Tribunal: CARF
Processo: 13971.000186/2011-22
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/07/1990 a 31/08/1991
REPETIÇÃO DO INDÉBITO/RECONHECIMENTO JUDICIAL
A restituição e a compensação de crédito tributário reconhecido judicialmente está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado e deve obedecer aos limites fixados na decisão transitada em julgado.
FINSOCIAL. COMERCIALIZAÇÃO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
No âmbito do regime de substituição tributária, o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, detêm o direito de pleitear a repetição do indébito, desde que mediante comprovação de que suportou o encargo e não o repassou para o preço cobrado do consumidor final.

Inteiro teor:
S3-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.000186/2011-22
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3001-001.124–3a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de fevereiro de 2020
Recorrente
POSTO AGUA VERDE LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/07/1990 a 31/08/1991
REPETIÇÃO DO INDÉBITO/RECONHECIMENTO JUDICIAL
A restituição e a compensação de crédito tributário reconhecido judicialmente
está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário
pleiteado e deve obedecer aos limites fixados na decisão transitada em julgado.
FINSOCIAL. COMERCIALIZAÇÃO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
No âmbito do regime de substituição tributária, o comerciante varejista de
combustível, substituído tributário, detêm o direito de pleitear a repetição do
indébito, desde que mediante comprovação de que suportou o encargo e não o
repassou para o preço cobrado do consumidor final.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, não conhecendo por preclusão da matéria relacionada à atualização até
abril/2006 e, no mérito, por maioria de votos, em lhe negar provimento. Vencido o conselheiro
Francisco Martins Leite Cavalcante (relator), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto
vencedor o conselheiro Marcos Roberto da Silva.

(assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente e Redator Designado.

(assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva,
Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.000186/2011-22
Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

Adoto, por transcrição e economia processual, o bem elaborado resumo dos autos
que resultaram no acórdão recorrido (fls. 143/150), verbis.
A interessada impetrou mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal em
Blumenau com vistas a pleitear compensação do FINSOCIAL com a COFINS ou
tributos administrados pela Receita Federal, referente ao período de janeiro de 1988 a
abril de 1992, com juros legais de 1% ao mês da data dos recolhimentos indevidos, bem
como suspensão da exigibilidade dos créditos compensados alegando o seguinte:
1. Duplicidade de imposto uma vez que o FINSOCIAL tem a mesma base de incidência
do PIS (faturamento bruto);
2. Inconstitucionalidade formal dos Decretos-Leis 1.940/82 e 2.049/83, vez que a
contribuição FINSOCIAL somente poderia ter sido criada por Lei Complementar em
face da Constituição Federal de 1969;
3. Os Decretos-Leis n° 1.940/82 e n° 2.049/83 não foram absorvidos pela Constituição
Federal de 1988;
4. Indevido o FINSOCIAL, julgado inconstitucional, também passível de compensação
com a COFINS devida, com correção monetária e seus acréscimos, uma vez que ambos
possuem a mesma destinação.
Primeiramente a liminar foi negada sob fundamento de que descabe em sede de liminar
autorizar ou convalidar compensação, conforme entendimento do STJ (fl.33).
E em sentença da Justiça Federal, Seção Judiciária de Santa Catarina, 1a Vara Federal de
Blumenau, foi denegada a segurança, sendo indeferido na totalidade o pedido da
interessada (fls. 64 a 73).
Posteriormente em apelação em Mandado de Segurança, o Tribunal Regional da 4a
Região, decidiu reconhecer a inconstitucionalidade das majorações de alíquota do
FINSOCIAL. Considerou que a Impetrante não usou da melhor técnica para resumir a
lide, ora dizendo da inconstitucionalidade das majorações de alíquota, mas concluindo
pela desobrigação total da exação. Então entendeu ser possível deferir o pedido menor,
quanto aos valores das diferenças resultantes das majorações de alíquotas.
Conseqüentemente, a Delegacia da Receita Federal em Blumenau, em Despacho
Decisório (fl.91) defere o Pedido de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão
Judicial Transitada em Julgado (fl.88) oriundo do Mandado de Segurança.
Em Despacho Decisório (fl. 110), que considerou os termos da Informação Fiscal
DRF/BLU/EAC-1 no 041/2011 (fls. 106 a 109), homologa integralmente a Declaração
de Compensação de no 23951.06207.120406.1.3.57-0980, parcialmente a de número
08827.35799.270406.1.3.57-0049, e não homologa as de números
06341.13894.150506.1.3.57-3096,
38632.50994.140606.1.3.57-6000,
11873.75888420706.1.3.57-8604,
05582.10669.250706.1.3.57-3198,
40232.92951.300709.1.3.57-6130.
Na Informação Fiscal DRF/BLU/EAC-1 no 041/2011 (fls. 106 a 109) foi considerado o
provimento judicial reconhecendo a inconstitucionalidade dos aumentos de alíquotas do
FINSOCIAL, declarando a existência de crédito da impetrante em relação à União para
aproveitamento compensatório, referente aos valores recolhidos acima da alíquota de
0,5%, de 15/08/1990 em diante, o que levou à RFB a análise creditória dos períodos de
apuração de 07/1990 a 03/1992.
Entretanto, nessa análise creditória, foi verificado que o demonstrativo de crédito anexo
a seu Pedido de Habilitação (fl.88), sem comprovações do efetivo recolhimento dos
valores, não reflete a real apuração do crédito, divergindo inclusive da apuração trazida
pelo próprio interessado nos autos judiciais, sendo aproveitados para compensação
apenas dos valores conforme demonstrativos de cálculos compensatórios em anexo as
fls. 102 a 104.
Fl. 172
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

