Tribunal: CARF
Processo: 11065.723031/2011-65
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gisele Barra Bossa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do Fato Gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS. SIMULAÇÃO.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso IV da Lei Complementar no 123/2006. In casu, não há que se falar em planejamento tributário tolerável, mas sim na efetiva ocorrência de prática evasiva. Na simulação, o contribuinte se vale da aparente exteriorização formal de atos e negócios jurídicos lícitos, mas artificialmente deforma o efeito real sob o resultado produzido. Prática evasiva claramente combatida pelo Código Tributário Nacional, nos termos do artigo 149, do CTN e hipótese legal de exclusão do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.723031/2011-65
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.330 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Recorrente
SKIPPI INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do Fato Gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS.
SIMULAÇÃO.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas impõe a exclusão de
ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso
IV da Lei Complementar no 123/2006. In casu, não há que se falar em
planejamento tributário tolerável, mas sim na efetiva ocorrência de prática
evasiva. Na simulação, o contribuinte se vale da aparente exteriorização formal
de atos e negócios jurídicos lícitos, mas artificialmente deforma o efeito real
sob o resultado produzido. Prática evasiva claramente combatida pelo Código
Tributário Nacional, nos termos do artigo 149, do CTN e hipótese legal de
exclusão do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (Suplente Convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.723031/2011-65
Fl. 273
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.723031/2011-65

1.
A ora Recorrente (Skippi Indústria de Alimentos Ltda), foi excluída do
Simples Nacional, com efeitos retroativos a 1o de julho de 2007, conforme Ato Declaratório
Executivo SEORT/DRF-NHO no 25, de 13 de outubro de 2011 (e-fl. 202), sob o fundamento de
que sua abertura teve como propósito criar uma situação jurídica com vistas à evitar a ocorrência
do fato gerador das contribuições previdenciárias relativas à empresa Fazenda Tradição
Alimentos Ltda, ou seja, de que foi constituída por interpostas pessoas, nos termos do artigo 29,
inciso IV da Lei Complementar no 123/2006, e no artigo 5o, inciso IV da Resolução CGSN no
15/2007. A contribuinte fica impedida de optar pelo Simples Nacional pelos próximos dez anos-
calendário seguintes à exclusão.
2.
No curso da Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional (e-fls.
02/14), a douta autoridade fiscal levantou algumas evidências, a saber: (i) as empresas estão
situadas no mesmo endereço e possuem objeto social semelhante (e-fls. 04, 85 e 87); (ii) os
sócios das empresas são do mesmo núcleo familiar (pai, mãe e filhos ou (ex) empregados (e-fls.
02/05); (iii) houve migração de funcionários da “Fazenda” para a “Skippi” (e-fls.05/06 e 91/93);
(iv) confusão patrimonial e desrespeito ao princípio contábil da entidade, pelo fato de uma
empresa suportar os custos de outra (e-fls. 06/11); (v) inexistência de suporte fático-probatório
hábil a confirmar a efetiva realização de industrialização por encomenda pela “Skippi”
(contratada) em benefício da “Fazenda” (contratante) - contrato celebrado em 01/11/2007 (e-fls.
193/196).
3.
Ao final, conclui a fiscalização que a “Fazenda” e a “Skippi” não são
empresas independentes, tendo sido a segunda constituído com fins de evitar a ocorrência dos
fatos geradores de contribuições previdenciárias patronais relativas à primeira. Uma vez estando
os empregados registrados na “Skippi”, a “Fazenda” usufrui, irregularmente, de tratamento
diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às micro e pequenas empresas, além de gerar
créditos tributários de PIS e COFINS, uma vez que é contribuinte pelo regime não-cumulativo.
4.
Devidamente cientificada do referido ADE de Exclusão do Simples
Nacional, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (e-fls. 205/228), alegando,
em síntese, que (conf. relatório da DRJ, e-fl. 238):
Questões preliminares ao mérito: alega vícios insanáveis de natureza formal que
ensejam a nulidade do Despacho Decisório que antecedeu ao Ato de Exclusão, pela
inexistência de justa causa para a lavratura do ADE, por inocorrência de qualquer
ilicitude.
