Tribunal: CARF
Processo: 16327.720520/2011-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO PAULO MENDES NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Exercício: 2014
CONTRIBUIÇÃO PIS E COFINS. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. EXISTÊNCIA. SÚMULA No 1 DO CARF
A existência de discussão em sede administrativa de matéria comum à ação judicial importa na renúncia ao direito de discutí-la na primeira seara, por força do que está previsto no artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais e na Súmula CARF n. 1.
NULIDADE. HIPÓTESES TAXATIVAS DO ARTIGO 59 DO DECRETO 70.235/72. INEXISTÊNCIA. ARGUMENTAÇÃO ANALÍTICA.
A inexistência de tópico em acórdão proferido por Delegacia da Receita Federal de Julgamento abordando matéria discutida na impugnação/manifestação de inconformidade não importa na nulidade da decisão por preterição do direito de defesa. Havendo razões de decidir que infirmem mais de um argumento do recorrente, restará afastada a hipótese de violação do contraditório e ampla defesa.
As hipóteses de nulidade estão previstas de forma taxativa no Decreto 70.235/72, de forma que a autoridade administrativa não pode ir além dos limites semântico-normativos expostos naquele diploma.
JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. APLICAÇÃO. TEOR DA SÚMULA No 5 DO CARF. ART. 30 DA LINDB. SEGURANÇA JURÍDICA.
Por força do que dispõe o art. 161 do Código Tributário Nacional, bem como o que consta na Súmula CARF n. 5, não restam dúvidas que há incidência dos juros de mora sobre crédito tributário não pago na data do vencimento, mesmo com sua exigibilidade suspensa em momento anterior a autuação.
Soma-se ainda o teor do art. 30 da LINDB que, ao determinar a administração pública a garantia de maior segurança jurídica em face dos administrados, impossibilita que este Conselho supere o teor do que prevê o entendimento sumular, sob pena de faltar com o tratamento isonômico.
INADEQUAÇÃO DO MEIO UTILIZADO. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
Em virtude do art. 9o do Decreto 70.235/72, inexiste perante a autoridade fiscal qualquer vinculação necessária do instrumento a ser utilizado para lançar o crédito tributário, estabelecendo verdadeira fungibilidade entre o auto de infração e a notificação de lançamento.
Recurso Voluntário Improcedente
Crédito Tributário Mantido

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Exercício: 2007
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL.
As hipóteses de nulidade estão previstas taxativamente no Decreto 70.235, de 1972. Inexistindo qualquer daquelas hipóteses, inexistirá também razão para se reconhecer a nulidade do ato administrativo impugnado. A verdade material é princípio ínsito à atuação da autoridade administrativa fiscal, o qual é responsável por orientar a atuação do fisco quando do reconhecimento de qualquer hipótese de nulidade.
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA.
A mera existência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário não corresponde a fato impeditivo do fisco proceder o lançamento, como se depreende do artigo 142, §único do CTN. Além disso, em virtude de as causas de suspensão previstas no artigo 151 do CTN não suspenderem o prazo decadencial, seria ilógico impedir que o fisco lançasse o crédito.
ÔNUS DE PROVA. O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO PLEITEADO DEVE SER PROVADO POR QUEM O INVOCA. PRECLUSÃO.
Eventual reconhecimento da inconstitucionalidade declarada tanto no Mandado de Segurança impetrado pela parte recorrente, quanto em outras oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal, não teriam o condão de, por si só, desconstituir a autuação impugnada, pois somado àquela argumentação jurídica deveria ter sido provado que, de fato, a sociedade empresária efetuou recolhimento do tributo utilizando base de cálculo reconhecidamente indevida.
JUROS DE MORA. APLICAÇÃO.
Recurso Voluntário Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720520/2011-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-007.223 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
28 de janeiro de 2020
Recorrente
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Exercício: 2014
CONTRIBUIÇÃO PIS E COFINS. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO
JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. EXISTÊNCIA. SÚMULA No 1 DO
CARF
A existência de discussão em sede administrativa de matéria comum à ação
judicial importa na renúncia ao direito de discutí-la na primeira seara, por força
do que está previsto no artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais e na Súmula
CARF n. 1.
NULIDADE. HIPÓTESES TAXATIVAS DO ARTIGO 59 DO DECRETO
70.235/72. INEXISTÊNCIA. ARGUMENTAÇÃO ANALÍTICA.
A inexistência de tópico em acórdão proferido por Delegacia da Receita
Federal
de
Julgamento
abordando
matéria
discutida
na
impugnação/manifestação de inconformidade não importa na nulidade da
decisão por preterição do direito de defesa. Havendo razões de decidir que
infirmem mais de um argumento do recorrente, restará afastada a hipótese de
violação do contraditório e ampla defesa.
As hipóteses de nulidade estão previstas de forma taxativa no Decreto
70.235/72, de forma que a autoridade administrativa não pode ir além dos
limites semântico-normativos expostos naquele diploma.
JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM
EXIGIBILIDADE SUSPENSA. APLICAÇÃO. TEOR DA SÚMULA No 5
DO CARF. ART. 30 DA LINDB. SEGURANÇA JURÍDICA.
Por força do que dispõe o art. 161 do Código Tributário Nacional, bem como o
que consta na Súmula CARF n. 5, não restam dúvidas que há incidência dos
juros de mora sobre crédito tributário não pago na data do vencimento, mesmo
com sua exigibilidade suspensa em momento anterior a autuação.
Soma-se ainda o teor do art. 30 da LINDB que, ao determinar a administração
pública a garantia de maior segurança jurídica em face dos administrados,
impossibilita que este Conselho supere o teor do que prevê o entendimento
sumular, sob pena de faltar com o tratamento isonômico.
INADEQUAÇÃO
DO
MEIO
UTILIZADO.
NOTIFICAÇÃO
DE
LANÇAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
Em virtude do art. 9o do Decreto 70.235/72, inexiste perante a autoridade fiscal
qualquer vinculação necessária do instrumento a ser utilizado para lançar o
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720520/2011-51
Fl. 222
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-007.223 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720520/2011-51

