Tribunal: CARF
Processo: 13971.001435/2010-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos André Soares Nogueira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. JULGADOR ADMINISTRATIVO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA NORMA LEGAL OU ABRANDAMENTO DOS EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS. IMPOSSIBILIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar acerca de eventual inconstitucionalidade de norma legal, bem como para deixar de aplica-la ou abrandar os efeitos jurídicos próprios em razão de alegações de cunho principiológico, quando não houver possibilidade de graduação positivada pelo legislador.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA REITERADA.
Uma vez que foi constatada a existência de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho no estabelecimento da contribuinte com a finalidade de comercialização, desnecessário comprovar que se trate de prática reiterada para a configuração da hipótese de exclusão do Simples Nacional.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EFEITOS RETROATIVOS.
No caso de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, a exclusão de ofício deve retroagir até o mês em que foi constatada a infração.
APURAÇÃO DE TRIBUTOS E CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS APÓS A EXCLUSÃO. ALEGAÇÕES EM TESE.
Descabe qualquer pronunciamento do julgador de segunda instância acerca de alegações EM TESE sobre eventual homologação tácita de atos que teriam sido praticados após a exclusão de ofício. A fiscalização de tais atos é de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.001435/2010-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.781 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2020
Recorrente
PAULO SÉRGIO FRUTUOSO ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. JULGADOR ADMINISTRATIVO.
AFASTAMENTO
DA
APLICAÇÃO
DA
NORMA
LEGAL
OU
ABRANDAMENTO
DOS
EFEITOS
JURÍDICOS
PRÓPRIOS.
IMPOSSIBILIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar acerca de eventual
inconstitucionalidade de norma legal, bem como para deixar de aplica-la ou
abrandar os efeitos jurídicos próprios em razão de alegações de cunho
principiológico, quando não houver possibilidade de graduação positivada pelo
legislador.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
CONTRABANDO
OU
DESCAMINHO.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA REITERADA.
Uma vez que foi constatada a existência de mercadorias objeto de contrabando
ou descaminho no estabelecimento da contribuinte com a finalidade de
comercialização, desnecessário comprovar que se trate de prática reiterada para
a configuração da hipótese de exclusão do Simples Nacional.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EFEITOS
RETROATIVOS.
No caso de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho, a exclusão de ofício deve retroagir até o mês em que foi
constatada a infração.
APURAÇÃO DE TRIBUTOS E CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES
TRIBUTÁRIAS APÓS A EXCLUSÃO. ALEGAÇÕES EM TESE.
Descabe qualquer pronunciamento do julgador de segunda instância acerca de
alegações EM TESE sobre eventual homologação tácita de atos que teriam sido
praticados após a exclusão de ofício. A fiscalização de tais atos é de
competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.001435/2010-16
Fl. 221
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Luiz
Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).

Relatório
Trata o presente processo do Ato Declaratório Executivo DRF/BLU no 027/2011
que excluiu a contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
A exclusão produziu efeitos a partir de 01/07/2009 e teve como motivação a
ofensa ao disposto no artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123/2006, que veda a
participação no Simples Nacional de contribuinte que comercializar mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho.
Peço licença para reproduzir o relatório da autoridade julgadora de piso, que bem
sintetizou as razões de fato apontadas pela autoridade administrativa para a exclusão, bem como
as alegações da defesa da contribuinte:
Trata-se de manifestação inconformidade (fls. 26/32), de 27/05/2011, contra Ato
Declaratório Executivo DRF/BLUMENAU – SC, no 027, de 11/04/2011, (fls. 21), do
Delegado da Receita Federal do Brasil, que excluiu o contribuinte em epígrafe do
Simples Nacional, com base no inciso VII, do art. 29, §o, da Lei Complementar no 123,
de 14/12/2006, com efeitos a partir de 01/07/2009.
O motivo da exclusão foi a comercialização (em 14/07/2009) de mercadorias objeto de
contrabando, conforme auto de infração (com apreensão de mercadoria), fls. 05/07,
lavrado em 11/01/2010. Em conformidade com o § 1° do art. 27 do Decreto-Lei n.
1.455/76, foi facultado ao autuado impugnar o referido auto de infração no prazo de
vinte dias da ciência respectiva.
Fl. 222
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

