Tribunal: CARF
Processo: 10980.725749/2018-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCIO AUGUSTO SEKEFF SALLEM
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. VÍCIOS FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Eventuais omissões ou vícios no Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa.
AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL . NULIDADE. INOCORRÊNCIA
Inexiste nulidade do auto de infração em virtude de erro na capitulação legal, quando os fatos estão devidamente descritoS na autuação e não há prejuízo à defesa.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 - Ricarf.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.725749/2018-68
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
2402-008.221 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
4 de março de 2020
Recorrentes
EMBRASIL EMPRESA BRASILEIRA DE SEGURANCA LTDA

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF.
VÍCIOS
FORMAIS.
NULIDADE
DO
LANÇAMENTO.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
Eventuais omissões ou vícios no Termo de Distribuição do Procedimento
Fiscal (TDPF) não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício
promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua
defesa.
AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL . NULIDADE.
INOCORRÊNCIA
Inexiste nulidade do auto de infração em virtude de erro na capitulação legal,
quando os fatos estão devidamente descritoS na autuação e não há prejuízo à
defesa.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A
SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de
seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 -
Ricarf.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e
negar provimento ao recurso de ofício, em não conhecer do recurso voluntário do responsável
solidário JEFERSON FURLAN NAZARIO, por intempestividade, em cancelar, de ofício, a
multa prevista no art. 61, da Lei no 9.430, de 27/12/96, aplicada pelo órgão julgador de primeira
instância, e conhecer do recurso voluntário da responsável solidária IANA GIZELLE DE
FREITAS CHAVES, porém, negando-lhe provimento por voto de qualidade, sendo vencidos os
conselheiros Gregório Rechmann Junior, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.725749/2018-68
Fl. 640
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