Em preliminar, argui a nulidade do lançamento, haja vista a ocorrência de vícios
formais, quais sejam (a) impreciso relatório, extremamente sucinto e sem a
comprovação das alegações, e (b) a ausência de fundamentação.
Em relação à fundamentação do lançamento, afirma, em síntese, que a Fiscalização teria
deixado (a) de informar, no Relatório Fiscal, de forma clara e precisa o dispositivo legal
que dá sustentação à exclusão do Simples Nacional; e (b) de demonstrar o nexo causal
existente entre as razões de fato e de direito, permitindo ao contribuinte o contraditório
e a ampla defesa.
No mérito, aponta a insubsistência da exclusão, tendo em vista (a) a licitude da operação
de industrialização por encomenda; (b) da inexistência de grupo
Fl. 274
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.723031/2011-65

econômico; (c) da impossibilidade de condenação antecipada, e (d) dos processos
conexos.
5.
Em sessão de 09 de julho de 2013, a 6a Turma da DRJ/POA, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do
voto do relator, Acórdão no 10-44.924 (e-fls. 235/245), cuja ementa recebeu o seguinte
descritivo, verbis:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS. NULIDADE.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas impõe a exclusão de ofício da
pessoa jurídica do Simples Nacional.
Incabível falar em nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional por
preterição do direito de defesa quando se verifica que nele consta a devida
fundamentação legal e não houve ocorrência do previsto no art. 59 do Decreto no
70.235, de 1972.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
6.
Registre-se que, a r. DRJ cuidou de rebater todos os pontos trazidos pela
contribuinte em sua Manifestação de Inconformidade para fins de manter o ADE de exclusão da
empresa manifestante do regime do Simples Nacional a partir de 01/07/2007.
7.
Cientificada da decisão em 18/10/2013 (e-fl. 251), a Recorrente interpôs
Recurso Voluntário (e-fls. 253/265) em 07/11/2013, onde foca sua linha argumentativa no fato
de que o objetivo da autoridade fiscal é requalificar suas operações, em razão de ter constituído
empresa visando diluir suas receitas, mas que a mera economia fiscal não é vedada pelo
ordenamento jurídico. Ingressa na seara retórica para fins de afirmar que o caso em análise não
se trata de dissimulação, muito menos simulação e, assim sendo, a constituição da “Skippi”
revela-se lícita e possível e está alicerçada no princípio da livre iniciativa.
8.
Afirma, ainda, que a r. decisão de piso tenta distorcer o conceito de
industrialização por encomenda e, para tanto, colaciona precedente esse E. CARF no sentido de
que afirma que “não é vedada pelo ordenamento jurídico a constituição de empresa cuja opção
se dê pelo regime simplificado de tributação, denominado SIMPLES, ainda que haja relação de
parentesco entre os proprietários e administradores de uma e de outra, bem como que a
contabilidade e o controle da folha de pagamento, dentre outros, seja de responsabilidade de um
só profissional”.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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9.
Por fim, registre-se que, a ora Recorrente não junta provas adicionais para
fins de contrapor os fatos narrados e demonstrados no curso da Representação Fiscal para fins de
Exclusão do Simples Nacional e reforçados pela r. decisão de piso.
É o relatório.
Voto
Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora.
10.
O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e cumpre os demais
requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
11.
Inicialmente, cumpre consignar que a presente decisão está limitada às
matérias suscitadas em sede de Recurso Voluntário, considero, portanto, incontroversas as
demais questões analisadas pelo r. Colegiado de 1a instância.
12.
Conforme relatado, a contribuinte foi excluída do Simples Nacional a partir
de 01/01/2007, conforme Ato Declaratório Executivo SEORT/DRF-NHO no 25, de 13 de
outubro de 2011 (e-fl. 202), com fundamento no artigo 29, inciso IV da Lei Complementar no
123/2006. Vejamos o teor desse dispositivo:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
13.
Para fins de comprovar que a “Skippi” foi constituída por interpostas
pessoas, no caso a empresa “Fazenda”, a douta autoridade fiscal cuida de realizar densa análise
para fins de concluir que, estando os empregados registrados na “Skippi”, a “Fazenda” usufrui,
irregularmente, de tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às micro e
pequenas empresas, além de gerar créditos tributários de PIS e COFINS, uma vez que é
contribuinte pelo regime não-cumulativo.
