Tribunal: CARF
Processo: 11634.720388/2011-90
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 01/06/2007
EXCLUSÃO SIMPLES. ANÁLISE DE PROCESSO PRÓPRIO. VERIFICAÇÃO SÚMULA CARF N.o 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes.
O respetivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 a possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. APRESENTAR COM INCORREÇÕES OU OMISSÕES.
Constitui infração prevista no art. 32-A, caput, inciso I, §§ 2o e 3o da Lei 8.212, de 1991, incluídos pela MP 449 de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 2009, apresentar a GFIP com incorreções ou omissões.
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11634.720388/2011-90
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.292 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
03 de junho de 2020
Recorrente
ATLANTICA COMERCIO DE CONFECCOES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 01/06/2007
EXCLUSÃO
SIMPLES.
ANÁLISE
DE
PROCESSO
PRÓPRIO.
VERIFICAÇÃO SÚMULA CARF N.o 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em
razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica
em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda
está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso
conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes.
O respetivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de
discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do
Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em
face da exclusão”.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. APRESENTAR COM INCORREÇÕES
OU OMISSÕES.
Constitui infração prevista no art. 32-A, caput, inciso I, §§ 2o e 3o da Lei 8.212,
de 1991, incluídos pela MP 449 de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 2009,
apresentar a GFIP com incorreções ou omissões.
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao
recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11634.720388/2011-90
Fl. 132
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.292 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11634.720388/2011-90

Wilderson Botto (Suplente Convocado), Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada) e
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

Relatório
Trata-se de crédito lançado em desfavor de ATLÂNTICA COMERCIO DE
CONFECÇÕES LTDA., tendo sido julgado improcedente a impugnação apresentada.
O Acordão recorrido assim dispõe:
“Trata-se de Auto de Infração lavrado por ter o contribuinte identificado em epígrafe
apresentado Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP) com omissão de fatos geradores e informações
incorretas, infringindo o disposto no art. 32, inciso IV, da Lei 8.212, de 24 de julho de
1991, com redação da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009.
A Fiscalização esclarece que o contribuinte foi excluído do Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte SIMPLES
de tributação através do Ato Declaratório Executivo n° 37, de 07 de junho de 2011,
processo n° 11634720249/201166.
No Relatório Fiscal da Infração (fls. 08/09) o auditor fiscal autuante constatou que a
empresa apresentou Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social GFIP com informações inexatas,
incompletas ou omissas, em relação aos dados não relacionados aos fatos geradores de
contribuições previdenciárias. Em seguida sinaliza as infrações verificadas:
1. Nas GFIP das competências 01/2007 a 06/2007, o campo "Código outras entidades"
não foi informado;
2. Nas GFIP das competências 01/2007 a 06/2007, o campo "Código Pagamento GPS"
foi informado incorretamente. A informação foi "2003 Simples CNPJ", quando deveria
ser "2100 Empresas em geral CNPJ".
A Medida Provisória 449, de 03/12/2008, posteriormente convertida na Lei no 11.941,
de 27 de maio de 2009, inseriu o art. 32-A na Lei 8.212/91 que alterou a forma de
cálculo da multa prevista para a conduta de apresentar a declaração prevista no art. 32,
IV, com incorreções ou omissões.
Assim, em respeito ao art. 106, inciso II, “c”, do CTN, a Fiscalização demonstrou às fls.
73/74 o cálculo da multa na sistemática antiga (em vigor à época da infração),
confrontando com a nova forma de cálculo trazida pela MP 449/2008, que sujeita o
infrator à penalidade de R$ 20,00 para cada grupo de 10 informações incorretas ou
omitidas, nos termos do artigo 32-A, inciso II do caput da Lei 8.212/91, observado o
valor da multa mínima que é de R$ 500,00, como dispõe o parágrafo 3°, II da Lei
mencionada. Após a comparação, a multa aplicada na sistemática atual restou mais
benéfica ao sujeito passivo, que resultou na multa total de R$ 3.000,00 (três mil reais).
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES.
O contribuinte foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno porte SIMPLES de
tributação através do Ato Declaratório Executivo n° 37, de 07 de junho de 2011 às fls.
84, processo n° 11634720249/201166.
De acordo com os autos do processo no 11634.720249/201166 que julgou por não
conhecer da manifestação de inconformidade, por intempestiva, e declarar procedente a
exclusão ao Simples, promovida pelo ADE DRF/LON n° 37, de 07/06/2011, o qual foi
expedido em face da Representação Fiscal onde restou comprovado que o contribuinte
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.292 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11634.720388/2011-90

