Tribunal: CARF
Processo: 13888.901967/2011-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do Fato Gerador: 30/09/2004
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS. APLICAÇÃO DO PARADIGMA POSTERIOR À SUA PUBLICAÇÃO. ART. 1.040. CPC.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal-STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o no 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral. (AI 523.706 AgR, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, 1a Turma, julgado em 10/04/2018).

Inteiro teor:
S3-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13888.901967/2011-85
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3001-001.123 – 3a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de fevereiro de 2020
Recorrente
INDUSTRIA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS CASSIANO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do Fato Gerador: 30/09/2004
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS.
APLICAÇÃO DO PARADIGMA POSTERIOR À SUA PUBLICAÇÃO.
ART. 1.040. CPC.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS
não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal
Federal-STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado
sob o no 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do
ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. “A
sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a
partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do
Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral.” (AI 523.706 AgR,
Relator: Min. MARCO AURÉLIO, 1a Turma, julgado em 10/04/2018).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator
(
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva,
Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13888.901967/2011-85
Fl. 103
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3001-001.123 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13888.901967/2011-85

Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho
Decisório em que foi apreciada Declaração de Compensação (PER/DCOMP) (fls. 24/27), por
intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com
crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (Cofins), concernente ao período
de apuração 30/05/2007.
Por despacho decisório de fl. 7, não foi reconhecido direito creditório a favor da
contribuinte e, por conseguinte, não homologada a compensação declarada no presente processo,
ao fundamento de que os pagamentos informados foram integralmente utilizados para quitação
de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos
informados no PER/DCOMP.
A decisão recorrida assim os argumentos do contribuinte constantes de sua
manifestação de inconformidade (fls. 40/51), verbis.
Cientificada (fl. 23), a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls.
2/6) alegando, em síntese, o seguinte:
1.DOS FATOS.
A Impugnante, no exercício do seu objeto social, se sujeita a toda gama de obrigações,
tanto de ordem privada quanto pública, inclusive no que concerne ao recolhimento e ao
cumprimento de obrigações tributárias, referentes ao PIS/COFINS.
Consoante o disposto no artigo 2°, da Lei Complementar n° 70/91, a COFINS das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, do
mesmo modo que a Lei Complementar n° 7/70 determinou a incidência do PIS sobre a
mesma grandeza, atualmente ratificado pela Lei n° 9.718/98, e art. 1° das Leis
10.637/02, e art. 1° da Lei n° 10.833/03 e alterações posteriores.
Ao efetuar a venda de seus produtos, a Impugnante a faz recolhendo aos cofres
estaduais o ICMS, imposto esse que repassa ao seu preço, incluindo-o, por isso em seu
faturamento, ou seja, com isso o ICMS compõe a base de cálculo do PIS/COFINS,
embora não seja faturamento, não se constituindo como receita operacional do
contribuinte, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Recursos
Extraordinários ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, publicados no DJ de 6.2.06).
Nesse passo, ciente da inconstitucionalidade aplicada nessa sistemática, eis que não
espelha a real base de cálculo do PIS/COFINS, vista como o faturamento das empresas,
a Impugnante requereu a compensação do valor indevidamente recolhido, por meio
eletrônico.
Ao realizar a apuração dos valores, objeto do pedido compensatório, a autoridade fiscal
glosou o crédito tributário, sob a pecha de inexistência do crédito, não homologando a
compensação declarada.
Em que pese o teor da decisão, deve a mesma ser revista, pois o procedimento adotado
pela Impugnante encontra amparo em entendimento pacífico proferido pelo Supremo
Tribunal Federal.
2. DO DIREITO
A saber, a questão referente à não incidência do ICMS na base de cálculo do
PIS/COFINS circula de há muito nas instâncias julgadoras, tanto administrativas quanto
judiciais. Tanto que o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a repercussão geral no
caso, por meio do recurso extraordinário n° 240.785-2/MG, já se inclinou, por maioria
dos votos prolatados pelos ministros, que o ICMS não deve fazer parte da base de
cálculo do PIS/COFINS.
Já que o ICMS, como tributo estadual, é considerado despesa do sujeito passivo da
COFINS e, concomitantemente, receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-
lo na hipótese de incidência da COFINS e do PIS.
Fl. 104
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3001-001.123 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13888.901967/2011-85

