Tribunal: CARF
Processo: 10320.002215/2010-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BARBARA SANTOS GUEDES
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE IMPEDITIVA
A empresa não logrou êxito em comprovar as atividades que exerce, a fim de demonstrar o cumprimento dos requisitos para reinclusão no Simples Nacional. A atividade desenvolvida pela empresa é vedada pela Resolução CGSN no 15/2007.
EFEITOS DA EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE À DATA DO EVENTO IMPEDITIVO.
A Lei Complementar no 123/2006 define que os efeitos da exclusão devem produzir efeitos a partir do mês seguinte à ocorrência da situação impeditiva, no caso de exclusão de ofício por exercício de atividade vedada.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10320.002215/2010-86
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.665 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de julho de 2020
Recorrente
START SERVIÇOS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE IMPEDITIVA
A empresa não logrou êxito em comprovar as atividades que exerce, a fim de
demonstrar o cumprimento dos requisitos para reinclusão no Simples Nacional.
A atividade desenvolvida pela empresa é vedada pela Resolução CGSN no
15/2007.
EFEITOS DA EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE À DATA DO EVENTO
IMPEDITIVO.
A Lei Complementar no 123/2006 define que os efeitos da exclusão devem
produzir efeitos a partir do mês seguinte à ocorrência da situação impeditiva,
no caso de exclusão de ofício por exercício de atividade vedada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente)
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10320.002215/2010-86
Fl. 127
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.665 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10320.002215/2010-86

Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 04-29.420, de 14 de agosto de
2012, da 2a Turma da DRJ/CGE, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da
contribuinte.
A Recorrente foi excluída do Simples Nacional através do Ato Declaratório
Executivo DRF/SLS no 65, de 28 de outubro de 2010, por incorrer em vedação prevista no inciso
II, “c” do art. 3o da Resolução CGSN no 15, de 23 de abril de 2007, com a redação dada pela
Resolução CGSN no 50, de 22 de dezembro de 2008. A exclusão ocorreu em razão de
Representação Administrativa às e-fls. 2 a 4.
A Recorrente apresentou manifestação de inconformidade defendendo o parecer
do AFRBF foi omisso quanto à exceção do § 1o do art. 17 da LC 123/2006, porque não há
informações em relação à motivação já que a empresa exerce atividades permitidas e vedadas.
Aduz não exercer atividade de cessão ou locação de mão-de-obra.
A 2a Turma da DRJ/CGE julgou improcedente a manifestação de inconformidade,
mantendo a exclusão da contribuinte do Simples Nacional, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE IMPEDITIVA. LOCAÇÃO
DE MÃO-DE-OBRA.
Está impedida de optar ao Simples Nacional a empresa que presta serviços de locação
de mão-de-obra.
Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio
A contribuinte foi cientificada do acórdão da DRJ no dia 05/10/2012 (e-fls. 56 e
57) e apresentou recurso voluntário no dia 06/11/2012 (e-fls. 60 a 73), com os argumentos a
seguir sintetizados:
A empresa Recorrente foi excluída do Simples Nacional porque o AFRFB
concluiu que ela incorrera na hipótese de exercer a atividade de cessão/locação de mão-de-obra.
Porém, quedou-se inerte quanto à exceção do §1o do artigo 17 da LC no 123/2006.
Defende que a r. acórdão apenas considerou que a empresa exerce atividade de
cessão ou locação de mão-de-obra de motorista, a qual não se enquadraria nas atividades de
vigilância, limpeza e conservação, contudo entende que não exerce nenhuma das atividades
listadas no art. 17 da LC no 123/2006.
Alega que a legislação que deu suporte ao parecer da AFRB não poderia ser
utilizadas para fundamentar exclusão prevista na Lei do Simples Nacional, pois fora fruto de
interpretação extensiva que não encontra amparo no ordenamento jurídico.
