Tribunal: CARF
Processo: 13896.002288/2010-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. PROPORÇÃO E MONTA DA INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS APRESENTADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial que apresenta como Acórdãos paradigmas decisões baseadas em arcabouçou fático, relevante para a matéria questionada, diverso daquele que se revela nos autos.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13896.002288/2010-41
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.024 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
04 de agosto de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
STUDIO M COMERCIO E CONFECCAO DE ROUPAS ERELI

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. QUALIFICAÇÃO DA MULTA
DE OFÍCIO. PROPORÇÃO E MONTA DA INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE
SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS APRESENTADOS. NÃO
CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial que apresenta como Acórdãos
paradigmas decisões baseadas em arcabouçou fático, relevante para a matéria
questionada, diverso daquele que se revela nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes Moura, Edeli
Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Luis Henrique
Marotti Toselli e Andréa Duek Simantob.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob - Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura,
Lívia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane
Vidal Wagner, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek
Simantob (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.002288/2010-41
Fl. 1758
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 1.702 a 1.716) interposto pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão no 1201-002.371 (fls. 1.667 a 1.692), da
sessão de 16 de agosto de 2016, proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção
deste E. CARF, que deu provimento parcial ao Recurso Voluntário apresentado pela
Contribuinte, entendendo pelo afastamento da qualificação da multa de ofício aplicada e da
responsabilidade dos responsáveis tributários. Confira-se:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as
disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos
previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal.
USO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. SIGILO. LEGITIMIDADE.
A utilização de informações regularmente obtidas junto a administradoras de
cartões de crédito e débito não caracteriza violação de sigilo bancário, sendo
desnecessária prévia autorização judicial. Precedente vinculante do STF.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL
Nos termos da lei, caracteriza-se como omissão de receita os valores
creditados em conta bancária, na hipótese do titular, após intimado, não
comprovar, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e
valores, a sua respectiva origem.
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
A apreciação de argumentos de inconstitucionalidade resta prejudicada na
esfera administrativa, conforme Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente
para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. DOLO. NÃO
PAGAMENTO DE TRIBUTO. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA.
NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Uma vez ausente a figura do dolo, a multa qualificada deve ser afastada.
A simples apuração de omissão de receitas identificadas a partir do acesso às
informações bancárias, por si só, não autoriza a qualificação da multa de
ofício. Aplicação das Súmulas CARF nos 14 e 25.
SUJEIÇÃO PASSIVA. SÓCIOS ADMINISTRADORES.
A mera qualificação de sócio, ainda que com amplos poderes de administração,
não enseja a imputação de responsabilidade pessoal ou solidária, devendo o
fisco motivar e comprovar a prática de ato com excesso de poderes, infração à
lei ou contrato social ou caracterizar confusão patrimonial, o que não restou
demonstrado.
SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
Fl. 1759
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

A exclusão do Simples com efeitos retroativos, quando verificado que o
contribuinte infringiu hipóteses impeditivas para usufruir do regime
simplificado, é admitida pela Lei.
INEXISTÊNCIA DE LIVRO CAIXA. FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO
FISCAL DE VENDA. EXCESSO DE RECEITA. SISTEMÁTICA DO SIMPLES
NACIONAL. EXCLUSÃO.
A não apresentação do Livro Caixa e a apuração de receita que extrapola o
limite legal são causas de exclusão do Simples, nos ternos da lei.

Em resumo, a contenda tem como objeto exação de IRPJ, CSLL, Contribuição ao
PIS e COFINS, lançada contra a Contribuinte, excluída do SIMPLES, em razão da apuração de
infração de omissão receitas, com base no art. 24 da Lei no 9.249/95, no ano-calendário de 2007,
acompanhada de multa de ofício qualificada e responsabilização dos sócios administradores.