Em sua Manifestação de Conformidade, o sujeito passivo declara, fl. 29, que foi
cientificado do Auto de Infração no 0920400/00613/09 no dia 08/04/2009, alegando em
síntese, que:
1) A requerente, conforme demonstrado nos autos e devidamente verificado por auditor-
fiscal da RFB, infringiu dispositivo legal incorrendo na hipótese de exclusão das
empresas optantes pelo Simples Nacional “de ofício”, prevista no art. 29, inciso VII da
lei Complementar 123/2006;
2) O disposto no Termo de Inicio e Apreensão, lavrado pela Fiscalização da Secretaria
da Fazenda do Estado de Santa Catarina, quando da realização de fiscalização junto ao
seu estabelecimento comercial em data de 14/07/2009, constata e afirma que ocorreu a
retenção e apreensão de mercadorias, conforme descrição contida nos autos;
3) Em 08/04/2010 recebeu o AUTO DE INFRAÇÃO emitido pela DRF/Blumenau de
número 0920400/00613/09 estipulando penalidade a nível Federal, referente ao Termo
de Inicio e Apreensão já citado, lavrado pela Fiscalização da Secretaria da Fazenda do
Estado de Santa Catarina;
4) Em 23/04/2010 recolheu aos cofres públicos o valor estipulado, cumprindo com a
penalidade imposta pelo ato infracional cometido;
5) Em Julho/2010 recebeu o ofício de no 123/2010/DRF/BLU/SAPOL, cientificando-lhe
do Auto de Infração no 0920400/10038/09, o qual regia sobre a faculdade de
impugnação dentro do prazo legal estabelecido sob pena de perdimento dos bens, ao
declinar de sua faculdade de impugnação;
6) Em 28/04/2011 a requerente foi cientificada de sua exclusão do Simples Nacional,
nos termos do Ato Declaratório Executivo DRF/BLUMENAU – SC, no 027, de
11/04/2011, com efeitos retroativos a 01/07/2009, sentindo-se novamente penalizada
posto que estejam sendo imputadas obrigações, as quais não terá condições de cumprir
sem infringir novos dispositivos legais;
7) Em nenhum momento a interessada cometeu outra irregularidade no desempenho de
suas atividades;
8) A Autoridade Fiscal deveria ter manifestado sua intenção de excluir a requerente do
Simples Nacional no momento da lavratura do Auto de Infração emitido pela Secretaria
de Estado da Fazenda de Santa Catarina ou em prazo não superior ao término do
exercício fiscal em que fora constatada infração;
9) A decisão da Autoridade Fiscal em imputar a penalidade à requerente nesta data com
efeitos retroativos, se mostra uma afronta ao contribuinte, pois lhe retira toda e qualquer
possibilidade de cumprimento de suas obrigações fiscais dentro dos prazos legais, fato
que fere princípios constitucionais e normas do Direito Tributário;
10) A Autoridade Fiscal ao manter a decisão conforme consta no Despacho Decisório
DRF/BLU n. 072/2011 está lesando o contribuinte;
11) Espera que a Autoridade Julgadora entendendo ser impossível reverter àquela
decisão, considere a imputação de penalidade na forma em que o contribuinte possa
cumpri-la dentro dos prazos legais;
12) Finalmente requer sua permanência no Simples Nacional. Em caso negativo,
imputar penalidade facultada no art. 29, inciso VII da LC 123/2006.
Conforme AR de fls. 24, o ADE foi postado no Correio em 28/04/2011 com ciência do
sujeito passivo na mesma data.
É o relatório.
Fl. 223
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