crédito tributário, estabelecendo verdadeira fungibilidade entre o auto de
infração e a notificação de lançamento.
Recurso Voluntário Improcedente
Crédito Tributário Mantido
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Exercício: 2007
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA
VERDADE MATERIAL.
As hipóteses de nulidade estão previstas taxativamente no Decreto 70.235, de
1972. Inexistindo qualquer daquelas hipóteses, inexistirá também razão para se
reconhecer a nulidade do ato administrativo impugnado. A verdade material é
princípio ínsito à atuação da autoridade administrativa fiscal, o qual é
responsável por orientar a atuação do fisco quando do reconhecimento de
qualquer hipótese de nulidade.
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE
LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA.
A mera existência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário
não corresponde a fato impeditivo do fisco proceder o lançamento, como se
depreende do artigo 142, §único do CTN. Além disso, em virtude de as causas
de suspensão previstas no artigo 151 do CTN não suspenderem o prazo
decadencial, seria ilógico impedir que o fisco lançasse o crédito.
ÔNUS DE PROVA. O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO PLEITEADO
DEVE SER PROVADO POR QUEM O INVOCA. PRECLUSÃO.
Eventual reconhecimento da inconstitucionalidade declarada tanto no Mandado
de Segurança impetrado pela parte recorrente, quanto em outras oportunidades
pelo Supremo Tribunal Federal, não teriam o condão de, por si só,
desconstituir a autuação impugnada, pois somado àquela argumentação
jurídica deveria ter sido provado que, de fato, a sociedade empresária efetuou
recolhimento do tributo utilizando base de cálculo reconhecidamente indevida.
JUROS DE MORA. APLICAÇÃO.
Recurso Voluntário Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso. Vencidos os Conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira
Kotzias que encaminhavam pela diligência.
(documento assinado digitalmente)
Mara Cristina Sifuentes – Presidente substituta
(documento assinado digitalmente)
João Paulo Mendes Neto - Relator

Fl. 223
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-007.223 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720520/2011-51

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes
(Presidente substituta), Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antônio Souza Soares,
Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto,
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Larissa Nunes Girard (suplente
convocada).
Relatório
Em virtude da exaustão quando da descrição dos fatos realizada pela Delegacia da
Receita Federal de Julgamento de origem (4a Turma da DRJ/RPO), colaciona-se na íntegra o
relatório do voto do relator unanimemente acolhido por aquela turma:

19.564,70.
-
se

ulo,
prevista na Lei no 9.718, de 1998.

6.

ento Fiscal (RPF).

caso do presente.

Fl. 224
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-007.223 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720520/2011-51

Aduz que tal entendimento foi referend
Tribunal Federal (STF).

devem ser tributadas.
E conclui:

-

Por fim, alega que

Depois dos atos processuais até então ocorridos, foi proferido o Acórdão 14-
88.360 pela Turma já mencionada da DRJ de Ribeirão Preto, ocasião em que foi julgada
totalmente improcedente a Manifestação de Inconformidade, como é possível observar na
ementa daquele julgado:

-

FALTA DE RECOLHIMENTO.

apurada em procedimento fiscal
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
-

quando as
irregularidades possam ser sanadas.

