Tribunal: CARF
Processo: 10768.008746/2003-02
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
S1­C0T1
Fl. 2

1
1
S1­C0T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
10768.008746/2003­02
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1001­002.037 – Turma Extraordinária / 1a Turma
Sessão de
1 de setembro de 2020
Matéria
SIMPLES FEDERAL
Recorrente
BOTELHO INDÚSTRIA E DISTRIBUIÇÃO CINEMATOGRÁFICA
LTDA EPP
Recorrida
FAZENDA NACIONAL

SIMPLES FEDERAL. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO
ANO­CALENDÁRIO 2002
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson­ Presidente.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva ­ Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sérgio Abelson
(presidente), Andréa Machado Millan, André Severo Chaves e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata­se de Recurso Voluntário contra o acórdão, número 12­20.226 da 7a
Turma da DRJ/RJ01, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade contra Ato
Declaratório Executivo n° 446.163 (fl. 10), de 07/08/2003, expedido pelo Delegado da Receita
Federal de Administração Tributária no Rio de Janeiro (RJ), que determinou a exclusão do

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interessado do regime do SIMPLES, a partir de 01/02/2002, por exercício de atividade
econômica vedada: 9211­8/99 Outras atividades relacionadas a produção de filmes e fitas de
vídeos.
A ora recorrente alegou que:
Em primeiro lugar, diz o contribuinte que a atividade econômica desenvolvida
é produção e distribuição de vídeos didáticos com palestras sobre assuntos jurídicos.
Portanto, não desenvolve atividade de serviço profissional de profissão
regulamentada, produção de espetáculos teatrais, cinematográficos ou assemelhados.
Alega que a decisão fustigada cinge­se às atividades econômicas descritas, de
maneira ampla, no contrato social da empresa, desconsiderando que até o presente
momento só operou na produção e venda de vídeos de palestra sobre temas
jurídicos.
Como prova do alegado, acosta aos autos, cópia das notas fiscais emitidas nos
anos­calendário de 2003 e 2004.
A DRJ proferiu o seu voto alegando que no contrato social, datado do
14/11/96 (fls 7 a 9), consta:
cláusula 3 a que a sociedade terá por objetivo social as seguintes atividades
econômicas: indústria e distribuição cinematográfica em qualquer bitola, inclusive
VHS, assim como duplicação e sua respectiva distribuição.
Já no contrato social de fls. 41 a 43, datado de 11/04/2007, está indicado que a
sociedade terá por objetivo social as seguintes atividades econômicas: atividades
independentes de produção cinematográfica, de vídeos e de programas de televisão;
reprodução de materiais gerados em qualquer suporte, duplicação e distribuição
comercial de vídeo e de programas de televisão via internet, satélite, televisão
analógica e digital, ou em qualquer outro meio de difusão; comércio varejista de
discos, CD, DVD e fitas, aluguel de fitas de vídeo, DVD e similares; assim como
comércio varejista de livros, revistas e apostilas; cursos preparatórios para
concursos; e outras atividades de ensino.
Faz, então, uma interpretação do inciso XIII, ao artigo 9°, da Lei 9.317/96,
concluindo que:
Há três espécies de serviços profissionais que vedam a opção pelo
enquadramento no SIMPLES:a) aqueles expressamente listados no dispositivo legal;
b) os assemelhados aos expressamente listados; c) qualquer outro cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida.
Com base nesta interpretação, continua:
Como corolário, considerando que o contrato social de fls. 07 a 09, datado de
14/11/1996, indica que a sociedade exercerá a indústria e a distribuição
cinematográfica em qualquer bitola, e que no contrato social de fls. 41 a 43, datado
de 11/04/2007, está indicado que a sociedade exercerá atividades independentes de
produção cinematográfica, de vídeos e de programas de televisão está a empresa
impossibilitada de permanecer no SIMPLES, tendo em vista que a sua atividade
econômica é assemelhada a de diretor ou produtor de espetáculos. Portanto, se
enquadra na vedação do artigo 9 o da Lei n° 9.317/1996.
Desta forma, não há como socorrer o requerente, visto que a declaração de
suas atividades fins no contrato social devem ser tomadas como caracterizadoras de
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sua empresa, restando evidente o impedimento na manutenção da empresa na
sistemática do SIMPLES pela leitura do seu contrato social.
Assim, sem que o contribuinte faça ajuntada de outros instrumentos
probatórios (tais como: alterações de contrato social, notas fiscais de venda de
produtos, mercadorias e/ou serviços), não se pode, pura e simplesmente, à força de
simples alegação de que somente faz a produção e a distribuição de vídeos didáticos
com palestras sobre assuntos jurídicos, ter por desconstituída (ou até restringida) a
declaração de vontade impressa na atual redação do contrato social atinente ao
objeto social.