14.
Em que pese essa relatoria seja extremamente sensível aos argumentos
atrelados à legitimidade de planejamentos tributários quando as operações estão calcadas em atos
lícitos e diante da inexistência de legislação apta a limitar a capacidade do contribuinte de se
auto-organizar e de gerir suas atividades com o menor ônus fiscal, o caso concreto não
representa essas reais “zonas cinzentas.
Fl. 276
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.723031/2011-65

15.
Denomino aqui “zonas cinzentas”, casos em que a autoridade fiscal se vale
das figuras relacionadas ao abuso de direito, abuso de forma, negócio jurídico indireto e
inexistência de propósito negocial, que não tem amparo do Direito Tributário Brasileiro. E,
conforme sinalizado pelo próprio STF, no julgamento ainda em curso da ADI 2.446, faz-se
necessária a regulamentação do parágrafo único do artigo 116, do CTN, para fins de legitimar a
aplicação desta potencial norma geral antiabuso.
16.
Não é demais consignar que, o objetivo do parágrafo único do artigo 116,
do CTN é introduzir no sistema tributário nacional a possibilidade de as autoridades fiscais
desconsiderarem determinadas condutas dentro de circunstâncias específicas a serem dispostas
por meio de norma regulamentadora que, conforme consignado, não existe.
17.
E, por mais que as autoridades fiscais tentem aplicar os efeitos do citado
parágrafo único do artigo 116, do CTN, a chamada "teoria da substância econômica", o
entendimento uníssono na doutrina e jurisprudência atuais é o de que o referido dispositivo
permanece sem efeitos e não pode ser aplicado a nenhum caso concreto até que sobrevenha a
referida regulamentação por lei ordinária. Nesse sentido, já se manifestou a própria Receita
Federal do Brasil:
"Desconsideração de Atos e Negócios Jurídicos - O parágrafo único do art. 116 do
CTN, com redação dada pela Lei Complementar no 104/2001, possui eficácia limitada,
sendo imprescindível para sua eficácia plena a entrada em vigor de lei integrativa".
(Decisão no 3.310; 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Juiz de Fora/MG; sessão de 27/03/2003).
No mesmo sentido já se posicionou o antigo Conselho de Contribuintes:
"IPI. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. O dispositivo
previsto no parágrafo único do art. 116 do CTN, com a redação dada pela LC no
104/2001, reveste-se de eficácia limitada, ou seja, dependia, à época da ocorrência dos
fatos geradores alcançados pelo lançamento de ofício, da existência de norma
integradora que lhe garantisse eficácia plena. Inexistente esta à época dos fatos, o
lançamento padece da falta de suporte legal para sua validade e eficácia." (Acórdão no
202-16.959, da antiga 2a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes; Rel. Cons.
Maria Cristina Roza da Costa; sessão de 28/03/2006).
18.
O Poder Judiciário já se externou opinião acerca inaplicabilidade da
interpretação visada pela d. fiscalização e autoridades julgadoras no presente caso. Devido à
eficácia limitada do parágrafo único do artigo 116 do CTN, o Tribunal Regional Federal da 4a
Região proferiu a seguinte decisão:
"TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. SIMULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. (...) 4. Malgrado
toda a discussão doutrinária acerca da aplicação da teoria econômica à elisão fiscal, o
art. 116 do CTN não se aplica ao caso dos autos. É que o auto de infração se baseou no
artigo 149 do CTN, isto é, na existência de simulação. Independentemente de ser
considerada e aplicada com uma norma antielisiva, o art. 116 do CTN somente teria
uma posição subsidiária no contexto da lide. Explico. O art. 149 do CTN é específico e
taxativo ao prever os casos de evasão (dolo, simulação ou fraude). E tudo o que não se
subsumir no art. 149 do CTN deve ser considerado elisão, isto até que o
art. 116 do CTN (que não é autoaplicável) venha a ser regulamentado com outras
Fl. 277
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.723031/2011-65

vedações." (TRF 4a Região, 2a Turma, Apelação Cível no 2006.72.04.004363-8, Rel.
Des. Vânia Hack de Almeida; sessão de 19/08/2008).
19.