Fl. 225
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-007.223 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720520/2011-51

Legal o la
exigibilidade suspensa por medida judicial.
JUROS DE MORA. EXIGIBILIDADE.

tegral.

Em face da decisão colegiada mencionada acima, foi interposto o presente
Recurso Voluntário, ocasião em que a sociedade empresária recorrente argumenta nos seguintes
termos:
- Preliminarmente alega nulidade:

-se desse
(fl. 186)
- No mérito alega que já foi declarada inconstitucional pelo STF a base de cálculo
prevista na Lei 9.718/98 e, por isso, ̈tem-se que em sendo reconhecida a inconstitucionalidade
da Lei

. (fl. 192)
- Subsidiariamente, com objetivo de evitar decisões conflitantes, alega que

, com base nos artigos 313, V, alínea a do CPC
(fl. 198)
A partir desses argumentos, a recorrente requer, ao final:
̈(...) o recebimento, o conhecimento e o provimento do presente Recurso
Voluntário, a fim de que seja reformado o acórdão recorrido, com o
consequente cancelamento do auto de infração que deu origem ao
presente processo administrativo.
Subsidiariamente, caso assim não se entenda, requer-se, ao menos, o
sobrestamento do presente processo administrativo, até o julgamento
definitivo do Mandado de Segurança no 2006.61.00.021888-4, nos
termos dos artigos 313, inciso V, alínea a e 1.030, inciso III, ambos do
Código de Processo Civil ̈.
É o relatório.
Voto
Conselheiro João Paulo Mendes Neto, Relator.
O presente Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre com os demais requisitos
legais, razão pela qual merece ser conhecido.
Da inexistência de nulidade
Desde a impugnação até este recurso, o contribuinte insiste na mesma linha
argumentativa: a configuração de nulidade do ato administrativa de autuação em razão de ter
Fl. 226
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-007.223 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720520/2011-51

sido fruto de Registro de Procedimento Fiscal (doravante RPF), enquanto deveria ter advindo de
Mandado de Procedimento Fiscal (doravante MPF).
Ocorre, porém, que tal questão jurídica deve ser observada a partir da ótica do
princípio da verdade material, importante pilar orientador da administração pública no processo
administrativo. A parte recorrente se debruça em questões meramente formais para advogar em
favor da nulidade da autuação, quando na verdade a inexistência de instauração de MPF, por si
só, não pode desconstituí-la.
O MPF sendo mero instrumento administrativo de planejamento e controle da
atividade administrativa pela própria administração, não pode servir de instrumento
argumentativo capaz de infirmar o ato realizado por autoridade competente e que não
impossibilitou à parte recorrente o pleno exercício do seu direito de defesa, previsto no artigo 5o,
LV da Constituição da República Federativa do Brasil.
Merece destaque ainda que o reconhecimento de nulidade no processo
administrativo fiscal deve obedecer, em respeito ao princípio da legalidade estrita do direito
administrativo, o que está previsto no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972, senão vejamos:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa.
Além de a suposta nulidade alegada pela parte recorrente não recair sobre nenhum
dos pontos previstos na legislação aplicável, é lição comezinha de direito que a existência de
Mandado de Segurança envolvendo a questão não impede que a autoridade fiscal lance o crédito
tributário, a fim de evitar a sua decadência.
Entendimento contrário poderia ser vislumbrado caso houvesse depósito integral
na ação judicial que discute a mesma questão de fundo, o que não é o caso em tela. Isto pode ser
extraído do Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional no 743, de 1988 (posteriormente
ratificado pelo Parecer PGFN no 17, de 1992 e pelo Parecer PGFN/CRJN no 1.064, de 1993):
“

”
(Grifo nosso)
Neste mesmo sentido há Súmula deste Conselho Administrativo e, por força do
próprio Regimento Interno do CARF (art. 45, VI do RICARF), não poderá ser olvidado quando
do julgamento dos Recursos Voluntários (sob pena de perda do mandato do conselheiro que o
fizer).
Súmula no 48 do CARF.