Argumenta que a recorrente não acostou aos autos cópia de todas as notas
fiscais emitidas no ano­calendário de 2002 para comprovar que não exerceu atividade
econômica impeditiva. E, para concluir:
Entendo ainda que tal falta impede reconhecer o direito do contribuinte de
gozar os benefícios do SIMPLES a partir do ano­calendário de 2003, visto que os
efeitos dos atos praticados pelo contribuinte, com a finalidade de opção pelo
SIMPLES, foram invalidados a partir de fevereiro do ano­calendário de 2002. Com
efeito, seria necessário e indispensável, em relação aos anos­calendário posteriores,
novos atos declaratórios da vontade do contribuinte de optar pelo SIMPLES,
praticados conforme os requisitos formais e materiais determinados pela Receita
Federal do Brasil.
Ademais, por meio de uma análise perfunctória dos documentos acostados aos
autos, surge a seguinte dúvida: o contribuinte apenas reproduz e comercializa CD,
DVD e fitas de vídeo ou é responsável por um verdadeiro curso jurídico, como
informa o documento de fls. 11 a 22. Lembre­se que o contrato social da empresa
informa que a empresa tem como objeto social as atividades de cursos preparatórios
para concursos e outras atividades de ensino, que são impeditivas à opção pelo
SIMPLES.
Por fim, afirma que os efeitos da exclusão se iniciam:
de acordo com o disposto no art. 73, da Medida Provisória n° 2.158­34, de 27
de julho de 2001, convalidada pela Medida Provisória n° 2.158­35, de 24 de agosto
de 2001, ainda vigente por força da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro
de 2001, que alterou novamente a redação do art. 15 da Lei n° 9.317, de 1996, ou
seja, os efeitos da exclusão se dão a partir do mês subseqüente ao que incorrida a
situação excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XIX do art. 9°.
Cientificada em 28/08/2008 (fl.98), a recorrente apresentou o recurso
voluntário em 25/09/2008 (fl.100).
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator
Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, tempestivo, que
apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto,
dele eu conheço.
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Em seu recurso, a recorrente alega:
A recorrente exerce a atividade de produção e distribuição de fitas de vídeo,
de natureza didática. Por ocasião do início de suas atividades, preenchemos a ficha
de cadastro, para registro no CNPJ, sendo­nos imputado pela própria Secretaria da
Receita Federal, o código de atividade 92.11.8­99 sob a denominação de "Outras
Atividades Relativas a Produção de Filmes e Fitas de Vídeo".
Com base única e exclusivamente em seu código de atividade, que abrange
inúmeras atividades desse segmento de negócio, o ilustríssimo senhor Delegado de
Administração Tributária no Rio de Janeiro expediu o ADE DERAT/RJO
446.163/03, excluindo a recorrente do SIMPLES, certamente por entender que
realiza atividade de produção de espetáculo ou de profissão regulamentada, o que
não tem nenhuma relação com a atividade educativa, que de fato, exercemos. A
decisão prolatada pela DRJ ­ RJ limitou­se a transcrever a decisão anterior.
Reafirma que a sua atividade econômica sempre foi a produção e
comercialização de fitas de vídeo e, mais recentemente, DVD, com conteúdo didático e acosta
aos autos, como prova, segundo afirma, todas as notas fiscais emitidas no período de 2002 a 30
de junho de 2007.
Contesta a decisão da DRJ, no que se refere à dúvida (item 20) de que teria
produzido um curso jurídico, afirmando que nunca teve alunos e sim clientes que solicitam
copiagem de fitas ou DVD.
Com relação ao seu enquadramento, no inciso XII, art. 9°, da Lei 9.317/96,
comenta:
Enfim, a suplicante não realiza nenhuma atividade que possa se enquadrar no
inciso XIII do artigo 9o da Lei 9.317/96 ou do inciso XII do artigo 20 da IN SRF
250/02.
A recorrente não se enquadra nem mesmo no conceito de assemelhados a
serviços de profissões regulamentadas, como descrito na parte final do citado ato
legal. A própria Secretaria da Receita Federal, por intermédio dos esclarecimentos
prestados aos contribuintes em geral e também aos seus servidores, em seu
"Perguntas e Respostas", esclarece que o alcance da expressão assemelhados
constante do inciso XIII do artigo 9o da Lei 9.317/96, está intimamente ligado aos
serviços listados no artigo 647 do RIR/99 (Decreto 3.000/99), conforme alcance da
pergunta 144, transcrita a seguir:
144 ­ Qual o alcance da expressão "assemelhados" constante do
inciso XIII do artigo 9o da Lei 9.317, de 1996?
O referido inciso impede a opção pelo Simples por parte das
seguintes pessoas jurídicas:
a) que prestem ou vendam serviços relativos às profissões
expressamente listadas no citado inciso;
b) que prestem ou vendam serviços que sejam assemelhados aos
referidos no item "a", tendo em vista que naquele contexto, o
termo "assemelhada deve ser entendido como qualquer atividade
de prestação de serviço que tem similaridade ou semelhança
com as atividades enumeradas no referido dispositivo legal, vale
dizer, a lista das atividades ali elencadas não é exaustiva.