Não satisfeita, a interessada interpõe Manifestação de Inconformidade irresignada com
o entendimento da RFB de haver insuficiência de crédito.
Nessa Manifestação, reclama que a RFB se esquece de incluir como crédito a
importância principal paga a maior.
Reclama também que seu pedido envolvia todos os pagamentos efetuados a maior com
base no seu faturamento, incluindo o FINSOCIAL recolhido sob substituição tributária,
apesar de não haver discussão nos autos judiciais sobre pretensos valores recolhidos por
empresa substituta tributária. E requer em caso de necessidade de comprovação dos
valores utilizados no demonstrativo de crédito anexo ao pedido de habilitação que seja
intimada a empresa Petrobrás Distribuidora S/A, inscrita no CNPJ sob n°
34.274.233/0022-29.
Por fim requer homologação integral dos valores compensados, cancelando o débito
apontado.
O acórdão recorrido julgou improcedente a manifestação de inconformidade da
empresa pelos argumentos resumidos na seguinte ementa (fls. 143), verbis.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/07/1990 a 31/08/1991
REPETIÇÃO DO INDÉBITO/RECONHECIMENTO JUDICIAL
A restituição e a compensação de crédito tributário reconhecido judicialmente
devem obedecer aos limites fixados na decisão transitada em julgado.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/07/1990 a 31/08/1991
FINSOCIAL.
PEDIDO
DE
COMPENSAÇÃO.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. COMERCIANTE DE COMBUSTÍVEIS.
A legitimidade para pleitear repetição de indébito tributário decorrente de
substituição tributária prevista em lei, e conseqüentemente, de utilizar-se destes
créditos para realizar compensações, é do substituto tributário, e mesmo assim
apenas quando não se confirme o fato gerador presumido. O contribuinte
substituído nada recolheu de tributo para que justificasse a restituição.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
O contribuinte teve ciência do teor da decisão de 1a instância em 10 de maio de
2016 (AR, fls. 161/163) e ingressou com Recurso Voluntário em 09 de junho de 2016(fls.
164/173), reiterando os termos de sua manifestação de inconformidade e sustentando que o
crédito pretendido já foi reconhecido judicialmente nos autos do Processo no 2000.72.05.004043-
7, consoante Mandado de Segurança em que lhe foi assegurado “o direito de compensar os
valores pagos a maior que o devido a título de Finsocial, em vista ao entendimento do STF
quanto à inconstitucionalidade dos dispositivos legais que promoveram as majorações sobre a
alíquota de 0,5% da contribuição” (fls. 168), e explicitou, verbis.
Salientando-se que, a recorrente, requereu a devolução do que fora pago a maior sobre o
total do seu faturamento, incluindo-se, portanto, o que fora recolhido através do instituto
da substituição tributária, tendo em vista, possuir como ramo de atividade, o comércio
varejista de combustíveis.
Inconformada com o deferimento do crédito requerido aquém do que fora
judicialmente reconhecido, requereu a reforma da decisão recorrida ao fundamento de que o
Fl. 173
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

