve resistir à refutação.
Corrobora o argumento acima a ementa do Acórdão do Eg. CC abaixo
transcrito:
[...]
Destarte, carecendo, portanto, o lançamento de ofício efetuado, de provas
substanciais que materialize as infrações descritas, não pode o mesmo prosperar
na finalidade de dar início a relação jurídica pretendida pelo Fisco para a
exigência do crédito tributário por ele constituído, pela inobservância do
comando legal contido no Art. 142 do CTN ao qual deve se submeter o
lançamento fiscal.
Então, pelo exposto acima, o lançamento contestado está viciado em sua
substância, seja quando não se subsume a hipótese legal, seja quanto se calça
em premissas e suposições que o distancia da realidade fática e se edifica no
campo da dúvida e da incerteza, prejudicando a certeza e liquidez que deve lhe
revestir.

2°) Não há respaldo legal que autorize o fisco a considerar a totalidade dos
valores informados pelas operadoras de cartão de crédito como receita bruta das
vendas da empresa, a servir de base de cálculo para apuração do PIS e da
COFINS, posto que na comercialização de alguns produtos alimentícios e de
alguns produtos de higiene pessoal, por exemplo, há a previsão legal de alíquota
"zero", tanto para o PIS como para o COFINS estabelecida pela lei n°
10.865/2004, pelo Decreto n° 5.630/2005 e pelo Decreto n° 6.461/2008.
(...)

O trabalho Fiscal novamente incorreu em erro quando da apuração da base de
cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, pelos seguintes motivos: A
Fiscalização apurou a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS,
simplesmente totalizando os valores informados pelas operadoras dos cartões de
crédito, como se os referidos valores representassem de fato a receita bruta das
vendas, esquecendo-se não apenas das taxas das operadoras de cartão de
crédito, das vendas canceladas e dos impostos não cumulativos (Art. 31 da lei
n° 8.981/95), mas agora esquecendo-se também que a legislação que trata das
referidas contribuições (transcrições abaixo), estabelece diversas isenções das
contribuições do PIS e COFINS sobre a receita das vendas de diversos produtos
alimentícios e de higiene, fixando a alíquota "zero" para a sua apuração.
Fl. 1210
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

Portanto a Fiscalização ignorou o fato da atividade da empresa ser a
comercialização de produtos alimentícios no varejo em geral, e principalmente,
ignorou a própria legislação que rege as referidas contribuições, o que não é
permitido pela nossa legislação tributária. Produtos como arroz, feijão,
hortaliças, ovos, farinha de trigo, leite e seus derivados, queijo, leite em pó
produtos de higiene pessoal (toucador), refrigerantes, cervejas, entre outros, tem
na legislação transcrita abaixo, a fixação de alíquotas "zero" na apuração do PIS
e da COFINS, portanto, sem incidência das referidas contribuições. Não há
previsão legal que autorize o Fisco a considerar que o total das supostas vendas
apuradas pelas informações obtidas com as operadoras de cartão de crédito, seja
tratada em sua integralidade, como base de cálculo para a exigência dessas
contribuições, sabendo-se que muitos dos produtos compreendidos nessa venda
não estão sujeitos a incidência das contribuições do PIS e da COFINS posto que
a alíquota atribuída pela legislação a elas é "zero".
Portanto, os valores informados pelas operadoras de cartão de crédito, e
utilizados no lançamento do PIS e da COFINS revestem de incerteza o
lançamento efetuado pelo Fisco, fato que é devidamente repudiado pelo
ordenamento jurídico, sobretudo no enunciado do inciso II do Art. 112 do CTN
já transcrito acima e também no enunciado dos artigos 97 e 142 do CTN, o que
também vicia o lançamento e demonstra sua insubsistência.
Acompanha o raciocínio acima a Ementa do Eg. Conselho de Contribuintes
abaixo transcrita:
[...]
Como foi citado acima, a Fiscalização também não atentou para o comando
legal do art. 224 do RIR/99 (Art. 31 da lei n° 8.981/95) abaixo transcrito, que
define a receita bruta para fins de apuração do IRPJ e CSLL, que por sua vez,
também se aplica na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e da
COFINS, haja vista a o art. 3a da Lei n° 9.718/98 e a revogação do seu
parágrafo primeiro efetuado pela lei n° 11.941 de 2009:
[...]
Portanto, caberia à Fiscalização realizar as devidas diligências no sentido de
apurar corretamente a receita bruta dos contribuintes conforme determina o
comando legal acima citado, e a correta base de cálculo, a fim de retratar
fielmente o correto fato gerador dos tributos exigidos.
Ora, desprezar a correta apuração de uma base de cálculo e tributar o total dos
valores informados pelas operadoras de cartão de crédito é legitimar o que é
ilegítimo, é tributar além do permitido, é proceder em desconformidade com a
lei, situações concretas que não são permitidas no lançamento fiscal. Assim
quando o Fisco deixa de proceder às diligências necessárias para tal, acaba por
fragilizar a consistência do lançamento e permite que o mesmo contenha vícios
materiais insanáveis quanto à quantificação da matéria tributável, como
exemplarmente foi demonstrado no item acima, quando se tributou o que não
era tributável.
(...)
TRATAMENTO CONTÁBIL DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DAS
OPERADORAS DOS CARTÕES DE CRÉDITO
As vendas de produtos ou serviços efetuadas por meio de cartões de crédito
caracterizam-se como vendas a prazo, pois as empresas administradoras de
Fl. 1211
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

