Tribunal: CARF
Processo: 10166.002835/2009-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DO TERMO DE OPÇÃO POR PENDÊNCIA CADASTRAL. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE
Identificada a previsão para o exercício de atividade vedada ao Simples Nacional no contrato social do contribuinte, a alegação de que a referida atividade nunca chegou a ser desenvolvida deve vir a acompanhada de elementos de prova hábeis a sua comprovação.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.002835/2009-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.311 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
2 de junho de 2020
Recorrente
CENTRAL NAUTICA LTDA EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DO TERMO DE OPÇÃO POR
PENDÊNCIA CADASTRAL. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA PROVA
DO CONTRIBUINTE
Identificada a previsão para o exercício de atividade vedada ao Simples
Nacional no contrato social do contribuinte, a alegação de que a referida
atividade nunca chegou a ser desenvolvida deve vir a acompanhada de
elementos de prova hábeis a sua comprovação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, apenas em relação à suposta prática de atividade econômica vedada, e,
no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Discute-se nos autos o termo de indeferimento da opção pelo Simples Nacional,
em razão da identificação das seguintes pendências (fls. 10 do e-processo):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.002835/2009-10
Fl. 102
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.311 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10166.002835/2009-10

A solicitação foi efetivada em 09/01/2009 e o indeferimento ocorreu em
16/03/2009.
Em sede de impugnação, o contribuinte alegou, em síntese, ter cumprindo todas as
pendências de débitos fiscais e cadastrais, conforme certidões negativas do Fisco Federal, bem
como procedeu a baixa da filial localizada em Goiânia – GO, em 30/09/2002.
Foi apresentada certidão conjunta positiva com efeitos de negativa de débitos
relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União (fls. 12 do e-processo), certidão negativa
de débitos relativos as contribuições previdenciárias e as de terceiros (fls. 13 do e-processo),
além da 9a alteração contratual da sociedade, a qual deu baixa na filial de Goiânia (fls. 14/17 do
e-processo).
Em sessão de 12/01/2012, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Brasília (“DRJ/BSB”) julgou improcedente a defesa do contribuinte, nos termos da ementa
abaixo transcrita (fls. 86 do e-processo):
SIMPLES NACIONAL - TERMO DE INDEFERIMENTO
Não se conhece da impugnação referente às pendências estadual e municipal, haja vista
a ausência de competência do ente federal para tanto, em obediência ao princípio
federativo.
A atividade de representação comercial caracteriza intermediação de negócios, com
consequente vedação de ingresso ao Simples Nacional.
Nos fundamentos do voto do relator (fls. /90 do e-processo):
Fl. 103
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.311 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10166.002835/2009-10

No que tange à verificação da possibilidade de ingresso ou permanência no Simples
Nacional, inclusive no que tange ao exercício ou não de atividades constantes no
contrato social da empresa optante, vale ressaltar o entendimento explicitado pelo
Comitê Gestor do Simples Nacional, no Portal do Simples Nacional (Perguntas e
Respostas):
2.4. AS MICROEMPRESAS (ME) E AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP)
QUE EXERÇAM ATIVIDADES DIVERSIFICADAS, SENDO APENAS UMA DELAS
VEDADA E DE POUCA REPRESENTATIVIDADE NO TOTAL DAS RECEITAS,
PODEM OPTAR PELO SIMPLES NACIONAL?
Não poderão optar pelo Simples Nacional as ME e as EPP que, embora exerçam
diversas atividades permitidas, também exerçam pelo menos uma atividade vedada,
independentemente da relevância da atividade impeditiva.
2.5. SE CONSTAR DO CONTRATO SOCIAL ALGUMA ATIVIDADE IMPEDITIVA À
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL, AINDA QUE NÃO VENHA A EXERCÊ-LA,
TAL FATO É MOTIVO DE IMPEDIMENTO Á OPÇÃO?
Se a atividade impeditiva constante do contrato estiver relacionada no Anexo I da
Resolução CGSN no 6, de 2007, seu ingresso no Simples Nacional será vedado, ainda
que não exerça tal atividade.