No mais, registro ser filiada à doutrina que defende a impossibilidade de se
aplicar o artigo 187, do Código Civil1 ao Direito Tributário sem os devidos ajustes normativos
específicos (dada a peculiaridade do disciplinamento), via lei complementar. O abuso de direito
em matéria cível foi concebido com o animus de regular relações de direito privado e não de
direito público, daí a necessária conformação constitucional (CF/88) e legal (CTN) para fins de
aplicação deste instituto em matéria tributária.
20.
De acordo com Paulo Ayres Barreto2 os princípios informadores do Direito
Privado e do Direito Público não são necessariamente os mesmos, enquanto em relação às
normas cíveis "aceita-se com maior tranquilidade a dilargação do conteúdo das regras em
situações conflituosas apreciadas pelo Poder Judiciário, com base nos seus princípios
informadores (eticidade, socialidade, operabilidade)", em matéria tributária prestigia-se a
certeza no direito, a segurança jurídica e a estrita legalidade, de modo que seria assegurado ao
contribuinte prever com antecedência o alcance preciso das normas tributárias.
21.
No mais, Humberto Ávila3, ao tratar da eficácia do Código Civil na
legislação tributária, fez questão de registrar que para todos os temas reservados às normas gerais
em matéria tributária, em que se requer lei complementar, "o novo Código Civil não importa".
Para os demais temas, as normas privadas somente importariam caso não houvesse normas
tributárias específicas (princípio da especialidade). Logo, a repercussão tributária do Código
Civil é restrita.
22.
Em termos práticos, as diretrizes do artigo 187, do Código Civil, ecoam de
forma a anular o ato ilícito e não permitem a requalificação do ato - efeito esperado quando da
aplicação do instituto em matéria tributária, por exemplo4.
23.
A partir de tais esclarecimentos, essa relatoria cuidou de verificar se, in
casu, a autoridade fiscal e julgadora logrou êxito em demonstrar a prática de conduta
fraudulenta, dolosa ou simulatória por parte do contribuinte.

1 CC, "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
2 BARRETO, Paulo Ayres. Elisão Tributária: Limites Normativos. Tese apresentada ao concurso à livre docência do
Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
- SP. São Paulo: USP, 2008, p. 215.
3 ÁVILA, Humberto. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. In Grumpenmacher, Betina Treiger
(coord.) - Direito Tributário e o novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 72-73.
4 Maiores aprofundamentos em SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso.
In Revista de Direito Tributário Atual, no 24. São Paulo: IBDT/Dialética, 2010, p. 349. NETO, Luis Flávio. Teorias
do "Abuso" no Planejamento Tributário. Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre em Direito
Tributário pela Faculdade da Universidade de São Paulo - SP. São Paulo: USP, 2011, p. 141 e ss.
Fl. 278
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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24.
Vejam que, o ordenamento jurídico-tributário, à luz do 149, inciso VII, do
CTN5, já coíbe essas práticas evasivas (evasão fiscal), independentemente da regulamentação do
parágrafo único do artigo 116, do CTN.
25.
Ademais, no caso do Regime do Simples Nacional, a lei é clara e expressa
no sentido de que a exclusão de ofício dá-se quando a constituição da empresa ocorrer por
interpostas pessoas. Logo, se a autoridade fiscal demonstra que a “Skippi” foi constituída por
interpostas pessoas, no caso a empresa “Fazenda”, cabe a Recorrente, por sua vez, trazer
conjunto probatório eficiente para afastar o enquadramento de sua operação como prática
simulatória.
26.
Ocorre que, no minucioso trabalho realizado pela douta autoridade fiscal
restou demonstrada a efetiva dependência operacional entre a “Skippi” e a “Fazenda” como se
uma única empresa fosse, a saber (e-fls. 236/237):
1- Estão situadas no mesmo endereço e possuem objeto social semelhante (fls. 04,
85 e 87): a fiscalização dirigiu-se até a sede da “Fazenda” e deparou-se apenas com
um pavilhão, sem qualquer sinalização do nome da empresa, e foi informada que o
pavilhão permanecia fechado porque as atividades da “Fazenda” estavam reduzidas
apenas à parte comercial. Os vendedores se reuniam pela manhã neste local e
partiam para o contato com os clientes, de acordo com o sócio Sergio Luiz Kehl.
