Tribunal: CARF
Processo: 13807.004253/2006-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DO ENQUADRAMENTO LEGAL.
Em garantia aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório bem como do Devido Processo Legal no âmbito do processo administrativo tributário, a Autoridade Tributária tem o dever de fundamentar a lavratura do Ato Declaratório de Executivo de forma clara e objetiva pra que o contribuinte possa exercer o direito de se defender por todos os meios legais que lhe sejam inerentes.
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA
De acordo com a Súmula CARF no 02, não tem este Conselho competência para pronunciar-se sobre arguições de inconstitucionalidade.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13807.004253/2006-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.439 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
COMPANY CENTER ACADEMIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO.
EMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DO ENQUADRAMENTO LEGAL.
Em garantia aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório
bem como do Devido Processo Legal no âmbito do processo administrativo
tributário, a Autoridade Tributária tem o dever de fundamentar a lavratura do
Ato Declaratório de Executivo de forma clara e objetiva pra que o contribuinte
possa exercer o direito de se defender por todos os meios legais que lhe sejam
inerentes.
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA
De acordo com a Súmula CARF no 02, não tem este Conselho competência
para pronunciar-se sobre arguições de inconstitucionalidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso
Voluntário, vencido o conselheiro Aílton Neves da Silva, que lhe negou provimento.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Macelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13807.004253/2006-12
Fl. 83
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.439 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13807.004253/2006-12

Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 16-26.063 da 1a Turma da DRJ/SP1, de 21 de julho de 2010
(fls. 40 a 46):
Trata o presente processo, formalizado em 01/08/2006, de exclusão do Simples, em
razão da emissão, em 07/08/2003, do Ato Declaratório Executivo Derat/SPO n° 480.334
(fl. 9), tendo por situação excludente o exercício de atividade econômica vedada (evento
306 do CNPJ), relacionada ao CNAE-Fiscal 9261-4-05 (Atividades de condicionamento
físico), com efeitos retroativos a partir de 01/01/2002 e data de ocorrência em
17/08/1999 (a interessada optou pelo regime simplificado em 01/01/1997).
2. A exclusão foi fundamentada nos artigos 9°, inciso XIII, 12, 14, inciso I, e 15, inciso
II e § 3 o , da Lei n° 9.317, de 05/12/1996; art. 73 da Medida Provisória n° 2.158-34, de
27/07/01; artigos 20, inciso XII, 21, 23, inciso I, 24, inciso II e parágrafo único, da
Instrução Normativa SRF n° 250, de 26/11/2002.
3. Cientificada do ADE em 26/08/2003 (fl. 10), inicialmente a interessada apresentou,
em 24/09/2003, a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples (SRS - fls. 8 a 18),
com a alegação de que a empresa não têm condições de arcar com os custos de outro
regime de tributação (fls. 12 e 13).
4. A solicitação foi considerada improcedente pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Administração Tributária em São Paulo, em despacho exarado em 12/07/2006,
nos seguintes e exatos termos:
ADE N° 480.334 (25) - EXCLUSÃO MANTIDA por seus fundamentos legais.
Nenhum erro de fato foi detectado. Os documentos que instruíram esta
solicitação são incapazes de demonstrar que a CNAE informada no Cadastro
Nacional de Pessoa Jurídica não corresponde a atividade mencionada nos
estatutos sociais/exercida, atividade esta que indica vedação à opção pelo
Simples.
5. Cientificada do resultado da SRS em 25/07/2006 (fl. 20), a requerente apresentou
manifestação de inconformidade ao despacho denegatorio em 01/08/2006 (razões à fl. 1
e anexos às fls. 2 a 7).
6. O Serviço de Controle de Julgamento da DRJ-SPO-I registrou despacho à fl. 22,
consignando que o Contrato Social da contribuinte, em sua cláusula 5a (fl. 3), determina
que a gerência da sociedade deve ser exercida pelos sócios com assinatura em conjunto,
como condição de validade e eficácia.
7. Tendo em vista que o contraditório apresentado descumpre o preconizado no
documento constitutivo da empresa, os autos foram remetidos ao órgão de competência
originária em 23/02/2007, que intimou a recorrente a regularizar a defesa apresentada
(fl. 23), o que foi concretizado em 22/03/2007 com a juntada da manifestação de
inconformidade em 22/03/2007 (razões às fls. 24 e 25 e anexo à fl. 26). Alega, em
síntese, que:
7.1. A empresa se mantêm em razão do enquadramento no Simples, que foi aceito e
mantido pela RFB. Nada foi feito para camuflar a atividade da empresa, pratica
realizada pela maioria da concorrência.
7.2. "Quando falamos em ajuda, não queremos ser exceção em nada pois as regras
devem ser cumpridas por todos, mas justiça seja feita, não podemos ser penalizados por
Fl. 84
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.439 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13807.004253/2006-12