2.6. A ME OU A EPP INSCRITA NO CNPJ COM CÓDIGO CNAE
CORRESPONDENTE A UMA ATIVIDADE ECONÔMICA SECUNDÁRIA VEDADA
PODE OPTAR PELO SIMPLES NACIONAL?
Não A Lei Complementar no 123, de 2006, prevê que o exercício de algumas
atividades impede a opção pelo Simples Nacional. Essas atividades impeditivas estão
listadas no Anexo I da Resolução CGSN no 6, de 2007. O exercício de qualquer dessas
atividades pela ME ou EPP impede a opção pelo Simples Nacional, bem como a sua
permanência no Regime, independentemente de essa atividade econômica ser
considerada principal ou secundária.
A Resolução CGSN no 4/2007, vigente à época, disciplinava a forma de ingresso no
Simples Nacional. Em seu artigo 9o constam critérios relativos aos código de
classificação de atividades econômicas (CNAE), utilizado para fins de verificação dos
requisitos de ingresso:
Resolução CGSN no 4, de 30 de maio de 2007 (DOU de 1o.6.2007)
(...)
Art. 9o Serão utilizados os códigos de atividades econômicas previstos na
Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) informados pelos
contribuintes no CNPJ, para verificar se as ME e as EPP atendem aos requisitos
pertinentes.
§ 1o O CGSN publicará resolução específica relacionando os códigos da CNAE
impeditivos ao Simples Nacional.
§ 2o Na resolução a que se refere o § 1o serão relacionados também os códigos
ambíguos da CNAE, ou seja, os que abrangem concomitantemente atividade
impeditiva e permitida ao Simples Nacional.
§ 3o A ME ou a EPP que exerça atividade econômica cuja CNAE seja considerada
ambígua não participará da opção tácita prevista no art. 18, podendo, entretanto,
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.311 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10166.002835/2009-10

efetuar a opção de acordo com o art. 7o, quando prestará declaração de que exerce
tão-somente atividades permitidas no Simples Nacional.
§ 4o Na hipótese de alteração da relação de códigos impeditivos ou ambíguos, serão
observadas as seguintes regras:
I – se determinada atividade econômica deixar de ser considerada como impeditiva
ao Simples Nacional, as ME e as EPP que exerçam essa atividade passarão a poder
optar por esse regime de tributação a partir do ano-calendário seguinte ao da
alteração desse código, desde que não incorram em nenhuma das vedações do art.
12;
II – se determinada atividade econômica passar a ser considerada impeditiva ao
Simples Nacional, as ME e as EPP optantes que exerçam essa atividade deverão
efetuar a sua exclusão obrigatória, porém com efeitos para o ano-calendário
subseqüente.
É a Resolução CGSN no 6/2007, vigente à época, que relaciona, para fins de
verificação preliminar dos requisitos pertinentes, os códigos de atividades econômicas
previstos na CNAE impeditivos ao Simples Nacional, bem como os códigos que sejam
concomitantemente de atividade impeditiva e permitida (Anexo I - códigos de
atividades impeditivas no Simples Nacional, e Anexo II - códigos „ambíguos‟, que
abrangem concomitantemente atividades impeditivas e permitidas no Simples
Nacional).
Na referida resolução se faz presente o código impeditivo 4619-2/00 -
REPRESENTANTES
COMERCIAIS
E
AGENTES
DO
COMÉRCIO
DE
MERCADORIAS EM GERAL NÃO ESPECIALIZADO‟, em consonância com o
objeto social da empresa, que evidencia a atividade de "representação por conta própria
e de terceiros". A atividade de representação comercial caracteriza intermediação de
negócios, com consequente vedação de ingresso ao Simples Nacional (fl. 37-digital).
Conforme disposto na Portaria MF no 341/2011, que disciplina a constituição das
turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento – DRJ, em
seu artigo 7o, “o julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei no 8.112, de
1990, bem assim o entendimento da SRF expresso em atos normativos”, ou seja, é seu
dever “observar as normas legais e regulamentares”.