cartões de crédito somente efetuam o pagamento, em geral, após certo prazo da
entrega das autorizações de pagamento do estabelecimento vendedor, sendo que
as administradoras de cartões de crédito cobram uma taxa sobre o valor da
venda, a título de reembolso de despesas com material e serviços colocados à
disposição do comerciante.
Assim, o estabelecimento vendedor deve abrir conta contábil intitulada "Contas
a Receber Administradora X", no grupo do "Ativo Circulante", para registro do
crédito a receber. Lembramos que referida conta deve ser aberta em nome da
administradora do cartão de crédito, e não em nome do comprador da
mercadoria, pois a administradora, por contrato, fica responsável pelo
recebimento do comprador (seu correntista), desobrigando a empresa vendedora
de qualquer ônus ou perda com a operação caso o comprador não venha a
liquidar seu débito.
[...]
Portanto, para complementar a contestação do mérito do lançamento, cumpre,
de inicio, destacar três artigos do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66),
quais sejam: art.97, art. 112 e art. 142 e apresentar um breve resumo sobre
incidência tributária data pela doutrina e pela jurisprudência administrativa do
Conselho de Contribuintes, hoje,
Câmara de Recursos Fiscais (CARF):
[...]
Assim descrito, agora cumpre estudar a hipótese de incidência do tributo.
[...]
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O lançamento é o ato que constitui o crédito tributário, praticado,
privativamente pela respectiva Autoridade Administrativa. A competência
vinculada da Autoridade Administrativa significa dizer que esta deve
subordinar-se ao que expuser a lei, tão somente executando as atribuições de
seu cargo, tudo em prol do interesse coletivo. Relativamente ao procedimento
fiscal, estabelece o Art. 9o do Decreto n° 70.235/72 que determina, “verbis”:
[...]
Este entendimento é abalizado pelo Conselho de Contribuintes, consoante as
ementas que reproduzo a seguir:
[...]
De acordo com o princípio da legalidade, somente a lei pode criar direitos e
obrigações, introduzindo no sistema jurídico uma norma que estabeleça, em seu
conseqüente, regulamentação de conduta intersubjetiva, balizando-a em
proibida, permitida ou obrigatória. Está previsto no Art. 150, inciso I, da
Constituição Federal, e estabelece ser vedado exigir ou aumentar tributo sem lei
que o estabeleça. Apenas a lei pode instituir tributos, extingui-los, majora-los ou
reduzi-los.
Portanto pelo princípio da legalidade (inciso I da CF e Art. 97 do CTN) os
tributos devem ser exigidos por lei, e a lei deve definir o fato gerador do tributo,
e a autoridade administrativa deve, segundo o Art 142 do CTN, após verificar a
concreta ocorrência do fato gerador de algum tributo, efetuar a sua subsunção a
norma abstrata e proceder ao respectivo lançamento tributário.
Fl. 1212
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
A tipicidade é um desdobramento do princípio da legalidade, e estabelece que o
veículo introdutor de normas contenha a integral descrição do fato jurídico que
se e quando ocorrer, dará ensejo ao nascimento da relação jurídica tributária
bem como que preveja todos os critérios pertinentes à instalação da relação
jurídica.
DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL
É um dos princípios que rege o processo administrativo fiscal. E os Agentes do
Fisco Federal detém, com exclusividade, a prerrogativa do lançamento
tributário. Ainda que a busca da verdade material seja árdua e espinhosa, a
mesma deve sempre ser perseguida e almejada, essa é a contrapartida do poder
conferido pela lei aos Agentes do Fisco e deles deve ser exigida. Só assim o
lançamento gozará da presunção de certeza e liquidez.
No caso em tela, o Fisco desprestigiou a verdade material, principio inspirador
do processo administrativo fiscal, ao constituir crédito tributário com base
apenas em informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito,
deixando de considerar, por exemplo, que as operadoras de cartão de crédito
exigem dos seus clientes uma taxa percentual incidentes sobre os valores das
operações realizados através dos cartões, diminuindo a receita das vendas do
estabelecimento comercial pelas incidências dessas taxas, além de não
considerar a influências das vendas canceladas, dos descontos concedidos e os
impostos não cumulativos incidentes sobre as referidas vendas.
Como se vê, optou a Fiscalização pelo mecanismo das presunções para
estabelecer, a partir da soma das importâncias correspondentes, a receita das
vendas da empresa, assinalando, então, o que é extremamente incerto
configurar, na hipótese, porquanto o valores informados pelas operadoras de
cartão de crédito, não constituem material consistente para caracterizar por si
só, a evidência de que as mesmas por si só correspondesse as vendas da
empresa a servir de base de cálculo dos tributos exigidos e definidos por lei. Tal
elasticidade alarga a pretensão da lei, o que não é permitido pelo nosso
ordenamento jurídico.
Portanto, levando em conta que a autoridade fiscal deve submeter-se de forma
incondicionada à lei, em face da sua atividade obrigatória e vinculada, também
por esse motivo, o procedimento adotado pelo Fisco não está apto a produzir a
relação jurídica pretendida, haja vista desatender o princípio da legalidade e o
princípio da vinculação do ato administrativo a que deve se revestir todo
lançamento fiscal, E nesse desiderato, uma das primeiras tarefas da autoridade
administrativa, segundo o Art. 142 do CTN, é verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente.
Transcrevemos abaixo alguns artigos do CTN que trata do fato gerador dos
tributos e que também servirão de amparo legal para os argumentos
apresentados na presente impugnação:
[...]
Considerando-se as inserções acima, resta verificar se os ensinamentos
lecionados pela doutrina referendada acima coadunam-se com a descrição dos
fatos e enquadramento legal que embasaram o auto de infração impugnado. De
pronto, digo que não!
Fl. 1213
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

DA INAPLICABILIDADE DA MULTA DE OFÍCIO NO PERCENTUAL DE
150% (AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TER OCORRIDO "DOLO" E
O "EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE")