Alega que, pelo contrato firmado com a Funasa, fica claro que uma das principais
características da locação ou cessão de mão-de-obra – a subordinação – não está presente. Que
todas as atribuições impostas pelo contrato à contratada implicam na execução direta dos
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.665 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10320.002215/2010-86

serviços pelos seus empregados, mas sob a gerência e subordinação da Recorrente. Conclui que
o serviço materializado no contrato 009/2009 não guarda relação com cessão ou locação de mão-
de-obra.
Aduz que os efeitos da exclusão do Simples Nacional só pode começar a partir da
data da exclusão definitiva do sistema simplificado - § 3o do art. 75 da Resolução CGSN no
94/2011.
Por fim, requer seja o Recurso Voluntário recebido e conhecido para,
inicialmente, ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, III, do
Código Tributário Nacional, c/c art. 75, §32 da Resolução CGSN no 94/2011, c/c art. 39, §69, da
LC no 123/2006. No mérito, pede por seu provimento para ser anulado o Ato Declaratório
Executivo da DRF/SLS no 65, de 28 de outubro de 2010.
É o relatório
Voto
Conselheiro Bárbara Santos Guedes, Relator.
O recurso é tempestivo e cumpre com os demais requisitos legais de
admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal) 1.
Verificada a ocorrência em qualquer das situações de vedação ou em condutas
incompatíveis o indeferimento da opção é formalizado de ofício mediante emissão de ato próprio
pela autoridade competente para excluir a empresa do Simples Nacional.
No caso dos autos, a Recorrente recebeu o ADE DRFN/SLS de no 65, de 28 de
outubro de 2010, porque a fiscalização recebeu Representação Administrativa da AFRFB,
constatando que essa exercia atividade incompatível com a opção e manutenção no Simples
Nacional – cessão/ locação de mão-de-obra, vide trecho da Representação Administrativa
abaixo:

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.665 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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4. Analisando os contratos e notas fiscais de prestação de serviços da empresa START
foi verificado o exercício de atividades permitidas (serviços de limpeza e conservação) e
atividades vedadas (serviços de motorista, com locação de mão de obra),
concomitantemente. Explicita-se a seguir o exercício de atividades vedadas.
5. Em data de 13/08/2009 a empresa START SERVICOS LTDA - ME assinou o
contrato n° 009/2009, processo n° 25170.000.819/2009-92, com a FUNDAÇÃO
NACIONAL DE SAÚDE- (FUNASA), CNPJ n° 26.989.350/0007-01
5.1 O OBJETO do contrato dispõe: "prestação de serviços de Motorista, nos Pólos Base
de Amarante:, Arame, Barra do Corda, Grajaú, Santa Inês, Zé Dora e CASAI's de São
Luís e Imperatriz/MA
A autoridade fiscal, por sua vez, considerando as informações e documentos
apresentados através da Representação Administrativa, entendeu que a Recorrente praticou
atividades de locação / cessão de mão-de-obra, afrontando o art. 17, inciso XII, da Lei
Complementar no 123/2006, abaixo descrito:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
A Recorrente defende que não exerce atividade vedada, acrescenta que a decisão
da DRJ não se pronunciou quanto à exceção do § 1o do art. 17 da LC no 123/2006, e se utilizou
de definição de conceito de cessão de mão-de-obra prevista em Lei Orgânica da Seguridade
Social de forma indevida, pois essa não tem fundamento na Lei do Simples Nacional.
Diante disso, o objeto do processo é identificar se a empresa Recorrente praticou a
atividade de cessão ou locação de mão de obra, quando ofereceu a serviço de motorista.
Inicialmente, quanto à alegação de exceção prevista no §1o do art. 17 da Lei
Complementar no 123/2006, cumpre esclarecer que a própria Recorrente confirma não está
enquadrada na exceção, senão vejamos:
Art.17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
XII que realize cessão ou locação de mão-de-obra
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não
se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas
nos §§5oB a 5oE do art. 18 desta Lei Complementar, ou as que exerçam em conjunto
com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
Art.18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte
comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da
tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
§ 5oC. Sem prejuízo do disposto no §1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo
ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou
responsáveis:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.665 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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VI serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
§5oH. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei Complementar
não se aplica às atividades referidas no §5oC deste artigo.