em análise auferiu no período entre abril e dezembro do ano calendário de 2006 receita
no importe de R$ 10.484.582,66, com base na movimentação bancária, sendo que deste
montante, ofereceu à tributação apenas R$ 890.980,73, tendo sido omitido o importe de
R$ 9.593.901,93.
A fundamentação para a emissão do ato foi afronta ao disposto no artigo 9°, inciso II,
artigo 13, inciso II, da Lei n° 9.317, de 1996, com efeitos a partir de 01/01/2007,
conforme previsto no inciso VI do artigo 24 da Instrução Normativa SRF n° 608, de
09/01/2006”.
Em seu Recurso Voluntário a recorrente aduz, em apertada síntese, o seguinte:
- Pedido de julgamento conjunto com o processo que julgou a exclusão da
empresa do SIMPLES;
- Solicita a não exigibilidade do crédito fiscal por ter optado pelo recolhimento
dos tributos dentro do SIMPLES Nacional;
- Falta de entrega de documentos: alega que entregou todos os documentos
solicitados pela fiscalização. Pede que seja deferido a juntada no domicílio fiscal da contribuinte.
Diante dos fatos narrados, é o breve relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivos e também de competência dessa
Turma. Assim, passo a analisá-lo.
Da exclusão do SIMPLES e pedido de julgamento de processo conjunto
O recorrente solicita que presente processo, deve ser julgado por dependência ao
referido processo de exclusão do SIMPLES, uma vez que sendo o mesmo julgado
PROCEDENTE, o que se espera, todos os demais autos de infração originados pela exclusão,
seguirão a mesma sorte, pois obtendo êxito em relação à manutenção da requerente no Sistema
Unificado de Recolhimento de impostos e contribuições das microempresas e empresas de
pequeno porte, não haverá ocorrência do fato gerador das "contribuições devidas a terceiros
5,8%"; "contribuição previdenciária a cargo da empresa 20,00%" e da "contribuição para o
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa, decorrentes dos riscos ambientais do trabalho 2,00%", inexistindo os débitos
constantes do Processo Administrativo n° 11634.720387/2011-45, DEBCAD N° 37.344.8872 e
37.344.8899.
Por outro lado, a recorrente cita a Solução de Consulta n.o 18 de 2014 da RFB o
sítio da Receita Federal, realizo a transcrição colocada pela recorrente, que assim dispõe:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Com base no art. 39 da Lei Complementar (LC) no 123, de 14 de dezembro de 2006, a
manifestação de inconformidade interposta em âmbito federal contra a exclusão do
Simples Nacional se enquadra no conceito de recurso administrativo admissível pelas
leis reguladoras do processo tributário administrativo a que se refere o inciso III do art.
151 da Lei no5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN).
Nos termos do § 3o do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional
(RCGSN) no 94, de 29 de novembro de 2011, a impugnação do ato de exclusão do
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Processo no 11634.720388/2011-90

Simples Nacional tem efeito suspensivo, razão pela qual o lançamento de ofício que
teve tal ato de exclusão como premissa necessária terá caráter preventivo, e,
portanto, estará com a exigibilidade suspensa.