praticar nossa atividade tantos anos amparados pela lei do simples, sem que a Receita
Federal, não tivesse impedido essa prática j á no enquadramento."
7.3. "Hoje após tantos anos, não temos condições de suportar os custos que deverão ser
pagos pelos anos passados onde nos beneficiamos com redução de carga tributária."
7.4. Caso a exclusão seja mantida requer "que seja no exercício em curso e não com
data retroativa".
A DRJ/SP1 julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua
manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – SIMPLES, instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, por exercer
atividade econômica vedada (fl. 43):
[...] No caso dos autos a prestação de serviços de academia de esportes encontra
vedação inserida no comando legal do art. 9o, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, por
tratar-se de prestação de serviços profissionais de professor, fisicultor ou assemelhados.
[...] Registre-se que a vedação é para "a pessoa jurídica que preste serviços profissionais
de", devendo-se assentar o fato de que basta o exercício da prestação dos serviços
assemelhados ao de professor e fisicultor, com ou sem supervisão, assinatura ou
execução por profissional regulamentado, para que a opção pelo Simples seja vedada.
Diante disso, mesmo que os serviços sejam prestados por outro tipo de profissional ou
pessoa não qualificada, a pessoa jurídica não poderá permanecer no regime
simplificado, porquanto se trata do exercício de atividades assemelhadas à profissão de
professor e fisicultor.
Dessa forma, a 1a Turma da DRJ/SP1 decidiu pela improcedência da manifestação
de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem.
Face ao referido Acórdão da DRJ/SP1, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário
(fls. 51 a 61), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime tributário do Simples,
realizada pela autoridade fiscal.
A contribuinte apresenta, ainda, documentos que julga comprovar os argumentos
por ela aludidos (fls. 62 a 80).
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 1a
Turma da DRJ/SP1 requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório.

Voto
Fl. 85
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.439 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13807.004253/2006-12

Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito
tributário, ano-calendário 2002.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 24 de maio de 2012,
vide termo de recebimento da RFB, fl. 51, face ao recebimento da intimação datada de 02 de
maio de 2012, fl. 50), e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Preliminar
Alega a empresa contribuinte que houve afronta ao Princípio da Irretroatividade
insculpido na alínea "a". do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.
A alegação de violação a dispositivos constitucionais levantada pelo Recorrente
não pode ser analisada, eis que a súmula CARF no 02 não reconhece competência a este
Conselho para pronunciamento sobre o tema:
Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Dada a impossibilidade de análise do argumento, rejeito, portanto, a preliminar
suscitada.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo Derat/SPO no 480.334, de 07 de agosto
de 2003, por exercer atividade econômica vedada, de acordo com a seguinte fundamentação
legal:
• Le no 9.317 de 1996: art. 9o, XIII; art. 12; art. 14, I; art. 15, II;
Fl. 86
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.439 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13807.004253/2006-12

• Medida Provisória no 2.158-34 de 2001: art. 73;
• Instrução Normativa SRF no 250 de 2002: art. 20, XII; art. 21; art. 23, I; art.24, II, c/c
parágrafo único.