Na justificativa da aplicação da multa qualificada (150%) (fl. 162), a
Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal, após transcrever o art. 44, inciso
II da Lei n° 9.430/96, relatou, em resumo, o seguinte:
[...]
Para iniciar nossa contestação quanto a qualificação da multa de ofício aplicada,
transcrevemos abaixo, trechos da doutrina de Edmar Oliveira Andrade Filho, no
livro "Auditoria de Impostos e Contribuições", 3a Edição, Editora Atlas, para
em seguida concluir a nossa impugnação.
[...]
No caso a empresa esteve fato inativa no ano de 2010, se ocorreram operações
de cartões de crédito no CNPJ da empresa ou se ocorreram compras no CNPJ da
empresa, é um fato desconhecido pelos responsáveis de fato pela empresa, algo
de estranho aconteceu, porém não tivemos tempo hábil para averiguar e
desvendar o que de fato ocorreu, assim como a Fiscalização também não o fez,
apenas diante de informações repassadas pelas operadoras de cartões de crédito,
chegou as suas conclusões, sem buscar as provas que efetivamente pudessem
comprovar os fatos por ela apontados, bem como identificar e comprovar de
forma contundente quem foi o verdadeiro autor e responsável pelas referidas
operações identificadas pela Fiscalização, no caso, os autos carecem da prova
efetiva da ocorrência do "dolo" em conformidade com o que a lei especifica. Na
dúvida quanto ao autor do delito, não há que se falar em punição, haja vista o
princípio constitucional da presunção de inocência.
A bem da verdade, toda a contabilidade da empresa foi confiada a um
profissional técnico da área que se encarregou de apresentar as declarações ao
fisco, escriturar os livros contábeis, controlar a emissão das notas fiscais, apurar
e recolher os tributos, que inclusive eram retirados do caixa da empresa no
tempo em que esteve em atividade, porém somente após a intimação da
Fiscalização que foi possível dar conta de que o referido profissional não
cumpriu com suas obrigações e deixou a empresa desprovida da documentação
regular. O comparecimento à Repartição Fiscal dos representantes da empresa, a
apresentação de pedido de mais prazo para atender a Fiscalização, ficou
demonstrado que jamais existiu o " evidente intuito de fraude " e que jamais
houve qualquer intenção proposital de enganar o Fisco. No caso presente, na
hipótese de ter ocorrido de fato, as infrações tributária apontadas pela
Fiscalização, quando muito, seriam decorrentes de culpa, dolo e intuito de
fraude, jamais! Crime contra ordem tributária muito menos ainda.
Portanto, não restando comprovado nos autos, a intenção dolosa dos
responsáveis legais pela empresa, não há que se falar em qualificação da multa
de ofício aplicada no percentual de 150%(cento e cinquenta por cento), e muito
menos em crime contra a ordem tributária. Caso a infração seja mantida, que
seja aplicada a multa de 75%(setenta e cinco por cento).
III – DO PEDIDO
Assim, pelo fato dos motivos enumerados na presente Impugnação
representarem agressão aos princípios da legalidade, da tipicidade, da verdade
Fl. 1214
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

material e da vinculação do ato administrativo, entre outros, entendemos que os
mesmos são suficientes para demonstrar a absoluta insubsistência do
lançamento de ofício efetuado pelo Fisco.
No mérito, portanto, requeremos que seja CANCELADO o referido Auto de
Infração do IRPJ pelos motivos expostos na presente impugnação. Da mesma
forma e em conseqüência requer também que seja julgado insubsistente todos os
autos de infração dele decorrentes, como no caso da CSLL e ainda cancelando-
se também os créditos tributários apurados no presente lançamento de ofício
referente ao Auto de Infração da das contribuições do PIS e da COFINS que
fazem parte da mesma autuação realizada pela Fiscalização Federal. À vista de
todo exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal,
espera e requer a empresa indevidamente autuada que seja acolhida a presente
impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal
reclamado e, ainda, caso a exação seja mantida que seja cancelada a multa
qualificada no percentual de 150% e aplique-se o percentual de multa de ofício
de 75%(setenta e cinco por cento).
Pede deferimento.

O acórdão recorrido afastou a preliminar arguida pela regularidade do
procedimento adotado e pela inexistência de ilicitude na prova.
No mérito, em apertada síntese, defendeu a legalidade da autuação, e que o
arbitramento do lucro no percentual de 9,6% se baseou receita bruta conhecida a partir da prova
documental fornecida pelas operadoras de cartão de crédito, tendo sido comprovada obtenção de
receita no valor de R$ 2.611.366,68 em período em que a recorrente se declarara inativa, além de
terem sido comprovadas por meio de pesquisa das Notas fiscais eletrônicas (sistema
RECEITANETBX) compras de mercadorias em valor de R$ 6.052.594,40.
Quanto às deduções referentes às “taxas” de administração, às vendas canceladas,
aos descontos incondicionais e aos impostos não cumulativos cobrados destacadamente do
comprador, entendeu ao julgador que caberia à peticionante apresentar a relação exaustiva desses
valores, acompanhada de elementos de prova, o que não ocorreu.
Em relação à Tributação do PIS / Cofins – Tributação de Valores Sujeitos à
Alíquota Zero, o acórdão assentou que “o sujeito passivo simplesmente suscitou o direito
postulado sem, contudo, carrear aos autos a documentação comprobatória quanto ao fato de que,
dentre os valores apropriados pela fiscalização, foram indevidamente tributados produtos sujeitos
à alíquota zero.”
No tocante à multa qualificada, a decisão constatou o evidente intuito de fraude,
diante da existência de “informações concernente à efetivação de compras em montante superior
a R$ 6 milhões e de vendas no valor aproximado de R$ 2,6 milhões, informações essas que não
foram adequadamente afastadas pela interessada, sinalizam de modo indelével para a regular
atividade operacional da pessoa jurídica no ano de 2010, período em que, tendo apresentado
DIPJ na condição de inativa e transmitido quatro DCTFs (janeiro a abril/2010) apenas com os
dados cadastrais da empresa, sem nenhum tributo indicar, demonstram que os responsáveis pela
administração da pessoa jurídica procederam, sim, com evidente intuito de fraude, o que autoriza
a qualificação da multa de ofício aplicada.”
O recurso voluntário (e-fls. 1182-1196) reproduz ipsis litteris os argumentos da
impugnação, e não se fez acompanhar de qualquer documento.
Fl. 1215
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

É o relatório.
Voto
Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora.

