Tribunal: CARF
Processo: 10315.001383/2008-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Maurício Dalri Timm do Valle
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. INCRA
Sobre as remunerações atribuídas a segurados empregados incidem contribuições sociais destinadas a Outras Entidades, também denominadas Terceiros.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. SEST E SENAT.
Sobre a parte das remunerações atribuídas a segurados contribuintes individuais (transportadores autônomos) considerada base de cálculo previdenciária incidem contribuições sociais destinadas a Outras Entidades, SEST/SENAT, cuja retenção constitui obrigação da empresa.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA
Assentado que o regime de prazos para a contagem da decadência deve ser o previsto pelo CTN, a questão que se apresenta imediata é quanto a aplicação do art. 150, §4° ou 173, I do codex, tendo-se em conta que as contribuições para a Seguridade Social são sabidamente sujeitas a lançamento por homologação.
Neste caso o que vai ser determinante é saber se, em cada competência, houve ou não antecipação de pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Em caso positivo, incidirá o artigo 150, §4° do CTN, e o prazo decadencial será de cinco anos contados data de ocorrência do fato gerador. Não se acusando antecipação de nenhum recolhimento o prazo decadencial será o do art. 173, I  cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se poderia exigir o tributo.
No presente caso, entretanto, cujo crédito refere-se, como já dito, as competências 01 a 12/2004, com ciência do contribuinte em 30/09/2008, a qual marca sua constituição definitiva, deduz-se claramente que o direito de o Fisco lançar as contribuições não está alcançado pela decadência, seja pela incidência do art. 150, §4° ou 173, I, do CTN.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AFRONTA. INICORRÊNCIA
Facultou-se ao sujeito passivo a apresentação de elementos probatórios na fase impugnat6ria para apreciação, pelo órgão colegiado, de eventual inocorrência do fato gerador, de acordo com o Principio da Verdade Material que, ao buscar a comprovação da concreção da hipótese de incidência da norma, acaba por privilegiar mesmo a legalidade, que é principio que confere segurança a todo o sistema tributário. Entretanto, no caso em exame, destaque-se, o sujeito passivo, em sua Defesa, não trouxe prova alguma que pudesse confrontar com aquelas carreadas aos autos pela Auditoria.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
As hipóteses de nulidade estão previstas expressamente no art. 59 do Decreto n. 70.235/72. No caso, estão presentes, nulidade ou irregularidades, incorreções ou omissões.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10315.001383/2008-17
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-008.288 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
04 de novembro de 2020
Recorrente
SOCIEDADE ANONIMA AGUA E ESGOTO DO CRATO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. INCRA
Sobre as remunerações atribuídas a segurados empregados incidem
contribuições sociais destinadas a Outras Entidades, também denominadas
Terceiros.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. SEST E
SENAT.
Sobre a parte das remunerações atribuídas a segurados contribuintes
individuais (transportadores autônomos) considerada base de cálculo
previdenciária incidem contribuições sociais destinadas a Outras Entidades,
SEST/SENAT, cuja retenção constitui obrigação da empresa.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA
Assentado que o regime de prazos para a contagem da decadência deve ser o
previsto pelo CTN, a questão que se apresenta imediata é quanto a aplicação do
art. 150, §4° ou 173, I do codex, tendo-se em conta que as contribuições para a
Seguridade Social são sabidamente sujeitas a lançamento por homologação.
Neste caso o que vai ser determinante é saber se, em cada competência, houve
ou não antecipação de pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa. Em caso positivo, incidirá o artigo 150, §4° do CTN, e o prazo
decadencial será de cinco anos contados data de ocorrência do fato gerador.
Não se acusando antecipação de nenhum recolhimento o prazo decadencial
será o do art. 173, I — cinco anos contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que se poderia exigir o tributo.
No presente caso, entretanto, cujo crédito refere-se, como já dito, as
competências 01 a 12/2004, com ciência do contribuinte em 30/09/2008, a qual
marca sua constituição definitiva, deduz-se claramente que o direito de o Fisco
lançar as contribuições não está alcançado pela decadência, seja pela
incidência do art. 150, §4° ou 173, I, do CTN.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AFRONTA. INICORRÊNCIA
Facultou-se ao sujeito passivo a apresentação de elementos probatórios na fase
impugnat6ria para apreciação, pelo órgão colegiado, de eventual inocorrência
do fato gerador, de acordo com o Principio da Verdade Material que, ao buscar
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10315.001383/2008-17
Fl. 183
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

a comprovação da concreção da hipótese de incidência da norma, acaba por
privilegiar mesmo a legalidade, que é principio que confere segurança a todo o
sistema tributário. Entretanto, no caso em exame, destaque-se, o sujeito
passivo, em sua Defesa, não trouxe prova alguma que pudesse confrontar com
aquelas carreadas aos autos pela Auditoria.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
As hipóteses de nulidade estão previstas expressamente no art. 59 do Decreto
n. 70.235/72. No caso, estão presentes, nulidade ou irregularidades, incorreções
ou omissões.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares, afastar a decadência, indeferir o pedido de diligência e negar provimento ao
recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Maurício Dalri Timm do Valle - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 141-169) em que a recorrente sustenta, em
síntese:

a) A autuação não retrata a verdadeira situação por qual passa a recorrente,
vez que a mesma, atualmente, apenas opera com um quadro mínimo de
funcionários, sem a contratação de autônomos e avulsos, também não
tendo qualquer contratação de transportes autônomos.
b) Parte do crédito tributário já foi alcançado pela decadência, na medida em
que constituído fora do prazo de 5 anos, já que não se aplicará o prazo de
10 anos previsto pelo art. 45 da Lei no 8.212/91.
c) Se os salários prescrevem em 5 anos (art. 7o, XXIX, da CF), não há razão
para prazo de decadência superior a este no caso das Contribuições
Previdenciárias incidentes sobre tais verbas.
d) A gestão da empresa em nenhum momento atuou com má fé para ludibriar
a fiscalização.
Fl. 184
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

e) A imputação realizada é fundada por meras presunções da ocorrência do
ilícito, em desrespeito ao princípio da verdade material.
f) A constituição do débito feriu os princípios do contraditório e da ampla
defesa, na medida em que não se permitiu à contribuinte comprovar como
falsa uma alegação que lhe foi imputada. A não participação da recorrente
quando da apuração do crédito tributário é suficiente para eivar de
nulidade o lançamento.