Após diligência e consulta ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, o
agente fiscal concluiu que nas instalações onde operava a “Fazenda”, passou a
operar a “Skippi” e que, para fins comerciais, a “Fazenda” considera como
domicílio o endereço da “Skippi”, embora no CNPJ e na Junta Comercial do Rio
Grande do Sul seja outro (Rua Alberto Scherer, 109, Bairro Rio Branco, São
Leopoldo/RS), segundo verificado no rótulo de um produto da “Fazenda”, onde
consta Estrada do Quilombo, 5000 Lomba Grande – Novo Hamburgo – RS. Quanto
ao objeto social das duas empresas, a “Fazenda”, de acordo com a Alteração e
Consolidação de Contrato Social, registrado na JUCERGS em 04/03/2004 é a
exploração por conta própria, da atividade de indústria, comércio, representação,
importação e exportação de produtos alimentícios e rações para pequenos animais e
comércio atacadista de carnes. Os objetivos sociais da “Skippi”, segundo a 4a
Alteração Contratual, registrada na JUCERGS em 23/09/2005 são fabricação de
ração animal, por conta própria e para terceiros por encomenda, prestação de
serviços de beneficiamento para a indústria de gêneros alimentícios e rações,
consultoria em tecnologia de produção, importação e exportação de rações e
componentes para rações para animais e fabricação de alimentos;
2- Os sócios das empresas são do mesmo núcleo familiar (pai, mãe e filhos ou (ex)
empregados (fls. 02/05): a empresa “Skippi” iniciou suas atividades em
05/01/1999, tendo como sócios o Sr. Sergio Luiz Kehl e a Sra. Magda Suzana
Dornelles. Em 25/10/2001 a Sra. Magda Suzana Dornelles transfere sua cota de
capital para seus filhos menores Daniel Dornelles Kehl e Marcelo Dornelles Kehl,
mas fica de representante de ambos e o comando da sociedade passa a ser
exclusivamente do Sr. Sergio Luiz Kehl. Em 09/2005 o Sr. Sergio Luiz Kehl retira-
se da sociedade, passando a administração para Daniel Dornelles Kehl, menor
emancipado, mas na realidade quem administra a sociedade é uma gerente

5 CTN, "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;"
Fl. 279
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.723031/2011-65

administrativa contratada em 05/06/2003 para este fim e que prestou serviços à
“Fazenda” no período de 14/02/2002 a 04/06/2003 e figurou como testemunha na
6a Alteração de Contrato Social da “Fazenda”, em 21/10/2009. A empresa
“Fazenda”, no período fiscalizado, tinha como sócios o Sr. Sergio Luiz Kehl ( 98%
das cotas e administrador da sociedade ) e a Sra. Neide Aparecida Rodrigues
Domingos (2% das cotas);
3- Migração de funcionários da “Fazenda” para a “Skippi” (fls. 05/06 e 91/93): no
período de 01/2002 a 12/2009 foi verificado a redução do quadro de colaboradores
da “Fazenda” em detrimento do incremento do quadro de funcionários da “Skippi”.
Em 01/2002 a “Fazenda” tinha 83 funcionários e a “Skippi” somente 3; em 12/2009
a “Fazenda” não apresenta nenhum funcionário e a “Skippi” tem 86 colaboradores.