Registre-se, desde já, que a celeuma que prevalece no presente feito é apenas em
relação à qualificação da multa.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Contra a Recorrente acima identificada foi emitido Ato Declaratório Executivo
ADE n. 37/2010 (fls. 38) para fins de exclusão do regime de tributação do
SIMPLES NACIONAL, com fundamento no artigo 29, inciso VIII, da Lei
Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006 e nos termos do artigo 29,
§1° também da Lei Complementar no 123/2006, com efeitos a partir de
01/07/2007.
De acordo com a Representação Fiscal de Exclusão do Simples Nacional (fls.
4/6):
O CONTRIBUINTE deixou de apresentar os livros DIÁRIO ou CAIXA até a
presente data, incorrendo na hipótese de exclusão de ofício do SIMPLES
NACIONAL, prevista no art. 29, Inciso VIII, da Lei Complementar 123/2006 e
regulamentada no art. 5, Inciso VIII, da RESOLUÇÃO CGSN 15/2007, cujo
teor transcreve- se na sequência.
RESOLUÇÃO CGSN 15/2007
Art. 5° A exclusão de ofício da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
VIII – houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação
da movimentação financeira, inclusive bancária;
A exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL por falta de livro CAIXA surte
efeitos a partir do próprio mês em que verificada a falta, ou seja, a partir de
01/07/2007 para o caso em tela, bem como se estende para os três anos
calendários seguintes, conforme estabelecido no art. 6, Inciso VI da Resolução
CGSN 15/2007, cujo teor transcreve-se na sequência.
Resolução CGSN 15/2007
Fl. 1760
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Art. 6o A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
II - na hipótese da alínea 'a' do inciso II do caput do art. 3o, a partir de 1° de
janeiro do ano-calendário subseqüente ao do que tiver ocorrido o excesso;
VI – nas hipóteses previstas nos incisos II a X, XIII e XIV do art. 5°, a partir do
próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo regime diferenciado
e favorecido do Simples Nacional pelos próximos 3 (três) anos-calendário
seguintes;
2) EXCLUSÃO DE OFÍCIO RECEITA BRUTA SUPERIOR AO LIMITE
PARA OPÇÃO O CONTRIBUINTE apresentou a declaração "DECLARAÇÃO
SIMPLIFICADA DA PESSOA JURÍDICA SIMPLES
(...)
Observa-se que o CONTRIBUINTE auferiu em 2007, através de vendas com
cartões de débito e crédito, receitas de R$5.317.217,54, valor expressivamente
superior ao limite para opção pelo SIMPLES NACIONAL, de valor
R$2.400.000,00, motivo pelo qual deveria ter comunicado obrigatoriamente sua
exclusão do sistema para o ano calendário de 2008, por força do art. 3, Inciso II,
alínea a, da Resolução CGSN 15/2007, e art. 12, inciso I, da Resolução CGSN
04/2007, cujos teores transcrevem-se na sequência.
3) CONCLUSÃO
Em suma, a presente representação propõe a exclusão de ofício do SIMPLES
NACIONAL do CONTRIBUINTE no período de 01/07/2007 até 31/12/2010,
observando-se o fato de que tal exclusão somente caberá para os períodos em
que o mesmo tenha optado por tal sistema.
A contribuinte apresentou defesa tempestiva em face do ADE (fls. 48/57),
alegando, em resumo:
a) cerceamento de defesa, uma vez que foi aplicada a penalidade mais severa
sem que o contribuinte tivesse sequer sido ouvido ou à ele oportunizado o
direito de se manifestar sobre o que lhe estava sendo imputado;
b) a ilicitude do meio pelo qual a principal prova do processo foi concebida a
quebra de sigilo; e
c) a ilegalidade e inconstitucionalidade da exclusão do Simples Nacional de
forma retroativa;
Em seguida a fiscalização lavrou Autos de Infração que exigem IRPJ e Reflexos
pelo método de arbitramento de lucros, referente ao período de julho a
dezembro de 2007, em conformidade com o Termo de Verificação Fiscal de fls.
79/91, do qual merecem destaques as seguintes passagens:
Em suma, restou plenamente justificada a emissão da "SOLICITAÇÃO DE
EMISSÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA"
anexada às folhas 537 a 540, uma vez que o CONTRIBUINTE deixou de
atender de forma plena às solicitações desta fiscalização, caracterizando assim a
hipótese de indispensabilidade do exame das informações junto às
administradoras, conforme previsão do Inciso VII do art. 3o do Decreto
3724/2001, combinado com o art. 33 da Lei 9.430/1996, bem como restou
necessário
o
cotejamento
entre
os
documentos
fornecidos
pelo
CONTRIBUINTE e os dados arquivados nas administradoras, conforme
previsão do art. 4o, §4o do Decreto 3.724/2001.
Fl. 1761
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Diante do exposto, foi emitida a RMF 0812800.2010.000804, anexada às folhas
541 e 542, destinada à administradora HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO, a
qual encaminhou os documentos anexados às folhas 543 a 603.
A RMF 0812800.2010.000820, anexada às folhas 604 e 605, foi encaminhada à
administradora REDECARD, a qual encaminhou os documentos anexados às
folhas 606 a 656.
A RMF 0812800.2010.000812, anexada às folhas 657 e 658, foi encaminhada à
administradora CIELO, a qual encaminhou os documentos anexados às folhas
659 a 755.
A RMF 0812800.2010.000794, anexada às folhas 756 e 757, foi encaminhada à
administradora BANCO BANKPAR, a qual encaminhou os documentos
anexados às folhas 758 a 838
(...)
Tendo em vista estabelecer a relação entre as receitas declaradas e as receitas
apuradas por esta fiscalização nos extratos das administradoras de cartões, o
CONTRIBUINTE foi reiteradamente intimado a apresentar demonstrativo de
formação das receitas informadas na PJSI 2008/2007 e na DASN 2008/2007,
bem como apresentar a documentação fiscal comprobatória, minimamente
composta pelas notas e cupons fiscais emitidos.
No entanto, o CONTRIBUINTE limitou-se a apresentar o demonstrativo
anexado às folhas 868 a 878, desacompanhado de documentação comprobatória
da composição dos valores indicados nas colunas E, Fe G, de modo que não
Comprovou qual parcela das receitas declaradas corresponde a vendas efetuadas
com cartões de débito e crédito
[...]
5. AUTO DE INFRAÇÃO PERIODO
01/07/2007 a 31/12/2007 ARBITRAMENTO
O art. 32 da Lei Complementar 123/2006 estabelece que as empresas excluídas
do SIMPLES NACIONAL sujeitam-se às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas, de modo que esta fiscalização procederá ao
lançamento do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, incidentes sobre a soma das
receitas declaradas e das receitas omitidas.
A tributação será feita com base na sistemática do lucro arbitrado, uma vez que
o CONTRIBUINTE, apesar de reiteradamente intimado, deixou de apresentar o
livro CAIXA contendo o registro de toda a movimentação financeira e bancária
de 2007, assim como também não apresentou as notas ou cupons fiscais
relativos às suas vendas, incorrendo nas hipóteses de arbitramento previstas na
alínea a do Inciso II e Inciso III do art. 530 do Decreto 3.000/99, cujo texto
segue transcrito na sequência.
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n°
8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 1o):
I – o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
Fl. 1762
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