Do conhecimento

O recorrente teve ciência do acórdão em 10/04/2014 (e-fls. 1162-1163), e protocolou
o recurso voluntário em 09/05/2014 (e-fl. 1180), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias
previsto no art. 33 do Decreto no 70.235/72, observada, assim sua tempestividade.

A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme art. 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF),
aprovado pela Portaria MF no 343 de 9 de junho de 2015.

Desse modo, verificada a tempestividade e os demais requisitos de
admissibilidade, conheço do recurso voluntário e passo a analisar o seu mérito.

Do mérito

Conforme relatado, o recurso voluntário se limitou a reproduzir os argumentos
trazidos em sede de impugnação.

Dessa forma, tendo em vista que a fundamentação do recurso voluntário não
agregou novos elementos jurídicos, valho-me da previsão contida no § 3o do art. 57 da Portaria
MF no 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente:

Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:

§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.

§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.

§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de
defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão
recorrida. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017) [Grifo nosso]

Assim, e tendo em vista que estou inteiramente de acordo com os fundamentos
lançados na decisão a quo e com base na disposição regimental supra citada, valho-me das
razões de decidir do voto condutor do respectivo acórdão:

Preliminar de Nulidade – Impossibilidade de o Fisco Acessar Dados Fornecidos por
Fl. 1216
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

Operadoras de Cartão de Crédito

No entendimento da impugnante, o lançamento estaria viciado por haver sido efetivado
com base em informações fornecidas por operadoras de cartão de crédito, situação a
ensejar uma inconstitucionalidade decorrente da irregular quebra do sigilo bancário da
requerente, com ofensa ao disposto pelo inc. LVI do art. 5o da Constituição Federal a
determinar que “São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícito”.

Haveria, portanto, a necessidade de uma prévia autorização judicial no sentido do
fornecimento, por parte das administradoras dos cartões de crédito, das informações
pertinentes às operações comerciais de seus clientes.
No caso ora enfrentado, em que a autoridade tributária requisitou as informações
diretamente às operadoras dos cartões de crédito, concernentes às vendas efetivadas pela
impugnante, o procedimento adotado estaria a violar comando legal estatuído pelo art.
4o do Decreto no 3.724, de 2001, norma que regulamenta a Lei Complementar no 105, de
2001, a dispor sobre o sigilo bancário.
De início, deve-se realçar que a atuação do agente fazendário pautou-se no que
determina a Instrução Normativa SRF no 341, de 2003, que instituiu a Declaração de
Operações com Cartões de Crédito (Decred), a seguir parcialmente reproduzida:

INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF No 341, DE 2003

O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe conferem os
incisos III e XVIII do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal,
aprovado pela Portaria MF no 259, de 24 de agosto de 2001, e tendo em vista o disposto
no art. 5o da Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, no Decreto no 4.489,
de 28 de novembro de 2002, no art. 16 da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999, no art.
30 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, resolve:

Art. 1o Instituir a Declaração de Operações com Cartões de Crédito (Decred), cuja
apresentação é obrigatória para as administradoras de cartões de crédito.
Art. 2o As administradoras de cartão de crédito prestarão, por intermédio da Decred,
informações sobre as operações efetuadas com cartão de crédito, compreendendo a
identificação dos usuários de seus serviços e os montantes globais mensalmente
movimentados.
§ 1o A identificação mencionada no caput será efetuada, em relação aos titulares dos
cartões de crédito e aos estabelecimentos credenciados, pelo número de inscrição no
Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
§ 2o Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se:
I administradora de cartões de crédito:
a) em relação aos titulares dos cartões de crédito, a pessoa jurídica emissora dos
respectivos cartões;
b) em relação aos estabelecimentos credenciados, a pessoa jurídica responsável pela
administração da rede de estabelecimentos, bem assim pela captura e transmissão das
transações dos cartões de crédito.
II montante global mensalmente movimentado, o somatório dos:
a) pagamentos efetuados no mês pelos titulares dos cartões, pessoa física ou jurídica, a
qualquer título, independente da natureza jurídica da operação, inclusive decorrentes de
acordos de caráter judicial ou extrajudicial, em relação a todos os cartões emitidos,
inclusive adicionais;
b) repasses efetuados no mês a todos os estabelecimentos credenciados, pessoa física ou
jurídica, deduzindo-se os valores correspondentes a comissões, aluguéis, taxas e tarifas
devidas à administradora de cartão de crédito.

[...]

Art. 6o As instituições declarantes deverão conservar cópia dos sistemas utilizados para
processamento das movimentações mensais, bem assim das bases de dados processadas,
Fl. 1217
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

de forma a possibilitar a recomposição e justificativa das informações constantes na
Decred, enquanto perdurar o direito da Fazenda Pública constituir os créditos tributários
decorrentes das operações a que se refiram. [sublinhei]
A partir da edição da norma supra apresentada, as administradoras de cartão de crédito
ficaram obrigadas a prestar à Administração Tributária, por meio da chamada Decred,
as informações sobre as operações efetuadas por meio de cartões de crédito,
identificando os usuários dos serviços e os montantes globais mensalmente
movimentados.
Recebidas as informações, cabe à RFB cruzá-las com as demais existentes em seus
bancos de dados e, sendo o caso, selecionar o contribuinte para a ação fiscal,
entendimento corroborado com o disposto pelo art. 6o da aludida Instrução Normativa
que expressamente determinou a obrigação da conservação de cópia dos sistemas
utilizados no processamento das movimentações mensais e das bases de dados
processadas, como forma de possibilitar a recomposição e a justificativa das
informações contidas na Decred, enquanto perdurar o direito da Fazenda Pública
constituir os créditos decorrentes das operações a que se refiram.
Foi exatamente o que ocorreu na situação em debate, em que o cruzamento das
informações constantes na Decred com a DIPJ apresentada pelo sujeito passivo
indicaram a existência de uma expressiva atividade operacional por parte de uma
empresa que apresentou declaração como se inativa estivesse, daí a sua seleção para o
procedimento fiscal, a requisição das informações às operadoras dos cartões, as
intimações direcionadas à fiscalizada (que permaneceram sem qualquer manifestação,
enfatize-se) e a posterior constituição do crédito tributário.
Na dicção da defesa, contudo, o procedimento adotado representou ofensa ao art. 4o do
Decreto no 3.724, de 2001, norma que regulamentou o art. 6o da Lei Complementar no
123, de 2001, que trata do sigilo bancário.
Acontece que, conforme consta do preâmbulo da Instrução Normativa SRF no 341, de
2003, que instituiu a Decred, referida norma não foi editada com base no art. 6o da Lei
Complementar no 123, de 2001. Na realidade, o dispositivo apontado na IN corresponde
ao art. 5o da lei complementar em voga.
A propósito, observe-se o determinado pelo inc. XIII do art. 5o da Lei Complementar no
105, de 2001 (dispositivo legal que deu substrato à instrução normativa que instituiu a
Decred):
LEI COMPLEMENTAR No 105, DE 2001
Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de
valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à
administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de
seus serviços.
[...]
XIII operações com cartão de crédito;