Acórdão unânime proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região foi taxativo e
determinante quanto ao direito do sujeito passivo, ao referir-se à ora recorrente, e acrescentou
(fls. 170), verbis.
Para as outras, vendedoras de mercadoria, ou mistas, o pedido é procedente,
reconhecendo-se a inconstitucionalidade das majorações de alíquota e, por conseguinte,
o direito de crédito do contribuinte contra a Fazenda Pública, a justificar a devolução
das importâncias pagas, a maior, a título de Finsocial.
A seguir, reportou-se ao seu primitivo pedido de habilitação de crédito
reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, apurado com suporte nos DARFs
exibidos (fls. 54/64) no importe de R$ 38.298,18 (fls. 89/90 e 130/139) – e que fundamentou o
primitivo Pedido de Ressarcimento ou Restituição de Declaração de Compensação no
23951.062207.120406.1.3.57-0980de 12.04.2006 e que deu original ao processo (fls. 3/33) –
para sustentar que a atualização deve estender-se até o início da compensação em Abr/2006,
tendo em vista que “os valores recolhidos em vista de normas inconstitucionais devem ser
devolvidos ao contribuinte, uma vez que não envolvem valores indevidos, cabendo ao fisco
proceder ao cálculo correto”, e não somente até 01/01/1996, como calculado pela Receita
Federal (fls. 170/171).
Argumentou também que a substituição tributária corresponde ao faturamento de
empresas distribuidoras e varejistas resultante da venda de combustíveis derivados de petróleo
do distribuidor para o posto de gasolina (varejista) e deste para o consumidor final, ao repassar o
produto ao varejista, o distribuidor embute no preço a contribuição que antecipadamente
recolheu, e finaliza (fls.172), verbis.
Assim, embora não figure na relação tributária como responsável pelo recolhimento, o
comerciante varejista, substituído tributário, ao adquirir o combustível para posterior
revenda, desembolsa, além do preço do produto, o montante equivalente ao ônus da
imposição fiscal.
E, ao contrário do enfatizado pelo Fisco, mesmo não havendo discussão sobre o direito
do contribuinte de fato, na relação de substituição tributária, ao restituir os valores
pagos indevidamente, conforme bem salientado pelo douto desembargador relator, o
pedido da recorrente envolve todos os pagamentos efetuados a maior com base no seu
faturamento, incluindo o Finsocial pago pela própria recorrente através dos Darf’s
anexados, bem como o Finsocial recolhido sob substituição tributária, portanto,
repassado ao Fisco pela Distribuidora, eis que ambos incidem, mesmo que
indiretamente, sobre o seu faturamento.
......................................................................(omissis)........................................................
A apuração do crédito é feita administrativamente, assim como o foi, nos exatos termos
da decisão judicial.
Desta forma, a recorrente comprova em anexo o levantamento do faturamento mensal
informado no demonstrativo do crédito que deveria ter sido juntado no pedido de
habilitação.
E requer em caso de necessidade de comprovação dos valores utilizados no
demonstrativo de crédito anexo ao pedido de habilitação que seja intimada a empresa
Petrobrás Distribuidora S/A, inscrita no CNPJ sob o no 34.274.233/0022-29,
estabelecida na Rua Gil Stein Ferreira no 357, Itajaí/SC, para que apresente as devidas
notas fiscais.
É o relatório.
VotoVencido
Fl. 174
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

Conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator.