Pelos artigos acima, conclui-se que a atividade de limpeza e conservação, por si
só, não constituiriam vedação à opção pelo Simples Nacional, contudo, conforme previsão
constante no § 1o do artigo 17 da Lei Complementar no 123, de 2006, a empresa que nesta
situação (de prestação de serviços de limpeza e conservação) exercer outra atividade vedada,
estará proibida de permanecer no citado sistema de tributação, conforme retro transcrito.
Observa-se que a LC não faz qualquer menção à importância destas outras
atividades para a empresa, não interessando se são principais ou secundárias.
Logo, a exceção do § 1o da LC no 123/2006 prevê em verdade que as empresas
optantes do Simples Nacional que tenham por atividade a prestação de serviços de limpeza e
conservação não cometem qualquer irregularidade, desde que desempenhem atividades
secundárias que não estejam vedadas.
Sendo assim, a prestação de serviços de vigilância, limpeza ou conservação, ainda
que por meio de cessão ou locação de mão-de-obra, não impede a opção pelo Simples Nacional,
desde que não seja exercida em conjunto com outra atividade vedada – conforme Solução de
Consulta Cosit no 7, de 15 de outubro de 2007.
No caso concreto, porém, a manifestante está sendo acusada de executar, além das
atividades habituais, também os serviços com características de cessão de mão-de-obra,
infringido assim a legislação supra.
Outra questão ventilada no recurso voluntário diz respeito ao conceito de cessão
de mão-de-obra. A Recorrente defende que as legislações apontadas na Representação
Administrativa não poderiam ter sua interpretação estendida à Lei Complementar no 123/2006.
Em que pese o entendimento da Recorrente, cumpre esclarecer que a Secretaria
Receita Federal é a responsável pelo controle e fiscalização das contribuições sociais
previdenciárias, o INSS está dentro da Receita Federal e a legislação tanto da seguridade social
quanto tributária são analisadas conjuntamente e de forma orgânica, pois se trata de legislação de
um mesmo órgão federal. Não faz sentido declarar que um conceito de cessão de mão-de-obra só
pode ser atribuída a unicamente à Seguridade Social.
Ademais, o art. 109 do CTN determina o seguinte:
Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do
conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos
respectivos efeitos tributários.
O preceito refere-se a situações nas quais a norma tributária utiliza um instituto,
um conceito ou uma forma jurídica pertinente ao direito privado, e, a partir desse enunciado,
estatui certos efeitos tributários. (Luciano Amaro. Direito tributário brasileiro . Editora Saraiva.
Edição do Kindle). No caso em análise, a conclusão das características da cessão/ prestação de
mão de obra foi originado do Direito Civil.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.665 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Diante de todo o exposto, a Receita Federal, na Resolução CGSN no 58, de 27 de
abril de 2009, definiu cessão de mão-de-obra como:
Art. 6o O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão-de-obra.
§ 1o Cessão ou locação de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o
MEI, que realizem serviços contínuos relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 2o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 3o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 4o Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
No mesmo sentido seguiu a Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, definiu a
cessão de mão-de-obra da seguinte forma:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Para
configuração
da
cessão
de
mão-de-obra
devem
estar
reunidas
concomitantemente as seguintes condições: (a) o trabalho seja executado nas dependências da
tomadora/contratante ou nas dependências de terceiros por ela indicados, (b) o trabalhador seja
cedido pela prestadora/contratada para ficar à disposição da tomadora/contratante, em caráter
não eventual e (c) o objeto da contratação seja a realização de serviços considerados contínuos,
por constituírem necessidade permanente da tomadora/contratante relacionados ou não com sua
atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de
trabalho temporário.