Ao final, são formulados pedidos nos seguintes termos (fl. 169):

“Do exposto, é o presente RECURSO VOLUNTÁRIO para exorar a VOSSA
SENHORIA para que se digne em conceder-lhe provimento e, por: reformar a decisão
de 1a Instância a fim de que seja reconhecida a nulidade do referido Auto de
Infração.
Em tempo, pugna pela utilização de sustentação oral de sua pretensão recorrente quando
de sua análise e julgamento”.

A presente questão diz respeito ao Auto de Infração - AI/DEBCAD no
37.175.539-5 (fls. 3-39) que constitui crédito tributário de Contribuições Previdenciárias em face
de Sociedade Anônima de Água e Esgoto do Crato – SAAEC (CNPJ no 07.172.885/0001-55),
referente a fatos geradores ocorridos no período de 01/2004 a 12/2004. A autuação alcançou o
montante de R$ 114.019,11 (cento e quatorze mil e dezenove reais e onze centavos). A
notificação aconteceu em 30/09/2008 (fl. 41).

Segundo consta da fl. 37, “o relatório e os elementos de prova deste Auto de
Infração encontram-se anexos ao Auto de Infração no 37.175.538-7”. Na descrição dos fatos que
deram causa ao lançamento, consta do Relatório do Auto de Infração (fls. 71-79 do processo no
10315001384200853) que “Constituem fatos geradores do crédito tributário ora lançado, as
remunerações pagas e ou creditadas a segurados contribuintes individuais/autônomos e as
pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados
empregados”.

O mesmo documento informa que:

“O objeto do presente lançamento são as contribuições previdenciárias devidas e
destinadas à Seguridade Social: 1) incidentes sobre os valores das remunerações pagas e
ou creditadas a contribuintes individuais/autônomos, correspondentes a: a) A parte da
empresa (quota patronal) na alíquota de 20% b) contribuição parte do segurado
correspondente a alíquota de 11% e c) as destinadas a outras entidades e fundos (SEST /
SENAT) na alíquota de 2,5%, incidente sobre os valores das remunerações dos
contribuintes individuais fretistas para todo o período. 2) incidentes sobre os valores das
remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através das folhas
de pagamento, correspondentes a: a) à parte da empresa (quota patronal), na alíquota de
20% para todo o período b) à contribuição para terceiros a alíquota de 5,8 e c) ao
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, na alíquota de 3%
para todo o período.
Todas as contribuições inseridas na presente notificação constam nos levantamentos a
seguir: a)FFG Folha de Pagamento Fora da GFIP; b)CID — Contribuintes Individuais
Diversos fora da GFIP; c)CIF – Contribuintes Individuais Fretistas Fora da GFIP; FOP
— Folha de Pagamento Décimo Terceiro Salário. No levantamento FFG constam
valores referentes a desconto de segurados não recolhidos integralmente.
Fl. 185
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

Os fatos acima configuram a prática, em tese, dos ilícitos penais constantes nos artigos
168-A e 337—A do código Penal. Por esta razão foi formalizada, em nome do
contribuinte a competente Representação Fiscal Para Fins Penais junto ao Ministério
Público Federal”.

Menciona-se, ainda, que os documentos examinados foram os seguintes: i) Folhas
de Pagamento dos Segurados; ii) Recibos de Pagamentos à Autônomos e iii) Livros Diário e
Razão.

A contribuinte apresentou impugnação (fls. 43-73) em 30/10/2008 (fl. 43 e 121),
apresentando os mesmos argumentos do Recurso Voluntário acima transcritos. Ao final,
formulou pedidos nos seguintes termos:

“Diante de todo o exposto, requer a Impugnante, que se digne a ilustre Autoridade
Julgadora de decidir a presente impugnação para:
- em sendo acolhidas as alegações de existência de vicio formal, tendo em conta o
cerceamento do direito de defesa, por ofensa ao contraditório e ampla defes4 tal como
acima esposado, julgar nula o presente AI - auto de infração n. o 37.175.539-5;
- em não sendo julgada nula, V.Sa se digne de julgá-la TOTALMENTE
IMPROCEDENTE, por conta da decadência do direito do Fisco lançar/homologar os
respectivos créditos tributários, notadamente aqueles referentes as competências
anteriores a 05 (cinco) anos;
- em consequência da decisão supra, se digne de desconsiderar a aplicação da multa e
dos juros, vez que inexiste crédito tributário a ser cobrado.
Caso seja do desejo de V.a., na oportunidade de não haver, ainda, convencimento sobre
a presente demanda, requer que seja determinada a realização de Exame Pericial na
documentação fiscal da Impugnante, de modo que se afaste definitivamente a indevida
cobrança dos valores em tablado”.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza/CE (DRJ),
por meio do Acórdão no 08-16.025, de 20 de agosto de 2009 (fls. 123-137), negou provimento à
impugnação, mantendo integralmente a exigência fiscal, conforme o entendimento resumido na
seguinte ementa:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 30/12/2004
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. INCRA.
Sobre as remunerações atribuídas a segurados empregados incidem contribuições
sociais destinadas a Outras Entidades, também denominadas Terceiros.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. SEST E SENAT.
Sobre a parte das remunerações atribuídas a segurados contribuintes individuais
(transportadores autônomos) considerada base de cálculo previdenciária incidem
contribuições sociais destinadas a Outras Entidades, SEST/SENAT, cuja retenção
constitui obrigação da empresa.
CAPACIDADE TRIBUTARIA. CONCEITO QUE NÃO SE CONFUNDE
COM CAPACIDADE CIVIL.
Diversa da capacidade civil, em que o predomínio é do elemento volitivo, a capacidade
tributária não leva em conta a vontade ou condição econômica do agente, bastando para
consubstanciá-la o surgimento do fato jurídico tributário objetivamente considerado.
PERÍCIA. REQUISITOS. PEDIDO GENÉRICO. INDEFERIMENTO.
Não há como prosperar o pleito genérico de realização de perícia, em documentação
fiscal já analisada pela Auditoria, sem demonstração específica do objeto do exame
pericial, indicação de nome, endereço e qualificação profissional do perito, além da
quesitação pertinente.
Impugnação Improcedente
Fl. 186
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Crédito Tributário Mantido

É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle, Relator.
Conhecimento
A intimação do Acórdão deu-se em 19 de outubro de 2009 (fl. 139), e o protocolo
do recurso voluntário ocorreu em 16 de novembro de 2009 (fls. 141-169). A contagem do prazo
deve ser realizada nos termos do art. 5o do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972. O recurso,
portanto, é tempestivo, e dele conheço integralmente.
Mérito
1
Verdade material
É comum a afirmação de que o processo administrativo é informado pelo
princípio da verdade material. É importante, aqui, firmar que recebo com temperamentos a
noção de verdade material, principalmente após os estudos de filósofos e de processualistas que
afastam a velha distinção entre verdade formal e verdade material, também conhecidas como
verdade relativa e verdade absoluta, respectivamente. Quanto aos filósofos, menciono, aqui,
principalmente, Newton Carneiro Affonso da Costa, criador do conceito de verdade aproximada
ou quase-verdade. (O conhecimento científico. 2. ed. São Paulo: Discurso Editorial, 1999, p. 25-
60). Quanto aos processualistas, lembro, aqui, das palavras de Michele Taruffo, quando afirma
que “Na realidade, em todo contexto do conhecimento científico e empírico, incluído o dos
processos judiciais, a verdade é relativa. No melhor dos casos, a ideia geral de verdade se pode
conceber como uma espécie de ideal regulativo, isto é, como um ponto de referencia teórico que
se deve seguir a fim de orientar a empresa do conhecimento na experiência real do mundo”. (La
prueba. Marcia Pons: Barcelona, 2008, p. 26). No processo muito provavelmente não
alcançaremos a verdade. E, se a alcançarmos, não saberemos que efetivamente a alcançamos. A
verdade material, então, é ideal perseguido, nunca resultado garantido.
Ao comentar o princípio, James Marins afirma que “...no procedimento e no
Processo Administrativo Tributário a autoridade administrativa pode e deve promover as
diligências averiguatórias e probatórias que contribuam para a aproximação com a verdade
objetiva ou material” (Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. 12 ed.
São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 180). Não há dúvidas de que o Fisco deverá, como
leciona Cleucio Santos Nunes, “estreitar a reconstituição da verdade (fatos) ao ponto mais
próximo de sua efetiva ocorrência”. Isso porque, parte-se da premissa de que o Fisco, ao exigir o
cumprimento da obrigação tributária, “cercou-se de todos os elementos probatórios possíveis, os
quais expressam a realidade dos fatos que se pode reconstituir” (Curso completo de direito
processual tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 347).
Fl. 187
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

Esse princípio – da verdade material – está diretamente ligado à função
desempenhada pelo processo administrativo. No Brasil, ele desempenha função subjetiva, e não
objetiva. Quero com isso dizer que tem o processo administrativo a função de proteger os
direitos subjetivos e os interesses dos particulares, e não apenas o de defesa da ordem jurídica e
dos interesses públicos confiados à Administração Fiscal, nas precisas lições de Alberto Xavier
(Princípios do processo administrativo e judicial tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
155). São de Alberto Xavier, ainda, as lições que busco para concluir que no processo
administrativo, o “...órgão de julgamento não está limitado, como o antigo ‘juiz-árbitro’, às
provas voluntariamente exibidas pelos particulares, vigorando o princípio inquisitório que lhe
atribui o poder de promover, por sua iniciativa, todas as diligências que considere necessárias
ao apuramento da verdade no que concerne aos fatos que constituem o objeto do processo”
(Princípios do processo administrativo e judicial tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
158). Nesses processos, dominados pelo princípio inquisitivo, diz Saldanha Sanches, “vão ser
atribuídos poderes mais amplos para a determinação dos factos que vão ser objecto de escrutínio
judicial, e isto por efeito da natureza do litígio, que, por versar sobre uma questão de interesse
público, escapará necessariamente aos poderes de disposição das partes, podendo, por isso
mesmo, o juiz, proceder à modificação do programa processual, alargando-o a questões não
suscitadas pelas partes” (O ônus da prova no processo fiscal. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais,
1987, p. 12-13). Tomo, por exemplo, o prescrito pelo art. 29 do Decreto n. 70.235, de 6 de março
de 1972, que ao tratar do julgamento de primeira instância, prescreve o princípio do livre
convencimento do julgador, ao estabelecer que “Na apreciação da prova, a autoridade
julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender
necessárias”. No mesmo caminho, cito o art. 29 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Lei
do Processo Administrativo Federal, o qual prescreve que “As atividades de instrução destinadas
a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou
mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados
de propor atuações probatórias”. Esses são exemplos de um sistema pautado pela busca da
“verdade material”, que, na visão de Cleucio Santos Nunes, “...exige do Poder Público a
produção de provas necessárias ao cumprimento da legalidade e proteção do interesse público
indisponível” (Curso completo de direito processual tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2019,
p. 108).
O Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, prescreve, em seu art. 14, que a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. A impugnação, nos termos
do art. 15 deve ser “...formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se
fundamentar...”. Ela deverá mencionar, de acordo com o que prescreve o art. 16: i) a autoridade
julgadora a quem dirigida; ii) a qualificação do impugnante; iii) os motivos de fato e de direito
em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; as
diligências, ou perícias que o impugnante pretende sejam efetuadas, expostos os motivos que as
justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no
caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito; e v) se a matéria
impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. Percebe-se,
portanto, que, quanto à causa de pedir, que se refere ao por que se pede, a lei optou pela teoria
da substanciação, ou seja, é necessária a indicação do objeto do processo, sendo vedada a
negativa geral (XAVIER, Alberto. Princípios do processo administrativo e judicial tributário.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 163). Fundamentos não alegados precluem.
Fl. 188
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