Ramos e Ana Claudia Borges de Oliveira, que deram provimento ao recurso, afastando a
responsabilidade solidária.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Augusto Sekeff Sallem - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann
Júnior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira
Ramos e Renata Toratti Cassini.
Relatório
A Autoridade Tributária lavrou auto de infração de contribuição previdenciária da
empresa e do empregador (fls. 2/25), correspondente à glosa de compensação previdenciária do
período de 01/2014 a 12/2015, no valor principal de R$ 16.886.594,88, acrescido de multa de
ofício qualificada e juros de mora calculados até 10/2018.
Houve responsabilização solidária da Sra. Iana Gizelle de Freitas Chaves e do Sr.
Jeferson Furlan Nazario por atuar com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatuto.
O Relatório Fiscal (fls. 59/65) contextualiza a infração nestes termos, com os
devidos destaques deste Relator:
7. A presente exação refere-se às contribuições sociais incidentes sobre as remunerações
pagas a segurados empregados e contribuintes individuais, que deixaram de ser
recolhidas face aos valores de compensação de retenção das notas fiscais próprias
indevidamente inseridos em GFIP pela EMBRASIL.
8. A EMBRASIL entregou GFIP que se encontravam válidas ao tempo do início da
presente ação e que foram consideradas para este procedimento fiscal (anexo I). Nas
GFIP a empresa insere diversas informações, entre as quais: remunerações dos
segurados, alíquota de RAT, índice de FAP, retenções de Contribuições Previdenciárias
sofridas sobre Notas Fiscais de Prestação de Serviços de emissão própria (11% INSS
retido), etc.
[...]
10. No início da ação fiscal foi solicitado ao contribuinte, por meio do Termo de Início
de Procedimento Fiscal, que apresentasse planilha com todas as Notas Fiscais emitidas,
contendo o CNPJ do estabelecimento emissor e do beneficiário do serviço, o número da
Nota, data de emissão, valor bruto e valor de retenção de INSS, tendo sido tal planilha
apresentada em 05/06/2018 pela EMBRASIL (anexo II). A contabilidade da empresa
apresenta valores compatíveis com a planilha fornecida. A EMBRASIL sofreu, em 2014
e 2015, retenções de Contribuições Previdenciárias no valor total de R$ 39.482.493,90,
de acordo com os razões das contas de INSS A RECUPERAR (anexo III):
[...]
Fl. 641
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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11. Já nas GFIP (anexo IV), neste mesmo período o campo “Retenção – valor
compensado” apresenta o montante total de R$ 56.358.107,10. Este valor é muito
superior ao que a EMBRASIL efetivamente sofreu de retenção (quase R$ 17 milhões de
diferença na soma de dois anos). Na planilha do anexo V, são demonstradas, por
estabelecimento e competência, as divergências entre os valores declarados em GFIP e
aqueles efetivamente retidos nas Notas Fiscais.
12. Verificando-se o histórico de procedimentos fiscais na empresa, constata-se que a
EMBRASIL foi fiscalizada pela RFB no período imediatamente anterior (até dezembro
de 2013), tendo sido autuada pelo mesmo motivo (PAF no 10980.723853/2015-75), qual
seja, a compensação a maior de retenção de contribuições previdenciárias. Trata-se de
um modo de operação contrário à boa-fé objetiva que deveria permear a relação entre os
sujeitos da obrigação tributária. A inserção a maior de valores a serem compensados não
foi erro eventual, mas um modo de operação proposital, calculado e contínuo. A
EMBRASIL declara e recolhe incorretamente as contribuições previdenciárias todos os
meses, submetendo-se a um pequeno risco de sofrer fiscalização e consequente
autuação. Não sendo fiscalizada no prazo decadencial, enriquece-se ilicitamente; e,
ainda que fiscalizada e autuada, utiliza-se de todos os recursos administrativos e
judiciais disponíveis, restando-lhe em caso de derrota aguardar um novo plano de
recuperação fiscal com longos parcelamentos, juros subsidiados e perdão de boa parte
das multas. Foi exatamente esse destino que teve sua autuação anterior. Vencida na via
administrativa, a EMBRASIL desistiu do recurso para aderir ao Programa Especial de
Regularização Tributária (PERT) instituído pela Medida Provisória no 783 de 31 de
maio de 2017, conforme declaração feita em 29 de agosto de 2017 (cópia anexo VI).
Esta Medida Provisória, convertida posteriormente na Lei no 13.496, de 24 de outubro
de 2017, estabeleceu perdão de até 90% dos juros de mora e 70% das multas de mora,
de ofício e isoladas, dependendo da forma de parcelamento da dívida. Para a empresa é
extremamente vantajoso utilizar-se deste “financiamento” milionário, às custas do
Erário, de forma premeditada (com esse ardil obteve cerca de R$ 17 milhões somente
em 2014 e 2015). Fica evidente a fraude perpetrada pela empresa que, mesmo tendo
sido autuada anteriormente, manteve a mesma prática. Tal comportamento doloso
reiterado mensalmente por anos seguidos merece reprimenda do Fisco mediante
qualificação da multa de ofício (duplicação de seu valor, conforme previsto no art. 44,
inciso I e §1o, da Lei no 9.430/1996) bem como Representação Fiscal ao Ministério
Público Federal.
Ciência do lançamento ocorrida por via postal em:
 15/10/2018 – Contribuinte e Sra. Iana Gizelle de Freitas Chaves (cfe. ARs
às fls. 282 / 283); e
 16/10/2018 – Sr. Jeferson Furlan Nazario (cfe. AR à fl. 284).
Impugnações protocolizadas em 14/11/2018 (cfe. Termos de Solicitação de
Juntada, às fls. 288 e 390), tendo o Contribuinte apresentado peça diversa (fls. 290/333) daquela
comum à Sra. Iana Gizelle de Freitas Chaves e ao Sr. Jeferson Furlan Nazario (fls. 392/410).
O Contribuinte arguiu pela: 1) Nulidade do auto de infração por desatendimento
das formalidades legais aplicáveis ao Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal; 2)
Validade dos créditos empregados nas compensações declaradas, primeiro escorada no Recurso
Especial no 1.230.957/RS, a fim de que seja excluído da base oponível o valor correspondente ao
terço constitucional de férias, ao aviso prévio indenizado e aos 15 dias antecedentes do auxílio-
doença e demanda a realização de perícia para que sejam excluídas determinadas verbas
consideradas indenizatórias após a Reforma Trabalhista; 3) Juntada posterior de certidões
narratórias e/ou do inteiro teor das ações judiciais que reconhecem/ discutem seu direito
Fl. 642
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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creditório ou então pelo sobrestamento do presente feito até sobrevir decisão final nas ações
judiciais ora mencionadas; 4) Improcedência da multa de ofício qualificada por ausência da
comprovação fática do evidente intuito de fraude e dos elementos caracterizadores do dolo ou,
quando não, erro na capitulação legal; 5) Exclusão dos responsáveis solidários do polo passivo
da obrigação tributária constituída por ausência de motivação no Termo de Sujeição Tributária; e
6) Improcedência da Representação Fiscal para Fins Penais.
Já os Responsáveis Solidários discorreram, sobretudo, acerca da responsabilidade
solidária em matéria previdenciária, apontando temas introduzidos com maior superficialidade
na r. impugnação: 1) Nulidade do Termo de Sujeição Tributária, 2) Diferença entre os arts. 124 e
135 do Código Tributário Nacional, 3) Improcedência da Representação Fiscal para Fins Penais.
Recepcionadas as impugnações na Delegacia de Julgamento em São Paulo, a 13a
turma julgou-as parcialmente procedentes, mantendo a responsabilidade tributária imputada aos
sócios e determinando o cancelamento da multa de ofício e o acréscimo ao crédito tributário da
multa de mora no percentual de 20%, nos termos redigidos no Acórdão no 16-86.862 (fls.
480/509) e adiante transcritos com destaques meus:
Claro resta, da leitura atenta dos trechos destacados, que o Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal tem por finalidade a simples instauração do procedimento de
fiscalização, visando a otimização dos recursos humanos disponíveis no âmbito da
Receita Federal do Brasil, em especial, dos servidores competentes para o
desenvolvimento dos procedimentos fiscais, os Auditores Fiscais da Receita Federal do
Brasil.
Nesse sentido, exceto nos casos textualmente elencados, os procedimentos fiscais
devem ser precedidos de TDPF e nesse sentido, por expressa disposição do artigo 2o do
Decreto no 3.724/01, são imprescindíveis. Porém, como textualmente expresso no
parágrafo 6o do artigo 2 mencionado, a Secretaria da Receita Federal do Brasil deve
garantir as prerrogativas dos Auditores Fiscais uma vez que o pleno e inviolável
exercício dessas prerrogativas decorrem de lei, lei tributária que visa garantir o interesse
público na obtenção dos recursos derivados necessários para o custeio do Estado
Brasileiro.
Nesse sentido, mister realçar que tais prerrogativas, são poderes/deveres do Fisco, em
razão de expressa disposição do artigo 142 do CTN, que determina ser a atividade do
lançamento vinculada e obrigatória, não cabendo portanto, limitações ao exercício do
dever de lançamento do Auditor Fiscal quando por ele verificado o crédito tributário.
Claro que findo o processo inquisitório da fiscalização, haverá - por meio do devido
processo administrativo tributário, em que se garante o contraditório e a ampla defesa -
o necessário controle de legalidade dos atos praticados pelo Auditor Fiscal.
Assim, verifico - como aliás reconhece o próprio recorrente - a existência prévia do
TDPF devidamente instaurado, sendo o procedimento fiscal todo amparado pela ordem
prévia emanada da autoridade competente, nos termos do Decreto no 3.724/01.
O que se verifica, no caso em tela, é mero equívoco do número do TDPF informado ao
sujeito passivo, erro esse corrigido quando da primeira intimação para apresentação de
documentos.
Portanto, ao se considerar que a ciência do TDPF ocorreu, ainda que logo após o início
da ação fiscal, e mais, que eventuais ausência de detalhes de formatação no formulário
do procedimento fiscal não são vícios capazes de macular a ação fiscal desenvolvida,
não se pode admitir que tais falhas sejam ensejadoras da nulidade arguida.
Fl. 643
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Não houve, nem minimamente, violação de formalidade que fosse essencial à garantia
de direitos do contribuinte.
Como asseverar que mera digitação errônea de número de um termo (posteriormente
corrigido), e que permita mera validação de um procedimento fiscal formalmente
instalado, possa prejudicar o direito de defesa de um sujeito passivo, quanto mais ao se
recordar que tal termo fora lavrado no curso de um procedimento inquisitório de
fiscalização, ou seja, procedimento que se caracteriza pela ausência de contraditório.
Recorde-se que um procedimento de fiscalização tributária desaguará, se assim
interessar ao sujeito passivo, em um processo administrativo fiscal, este sim,
assegurador do contraditório e da ampla defesa.
Em complemento, mister recordar que as nulidades no âmbito do processo
administrativo fiscal (PAF), são as determinadas no artigo 59 do Decreto no 70.235, ou
seja, os atos emanados das autoridade incompetentes e os praticados com preterição do
direito de defesa. Nenhum dos vícios ensejadores da nulidade foram observados no
curso do procedimento fiscal ou do processo administrativo, pois os mandados
questionados foram expedidos por servidor competente.
[...]
A simples leitura do relatório fiscal permite depreender que o motivo da autuação é a
discrepância entre valores de retenção efetivamente sofridos e valores compensados.
Resta claro no relatório fiscal que os valores retidos pelos tomadores de serviço
mediante cessão de mão de obra estão devidamente contabilizados pelo sujeito passivo
que, por outro lado, insere valores de monta superior mensalmente na GFIP com vistas
a se compensar de valores inexistentes, reduzindo, de maneira fraudulenta segundo o
Fisco, o montante de contribuições previdenciárias a pagar.
Diante do exposto, resta claro que os argumentos do contribuinte não se prestam a
afastar o lançamento conforme realizado.
[...]
Logo, não se discutiu o pagamento de contribuição de valor indevido, posto que
incidente sobre o pagamento de existência de verbas de natureza indenizatória.
Nesse sentido, pode-se afirmar que houve impugnação, por parte do sujeito passivo,
quanto a essa parte do mérito do lançamento, uma vez que deve haver correlação lógica
entre os motivos da constituição do crédito tributário e a insurgência apresentada.
Porém, não obstante o exposto, mesmo que tal fato devesse ser considerado, o que se
fará somente por amor à polêmica e respeito ao contribuinte, veremos que resta melhor
sorte ao insurgente.
O instituto da compensação é forma de extinção do crédito tributário, consoante o
disposto no artigo 156 do Código Tributário Nacional, Lei no 5.172/66, recepcionada
pela Carta de 1988 (artigo 146, III) como lei complementar.
Para que haja compensação, resta inequívoco que deve ter existido pagamento indevido
ou a maior, ou seja, o montante recolhido a título de pagamento do tributo deve ter
superado o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, isto é, o valor
pago deve ter sido obtido em razão de alíquota ou base de cálculo do tributo majoradas.
No caso em apreço, segundo o impugnante, houve adoção de base de cálculo indevida,
posto que as contribuições previdenciárias foram calculadas sobre verbas indenizatórias
pagas.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Porém, a questão é que tais verbas não tem natureza indenizatória, segundo a Lei de
Custeio da Previdência, Lei no 8.212/91.
Como o próprio contribuinte reconhece em sua impugnação, tal entendimento decorre
de decisões judiciais prolatadas pelo STJ. Mister ressaltar que tais decisões não
transitaram em julgado, não vinculando a Receita Federal do Brasil.
E mais, não há, uma única comprovação, por parte do contribuinte, de que o montante
da glosa de compensação efetuada, decorre de tais pagamentos indevidos.
[...]
Não se vislumbra a necessidade de perícia. Bastaria, caso existisse a situação alegada,
que o sujeito passivo apresentasse planilha explicativa, corroborada pelos documentos
que lhe dessem suporte, para verificação das alegações constantes da impugnação.
[...]
Com os regramentos aplicáveis devidamente determinados, recordemos que os créditos
compensados pelo sujeito passivo surgiram, segundo o alegado, a partir de sentenças
judiciais que reconheceram a não incidência das contribuições previdenciárias sobre
determinadas verbas pagas pelo Contribuinte aos seus empregados.
Não se pode olvidar que, em que pese a opinião pessoal deste julgador sobre o tema,
para a análise sobre a procedência do crédito tributário que aqui se discute, a incidência
tributária no caso concreto é irrelevante. Importa, sim, observar se houve, pelo sujeito
passivo, cumprimento das exigências constantes da legislação tributária sobre a
compensação das contribuições previdenciárias no caso da existência de ação
judicial, pois existe uma norma individual e concreto - sentença - que permite a
compensação.
[...]
Patente a vedação legal à compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial
que reconheceu o crédito tributário do sujeito passivo.
Tal descumprimento da lei, além da comprovação da existência de sentença judicial,
seria o motivo fulcral do lançamento. Sobre isso não resta dúvida.
Logo, não cabem os argumentos do contribuinte quando à lisura de seu procedimento e
ao direito de compensação por própria vontade. Como bem apontado por Luís Eduardo
Schoueri, não há amplo direito à compensação, ao reverso o direito do contribuinte está
delineado pela vontade do legislador.
Com esse supedâneo, não cabem os argumentos e a jurisprudência mencionada pelo
recurso, quanto mais ao se recordar a inexistência de norma individual e concreta
representada pela sentença judicial, obtida pelo sujeito passivo. E mais, mesmo que
existisse tal decisão de nada adiantaria: há que se aguardar a definitividade da decisão.
[...]
Ao cotejarmos a motivação da autuação e os encargos moratórios aplicados com a multa
lançada observamos um vício insanável, um vício material no lançamento, posto que,
não se aplica, às glosas de compensação, multa qualificada com base no artigo 44,
inciso I da Lei no 9.430/96, tampouco cabe a qualificadora prevista no parágrafo 1o do
citado dispositivo legal.
Imperioso o comando esculpido no artigo 89, §§ 9o e 10 da Lei no 8.212/91: havendo
glosa de compensação esta deverá ser acrescida da variação da taxa SELIC, além da
multa de mora de 20%, e no caso de falsidade de declaração, da multa de ofício de
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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150%, consoante das disposições do artigo 35 da Lei de Custeio combinado com o
inciso I do artigo 44 da Lei no 9.430/96
Logo, como dito acima, há erro inescusável no lançamento no tocante à multa aplicada
de ofício.
[...]
Por todo o exposto, forçoso reconhecer ser a impugnação procedente nesse ponto, e
cancelando a multa de ofício aplicada, determinar que o crédito tributário decorrente da
glosa de compensação realizada, seja acrescido de multa de mora e juros de mora, nos
termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, consoante os termos do
artigo 35 da Lei no 8.212/91, expressamente mencionado no auto de infração.
[...]
A tutela prevista em normas de diversos âmbitos do direito, das informações prestadas
em GFIP decorre da necessária proteção ao orçamento da Seguridade Social, fonte de
auxílio e proteção do trabalhador brasileiro em momentos de extrema necessidade.
Há portanto violação a preceito legal pelos sócios do sujeito passivo.
E não se diga que os sócios administradores da empresa não prestam as informações
constantes da GFIP nem se imiscuem em detalhes operacionais de seu empreendimento,
delegando tais afazeres aos seus empregados.
Não é crível que após uma fiscalização da Receita Federal do Brasil, com imposição de
sanção de tal monta, não se torne de conhecimento dos gestores empresariais. Não se
pode acreditar que tal sanção não chegue ao conhecimento de um sócio gestor e que tal
profissional não se inteire da motivação de tal autuação.
Ora, seria crível que tal sócio administrador, sabedor da sanção aplicada e da monta de
tal autuação, não buscasse a correção do procedimento ensejador da penalidade sofrida?
Esse é o agir do homem médio, do administrador probo?
Flagrante a violação ao artigo 153 da Lei das S/A’s, Lei no6.404/76, aplicável, por
analogia, como descumprimento de dever legal, ao caso concreto.
Assim, resta comprovado a ação dos sócios administradores da empresa, com a
consequente comprovação da infração de lei, ensejadora da responsabilidade pessoal
imputada pelo Fisco com base no artigo 135 do CTN.
Por fim, mister ressaltar que não houve, em nenhum momento, como parece querer
demonstrar a impugnante, menção, pela Autoridade Lançadora, ao artigo 124 do CTN, o
que torna despicienda qualquer manifestação sobre o tema.
Relevante destacar que houve a interposição de Recurso de Ofício da decisão, nos
termos que seguem:
Recorre-se de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em razão do
valor exonerado ultrapassar o limite de alçada, em conformidade com o art. 366,
inciso I, § 2o, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto no
3.048/99, na redação dada pelo Decreto no 6.224/07, bem como com o art. 34 do
Decreto no 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei no 9.532/97, combinados
com o artigo 1o da Portaria MF no 63/2017, publicada no DOU de 10/02/2017, que
estabeleceu o limite para interposição de recurso de ofício.
Ciência da decisão de primeira instância efetivada em:
Fl. 646
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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 19/8/2019 – Contribuinte, conforme Termo de Ciência por Abertura de
Mensagem (fl. 527);
 29/8/2019 – Sra. Iana Gizelle de Freitas Chaves (cfe. AR à fl. 528); e
 27/8/2019 – Sr. Jeferson Furlan Nazario (cfe. AR à fl. 529).
Os Responsáveis Solidários interpuseram os respectivos Recursos Voluntários
(fls. 533/555 e 559/581) em 27/9/2019 (cfe. Termos de Solicitação de Juntada às fls. 531 e 557),
cujos termos conheceremos no voto.
Em relação à Contribuinte, por estar transcorrido o prazo regulamentar de 30 dias,
a Autoridade Tributária lavrou Termo de Perempção (fl. 583).
Já em 30/9/2019, cfe. Termo de Solicitação de Juntada à fl. 586, a Sra. Iana
Gizelle de Freitas Chaves reapresentou o Recurso Voluntário (fls. 587/615), neste agora fazendo
constar argumentos novels.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem, Relator.
1. Recurso de Ofício
Conheço do Recurso de Ofício, porquanto o crédito exonerado é superior ao
determinado no art. 1o da Portaria MF no 63/20171.
O lançamento tributário apontado decorre de glosa de compensação decorrente de
retenção incidente sobre valores constantes das notas fiscais de prestação de serviços realizados
mediante cessão de mão de obra, efetuada pelo tomador de serviços nos termos do art. 31 da Lei
no 8.212/91.
Entendeu a Autoridade Julgadora que a Fiscalização não cumpriu seu encargo de
aplicar a penalidade prevista em lei na hipótese de compensação indevida com a comprovação de
sua falsidade, imputando a multa de ofício qualificada do art. 44, I e § 1o, da Lei no 9.430/96
quando deveria haver exigido os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 da Lei no 8.212/91
com base no art. 89, § 9 deste diploma. Concluiu nestes termos:
Por todo o exposto, forçoso reconhecer ser a impugnação procedente nesse ponto, e
cancelando a multa de ofício aplicada, determinar que o crédito tributário decorrente da
glosa de compensação realizada, seja acrescido de multa de mora e juros de mora, nos