Trata-se, por conseguinte, de permissivo legal para que o Poder Executivo discipline os
critérios para o fornecimento das informações relacionadas às operações efetivadas
através de cartões de crédito, o que se concretizou com a edição da Instrução Normativa
SRF no 341, de 2003, dispositivo legal que não estabelece a necessidade de autorização
pelo Poder Judiciário para o fornecimento das informações relacionadas às operações
com cartão de crédito, tampouco a necessidade de sua solicitação por meio da
Requisição de Movimentação Financeira (RMF), a exemplo do que ocorre com as
informações bancárias do sujeito passivo.
Quanto à propalada ofensa ao inc. LVI do art. 5o da Constituição Federal, deve-se
ressaltar que a apreciação de matéria desse jaez não se encontra insculpida na
competência regimental dos órgãos julgadores da esfera administrativa. Aos julgadores
administrativos cumpre observar as disposições contidas nas normas formalmente
inseridas no ordenamento jurídico, sendo-lhes vedada eventual apreciação quanto à sua
validade. É o que determina o artigo 26-A do Decreto no 70.235/72 (Processo
Administrativo Fiscal):
DECRETO No 70.235, DE 1972
Art. 26A.
Fl. 1218
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de:(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador Geral da Fazenda
Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;(Incluído
pela Lei no 11.941, de 2009)
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no
73, de 10 de fevereiro de 1993; ou(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela
Lei no 11.941, de 2009)
Desse modo, pretensas ofensas a dispositivos constitucionais não podem ser apreciadas
na esfera administrativa, que se limita ao cumprimento das determinações legais.
A propósito, veja-se o estabelecido pelo inc. V do art. 7o da Portaria MF no 341, de
2.011:
PORTARIA MF No 341, DE 2.011
Art. 7o São deveres do julgador:
[...]
V observar
o disposto no inciso III do art. 116 da Lei no 8.112, de 1990, bem como o entendimento
da RFB expresso em atos normativos. O dispositivo da Lei no 8.112, de 1990, acima
mencionado, estabelece o seguinte:
Lei no 8.112, de 1990
Art.116. São deveres do servidor:
[...]
III observar as normas legais e regulamentares;

Nessa toada, tendo a autuação impugnada sido formulada com substrato em
informações obtidas com base em norma regularmente editada pela Administração
Tributária, a Instrução Normativa no 341, de 2003, tenho por rechaçada a preliminar de
nulidade suscitada, relativamente à ilicitude das provas obtidas pela Administração
Tributária.

Mérito – Ofensa aos Princípios da Legalidade, da Tipicidade e da Verdade Material

Segundo a manifestante, o lançamento encontra-se viciado de forma irremediável pelos
motivos a seguir elencados:

• pela existência de erro na determinação da matéria tributável e na quantificação do
tributo devido, com inobservância ao art. 140 da Lei no 5.172, de 1966, o Código
Tributário Nacional (CTN); e
• pela ausência de certeza e de liquidez, face à inobservância ao inc. II do art. 112 do
mesmo CTN.
Não haveria respaldo legal para que o fisco considerasse a totalidade dos valores
informados pelas operadoras de cartão de crédito como receita bruta conhecida das
vendas da empresa, base de cálculo utilizada na mensuração do lucro arbitrado,
efetivada com espeque no art. 16 da Lei no 9.249, de 1995, tendo em vista a definição
legal de receita bruta preconizada pelo caput do art. 31 da Lei no 8.981, de 1995, e no
seu parágrafo único.
Para a defendente, agiu equivocadamente a fiscalização ao considerar os valores
informados pelas operadoras como receita bruta conhecida da empresa, valores em
relação aos quais foi aplicado o percentual de 9,6%, estabelecido para o comércio em
Fl. 1219
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