Esta migração foi gradual, conforme quadro às fls. 05 e 91 dos autos. As tabelas de
fls. 93 mostram que os trabalhadores foram dispensados da “Fazenda” em um mês
e contratados pela “Skippi” no mês seguinte. Nos anos de 2008 e 2009, a
“Fazenda”, mesmo sem mão-de-obra direta empregada, atingiu um faturamento de
R$ 4.746.591,93, valor este superior ao faturamento de 2006 em 134%;
4- Confusão patrimonial e desrespeito ao princípio contábil da Entidade, pelo
fato de uma empresa suportar os custos de outra (fls. 06/11): os custos de
material de limpeza de laboratório constam na contabilidade da “Fazenda”, que
opera sem empregados, e nas notas fiscais das empresas fornecedoras destes
materiais consta a informação de que as mesmas foram entregues à “Skippi”. As
notas fiscais de material de embalagem e manutenção de imobilizado, com
endereço da “Skippi”, foram suportadas pela “Fazenda”. Relativamente à despesa
com energia elétrica, no período de 01/2008 a 04/2009, o valor constante na
contabilidade da “Skippi” nunca superou R$ 20,00, passando a ter valores
compatíveis com o seu nível de atividade de indústria com mais de 80 empregados
somente a partir de 05/2009 (R$ 14.942,07). Na contabilidade da “Fazenda” os
valores variam, de 01/2008 a 04/2009 entre R$ 10.000,00 a R$ 14.000,00, sendo
que a partir de 05/2009 não há nenhum lançamento de custo nesta conta, mas sim
reembolso de energia elétrica – rateio para a “Skippi”. A aquisição de biodisel,
cujas notas fiscais foram emitidas contra a “Fazenda” e recebidas por empregados
da “Skippi”, constavam da contabilidade da “Fazenda” e totalizaram em 2009, R$
22.013,70. A conta manutenção de caldeiras, cujo valor em 2009 foi de R$
1.990,00 mensal, foi suportado pela “Fazenda”. O pagamento de algumas despesas
da “Skippi” pela “Fazenda” estavam previstas no contrato de industrialização
celebrado entre ambas. Outros custos arcados pela “Fazenda” foram: serviços de
segurança, assessoria em informática e serviços prestados por terceiros;
5- Do contrato de industrialização por encomenda (fls.193/196): foi celebrado em
01/11/2007, quando a “Fazenda” não possuía nenhum colaborador registrado
(desde 07/2007 conforme GFIP apresentada), e consta o mesmo endereço das duas
empresas. No objeto do contrato consta que a “Fazenda” forneceria as matérias-
primas, materiais necessários à industrialização, além do maquinário, sua
manutenção e inovação tecnológica, instalações da planta, contribuindo com sua
implementação e, ainda, se necessário, assumiria os encargos com energia elétrica e
geração de vapor. Quanto à responsabilidade técnica, segue esta mesma linha,
constando que a contratante realizaria inspeções diárias na contratada,
acompanharia o processo industrial e que seus profissionais teriam livre acesso ao
parque industrial da “Skippi”, assim como teriam liberdade de interferir no
processo de maneira técnica para redimensionar procedimentos, restando como
responsabilidade da contratada a entrega da produção no prazo, por todas as
obrigações fiscais, trabalhistas e sociais.
27.
Ao final, a douta autoridade fiscal assim concluiu sua análise (e-fls. 13/14):
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DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.723031/2011-65

7. DAS VANTAGENS TRIBUTÁRIAS
Dessa maneira, tendo em vista todas as situações descritas no presente relatório,
concluímos que a Tradição e a diligenciada não são empresas independentes.
Sua separação é mera ficção. O risco da atividade econômica assumido pela
diligenciada se deu de forma artificial e com o claro objetivo de criar uma situação
jurídica com vistas à dissimulação dos fatos geradores de contribuições previdenciárias
patronais relativas à empresa Fazenda Tradição Alimentos Ltda. Uma vez estando os
empregados registrados na diligenciada, a Tradição usufrui, irregularmente, do
tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às micro e empresas de
pequeno porte, SIMPLES.
De menor monta, mas não menos importante, citamos outra vantagem fiscal. A
“contratação” simulada de serviços da diligenciada por parte da Tradição conferiu a esta
o direito de considerar esses serviços na apuração de créditos de PIS e COFINS, uma
vez que é contribuinte pelo regime não-cumulativo.
Cabe lembrar que o benefício do crédito das contribuições para o PIS e COFINS não
contempla mão-de-obra paga à pessoa física (folha de salários), conforme disposição
expressa constante no artigo 3o, § 2o, inciso I, das Leis no 10.637/02 e 10.833/03,
incluídos pela Lei 10.865/04, vedação essa que não ocorre com serviços prestados por
pessoa jurídica domiciliada no país (artigo 3o, § 3o, inciso I, das Leis no 10.637/02 e
10.833/03).
Tendo em vista todos os fatos e provas acima, concluímos que os supostos bens
utilizados como insumos e os serviços de industrialização por encomenda prestados pela
diligenciada são, na realidade, os custos relativos à própria folha de pagamento da
Tradição. Restou claro que a diligenciada constitui-se em parte da Tradição, formando
uma única empresa. Sendo assim, o contribuinte não pode se creditar das contribuições
em relação aos serviços dessa mão-de-obra, por expressa vedação legal ao creditamento
sobre a folha de salários (mão-de-obra paga a pessoa física). Base Legal: Leis no
10.637/02 e 10.833/03, artigo 3o, § 2o, inciso I.