Ao ler o disposto no art. 16 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, poder-
se-ia questionar se, de fato, aplica-se ao processo administrativo tributário o princípio
dispositivo. Se não lhe seria reservado, ao oposto, o princípio dispositivo, e, com ele, a chamada
“verdade formal”. Sobre isso, aponto a boa resposta de Cleucio Santos Nunes:
Por outro lado, conforme tem-se visto ao longo deste livro, o processo administrativo
tributário decorre do procedimento de constituição da exigência fiscal. Inexiste com o
encerramento da fase procedimental uma solução de continuidade do procedimento que
o faça caducar juridicamente. Ao contrário, o procedimento é o que dá causa ao
processo administrativo contencioso, exercendo sobre ele várias influências, inclusive
principiológicas. Saliente-se, que o regime do processo administrativo tributário
contencioso é orientado pelo princípio dispositivo, pois cabe ao sujeito passivo
impugnante alegar toda matéria de defesa e requerer as provas com que pretende
desconstituir a pretensão administrativa. Isso não significa , no entanto, que o processo
administrativo não possa absorver o regime da verdade material se, no fundo, a
exigência tributária constitui direito indisponível da Fazenda, tendo por escopo a revisão
da legalidade. A ausência de provas no processo quando estas podem ser produzidas,
poderá prejudicar tanto o contribuinte quanto à própria Fazenda, porque a verdade não
foi descoberta. Assim, caso o impugnante não requeria as provas com que poderia ser
dirimida a controvérsia, nada obsta, em homenagem à verdade material, que a
autoridade julgadora determine as provas que possam formar melhor o seu
convencimento para uma decisão analítica e correta.
[...]
Vale salientar que o sistema da verdade material no processo administrativo tributário
não poderá neutralizar a lei quanto às restrições procedimentais relativas à preclusão.
Não tendo sido requeridas as provas pelo impugnante, não poderá ser reaberta essa
oportunidade pelo simples interesse do sujeito passivo, mas se a prova for necessária, a
análise de sua necessidade ficará a critério do julgador. (Curso completo de direito
processual tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 1349-351).
No que se refere ao ônus da prova, é importante distinguir alguns momentos, e
isso porque a prova poderá ser produzida tanto por ocasião do procedimento administrativo
quanto no processo administrativo, ou seja, nas fases de fiscalização e litigiosa, respectivamente.
No primeiro desses momentos, o ônus da prova – ou melhor, o dever da prova
– é da Administração. Trata-se daquele o relativo ao fato que embasa o lançamento tributário.
Observo, aqui, o disposto no art. 9o do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972:
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito.
§ 1o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste
artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um
único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de
prova.
Não há dúvida, portanto, de que o ônus (dever) da prova relativo à comprovação
do fato que embasa o lançamento é da Administração, e não do particular. É o que diz Sérgio
André Rocha: “...a Administração não goza de ônus de provar a legalidade de seus atos, mas sim
de verdadeiro dever de demonstrá-la” (Processo administrativo fiscal: controle administrativo
Fl. 189
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