geral, para a determinação do lucro arbitrado, procedimento adotado com base no art. 16
da Lei no 9.249, de 1995.
A seu ver, entretanto, não haveria suporte legal a autorizar o fisco a considerar ditos
valores como receita bruta conhecida das vendas realizadas pela empresa. Isso porque
nos valores tributados estariam inclusas as “taxas” cobradas pelas administradoras dos
cartões de créditos. Também não teriam sido consideradas as deduções legais referentes
às vendas canceladas, aos descontos incondicionais e aos imposto são cumulativos
cobrados destacadamente do comprador.
Tratando-se de receita desconhecida o lançamento somente poderia ser efetivado com
base no art. 51 da Lei no 8.981, de 1995, em que o legislador, considerando diversas
possibilidades de lançamento (com base nas compras, na folha de pagamento, etc),
procurou abranger o fato.
Para um melhor discernimento da problemática em julgamento, passa-se à reprodução
de dispositivos do Regulamento do Imposto de Renda que tratam da apuração do lucro
arbitrado quando a receita bruta é conhecida, como também na hipótese em que a
receita bruta é desconhecida:
DECRETO No 3000, DE 1999 (RIR/99)
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11,
quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos
percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei no
9.249, de 1995, art. 16, e Lei no 9.430, de 1996, art. 27, inciso I)
[...]
Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado
através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes
alternativas de cálculo (Lei no 8.981, de 1995, art. 51):
I um inteiro e cinco décimos do lucro real referente ao último período em que a pessoa
jurídica manteve escrituração de acordo com as leis comerciais e fiscais;
II quatro centésimos da soma dos valores do ativo circulante, realizável a longo prazo e
permanente, existentes no último balanço patrimonial conhecido;
III sete centésimos do valor do capital, inclusive a sua correção monetária contabilizada
como reserva de capital, constante do último balanço patrimonial conhecido ou
registrado nos atos de constituição ou alteração da sociedade;
IV cinco centésimos do valor do patrimônio líquido constante do último balanço
patrimonial conhecido;
V quatro décimos do valor das compras de mercadorias efetuadas no mês;
VI quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos
empregados e das compras de matérias primas, produtos intermediários e materiais de
embalagem;
VII oito décimos da soma dos valores devidos no mês a empregados;
VIII nove décimos do valor mensal do aluguel devido.
[...]
De acordo com o art. 532 do RIR/99, no caso de receita bruta conhecida deverá ser
aplicado o art. 519 do RIR/99, a estipular a utilização dos mesmos percentuais
estabelecidos para o lucro presumido, acrescidos de um plus de 20%.
Portanto, tratando-se de estabelecimento comercial, o percentual de 8% aplicável ao
lucro presumido será exigido no arbitramento do lucro no percentual de 9,6%,
procedimento adotado pela autoridade lançadora.
Contudo, se o caso for de receita bruta não conhecida, situação considerada como a
correta pela defendente, a legislação a ser aplicada seria o art. 535 do RIR/99 que
estabelece uma série de opções como passíveis de serem adotadas na autuação, a
exemplo da tributação com base no percentual de 40% das compras de mercadorias
realizadas no mês pelo sujeito passivo (inc. V do art. 535 do RIR/99).
Com efeito, tratando-se de estabelecimento comercial, há que se considerar que os
valores por ele recebidos das administradoras de cartões de crédito dizem respeito a
transações decorrentes de sua atividade operacional, ou seja, de uma receita bruta que, a
partir da informação recebida, há que ser considerada como receita bruta conhecida,
passível de tributação com base no art. 532 do RIR/99, procedimento adotado pela
fiscalização, repise-se.
Fl. 1220
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

Destaque-se que na impugnação do item ora debatido a defesa não contestou o
recebimento dos valores a ela atribuídos (embora o tenha feito, ainda que de forma
inconsistente, na parte da defesa que trata da qualificação da multa, como será adiante
abordado).
Assim, considerando-se como matéria não contestada o recebimento dos valores
decorrentes das operações com os cartões de crédito, o que se tem, de fato, é uma
receita bruta conhecida, em cujo arbitramento do lucro foi corretamente aplicado o
percentual de 9,6% determinado para a atividade comercial, procedimento autorizado
pela legislação de regência, como demonstrado nos itens precedentes.
Anote-se ainda que, conforme consignado no Termo de Reintimação e Intimação Fiscal
de fl. 21, notificado por via postal em 10/07/2013, fls. 62/63, foi determinado que o
sujeito passivo apresentasse a “escrituração das compras referentes às notas fiscais de
mercadorias que totalizam R$ 6.052.594,40”, as quais foram relacionadas em
documento anexo à intimação fiscal, fls. 22/61, tendo sido ressaltado que a empresa
requerida consta como adquirente dos produtos, “conforme pesquisa das Notas Fiscais
Eletrônicas”, demanda em relação à qual a pessoa jurídica limitou-se a pedir uma
prorrogação de prazo, parcialmente deferida pela autoridade fiscal, sem que até a
presente data apresentasse qualquer manifestação a respeito, nem mesmo em sua defesa
(visto que tal fato foi registrado no Termo de Verificação Fiscal, documento que
complementa a descrição dos fatos expressa nos autos de infração impugnados).
Nesse contexto, sabendo-se que a impugnante efetuou compras em valor superior a R$ 6
milhões no período considerado, a receita bruta levada em conta na autuação, em torno
de R$ 2,6 milhões, em realidade mostrou-se inferior à receita bruta efetivamente
auferida pela empresa.
Quanto às deduções referentes às “taxas” de administração, às vendas canceladas, aos
descontos incondicionais e aos impostos não cumulativos cobrados destacadamente do
comprador, caberia à peticionante apresentar a relação exaustiva desses valores,
obviamente que acompanhada de elementos de prova que se mostrassem suficientes
para a comprovação da veracidade da informação, situação em que haveria a
possibilidade das deduções serem consideradas no presente julgamento, entendimento
extraído do disposto pelo inc. III do art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972, que dispõe
sobre o processo administrativo fiscal (PAF), a determinar que “A impugnação
mencionará [...] os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e prova que possuir” [destaque acrescido].
Não havendo dúvida quanto à percepção dos valores informados pelas operadoras dos
cartões de crédito (convicção devidamente fundamentada deste julgador), para que se
procedesse às deduções autorizadas pela legislação pertinente restaria à impugnante
demonstrar, com exatidão, os valores passíveis de serem excluídos da tributação.
Não o tendo feito, resta-me referendar o procedimento adotado pela autoridade
lançadora e manifestar-me pela legalidade da autuação combatida.
A tributação de omissão de receita apurada com base em informações obtidas a partir de
operações com cartões de crédito diz respeito a entendimento consolidado no
contencioso administrativo, a exemplo do que pode ser observado nas ementas que são
adiante reproduzidas:

ACÓRDÃO No 1258144
DE 31 DE JULHO DE 2013 – DRJ RJ1 OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO
ESCRITURADAS. EXTRATOS. CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. As diferenças
entre as receitas de vendas informadas pelas operadoras de cartões de crédito e de débito
e as receitas declaradas autoriza o lançamento de ofício.
ACÓRDÃO No 1648136 DE 28 DE JUNHO DE 2013 – DRJ SP1 OMISSÃO DE
RECEITAS
DE
VENDAS.
PROVA
DIRETA.
RECEITA
ESCRITURADA
COTEJADA COM EXTRATOS DAS OPERADORAS DETERMINAIS DE
CARTÕES DE CRÉDITO. As diferenças mensais entre as receitas de vendas
escrituradas e as vendas realizadas por meio de cartões de crédito, apuradas conforme
extratos fornecidos pelas operadoras de terminais de cartões de crédito, constituem
provas diretas de omissão de receitas.