F no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018)
Sendo assim, inexiste qualquer motivo para reconhecer a nulidade do auto de
infração originário.
Fl. 227
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-007.223 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720520/2011-51

Da improcedência do mérito do recurso
No mérito do Recurso Voluntário a sociedade empresária empreende esforço
argumentativo para mostrar que em que pese o Mandado de Segurança no 2006.61.00.021888-4
não ter transitado em julgado, já existe interpretação do Supremo Tribunal Federal pela
inconstitucionalidade da base de cálculo prevista na Lei 9.718/98.
Ocorre, porém, que mesmo diante da existência de tal entendimento, o esforço
argumentativo da sociedade empresária recorrente se debruçou apenas sobre elementos jurídicos,
sem se desincumbir do ônus probandi sobre o fato constitutivo de seu direito, imprescindível
para o reconhecimento do direito pleiteado em sede administrativa.
Para o reconhecimento do direito de restituição ou compensação do crédito
tributário com base no manejo de base de cálculo julgada inconstitucional pelo Supremo, torna-
se imprescindível que a parte que o alega não apenas prove tal entendimento jurisprudencial (o
que não resta dúvidas), mas também que efetuou recolhimento com base na lei inconstitucional.
A lógica aqui adotada está prevista no artigo 373 do Código de Processo Civil:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Se a parte recorrente deseja que a autoridade administrativa reconheça que ela
recolheu tributo com fundamento em base de cálculo afastada pelo Supremo, deveria ter, desde a
impugnação ao auto de infração, apresentado os documentos hábeis e idôneos para tal finalidade,
o que não o fez.
Cumpre ressaltar ainda que no artigo 16, §4o do Decreto 70.235, de 1972, há
previsão do efeito preclusivo em face do contribuinte que não apresentar, no momento da
impugnação, a prova documental que fundamenta o seu pedido.
Em suma, mesmo existindo entendimento do Supremo, enquanto não for julgado
o Mandado de Segurança mencionado acima, continuará sendo incabível que a autoridade
administrativa fiscal reconheça que o recolhimento de seu com base em fundamento legal
inconstitucional, uma vez que as razões de fato para tal entendimento não foram devidamente
comprovadas nos autos.
Da impossibilidade de sobrestamento do feito.
A parte recorrente requer, subsidiariamente, que este procedimento administrativo
ficasse sobrestado até ulterior julgamento definitivo do Mandado de Segurança supracitado.
Entretanto, tal pedido não merece amparo, pelas razões expostas abaixo.
Os fundamentos utilizados pela sociedade empresária foram dispositivos do
Código de Processo Civil que tem por finalidade evitar a coexistência de decisões conflitantes
dentro do poder judiciário. Em momento algum aqueles dispositivos se voltam para regular a
relação entre decisões administrativas e decisões judiciais, como não poderia ser diferente, tendo
em vista o princípio da separação de poderes.
Argumentar que este procedimento administrativo deva ser sobrestado até o
transito em julgado do Mandado de Segurança seria submeter a administração pública ao tempo
Fl. 228
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-007.223 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720520/2011-51

do poder judiciário, violando o princípio da separação de poderes previsto no artigo 2o da
Constituição da República Federativa do Brasil.
A inafastabilidade da jurisdição, prevista no artigo 5o, XXXV da CRFB/88 não
impede que o poder judiciário revisite os atos administrativos em seu aspecto formal e, em
alguns casos, até mesmo material. Porém, daquele princípio não se segue que a administração
pública estará obrigada a aguardar decisão judicial que discuta assunto conexo com o debatido
na seara administrativa, sobretudo quando se tratar de atividade administrativa plenamente
vinculada, nos termos do artigo 3o do Código Tributário Nacional.
Merece destacar ainda que é indubitável que o ato administrativo goza de três
atributos fundamentais: autoexecutoriedade, imperatividade e presunção de legitimidade e
veracidade. O primeiro atributo é fundamental para afastar o que requereu a parte recorrente,
pois aquele atributo assegura à autoridade administrativa a prerrogativa de executar diretamente
a sua vontade, independentemente da manifestação do Poder Judiciário.
Por esse motivo, não há razão para se sobrestar este procedimento administrativo
até o julgamento definitivo do Mandado de Segurança, uma vez que o próprio acórdão recorrido
indica que, apesar de manter o crédito tributário anteriormente lançado, o mesmo deve constar
como tendo sua exigibilidade suspensa.
Conclusão
Com
base
em
todas
as
razões
anteriormente
expostas,
voto
pelo
CONHECIMENTO do recurso e, no mérito, pela sua IMPROCEDÊNCIA.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
João Paulo Mendes Neto

Fl. 229
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