Tribunal: CARF
Processo: 16327.001233/2005-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO.
O recurso especial interposto para a Câmara Superior de Recursos Fiscais, para ser conhecido, deve demonstrar a divergência de interpretação da legislação tributária entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s).
Uma vez verificada a ausência de similitude fático-jurídica entre eles, de forma a afastar a convicção de que o racional empregado no paradigma teria o potencial de reformar o acórdão recorrido, não se caracteriza a divergência jurisprudencial prescrita no artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, razão pela qual o recurso especial não deve ser conhecido.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.001233/2005-08
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.181 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
7 de outubro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
GUITTA CORRETORA DE CAMBIO LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
RECURSO
ESPECIAL.
INEXISTÊNCIA
DE
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO.
O recurso especial interposto para a Câmara Superior de Recursos Fiscais, para
ser conhecido, deve demonstrar a divergência de interpretação da legislação
tributária entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s).
Uma vez verificada a ausência de similitude fático-jurídica entre eles, de forma
a afastar a convicção de que o racional empregado no paradigma teria o
potencial de reformar o acórdão recorrido, não se caracteriza a divergência
jurisprudencial prescrita no artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, razão pela
qual o recurso especial não deve ser conhecido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (Suplente Convocado), Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader
Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.001233/2005-08
Fl. 1560
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.181 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001233/2005-08

Trata-se de recurso especial de divergência (fls. 1.543/1.546) interposto pela
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1201-00.649 (fls.
1.519/1.529), o qual, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário.
Assim foi ementada a decisão recorrida:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2001
DESPESAS DE ASSESSORIA. ATIVIDADE DE CAPTAÇÃO DE CLIENTES PARA
AS ATIVIDADES FINS DA AUTUADA. DESPESA NECESSÁRIA.
A fragilidade do trabalho fiscal quanto à imputação da tributação e desconsideração das
despesas é patente nos autos. Ao desconsiderar a atividade de intermediação prestada
por terceiros, retirou uma parte do oxigênio da empresa autuada, que realizou as
operações de fato e de direito com a empresa prestadora do serviço, conforme atestam
os pagamentos, Notas Fiscais, Contrato etc.
Outro fato que deve ser levado em consideração é a boa-fé do contribuinte, que
demonstrou a ocorrência da operação, ao passo que a fiscalização não conseguiu por
meio de provas afastar a boa-fé da autuada.
Recurso conhecido e provido.

Em resumo, o litígio decorre de Autos de Infração (fls. 278/287) que exigem IRPJ
e CSLL, referentes ao ano-calendário 2001, em razão da glosa de despesas registradas pela
contribuinte a título de serviços de intermediação prestado por terceiros, mas que foram
considerados inexistentes pela fiscalização.
Nas palavras da autoridade fiscal responsável pelos lançamentos (cf. TVF de fls.
268/272), “os documentos fiscais emitidos pela empresa IONYCON Com. Serv. e Repres. Ltda
são considerados inidôneos para fins tributários em favor de terceiros para fins de dedução do
IRPJ e CSLL”.
Após apresentação de impugnações (fls. 294/311 e 887/904), os lançamentos
fiscais foram julgados procedentes pela DRJ (fls. 1.436/1.450) por meio de decisão que restou
assim ementada:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2001
DESPESAS DE ASSESSORIA - PROVAS - Somente são admitidas aquelas que restem
devidamente comprovadas na sua efetividade, especialmente quando a fiscalização
reúne provas suficientes da irregularidade dos fatos contabilmente registrados.
MULTA DE OFÍCIO. O percentual da multa de oficio é de 75% sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata.
ILEGALIDADE. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. É vedado à Administração
Pública deixar de aplicar lei ordinária em face de arguição de ilegalidade ou antinomia.

Cientificada da decisão de primeira instância, a contribuinte interpôs recurso
voluntário (fls. 1.454/1.473), que foi provido integralmente pelo referido Acórdão no 1201-
00.649.
Fl. 1561
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.181 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001233/2005-08

Houve oposição de embargos de declaração pela Fazenda (fls. 1.533/1.534), mas
estes não foram admitidos (cf. despacho de fls. 1.536/1.541).
Na sequencia a PGFN interpôs o recurso especial, alegando que:

A Fiscalização, no lançamento, sustentou que as despesas não poderiam ser deduzidas
porque a contribuinte não comprovou a efetividade da prestação dos serviços e a sua
necessidade.
A DRJ entendeu que as despesas eram inexistentes e por esse motivo não seria preciso
examinar os requisitos previstos no art. 299 do RIR/99, no caso: “necessidade”. Assim,
não se manifestou sobre esse ponto.
A 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF, por sua vez,
concedeu provimento ao recurso voluntário, defendendo a existência e a necessidade
das despesas questionadas pelo Fisco. Vejamos:
Portanto, forçoso o entendimento da fiscalização no sentido de que a empresa
IONYCON não existia à época da contratação de serviços com a autuada, sendo mais
forçoso ainda descaracterizar as despesas alegando que a autuada não justificou como
necessária a despesa contabilizada, considerando que a prestação de serviço apontada
é exatamente atividade meio de captação de negócios para a atividade fim da empresa
GUITTA, sendo perfeitamente razoável acolher as despesas das prestações de serviços
acima identificadas como necessárias da empresa autuada. (Destaque nosso)
Foi exatamente nesse ponto que a decisão a quo divergiu da jurisprudência do CARF,
na medida em que outras Câmaras desse Conselho entendem que há supressão de
instância quando a segunda instância aprecia matéria que não foi anteriormente
examinada pela DRJ.
Eia a ementa do acórdão paradigma:
Processo n° 10510.720037/2007-36
Recurso n° 146.016 Voluntário
Matéria RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO PIS
Acórdão n° 203-13.080
Sessão de 03 de julho de 2008
Recorrente BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S/A
Recorrida DRJ em SALVADOR/BA
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PISRASEP
Data do fato gerador: 30/06/2006, 31/08/2006, 15/09/2006, 18/09/2006, 26/09/2006,
27/09/2006, 28/09/2006, 29/09/2006
NORMAS PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. A apreciação da matéria em
segunda instância, sem que tenha sido apreciada em primeira instância, caracteriza
supressão de instância, o que não se admite no direito processual administrativo
tributário. Processo anulado a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Destaque nosso)
A Turma a quo, por outro lado, apreciou matéria que não havia sido examinada pela
DRJ. Portanto, para acompanhar o entendimento do paradigma e afastar a supressão de
instância, a 1a Turma Ordinária deveria ter dado provimento parcial ao recurso
voluntário para: I) reconhecer a existência da despesa; e II) enviar os autos à DRJ para
manifestação sobre o requisito de “necessidade” da despesa.
Dessa forma, demonstrada a divergência jurisprudencial, encontram-se presentes os
requisitos de admissibilidade do presente recurso especial.
(...)
Fl. 1562
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.181 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001233/2005-08

Tramitado o feito, sobreveio despacho de exame de admissibilidade (fls. 472/478)
que deu seguimento ao recurso especial sob a seguinte motivação:

Verifica-se que de fato o recorrido apreciou matéria sobre a qual não se manifestou a
DRJ, tendo em vista que esta, por entender que as despesas eram inexistentes, deixou de
examinar se as mesmas preenchiam os requisitos previstos no art. 299 do RIR/99, quais
sejam, necessidade, usualidade e normalidade do dispêndio.
Assim, como o paradigma exarou entendimento no sentido de que a apreciação pelo
CARF de matéria que não tenha sido apreciada pela DRJ caracteriza supressão de
instância, conclui-se, neste juízo de cognição sumária, pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada.
Com essas considerações, conclui-se que restaram atendidos os pressupostos de
admissibilidade pelo presente recurso especial.

Após cientificada, a contribuinte não se manifestou.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o seu
conhecimento, previstos no artigo 67 do anexo II do RICARF, parcialmente transcrito a seguir.

Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
(...)
§ 5o O recurso especial interposto pela contribuinte somente terá seguimento quanto à
matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças
processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência
arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
Fl. 1563
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.181 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001233/2005-08

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por suas
turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou
a própria CSRF, objetivando, assim, implementar a almejada “segurança jurídica” na aplicação
da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”. Trata-
se, a toda evidência, de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista
processual e dirigida a um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira
instância”, justamente porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência
administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte do recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e o
paradigma.
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdão enfrentados.
É imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que sobre
uma base fática equivalente (ou no mínimo que seja comparável), tenha se atribuído um desfecho
diferente pelos aplicadores do Direito.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a similitude
fático-jurídica, enquanto critério decisivo para aferir o cumprimento ou não do ônus de
demonstrar a divergência jurisprudencial necessária ao manejo especial, apenas se faz presente
se, diante do confronto entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s), haja uma convicção segura
por parte do Julgador de que o racional empregado na decisão tomada como divergente
realmente teria o potencial de reformar o acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida
àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não é apto a evidenciar uma
solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, não se caracteriza a divergência
jurisprudencial prevista no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015, fato este que enseja o não
conhecimento do recurso especial.