Fl. 1221
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

ACÓRDÃO No 1802001.317
DE 07 DE AGOSTO DE 2012 – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS
FISCAIS CARF DIFERENÇA DE BASE DE CÁLCULO RECEITAS AUFERIDAS
POR MEIO DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. É correta a tributação
dos valores recebidos por meio de operadoras de cartão de crédito, não restando dúvidas
de que estes correspondem a receitas de vendas realizadas pela Contribuinte. Isso posto,
encaminho meu voto no sentido da legalidade da autuação pertinente ao Imposto de
Renda Pessoa Jurídica e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Tributação do
PIS / Cofins – Tributação de Valores Sujeitos à Alíquota Zero
No entendimento da peticionante a fiscalização incorreu em grave erro na apuração das
acima nominadas contribuições sociais ao simplesmente totalizar os valores informados
pelas operadoras de cartões de crédito, sem levar em conta que a legislação pertinente
estabeleceu que a venda de diversos produtos encontra-se albergada pela aplicação da
chamada alíquota “zero”, a exemplo do que ocorre com o arroz, o feijão, as hortaliças,
os ovos, a farinha de trigo, o leite e seus derivados, o leite em pó, os produtos de higiene
pessoal (toucador), os refrigerantes e as cervejas, dentre outros.
De fato, havendo a comercialização de produtos sujeitos à alíquota zero, tais valores
devem ser excluídos da tributação.
Ocorre que o sujeito passivo simplesmente suscitou o direito postulado sem, contudo,
carrear aos autos a documentação comprobatória quanto ao fato de que, dentre os
valores apropriados pela fiscalização, foram indevidamente tributados produtos sujeitos
à alíquota zero.
Assim procedendo, deixou de cumprir encargo de sua responsabilidade, conforme
preconizado pelo já referido inc. III do art. 16 do PAF.
Nesse diapasão, tratando-se de lançamentos decorrentes ou reflexos, aplica-se à
Contribuição para o PIS/Pasep e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social Cofins a mesma decisão que foi adotada em relação ao lançamento do Imposto
de Renda Pessoa Jurídica, deliberando-se pela manutenção das respectivas autuações.
Qualificação da Multa de Ofício Aplicada pela Fiscalização Discorda a manifestante da
imposição da penalidade pecuniária no percentual qualificado de 150% pois, segundo
discorrido, estaria inativa no ano de 2010.
Se ocorreram operações com cartões de crédito com a utilização do CNPJ da empresa
ou, ainda, se foram observadas compras no CNPJ da peticionante, trata-se “de um fato
desconhecido pelos responsáveis de fato pela empresa, algo de estranho aconteceu”.
Prosseguindo, afirmou que a despeito de algo estranho ter acontecido, não teria havido
“tempo hábil para averiguar e desvendar o que de fato ocorreu”, que “Na dúvida quanto
ao autor do delito, não há que se falar em punição, haja vista o princípio constitucional
da presunção de inocência”.
Argumentou, ainda, que somente após a fiscalização a empresa percebeu que o
profissional de contabilidade contratado “não cumpriu com as suas obrigações e deixou
a empresa desprovida da documentação regular”, que “O comparecimento à Repartição
Fiscal dos representantes da empresa, a apresentação do pedido de mais prazo para
atender a Fiscalização, ficou demonstrado que jamais existiu o evidente intuito de
fraude e que jamais houve qualquer intenção proposital de enganar o Fisco”.
Admitiu, entretanto, que “na hipótese de ter ocorrido de fato as infrações apontadas pela
Fiscalização, quando muito, seriam decorrentes de culpa, dolo e intuito de fraude,
jamais!”, em razão do que “não restando comprovado nos autos a intenção dolosa dos
responsáveis legais pela empresa, não há que se falar em qualificação da multa de ofício
{...] e muito menos em crime contra a ordem tributária”.
Antes de se perquirir a presença do evidente intuito de fraude, no procedimento da
impugnante, convém que sejam tecidas algumas considerações acerca do instituto
jurídico estabelecido pelo inc. I do art. 18 do Código Penal, in verbis:
DECRETO LEI No 2.848, DE 1940 – CÓDIGO PENAL
Art. 18 Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produzi-lo.
[...]
Segundo preconizado pelo consagrado penalista ROGÉRIO GRECCO1, Dolo é a
vontade livre e consciente dirigida a realizar a conduta prevista no tipo penal
Fl. 1222
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