O Comitê Gestor do Simples Nacional é órgão regulamentador do Simples Nacional
(artigo 2o, inciso I, § 6o da LC no 123/2006), cuja competência é exercida por meio de
resoluções, conforme disposto na Resolução CGSN no 1, de 19/03/2007.
Como se percebe, a DRJ/BSB não conheceu da impugnação no que toca as
supostas pendências cadastrais com o munícipio de Goiânia nem com o estado do Goiás,
negando provimento ao mérito em razão da prática da atividade vedada.
Irresignado, o contribuinte apresentou o presente recurso voluntário no qual alega
basicamente (fls. 94/95 do e-processo):
Inicialmente, esclarece a recursante que jamais veio a exercer a atividade de
representante comercial, seja por conta própria ou através de terceiros; a atividade que a
empresa executa é (G-4763/60-5 comércio varejista de artigos para caça, pesca e
camping, (G 4763/60-2) com venda de motores de pequenos barcos de pesca e de
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.311 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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recreação; e a prestação de serviços de (C 3314/70-1) manutenção e reparação de
máquinas e motores náuticos, conforme consta de seu CNPJ/MF que se encontra
atualizado.
Logo, não tem procedência de fato o indeferimento por exercer atividade comercial em
desacordo com a Lei Complementar 123 de 14 de Dezembro de 2006; uma vez que a
simples verificação dos talonários fiscais das prestações de serviços, se verificará a
situação, visto que os registros contábeis são realizados pelos valores e não pela
discriminação dos serviços que são prestados, tendo 100% (cem por cento) de toda sua
venda de mercadorias e de toda a prestação de serviços de manutenção e reparação de
máquinas e motores que estão dentro da legislação do simples nacional, não vindo a
exercer em qualquer momento de sua existência comercial a atividade de
representações.
Quanto ao fato de existir pendências cadastrais ou fiscais com o Estado de Goiás e o
município de Goiânia/GO., esclarecemos que a empresa até meados de 1996 constituiu
uma filial no Estado de Goiás, com atividades para aquele Estado e para o Município de
Goiânia/GO, pois existia atividades de prestação de serviços existentes na matriz que é
de competência daquele Município; que procedemos a solicitação de baixa daquela
filial, conforme alteração registrada na Junta Comercial do DF em 30/09/2002 e
posteriormente a baixa daquelas inscrições (estadual e municipal), constando pendência
no município, sendo que apresentamos a Certidão de Baixa no município nr. 1.833.438-
5 indicando a baixa em 06/04/2004. Enquanto que o Estado apresenta a situação de
Baixado em seu espelho de informações desta unidade naquele estado, realizado
solicitação em 07/10/2003.
NO MÉRITO, a Recursante esclarece que o objeto social que exerce é o comércio
varejista de artigos de caça, pesca e camping; o comércio com a compra e a venda de
motores de pequenas cilindradas para barcos de pesca e de recreação e a prestação de
serviços de manutenção e reparação de pequenas avarias de máquinas e motores de
pequenas embarcações..
Que a manutenção da atividade comercial de representações se deu em função de a
empresa que fora constituída em 1994 e que a atividade vir sendo repetida nos contratos
em função de uma inobservância por parte dos elaboradores das alterações contratuais,
acreditando que não haveria qualquer implicação pelo fato de não vir exercendo de fato
a atividade empresarial.
Quanto ao cadastro junto ao Estado de Goiás e ao município de Goiânia/GO., as
inscrições se encontram baixadas, com as certidões em anexo como prova da data de
seu requerimento e de sua respectiva homologação nos órgãos competentes, onde o
contribuinte não tem poderes nenhum para que os serviços de baixa sejam procedidos,
tendo um prazo de até 05 (cinco) anos para procederem a baixa das empresas no
sistema.
[...]
Apresenta em anexo, o Cartão do CNPJ/MF, a Certidão de Baixa de Inscrição emitida
pela Prefeitura Municipal de Goiânia/GO., e o Relatório de Informações emitido pela
Secretaria de Fazenda do Estado de Goiás.
É o relatório.
