Tribunal: CARF
Processo: 13646.000059/2011-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Augusto de Souza Gonçalves
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
PEDIDO DE EXCLUSÃO RETROATIVA. INDEFERIMENTO POR INOBSERVÂNCIA DE PRAZO NORMATIVO. VALIDADE.
Correto o indeferimento de pedido de exclusão retroativa no Simples Nacional quando não protocolado dentro do prazo normativo e não comprovada ocorrência de erro de fato no procedimento.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13646.000059/2011-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.807 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Recorrente
LUCIANO JOSÉ DE OLIVEIRA & CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
PEDIDO DE EXCLUSÃO RETROATIVA. INDEFERIMENTO POR
INOBSERVÂNCIA DE PRAZO NORMATIVO. VALIDADE.
Correto o indeferimento de pedido de exclusão retroativa no Simples Nacional
quando não protocolado dentro do prazo normativo e não comprovada
ocorrência de erro de fato no procedimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcângelo
Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Marcelo José Luz de Macedo (suplente
convocado) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).

Relatório
Trata o presente processo de pedido de exclusão do SIMPLES NACIONAL
protocolado em 03/02/2011. O pedido da Recorrente é de exclusão do sistema simplificado de
forma retroativa à data de 01/01/2010. Abaixo transcrevo o Relatório da decisão recorrida que
bem retrata os fatos atinentes ao processo:
Alega o contribuinte que a solicitação de exclusão do regime
relativamente ao ano calendário 2010, exercício 2011, não foi feita
dentro do prazo legalmente estabelecido devido a problemas no sítio
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13646.000059/2011-15
Fl. 131
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.807 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000059/2011-15

eletrônico da Receita Federal do Brasil (RFB), mesmo assim, tendo
optado pela tributação com base no Lucro Real, cumprindo todas as
obrigações inerentes ao referido regime de tributação.
Ocorre que, em 13/2/2013, o Serviço de Orientação e Análise Tributária
(SAORT) emitiu Despacho Decisório, de número 13/001 (fls. 84/89),
indeferindo o pleito do sujeito passivo, haja vista que da análise dos
documentos que constam no presente processo, constata-se que à época
legalmente estabelecida para a escolha do regime de tributação, o
contribuinte atendia os requisitos básicos para a permanência no
SIMPLES NACIONAL (condição de EPP e atividade permitida), tendo
efetuado, espontaneamente, a exclusão do regime em 29/01/2011,
gerando efeitos para o ano calendário 2011, em conformidade com o
disposto no art. 6o , inciso I, § 1o, da Resolução CGSN n.° 15/07.
Ademais, considerando a ausência de documentos que comprovem a
informação de ter ocorrido problemas na transmissão eletrônica da
exclusão da empresa no portal do SIMPLES NACIONAL e,
considerando o caráter irretratável da opção anual (art. 16, da LC n.°
123/06), não há como acatar o pleito do sujeito passivo.
Verificada a inexistência de erro de fato, bem como de quaisquer outros
elementos que pudessem justificar a exclusão da empresa do regime, por
iniciativa da administração, foi indeferido o pedido sob análise.
Devidamente cientificada do Despacho Decisório, de número 13/001
(fls.84/89), em 27/2/2013 (fl. 91), o contribuinte protocola manifestação
de inconformidade em 1/4/2013 (fls. 92/100), alegando, em síntese, o que
se relata a seguir.
Em momento algum analisou-se a evidente ocorrência de erro de direito
caracterizado pela falha no envio de dados à Receita Federal do Brasil
via internet.
Verifica-se claramente que não fora ainda disponibilizado ao contribuinte
nenhuma ferramenta que possibilite a remessa e o registro offline dos
requerimentos, muito menos qualquer sistema ou registro de
indisponibilidade ou falha no envio.
Por outro lado, durante todo o período em que se pleiteia a retroação pela
exclusão do SIMPLES a recorrente cumpriu todas as suas obrigações
principais e acessórias como se o pedido de exclusão tivesse sido
processado, ou seja, apuração pelo lucro real.
Além disso, a exigência de comprovação da eminente falha no sistema da
receita, sem que haja sequer um relatório de processamento é o mesmo
que buscar-se a demonstração do erro de fato aproveitando-se de prova
negativa.
A manifestação de inconformidade ao despacho decisório proferido pela
Delegacia da Receita Federal de Uberaba foi julgada pela Delegacia da Receita Federal de
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.807 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000059/2011-15