O recurso é tempestivo, uma vez que a empresa foi notificada do teor da decisão
recorrida em 10 de maio de 2016 (AR, fls. 161/163), e o Recurso Voluntário foi protocolado em
09 de maio do mesmo ano (fls. 164/173), dentro do prazo legal de que trata o art. 33 do Decreto
70.235/1972. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento do apelo
do recorrente.
Cuidam os autos de pedido de reconhecimento de crédito decorrente de decisão
judicial transitada em julgado, para fins de compensação/restituição, parcialmente deferido pelo
despacho decisório que restou confirmado pela decisão recorrida, ao fundamento de que a
restituição e a compensação de crédito tributário reconhecido judicialmente devem obedecer aos
limites fixados na decisão transitada em julgado. Argumentou mais a decisão de piso que “a
legitimidade para pleitear repetição de indébito tributário decorrente de substituição tributária
prevista em lei, e conseqüentemente, de utilizar destes créditos para realizar compensações, é do
substituto tributário, e mesmo assim apenas quando não se confirme o fato gerador presumido”
(fls. 143).
Do pedido de compensação nos autos (fls. 4/33) verifica-se que o montante
apurado importou em R$ 38.298,18, valor correspondente àquele apontado no Pedido de
Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado e da respectiva
planilha demonstrativa dos cálculos elaborados (fls. 89/90), acolhidos pelo despacho decisório
proferido em 14 de março de 2006 (fls. 91/92).
Constata-se da informação fiscal proferida em 01.02.2011 (fls. 107/110), acolhida
pelo Despacho Decisório de 03.02.2011 (fls. 110), que foi homologada INTEGRALMENTE a
Declaração de Compensação n° 23951.06207.120406.1.3.57-0980, homologada apenas
PARCIALMENTE a Declaração de Compensação no 08827.35799.270406.1.3.57-0049 e NÃO
HOMOLOGADAS as outras 05 (cinco) Declarações de Compensação, nos termos dos
argumentos da supracitada informação fiscal que assim concluiu (fls.109), vebis.
E por meio dos demonstrativos de cálculos compensatórios em anexo, fls. 102/104,
realizados através do Sistema de Apoio Operacional - SAPO, versão 4.2.2.6,
homologado pela RFB, temos que o montante do crédito consolidado em 01/01/1996, fl.
102, acrescido das atualizações da taxa de juros SELIC, nos termos do §4 °. do art. 39
da Lei n° 9.250/95, até o momento das compensações realizadas, demonstra-se
suficiente apenas para compensar os débitos listados à fl. 103, conforme cálculos de
amortização dispostos à fl. 104, constatando-se que o crédito apurado serviu apenas para
a homologação compensatória de débitos das contribuições COFINS/PIS, do período de
apuração 03/2006, e parte do débito da CSLL, do 1 0. Trimestre de 2006, restando não
compensados todos os demais valores contidos nas DCOMPs.
Portanto, em face da insuficiência de crédito originada da discussão dos autos judiciais
no 2000.72.05.004043-7, para o integral aproveitamento compensatório dos débitos •
pretendidos, evidencia-se que não se encontram sujeitos a homologação
compensatória, o saldo devedor remanescente do débito da CSLL do 1o trimestre
de 2006 à fl. 103, declarado na DCOMP n°. 08827.35799.270406.1.3.57-0049, de fls.
06/09, bem como, todos os demais débitos pertencentes as DCOMPs nos.
06341.13894.150506.1.3.57-3096,
38632.50994.140606.1.3.57-6000,
11873.75888.120706.1.3.57-8604,
05582.10669.250706.1.3.57-3198
e
40232.92951.300709.1.3.57-6130, de fls. 10/31, cabendo a cobrança administrativa
desses valores, visto a confissão de divida: dos créditos tributários nas respectivas
Declarações de Compensação. (Destaques do original).
Fl. 175
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

Como se verifica da manifestação de inconformidade e da argumentação
complementada pelo recurso voluntário entende o contribuinte que os valores que pretendeu
compensar foram indevidamente glosados pelas decisões recorridas, uma vez que o crédito
pretendido foi reconhecido judicialmente nos autos do Processo no 2000.72.05.004043-7,
consoante Mandado de Segurança em que lhe foi assegurado “o direito de compensar os valores
pagos a maior que o devido a título de Finsocial, em vista ao entendimento do STF quanto à
inconstitucionalidade dos dispositivos legais que promoveram as majorações sobre a alíquota de
0,5% da contribuição” (fls. 168), e explicitou, verbis.
Salientando-se que, a recorrente, requereu a devolução do que fora pago a maior sobre o
total do seu faturamento, incluindo-se, portanto, o que fora recolhido através do instituto
da substituição tributária, tendo em vista, possuir como ramo de atividade, o comércio
varejista de combustíveis.
......................................................................(omissis)........................................................
Para as outras, vendedoras de mercadoria, ou mistas, o pedido é procedente,
reconhecendo-se a inconstitucionalidade das majorações de alíquota e, por conseguinte,
o direito de crédito do contribuinte contra a Fazenda Pública, a justificar a devolução
das importâncias pagas, a maior, a título de Finsocial.
Prosseguindo em sua argumentação, o sujeito passivo reportou-se ao seu primitivo
pedido de habilitação de crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, apurado
com suporte nos DARFs que exibiu nos autos (fls. 54/64), sustentou que a atualização deve
estender-se até o início da compensação em Abr/2006, tendo em vista que “os valores recolhidos
em vista de normas inconstitucionais devem ser devolvidos ao contribuinte, uma vez que não
envolvem valores indevidos, cabendo ao fisco proceder ao cálculo correto”, e não somente até
01/01/1996, como calculado pela Receita Federal (fls. 170/171).
Argumentou também que a substituição tributária corresponde ao faturamento de
empresas distribuidoras e varejistas resultante da venda de combustíveis derivados de petróleo
do distribuidor para o posto de gasolina (varejista) e deste para o consumidor final, ao repassar o
produto ao varejista, o distribuidor embute no preço a contribuição que antecipadamente
recolheu, e finaliza (fls.172), verbis.
Assim, embora não figure na relação tributária como responsável pelo recolhimento, o
comerciante varejista, substituído tributário, ao adquirir o combustível para posterior
revenda, desembolsa, além do preço do produto, o montante equivalente ao ônus da
imposição fiscal.
E, ao contrário do enfatizado pelo fisco, mesmo não havendo discussão sobre o direito
do contribuinte de fato, na relação de substituição tributária, a restituir os valores pagos
indevidamente, conforme bem salientado pelo douto desembargador relator, o pedido da
recorrente envolve todos os pagamentos efetuados a maior com base no seu
faturamento, incluindo o Finsocial pago pela própria recorrente através dos Darf’s
anexados, bem como o Finsocial recolhido sob substituição tributária, portanto,
repassado ao Fisco pela Distribuidora, eis que ambos incidem, mesmo que
indiretamente sobre o seu faturamento.
......................................................................(omissis)........................................................
A apuração do crédito é feita administrativamente, assim como o foi, nos exatos termos
da decisão judicial.
Desta forma, a recorrente comprova em anexo o levantamento do faturamento mensal
informado no demonstrativo do crédito que deveria ter sido juntado no pedido de
habilitação.
E requer, em caso de necessidade de comprovação dos valores utilizados no
demonstrativo de crédito anexo ao pedido de habilitação que seja intimada a empresa
Fl. 176
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

