Tribunal: CARF
Processo: 10510.002782/2009-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
A divergência somente se caracteriza quando, em face de situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas, tendo em vista interpretações distintas conferidas à legislação tributária. Não se conhece de Recurso Especial de quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10510.002782/2009-61
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.186 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
22 de outubro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SECRETARIA MUNICIPAL DA SAUDE

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE
DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
A divergência somente se caracteriza quando, em face de situações fáticas
similares, são adotadas soluções diversas, tendo em vista interpretações
distintas conferidas à legislação tributária. Não se conhece de Recurso Especial
de quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso (suplente convocado(a)), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a)
Ana Paula Fernandes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Milton da Silva Risso.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional
contra o Acórdão n.o 2301-003.885, proferido pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção
de Julgamento do CARF, em 22 de janeiro de 2014, no qual restou consignado o seguinte trecho
da ementa, fls. 377:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO
GERADOR. NULIDADE MATERIAL.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10510.002782/2009-61
Fl. 436
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002782/2009-61

No presente caso a nulidade foi declarada em face da ausência da perfeita descrição do
fato gerador do tributo, em virtude de o lançamento realizado não permitir ao
contribuinte identificar a qual competência se referem os acréscimos legais, o que
caracteriza violação ao art. 142 do CTN e, especificamente, ao art. 37 da Lei no
8.212/91 e ao art. 229, § 2o do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo
Decreto n° 3.048/1999. É o lançamento, por vício material, quando ausentes a descrição
do fato gerador e a determinação da matéria tributável, em especial quando o crédito é
constituído com base na caracterização de segurado empregado e deixam de ser
demonstrados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício.
Quando nos deparamos com um vício de natureza formal o princípio princípio pas de
nullité sans grief ou princípio do prejuízo deve ser amplamente aplicado, isto porque, a
adoção de sistema rígido de invalidação processual impede a eficiente atuação da
Administração Pública. Cabe a autoridade lançadora o ônus de descrever a ocorrência
do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível, conforme descrito no art. 142 do CTN.
A declaração de nulidade ante a ausência da perfeita descrição do fato gerador do
tributo, decorre do fato de a autoridade fiscal não ter se desincubido do ônus de
descrever a ocorrência do fato gerador da obrigação, o que faz com que o prejuízo ao
contribuinte seja intrínseco à declaração de nulidade por vício material.
LEVANTAMENTO
SEGURADO
EMPREGADO.
NECESSIDADE
DE
CARACTERIZAÇÃO.
Para que se caracterize a formação de um vínculo de emprego, faz-se necessária a
constatação dos requisitos do contrato de trabalho descritos no art. 3o da CLT:
continuidade (não eventualidade), subordinação, onerosidade e pessoalidade. No
relatório de Lançamentos-RL nominou-se as pessoas físicas, porém o relatório fiscal
não descreveu de forma minuciosa como a atividade se desenvolveu ao longo do tempo
em que permaneceram prestando serviços na empresa notificada.
No que se refere ao Recurso Especial, fls. 391 e seguintes, houve sua admissão,
por meio do Despacho de fls. 413 e seguintes, para rediscutir: (a) inexistência de nulidade; e (b)
natureza do vício.
Em seu recurso, aduz o Recorrente, em síntese, que:
a) o auto de infração e demais termos do processo administrativo fiscal somente serão
declarados nulos na ocorrência de uma das seguintes hipóteses: quando se tratar de
ato/decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente; e resultar em inequívoco
cerceamento de defesa à parte;
b) não se vislumbra a ocorrência de prejuízo à defesa do contribuinte neste processo,
pelo que a decretação da nulidade representa a desnecessária movimentação da máquina
pública, com o dispêndio de recursos do erário, para a repetição de atos administrativos
válidos, perfeitos e eficazes.;
c) não houve prejuízo manifesto, efetivo e concreto, havendo aí manifesta afronta ao
princípio da instrumentalidade das formas, pois o ato alcançou a sua finalidade. O
contribuinte, diante de suas peças de insurgência, demonstrou ter pleno conhecimento
dos termos do lançamento e dele se defendeu;
d) o motivo é a ocorrência do fato gerador do tributo e a norma jurídica que autorizam a
exigência”, como não houve qualquer alegação ou mesmo constatação de que a infração
efetivamente não ocorreu, é cediço que não há qualquer vício no lançamento a ensejar
sua nulidade, ainda mais sob a pecha de vício material;
e) ainda que se entenda por manter a decisão da Câmara no que se refere à nulidade do
auto de infração, o que se admite apenas por argumentar, não há que se falar em
existência de vício material;
Fl. 437
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002782/2009-61