II – a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes
indícios de fraudes ou contiver vicios, erros ou deficiências que a tomem
imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária: ou
b) determinar o lucro real;
III – o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527.
A fiscalização exigiu, ainda, multa qualificada (de 150%) e lavrou Termos de
Sujeição Passiva Solidária em nome dos sócios administradores da Recorrente,
Srs. José Carlos da Piedade Nunes, fls. 123 e Marluce Fernandes de
Albuquerque Nunes, fl. 126, fundamentados nos artigos 124, I e 135, III, ambos
do CTN.
A empresa e os solidários apresentaram defesa (fls. 133/142). Alegam, em
síntese:
(i) a indevida quebra de sigilo bancário e utilização de prova ilícita por parte
do fisco;
(ii) a nulidade dos autos em face da não exclusão de valores de tributos já
pagos;
(iii) a ilegalidade do arrolamento de bens; e
(iv) a não caracterização dos requisitos da solidariedade.
Por meio de petição juntada em momento posterior como aditamento da defesa
(fls. 1.238/1.241) a contribuinte questiona pontualmente a aplicação de multa
qualificada de 150%.
A impugnação foi julgada parcialmente procedente e a petição complementar
considerada preclusa por meio de Acórdão da DRJ (fls. 1.275/1.316), cuja
ementa restou assim redigida:
MATÉRIAS NÃO IMPUGNADAS. Consolidam-se administrativamente as
matérias não expressamente impugnadas no prazo legal, quais sejam: motivos
da exclusão do Simples (inexistência de Livro Caixa, excesso de receita), falta
de emissão de documento fiscal de venda, omissão de receitas, redução indevida
de tributos, forma de tributação adotada na autuação, penalidade aplicada.
PETIÇÃO INTEMPESTIVA. Não prospera a pretensão do contribuinte de, por
meio de petição intempestivamente apresentada, veicular novas razões de
impugnação, se ultrapassado o prazo para manifestação contra as infrações que
lhe foram imputadas e não configuradas as hipóteses em que complementações
são admitidas.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. São considerados nulos somente atos e
termos lavrados por pessoa incompetente e despachos e decisões proferidos por
autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do
art. 59, incisos I e II, do Decreto no 70.235, de 1972 (PAF), hipóteses cuja
ocorrência não restou comprovada, sobretudo tendo em conta que foi o
contribuinte regularmente cientificado do ato declaratório de exclusão e do auto
de infração e seus anexos, lavrados com observância das formalidades legais de
tal forma a lhe ser assegurado o direito de questionar a exclusão e as exigências
nos termos das normas que regulam o processo administrativo fiscal.
Fl. 1763
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