1 Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ)
recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em
valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais).
Fl. 647
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, consoante os termos do
artigo 35 da Lei no 8.212/91, expressamente mencionado no auto de infração.
O art. 89 da Lei no 8.212/91 estabelece penalidades próprias na hipótese de
compensação indevida das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do p. u. do art.
11 da r. Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a
terceiras: a primeira delas é a multa de mora acrescida aos valores compensados indevidamente,
na forma do § 9o, e a outra é a multa isolada aplicada no percentual de 150% na hipótese de
falsidade, consoante o § 10.
Apesar de estas multas remeterem, direta ou indiretamente, ao disposto no art. 44,
isto não significa que sua fundamentação legal esteja contida neste dispositivo. Neste ponto,
acertou a Delegacia de Julgamento.
A leitura do Relatório Fiscal evidencia o erro cometido pelo Agente Fiscal:
12. Verificando-se o histórico de procedimentos fiscais na empresa, constata-se que a
EMBRASIL foi fiscalizada pela RFB no período imediatamente anterior (até dezembro
de 2013), tendo sido autuada pelo mesmo motivo (PAF no 10980.723853/2015-75), qual
seja, a compensação a maior de retenção de contribuições previdenciárias. Trata-se de
um modo de operação contrário à boa-fé objetiva que deveria permear a relação entre os
sujeitos da obrigação tributária. A inserção a maior de valores a serem compensados não
foi erro eventual, mas um modo de operação proposital, calculado e contínuo. A
EMBRASIL declara e recolhe incorretamente as contribuições previdenciárias todos os
meses, submetendo-se a um pequeno risco de sofrer fiscalização e consequente
autuação. Não sendo fiscalizada no prazo decadencial, enriquece-se ilicitamente; e,
ainda que fiscalizada e autuada, utiliza-se de todos os recursos administrativos e
judiciais disponíveis, restando-lhe em caso de derrota aguardar um novo plano de
recuperação fiscal com longos parcelamentos, juros subsidiados e perdão de boa parte
das multas. Foi exatamente esse destino que teve sua autuação anterior. Vencida na via
administrativa, a EMBRASIL desistiu do recurso para aderir ao Programa Especial de
Regularização Tributária (PERT) instituído pela Medida Provisória no 783 de 31 de
maio de 2017, conforme declaração feita em 29 de agosto de 2017 (cópia anexo VI).
Esta Medida Provisória, convertida posteriormente na Lei no 13.496, de 24 de outubro
de 2017, estabeleceu perdão de até 90% dos juros de mora e 70% das multas de mora,
de ofício e isoladas, dependendo da forma de parcelamento da dívida. Para a empresa é
extremamente vantajoso utilizar-se deste “financiamento” milionário, às custas do
Erário, de forma premeditada (com esse ardil obteve cerca de R$ 17 milhões somente
em 2014 e 2015). Fica evidente a fraude perpetrada pela empresa que, mesmo tendo
sido autuada anteriormente, manteve a mesma prática. Tal comportamento doloso
reiterado mensalmente por anos seguidos merece reprimenda do Fisco mediante
qualificação da multa de ofício (duplicação de seu valor, conforme previsto no art. 44,
inciso I e §1o, da Lei no 9.430/1996) bem como Representação Fiscal ao Ministério
Público Federal.
Ao fim, note que a Fiscalização não tergiversa ao concluir que, tratando da multa
de ofício, “a duplicação de seu valor, conforme previsto no art. 44, inciso I e § 1o, da Lei no
9.430/1996)”.
Entretanto, a compensação previdenciária submete-se apenas à multa de mora (no
percentual de 20%) ou a multa isolada (no percentual de 150%), não à multa de ofício do art. 44,
I, Lei no 9.430/96 e, destarte, às elementares qualificadoras da sonegação, fraude ou conluio.
Fl. 648
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