f) demonstrando descaber a declaração de nulidade por cerceamento de defesa, quando
o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, sendo
esse o caso de vício formal, passível de convalescimento;
g) trata-se de suposto vício na descrição fática que, em nada interferiu na configuração
do crédito tributário (em todos os seus elementos). Logo, se se cogitar de vício no
lançamento, deve-se ter como vício formal (na formalização do ato do lançamento),
tendo em vista que a suposta falha ocorreu tão-somente na exteriorização do ato do
lançamento.
Intimada, a Recorrida apresentou não apresentou contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora.
1. Do conhecimento
Como narrado, as matérias admitidas para a análise por essa Câmara Superior
foram:
a) inexistência de vício;
b) natureza do vício
No que se refere ao conhecimento do recurso, faz-se necessário avaliar a
demonstração da divergência suscitada. Com esse fito, transcrevo abaixo trechos do acórdão
recorrido e dos acórdãos paradigmas:
ACÓRDÃO RECORRIDO
No presente caso a nulidade foi declarada em face da
ausência da perfeita descrição do fato gerador do
tributo, em virtude de o lançamento realizado não
permitir
ao
contribuinte
identificar
a
qual
competência se referem os acréscimos legais, o que
caracteriza violação ao art. 142 do CTN e,
especificamente, ao art. 37 da Lei no 8.212/91 e ao
art. 229, § 2o do Regulamento da Previdência Social
RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048/1999. É o
lançamento, por vício material, quando ausentes a
descrição do fato gerador e a determinação da
matéria tributável, em especial quando o crédito é
constituído com base na caracterização de segurado
empregado e deixam de ser demonstrados os
elementos caracterizadores do vínculo empregatício.
Quando nos deparamos com um vício de natureza
formal o princípio princípio pas de nullité sans grief
ou princípio do prejuízo deve ser amplamente
aplicado, isto porque, a adoção de sistema rígido de
invalidação processual impede a eficiente atuação da
Administração Pública. Cabe a autoridade lançadora
o ônus de descrever a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido,
INEXISTÊNCIA DO VÍCIO

ACÓRDÃO PARADIGMA N. 01-05.716 (IRPJ)
NORMAS PROCESSUAIS — CERCEAMENTO
DO DIREITO DE
DEFESA — ATO MERAMENTE IRREGULAR -
Se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem
que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de
modo que o tome inaceitável, ele deve permanecer
válido. O cerceamento do direito de defesa deve se
verificar concretamente, e não apenas em tese. O
exame da impugnação evidencia a correta percepção
do conteúdo e da motivação do lançamento. Não se
deve confundir o motivo do ato administrativo com a
"motivação" feita pela autoridade administrativa que
integra a "formalização" do ato. Os atos com vício de
motivo não podem ser convalidados, uma vez que
tais vícios subsistiriam no novo ato. Já os vícios de
formalização podem ser convalidados, sanando a
ilegalidade desde que não se cause cerceamento do
direito de defesa ao administrado.
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO NO CURSO
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - O princípio
do contraditório se traduz de duas formas: por um
Fl. 438
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002782/2009-61

identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível, conforme descrito
no art. 142 do CTN.
A declaração de nulidade ante a ausência da perfeita
descrição do fato gerador do tributo, decorre do fato
de a autoridade fiscal não ter se desincubido do ônus
de descrever a ocorrência do fato gerador da
obrigação, o que faz com que o prejuízo ao
contribuinte seja intrínseco à declaração de nulidade
por vício material.
LEVANTAMENTO SEGURADO EMPREGADO.
NECESSIDADE DE CARACTERIZAÇÃO.
Para que se caracterize a formação de um vínculo de
emprego, faz-se necessária a constatação dos
requisitos do contrato de trabalho descritos no art. 3o
da
CLT:
continuidade
(não
eventualidade),
subordinação, onerosidade e pessoalidade. No
relatório de Lançamentos RL nominou-se as pessoas
físicas, porém o relatório fiscal não descreveu de
forma minuciosa como a atividade se desenvolveu ao
longo do tempo em que permaneceram prestando
serviços na empresa notificada.
(...).
Conforme consta do relatório fiscal, o levantamento
também se refere às contribuições incidentes sobre a
remuneração dos servidores da Câmara Municipal,
conforme Relatório de Lançamentos tendo como base
de cálculo da contribuição previdenciária a folha de
pagamento da Secretaria de Saúde do Município de
Lagarto/SE.
Todavia,
a
recorrente
se
insurge
contra
a
caracterização dos segurados que teriam sido
considerados pelo Fisco como empregados, sem
restar evidenciados os pressupostos da relação de
emprego.
Quanto a este aspecto, entendo que a recorrente
possui razão.
Da leitura do Relatório Fiscal de fls. 17, não é
possível vislumbrar quais segurados prestaram
serviços de maneira a caracterizar a relação de
emprego.
O fisco limita-se a dizer que os segurados atuaram na
atividade fim da Secretaria de Saúde e receberam
suas remunerações de acordo com a quantidade de
horas trabalhadas, conforme folha de pagamento
fornecida pela Secretaria de Saúde. No entanto,
deixou a autoridade fiscal de caracterizar o vínculo
empregatício, não tendo relatado a presença dos
pressupostos inerentes a uma relação de emprego.
Para a constituição de crédito tributário, determina o
artigo 142 do Código Tributário Nacional CTN, Lei
no 5.172, de 25/10/66, que deve ser verificada a
ocorrência do fato gerador e determinada a matéria
lado, pela necessidade de se dar conhecimento da
existência dos atos do processo às partes e, de outro,
pela possibilidade das partes reagirem aos atos que
lhe forem desfavoráveis no processo administrativo
fiscal. É invalida a decisão administrativa proferida
em desobediência ao ditame constitucional do
contraditório. (...).
Verifica-se do exame dos autos, que a descrição dos
fatos no lançamento eletrônico de malha foi concisa,
indicando
que
o
prejuízo
foi
indevidamente
compensado e remetendo aos demonstrativos anexos.
Os demonstrativos indicam o valor declarado, os
períodos, o valor alterado pela fiscalização e os
acréscimos exigidos. Especificamente, nas folhas
19/20/21, constam o SAPLI e o Demonstrativo de
Acompanhamento do Prejuízo Fiscal em que se
demonstra a evolução do saldo de prejuízos fiscais da
recorrente desde 1986 até o ano da autuação.
O processo foi enviado em diligência, conforme doc.
de fis 54, por não ter sido cumprido o procedimento
previsto na IN SRF n° 94/97 que prevê a intimação
do
contribuinte
para
prestar
esclarecimentos
previamente a lavratura da auto de infração.
Daí a fiscalização compareceu ao estabelecimento da
contribuinte e trouxe cópias de livros e outros
documentos aos autos. Relata o agente fiscal, no
Termo de Diligência (fls 125), que a autuada efetuou
correção monetária, período-base de 1990, com base
no IPC por força de decisão judicial, realizou
correção dos saldos de prejuízos fiscais com base no
IPC ao invés da BTNF nos períodos de 1986/1989 e
que
os
valores
do
Demonstrativo
de
Acompanhamento do Prejuízo Fiscal do período de
1995 a 02/1994, trazidos pelo auto de infração às tis
21, são idênticos aos constantes do LALUR da
contribuinte.
Do relatado, verificam-se algumas irregularidades na
condução do processo, eis que não foi dada ciência
do Termo de Diligência à recorrente e também à
fiscalização
descumpriu
o
procedimento
administrativo previsto na IN SRF 94/97 que prevê a
oitiva da contribuinte antes da lavratura do auto de
infração.
Ocorre, contudo, que a contribuinte, após se insurgir
quanto ao cerceamento de defesa, passou se defender
da acusação formulada, tanto em primeira, quanto em
segunda instância. Na impugnação, às fls 5 a 10, nos
tópicos (b) Antecedentes e (c) IPC x BTNF, a
recorrente se defende da acusação da utilização do
IPC como índice inadequado para correção do
balanço e do saldo de prejuízos fiscais. (...).
Ressalte-se, prima face, que o vício de descrição da
autuação, discutido nos autos, é apenas formal, eis
que foi desatendida a norma processual prevista no
art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Não se trata de erro
Fl. 439
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002782/2009-61