Em primeira instância, a manifestação de inconformidade foi julgada
improcedente. O Acórdão no 01-29.256 da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em
Belém recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando,
entre outras hipóteses, constatar-se a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando.
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
APRECIAÇÃO
VEDADA.
ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO.
A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade dos preceitos legais que embasaram o ato de
lançamento. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de
presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder
Judiciário. As alegações de inconstitucionalidade ou de ilegalidade somente são
apreciadas nos julgamentos administrativos
DOUTRINA. ENTENDIMENTO DOMINANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
VINCULAÇÃO DA ADMINISTRATIVA.
A autoridade julgadora administrativa não se encontra vinculada ao entendimento dos
Tribunais Superiores pois não faz parte da legislação tributária de que fala o art. 96 do
Código Tributário Nacional, desde que não se traduzam em súmula vinculante nos
termos da Emenda Constitucional n° 45, DOU de 31/12/2004. Da mesma forma, não há
vinculação do julgador administrativo à doutrina jurídica.
Manifestação de Inconformidade
Improcedente Sem Crédito em Litígio
Inconformada com a decisão de piso, a contribuinte interpôs recurso voluntário no
qual, em síntese, reiterou as alegações lançadas na manifestação de inconformidade.
Vale destacar os seguintes pontos da peça recursal.
Inicialmente, no tópico Da Ofensa a Princípios Constitucionais, a recorrente faz
longo arrazoado acerca de princípios constitucionais que, segundo seu entendimento, aplicar-se-
iam ao caso concreto no sentido de obtemperar a aplicação da norma legal de exclusão do
Simples Nacional. Trago à colação trechos representativos da argumentação da contribuinte:

Fl. 224
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]
Fl. 225
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

Em seguida, no tópico Da Homologação Tácita, a recorrente passa a argumentar
acerca da consolidação, pelo fluir do tempo, dos atos realizados após a exclusão de ofício do
Simples Nacional. Neste tópico, asseverou que teria apurado os tributos nos períodos
subsequentes à exclusão de ofício de acordo com as regras do Simples Nacional. Segundo sua
argumentação, os atos praticados já teriam sido alcançados pela decadência e demonstrariam,
também, a sua boa-fé, bem como a intenção de permanecer no sistema simplificado. Cito suas
palavras:

[...]

Ao final, a recorrente pediu o provimento do recurso voluntário para que se julgue
improcedente a exclusão do Simples Nacional ou, subsidiariamente, adotar penalidade mais
branda, a fim de que a recorrente possa cumprir a penalidade imposta.
Era o que havia a relatar.