incriminador [...]. Assim, podemos perceber que o dolo é formado por um elemento
intelectual e um elemento volitivo.
A consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à
situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve
saber exatamente aquilo que faz, para que se possa atribuir o resultado lesivo a título de
dolo. [...]
Por exemplo, se alguém, durante uma caçada, confunde um homem com um animal e
atira nele, matando-o, não atua com o dolo do tipo previsto no art. 121do Código Penal,
uma vez que não tinha a consciência de que atirava contra um ser humano, mas sim
contra um animal. Não havendo essa consciência, não se pode falar em dolo. [...] A
vontade é outro elemento sem o qual se desestrutura o crime doloso. Aquele que é
coagido fisicamente a acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de mata-
la. Assim, se Antônio, pressionado por João, é forçado a colocar o dedo no gatilho de
uma arma, que é disparada contra Pedro, que vem a falecer, não atua com vontade. Não
houve, portanto, conduta, pois, mesmo sabendo que atirando poderia causar a morte de
Pedro, não atuou com vontade, devido à coação física a que fora submetido. Na
realidade, o agente, no exemplo fornecido, não passa de um mero instrumento nas mãos
do coator.
[...]
Enfim, faltando um desses elementos – consciência e vontade –, descaracterizado estará
o crime doloso.
A doutrina apresentada trata do dolo sob o aspecto penal, o que não a invalida como
paradigma para a discussão ora travada pois, como é sabido, a qualificação da multa de
ofício para o percentual de 150% tem como consequência inexorável a formulação de
Representação Fiscal para Fins Penais, pela ocorrência, em tese, de crime contra a
ordem tributária.
Conforme ensinado pelo referenciado autor, para que fique patente o dolo na atuação do
sujeito passivo, necessário que restem demonstradas as presenças dos dois elementos
essenciais à sua caracterização: a consciência de que o agente encontrava-se operando
de forma contrária ao ordenamento jurídico e a vontade livre e deliberada de assim
proceder. Voltando-se ao exame do caso em pauta, há que se convir que as justificativas
apresentadas pela defesa se mostraram frágeis, no sentido de descaracterizar a conduta
dolosa do sujeito passivo.
O simples fato de a impugnante haver comparecido aos autos e solicitado uma mera
prorrogação de prazo para o atendimento à demanda fiscal não se mostra suficiente para
o fim pretendido pela defesa.
Em concreto, os únicos elementos fornecidos pelo contribuinte à fiscalização foram o
contrato social e a declaração de inatividade. Em momento algum, ao longo da auditoria
fiscal, o sujeito passivo apresentou qualquer livro contábil ou fiscal, nem ao menos
refutou as compras acima de R$ 6 milhões que lhe foram atribuídas. Do mesmo modo, a
despeito de regularmente intimada, ao longo da fiscalização não contraditou as
informações repassadas pelas administradoras de cartão de crédito, que apontaram a
percepção de receita superior a R$ 2,6 milhões de reais. Estivesse realmente inativa a
pessoa jurídica, o procedimento esperado seria a imediata comunicação da situação ao
representante fazendário, bem como a adoção das medidas legais cabíveis no sentido de
se desvincular das relações jurídicas que lhe eram atribuídas, a exemplo da
comunicação do fato às autoridades policiais, ao Ministério Público, etc. Ora, se os
administradores da empresa tomaram conhecimento da desídia do profissional de
contabilidade no momento da ação fiscal, como afirmado pela litigante, por qual motivo
até a presente não adotaram nenhuma medida legal (até mesmo na esfera judicial)
contra o implicado, que sequer foi identificado, registre-se? Além do que, a defesa se
mostrou assaz contraditória. Tanto na preliminar quanto no mérito, no que toca ao
lançamento propriamente dito, a questionante não suscitou a inatividade da empresa,
medida que somente veio a adotar na parte que trata da qualificação da multa. Fosse o
caso de estar realmente inativa, bastaria à empresa demonstrar cabalmente este fato que
o lançamento não seria efetivado, imagina-se, ou, em caso contrário, pereceria
peremptoriamente neste julgado. Nem haveria a necessidade da formulação de uma
requintada digressão jurídica, como a observada na peça contestatória em debate.
Fl. 1223
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

Ademais, como aceitar a inatividade da empresa se ao contestar as autuações relativas
ao PIS/Pasep e à Cofins a interessada arguiu a exclusão da tributação de parcela da
receita relativa a produtos sujeitos à alíquota zero? Se estava sem atividade, não
negociou mercadoria de qualquer espécie, sujeita à alíquota zero ou não. Entretanto,
foram arrolados pela requerente os seguintes produtos na condição de sujeitos à alíquota
zero: arroz, feijão, hortaliças, ovos, farinha de trigo, leite e seus derivados, queijo, leite
em pó, produtos de higiene pessoal (toucador), refrigerantes, cervejas, dentre outros,
todos eles passíveis de comercialização por parte de uma empresa dedicada ao comércio
varejista de gêneros alimentícios, cereais, frutas, legumes, frios e laticínios, conforme
consta da Terceira Cláusula da Segunda Alteração Contratual da empresa, fl. 13.
Suscitada a comercialização desses produtos, não há como sustentar a inatividade da
pessoa jurídica.
Além do que, a existência de informações concernente à efetivação de compras em
montante superior a R$ 6 milhões e de vendas no valor aproximado de R$ 2,6 milhões,
informações essas que não foram adequadamente afastadas pela interessada, sinalizam
de modo indelével para a regular atividade operacional da pessoa jurídica no ano de
2010, período em que, tendo apresentado DIPJ na condição de inativa e transmitido
quatro DCTFs (janeiro a abril/2010) apenas com os dados cadastrais da empresa, sem
nenhum tributo indicar, demonstram que os responsáveis pela administração da pessoa
jurídica procederam, sim, com evidente intuito de fraude, o que autoriza a qualificação
da multa de ofício aplicada Ante tudo que foi discorrido, há que se afirmar que a
conduta dos representantes da empresa mostra-se caracterizada pela presença dos dois
elementos essenciais à caracterização do dolo (nos termos da doutrina antes
apresentada) e ao evidente intuito de fraude:
• a consciência de que o agente encontrava-se operando à margem do direito; e
• a vontade livre e deliberada de assim proceder.
Ante o demonstrado, propugno a manutenção da qualificação da multa de ofício
lançada.
Conclusão
Isso posto, considerados os fatos e a legislação discorrida, VOTO pela improcedência
da impugnação e pela manutenção do crédito tributário exigido.

Em acréscimo às razões reproduzidas, reitero que não cabe às instâncias
administrativas a apreciação de alegações de inconstitucionalidade, conforme prescreve a
Súmula CARF no 02:

Súmula CARF no 2

O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

Por todo o exposto na bem fundamentada decisão, entendo que o recurso não
merece provimento.
Conclusão
Diante do exposto, conheço do recurso voluntário, rejeito a preliminar arguida e,
no mérito NEGO PROVIMENTO.

Assinado Digitalmente
FABIANA OKCHSTEIN KELBERT

Fl. 1224
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-004.989 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.720022/2013-19

Fl. 1225
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