tributada. O fato gerador da obrigação principal é
definido pelo artigo 114 da mesma lei como “a
situação definida em lei como necessária e suficiente
à sua ocorrência”.
No caso sob exame, foram considerados fatos
geradores os pagamentos às pessoas físicas por meio
de suposta folha de pagamento, sendo entendidas
como segurados empregados.
Ocorre que a descrição dos fatos mostra-se incipiente
para o lançamento, pois restam ausentes as
circunstâncias materiais que suportariam a certeza e
liquidez do crédito constituído.
No caso da relação de emprego, deve restar
comprovada
pela
fiscalização
a
subordinação
jurídica, a não eventualidade,
a onerosidade e a pessoalidade. Tudo em consonância
com as disposições regulamentares da Previdência
Social. (...).
Entretanto, o relatório fiscal não descreve a situação
fática encontrada que lhe permitiu dizer que os
segurados são empregados.
A simples descrição dos serviços como sendo tarefas
típicas de servidores da Câmara não é suficiente
como suporte para o lançamento. É necessário o
cotejamento da situação fática com as características
definidas pela norma como hipótese de incidência. A
subsunção do fato à regra de incidência deve ser
detalhadamente consignada no relatório fiscal a fim
de possibilitar as garantias constitucionais à ampla
defesa e ao contraditório. Violá-las contamina o ato
administrativo de lançamento com vício insuscetível
de convalidação.
Cabe à autoridade lançadora motivar adequadamente
suas afirmativas, possibilitando ao contribuinte a
perfeita compreensão do que lhe é imputado,
viabilizando o exercício do direito inserido no inciso
LV, do artigo 5o da Constituição Federal/88. (...).
Ademais, em se tratando de lançamento fiscal, o
artigo 142 do Código Tributário Nacional não deixa
dúvidas de que a motivação se refere à verificação
pelo agente fiscal da ocorrência do fato gerador. (...)
Pelo exposto, não é possível, com base nas
informações trazidas no relatório fiscal, concluir
acerca da configuração da relação de emprego
porventura existente, fato este determinante para o
lançamento de débito na presente NFLD. (...).
Por este motivo, entendo que o lançamento relativo à
caracterização de segurados como empregados é
inexistente, pois não subsumiu o fato jurídico à
norma legal.