Consideram-se (a) dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços, (b) serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
tomadora/contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.665 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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trabalhadores e (c) por colocação à disposição tomadora/contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Na
cessão
de
mão-de-obra
o
objeto
é
que
os
trabalhadores
da
prestadora/contratada estão à disposição da tomadora/contratante de serviços, cuja conclusão do
significado foi definido nos moldes da Solução de Consulta no 312, de 06 de novembro de 2014,
que explicou:
10. Conclui-se, assim, que quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela
transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu direito de dispor dos
trabalhadores que cede; abre mão do seu direito de coordená-los. Dizer, então, que
trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma empresa
contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles dispor;
pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente,
em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à empresa que os
cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra.
Na prestação de serviços os trabalhadores simplesmente fazem o que está previsto
em contrato, mediante ordem e coordenação da prestadora/contratada, que está à disposição da
tomadora/contratante
e
não
os
seus
trabalhadores,
que
continuam
subordinados
prestadora/contratada. Em caso de necessidade, é a prestadora/contratada que recebe orientações
da tomadora/contratante e as repassa aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo. A tomadora/contratante está interessada no o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da prestadora/contratada.
No presente caso, identificamos que a atividade desempenhada pela empresa
Recorrente é de cessão de mão de obra. Explico.
Contrato no 009/2009 (e-fls. 5 a 13): o objeto é a prestação de serviços de
motorista em determinados polos para condução de veículos oficiais. A contratante quem definiu
a quantidade de trabalhadores necessários (define 30 postos). Vê-se, pelo objeto, que a
Contratante está interessada não no resultado do serviço, mas sim apenas na mão-de-obra. O
item 1.4 do contrato, define como encargo da Contratante a fiscalização, ou seja, a Contratada/
Recorrente não é a responsável pela coordenação dos serviços e exigência das execuções das
tarefas contratadas. Os Horários de trabalho são definidos pela Contratante (DSEI-MA).
Serviços prestados em locais indicados da Contratante.
Não há dúvidas que os funcionários da Recorrente prestam serviços de motorista,
pois tal fato não foi negado pela mesma; esses serviços são prestados nos locais indicados pela
Contratante, de forma contínua, cujos horários são definidos pela Contratante, estando os
trabalhadores à disposição da Contratante e sob a sua fiscalização quanto à execução do trabalho.
Logo, não prevalece a alegação da Recorrente de que o trabalho era impessoal e
sem subordinação, pois o contrato deixa clara a disponibilidade e subordinação dos empregados
na prestação dos serviços contratados.
Enfim, todas as características para se configurar a cessão ou locação de mão de
obra estão presentes no caso em análise. Dessa forma, não há como negar a execução de
atividade impeditiva de permanência no Simples.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-001.665 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Em relação a retroatividade da decisão de exclusão, a Recorrente defende que os
efeitos da exclusão do Simples Nacional só deveria iniciar a partir da data da exclusão definitiva
do sistema simplificado.
Contudo, esse não é o entendimento predominante. Vide o que define a Lei
Complementar no 123/2006 em relação aos efeitos da exclusão:
Lei Complementar no 123/2006
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação
das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão
regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas
ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; ou
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
Consta nos autos que o contrato de serviços que motivou a exclusão da empresa
do Simples Nacional foi assinado em 13 de agosto de 2009. Não há informações na
Representação Administrativa ou no Despacho Decisório de prova de exercício de atividade
impeditiva antes dessa data.
A produção dos efeitos da exclusão da Interessada do Simples Nacional a partir
do dia 01/09/2009, conforme determinado pelo Ato Declaratório Executivo n° 65, de 28 de
outubro de 2010, está correta. Segundo inciso II do art. 31 da citada lei acima transcrito, os
efeitos da exclusão devem produzir efeitos a partir do mês seguinte à ocorrência da situação
impeditiva.
Logo, entendo que os efeitos da exclusão devem retroagir para surtir efeitos a
partir de 01o de setembro de 2009.
Isto posto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes

Fl. 134
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