Fl. 226
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

Voto
Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento.
À partida, é preciso salientar que a matéria fática é incontroversa nos presentes
autos.
Em apertada síntese, a recorrente não pôs em questão a constatação feita pela
autoridade administrativa da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Santa Catarina de
que, em 14/07/2009, foram apreendidas em seu estabelecimento mercadorias objeto de
contrabando, que eram mantidas em estoque para fins de comercialização.
Assim, passo a apreciar as argumentações exclusivamente de direito esgrimidas
pela recorrente.
Primeiramente, impende destacar que escapa da competência dos julgadores
administrativos de segunda instância à possibilidade de abrandar ou afastar a aplicação da
norma legal de exclusão de ofício em face de razões de cunho principiológico. Esta é a
inteligência do disposto na Súmula CARF no 02, verbis:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
A norma de exclusão em questão, ao contrário do que foi alegado pela recorrente,
não prevê um ato discricionário. Ao contrário, trata-se de ato vinculado, em outras palavras, uma
vez constatada a ocorrência da hipótese de comercialização de mercadoria objeto de contrabando
ou descaminho, deve ser a norma individual e concreta de exclusão de ofício do Simples
Nacional. Não há possibilidade de juízo de oportunidade e conveniência por parte da autoridade
administrativa.
O legislador também não deixou margem à aplicação, por parte da autoridade
administrativa, de graduação da regra de exclusão. Não há, portanto, qualquer hipótese de a
autoridade administrativa abrandar ou deixar de aplicar a norma legal.
Também não exige a norma legal em questão que a autoridade administrativa
demonstre que se trata de uma prática reiterada. É o que se observa do texto normativo:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
Fl. 227
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art.
26;
XII-omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado
empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I-a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados,
de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos
últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento; ou
II-a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo. – grifei.
Veja-se que o legislador, quando entendeu ser necessário demonstrar a prática
reiterada de determinada conduta para configurar a hipótese de exclusão do Simples Nacional,
registrou-o de forma explícita no texto normativo. Não é o caso do inciso VII, que trata de
contrabando ou descaminho, Portanto, no caso em tela, é cristalino que a simples constatação da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho em um determinado
momento é suporte fático suficiente para dar azo à exclusão de ofício ora aludida.
Neste sentido é a jurisprudência deste Conselho Administrativo, conforme se pode
observar nos seguintes julgados:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES. CONTRABANDO/DESCAMINHO.
Apreendida no estabelecimento comercial mercadoria fruto de contrabando ou de
descaminho, correta a exclusão da empresa do regime de tributação unificado,
diferenciado e favorecido Simples Nacional, por força da norma que disciplina o favor -
.fiscal. (Acórdão CARF no 1801-01.052, de 14/06/2012)

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
Fl. 228
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

Correta a exclusão de ofício, de empresa optante pelo Simples Nacional quando restar
configurada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Quanto aos efeitos retroativos do Ato Declaratório Executivo, não é demais
ressaltar que a apuração tributária simplificada que caracteriza o Simples Nacional insere-se no
contexto da sistemática do lançamento por homologação de que cuida o artigo 150 do Código
Tributário Nacional:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito,
sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação,
praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do
crédito.
§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na
apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou
sua graduação.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
De acordo com a sistemática do lançamento por homologação, deve o sujeito
passivo fazer a opção pelo Simples Nacional, apurar os débitos devidos de acordo com o regime
escolhido e antecipar os pagamentos sem prévio exame da administração tributária. Tais atos
ficam sujeitos à revisão por parte da fiscalização pelo prazo decadencial.
Neste diapasão, a norma que trata da exclusão de ofício – no caso de
comercialização de mercadorias objeto de contrabando e descaminho – determina que a exclusão
produza efeitos a partir do mês em que constata a ocorrência da infração. É o que se depreende
da dicção do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes.
[...] – grifei.
Fl. 229
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.781 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.001435/2010-16

Portanto, considerando que a apreensão dos cigarros estrangeiros ocorreu em
14/07/2009, a autoridade administrativa procedeu de forma correta ao editar o ADE em
11/04/2011 e determinar que a exclusão de ofício produzisse efeitos desde 01/07/2009.
No que tange às alegações EM TESE acerca de eventuais apurações de tributos e
cumprimento de obrigações acessórias em períodos posteriores à exclusão de ofício procedida
por meio do ADE DRF/BLU no 027/2011, descabe qualquer posicionamento dos julgadores de
segunda instância sobre eventuais homologações tácitas. A uma porque o escopo do presente
processo – e, portanto, deste julgamento – limita-se ao controle de legalidade do ato
administrativo de exclusão e não de outros atos. A dois, porque descabe, no processo
administrativo fiscal, a manifestação do julgador acerca de meras alegações EM TESE.
Não exacerba lembrar que a competência para fiscalizar a apuração dos tributos
na esfera federal é de competência exclusiva das unidades da RFB e não deste órgão julgador.
Neste sentido, vale ressaltar que a fiscalização pode atuar mesmo durante o período em que
houver contencioso acerca do ato administrativo de exclusão, conforme teor da Súmula CARF no
77:
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Conclusão.
Voto por negar provimento ao recurso voluntário e manter incólume o Ato
Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Fl. 230
DF CARF MF
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