na aplicação da norma
de incidência do tributo, apenas houve falha na
exteriorização do ato do lançamento.
Nesse contexto, não se deve confundir o motivo do
ato administrativo com a "motivação" feita pela
autoridade
administrativa
que
integra
a
"formalização"
do
ato,
sendo
um
requisito
formalístico dele. Tanto que a ausência de motivação
inclui-se entre os vícios de formalização. O motivo,
por sua vez, é pressuposto de validade do ato. Ou
seja, a validade do ato dependerá da existência do
motivo que houver sido enunciado. Para o ato de
lançamento, por exemplo, o motivo é a ocorrência do
fato gerador do tributo e a norma jurídica que
autorizam a exigência, enquanto a motivação é a
descrição em linguagem, nos autos, pelo agente
fiscal, dos fundamentos fáticos e jurídicos de sua
ocorrência.
Os atos com vício de motivo não podem ser
convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no
novo ato. Já os vícios de formalização podem ser
convalidados com a prática de novo ato, sanando a
ilegalidade desde que não se cause cerceamento do
direito de defesa ao administrado.
Quanto à irregularidade decorrente da falta de oitiva
em relação do "Termo Conclusivo de Diligência
Fiscal" de folha 135, o tratamento deve ser outro.
Verifico, nesse sentido, que a falha processual se deu
posteriormente a autuação, no transcorrer do processo
administrativo fiscal. De fato, foram trazidos
inúmeros documentos aos autos e não foi oferecida
ao contribuinte a oportunidade de se pronunciar sobre
as afirmações trazidas no Termo de Diligência como
determinado expressamente no despacho proferido
pela Delegada Substituta da Receita Federal (fls.54).
Como isso não ocorreu, a decisão de primeira
instância proferida, logo após a juntada do Termo de
Diligência, sem que tenham sido ouvidas as razões do
interessado sobre os documentos juntados e sobre as
conclusões a que chegou a autoridade diligenciante, é
nula. Esse vicio, a meu ver, contamina todos os atos
processuais realizados após o Termo de Diligência
(fls 135 a 140).
Por todo o exposto, voto no sentido de afastar a
nulidade do auto de infração e declarar a nulidade do
processo a partir da decisão de primeira instância,
inclusive, para que outra decisão seja proferida
depois de ouvida a contribuinte sobre o resultado da
Diligência.

ACÓRDÃO PARADIGMA N.o 104-22.759 (IRPF)
AUTO
DE
INFRAÇÃO
-
NULIDADE
-
CERCEAMENTO DO DIREITO DE
Fl. 440
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002782/2009-61

DEFESA
-
CAPITULAÇÃO
LEGAL
-
DESCRIÇÃO DOS FATOS - LOCAL
DA LAVRATURA - O auto de infração deverá
conter, obrigatoriamente, entre
outros requisitos formais, a capitulação legal e a
descrição dos fatos.
Somente a ausência total dessas formalidades é que
implicará
na
invalidade
do
lançamento,
por
cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o
contribuinte revela conhecer plenamente as acusações
que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma,
de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa
impugnação, abrangendo não só outras questões
preliminares como também razões de mérito, descabe
a proposição de cerceamento do direito de defesa.
(...).
Na fase recursal o suplicante solicita o provimento ao
seu recurso, tanto nas razões preliminares quanto nas
razões de mérito, para tanto apresenta preliminares de
nulidade do lançamento baseada nas seguintes teses:
auto de infração lavrado fora do estabelecimento
fiscalizado, não houve a lavratura do Termo de Inicio
de Fiscalização, o auto de infração foi lavrado por
AFTN sem habilitação profissional (sem o curso de
Ciências Contábeis) e cerceamento do direito de
defesa (falta de descrição dos fatos e/ou descrição
confusa dos fatos, auto de infração recebida por
pessoa não habilitada) e preliminar de decadência.
Por fim razões de mérito sobre o lançamento
efetuado. (...).
Ora, não procede à nulidade do lançamento argüida
sob o argumento de que o auto de infração não foi
lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10
do Decreto n°. 70.235, de 1972, ou seja, erro de
capitulação legal, demonstração da base de cálculo,
descrição confusa dos fatos, bem como não houve a
devida descrição e capitulação da infração cometida
pelo suplicante.
Verifica-se, ainda, que o Auto de Infração às fls.
04/07, identifica por nome e CPF o autuado,
esclarece que foi lavrado na IRF em São Sebastião -
SP, cuja ciência foi através de AR em 30/08/01, e
descreve as irregularidades praticadas e o seu
enquadramento legal assinado pelo Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil, cumprindo o disposto no
art. 142 do CTN, ou seja, o ato é próprio do agente
administrativo investido no cargo de Auditor-Fiscal.
Não tenho dúvidas, que o excesso de formalismo, a
vedação à atuação de ofício do julgador na produção
de provas e a declaração de nulidades puramente
formais são exemplos possíveis de serem extraídos da
prática forense e estranhos ao ambiente do processo
administrativo fiscal.
O ato administrativo deve estar consubstanciado por
Fl. 441
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002782/2009-61

instrumentos capazes de demonstrar, com segurança
e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da
ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi
observado quando da determinação do tributo devido,
através do Auto de Infração lavrado.
Assim, não há como pretender premissas de nulidade
do auto de infração, nas formas propostas pelo
recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche
todos os requisitos
legais necessários.

