Tribunal: CARF
Processo: 10935.721701/2011-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2007
DESISTÊNCIA DA LIDE. CONCOMITÂNCIA.
Após o julgamento do Recurso Voluntário pelo colegiado, veio a informação de que a Embargada renunciou a instância administrativa devido ter impetrado mandado de segurança discutindo a mesma matéria dos autos em epígrafe, ocorrendo nesta hipótese concomitância nos termos da Súmula CARF no 1.

Inteiro teor:
S1­C4T2
Fl. 267

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266
S1­C4T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
10935.721701/2011­50
Recurso no
Embargos
Acórdão no
1402­004.957 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2020
Matéria
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Embargante
R. E. FERRARI & CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2007
DESISTÊNCIA DA LIDE. CONCOMITÂNCIA.
Após o julgamento do Recurso Voluntário pelo colegiado, veio a informação
de que a Embargada renunciou a instância administrativa devido ter
impetrado mandado de segurança discutindo a mesma matéria dos autos em
epígrafe, ocorrendo nesta hipótese concomitância nos termos da Súmula
CARF no 1.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos
Embargos de Declaração e a ele conceder efeitos infringentes de modo a alterar o acórdão
embargado no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário em face de constatação de
concomitância com ação judicial e consequente renuncia à instância administrativa.
Inteligência da Súmula CARF no 1.

(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves­ Relator.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.721701/2011-50
Fl. 267
DF CARF MF
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Processo no 10935.721701/2011­50
Acórdão n.o 1402­004.957
S1­C4T2
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Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio
Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia
Sampaio, Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano
Bernart, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

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Relatório
Trata­se de julgamento de Embargos de Declaração, opostos pelo
contribuinte, ora Embargante, face v. acórdão proferido em sede de Recurso Voluntário por
esta C. 2 Turma Ordinária que decidiu manter a exclusão do Simples Nacional devido ao
exercício de atividade vedada ao sistema simplificado.
Vejamos a ementa do v. acórdão embargado.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA
JURÍDICA IRPJ
Ano­calendário: 2007
EXCLUSÃO DO REGIME. ATIVIDADE VEDADA.
A pessoa jurídica cuja atividade envolve locação/cessão de mão
de obra é impedida de manter­se no Simples, por expressa
vedação contida na lei instituidora do regime.
NULIDADE.
FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
LEGAL.
DESCABIMENTO.
Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por
autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa,
sendo descabida a alegação de cerceamento de defesa se os
dispositivos legais que fundamentaram a exclusão do Simples
constam no ADE.
EXCLUSÃO COM EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pela sistemática do Simples é ato do contribuinte sujeito
a condições e passível de fiscalização posterior. A exclusão com
efeitos retroativos, quando verificado que o contribuinte deixou
de observar as hipóteses impeditivas, é admitida pela legislação.
JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. INDEFERIMENTO DO
PEDIDO.
Resta precluso o direito de apresentação de documentação
probatória após a impugnação, salvo no caso da ocorrência de
uma das hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 de Decreto no
70.235/1972.
De forma resumida, após o v. acórdão embargado ter sido proferido por esta
C. Turma Ordinária e o contribuinte ter sido intimado da decisão colegiada, o Embargante
apresentou petição informando que tinha impetrado o mandado de segurança no 5003780­
20.2015.4.04.7005/PR, impetrado em 29/06/2015 perante a 2a Vara Federal de Cascavel, onde foi
afastada a vedação e o contribuinte obteve o reconhecimento de que sua atividade era passível de
ser enquadrada no Simples Nacional.
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Ademais, o Embargante informou que a ação transitou em julgado em
25/07/2016, prevalecendo o entendimento exposto no julgamento da Apelação, com a seguinte
ementa.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES.
ATIVIDADE
VEDADA.
EXCLUSÃO.
REPOSIÇÃO
DE
MERCADORIAS EM GÔNDOLAS DE SUPERMERCADOS.
ATIVIDADES
NÃO
VEDADAS.
ILEGITIMIDADE
DA
EXCLUSÃO.
1. O critério para aferir a impossibilidade da inclusão da
empresa no SIMPLES, em todas as hipóteses do inciso XIII do
art. 9o da Lei no 9.317/96, diz respeito ao fato de a pessoa
jurídica se dedicar à prestação de serviços profissionais
especializados e regulamentados, que demandem, sobretudo, o
preparo científico e técnico do componente humano e, por essa
razão, prescindam de grandes investimentos para a sua
realização.
2. A empresa impetrante tem por objeto serviços de reposição de
mercadorias
em
gôndolas
de
supermercados,
não
se
enquadrando, portanto, nas hipóteses de vedação do inciso XIII
do art. 9o da Lei no 9.317/96, mostrando­se ilegítima a exclusão
da empresa do SIMPLES.
Note­se que a impetração do mandato de segurança é posterior ao Recurso
Voluntário interposto em 13/11/2012 (e­fls. 90 a 115) e, por ausência de comunicação nos autos
pelo sujeito passivo, esse fato não era conhecido quando da prolação do Acórdão no 1402­003.916.
Ou seja, até o julgamento do Recurso Voluntário não existia informação nos autos sobre o
mandado de segurança.
Entretanto, como o mandado de segurança engloba toda a matéria dos autos,
inclusive analisou o ponto principal relativo a atividade exercida, a Embargante ofereceu os
Embargos requerendo o retorno dos autos ao E. CARF/MF para a revisão do v. acórdão
prolatado em sede de julgamento de Recurso Voluntário.
Ato contínuo, o D. Presidente desta C. Turma, acolheu o pedido da
Embargante e determinou a revisão do v. acórdão embargado, conforme pode se verificar no
despacho de admissibilidade.
É o relatório.