CERCEAMENTO DE DEFESA. FASE PROCEDIMENTAL. CARÁTER
INQUISITÓRIO. Não se cogita de ofensa ao princípio constitucional da ampla
defesa e contraditório enquanto não instaurado o litígio, que, na espécie,
inaugura-se com a manifestação de inconformidade e com a impugnação.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
PAGAMENTOS.
SANEAMENTO.
A
desconsideração de pagamentos efetuados na modalidade do Simples constitui
irregularidade que em nada afeta a validade do lançamento, classificando-se
dentre aquelas previstas no citado art. 60 do Decreto 70.235/72 e exigindo
somente o seu saneamento, que se processa, em sede de julgamento, mediante
declaração da parcial procedência do lançamento.
SIGILO BANCÁRIO. A utilização de informações regularmente obtidas junto a
administradoras de cartões de crédito e débito não caracteriza violação de sigilo
bancário, sendo desnecessária prévia autorização judicial.
REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. ILEGALIDADE DAS
PROVAS OBTIDAS. INOCORRÊNCIA.
Demonstrada a indispensabilidade de obtenção de informações junto a
instituições financeiras ou entidades a elas equiparadas, o que ensejou a emissão
de
RMF
Requisição
de
Movimentação
Financeira
pela
autoridade
administrativa competente, não se cogita de ilegalidade da prova obtida.
ARROLAMENTO DE BENS. Não se insere no âmbito de competência das
Delegacias de Julgamento, apreciação do procedimento de arrolamento
efetivado pela autoridade lançadora.
OPÇÃO. REVISÃO. EXCLUSÃO RETROATIVA.
POSSIBILIDADE. A opção pela sistemática do Simples é ato do contribuinte
sujeito a condições e passível de fiscalização posterior. A exclusão com efeitos
retroativos, quando verificado que o contribuinte infringiu hipóteses impeditivas
para usufruir o benefício, é admitida pela Lei que institui a sistemática.
INEXISTÊNCIA DE LIVRO CAIXA. FALTA DE EMISSÃO DE
DOCUMENTO
FISCAL
DE
VENDA.
EXCESSO
DE
RECEITA.
SISTEMÁTICA DO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO.
Constatadas hipóteses legais de exclusão do Simples Nacional, cuja ocorrência
não foi afastada pela defesa, mantém-se a exclusão regularmente formalizada
pela autoridade competente da unidade jurisdicionante do contribuinte.
OMISSÃO DE RECEITAS. Não afastada a constatação fiscal de omissão de
receitas de vendas com cartões de débito e crédito, mantêm-se as
correspondentes exigências de IRPJ e tributação reflexa de CSLL, PIS e
COFINS.
PAGAMENTOS
EFETUADOS
NA
MODALIDADE
DO
SIMPLES
NACIONAL. Excluem-se do lançamento de ofício as parcelas correspondentes
a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, integrantes de recolhimentos anteriores ao início
do procedimento, efetuados na modalidade do Simples Nacional.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Em se tratando de
exigências reflexas que têm por base os mesmos fatos que ensejaram o
lançamento do IRPJ, a decisão de mérito prolatada no principal constitui
prejulgado na decisão dos decorrentes.
Cientificada da decisão de primeiro grau em 27/07/2011 (fls. 1.322), a
Recorrente e os solidários interpuseram recurso voluntário (fls. 1.325/1.347).
Fl. 1764
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Reiteram as alegações de defesa e questionam a não apreciação dos
argumentos invocados e contrários à imposição de multa qualificada pela DRJ.
Após sobrestamento dos autos, o CARF (Acórdão de fls. 1.512/1.538)
determinou o encaminhamento do presente processo para nova decisão, mais
precisamente para que a DRJ se pronunciasse sobre os argumentos contrários
à cobrança de multa de 150%.
Tramitado o feito, sobreveio nova decisão da DRJ (fls. 1.560/1.571), que
considerou correta a aplicação da multa em decisão que restou assim
ementada:
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Caracterizado o intuito de fraudar o fisco, correta a aplicação da multa no
percentual de 150%.
Notificada da nova decisão, a Recorrente apresentou recurso voluntário
complementar (fls. 1.606/1.629), buscando demonstrar que a multa qualificada
não se sustentaria em face de decisões do CARF em casos semelhantes.
É o relatório.

Como visto, a DRJ negou provimento à Impugnação apresentada e ao seu
complemento, por meio de v. Acórdão complementar, como determinado por este E. CARF, por
meio do v. Acórdão no 1801-001.863 (fls. 1.512 a 1.538), mantendo, derradeiramente, a
Autuação e todos seus elementos (vide fls. 1.275 a 1316 e fls. 1.560 a 1.571).

Inconformada, a ora Recorrida apresentou novo Apelo voluntário a este E. CARF,
em resumo, reiterando suas alegações de defesa que, como relatado, restou julgado parcialmente
procedente para afastar a responsabilidade dos sujeitos passivos responsabilizados e a
qualificação da multa de ofício, pela aplicação das Súmulas CARF no 14 e 25, reduzindo-a ao
percentual ordinário.