Pela leitura do acórdão recorrido, observa-se que o principal fundamento
ensejador do provimento do Recurso Voluntário foi a ausência da descrição do fato gerador e a
determinação da matéria tributável, em especial quando o crédito é constituído com base
na caracterização de segurado empregado e deixam de ser demonstrados os elementos
caracterizadores do vínculo empregatício.
Assim, entendeu o Colegiado a quo pela impossibilidade, com base nas
informações trazidas no relatório fiscal, de se concluir acerca da configuração da relação
de emprego porventura existente, fato este determinante para o lançamento de débito na
presente NFLD.
Nota-se, pelos trechos mencionados, que foi determinante para decisão vergastada
a ausência de verificação pelo agente fiscal da ocorrência do fato gerador, o que seria, na visão
Turma, um vício de motivação, como se observa da transcrição abaixo:
Ademais, em se tratando de lançamento fiscal, o artigo 142 do Código Tributário
Nacional não deixa dúvidas de que a motivação se refere à verificação pelo agente
fiscal da ocorrência do fato gerador. (...)
Portanto, os elementos essenciais para a conclusão adotada pelo Colegiado foram:
a) ausência de descrição do fato gerador; e b) ausência de determinação da matéria tributável.
Cabe salientar que, para aquele Colegiado, a falta de verificação da ocorrência
do fato gerador está abarcada pelo conceito de motivação. E essa ausência de caracterização do
fato gerador ocasionou a inexistência do lançamento, não a sua nulidade, nos termos seguintes:
Por este motivo, entendo que o lançamento relativo à caracterização de segurados
como empregados é inexistente, pois não subsumiu o fato jurídico à norma legal.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO, para, no mérito, DAR-LHE
PROVIMENTO.
Pelo resultado do julgamento, resta evidente que não houve reconhecimento de
vício, como se verifica abaixo:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso, devido a não comprovação dos segurados como empregados, com a
consequente ausência de comprovação do fato gerador, nos termos do voto do
Relator. Vencido(a) o(a) Conselheiro(a) Bernadete de Oliveira Barros, Fábio Pallaretti
Calcini e Luciana de Souza Espíndola Reis, que votaram em anular o lançamento, pela
existência de vício.
Fl. 442
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
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Por sua vez, o primeiro paradigma indicado pela Recorrente (no 104-22.759)
acerca da inexistência de vício, caracteriza a ausência de verificação da ocorrência do fato
gerador como vício de motivo, que não poderia ser convalidado, de forma diversa do vício de
motivação. Assim, nota-se apenas uma diferença conceitual sobre o que seria vício de motivo ou
motivação, mas, em sua essência, quando o paradigma dispõe que a ausência de verificação do
fato gerador é insanável, encontra-se no mesmo sentido do acórdão recorrido.
Apesar de tecer as considerações mencionadas, o paradigma dispõe que “no caso
dos autos, a autoridade lançadora cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e
o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre o suplicante, conforme se constata nos
autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não
procede à situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os
pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração”.
Desse modo, observa-se que a situação fática descrita no paradigma em comento
não possui qualquer similitude com a constante dos presentes autos, tratando-se, inclusive, de
lançamento eletrônico de malha no qual se considerou adequada descrição dos fatos, pelo que
se evidencia do trecho abaixo:
Verifica-se do exame dos autos, que a descrição dos fatos no lançamento eletrônico de
malha foi concisa, indicando que o prejuízo foi indevidamente compensado e remetendo
aos demonstrativos anexos. Os demonstrativos indicam o valor declarado, os períodos,
o valor alterado pela fiscalização e os acréscimos exigidos.
Outro ponto da nulidade discorrido na decisão do paradigma foi o relativo à
ausência de ciência do Termo de Diligência à recorrente e também o descumprimento pela
fiscalização do procedimento administrativo previsto na IN SRF 94/97, que prevê a oitiva
da contribuinte antes da lavratura do auto de infração.
Nesse contexto, foi afastada a existência de nulidade do auto de infração e
declarada a nulidade do processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, para que
outra decisão seja proferida depois de ouvida a contribuinte sobre o resultado da Diligência.
Dessa forma, não há similitude fática entre o paradigma e a decisão recorrida,
motivo pelo qual não se identifica a divergência suscitada com base no Acórdão n.o N. 01-
05.716.
No que se refere ao segundo paradigma (n.o 104-22.759), a nulidade é enfrentada
em relação aos seguintes aspectos: auto de infração lavrado fora do estabelecimento
fiscalizado, não houve a lavratura do Termo de Inicio de Fiscalização, o auto de infração
foi lavrado por AFTN sem habilitação profissional (sem o curso de Ciências Contábeis) e
cerceamento do direito de defesa (falta de descrição dos fatos e/ou descrição confusa dos
fatos, auto de infração recebida por pessoa não habilitada).
Nota-se que não houve discussão sobre a verificação da ocorrência fato
gerador, como no acórdão recorrido, sendo o contexto fático do paradigma em questão,
eminentemente, distinto da situação contemplada nos presentes autos.
Assim, não se mostra possível a identificação da divergência jurisprudencial
alegada também com base no segundo paradigma.
Quanto à segunda matéria, natureza da nulidade, caracterização do vício como
formal ou material, foi apresentado o paradigma n.o 203-09.332 e paradigma n.o 105-13.892,
nos quais constam as seguintes ementas:
Fl. 443
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002782/2009-61