do lançamento tributário. São Paulo: Almedina, 2018, p. 226). Alberto Xavier, menciona que
“...é hoje concepção dominante que não pode falar-se num ônus da prova do Fisco, nem em
sentido material, nem em sentido formal. Com efeito, se é certo que este se sujeita às
consequências desfavoráveis resultantes da falta da prova, não o é menos que a averiguação da
verdade material não é objetivo de um simples ônus, mas de um dever jurídico. Trata-se,
portanto, de um verdadeiro encargo da prova, ou dever de investigação...” (Lançamento no
direito tributário brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 156).
Observo que o art. 142 do Código Tributário Nacional é expresso ao mencionar a
verificação da ocorrência do fato gerador:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Lembro aqui das palavras de Mary Elbe Queiroz, que, em obra específica sobre o
tema conclui:
À autoridade lançadora compete o dever e o ônus de investigar, diligenciar, demonstrar
e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário e apurar o quantum devido pelo
sujeito passivo, somente se admitindo que se transfira ou inverta ao contribuinte o ônus
probandi, nas hipóteses em que a lei expressamente o determine [...].
De regra à autoridade lançadora incumbe o ônus da prova da ocorrência do fato jurídico
tributário ou da infração que deseja imputar ao contribuinte. Os fatos tributários não são
fatos notórios que prescindam de prova, prevalecendo, sempre, no processo
administrativo-tributário a máxima onus probandi incumbit ei quid dicit. Portanto, é a
Fazenda Pública que deverá produzir a prova da materialidade dos fatos que resultarão
no lançamento tributário a ser efetuado contra o sujeito passivo. (Do lançamento
tributário: execução e controle. São Paulo: Dialética, 1999, p. 141-142)
Paulo de Barros Carvalho manifesta o mesmo entendimento:
É imprescindível que os agentes da Administração, incumbidos de sua constituição, ao
relatar o fato jurídico tributário, demonstrem-no por meio de uma linguagem admitida
pelo direito, levando adiante os procedimentos probatórios necessários para certificar o
acontecimento por eles narrado. Tal requisito aparece como condição de legitimidade da
norma individual e concreta que documenta a incidência, possibilitando a conferência
da adequação da situação relatada com os traços seletores da norma padrão daquele
tributo (O procedimento administrativo tributário e o ato jurídico do lançamento.
Derivação e positivação no direito tributário. v. II. São Paulo: Noeses, 2016, p. 233).
É justamente a comprovação da ocorrência do fato, que é motivo do ato
administrativo e lançamento, que lhe confere validade. Lembro, aqui, que “[n]o ato-norma de
lançamento tributário, o motivo do ato é o fato jurídico tributário, i. é, ‘a ocorrência da vida real’
que satisfaz ‘a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese’ tributária” (Eurico
Marcos Diniz de Santi. Lançamento tributário 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 165).
Inexistente o motivo, o lançamento é nulo. Novamente, nas didáticas palavras de Paulo de Barros
Carvalho:
A motivação é o antecedente da norma administrativa do lançamento. Funciona como.
Descritor do motivo do ato, que é fato jurídico. Implica declarar, além do (i) motivo do
ato (fato jurídico); o (ii) fundamento legal (motivo legal) que o torna fato jurídico, bem
Fl. 190
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

como, especialmente nos atos discricionários; (iii) as circunstâncias objetivas e
subjetivas que permitam a subsunção do motivo do ato ao motivo legal. [...]
A Teoria dos Motivos Determinantes ou – no nosso entender, mais precisamente – a
Teoria da Motivação Determinante, vem confirmar a tese de que a motivação é
elemento essencial da norma administrativa. Se a motivação é adequada à realidade do
fato e do direito, então a norma é válida. Porém, se faltar a motivação, ou esta for falsa,
isto é, não corresponder à realidade do motivo do ato, ou dela não decorrer nexo de
causalidade jurídica com a prescrição da norma (conteúdo), consequentemente, por
ausência de antecedente normativo, a norma é invalidável. A motivação do ato
administrativo de lançamento é a descrição da ocorrência do fato jurídico tributário
normativamente provada segundo as regras de direito admitidas. Sem esta, o direito
submerge em obscuro universo kafkaniano. O liame que possibilita a consecução do
princípio da legalidade nos atos administrativos é exatamente a motivação do ato. A
força impositiva da obrigação de pagar o crédito tributário decorre desses elementos,
que se lastreia na prova da realização do fato e na subsunção à hipótese da norma
jurídica tributária. (O procedimento administrativo tributário e o ato jurídico do
lançamento. Derivação e positivação no direito tributário. v. II. São Paulo: Noeses,
2016, p. 237-238).
Além disso, da leitura do enunciado do art. 9o é possível concluir que precluirá
temporalmente para a Administração o direito à apresentação probatória caso o auto de infração
ou a notificação de lançamento não venham dela acompanhados. A prova, aqui, serve como
motivação do ato administrativo. Sem ela, não há como aceitar que tais atos gozam de presunção
de validade. Cito, aqui, passagem de recente obra intitulada Eficiência probatória e a atual
jurisprudência do CARF:
A Administração tem o direito de fiscalizar o contribuinte de forma plena: pode solicitar
documentos escritos, provas eletrônicas, verificar fisicamente o estoque, solicitar
esclarecimentos para os administradores e funcionários, intimar terceiros que
mantiveram relações comerciais com o fiscalizado e promover toda e qualquer outra
diligência não vedada em lei e pertinente ao fato que se busca investigar. Por isso, nada
justifica a juntada posterior de provas imprescindíveis à comprovação do fato típico.
Ou a prova é conhecida até o momento da lavratura do auto de infração, ou não é.
Sendo conhecida, deve ser obrigatoriamente juntada; não sendo, a informação nela
teoricamente contida é irrelevante para a produção daquele ato administrativo. (Maria
Rita Ferragut. Provas e o processo administrativo fiscal. Eficiência probatória e a atual
jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedina, 2020, p. 39).
Não fosse assim, estaríamos diante do princípio da comodidade tributária,
presente em sistemas de extrativismo fiscal. O mencionado princípio pode ser explicado nos
seguintes termos:
Sob a lógica do “princípio da comodidade tributária”, o Fisco não precisa provar para
acusar o contribuinte. É o contribuinte que, acusado sem provas (pela inversão do ônus
da prova), tem que provar situação jurídica que é da esfera de competência do Fisco
dispor. Nessa cômoda racionalidade, o contribuinte cumpre suas obrigações tributárias,
muitas vezes incorrendo em custos de adequação para facilitar a atividade da
fiscalização, os quais, na verdade, deveriam ser suportados pelo Estado [...]. Não
obstante, ainda fica sujeito à ulterior autuação em decorrência da ineficiência da
fiscalização do Poder Público, que, não raro, não empreende todos os esforços possíveis
para realizar sua atividade e, quase sempre, limita-se a procurar ilícitos para punir, em
vez de auxiliar o contribuinte no correto cumprimento da legislação. (Eurico Marcos
Diniz de Santi. Kafka: alienação e deformidades da legalidade, exercício do controle
social rumo à cidadania fiscal. São Paulo: RT e Fiscosoft, 2014, p. 354).
Fl. 191
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