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 1564
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.181 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001233/2005-08

Nessa situação particular, cumpre observar que, do confronto entre o acórdão
recorrido e o paradigma trazido pela PGFN, vislumbro que não restou demonstrada a similitude
fático-jurídica necessária para conhecimento do recurso especial interposto.
Do voto do acórdão recorrido extrai-se que:

Entendo que a decisão da DRJ deve ser totalmente reformada, para reconhecer a
legalidade e idoneidade da operação, seja em razão dos frágeis apontamentos da
fiscalização, corroborados na decisão recorrida, seja em atendimento à boa-fé da
Recorrente e das provas valoradas por esse julgador trazidas nos autos.
(...)
Desta feita, todos os documentos acima mencionados encontram-se nos autos, sendo
juntados durante o procedimento de fiscalização.
Pelo histórico da empresa prestadora de serviço apontado nos autos às fls. 219 a 221, a
IONYCON encontrava-se ativa em 2001, sendo apenas declarada inapta em 2005, por
falta de localização.
Ademais, a fiscalização alega que esteve no endereço da empresa autuada e constatou a
existência da empresa CONSULTAR PARTICIPAÇÕES, fazendo a apreensão de um
contrato de sublocação entre esta e a prestadora do serviço, com vigência em 1999.
Contudo, o contrato de locação firmado entre os proprietários do imóvel e a empresa
CONSULTAR relativo ao imóvel localizado na Rua Costa, n° 84, somente foi firmado
em dezembro de 2002, e os fatos ora investigados é de 2001.
Portanto, forçoso o entendimento da fiscalização no sentido de que a empresa
IONYCON não existia à época da contratação de serviços com a autuada, sendo mais
forçoso ainda descaracterizar as despesas alegando que a autuada não justificou como
necessária a despesa contabilizada, considerando que a prestação de serviço apontada é
exatamente atividade meio de captação de negócios para a atividade fim da empresa
GUITTA, sendo perfeitamente razoável acolher as despesas das prestações de serviços
acima identificadas como necessárias da empresa autuada.
Inclusive houve retenções, declarações (DIRF) e recolhimentos do IRfonte desses
pagamentos, o que demonstra e confirma que a empresa autuada acreditava na licitude
de suas operações com a IONYCON.
Nestes termos, parece-me pelas provas trazidas acima, como o pagamento das
corretagens, a contabilização dessas despesas, o contrato firmado de prestação de
serviços, a declaração de inaptidão da empresa prestadora de serviço apenas em 2004,
são elementos que permitem esse julgador considerar como válidas as despesas tomadas
pela autuada.
Além disso, há ainda a questão da boa-fé, presumida em favor da Recorrente, visto que
tudo aquilo que estava ao seu alcance fora feito e documentado, sendo impossível a
mesma ter conhecimento de que a empresa prestadora de serviço havia entregue em
2001 declaração de inativa, até mesmo porque estamos diante de um documento sob
efeitos de sigilo fiscal.
Se há alguém que possivelmente praticou alguma irregularidade, certamente não foi a
empresa autuada, visto que contratou serviços por meio de documento hábil, certificou a
atividade da prestadora no sitio da Receita Federal, constando como ativa, efetuou os
pagamentos através de cheques na conta da prestadora de serviços etc.
Nesse sentido, o STJ já entendeu em sede de Recurso Repetitivo em caso similar que a
boa-fé deve ser preservada e reconhecida.

Percebe-se, assim, que após minuciosa análise dos elementos de prova constante
dos autos - que foram trazidos durante a fiscalização e por ocasião da defesa (não há, nesse caso,
Fl. 1565
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.181 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001233/2005-08