8. CONCLUSÃO
Em face dos fatos relatados, entendemos que o Skippi Indústria de Alimentos Ltda foi
utilizada como empresa interposta pela Fazenda Tradição Alimentos Ltda, a fim de
obter os benefícios fiscais relatados no item 7. Dessa forma, concluímos que essa
conduta constitui infração à LC 123, hipótese de exclusão do SIMPLES NACIONAL
conforme inciso V, do artigo 29, da mesma Lei.
Assim, formalizamos a presente representação fiscal para que a empresa SKIPPI
INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA seja EXCLUÍDA do SIMPLES NACIONAL,
com efeitos a partir de 1o de janeiro de 2008, nos termos do parágrafo 1o, do artigo 29,
da Lei Complementar 123/06.
28.
De outra parte, a contribuinte não apresenta quaisquer provas para fins de
contrapor as alegações e comprovações trazidas pelo fisco de forma a afastar os indícios de
simulação. Busca legitimar sua operação à luz do princípio da livre iniciativa e calcada no fato
de que a mera economia fiscal não é vedada pelo ordenamento jurídico.
29.
De fato, conforme tecnicamente já exposto, a mera economia fiscal não é
fundamento para exclusão da ora Recorrente do regime do Simples Nacional, mas o fato da sua
constituição ocorrer por interposta pessoa, circunstância esta não refutada pela ora Recorrente
Fl. 281
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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por meio de conjunto probatório hábil a demonstrar que a “Skippi” e a “Fazenda” são empresas
independentes, com atividades próprias e gestão autônoma.
30.
Vejam que, a utilização atécnica do termo “dissimulação” pela autoridade
fiscal não desconfigura a prática evasiva/simulatória assistida, para fins de exclusão da ora
Recorrente do Regime do Simples Nacional, tampouco abre espaço para invocação da ausência
de regulamentação do parágrafo único do artigo 116, do CTN, como já explicado nos itens supra,
para fins de desconsiderar os disciplinamentos constante do artigo 149, inciso VII, do CTN e do
artigo 29, inciso IV, da Lei Complementar no 123/2006.
31.
Os indícios constantes do item 26 desse voto isoladamente não são capazes
de evidenciar prática simulatória, mas trabalhados em conjunto e não refutados pela ora
Recorrente constituem prova suficiente para tal enquadramento. Na simulação, o
contribuinte se vale da aparente exteriorização formal de atos e negócios jurídicos lícitos, mas
artificialmente deforma o efeito real sob o resultado produzido.
32.
Vale ressaltar três circunstâncias centrais que, em concreto, demonstram a
ocorrência de simulação: (i) o contrato de industrialização por encomenda é uma verdadeira
ficção, vez que os supostos bens utilizados como insumos e os serviços de industrialização por
encomenda prestados pela “Skippi” são, na realidade, os custos relativos à própria folha de
pagamento da “Fazenda”, que acaba por se beneficiar indiretamente e indevidamente do regime
do Simples Nacional via “Skippi”; (ii) há clara confusão patrimonial e violação ao princípio
contábil da entidade: a “Fazenda” injustificadamente arca com as despesas da “Skippi”, mesmo
estando mais de 80 empregados alocados na segunda empresa (ora Recorrente); e (iii)
evidenciou-se efetiva migração dos funcionários da “Fazenda” para “Skippi” ao ponto de em
2008 e 2009, mesmo sem mão-de-obra direta empregada, a “Fazenda” atingir um faturamento de
R$ 4.746.591,93, valor este superior ao faturamento de 2006 em 134%.
33.
Diante deste contexto, é patente que a ora Recorrente (“Skippi”) constitui-se
em parte da “Fazenda”, formando uma única empresa e, assim sendo, estamos diante da hipótese
de exclusão de ofício da “Skippi”, com fundamento no artigo 29, inciso IV, da Lei
Complementar no 123/2006.
Conclusão
34.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa
Fl. 282
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