Dispositivos Legais: art. 151, inciso III, do CTN; art. 39 da LC no123, de 2006; art. 75,
§ 3o do da RCGSN no 94, de 2011”.
Como bem analisado pela indicação do dispositivo em questão, verifica-se, em
sua parte final, que o lançamento tem caráter preventivo, ao passo que posterior ao julgamento à
presente demanda é que poderá deixar a exigibilidade suspensa, que deverá ser analisado pela
autoridade lançadora e pela Fazenda Nacional.
Assim, nesse período está sendo analisado os termos do crédito fiscal, em que o
efeito de exclusão do simples tem em relação ao débito apurado pela autoridade fiscal. Caso a
recorrente tenha decisão favorável em processo de exclusão do simples, essa poderá no segundo
momento protestar a nulidade do ato que determinou o lançamento fiscal dos créditos. Tal
medida vale por uma única razão: evitar a decadência do crédito fiscal. Tanto é que o dispositivo
acima cita em “exigibilidade suspensa”. Nesse sentido, não se pode exigir algo que ainda nem foi
integralmente constituído. Logo o segundo momento diz respeito a suspensão da prescrição e
não da decadência (direito da fazenda constituir o crédito).
A medida portanto, visa prevenir a decadência, e não pode ser aplicada ao
presente caso, por faltar disposição legal. Nesse sentido, a decisão de primeira instância teve
interpretação correta, pois o art. 151, inciso III, do CTN, determina a suspensão do crédito fiscal
e não menciona a suspensão do processo administrativo fiscal que apura o débito. Portanto,
objetos diferentes.
Ademais, a Súmula CARF n° 77 assim dispõe:
“A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório
Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício
dos créditos tributários devidos em face da exclusão”.
Nesse sentido, registra-se que é pelo processo administrativo fiscal que a Fazenda
Pública se utiliza para cobrar legalmente seus créditos, sendo eles de natureza tributária ou não.
A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando
assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua
matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento, lavrando-se o auto de infração, e
checar todas essas ocorrências necessárias para as fiscalizações de cobrança, quando da
identificação da ocorrência do fato gerador, independente da ação judicial manejada, sendo
legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com o art. 142, do CTN e com o art.
10 do Decreto n.o70.235/72, conforme dispositivos in verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
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Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de
trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula".
Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente
realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo (rito processual).
O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização
realizada pela autoridade administrativa, que realiza as atividades necessárias para obter as
informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme determina o artigo 196, do
CTN, conforme transcrição abaixo:
“Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências
de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do
procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a
conclusão daquelas”.
Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que
entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que
permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a
obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes.
Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório,
realizando procedimentos unilaterais, de obediência obrigatória, que não é absoluta, o desfecho
do PAF alberga os princípios da ampla defesa e contraditório, pois existe nele a possibilidade do
contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, e contestar todo o apontamento
realizado.
O PAF, como em diversos procedimentos, é constituído de fases, e nesse sentido
existe uma espécie de fase não contenciosa. Para melhor explicar é de se transcrever a lição de
Hugo de Brito Machado, do qual explica:
"A determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, que é
essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. tem início com o primeiro ato da
autoridade competente para fazer o lançamento, com o objetivo de constituir o crédito
tributário. Tal ato há de ser necessariamente escrito, e deve ser levado ao conhecimento
do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, posto que só assim pode ser
considerado completo. Em outras palavras: o ato inicial da fase não contenciosa da
constituição do crédito tributário completa-se quando é levado ao conhecimento do
sujeito passivo da obrigação tributária, aquele contra quem o ato é praticado e tem,
portanto, interesse em se manifestar contra ele". MACHADO, Hugo de Brito. Teoria
Geral do direito tributário. Editora Malheiros, São Paulo, 2015, pág 411).
Assim, não assiste razão a recorrente.
DA AFERIÇÃO INDIRETA POR FALTA DE ENTREGA DE DOCUMENTOS,
Alega a recorrente que teria entregue todos os documentos solicitados para a
fiscalização, e que não foram considerados pela fiscalização.
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Porém, deixa de comprovar suas alegações, não apresentando de forma precisa os
documentos que teriam sido entregues para cada autuação e, tampouco, apresentou provas . A
mera alegação de falha na análise da documentação não tem o condão de afastar o apontamento
fiscal, que deve ser objetivo quanto as alegações levantadas pela fiscalização. Portanto, sem
lastro as alegações da recorrente.
Por sua vez, a Lei 8.212, de 1991, art. 33, §§ 3° e 6o é explícita ao atribuir à
fiscalização o poder de (a) lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário, no caso de recusa ou sonegação de qualquer documento
ou informação, ou sua apresentação deficiente; (b) apurar e lançar as contribuições devidas
quando constatar que a contabilidade não registra a realidade da remuneração dos segurados a
seu serviço; e (c) desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado
empregado, quando constate que o segurado contratado como contribuinte individual,
trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições que caracterizem
tal condição:
Lei 8.212, de 1991
Art. 33

(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Medida Provisória n° 449,
de 2008) (no mesmo sentido, o art. 233 do RPS)
(...)
§ 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário. (Grifou-se.)
No caso em apreço, é evidente a apresentação deficiente da documentação, uma
vez que, como visto, não foram apresentadas as guias de recolhimento da Previdência Social
referentes à obra em questão.
Portanto, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do direito é
de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de suas alegações, uma vez
que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato esse que não
ocorreu.
Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a
veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente, o qual
compreendo que não foram devidamente comprovadas as omissões identificadas.
Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta
Lei”.
Em igual sentido, aplicado de forma subsidiária, tem-se o art. 373, inciso I, do
CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
Fl. 137
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.292 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11634.720388/2011-90

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo aresto abaixo:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013). Grifou-
se.
Portanto, entendo estar correta a decisão de primeira instância, não havendo
reparos a ser realizado.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para no mérito
NEGÁ-LO PROVIMENTO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

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