Apesar de o legislador equiparar a falsidade a estas condutas a partir da alíquota
aplicada, repreendendo a primeira com a mesma severidade das últimas, isto não significa serem
intercambiáveis entre si.
Sim, a narrativa fiscal evidencia a má-fé do contribuinte na prática reiterada de
uma infração mesmo após sofrer uma autuação fiscal relativa a mesma matéria em período
anterior, ser derrotado em primeira instância para, finalmente, desistir do recurso voluntário a
fim de aderir ao PERT.
Atuaria com boa-fé caso retificasse as GFIPs inverídicas, ainda mais porque a
lavratura do auto de infração – 4/10/2018 – antecede à formalização da desistência – 29/8/2017.
Parece-me caso de falsidade apta a atrair a exação do § 10 do art. 89, contudo não
houve a fundamentação legal apropriada nesta direção, estando absolutamente fora da alçada de
competência deste Colegiado a reforma do lançamento, mostrando-se correto o afastamento da
multa de ofício qualificada imposta com fundamento no art. 44, I e § 1o da Lei no 9.430/1996.
Nestes termos, NEGO PROVIMENTO ao recurso de ofício, por julgar ser
procedente o cancelamento da multa de ofício qualificada fundamentada no art. 44, I e § 1o, da
Lei no 9.430/96.
2. Recurso Voluntário do Sr. Jeferson Furlan Nazario
NÃO CONHEÇO do recurso voluntário por ser intempestivo.
Como a ciência do acórdão de impugnação ocorreu em 27/8/2019, o prazo para
interposição do recurso voluntário encerrou em 26/9/2019 (art. 33 do Decreto no 70.235/72),
tendo este sido apresentado apenas no dia seguinte, 27/9/2019, logo, além do trintídio legal.
3. Recurso Voluntário da Sra. Iana Gizelle de Freitas Chaves
CONHEÇO do recurso voluntário por ser tempestivo e atender as formalidades
legais.
Como a ciência do acórdão de impugnação ocorreu em 29/8/2019, o prazo para
interposição do recurso voluntário encerrou em 30/9/2019 (art. 33 do Decreto no 70.235/722),
devendo ser admitidas e discutidas ambas as peças defensivas protocolizadas pela recorrente em
27/9/2019 e 30/9/2019, que discutiram preliminares de nulidade, matérias de mérito e vínculo de
responsabilidade solidária.
3.1. Nulidade do Auto de Infração por Erro de Capitulação da Multa
Aplicada
Ao colacionar excertos do julgamento de primeira instância, a Recorrente pleiteia
a nulidade do auto de infração por erro na capitulação da multa aplicada.