Petrobrás Distribuidora S/A, inscrita no CNPJ sob o no 34.274.233/0022-29,
estabelecida na Rua Gil Stein Ferreira no 357, Itajaí/SC, para que apresente as devidas
notas fiscais.
Do cotejo entre os argumentos desenvolvidos pelas autoridades recorridas e
aqueles sustentados pelo sujeito passivo, chego à conclusão que assiste razão à recorrente
relativamente ao fato de que, no regime de substituição tributária, os comerciantes varejistas de
combustíveis são legitimados para discutir em juízo os valores recolhidos a título de PIS,
Finsocial e Cofins, pois, na condição de substituídos, são eles que suportam o ônus econômico
da tributação e, por isto mesmo, também devem ser considerados partes legítimas para auferir
direito à percepção do crédito perseguido, seja via compensação, seja através de restituição em
pecúnia.
Todavia, não pode prosperar a pretensão recursal de que a atualização deva se
estender até abril de 2006, por se tratar de matéria nova somente ventilada em grau de recurso e,
por isto mesmo, correto o cálculo elaborado pela fiscalização com atualização até 01 de janeiro
de 1996, até porque este tema não foi objeto de argumentação quando da manifestação de
inconformidade, sendo defeso abordá-lo agora em grau de recurso voluntário.
Neste sentido, pacífica e iterativa é a firme jurisprudência deste Conselho e de
todos os nossos Tribunais Regionais e Federais, como se verifica da leitura de algumas ementas,
verbis.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/04/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOVAÇÃO EM RECURSO
VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
No Processo Administrativo Fiscal devem ser observados os Princípios
Processuais da Impugnação Específica e da Preclusão, sendo que as matérias
não
propostas em sede de Manifestação de Inconformidade não podem ser
deduzidas em Recurso Voluntário. Impossibilidade de inovação recursal, nos
termos do artigo 17 do Decreto no 70.235/72. (Acórdão no 3402-005.802, 2a
Câmara, 2a Turma, 3a Seção do Carf, proferido em 25 de outubro de
2018).

DEFESA. MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO
EM RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
As matérias não propostas em sede impugnatória não podem ser deduzidas em recurso
voluntário, devido à perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a
preclusão consumativa, ex vi dos arts. 16, III e 17 do Decreto no 70.235/1972. (Acórdão
CARF no 3401-004.466).

PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
INOVAÇÃO
EM
RECURSO
VOLUNTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
No Processo Administrativo Fiscal devem ser observados os Princípios Processuais
da Impugnação Específica e da Preclusão, sendo que as matérias não propostas em
sede de Manifestação de Inconformidade não podem ser deduzidas em Recurso
Voluntário. Impossibilidade de inovação recursal, nos termos do artigo 17 do Decreto
70.235/72. (Acórdão 1002-000.763, 2a TE/1a SEJUL, proferido em
11.07.2019).

Fl. 177
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

ALEGAÇÃO DE SE TRATAR DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
INADMISSIBILIDADE.
A inovação de fundamentos no agravo regimental é incabível, ainda que se trate de
matéria de ordem pública, pois a jurisprudência do STF é firme no sentido de que o pré
questionamento é indispensável para possibilitar a abertura da instância extraordinária.
(Acórdão do STF no AgRgREx no 1.137.891-SP, Rel. Ministro Edson
Fachin, 2a Turma, julgado em 14.12.2018).

INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
APELAÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA.
O efeito devolutivo amplo conferido pelo ordenamento jurídico à apelação encontra-se
circunscrito pelo princípio do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual
somente é devolvida ao Tribunal ad quem a apreciação dos termos objeto do apelo.
Limitando-se as razões da apelação defensiva à negativa de autoria. (Acórdão STJ no
AgRg HC 345415-SC no 2015/0316349-4, publicado em 10.02.2017).

INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM GRAU DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE.
As questões não aduzidas e debatidas perante a instância singela não podem ser
analisadas pelo órgão revisor, sob pena de ofensa ao art. 515 do CPC, que consagra o
efeito devolutivo, o qual impede a inovação da lide em sede recursal, sendo que as
matérias não suscitadas e nem discutidas no juízo a quo não podem ser apreciadas em
sede recursal, sob pena de supressão de instância infringindo o princípio do duplo grau
de jurisdição. (Acórdão TJMT, APL 00316739020098110041 – 7331/2011,
Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, 5a Câmara Cível, julgado em
15.06.2011).

INOVAÇÃO. OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
O agravo de instrumento está adstrito aos limites daquilo que foi apreciado pelo juiz de
primeiro grau. A inovação de matéria em grau de recurso constitui ofensa ao princípio
do duplo grau de jurisdição, impedindo a sua apreciação pela instância superior.
(TJPR, AI 308288-2, Rel. Roberto de Vicente, DJ de 03.02.2006).

INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
A inovação da matéria em grau de recurso ofende sobremaneira os princípios do duplo
grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa, não podendo, dessarte, ser analisada
pelo Tribunal. (Acórdão do TJAC, ED na AC no 100001479-
85.2015.8.01.0000, publicado em 22.02.2016).
Desta forma, deixo de conhecer do recurso voluntário do sujeito passivo
relativamente à pretensão de que a atualização deva se estender até abril de 2006, por se tratar de
matéria nova e somente ventilada em grau de recurso voluntário.
Quanto ao mérito, outra é a posição dos Tribunais brasileiros, favorável à tese do
contribuinte. Senão, vejamos.
Ao pesquisar sobre o tema na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ
encontra-se farta e iterativa jurisprudência sustentando a mesma tese defendida pelo contribuinte,
ora recorrente, merecendo a transcrição de algumas ementas, verbis.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIIÇÃO TRIBUTÁRIO. COMERCIANTES VAREJISTAS
DE COMBUSTÍVEIS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. VALORES
RECOLHIDOS A TÍTULO DE PIS. FINSOCIAL E COFINS.
É firme a jurisprudência do STJ de que, no regime de substituição tributária, os
comerciantes varejistas de combustíveis são legitimados para discutir em juízo os
valores recolhidos a título de PIS, Finsocial e Cofins, pois, na condição de
substituídos, são eles que suportam o ônus econômico da tributação. (Destaquei).
Diante disso, é reconhecida a legitimidade ativa “ad causam” da autora para postular a
restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição para o PIS
incidente sobre as operações com derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para
fins carburantes e cobrada mediante o mecanismo de substituição tributária. (omissis).
(REsp 252667/PR, 2T, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 16.08.2004).

PIS E COFINS. LEGITIMIDADE ATIVA DAS EMPRESAS VAREJISTAS DE
COMBUSTÍVEIS PARA DISCUTIR JUDICIALMENTE O RECOLHIMENTO DAS
CITADAS EXAÇÕES.
A Primeira Turma desta Corte tem se manifestado, desde o julgamento do REsp
142.152/PR, da relatoria do Ministro José Delegado, publicado no DJU de 15.12.1997,
pag. 66290, no sentido de que os varejistas de combustíveis possuem legitimidade
para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento do PIS e
da COFINS, tendo em vista que é sobre eles que recai o ônus tributário. (REsp
no 517.616/SE, 1T, Min. Denise Arruda, 25.10.2004 - Destaquei).

TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL X COFINS. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO
PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO.
A jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de que os valores recolhidos
indevidamente para o FINSOCIAL são compensáveis com a COFINS, porquanto
constituem tributos da mesma espécie.
Os comerciantes varejistas de combustíveis, embora submetidos ao regime de
substituição tributária, possuem o direito de repetir ou compensar o que foi
recolhido a maior a título de contribuição para o FINSOCIAL, na medida em que
é sobre o contribuinte substituído que efetivamente recai o ônus tributário.
Entender de forma contrária, deixando de assegurar ao mesmo o direito de compensar
aquilo que indevidamente pagou seria, no mínimo, injusto. (REsp 550.209/RS, 1 T,
Min. José Delgado, 10.5.2004 – Destaquei).

TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
SOBRE
COMERCIALIZAÇÃO
DE
COMBUSTÍVEIS.
COMERCIANTES
VAREJISTAS.
LEGITIMIDADE
‘AD
CAUSAM’
A contribuição social instituída pela LC no 70/91 é devida pelos distribuidores de
derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, a título de
substituição dos comerciantes varejistas.
O substituto tributário vem sofrendo o ônus da imposição fiscal tem interesse de agir e
legitimidade ‘ad causam’ para discutir judicialmente a exigência tributária que sobre ele
recai. (REsp 140.204/PR, 1T, Min. Humberto Gomes de Barros, 14.12.98
– Destaquei).
Diante do exposto, considerando que é firme e pacífico o entendimento perante o
Superior Tribunal de Justiça – STJ no sentido de que “os comerciantes varejistas de
combustíveis, embora submetidos ao regime de substituição tributária, possuem o direito de
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DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

repetir ou compensar o que foi recolhido a maior a título de contribuição para o FINSOCIAL, na
medida em que é sobre o contribuinte substituído que efetivamente recai o ônus tributário, ou
seja, são eles que efetivamente pagam o tributo; considerando que, na dicção do Acórdão
citado, editado pelo Superior Tribunal de Justiça, “entender de forma contrária, deixando de
assegurar ao mesmo o direito de compensar aquilo que indevidamente pagou seria, no mínimo,
injusto” (REsp 550.209/RS, 1a Turma, Min. José Delgado, 10.5.2004); considerando que é
indiscutível nos autos a condição de comerciante varejista de combustível do recorrente, e que,
de fato, como contribuinte substituído foi quem efetivamente pagou o valor do tributo;
considerando que não há discussão quanto a real existência e valor do pretendido crédito objeto
do pedido de restituição para fins de compensação; e, finalmente, considerando que a iterativa
jurisprudência acima transcrita, emanada da mais alta corte de justiça tributária nacional de
cunho infraconstitucional, é totalmente favorável à tese sustentada pelo sujeito passivo, VOTO
no sentido de (i) não conhecer do recurso voluntário do sujeito passivo relativamente à pretensão
de que a atualização deva se estender até abril de 2006, por se tratar de matéria nova e somente
no apelo ventilada, e, (ii) na parte restante, tomar conhecimento para DAR PROVIMENTO ao
Recurso Voluntário do Recorrente.

(documento assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante – Relator.

Voto Vencedor

Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Redator designado

Considerando o bem redigido voto do ilustre Conselheiro Relator Francisco
Martins Leite Cavalcante, ouso divergir do seu entendimento conforme ser exposto a seguir.
Conforme já descrito no Relatório e no voto vencido, o presente processo versa
sobre pedido de compensação de COFINS com créditos derivados da ação judicial transitada em
julgado reconhecendo a inconstitucionalidade da majoração das alíquotas do FINSOCIAL
recolhido acima de 0,5% referente aos períodos de apuração de 07/1990 a 03/1992. Tais créditos
foram submetidos ao Pedido de Habilitação.
Na análise do direito creditório a unidade de origem constatou a existência de
valores sem a comprovação do efetivo recolhimento, nos quais divergiram inclusive daqueles
informados pela Recorrente no autos judiciais. Com isso foram considerados apenas parte dos
valores conforme demonstrativo de fls 102 a 104.
Em sede de manifestação de inconformidade a Recorrente alega que aqueles
valores referem-se a inclusão do FINSOCIAL recolhido por meio da substituição tributária pela
Petrobras Distribuidora S/A.
Entretanto, em síntese, a decisão recorrida não acolheu os argumentos da então
manifestante tendo em vista que a restituição e a compensação de crédito reconhecido
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