Ocorre que a descrição do enquadramento legal contido no art. 1o do ADE n°
480.334 de 2003, que culminou com a exclusão da empresa do Simples Federal, está carente de
objetividade e precisão da tipificação legal que motiva a exclusão da recorrente, ou seja, os
“fatos e atos violados devem estar devidamente identificados, sob pena de nulidade, conforme
entendimento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. É o que se extrai da ementa
abaixo transcrita (grifos nossos):
Acórdão CARF no 101-94.471
Número do Processo: 10768.025009/98-19
Data de Publicação: 20/03/2004
Contribuinte: DELBA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Relator(a): CELSO ALVES FEITOSA
Ementa: Acusação Imprecisa – Para garantir o exercício do amplo direito de defesa
e devido processo legal, os fatos e o direito violado devem estar devidamente
identificados, sob pena de nulidade da acusação. Assentos em livros fiscais – Os
registros constantes dos livros fiscais, para serem abandonados, necessitam de
fundamento relevante. Redução de custo – Não se constitui a subavaliação de estoque
de mercadorias compradas da matriz, mas sim redução de custo, com aumento do valor
tributável.
Como fundamentação principal o Fisco fincou a autuação do ADE no inc. XIII do
art. 9o da Lei 9.317 de 1996, que veda a opção pelo Simples Federal a pessoa jurídica que “preste
serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário,
diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro,
Fl. 87
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.439 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13807.004253/2006-12

veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor,
estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor,
jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida”.
Acontece que no mencionado inciso existem inúmeras situações que vedariam a
manutenção de qualquer empresa no programa do Simples Federal.
Sem indicar com clareza em qual situação se encaixa a contribuinte, torna-se nulo
o deficiente Ato Declaratório Executivo, pois impossibilita a defesa da contribuinte, em evidente
afronta aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo
Legal.
No caso em tela, para que se verifique a indispensável subsunção do fato à norma
legal, necessário que o caso concreto se enquadre de forma induvidosa à hipótese descrita em lei,
mormente quando se trata de norma de natureza punitiva.
Sobre a subsunção do fato à norma, necessário se faz mencionar o entendimento
do ilustre Paulo de Barros Carvalho que preconiza, in verbis:
“Veiculada a lei, necessária se faz a exata adequação do fato à norma. Por isso
mesmo, o surgimento da obrigação está condicionado ao evento da subsunção, que
é a plena correspondência entre o fato e a hipótese de incidência, fazendo surgir a
obrigação. Não se verificando o perfeito enquadramento do fato à norma, inexistirá
obrigação tributária. (...) em síntese: i) sem lei anterior que descreva o fato, não nasce a
obrigação; (ii) sem subsunção do evento descrito à hipótese normativa, também não; e
iii) havendo previsão legal e a correspondente subsunção do fato à norma, os elementos
do liame jurídico irradiado equivaler àqueles prescritos na lei. São condições
necessárias para a regular constituição do vínculo obrigacional” (CARVALO, Paulo de
Barros. In MARTINS, Ives Gandra da Silva; CARVALO, Paulo de Barros. Guerra
fiscal: reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS. São Paulo:
Noeses, 2012, p. 34) (grifo nosso)
Nessa mesma linha de raciocínio, à luz do Princípio da Tipicidade Cerrada quanto
a imposição da penalidade (corolário do Princípio da Legalidade Tributária – art. 97, V do
Código Tributário Nacional), é imprescindível que seja aplicada a sanção nos estritos moldes
decorrentes do fato típico infracional.
Destarte, não se verifica in casu a indispensável subsunção do fato à norma legal,
motivo pelo qual, à luz do exposto acima, conclui-se que é nulo o Ato Declaratório Executivo
Derat/SPO no 480.334, de 07 de agosto de 2003.
Fl. 88
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.439 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13807.004253/2006-12

Dispositivo
Considerando-se, portanto, os fatos e provas apresentados aos autos, alinhados aos
entendimentos desse Conselho, voto por rejeitar a preliminar suscitada e no mérito, DAR
PROVIMENTO ao recurso interposto pela contribuinte, declarando-se nulo o Ato Declaratório
Executivo Derat/SPO no 480.334, de 07 de agosto de 2003, e os atos administrativos ulteriores
que o ratificaram, afastando-se a exclusão da empresa do regime de tributação pelo Simples
Federal.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 89
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