2 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias
seguintes à ciência da decisão.
Fl. 649
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

O acórdão recorrido identificou erro na capitulação da multa aplicada, reportada
ao art. 44, I e § 1o, Lei no 9.430/96, quando a fundamentação correta deveria ser o art. 89, §§ 9o e
10, da Lei no 8.212/91.
R. vício material fora identificado pela primeira instância de julgamento e a multa
aplicada considerada improcedente, decisão ratificada por este voto.
Destarte, ante a descrição suficiente e precisa dos fatos que ensejaram a obrigação
principal, a ausência de prejuízo à defesa e o conteúdo favorável da decisão de primeira
instância, entendo indevida a declaração de nulidade do lançamento.
Caso contrário, chegaríamos ao absurdo de, p. ex., quando descaracterizada uma
circunstância qualificadora, a nulidade de o lançamento ser cogitada.
O erro cometido na imputação da multa de ofício na hipótese de multa de mora e,
se fosse o caso, a multa isolada é causa para juízo de improcedência do auto de infração, não de
sua nulidade, pois lavrado por autoridade competente, que verificou a ocorrência do fato gerador
da obrigação principal, determinou a matéria tributável, quantificou o tributo devido, identificou
o sujeito passivo, porém errou na indicação da penalidade aplicável.
A retificação do vício com o expurgo da parcela convalida o lançamento, situação
que seria diversa caso o erro incidisse sobre o fato gerador da obrigação principal, aí sim, razão
para anular o lançamento.
Comunga deste meu entendimento:
Acórdão no 9202-004.014, de 12/5/2016
VÍCIO. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL . NULIDADE. INOCORRÊNCIA
Inexiste nulidade do auto de infração em virtude de erro na capitulação legal, quando os
fatos estão devidamente descrito na autuação e não há prejuízo à defesa.
Acórdão no 9202-007.318, de 23/10/2018
ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Estando os fatos devidamente
descritos na autuação e tendo sido oportunizado ao contribuinte o direito ao legítimo
exercício da ampla defesa e do contraditório, eventuais defeitos na fundamentação legal
do débito não são suficientes para invalidar o auto de infração.
Acórdão no 9303-003.520, de 16/3/2016
ERRO DE CAPITULAÇÃO E NA APURAÇÃO DO QUANTUM AJUSTADOS
PELO ÓRGÃO JULGADOR. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DOS EFEITOS E
DA PROFUNDIDADE. A constatação de que o lançamento encontra-se maculado de
erro e de que o órgão julgador de primeira instância promoveu os ajustes necessários ao
seu ajuste não é suficiente, por si só, para a invalidar o procedimento, por cerceamento
do direito de defesa. Cabe à instância ad quem apurar inicialmente se os erros
perpetrados efetivamente cercearam o direito de defesa do contribuinte e, caso a
resposta a tal indagação seja afirmativa, decretar a nulidade do lançamento. Em sentido
inverso, como é o caso dos autos, em caso de resposta negativa, não há fundamento para
anulação. Ademais, cumpre a este Colegiado avaliar, caso a caso, se a correção
representa agravamento ou inovação na fundamentação, capaz de determinar a lavratura
Fl. 650
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

de auto de infração complementar e, em caso afirmativo, decretar a insubsistência da
exigência, na hipótese de não ter sido adotada tal providência. Entretanto, o exclusivo
ajuste do lançamento, levado a efeito por meio de cálculos triviais, que em nada alteram
a linha mestra da acusação, não representam inovação na fundamentação. Trata-se de
ajuste promovido com fulcro no art. 145, I, do CTN, que não se submete às condições
elencadas no art. 149 do mesmo diploma, como já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça.
No mais, esclareço que os julgados, mesmo quando administrativos, somente
vinculam estes Conselheiros nas situações expressamente previstas na legislação.
A Administração Pública está pautada pelo princípio da legalidade, que significa
que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da
lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar
ato inválido e estar sujeito a responsabilidade disciplinar.
Cumpre acrescentar que as decisões administrativas, sem uma lei que lhes atribua
eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser
estendidas genericamente a outros casos, e somente se aplicam à questão em análise e
vinculando as partes envolvidas naqueles litígios.
Assim determina o inciso II do art. 100 do Código Tributário Nacional:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
...
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a
lei atribua eficácia normativa;
Os acórdãos das instâncias administrativas citados em peça de contestação não
integram a legislação tributária, inexistindo efeito vinculante. As decisões de órgãos singulares
ou coletivos de jurisdição administrativa são fontes secundárias de Direito Tributário, e somente
vinculam a administração quando a lei lhes atribuir eficácia normativa.
Assim, em que pese a indiscutível respeitabilidade das decisões emanadas desses
órgãos e a sua plena eficácia e força impositiva para as partes envolvidas nos respectivos
processos judiciais e administrativos, a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, lei
ordinária, ou ato infralegal não estabelecem, como regra geral, a obrigatoriedade de aplicação
das decisões dos tribunais administrativos pelas autoridades administrativas de julgamento.
A competência do julgador administrativo está restrita a averiguar a conformidade
dos atos praticados pelos agentes administrativos às normas da própria Administração, as quais
são veículos de transmissão do conteúdo e sentido das leis para a aplicação pela administração.
Os parâmetros e critérios de julgamentos estão limitados ao âmbito administrativo e não há
subordinação do julgador administrativo às decisões administrativas sem força vinculante
expressa.
Por estes termos, rejeito a preliminar de nulidade suscitada.