em falar de juntada de novos documentos em sede de recurso voluntário) -, o Colegiado a quo,
por unanimidade de votos, reformou a decisão de primeiro grau por considerar que as despesas
adicionadas de ofício não poderiam ter sido glosadas, afinal elas preencheriam os requisitos
legais de dedutibilidade, notadamente em razão de sua efetividade e por serem necessárias à
atividade operacional da contribuinte.
Diferentemente do que quer fazer crer a Recorrente, o Acórdão recorrido não
julgou matéria inovadora ou não apreciada pela DRJ. Pelo contrário, debruçando-se sobre os
mesmos elementos de prova e interpretando o mesmo fundamento legal, a Turma Ordinária do
CARF chegou a conclusão diferente (favorável à dedução), ao passo que a decisão de primeiro
grau julgou o caso em prol da glosa
Não há, aqui, que se confundir “valoração de provas” e “razão de decidir”,
atributos estes dos quais o Julgador é livre para firmar seu convencimento, com supressão de
instância, que pressupõe ineditismo de matéria ou omissão material pela autoridade julgadora
originária, o que não se faz presente nesse caso.
O paradigma trazido no apelo especial, na verdade, parte de uma situação fática
totalmente distinta e incomparável, qual seja, a apreciação apenas em segunda instância de
matéria de direito creditório, sem que tenha sido apreciada em primeira instância. Daí a
caracterização de supressão de instância naquele outro feito.
Após o presente Julgador melhor analisar o paradigma (o inteiro teor não foi
juntado aos autos, mas encontra-se disponibilizado no sítio do Carf), a ausência de similitude
fática resta ainda mais perceptível, tendo em vista que a situação lá analisada é decorrente de
pedido de ressarcimento cumulado com pedido de compensação, sendo que o recurso voluntário
trouxe, dentro daquilo que se denomina de dialética processual, novas alegações e provas como
forma de refutar a decisão da DRJ que foi fundamentada na inexistência de comprovação do
indébito, mas sem enfrentar a origem e mérito do indébito propriamente dito.
Veja-se, a propósito, trechos do relatório e do voto do alegado paradigma:

Relatório
(...)
A decisão recorrida se assenta no fundamento de que não há créditos a serem
compensados porque no suposto período não houve recolhimento a maior, conforme se
extrai da fundamentação a seguir transcrita:
"Nos meses de competência de dezembro/2003, janeiro a julho, outubro e
novembro12004, maio, junho e dezembro/2005, os quais o interessado alega possuir
valores a restituir, efetivamente não consta • nos sistemas da RFB nenhum
recolhimento ais. 88/90). Tampouco a interessada em sua defesa logrou comprovar
mediante documento hábil a comprovação de qualquer pagamento dos débitos de cofins
apurados relativamente aos mencionados períodos" (..) (fls. 181)
Do que se compreende do Recurso Voluntário, o contribuinte sustenta que os seus
créditos seriam oriundos de prévias compensações declaradas em DCTFs, cujos créditos
originais seriam de recolhimento do PIS efetuado com a base de cálculo declarada
inconstitucional.
(...)
Voto
(...)
Fl. 1566
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.181 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001233/2005-08

A decisão recorrida entendeu pela inexistência de indébitos, pois nos períodos objeto do
pedido de compensação não houve recolhimento do PIS. Já o contribuinte aduz pela
existência, uma vez que os períodos aqui pleiteados foram anteriormente objeto de
compensação com créditos do PIS declarados em DCTF, créditos estes que foram
calculados com a base de cálculo da contribuição posteriormente declarada
inconstitucional.
De fato, a decisão recorrida reconhece que houve prévia compensação declarada em
DCTF e formalizada via DCOMP, mas entende que as mesmas são imprestáveis para a
finalidade aqui pretendida, nos seguintes termos:
(...)
Assim, o que está aqui se discutindo é se prévia utilização dum crédito de determinado
período de apuração, que posteriormente teve seu valor aumentado por força da
declaração de inconstitucionalidade da Lei n° 9.718-98, impede novo pedido de
compensação, agora feito justamente com base no valor acrescido pela declaração de
inconstitucionalidade.
Tal questão, contudo e obviamente, tem que passar pela prévia decisão definitiva da
primeira compensação realizada pelo contribuinte. Só após homologada tal
compensação — e definido o valor do seu crédito - é que poder-se-ia falar na
possibilidade da homologação da segunda compensação, no caso a presente, a qual
também se precisa definir o montante do débito, i.e. a base de cálculo do PIS.
Contudo, analisando as decisões dos órgãos de base (DRF e DRJ), vê-se que em
momento algum houve a discussão quanto a exata delimitação da base de cálculo da
contribuição, ou seja, se a base "alargada" pela Lei n° 9.718/98 ou a lastreada na Lei
Complementar n° 07/70, então definida como "faturamento".
Não tendo havido tais enfrentamentos pelas decisões dos órgãos inferiores, não pode
este Conselho enfrentá-las sob pena de supressão de instancias, como é assente na
remansosa jurisprudência deste Tribunal Administrativo, verbis: (...)

Trata-se, a toda evidência, de julgado que está longe de demonstrar a necessária
similitude fática apta a demonstrar divergência jurisprudencial em face do acórdão ora recorrido.
O arcabouço fático que levou a caracterização de supressão de instância no dito paradigma não
se confunde com as circunstâncias fáticas do acórdão recorrido, sendo que as soluções adotadas
são diversas justamente em virtude desta dessemelhança.
Conclusão
Ante o exposto, não conheço do Recurso Especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 1567
DF CARF MF
Documento nato-digital