Julgamento de Salvador – DRJ/SDR que editou o acórdão no 15-34.956 – 7a Turma, de 06 de
março de 2014 (v. e-fls. 106/109). A referida decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. PEDIDO DE EXCLUSÃO RETROATIVA. PRAZO
EXPIRADO. INDEFERIMENTO.
Salvo as vedações legalmente estabelecidas, é facultado ao contribuinte, anualmente,
optar pelo regime de tributação do SIMPLES NACIONAL, de forma irretratável para
todo o ano-calendário.
A exclusão voluntária do SIMPLES NACIONAL poderá ser efetuada a qualquer
tempo, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro do ano-calendário, se comunicada
no próprio mês de janeiro ou a partir de 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente,
se comunicada nos demais meses.
Manifestação de Inconformidade Improcedente

A referida decisão pontuou os seguintes fundamentos para negar provimento ao
recurso da Contribuinte:
Consultando o histórico do sujeito passivo no Simples Nacional (fls. 63 e 64)
verifica-se que este é optante do SIMPLES NACIONAL desde 29/06/2007
(ingresso por migração automática) tendo efetuado, voluntariamente, a
exclusão do regime em 29/01/2011, gerando efeitos para o ano-calendário de
2011.
A prova da alegação de ter ocorrido problemas na transmissão eletrônica da
exclusão da empresa no portal do SIMPLES NACIONAL, considerando o
caráter irretratável da opção anual (art. 16, da LC n.° 123/06), compete ao
sujeito passivo.
Ademais, ocorrendo erro na manutenção do sistema eletrônico, caberia ao
sujeito passivo, em tempo hábil, protocolar pedido na repartição da RFB
correspondente à sua circunscrição.
A convicção da autoridade julgadora advém, no processo administrativo fiscal,
dos elementos probatórios carreados pela fazenda e pelo próprio impugnante.
Daí a necessidade de se comprovarem os fatos deduzidos em defesa.
Com relação ao ônus probatório, é do escólio de Marcos Vinícius Neder e
Maria Tereza Martinez López:
No processo administrativo fiscal federal, tem-se como regra que
aquele que alega algum fato é quem deve provar. Então o ônus da
prova recai a quem dela se aproveita. Assim, se a Fazenda alega ter
ocorrido fato gerador da obrigação tributária, deverá apresentar
prova de sua ocorrência. Se, por outro lado, o interessado aduz a
inexistência da ocorrência do fato gerador, igualmente, terá de
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.807 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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provar a falta dos pressupostos de sua ocorrência ou a existência de
fatores excludentes. (Processo Administrativo Fiscal Federal
Comentado, 2002, p. 207).
Ainda o art. 36, da Lei 9.784/99, determina que cabe ao interessado a prova dos
fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente
para a instrução.
O art. 333, do Código de Processo Civil, estatui que o ônus da prova incumbe
ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Exatamente dentro deste contexto é que à autoridade lançadora incumbe o ônus
da prova da ocorrência do fato jurídico tributário ou da infração que deseja
imputar ao contribuinte e ao contribuinte incumbe provar os fatos impeditivos
do nascimento da obrigação tributária ou de sua extinção e os requisitos
constitutivos de uma isenção ou outro benefício tributário.
Verificada a inexistência de erro de fato e/ou inconsistência dos sistemas da
RFB, bem como de quaisquer outros elementos que pudessem justificar a
exclusão da empresa do regime, só resta o indeferimento do pedido sob análise.

Não se conformando com a decisão retro, a Recorrente apresentou o recurso de e-
fls. 117/127, através do qual alega o seguinte:
1) Preliminarmente, aduz a inconstitucionalidade do § 2o do art. 32 do Decreto no
70.235/72, que trata, segundo a Recorrente, de arrolamento de bens; propugna
pelo afastamento da exigência de arrolamento prévio de bens e direitos em
função da exigência fiscal;
2) Alega a Recorrente que no ano calendário de 2010 adotou comportamento
compatível com o Regime do Lucro real, cumprindo todas as suas obrigações,
tais como apresentação de DACON, DCTF, recolhimento de impostos
federais bem assim apresentou declarações conforme cópias juntadas aos
autos; A conduta da Recorrente demonstraria claramente que no ano
calendário de 2010 teria agido como se o seu requerimento de exclusão do
SIMPLES tivesse sido regularmente processado e acolhido;
3) Assim, as circunstâncias acima elencadas seriam o fundamento para a
caracterização da ocorrência do erro de fato cometido quando da tentativa de
exclusão do SIMPLES; Ao mesmo tempo, a verificação concreta de tal
comportamento seria suficiente para relativizar e, ao final, afastar a ausência
de prova em relação à falha do sistema da Receita Federal que não teria
processado o seu pedido de exclusão;
4) Aduz que a Lei Complementar no 123/2006 não conteria nenhum dispositivo
que impossibilitasse a exclusão retroativa; o que há é mero estabelecimento de
marco temporal para o regular exercício, no caso, o pedido de exclusão do
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.807 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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sistema; assim, a ausência de comunicação de mudança de regime constituir-
se-ia em mera formalidade, independentemente de tal falha ter ocorrido por
problemas técnicos ou não;