Ao seu turno, devidamente cientificada, a Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional primeiro opôs Embargos de Declaração (fls. 1.694 a 1.695), tratando apenas da
responsabilidade dos sócios administradores, os quais restaram rejeitados pelo r. Despacho de
Admissibilidade de fls. 1.698 e 1.700.

Na sequencia, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial ora sob
julgamento, demonstrando a suposta existência de divergência jurisprudencial regimentalmente
exigida, trazendo acórdãos paradigmas, em relação a responsabilidade dos Sujeitos Passivos e a
qualificação da multa de ofício.

Processado o feito, o Recurso Especial da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional foi admitido em parte, através do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 1.719 e 1.732,
onde se entendeu por DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial da Fazenda Nacional
em relação apenas à seguinte matéria: "1) Qualificação da multa de ofício de omissões de
valores significativos no sistema SIMPLES".
Fl. 1765
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Intimada por edital, a Contribuinte não apresentou Contrarrazões.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 1766
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está
sujeito à hipótese regida pelo art. 67 do Anexo II do RICARF vigente.

Conforme relatado, a Contribuinte não apresentou Contrarrazões.

Contudo, verificando o v. Acórdão recorrido, constata-se que a matéria invocada
no Apelo sob análise, referente à qualificação da multa de ofício, foi resolvida por meio da
aplicação da Súmula CARF no 14 e da Súmula CARF no 25. Confira-se:

Como se nota, houve qualificação da multa pelo fato da Recorrente não ter recolhido
tributos sobre receitas omitidas, apuradas em face da constatação de saldo credor de
caixa e com base em depósitos bancários sem origem comprovada, o que
caracterizaria, no entender da fiscalização, sonegação fiscal (cf. art. 71).
Para que se possa cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), no entanto,
imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove a exata ação ou omissão
dolosa não só no seu aspecto objetivo (prática de ato ilícito consistente no não
pagamento de tributo), mas principalmente no seu aspecto subjetivo (vontade ou
intenção de impedir o conhecimento dos fatos).
Essas situações normalmente são identificadas através de uso de meios inidôneos para
acobertar situações passíveis de tributação ou pela prática de medidas que induzam a
erro o trabalho da fiscalização. Tratam-se dos ditos atos fraudulentos, que levam ao
caminho da sonegação ou evasão fiscal, tais como uso de “notas fiscais frias”, “notas
fiscais de favor”, contabilidade paralela, conta bancária não declarada (“Caixa 2”),
interposição fraudulenta de pessoas (“laranjas” ou “testas de ferro”), falsidade
ideológica, declarações adulteradas, documentos falsos etc.
São essas as condutas previstas nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/64, dispositivos estes
que conferem natureza penal à aludida penalidade qualificada, prescindindo do
elemento dolo à sua caracterização.
A CSRF, a propósito, já afastou a multa qualificada justamente em razão da ausência
de comprovação dos elementos do dolo. Vejamos a ementa do julgado referido:
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE
FRAUDE.
Nos lançamentos de ofício para constituição de diferenças de tributos devidos, não
pagos ou não declarados, via de regra, é plicada a multa proporcional de 75%, nos
termos do art. 44,inciso I, da Lei 9.430/1996. A qualificação da multa para aplicação do
percentual de 150%, depende não só da intenção do agente, como também da prova
fiscal da ocorrência de fraude ou do evidente intuito desta caracterizada pela prática de
Fl. 1767
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

ação ou omissão dolosa com esse fim. Na situação versada nos autos não restou
cabalmente comprovado o dolo por parte do contribuinte para fins tributário, logo
incabível a aplicação da multa qualificada. (Acórdão 910101.402. Sessão de 17 de julho
de 2012).
Não se pode, portanto, colocar na mesma vala a ocorrência de um ilícito tributário
(omissão de receita que gera não pagamento de tributo) com a intenção de impedir o
conhecimento desta conduta (dolo).
De acordo com as Súmulas do CARF nos 14 e 25:
Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por
si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação
do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si
só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Consolidou-se, assim, o entendimento de que a omissão de receita que gera o não
pagamento de tributo, por si só, não é causa de multa qualificada. E foi justamente essa
a infração caracterizada na peça de acusação: omissão de receita sem motivação e
comprovação de dolo.
Dessa forma, entendo incabível a qualificação da multa, devendo esta ser reduzida à
multa de ofício ordinária, de 75%, como determina o artigo 44, I, da Lei no 9.430/96:

Tal ocorrência aciona o previsto no §3o do art. 67 do RICARF vigente:

§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à
data da interposição do recurso. (destacamos)

Ainda que este Conselheiro reconheça que, por diversas vezes, o cabimento ou
não de súmula ao caso sob apreço nos julgamentos é bastante subjetivo, podendo, por si só, gerar
bastante celeuma e ser até propriamente questionada pela via recursal especial, é certo que, não
existe qualquer ressalva no teor do dispositivo regimental acima citado, em relação à sua
incidência, independentemente de qual súmula especificamente foi aplicada na decisão, quais
razões fundamentaram a sua adoção ou qualquer outro elemento circunstancial do processo
administrativo.

