Tribunal: CARF
Processo: 14485.000688/2007-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/1998 a 31/12/1998
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
14485.000688/2007-11
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.273 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
15 de dezembro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
NET SAO PAULO LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/1998 a 31/12/1998
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por determinação do art. 19-E, da Lei n° 10.522, de 2002,
acrescido pelo art. 28, da Lei n° 13.988, de 2020, em face do empate no julgamento, em negar-
lhe provimento, vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira
Barbosa, Maurício Nogueira Righetti e Maria Helena Cotta Cardozo, que lhe deram provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso (suplente convocado), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14485.000688/2007-11
Fl. 814
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.273 - CSRF/2a Turma
Processo no 14485.000688/2007-11

Relatório
Trata-se de lançamento para exigência de Contribuições Previdenciárias,
(DEBCAD 35.566.917-0) correspondentes às partes dos segurados, da empresa, do
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. As infrações foram assim resumidas no
relatório fiscal de fls. 15/16:
2. PERÍODO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO: de 10/1998 a 12/1998.
3. Constituem fatos geradores das contribuições lançadas os serviços prestados,
mediante cessão de mão de obra, pela empresa Generall In Protection Vigilância S / C
Ltda. inscrita no C N P J sob o n° 66.869.397/0001-60.
4. No exame dos livros contábeis foram encontrados lançamentos referentes a despesas
com prestação de serviços de vigilância em nome da empresa Generall In, lançados na
conta de despesa 31412012- Honorários de Serviços de Segurança. Foram solicitadas
por esta fiscalização as Notas Fiscais emitidas pela prestadora de serviço e, para elisão
da responsabilidade solidária, também foram solicitadas as folhas de pagamento e Guias
da Previdência Social vinculadas às Notas Fiscais, específicas ao tomador, conforme
determinava o art. 31 e parágrafos da Lei 8.212/91, na redação vigente no período a que
se refere esta Notificação. Não foram apresentados pela empresa, durante a ação fiscal,
os documentos necessários à elisão d a responsabilidade solidária.
5. A base d e cálculo d a contribuição previdenciária é a remuneração de segurado
incluída em Nota Fiscal relativa à contratação com prestação de serviço mediante cessão
de mão-de-obra. Neste caso, a empresa tomadora de serviço contratado mediante cessão
de mão-de-obra responde solidariamente com a empresa prestadora pelas obrigações
previdenciárias decorrentes da mão de obra colocada a sua disposição.
6. O salário-de-contribuição foi arbitrado, tendo como amparo o art. 33, § 3° e 6° d a
Lei 8.212/91.
Após o trâmite processual, a 3a Câmara / 1a Turma Ordinária, acolhendo
manifestação do contribuinte contra decisão do CRPS como Embargos de Declaração, deu
provimento parcial do recurso para determinar a adequação da multa aplicada segundo o art. 61,
§ 2o, da Lei no 9.430/96, por ser essa a determinação da nova redação do art. 35, caput, da Lei no
8.212/91, introduzido pela Lei no 11.941/2009, caso mais benéfica ao contribuinte. Na parte que
nos interessa o voto vencedor assim se manifestou:
A aplicação do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN deve ser feita ato ou fato pretérito
considerado como infração no lançamento de modo que até 11/2008:
- As multas por infrações relacionadas a GFIP (falta de apresentação ou apresentação
deficiente), previstas nos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, devem ser comparadas
com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91, devendo prevalecer aquela que for mais
benéfica ao contribuinte;
- Nas competências nas quais a fiscalização aplicou somente a penalidade relativa ao
atraso no pagamento, a multa de mora, esta deve ser mantida, mas limitada a 20%;
- Nas competências nas quais a fiscalização aplicou a penalidade de 75% prevista no art.
44 da Lei 9.430/96 por concluir se tratar da multa mais benéfica quando comparada
aplicação conjunta da multa de mora e da multa por infrações relacionadas a GFIP, deve
ser mantida a penalidade equivalente à soma de: multa de mora limitada a 20% e multa
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.273 - CSRF/2a Turma
Processo no 14485.000688/2007-11

mais benéfica quando comparada a multa do art. 32 com a multa do art. 32A da Lei
8.212/91.
Contra o acórdão a Fazenda Nacional apresentou recurso especial de divergência
visando rediscutir o critério de aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no
artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN. Defende a Recorrente a reforma do acórdão recorrido
no ponto em que determinou a aplicação do art. 35, caput, da Lei no 8.212/91 (na atual redação
conferida pela Lei no 11.941/2009), em detrimento do art. 35-A, também da Lei no 8.212/91,
devendo-se verificar, na execução do julgado, qual norma mais benéfica: se a multa anterior (art.
35, II, da norma revogada) ou a do art. 35-A da Lei no 8.212/91.
Intimado o contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento
do recurso. Em tempo, o contribuinte apresentou ainda o seu próprio recurso especial o qual não
foi admitido nos termos dos despacho de fls. 663/671 e 799/804.
É o relatório.
Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
O recurso preenche os pressupostos legais razão pela qual dele conheço.
Trata-se de exigência de contribuições devidas ao INSS e destinadas à Seguridade
Social, correspondentes às partes dos segurados, da empresa, do financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos
ambientais do trabalho haja vista a condição de responsável tributária do contribuinte frente a
contratação de serviços mediante cessão de mão de obra.
A matéria devolvida para apreciação se refere à retroatividade benigna relativa às
penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as
alterações promovidas pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, quando mais
benéfica ao sujeito passivo.
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela Recorrente, é relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda
Nacional, acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, já abriu mão da
tese ora discutida acolhendo o entendimento da inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no
8.212/91,o qual prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício de contribuições
previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.273 - CSRF/2a Turma
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Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.273 - CSRF/2a Turma
Processo no 14485.000688/2007-11

penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449,
de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do
CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD
e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais
benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.273 - CSRF/2a Turma
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de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a
incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a
Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não
havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o
patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante reiterar que no presente caso inexiste lançamento para exigência de
multa por descumprimento de obrigação acessória relacionada à GFIP, situação que afasta a
aplicação da Súmula CARF no 119.
Diante do exposto, aplicando ao caso o entendimento hoje formalmente externado
pela Procuradoria da Fazenda Nacional, conheço e nego provimento ao recurso.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 819
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