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NOTAS: Uma forma objetiva de identificar possíveis atividades
semelhantes ao do dispositivo em exame, é verificar os serviços
elencados no parágrafo Io do artigo 647 do RIR/99, (grifo
nosso) o qual, ainda que para outro fim (imposto de renda na
fonte em serviços prestados por PJ para outra PJ), identifica
serviços que, por sua natureza, revelam­se inerentes ao exercício
de qualquer profissão regulamentada ou não (PN CST N° 8, DE
1986), bem como os que lhe são similares. Nesse sentido, para
identificar serviços semelhantes aos de corretor ou representante
comercial, serão tidos como assemelhados quaisquer serviços
que traduzam a mediação ou intermediação de negócios e que
resultem no pagamento de "comissões, corretagens ou qualquer
outra remuneração pela representação comercial ou pela
mediação na realização de negócios civis e comerciais" (RIR/99,
art.651, inciso I).
Ainda, menciona que o art. 647, do RIR/99 indica 40 tipos de serviços
prestados sujeitos à retenção na fonte de 1,5%, sendo que a atividade da recorrente não se
enquadra em nenhuma delas.
A recorrente concorda que o seu objeto social é amplo e difuso, mas, que a
decisão de primeira instância não teve nenhum compromisso com a verdade material e
argumenta, também, que:
Mais uma vez, a própria Secretaria da Receita Federal já orientou seus
funcionários e os contribuintes acerca da matéria em análise. A pergunta 147 do
Perguntas e Respostas afirma categoricamente:
147 ­ Se constar do contrato social que a PJ pode exercer
alguma atividade que impeça a opção pelo Simples, ainda que
não venha a obter receita dessa atividade, tal fato é motivo que
impeça sua opção por esse regime de tributação ?
Se no contrato social constarem unicamente atividade que vedam
a opção, a pessoa jurídica deverá alterar o contrato para obter
inscrição no Simples, valendo a alteração para o ano­calendário
subseqüente.
Admite­se, no entanto, a existência no contrato social de
atividades impeditivas juntamente com não impeditivas,
condicionando­se neste caso, porém, a possibilidade de opção e
permanência no Simples, ao exercício tão somente das
atividades não vedadas, (grifo nosso)
De outra parte, também está impedida de optar pelo Simples a
pessoa jurídica que obtiver receita de atividade impeditiva, em
qualquer montante ainda não prevista no contrato social".
Afirma assim, que pela orientação da Receita Federal a verdade material se
impõe e que, de forma a comprovar a sua argumentação anexa as já anteriormente
mencionadas notas fiscais.
Cita decisões do Conselho de Contribuintes a seu favor, ou seja que dão
provimento a recorrente mediante a prova representada por notas fiscais comprovando que a
empresa não exerce qualquer atividade impeditiva.
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Encerra pedindo provimento ao recurso.
Compulsando­se os autos, verifica­se que a exclusão foi baseada, única e
exclusivamente, com base no que descrito no objeto do contrato social de constituição da
sociedade, consoante o ADE e mantida na decisão da DRJ.
A DRJ não levou em consideração as notas fiscais apresentadas pela
recorrente, posto que esta não acostou aos autos todas as notas fiscais emitidas no ano­
calendário de 2002, conforme aqui reproduzo:
Acontece que o contribuinte deixou de acostar aos autos desse processo cópia
de todas as notas fiscais emitidas no curso do ano­calendário de 2002, o que
comprovaria que desde a opção pelo SIMPLES, ou seja, 01/01/2002, não exerceu
qualquer atividade econômica impeditiva, tal como disposto na Lei n° 9.317/1996.
Entendo que a DRF e/ou mesmo a DRJ deveriam ter diligenciado para fazer a
prova de que a recorrente, de fato, exercia uma atividade impeditiva diante uma descrição de
objeto social bastante abrangente e não conclusiva.
Através de um exame aleatório de algumas notas fiscais pude verificar que
estas tratam e serviços de gravação de fitas (DVD ou VHS), como afirma a recorrente.
Assim, não se verifica nos autos nenhuma prova de que a atividade vedada
foi de fato exercitada e que receitas desta atividade teriam sido auferidas. De fato, o perguntas
e respostas do Ministério da fazenda ­ Secretaria da Receita Federal (posterior ao mencionado
pela recorrente):
Perguntas e Respostas
Pessoa Jurídica
PIR – 2007
043 Se constar do contrato social que a PJ pode exercer alguma
atividade que impeça a opção pelo Simples, ainda que não venha
a obter receita dessa atividade, tal fato é motivo que impeça sua
opção por esse regime de tributação?
Se no contrato social constarem unicamente atividades que
vedam a opção, a pessoa jurídica deverá alterar o contrato para
obter a inscrição no Simples, valendo a alteração para o ano­
calendário subseqüente.
Admite­se, no entanto, a existência no contrato social de
atividades impeditivas juntamente com não impeditivas,
condicionando­se neste caso, porém, a possibilidade de opção e
permanência no Simples, ao exercício tão somente das
atividades não vedadas.(grifei)
De outra parte, também estará impedida de optar pelo Simples a
pessoa jurídica que obtiver receita de atividade impeditiva, em
qualquer montante, ainda que não prevista no contrato social.
Assim, entendo ser perfeitamente aplicável a Súmula CARF 134:
Súmula CARF 134
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Acórdão n.o 1001­002.037
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A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal
atividade.
Consequentemente, dou provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

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