Fl. 651
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

3.2.
Nulidade do Auto de Infração por Vício no TDPF
O Recorrente entende que, uma vez desrespeitados os limites definidos no Termo
de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), o Agente Fiscal estaria agindo às margens da
competência que lhe fora concedida pelo instrumento, incorrendo em nulidade processual no teor
do art. 59 do Decreto no 70.235/72. O TDPF, portanto, seria indispensável à regularidade do
procedimento fiscal e sua ausência ensejaria a nulidade da autuação.
Alega o Contribuinte que, desde a expedição do Termo de Início do Procedimento
Fiscal, em 11/5/2018, o código de acesso do TDPF continha um erro que impedia o acesso a seu
conteúdo no sítio da Receita Federal do Brasil, corrigido com o envio do Termo de Intimação
Fiscal no 1, de 29/8/2018, recepcionado em 3/9/2018.
Ademais, o modelo do TDPF-F (Anexo I da Portaria no 6.478/2017) especifica um
campo onde deveria constar eventual alteração nos termos originais, ausente no TDPF vinculado
ao presente processo, impossibilitando que a Recorrente saiba quando houve a alteração do
referido documento para prorrogar o prazo da ação fiscal.
Soma-se a isto a existência de uma versão única do TDPF para conferência do
Contribuinte, ao invés da versão original e alterações posteriores mencionadas no art. 15 da
Portaria supra.
A nulidade, portanto, seria resultado da ignorância quanto a data de prorrogação
do prazo de fiscalização, antes ou depois de 27/8/2018, pois o erro na informação do código de
acesso apenas permitiu que o Recorrente acessasse o TDPF em 3/9/2018. Ainda assim, tampouco
pode ter certeza se o procedimento ocorreu dentro dos limites estabelecidos, pois ausente a data
de alteração do TDPF ou cópia de suas versões anteriores.
Nesta toada, o ônus de prova de fato extintivo do direito de realizar procedimento
de fiscalização equivale à produção da prova diabólica, cabendo que a Fiscalização comprove
que a prorrogação ocorreu dentro dos limites temporais originalmente estabelecidos. Caso
contrário, entende ser imprescindível reputar inválida a prorrogação para 24/12/2018 e, assim,
considerar nulos todos os atos praticados após 27/8/2019.
Vejamos.
Não constam, nos autos, o TDPF original e suas alterações, tampouco estes
documentos podem ser obtidos em consulta ao sítio da Receita Federal3, em desrespeito ao art.
15 da Portaria no 6.478/2017:
Art. 15. O TDPF original e suas alterações permanecerão disponíveis para consulta na
Internet, mediante a utilização do código de acesso de que trata o § 4o do art. 4o, mesmo
após a conclusão do procedimento fiscal correspondente.
Entretanto, para que eventuais vícios ou omissões no TDPF possam acarretar a
nulidade da autuação, deve ainda existir o prejuízo, ou seja, a preterição ao direito de defesa do
contribuinte, materializando assim o binômio defeito – prejuízo. É esta a posição majoritária do
CARF, exemplificada no Acórdão no 9202-01.608, de 10/5/2011, que adoto como parte do voto:

3 Acessível em http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/MPF/default.asp
Fl. 652
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
MPF.
NULIDADE
FORMAL
AFASTADA. AUSÊNCIA DO BINÔMIO DEFEITO - PREJUÍZO.
De acordo com o princípio pas de nullité sans grief, que na sua tradução literal significa
que não há nulidade sem prejuízo, não se declarará a nulidade por vício formal se este
não causar prejuízo.
Mesmo que estejamos diante de um vício formal no lançamento, a sua nulidade não
deve ser decretada, por ausência de efetivo prejuízo por parte do contribuinte em sua
defesa. Não há de se falar em nulidade do lançamento, por não restar configurado o
binômio defeito - prejuízo.
[...]
Modernamente, o direito processual, inclusive o administrativo fiscal, tem como
primado a efetividade da tutela dos direitos assegurados, adotando a vertente de
instrumentalidade do processo à persecução do direito material deduzido. As
formalidades desmotivadas foram substituídas pela instrumentalidade e busca da
eficiência na prestação jurisdicional.
Ada Pellegrini Grinover sustenta que “a decretação da nulidade implica perda da
atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação
jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de
prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente
demonstrado em cada situação.” 4
Afirma, ainda, a referida autora que “o princípio do prejuízo constitui, seguramente, a
viga mestre do sistema de nulidades e decorre da ideia geral de que as formas
processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do
direito; sendo assim, a desobediência a formalidades estabelecidas pelo legislador só
deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela
qual a forma foi instituída estiver comprometida”. 5
As formas do processo são meios para alcance da tutela jurisdicional. Caso a tutela
jurisdicional pretendida seja alcançada, mesmo em detrimento das formas legalmente
exigidas, não há nulidade.
De acordo com o princípio pas de nullité sans grief, que na sua tradução literal significa
que não há nulidade sem prejuízo, não se declarará a nulidade por vício formal se este
não causar prejuízo.
Ou seja, podemos, então, estar diante a uma violação à prescrição legal sem que disso,
necessariamente, decorra a nulidade.
Assim sendo, em atendimento ao princípio do pas de nullité sans grief, a invalidade
processual há de ser entendida como uma sanção que somente será aplicada caso se
constate a presença do binômio defeito e prejuízo, devendo o último ser entendido como
obstáculo ao alcance da finalidade do ato processual. Isto é, não há de ser declarada a
nulidade de ato processual se este não causa prejuízo a alguém, já que o processo, como
meio de pacificação dos conflitos sociais, nada mais é do que o instrumento para
efetivação do direito. (grifei)
O alegado prejuízo à Recorrente estaria em sua impossibilidade de provar o fato
extintivo do direito fazendário de proceder à fiscalização, pois, em virtude do erro de digitação
no código de acesso, pôde consultar o TDPF só em 3/9/2018 e, diante da ausência do histórico de

4 Ada Pellegrini Grinover e outros; As Nulidades no Processo Penal; São Paulo, p. 26.
5 Idem, p. 27
Fl. 653
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