Primeiro acórdão paradigma (no 203-09.332):
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - IMUNIDADE - NULIDADE POR
VÍCIO FORMAL - A imprecisa descrição dos fatos, pela falta de motivação
do ato administrativo, impedindo a certeza e segurança jurídica, macula o
lançamento de vício insanável, tornando nula a respectiva constituição.
Processo anulado ab initio.”
(Grifos da Recorrente)
Segundo acórdão paradigma (no 105-13.892):
Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar suscitada (de nulidade), para
cancelar o lançamento, por constatação de vício formal na sua constituição,
dando provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Verinaldo Henrique da
Silva, que rejeitava a preliminar argüida.
Ementa
PROCESSO ADMINSITRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO DE OFÍCIO -
NULIDADE - O lançamento, por constituir-se em um ato administrativo de
formalização do crédito tributário, como previsto no art. 142 do CTN, Lei n°
5.172/66, c/c o art. 10 do PAF, Decreto n° 70.235/72, exigiu o
legislador,obrigatoriamente, certos requisitos intrínsecos e extrínsecos, que são
concorrentes e cumulativos à sua eficácia. A inobservância de tais
exigibilidades concorre para a sua nulidade, mormente quando a descrição dos
fatos motivadores da exação não contempla a totalidade das matérias nele
consignadas, em atendimento ao princípio da unicidade do ato de lançamento.
Lançamento nulo.”
(Grifos da Recorrente)
Consoante disposto anteriormente, quando da análise da primeira matéria, o
Colegiado a quo não reconheceu a existência de nulidade do lançamento, inclusive, o resultado
do julgamento consigna expressamente que restou vencida a tese de reconhecimento da nulidade.
Em verdade, o que houve foi o provimento do recurso voluntário por ausência da
descrição do fato gerador e da determinação da matéria tributável, em especial porque o
crédito foi constituído com base na caracterização de segurado empregado e deixaram de
ser demonstrados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício.
Portanto, apesar de constar da ementa do julgado, conforme o resultado da ata da
sessão, não foi reconhecida a existência de nulidade no acórdão recorrido, razão pela qual não há
como se perquirir sua eventual natureza.
Pelo exposto, voto em não conhecer do Recurso Especial interposto pela
Procuradoria da Fazenda Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz

Fl. 444
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-009.186 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002782/2009-61

Fl. 445
DF CARF MF
Documento nato-digital