Trata-se de regra processual, de hierarquia regimental, objetiva, que limita o
manejo do Recurso Especial – seja este interposto pelos contribuintes ou pela Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional.

Claramente, o teor da regra não afeta a soberania jurisdicional das C. Turmas
deste E. CARF na sua decisão de cabimento ou não da súmula, sendo apenas relevante para a
regra do Regimento Interno a sua utilização na resolução do litígio pelo Colegiado, bastando isso
para se criar uma hipótese limitante de recurso a esta C. CSRF.

Fl. 1768
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Porém, como dito, pode a Parte recorrente trazer em seu Apelo a alegação
específica sobre a indevida incidência do entendimento sumulado ao caso concreto,
demonstrando porque está seria incabível, havendo, então, falha jurisdicional no v. Aresto
recorrido a ser sanada pelo provimento recursal.

In casu, não é o que ocorre. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não tratou
disso nos Embargos de Declaração e, em seu Recurso Especial, nada menciona sobre a
aplicação das referidas Súmulas CARF no 14 e Súmula CARF no 25 ou questiona a incidência da
limitação recursal do §3o do art. 67 do RICARF para defender o cabimento de seu Recurso
Especial, ignorando o fato de que a matéria precisamente recorrida foi assim resolvida.

Registre-se que o r. Despacho de Admissibilidade tratou apenas da aplicação das
Súmulas CARF no 25, da seguinte forma:

Porém, esta situação não é de total impedimento. Isso porque o recurso pode
até ser admitido, desde que a Recorrente traga aspectos relevantes da situação
fática do Recorrido que desafiem a aplicação correta da Súmula frente aos
precedentes que lhe deram origem, principalmente pelo fato de a Súmula no 25
ser bastante genérica. Bem assim apresente paradigmas que após a edição da
Súmula deixem de aplicar o entendimento dela.
No caso que se cuida, a Recorrente desafia a não aplicação da Súmula de
forma indireta, através da indicação da seguinte nota determinante, segundo
ela presente no recorrido e nos paradigmas: omissões de valores significativos
ao longo de um ano, em regime simplificado (SIMPLES NACIONAL) de forma
a se locupletar da sua permanência no mesmo. Colacionou 2(dois) paradigmas
que de fato apresentam, em tese, essas características em comum.
Confira-se trechos comuns a ambos os paradigmas, transcrito pela Recorrente,
que apresentaram basicamente o mesmo quadro fático contendo as notas acima
determinantes: que manteve a qualificação da multa pela ocorrência pela
identificação de expressivos valores omitidos em comparação ao declarado:
A completa desproporção entre o montante das receitas declaradas e o montante
das receitas efetivamente auferidas demonstra, claramente, que tal conduta foi
deliberada, com o claro propósito de impedir o conhecimento por parte do Fisco
das circunstâncias, condições e demais elementos caracterizadores do fato
gerador dos impostos e contribuições sociais que foram objeto do presente
lançamento. Além disso, deve-se ter em conta que, por meio dessa brutal
omissão de receitas, a contribuinte também pretendeu permanecer ilegalmente
no Simples (regime simplificado de tributação, direcionado apenas para
pequenas empresas) (Destaques da Recorrente).
Como se vê, a Recorrente apresentou 2(dois) paradigmas posteriores à edição
da súmula, em que seus elementos fáticos desafiam os fundamentos dos
precedentes que foram utilizados nas referidas súmulas. E de fato, isso
aconteceu.
A questão da ocorrência de omissões significativas em determinado ano-
calendário aliada ao fato de que tais omissões tornou a sua permanência ilegal
Fl. 1769
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

em um sistema simplificado (SIMPLES) não integram os fundamentos dos
precedentes das referidas súmulas. (destacamos)

Ainda que plausível a justificativa da Autoridade emissora do r. Despacho de
Admissibilidade sendo descabido, em sede de análise de conhecimento, o juízo espontâneo de
incorreção da decisão quanto à adoção de Súmula CARF para a resolução da matéria
questionada, para deliberadamente flexibilizar a regra do §3o do art. 67 do RICARF.