versões, não confirmou se o pedido de prorrogação ocorreu antes ou após 27/8/2018. Sustenta
seu argumento nas disposições da Portaria no 6.478/2017:
Art. 5o O TDPF conterá:
I - a numeração de identificação e controle;
II - os dados identificadores do sujeito passivo;
III - a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência);
IV - o prazo para a realização do procedimento fiscal;
V - o nome e a matrícula do(s) Auditor(es)-Fiscal(ais) da Receita Federal do Brasil
responsável(is) pelo procedimento fiscal;
VI - o número do telefone e endereço funcional para contato; e
VII - o nome e a matrícula do responsável pela expedição do TDPF.
[...]
Art. 9o As alterações no procedimento fiscal decorrentes de prorrogação de prazo,
inclusão, exclusão ou substituição do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
responsável pela sua execução ou supervisão bem como as relativas ao exame dos
tributos e período de apuração, excetuados os casos que se enquadrem na hipótese
prevista no art. 8o, serão procedidas mediante registro eletrônico no próprio TDPF,
conforme modelo aprovado por esta Portaria.
[...]
Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos:
I - 120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e
II - 60 (sessenta) dias, no caso de procedimento fiscal de diligência.
§ 1o Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do
procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5o do Decreto no 70.235, de
1972. (grifei)
O Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal, que substituiu o Mandado de
Procedimento Fiscal, estabelece normas para a execução da atividade fiscal, constituindo-se em
instrumento de controle da Administração Tributária.
Este documento permite, à Receita Federal do Brasil, o acompanhamento do
desenvolvimento das atividades realizadas pelos seus Auditores Fiscais. Também possibilita
comunicar ao Sujeito Passivo que este se encontra sob procedimento de fiscalização,
assegurando transparência às relações entre o Fiscal e o Contribuinte.
Quando, no correr de seus trabalhos, o Auditor-Fiscal perceber que não concluirá,
em face às particularidades do caso concreto, o procedimento fiscalizatório dentro do prazo,
poderá requerer sua prorrogação.
O eventual erro na digitação do código de acesso que, em seu tempo, retardou a
prova da autenticidade do TDPF, pelo Contribuinte, no sítio da Receita Federal do Brasil, além
Fl. 654
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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da data de prorrogação, ou a ausência do histórico de versões do TDPF pode, quando muito,
suscitar responsabilidade administrativa do Auditor-Fiscal, mas nunca terá força para retirar-lhe
sua competência legal para efetuar o lançamento.
Isso porque uma norma infralegal não tem o condão de limitar a atuação da
Administração Tributária, sob pena de contrariar o art. 142 do Código Tributário Nacional6.
Ainda que não houvesse prorrogação do prazo de validade do procedimento de
fiscalização, isto não inquinaria o lançamento, pois formalizado por Autoridade competente,
devidamente investida das atribuições legais inerentes ao cargo de Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, aspecto não modificado pelo vício formal do TDPF.
Ora, se o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, na forma da Súmula CARF no 46, quanto mais o Auto de Infração em exame, sobretudo
quando comprovado, nos autos, que o Recorrente tomara conhecimento do Termo de Início do
Procedimento Fiscal de 11/5/2018, do Termo de Ciência de Continuidade do Procedimento
Fiscal no 1 de 9/7/2018 ou do Termo de Intimação Fiscal no 1 de 29/8/2018.
Dessa forma, não está configurado prejuízo à defesa na impossibilidade de provar
a existência de fato extintivo do direito de realizar procedimento fiscalizatório, pois r. Portaria
não poderia limitar a atuação tributária determinada por Lei, de modo que a inobservância dos
procedimentos e limites fixados no TDPF – no caso analisado, o prazo – não produziria nulidade.
É esta também a posição da jurisprudência do CARF a respeito da matéria:
Acórdão 3402-005.377, de 20/6/2018
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. VÍCIOS
FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na
emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não
acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte
não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. Esta jurisprudência se aplica ao
novel documento com a mesma finalidade, o Termo de Distribuição do Procedimento
Fiscal (TDPF).
[...]
A Recorrente requer que seja declarada a nulidade dos lançamentos por diversos vícios
procedimentais apontados com relação ao Termo de Distribuição de Procedimento
Fiscal (TDPF), em substituição ao MPF, tais como: a existência de investigações e
coleta de documentos antes da sua emissão; que o TDPF­Diligência não seria o
adequado para conduzir o procedimento levado a cabo; que as informações colhidas
com terceiros e com a oitiva de testemunhas não poderiam ser utilizadas, pois foram
colhidas sem TDPF específico; que o Auditor­Fiscal que assinou os lançamentos não
consta com competência outorgada pelo TDPF para o caso; e que as suas prorrogações
não foram realizadas corretamente. (grifei)

6 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Fl. 655
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Acórdão 3401-005.154, de 23/6/2018
NULIDADE. FALTA DE PRORROGAÇÃO DO TDPF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
À DEFESA. SUMULA CARF 46.
Não é nulo o lançamento por prorrogação do Termo de Distribuição de Procedimento
Fiscal - TDPF além do prazo regulamentar, quando não comprovado o prejuízo à defesa
do contribuinte. A falta de prorrogação do TDPF, por si só, não configura cerceamento
do direito de defesa e não se equipara à ausência do Termo. (grifei)
Acórdão 1201-003.141, de 18/9/2019
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
O TDPF é instrumento de controle interno da administração tributária, instituído pelo
Decreto no 8.303/2014. Eventual inobservância dos procedimentos e limites fixados por
meio do TDPF, salvo quando utilizado para obtenção de provas ilícitas, não gera
nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal.
[...]
24. Desse modo, em caso de inobservância dos procedimentos e limites fixados por
meio do TDPF, salvo quando utilizado para obtenção de provas ilícitas, não gera
nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. (grifei)
Em síntese, é isto que temos: a) o auto de infração fora lavrado por pessoa
competente; b) tão logo instaurada a lide, houve respeito à ampla defesa e ao contraditório; c) o
vício formal na prorrogação do TDPF e a inobservância dos limites temporais não afastariam a
competência legal do Auditor-Fiscal; d) não há a arguida preterição à defesa, porquanto também
não há fato extintivo do poder-dever de exercer a atividade fiscalizatória em se tratando de vício
desta natureza.
Por todos estes argumentos, rejeito a questão preliminar.
3.3.
Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário
A Recorrente informa da existência de Recurso Extraordinário com repercussão
geral em que pretende a declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei no 10.666/2003
para reconhecer o direito de recolher as contribuições previdenciárias sem a majoração da
alíquota pelo FAP.
Em consulta ao sitio do Supremo Tribunal Federal, verificamos que o Recurso
Extraordinário foi substituído em 8 de abril de 2015 pelo RE 677.725, como paradigma do Tema
554 da Repercussão Geral.
Tal recurso se encontra concluso ao Relator, sem decisão, desde 6/9/2017.
Fl. 656
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

Nesse sentido, forçoso reconhecer que a Lei no 10.666/03 permanece vigente e
válida no ordenamento pátrio, produzindo todos os efeitos nela previstos, sendo defeso ao
julgador administrativo deixar de observá-los.
No âmbito do processo administrativo tributário federal, é vedado que não se
aplique a lei em razão de pretensa inconstitucionalidade ou interpretação conforme a
constituição, na forma do art. 26 do Decreto no 70.235/727.
Logo, não se trata no bojo da Administração Pública de interpretação conforme ou
declaração de inconstitucionalidade que, como cediço, são de competência do Poder Judiciário, e
sim de aplicação de lei, de norma posta, vigente e eficaz, com a compulsoriedade que lhe é
típica.
Recordo que não há, no ordenamento pátrio, previsão para suspensão dos
processos administrativos em razão do simples reconhecimento pelo STF da repercussão geral
em determinado tema, pois não se aplica ao processo administrativo tributário federal o art.
1.035 do Código de Processo Civil, mas a norma específica no art. 26-A, § 6o, I do Decreto no
70.235/1972.
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
...
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)

7 Art. 26-A.No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Fl. 657
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