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Voto
Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator

Inicialmente, apesar de o r. despacho de admissibilidade ter acolhido a
petição da Embargante com Embargos Inominados nos termos do artigo 66, do Anexo II do
RICARF, eu conheço dos Embargos, como Embargos de Declaração previsto no inciso II, do
parágrafo primeiro, do artigo 65 do RICARF, abaixo colacionado:

Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver
obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus
fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar­se
a turma.
§1o Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante
petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de 5
(cinco) dias contado da ciência do acórdão:
I ­ por conselheiro do colegiado, inclusive pelo próprio relator;
II ­ pelo contribuinte, responsável ou preposto;
III ­ pelo Procurador da Fazenda Nacional;
IV ­ pelos Delegados de Julgamento, nos casos de nulidade de suas
decisões; ou
V ­ pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da
liquidação e execução do acórdão. (Grifo nosso)

Sendo assim, como não foi cometido no v. acórdão embargado inexatidões
materiais devidas a lapso manifesto e erros de escrita ou cálculos, de acordo com o
determinado no Regimento Interno do E. CARF/MF, a petição da Embargante deve ser
conhecida como Embargos de Declaração, nos termos do inciso II do artigo 65 do RICARF.

Mérito:

Omissão de fato superveniente:

Inicialmente, é importante ressaltar que a informação de que a Embargada
tinha impetrado mandado de segurança, bem como de que ocorreu o transito em julgado da
ação, não constavam nos autos até a contribuinte ter embargado o v. acórdão anteriormente
proferido, impossibilitando qualquer análise em relação a tais fatos por esta C. Turma
Ordinária quando do julgamento do Recurso Voluntário.

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Por obvio, também não existia nos autos qualquer informação de que teria
ocorrido concomitância e de que a Embargada tinha desistido da instância administrativa,
devido ter impetrado mandado de segurança discutindo a mesma matéria objeto da lide.

Ou seja, na ação mandamental foi discutido se a atividade exercida pela
contribuinte era vedada ou não para inclusão ao Simples, inclusive na sentença foi determinado
a reinclusão ao regime simplificado. Tais fatos, podem ser facilmente constatados da leitura
dos Embargos de Declaração opostos pela contribuinte.

Vejam D. Julgadores, apesar de o mandado de segurança ter sido impetrado
após a interposição do Recurso Voluntário, porém antes do julgamento do recurso, tal
informação só veio aos autos após a formalização do v. acórdão embargado.

A meu ver, tais fatos supervenientes, prejudicam o conhecimento e o
julgamento do Recurso Voluntário, e se estivessem anexos aos autos antes do julgamento do
recurso, provavelmente o resultado do v. acórdão seria outro.

Ocorre que não estavam nos autos, impedindo que os Julgadores desta C.
Turma analisassem tais documentos.

Assim, devido ao fato superveniente intimamente relacionado com a lide, que
deveria constar nos autos deste processo antes do julgamento do Recurso Voluntário, entendo
que os Embargos devem ser acolhidos, com efeitos infringentes.

Este é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, que já analisou está
matéria em caso análogo, conforme Recurso Especial n.o 1.071.891, onde restou consignado o
entendimento de que o fato superveniente pode ser julgado até o ultimo momento da análise do
mérito, inclusive em sede de Embargos de Declaração.

Além da jurisprudência acima indicada, o artigo 462 do antigo CPC, com
redação mantida pelo artigo 493 do CPC/2015, prescreve em seu texto que o julgador pode
tomar conhecimento do fato superveniente que deveria constar nos autos do processo e que
possa alterar o julgamento da lide, até o ultimo momento em que se pode analisar o mérito.

Transportando tal entendimento para o processo administrativo tributário
federal, se analisarmos o caput do artigo 65 do RICARF, está previsto em seu texto que cabem
embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição
entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar­
se a turma.(grifo nosso)

No presente caso, apesar de a informação não constar nos autos no momento
do julgamento do Recurso Voluntário, o que ensejou na omissão do v. acórdão, esta C. Turma
deveria ter se pronunciado sobre o mandado de segurança, da possibilidade de concomitância e
da desistência do processo administrativo tributário, pois tais pontos alteram substancialmente
o julgamento do recurso.

Como o Colegiado não pode se manifestar no julgamento do Recurso
Voluntário, pois não existia nos autos informação de tais fatos supervenientes; deve
pronunciar­se agora, em sede de Embargos de Declaração, quando tomou conhecimento de que
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a Embargada tinha impetrado mandado de segurança para discutir no judiciário a mesma
matéria objeto destes autos.

Desta forma, devido a omissão dos fatos supervenientes acima apontada, não
resta alternativa, senão acolher os Embargos com efeitos infringentes, para alterar o v. acórdão
anteriormente proferido por esta C. Turma, para não conhecer/admitir o Recurso Voluntário,
devido a concomitância e desistência de recorrer em sede de processo administrativo nos
termos da Súmula CARF 01.

Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura
pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o
mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas
a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial.

Por fim, por tudo que consta processado nos autos, conheço dos Embargos de
Declaração e concedo efeitos infringentes, para alterar o v. acórdão embargado e deixar de
conhecer o Recurso Voluntário, devido a constatação de concomitância e renuncia a instância
administrativa.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves

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