Afinal vieram os autos para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator.
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade,
razão pela qual dele tomo conhecimento.
Como vimos no Relatório, a Recorrente não se conformou com a negativa de seu
pedido de exclusão do SIMPLES NACIONAL, requerida em fevereiro de 2011, retroativamente
a 01/01/2010. A negativa ao seu pedido foi dada em função da verificação, por parte da
Autoridade Administrativa, da inexistência de “erro de fato”, bem assim de quaisquer outros
elementos que pudessem justificar a exclusão da empresa do regime, por iniciativa da
Administração.
O citado “erro de fato” refere-se à alegada tentativa frustrada da Recorrente em
fazer a comunicação de exclusão do SIMPLES no ano calendário de 2010; segundo a
Contribuinte, o sistema de transmissão (via internet) teria apresentado problemas técnicos que
impediram o regular processamento do seu pedido de exclusão. Inobstante o problema técnico
relatado, a Recorrente teria apresentado todas as declarações e efetuado os recolhimentos dos
tributos cabíveis durante o ano calendário de 2010 de acordo com a sistemática de apuração do
lucro real.
A decisão recorrida não acolheu as alegações da Recorrente haja vista a
inexistência de provas nos autos da efetiva ocorrência do aventado “erro de fato”. Também
fundamentou sua decisão a Autoridade Julgadora a quo na inexistência de quaisquer outros
elementos que pudessem justificar a exclusão da empresa do regime de tributação simplificado.
Não se conformando com a decisão proferida pela DRJ/SDR, a Contribuinte
recorre a este Conselho repetindo as alegações já deduzidas na manifestação de inconformidade,
acrescido do argumento de que o fato de ter recolhido os tributos e apresentado as declarações
(DACON, DCTF etc) de acordo com a sistemática de apuração do lucro real, seriam suficientes
para suprir a ausência de provas relativas às falhas no sistema de transmissão de dados da
Receita Federal e para caracterizar a ocorrência do erro de fato aventado. Também aduz a
Recorrente que a ausência de comunicação de mudança de regime, no caso da exclusão,
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.807 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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independentemente de tal falha haver ocorrido por problemas técnicos ou não, seria mera
formalidade.
Creio não ter razão a Recorrente.
A Lei Complementar no 123, de 14/12/2006, que instituiu o Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidas pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte - Simples Nacional, estabeleceu, de forma clara e categórica, que a opção pelo
regime é irretratável para todo ano-calendário. Também estabeleceu a competência do Comitê
Gestor do Simples Nacional para regulamentar a opção, exclusão, tributação, fiscalização,
arrecadação, cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime. Vejam a
redação do referido dispositivo legal a esse respeito:
Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei
Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:
I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda,
composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito
Federal e 2 (dois) dos Municípios, para tratar dos aspectos tributários; e
(...)
§ 6o Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete
regulamentar a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime de que
trata o art. 12 desta Lei Complementar, observadas as demais disposições desta
Lei Complementar.
(...)
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na
condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser
estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-
calendário.
O Comitê Gestor do Simples Nacional, no exercício da competência atribuída a
ele pelo retrocitado artigo 2o, § 6o, da Lei Complementar n° 123/2006, editou a Resolução CGSN
n° 15, de 23/07/2007, para regulamentar as formas de exclusão do Simples Nacional. Abaixo,
reproduzo os excertos da citada Resolução que nos interessam no presente caso:
Art. 3o - A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da
EPP, dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando:
(...)
§ 1o - A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal do
Brasil (RFB), por meio do Portal do Simples Nacional na internet:
I - na hipótese do inciso I do caput, a qualquer tempo;
(...)
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.807 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art. 6o - A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do art. 3o, a partir de 1o de janeiro do ano-
calendário subsequente, ressalvado o disposto no § 1o deste artigo;
(...)
§ 1o Na hipótese de a ME ou a EPP excluir-se do Simples Nacional no mês de
janeiro, na hipótese do inciso I do art. 3o, os efeitos dessa exclusão dar-se-ão