No presente caso, a Administração desincumbiu-se de seu dever. É o que se
depreende do Relatório do Auto de Infração DEBCAD n. 37.175.538-7 (fls. 71 75 dos autos n.
10315.001384/2008-53):
1. INTRODUÇÃO
1.1 Este relatório é parte integrante dos Autos de Infração N2s.37.175.538-7,
37.175.539-5, 37.175.540-9, 37.175.541-7, lavrados durante a fiscalização do
contribuinte acima identificado.
1.2 A Fiscalização, respaldada no disposto no artigo 33 da Lei 8.212, de 24/07/1991 e
no disposto na lei 11.457 de 2007, e, ainda, no Mandado de Procedimento Fiscal —
MPF N°0310200.2008.00109-3 de 11/06/2008, obteve parcialmente as informações
necessárias para efetuar o lançamento do crédito previdencidrio através da análise dos
documentos solicitados no Termo de Inicio de Ação Fiscal — TIAF do dia 24.06.2008
que foi remetido ao contribuinte por via postal em 25/06/2008.
1.3 A presente ação fiscal foi atendida pelo Sr. Jéferson Teles Alves, Técnico em
Contabilidade, que ficou ciente do procedimento fiscal e da origem e natureza do
débito.
2. DO PERÍODO DO LANCAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
2.1 A presente Notificação abrange as competências de janeiro de 2004 a dezembro de
2004.
3. DO OBJETO DO LANCAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
3.1 0 objeto do presente lançamento são as contribuições previdencidrias devidas e
destinadas à Seguridade Social: 1) incidentes sobre os valores das remunerações pagas e
ou creditadas a contribuintes individuals/autônomos, correspondentes a: a) A parte da
empresa (quota patronal) na aliquota de 20% b) contribuição parte do segurado
correspondente a aliquota de 11% e c) as destinadas a outras entidades e fundos (SEST /
SENAT) na aliquota de 2,5%, incidente sobre os valores das remunerações dos
contribuintes individuais fretistas para todo o período. 2) incidentes sobre os valores das
remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, através das folhas
de pagamento, correspondentes a: a) à parte da empresa (quota patronal), na alíquota de
20% para todo o período b) à contribuição para terceiros a aliquota de 5,8 e c) ao
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, na alíquota de 3%
para todo o período.
3.2 Todas as contribuições inseridas na presente notificação constam nos levantamentos
a seguir: a)FFG Folha de Pagamento Fora da GFIP; b)CID — Contribuintes Individuais
Diversos fora da GFIP; c)CIF – Contribuintes Individuais Fretistas Fora da GFIP; FOP
— Folha de Pagamento Décimo Terceiro Salário. No levantamento FFG constam
valores referentes a desconto de segurados não recolhidos integralmente.
3.3 Os fatos acima configuram a prática, em tese, dos ilícitos penais constantes nos
artigos 168-A e 337—A do código Penal. Por esta razão foi formalizada, em nome do
contribuinte a competente Representação Fiscal Para Fins Penais junto ao Ministério
Público Federal.
3.4 Seguem em anexo em meio digital as seguintes planilhas com as remunerações dos
segurados constantes nos levantamentos acima: a) Planilha do SAFIS onde constam
todos os contribuintes individuais; b) Planilha "Folha x GFIP" e c) Planilha conta
corrente x contribuições apuradas em GFIP, cujas diferenças, quando a conta corrente
está a maior, foram creditadas ao contribuinte.
Fl. 192
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10315.001383/2008-17