A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de
riqueza que não pertence ao contribuinte. Neste caso, o contribuinte, ao arcar com a
obrigação tributária em comento, suporta uma carga tributária além do que está
legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica, e aquém do
que permite a Constituição Federal.
Diante desse quadro, a Impugnante, sabedora de seus direitos, considerando
inicialmente que o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS já fora
declarado inconstitucional pelo STF, e que esse entendimento conduz à decisão
referente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, separou a
contribuinte, de sua escrita fiscal, os valores indevidamente recolhidos a título de
PIS/COFINS, e laborou o procedimento compensatório eletrônico, posteriormente
glosado pela autoridade fiscal e levado à efeito na presente cobrança.
Somente com esteio na decisão proferida pelo STF, já seria crível a anulação da
presente notificação, em respeito ao quanto decidido pela Corte Suprema.
Contudo, por cautela, e em razão da maioria dos votos proferidos pelo STF a respeito da
matéria restar favorável ao contribuinte, é de bom alvitre que o débito cobrado seja
suspenso, até que se publique o resultado do acórdão.
É dizer, casos seja dado seguimento à presente cobrança, posteriormente ter-se-á que
restituir todo o montante exigido, pois a matéria já não comporta mais digressões: o
ICMS não deve fazer parte da base de cálculo do PIS/COFINS, forçando-se concluir por
sua exclusão.
A despeito desse entendimento, a matéria já está positivada. O Código de Processo
Civil, em seu artigo 475-L, § 1o preconiza que o débito tributário não pode ser cobrado,
ante decisão proferida pelo STF, que declara a inconstitucionalidade de tributo.
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei n° 11.232.
de 2005)
I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei n°
11.232. de 2005)
II - inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei n° 11.232, de 2005) SP RIBEIRÃO
PRETO DRJ Fl. 33
III - penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei n° 11.232, de 2005)
IV - ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei n° 11.232, de 2005)
V - excesso de execução; (Incluído pela Lei n° 11.232, de 2005)
VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como
pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à
sentença. (Incluído pela Lei n° 11.232, de 2005) § 1a Para efeito do disposto no inciso II
do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei n° 11.232,
de 2005)
Posteriormente ao protocolo, a Impugnante, em respeito ao princípio da verdade
material que deve nortear os processos administrativos, instruirá a presente defesa com
a
documentação
específica
ao
valor
declarado,
demonstrando
a
diferença/adição/exclusão do montante compensado.
3. DO PEDIDO.
Por tudo quanto fora exposto, requer-se seja conhecida e julgada a presente DEFESA
para reformar a notificação, reconhecendo o direito ao crédito pleiteado, anulando-a em
sua totalidade o despacho decisório impugnado, ou caso V. Sa. Assim não entenda, que
suspenda a cobrança do crédito, até a prolação da decisão em definitivo pelo STF.
Fl. 105
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3001-001.123 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13888.901967/2011-85

Em extenso arrazoado (fls. 40/51), o acórdão recorrido julgou improcedente a
manifestação de inconformidade do sujeito passivo, por entender que “não há dúvidas de que,
conforme a legislação vigente, o valor do ICMS compõe a base de cálculo da Cofins e do PIS”
(fls. 50), podendo-se resumir seus argumentos decisórios na seguinte ementa (fls. 40), verbis.
BASE DE CÁLCULO. ICMS. PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS
O valor do ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins não-cumulativa.
DCOMP. CRÉDITO. INDEFERIMENTO.
Pendente, nos autos, a comprovação do crédito indicado na declaração de compensação
formalizada, impõe-se o seu indeferimento.
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da
composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para
que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme
artigo 170 do Código Tributário Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente.
Regularmente cientificada formalmente do teor do acórdão recorrido em 01 de
julho de 2013 (AR, fls. 65/66), ingressou o sujeito passivo com Recurso Voluntário em 20 de
agosto de 2013 (fls. 85/101), instruído apenas com cópias da procuração ao advogado, atos
constitutivos da empresa, e Acórdãos do STF (fls. 102/122), reiterando seus argumentos
impugnatórios de que, por decisão da Suprema Corte, em decisão com Repercussão Geral, ficou
definitivamente decidido que o ICMS não integra a base de cálculo para fins de cobrança das
contribuições à Cofins e ao Pis/Pasep.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator.

O recurso é tempestivo, uma vez que a empresa foi notificada do teor da decisão
recorrida em 01 de agosto de 2013 (AR, fls. 65/66), e o Recurso Voluntário foi protocolado no
dia 20 de agosto de 2013 (fls. 85/101), dentro do prazo legal de que trata o art. 33 do Decreto
70.235/1972. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento do apelo
do recorrente.
Como relatado, trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta em face do
Despacho Decisório em que foi apreciada Declaração de Compensação (PER/DCOMP) (fls.
24/28), por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de sua
responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (Cofins),
concernente ao período de apuração 30/09/2004.
O acórdão recorrido julgou improcedente a manifestação de inconformidade do
sujeito passivo, por entender que “não há dúvidas de que, conforme a legislação vigente, o valor
do ICMS compõe a base de cálculo da Cofins e do PIS” (fls. 50).
Fl. 106
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3001-001.123 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13888.901967/2011-85