judicialmente devem obedecer os limites fixados na decisão transitada em julgado e que a
Recorrente não possui legitimidade para pleitear tais restituições, na qual recai sobre o substituto
tributário.
Por fim, em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente afirma que “a substituição
tributária corresponde ao faturamento de empresas distribuidoras e varejistas resultante da venda
de combustíveis derivados de petróleo do distribuidor para o posto de gasolina (varejista) e deste
para o consumidor final, ao repassar o produto ao varejista, o distribuidor embute no preço a
contribuição que antecipadamente recolheu”.
Não assiste razão à Recorrente.
Inicialmente insta destacar que a Recorrente não pediu na ação judicial os créditos
derivados da substituição tributária, portanto, não cabe em sede de processo administrativo fiscal
vir a ampliar o seu pedido. A autorização constante da decisão judicial foi o reconhecimento,
como indevidos, dos recolhimentos provenientes das majorações da alíquota do FINSOCIAL
acima de 0,5% estabelecidas pelas Leis nos 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90.
Destaque-se ainda a questão relacionada como a legitimidade para pedir
restituição quando na condição de substituído tributário.
Apesar deste relator entender que a legitimidade ativa para requer restituição recai
somente sobre aquele que tenha efetuado qualquer recolhimento da referida contribuição, o que
não ocorreu no presente caso em análise, o ilustre relator apresentou em seu voto jurisprudência
do STJ no sentido de que os comerciantes varejistas de combustíveis são partes legítimas para
impetrar ações com vistas a discutir a exigência fiscal das contribuições para o FINSOCIAL.
Uma das decisões apresentadas foi a constante do REsp. 550.209/RS de relatoria
do i. Ministro José Delgado, cuja ementa apresenta-se a seguir:
TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL X COFINS. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO PELO
SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO.
A jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de que os valores recolhidos indevidamente
para o FINSOCIAL são compensáveis com a COFINS, porquanto constituem tributos da mesma
espécie.
Os comerciantes varejistas de combustíveis, embora submetidos ao regime de substituição
tributária, possuem o direito de repetir ou compensar o que foi recolhido a maior a título de
contribuição para o FINSOCIAL, na medida em que é sobre o contribuinte substituído que
efetivamente recai o ônus tributário. Entender de forma contrária, deixando de assegurar ao
mesmo o direito de compensar aquilo que indevidamente pagou seria, no mínimo, injusto.

Com vistas a enriquecer a discussão sobre o tema, relevante trazer outra decisão
consubstanciada no REsp 648.288/PE de relatoria do i. Ministro Teori Albino Zavascki:
TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL.
PEDIDO
DE
RESTITUIÇÃO,
MEDIANTE
COMPENSAÇÃO,
FORMULADO
POR
COMERCIANTE VAREJISTA. INVIABILIDADE, SALVO QUANDO DEMONSTRAR QUE NÃO
HOUVE REPASSE DO ENCARGO AO CONTRIBUINTE DE FATO.
1. No âmbito do regime de substituição tributária, o comerciante varejista de combustível,
substituído tributário, detém legitimidade ativa para questionar a exigência do FINSOCIAL
incidente no comércio de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes.
Todavia, o direito de pleitear a repetição do indébito, mediante restituição ou compensação,
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3001-001.124 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no13971.000186/2011-22

depende da demonstração de que o substituído suportou o encargo, não repassando para o preço
cobrado do consumidor final.
2. Embargos de divergência a que se nega provimento.

Primeiramente percebe-se que as referidas decisões não possuem efeito vinculante
ou de observância obrigatória pelos membros deste Tribunal Administrativo por não terem sido
preferidas nas sistemáticas estabelecidas pelo art. 62, II, “b” do RICARF.
Percebe-se que ambas as decisões foram no sentido de que o substituído tributário
teria legitimidade ativa para questionar a exigência fiscal do FINSOCIAL desde que ficasse
demonstrado que o substituído suportou o ônus tributário sem repassar para o consumidor final.
Mesmo que houvesse a obrigatoriedade de acompanhar o entendimento das
citadas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, não houve por parte da Recorrente
a demonstração de que o substituído tributário suportou o encargo tributário sem que tenha
havido o repasse para o preço cobrado do consumidor final. A Recorrente traz tão somente uma
planilha (e-fl. 56) com os valores de FINSOCIAL pagos no período de set/89 a abr/91 e
atualizados até 31/06/2000 bem como os DARFs correspondentes (e-fls. 57 a 63), o
demonstrativo de crédito apresentado juntamente com o Pedido de Habilitação de Crédito
Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado (e-fl. 89) e uma Relação de Produtos
adquiridos da Petrobras Distribuidora (CNPJ 34.274.233/0022-29) que, segundo a Recorrente,
compõe e demonstra a coluna da base de cálculo constante do Demonstrativo de e-fl. 89.
Esta linha de entendimento acompanha o que se encontra disposto no art. 166 do
Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo
encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no
caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Frise-se que, em termos de direito creditório e de demonstração da sua certeza e
liquidez, o contribuinte possui o ônus de prova do direito invocado, mediante a apresentação
de documentação hábil e idônea.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva

Fl. 182
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