4. DOS FATOS GERADORES DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO)
4.1 Constituem fatos geradores do crédito tributário ora lançado, as remunerações pagas
e ou creditadas a segurados contribuintes individuais/autônomos e as pagas, devidas ou
creditadas, a qualquer titulo, no decorrer do mês, aos segurados empregados.
5. PAPEIS DE TRABALHO ( LEVANTAMENTOS)
5.1 As contribuições incluídas neste documento foram agrupadas nos seguintes Papéis
de Trabalho (Levantamentos):
CID - Contribuintes Individuais Diversos Fora da GFIP;
CIF - Contribuintes Individuais Fretistas Fora da GFIP;
FFG - Folha de Pagamento fora da GAP;
FOP — Folha de Pagamento Décimo Terceiro Salário
5.2 Os Papéis de Trabalho (levantamentos) são utilizados apenas para fins de separação
dos diversos fatos geradores de contribuições apurados ao longo da ação fiscal,
possibilitando uma melhor visualização e explicitação nos relatórios, das respectivas
bases de cálculo, dos recolhimentos anteriormente efetuados pelo contribuinte e
considerados pela fiscalização, da forma de cálculo das contribuições e para a separação
entre os fatos geradores "declarados" e os "não declarados" a Previdência.
5.3 Todos os fatos geradores das contribuições previdencidrias apuradas nos Papéis de
Trabalho (levantamentos) deste documento, encontram—se discriminados no RL -
Relatório de Lançamentos (anexo deste documento em meio digital).
5.4 As bases de cálculo, o valor das contribuições apuradas, encontram-se discriminados
no DAD - Discriminativo Analítico de Débito (anexo deste documento em meio
digital).
5.5 O total consolidado do débito inclusive juros, encontra-se discriminado no DSD —
Discriminativo Sintético de Débito (anexo deste documento em meio digital).
5.6 A apropriação de GPS pagas encontra-se discriminada no RADA — Relatório de
Apropriação de Documentos Apresentados, anexo deste documento em meio digital.
5.7 As GPS — Guias de Previdência Social pagas e apresentadas encontram-se
discriminadas no RDA — Relatório de Documentos Apresentados, anexo deste
documento em meio digital.
5.8 Das GPS apresentadas foram excluídos os valores apurados em GFIP e lançadas as
diferenças como documento de crédito ao contribuinte, conforme planilha anexa em
meio digital.
6. DA FUNDAMENTACÃO LEGAL DO LANCAMENTO DO CREDITO
TRIBUTÁRIO
6.1 Toda a fundamentação legal do presente lançamento encontra-se discriminada no
FLD — Fundamentos Legais do Débito, anexo em meio digital e meio papel.
7. DOS ELEMENTOS EXAMINADOS
7.1 Os elementos que serviram de base ao presente levantamento foram:
i) Folhas de pagamento dos segurados;
ii) Recibos de pagamento a autônomos;
Fl. 193
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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iii) Livros Diário e Razão.
8. DAS ALIQUOTAS APLICADAS
8.1 As aliquotas aplicadas encontram-se descritas no relatório "Discriminativo Analítico
de Débito —DAD", anexo em meio digital.
9. DA RELAÇÃO DE ANEXOS
9.1 São partes integrantes do presente Relatório Fiscal os seguintes documentos:
I - Instruções para o Contribuinte (IPC)
II- Discriminativo Analítico do Débito (DAD),
III - Discriminativo Sintético do Débito (DSD),
IV - Relatório de Lançamentos (RL),
V - Relatório de Documentos Apresentados (RDA),
VI - Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (RADA),
VII - Fundamentos Legais do Débito (FLD),
VIII - Relatório de Representantes Legais (REPLEG),
IX - Relação de Vínculos (ViNCULOS),
X - Relatório Fiscal (REFISC).
10. DAS CONSIDERAÇÕES GERAIS
10.1 0 documento em epígrafe foi lavrado na estrita observância das determinações
legais, devendo a empresa, no prazo de 30 (quinze) dias do recebimento da presente
Notificação, providenciar o recolhimento, ou parcelamento dos valores apurados ou
apresentar sua impugnação, por escrito, com defesa individualizada para cada
notificação, no seguinte endereço: Delegacia de Receita Federal do Brasil, situada na
Av. Perimetral D. Francisco, 79, Bairro Sao Miguel, CEP 63.122-290, Crato - CE. Mais
informações ver no IPC — Instruções Para o Contribuinte que segue anexo a este
documento em meio digital e meio papel.
Juazeiro do Norte, CE, 25 de setembro de 2008.
A recorrente, entretanto, não se desincumbiu de seu ônus probatório. Quanto ao
ônus da prova do particular, o Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, prescreve, em seu
art. 16, III, incumbir ao impugnante o ônus da prova. Isso porque, o inciso III estabelece que a
impugnação deverá mencionar “...os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os
pontos de discordância e as razões e provas que possuir”. Além disso, é importante observar o
contido no art. 36 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Lei do Processo Administrativo
Federal, de acordo com o qual “Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado sem
prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta
Lei”. O mencionado art. 37 prescreve: “Quando o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou
em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à
obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”.
Fl. 194
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Quanto à prova documental, segundo o § 4o do art. 16 do Decreto n. 70.235, de 6
de março de 1972, ela deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante
fazê-lo em outro momento processual. A determinação, entretanto, não é absoluta. Observe-se
que na parte final do mesmo § 4o consta a cláusula “a menos que”. Ou seja, diante de algumas
das circunstâncias dispostas nas alíneas “a”, “b”, ou “c”, a prova documental poderá ser
apresentada após a impugnação. São elas: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivos de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. A ocorrência dessas
circunstâncias deve ser comprovada pelo recorrente. Eis, para tanto, a prescrição do § 5o do art.
16 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972: “A juntada de documentos após a impugnação
deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com
fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior”.
Entretanto, no caso de já ter sido proferida a decisão, dispõe o § 6o do art. 16 do Decreto n.
70.235, de 6 de março de 1972, que “...os documentos apresentados permanecerão nos autos
para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda
instância”.
Por fim, não desconheço a prescrição do art. 3o, III, da Lei n. 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, a Lei do Processo Administrativo Federal, de acordo com o qual “o
administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe
sejam assegurados: [...] formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais
serão objeto de consideração pelo órgão competente”. Como também conheço aquela do art. 38,
o qual prevê que “O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar
documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à
matéria objeto do processo”. A leitura isolada desses dois dispositivos poderia abrir margem para
interpretações que admitissem a apresentação da prova documental em qualquer fase do
processo, desconsiderando-se, assim, a eventual preclusão. Afasto, aqui, essa interpretação,
lembrando que o art. 69 da mesma Lei estabelece que “Os processos administrativos específicos
continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos
desta Lei”.