Em resumo, sustenta o contribuinte tanto na impugnação quanto no recurso, que o
crédito pretendido refere-se a pagamentos indevidamente efetuados tendo como receita a
inclusão do ICMS na base de cálculo para apuração das contribuições sociais para a COFINS e o
PIS/PASEP, incidência essa que reiteradamente vem sendo declarada inconstitucional pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal.
Cita diversos Acórdãos oriundos do STF declarando a inconstitucionalidade do at.
3o, § 1o, da Lei 9.718/1997, entendendo que o ICMS não integra a base de cálculo das
contribuições devidas para o PIS/PASEP e a COFINS , a partir do julgamento proferido na
análise do Processo no 18471.000899/2006-83, resultando no Acórdão CSRF no 9303-01.032,
sessão de 23 de agosto de 2010, assim ementado, verbis.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/02/2002 a 31/07/2004
BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO. ART. 3o, §
1o, DA LEI No 9.718/98. RECEITAS DECORRENTES DE CONTRATOS DE
EMPRÉSTIMOS, FINANCIAMENTOS E VARIAÇÕES CAMBIAIS.
Nos termos do parágrafo único do art. 4o do Decreto no 2.346/97, os órgãos julgadores,
singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, devem afastar a aplicação da lei,
tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal. Em decorrência, descabe a tributação das receitas financeiras decorrentes de
empréstimos, financiamentos e variações cambiais, incluídas na base de cálculo do
PIS/COFINS pelo § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98, declarado inconstitucional pelo
STF.
Recurso Especial do Contribuinte Provido
Atualmente a jurisprudência da Suprema Corte é unânime, iterativa e pacífica no
sentido de que o ICMS não incide a base de cálculo relativamente à apuração das contribuições
devidas ao PIS/PASEP e à COFINS, entendimento este pacificado em 15 de maço de 2017, com
o julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/Paraná, Relatora a Ministra CÁRMEN
LÚCIA, entendendo que “é inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou
serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS
a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o
total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do
ICMS”.
Concluiu, então, o Supremo Tribunal Federal que a “análise jurídica do princípio
da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da
Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação”,
posto que “o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da
parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento
aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS”.
Mencionado Acórdão, pois, resumiu toda a discussão da matéria a nível do
Supremo Tribunal Federal, e encontra-se em fase de Repercussão Geral (REx 574.706/PR), que
ainda não transitou em julgado em virtude de Embargos Declaratórios interpostos pela PGFN,
em que se questiona principalmente aspectos de natureza política e econômica, e busca-se
mitigar a aplicação para que os efeitos financeiros do julgado não tenham caráter retroativo.
Com relação ao mérito da matéria jurídica propriamente dita é extreme de dúvida
que, na esteira da iterativa e reiterada jurisprudência anteriormente produzida pelo STF, a
Fl. 107
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3001-001.123 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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decisão consubstanciada no mencionado acórdão é definitiva e não será revista pela Corte
Suprema.
Consequentemente, tem-se que, embora não tenha ainda transitado em julgado, a
decisão consubstanciada no REx 574.706/PR tem caráter definitivo relativamente ao mérito de
que o ICMS não incide a base de cálculo para fins de cobrança das contribuições para a COFINS
e PIS/PASEP, entendimento firme já assentado no âmbito do STF, como expressamente frisado
no voto da Ministra Cármen Lúcia que resultou no Acórdão acima citado, verbis.
8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O
montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos
decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou
serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.
............................................................(omissis)............................................................
Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática
segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado4. É igualmente verdadeiro que
também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de
tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para
se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte
demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a
escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na
definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não
pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de
compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações,
somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao
da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a
operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de
cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui
como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não
pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS. (Destaquei).
Logo, por considera definitiva a decisão de mérito no sentido de que, de fato, o
ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS, entendo supletivamente aplicável ao caso, inclusive como reforço de fundamentação, a
expressa recomendação de que cuida o § 2o, art. 62, do RICARF, determinando que as decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo STF e STJ, na sistemática de Repercussão Geral, devem ser
reproduzidas nos julgamentos proferidos no âmbito deste Colegiado.
Diante do exposto, voto no sentido de toma conhecimento para DAR
PROVIMENTO integral ao Recurso Voluntário do contribuinte, ora recorrente.

(documento assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante – Relator.

Fl. 108
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3001-001.123 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13888.901967/2011-85

Fl. 109
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