Independentemente sobre correta ou não sua aplicação, a afirmação da Súmula
CARF no 25 ser bastante genérica, é mera conjectura e não encontra respaldo em norma
processual, que justifique a flexibilização de sua aplicação. Mais do que isso: temos que o
próprio Manual de Admissibilidade do Recurso Especial, quando tratou especificamente da
suposta problemática do conhecimento de Apelos tirados contra Acórdãos que aplicaram a
Súmulas de teor interpretado como mais genérico não elencou a Súmula CARF no 25. Confira-
se:

Assim, esclarecidos os contextos das Súmulas CARF nos 14, 34 e 82, o
examinador da admissibilidade, quando envolvidos esses enunciados, deverá
proceder às seguintes verificações:
a) Há similitude fática entre o acórdão que aplicou a súmula, e o que não a
aplicou e deu solução diversa ao litígio?
➢ Se ausente a similitude fática, não há que se falar em divergência
jurisprudencial.
b) Constatada a similitude fática entre os julgados em confronto, a situação
neles tratada é semelhante à situação dos precedentes que deram origem à
súmula?
➢ Se os acórdãos recorrido, paradigma e precedentes da súmula guardam
similitude fática entre si, fica claro que o paradigma efetivamente teria
contrariado o entendimento da súmula, de sorte que o Recurso Especial não
deve ter seguimento, no que tange à matéria sumulada, mediante a aplicação
do art. 67, § 12, inciso III, do Anexo II, do RICARF.
➢ Se, entretanto, os acórdãos recorrido e paradigma, embora tratem de
situações fáticas similares, não guardam similitude com os precedentes que
deram origem à súmula, conclui-se que efetivamente a interpretação da súmula
pelo acórdão recorrido está a demandar análise pela CSRF, portanto o
paradigma é, sim, apto a demonstrar a alegada divergência, de sorte que ao
Recurso Especial deve ser dado seguimento, relativamente à matéria objeto da
aplicação da súmula. (página 43 - destacamos)

Desse modo, desde já entende-se que o Recurso Especial não merece
conhecimento, em face do óbice regimental objetivo previsto no §3o do art. 67 do RICARF.

Fl. 1770
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Registre-se que tal entendimento sobre a presença de óbice recursal regimental
não questionado e sua flexibilização, até então desenvolvido, não foi acolhido pela maioria dessa
C. 1a Turma da CSRF.

Assim, superado tal argumento, em acréscimo e prosseguimento temos que, de
qualquer forma, a similitude fática entre o v. Acórdão recorrido e os paradigmas apresentados
ainda é indispensável para o processamento do Recurso Especial.

Posto isso, temos que ambos paradigmas trazidos pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional tratam da manutenção da qualificação da multa de ofício em razão exclusiva
da proporção da monta omitida pelo Contribuinte. Confira-se:

Acórdão 1401-001.213

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO
O deferimento de prova pericial está condicionado à demonstração pelo
contribuinte de que a matéria abordada nos autos exige conhecimento técnico,
que não é o presente caso.
Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ
OMISSÃO DE RECEITAS. REGIME DE APURAÇÃO ADOTADO PELA
PESSOA JURÍDICA AUTUADA.
Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor dos
tributos a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver
submetida a pessoa jurídica no período base a que corresponder a omissão.
SIMPLES. BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS DEVIDOS. RECEITA
BRUTA.
Os tributos recolhidos mensalmente com base no Simples constituem o
resultado da aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta
auferida no mês.
MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO.
Deve ser mantida a qualificação da multa quando comprovado que a
contribuinte
omitiu
na
declaração
de
rendimentos
valores
que
representaram mais de dez vezes o valor declarado. Além disso, também
restou evidente que, por meio dessa enorme sonegação fiscal, a contribuinte
pretendeu permanecer indevidamente no regime simplificado de tributação
(Simples). (grifos como no Recurso Especial)

Acórdão no 1401-001.213

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Fl. 1771
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Ano-calendário: 2007
LUCRO ARBITRADO. FALTA DE CONTABILIDADE. OMISSÃO DE
RECEITAS. RECEITA INFORMADA NAS GIAS DO ICMS.
Correto o arbitramento do lucro quando o contribuinte não mantém escrituração
na forma das leis comerciais e fiscais, o que impede a apuração do lucro real,
sendo legitima a base de cálculo apurada a partir das divergências verificadas
entre as receitas declaradas ao fisco estadual e federal.
PIS. COFINS. CSLL. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO.
Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento reflexo
alusivo ao PIS, à Cofins e à CSLL o que restar decidido no lançamento do IRPJ.
MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO.
Deve ser mantida a qualificação da multa quando comprovado que a
contribuinte
omitiu
na
declaração
de
rendimentos
valores
que
representaram cerca de nove vezes o valor declarado. Além disso, também
restou evidente que, por meio dessa enorme sonegação fiscal, a contribuinte
pretendeu permanecer indevidamente no regime simplificado de tributação
(Simples). (grifos como no Recurso Especial)

Por outro lado, nos presentes autos, o motivo para a aplicação da multa
qualificada e fundamento para a sua manutenção nunca foi a monta da infração cometida
Contribuinte.