nesse mesmo ano-calendário.
(...)
Pelo que se depreende dos dispositivos transcritos, o Comitê Gestor do Simples
Nacional estabeleceu a forma pela qual os contribuintes deveriam comunicar sua intenção de sair
do regime (por meio do Portal do Simples Nacional na internet). Estabeleceu também a data dos
efeitos da comunicação; assim, no caso da Recorrente, a intenção de deixar o SIMPLES já no
ano de 2010, necessariamente deveria ter sido realizada, via comunicação à Receita Federal, até
o último dia do mês de janeiro do respectivo ano calendário.
Assim, sendo a norma em questão de observância obrigatória pelos órgãos da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que determinado contribuinte tenha solicitado
validamente a opção pelo Simples Nacional, só poderia ver-se excluído com efeitos no mesmo
ano-calendário da opção se efetuasse a comunicação de exclusão no prazo e na forma previstos
para tanto na Resolução n° 15 do CGSN, o que, evidentemente, não foi o caso da Recorrente.
Em que pese o seu inconformismo, a pretensão da Contribuinte não tem base
normativa. A alegação de que as exigências constantes da Resolução CGSN no 15 seriam
inconstitucionais também carece de qualquer fundamento, eis que tais resoluções estão
expressamente previstas e bem delimitadas quanto ao seu conteúdo na própria Lei
Complementar no 123/2006. Ademais, este Conselho não tem competência para adentrar no
mérito da constitucionalidade da legislação tributária, conforme claramente assentado na Súmula
02 do CARF.
Também não merece acolhida a arguição de que a ausência de comunicação de
mudança de regime constituir-se-ia em mera formalidade, independentemente de tal falha ter
ocorrido por problemas técnicos ou não. Ao Fisco interessa, além de arrecadar os tributos de sua
competência legal, assegurar o fiel cumprimento da legislação tributária e administrar o universo
de contribuintes de maneira adequada, particularmente no que tange à estabilização dos critérios
de tributação a que deve se submeter cada Administrado. Dentro deste contexto está a
necessidade de estabilização da opção feita pelas pessoas jurídicas em relação ao Simples
Nacional. Assim sendo, não há que que se falar, na espécie, em mera formalidade nas relações
estabelecidas entre o Fisco e os Contribuintes no que tange as regras estabelecidas para a
inserção, manutenção ou mesmo da exclusão do SIMPLES.
Por último, o fato de ter entregue DACON, DCTF, ou de ter recolhido todos os
tributos como se estivesse submetida à forma de apuração do lucro real durante o ano calendário
de 2010, não socorre às pretensões da Recorrente de, por si só, caracterizar a ocorrência de erro
de fato na alegada tentativa de comunicar a sua exclusão do sistema ainda no ano de 2010. O
presente caso não trata de inclusão retroativa, situação em que poderíamos aplicar o disposto no
Ato Declaratório Interpretativo SRF no 16, de 02/10/2002.
Fl. 137
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.807 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13646.000059/2011-15

Artigo único. O Delegado ou o Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de
erro de fato, pode retificar de ofício tanto o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha
Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas
inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde que seja possível
identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples.
Parágrafo único. São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir ao
Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de Arrecadação do
Simples (Darf-Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada.
Além de estarmos tratando aqui de exclusão retroativa, o ADI no 16/2002 é
cristalino ao exigir a comprovação do erro de fato, o que não ocorreu no caso concreto,
circunscrito a meras alegações da Recorrente de que teria tentado transmitir a comunicação de
exclusão do SIMPLES em 2010 (sem sequer precisar a data em que tal tentativa teria ocorrido).
Portanto, sem a prova sequer da tentativa de comunicação da exclusão, não há como se dar
guarida às alegações da Recorrente.
No mesmo sentido, diversos acórdãos deste Tribunal, dentre eles os de no 1401-
00.425, 1002-001.371 e 1003-001.736, este último da Relatoria da Ilustre Conselheira
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, editado em 09 de julho de 2020, cuja ementa reproduzo
abaixo:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2007
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO RETROATIVA. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE.
A legislação de regência não prevê hipótese de exclusão voluntária retroativa do
SIMPLES NACIONAL, daí sua impossibilidade.

Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves

Fl. 138
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