Desse modo, sou da opinião que a apresentação extemporânea de documentos, ou
seja, apresentados após o protocolo da impugnação (não a acompanhando), somente tem lugar
naqueles casos previstos expressamente nas alíneas “a”, “b” e “c” § 4o do art. 16 do Decreto n.
70.235, de 6 de março de 1972.
No que se refere, especificamente, a pedido de realização de diligência ou de
produção de prova pericial, é importante observar o prescrito pelo § 1o, de acordo com o qual o
pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art.
16 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, considerar-se-á não formulado. O art. 18,
entretanto, permite a determinação, de ofício, da realização da perícia. A teor do dispositivo, a
“...autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do
impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias,
indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28,
in fine”. O mencionado art. 28 prescreve que o indeferimento do pedido de diligência ou de
perícia deverá ser fundamentado, como ocorreu neste caso, conforme se extrai das fls. 135 da
decisão da DRJ.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
Fl. 195
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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2
Decadência
A alegação de decadência, em absoluto, não procede. Cito, aqui, a decisão da
DRJ, que bem enfrentou a questão, às fls. 353:
Assentado que o regime de prazos para a contagem da decadência deve ser o previsto
pelo CTN, a questão que se apresenta imediata é quanto a aplicação do art. 150, §4° ou
173, I do codex, tendo-se em conta que as contribuições para a Seguridade Social são
sabidamente sujeitas a lançamento por homologação.
Neste caso o que vai ser determinante é saber se, em cada competência, houve ou não
antecipação de pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Em caso
positivo, incidirá o artigo 150, §4° do CTN, e o prazo decadencial será de cinco anos
contados data de ocorrência do fato gerador. Não se acusando antecipação de nenhum
recolhimento o prazo decadencial será o do art. 173, I — cinco anos contados do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se poderia exigir o tributo.
No presente caso, entretanto, cujo crédito refere-se, como já dito, as competências 01 a
12/2004, com ciência do contribuinte em 30/09/2008, a qual marca sua constituição
definitiva, deduz-se claramente que o direito de o Fisco lançar as contribuições não está
alcançado pela decadência, seja pela incidência do art. 150, §4° ou 173, I, do CTN.
Neste particular, portanto, nego provimento ao recurso.
3
Contraditório e ampla defesa.
A alegação da recorrente que a constituição do débito feriu os princípios do
contraditório e da ampla defesa, na medida em que não se permitiu à contribuinte comprovar
como falsa uma alegação que lhe foi imputada não procede. Como também não procede a
alegação de que a sua não participação quando da apuração do crédito tributário é suficiente para
eivar de nulidade o lançamento.
Quanto à suposta mácula ao contraditório e à ampla defesa, cito a decisão da DRJ,
cujos fundamentos às fls. 133, tomo para esta decisão:
Sobreleva deixar bem clara a diferença existente entre a Administração Ativa e a
Administração Judicante. A primeira diz respeito, no âmbito da Auditoria Fiscal, tarefa
de constituição do crédito tributário, possuindo natureza notadamente inquisitória, uma
vez que se traduz em procedimento investigatório realizado em livros e documentos do
sujeito passivo corn o fito de se verificar o adimplemento das obrigações tributárias —
principais e acessórias. Este procedimento, pela sua própria natureza investigativa, não
comporta a participação do contribuinte, que, não obstante, dele toma conhecimento de
seu inicio e de sua conclusão, ai incluídas eventuais lavraturas de autos de infração. Já a
segunda, a Administração Judicante, visa a afastar lesão a direito, decorrente de vicio
formal ou material, que possa resultar do desempenho da função administrativa ativa,
momento em que se oferta ao sujeito passivo prazo legal para impugnar créditos
lançados através de autos de infração, de forma a atender, em sua plenitude, os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. E neste momento que a
participação do sujeito passivo se mostra possível, através da contestação do crédito
constituído pelo lançamento, com o intuito de persuadir o julgador com argumentações
convincentes, sempre fundadas no Direito.
Por tudo, afasta-se, aqui, a argüição de nulidade do lançamento por malferimento dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, vez que ao contribuinte foi ofertado
Fl. 196
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2301-008.288 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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trintidio legal para impugnação do crédito, podendo para tanto se servir dos amplos
meios de prova possibilitadas pelo ordenamento jurídico pátrio.
Também não se trata aqui de lançamento por mera presunção, pois a autoridade
administrativa indica os meios que lhe serviram de base para apuração dos valores
lançados — livros contábeis, folhas de pagamento, GFIP -, além de elaborar planilha
demonstrativa de valores declarados e daqueles verificados em Auditoria.
Facultou-se ao sujeito passivo a apresentação de elementos probatórios na fase
impugnat6ria para apreciação, pelo órgão colegiado, de eventual inocorrência do fato
gerador, de acordo com o Principio da Verdade Material que, ao buscar a comprovação
da concreção da hipótese de incidência da norma, acaba por privilegiar mesmo a
legalidade, que é principio que confere segurança a todo o sistema tributário. Entretanto,
no caso em exame, destaque-se, o sujeito passivo, em sua Defesa, não trouxe prova
alguma que pudesse confrontar com aquelas carreadas aos autos pela Auditoria.
Friso, também, que, aqui, não se está diante de nulidade.
Lembro que no que se refere às nulidades, é imprescindível observar o que
prescrevem os arts. 59 a 61 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972. Logo no art. 59 há a
previsão das circunstâncias consideradas nulidades do processo. São elas: i) os atos e termos
lavrados por pessoa incompetente; e ii) os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Reconhecida a nulidade de qualquer ato,
ela, nos termos do § 1o do art. 59, apenas prejudica os atos posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência. No caso de declaração de nulidade, o § 2o do mesmo artigo
estabelece que a “...a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências
necessárias ao prosseguimento ou solução do processo”. Entretanto, naqueles casos em que a
autoridade julgadora puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, ela não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta,
conforme preconiza o § 3o do art. 59.
Por fim, prescreve o art. 60 que outras irregularidades, incorreções ou omissões,
que não as previstas no art. 59, “...não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou quando
não influírem na solução do litígio”.
Aqui, não estão presentes, nulidade ou irregularidades, incorreções ou omissões.
Novamente, não assiste razão á recorrente, motivo pelo qual, nego provimento,
também neste particular, ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Maurício Dalri Timm do Valle

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