Voto
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.311 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
01/06/2012 (fls. 92 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
29/06/2012 (fls. 94 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Matéria objeto de litígio: conhecimento
Com relação aos argumentos relacionados às pendências cadastrais ou fiscais com
o Município de Goiânia/GO e com o Estado de Goiás, é necessário reiterar que o tema sequer foi
conhecido pela instância a quo, como se vê abaixo(fls. 87 do e-processo):
Preliminarmente, não se conhece da impugnação referente às pendências estadual e
municipal, haja vista a ausência de competência do ente federal para tanto, em
obediência ao princípio federativo.
Portanto, não se encontra em discussão, no presente, matéria para a qual sequer
foi instaurado o litígio, de modo que o recurso voluntário não será conhecido nesse ponto.
Mérito
Já com relação ao ponto da atividade prevista no contrato social do contribuinte,
considerada como impedimento para adesão ao regime, a DRJ/BSB afirma o seguinte (fls. 88 do
e-processo):
No que tange à verificação da possibilidade de ingresso ou permanência no Simples
Nacional, inclusive no que tange ao exercício ou não de atividades constantes no
contrato social da empresa optante, vale ressaltar o entendimento explicitado pelo
Comitê Gestor do Simples Nacional, no Portal do Simples Nacional (Perguntas e
Respostas):
2.4. AS MICROEMPRESAS (ME) E AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP)
QUE EXERÇAM ATIVIDADES DIVERSIFICADAS, SENDO APENAS UMA
DELAS VEDADA E DE POUCA REPRESENTATIVIDADE NO TOTAL DAS
RECEITAS, PODEM OPTAR PELO SIMPLES NACIONAL?
Fl. 107
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.311 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10166.002835/2009-10

Não poderão optar pelo Simples Nacional as ME e as EPP que, embora exerçam
diversas atividades permitidas, também exerçam pelo menos uma atividade vedada,
independentemente da relevância da atividade impeditiva.
2.5. SE CONSTAR DO CONTRATO SOCIAL ALGUMA ATIVIDADE
IMPEDITIVA À OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL, AINDA QUE NÃO
VENHA A EXERCÊ-LA, TAL FATO É MOTIVO DE IMPEDIMENTO Á
OPÇÃO?
Se a atividade impeditiva constante do contrato estiver relacionada no Anexo I
da Resolução CGSN no 6, de 2007, seu ingresso no Simples Nacional será vedado,
ainda que não exerça tal atividade. (grifamos)
A esse respeito, contudo, é imperioso mencionar que este Conselho já possui
entendimento firmado em sentido diverso, quer dizer, não basta a mera previsão em contrato
social, porquanto é indispensável a sua prática.
Ressalte-se, todavia, que o ônus da prova depende da situação concreto.
Explicamos.
Nas hipóteses de exclusão ao regime, compete ao próprio Fisco comprovar o
desenvolvimento da atividade, tal como expressado na Súmula CARF no 134, abaixo
reproduzida:
Súmula CARF no 134. A simples existência, no contrato social, de atividade vedada
ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
Assim, caso o contribuinte tenha sido aceito no regime, ainda que pelo próprio
sistema de forma automática, eventual exclusão depende da efetiva comprovação do
desempenho efetivo da atividade vedada, sob pena de nulidade do ato de exclusão.
Por outro lado, na adesão ao regime, compete ao contribuinte comprovar não
exercer a atividade na prática ou então comprovar a retificação do seu contrato social para
exclusão da referida atividade.
A regra processual civil brasileira estabelece, por meio do artigo 373 do Código
de Processo Civil, que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu
direito. Por esse aspecto, se os próprios documentos societários do contribuinte levam a crer a
prática de uma determinada atividade, a alegação de que essa atividade não é desenvolvida deve
vir acompanhada de elementos de prova.
Fl. 108
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.311 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10166.002835/2009-10

In casu, o contribuinte apenas menciona nos autos não ter praticado a suposta
atividade vedada, sem contudo trazer aos autos um único elemento de prova sequer nesse
sentido.
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 109
DF CARF MF
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