Confira-se o TVF:

A sistemática omissão de receitas de vendas com cartões de débito e crédito
caracteriza, em tese, a prática de sonegação, nos termos do art. 71 da Lei
4.502/64, cujo teor transcreve-se na sequência.
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Conforme detalhado anteriormente, o CONTRIBUINTE omitiu em suas
declarações as receitas das vendas efetuadas com cartões de crédito e débito,
bem como deixou de emitir as correspondentes notas ou cupons fiscais, com o
evidente intuito de ocultar das autoridades fazendárias a ocorrência dos
correspondentes fatos geradores do IRPJ e demais tributos e contribuições
abrangidos pelos regimes diferenciados do SIMPLES FEDERAL e do SIMPLES
NACIONAL, visando a redução indevida dos tributos e contribuições, bem
como para manter-se indevidamente dentro desses regimes favorecidos.
Cabe, portanto, aplicar multa qualificada sobre os créditos tributários
lançados em decorrência da omissão de receitas ora apurada, conforme
Fl. 1772
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

previsão do §1o. do art. 44 da Lei 9.430/96, cujo teor atualizado segue
transcrito na seqüência, contendo grifos ora inseridos. (fls. 89 - destacamos)

Primeiro, observe-se que a motivação para a qualificação da multa foi, precisa e
exatamente, a própria omissão de receitas, e tratando de infração constatada com base no art. 24
da Lei no 9.249/95, mostrando-se plenamente adequada a adoção da Súmula CARF no 14 (e,
realmente, inapropriada a adoção da Súmula CARF no 25, que trata do tipo presuntivo de
omissão de receitas).

Além disso, nenhum trecho do TVF trata especificamente da proporção da monta
da infração como causa relevante para a multa. Apenas relata-se a infração de omissão de
receitas e, ao final, procede-se diretamente à conclusão acima colacionada.

Confira-se, agora, a decisão da DRJ:

Verifica-se que a fraude se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de
uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à
Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte
a uma obrigação tributária. Assim, ainda que o conceito de fraude seja amplo,
deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento
intencional, específico, de causar dano à Fazenda Pública, mediante a
utilização de subterfúgios que escamoteiem a ocorrência do fato gerador ou
retardem o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária.
No presente caso, a contribuinte, durante todo o ano de 2007, omitiu receitas à
tributação, o que afasta a possibilidade de mero erro ou engano e demonstra a
ação voluntária e consciente de reduzir o valor dos tributos devidos, inclusive,
mantendo-se indevidamente na sistemática de tributação pelo Simples.
Ficou assim, configurada a intenção de fraudar o fisco e de se furtar ao
recolhimento de tributos, impedindo ou retardando o conhecimento por parte
da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, devendo ser mantida a exigência da multa qualificada.
Diante do exposto, voto por considerar improcedente a impugnação, para
manter a exigência da multa qualificada. (fls. 1571 - destacamos).

E, por fim – com o perdão da repetição - o v. Acórdão recorrido:

Não se pode, portanto, colocar na mesma vala a ocorrência de um ilícito
tributário (omissão de receita que gera não pagamento de tributo) com a
intenção de impedir o conhecimento desta conduta (dolo).
De acordo com as Súmulas do CARF nos 14 e 25:
Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Fl. 1773
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.024 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.002288/2010-41

Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502/64.
Consolidou-se, assim, o entendimento de que a omissão de receita que gera o
não pagamento de tributo, por si só, não é causa de multa qualificada. E foi
justamente essa a infração caracterizada na peça de acusação: omissão de
receita sem motivação e comprovação de dolo.

Claramente, a monta ou a proporção da infração como fundamento válido para a
duplicação da pena ordinária não é matéria dos autos, não compõe a Autuação e em momento
algum foi trazido em qualquer decisão proferida nesta contenda.

Mais do que isso, o teor do TVF reforça a devida aplicação da Sumula CARF no
14, vez que tal situação guarda profunda semelhança aos paradigmas formadores de tal
entendimento sumular institucional.

Desse modo, resta certo que os paradigmas apresentados no Recuso Especial
fazendário não se prestam ao manejo do Recurso Especial.

Diante do exposto, voto por não conhecer o Recurso Especial da Fazenda
Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Fl. 1774
DF CARF MF
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