Indefiro, portanto, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo arguido
acima.
3.4.
Validade dos Créditos Utilizados nas Compensações
Neste ponto, a Recorrente, em sua peça recursal, limita-se a reiterar os termos da
impugnação apresentada.
Dessa forma, em vista do disposto no § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais8, aprovado pela Portaria MF no
343/2015 – Ricarf, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, estando a conclusão alcançada pelo órgão julgador de primeira instância
em consonância com o entendimento deste Relator, adoto os fundamentos da decisão recorrida,
mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor.
A simples leitura do relatório fiscal permite depreender que o motivo da autuação é a
discrepância entre valores de retenção efetivamente sofridos e valores compensados.
Resta claro no relatório fiscal que os valores retidos pelos tomadores de serviço
mediante cessão de mão de obra estão devidamente contabilizados pelo sujeito passivo
que, por outro lado, insere valores de monta superior mensalmente na GFIP com vistas
a se compensar de valores inexistentes, reduzindo, de maneira fraudulenta segundo o
Fisco, o montante de contribuições previdenciárias a pagar.
Diante do exposto, resta claro que os argumentos do contribuinte não se prestam a
afastar o lançamento conforme realizado.
...
Inegável que o Fisco intima o contribuinte a apresentar comprovantes das notas fiscais
emitidas e a consequente retenção sofrida.
Os documentos apresentados, depois de analisados, ensejaram a presente autuação, que
contém a seguinte motivação:
“No início da ação fiscal foi solicitado ao contribuinte, por meio do Termo de
Início de Procedimento Fiscal, que apresentasse planilha com todas as Notas
Fiscais emitidas, contendo o CNPJ do estabelecimento emissor e do beneficiário
do serviço, o número da Nota, data de emissão, valor bruto e valor de retenção de
INSS, tendo sido tal planilha apresentada em 05/06/2018 pela EMBRASIL
(anexo II). A contabilidade da empresa apresenta valores compatíveis com a
planilha fornecida. A EMBRASIL sofreu, em 2014 e 2015, retenções de
Contribuições Previdenciárias no valor total de R$ 39.482.493,90, de acordo
com os razões das contas de INSS A RECUPERAR (anexo III):
(...)”
Logo, não se discutiu o pagamento de contribuição de valor indevido, posto que
incidente sobre o pagamento de existência de verbas de natureza indenizatória.
Nesse sentido, pode-se afirmar que houve impugnação, por parte do sujeito passivo,
quanto a essa parte do mérito do lançamento, uma vez que deve haver correlação lógica
entre os motivos da constituição do crédito tributário e a insurgência apresentada.

8 § 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar
que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
Fl. 658
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

Porém, não obstante o exposto, mesmo que tal fato devesse ser considerado, o que se
fará somente por amor à polêmica e respeito ao contribuinte, veremos que resta melhor
sorte ao insurgente.
O instituto da compensação é forma de extinção do crédito tributário, consoante o
disposto no artigo 156 do Código Tributário Nacional, Lei no 5.172/66, recepcionada
pela Carta de 1988 (artigo 146, III) como lei complementar.
Para que haja compensação, resta inequívoco que deve ter existido pagamento indevido
ou a maior, ou seja, o montante recolhido a título de pagamento do tributo deve ter
superado o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, isto é, o valor
pago deve ter sido obtido em razão de alíquota ou base de cálculo do tributo majoradas.
No caso em apreço, segundo o impugnante, houve adoção de base de cálculo indevida,
posto que as contribuições previdenciárias foram calculadas sobre verbas indenizatórias
pagas.
Porém, a questão é que tais verbas não tem natureza indenizatória, segundo a Lei de
Custeio da Previdência, Lei no 8.212/91.
Como o próprio contribuinte reconhece em sua impugnação, tal entendimento decorre
de decisões judiciais prolatadas pelo STJ. Mister ressaltar que tais decisões não
transitaram em julgado, não vinculando a Receita Federal do Brasil.
E mais, não há, uma única comprovação, por parte do contribuinte, de que o montante
da glosa de compensação efetuada, decorre de tais pagamentos indevidos.
...
Não se vislumbra a necessidade de perícia. Bastaria, caso existisse a situação alegada,
que o sujeito passivo apresentasse planilha explicativa, corroborada pelos documentos
que lhe dessem suporte, para verificação das alegações constantes da impugnação.
Quanto as ações judiciais mencionadas, necessária uma digressão. Recordemos a teoria
jurídica e a legislação aplicáveis às compensações tributárias.
Tratando especificamente do tema, o Códex Tributário explicita em seu artigo 170:
“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos
ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.”
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará,
para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém,
cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao
mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento."
(negritei)
Exsurge da leitura do texto legal que os limites da compensação decorrem de expressa
previsão legal, uma vez que a lei pode estipular não só a própria compensação em si,
como também as condições e garantias que a autorizem. Não cabe ao interprete do
direito, tampouco ao sujeito passivo, estipular as condições da compensação dos
eventuais créditos existentes frente ao débito decorrente do surgimento da obrigação
tributária.
Explicitando o caráter singular da compensação tributária, leciona Luis Eduardo
Schoueri (Direito Tributário, 3a ed., Ed. Saraiva, pg. 619):
Fl. 659
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

“Em matéria tributária, não se aplica a compensação legal regulada no
Código Civil. Na verdade, quando o novo Código Civil foi promulgado, seu
artigo 374 estendia o instituto à matéria fiscal, mas o referido artigo, matéria de
lei complementar nos termos do artigo 146 da Constituição Federal, foi
imediatamente revogado pela Lei no 10.677/03. Assim, aplica-se o que dispõe o
artigo 170 do Código Tributário Nacional:
(...)” (negritei)
Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário, 14a ed. Ed. Saraiva, pag. 457),
no mesmo sentido das especificidades da compensação tributária, nos lembra que:
“Sempre em homenagem ao princípio da indisponibilidade dos bens públicos, o
Código Tributário Nacional acolhe o instituto da compensação como forma
extintiva, mas desde que haja lei que autorize. É a seguinte a redação do seu art.
170:
(...)” (destaquei)
Os dois professores titulares de Direito Tributário na Faculdade de Direito do Largo São
Francisco apontam - de maneira inequívoca - a necessária autorização legal para que
exista a compensação tributária. Schoueri (ob. cit. pg.620) é veemente quanto à questão:
“Relevante, outrossim, notar que, na matéria fiscal, a compensação somente se
dá quando a lei autorizar, e nos limites desta. Não há um direito assegurado à
compensação ampla e irrestrita. Diversos Municípios não preveem compensação.
Nesses casos, o sujeito passivo mantém sua obrigação, mesmo tendo créditos
contra a Administração Pública” (destaques não constam do original)
Patente a ausência de direito à compensação fora dos limites da lei tributária. Nesse
sentido os argumentos da recorrente padecem de respaldo jurídico. Há, forçosamente,
que se verificar no caso concreto quais as exigências legais que permitem a extinção do
crédito tributário relativo às contribuições previdenciárias por meio de compensação.
De plano constatamos que existe permissivo legal para a compensação. A Lei de
Custeio da Previdência Social, Lei no 8.212/91, em seu artigo 89, prescreve:
“Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo
único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as
contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou
compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou
maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil.” (negritei)
Voltando os olhos para as condições estabelecidas pela RFB, encontramos na Instrução
Normativa RFB no 1300/12, vigente à época dos procedimentos, as regras necessárias
para o encontro de contas.
Com os regramentos aplicáveis devidamente determinados, recordemos que os créditos
compensados pelo sujeito passivo surgiram, segundo o alegado, a partir de sentenças
judiciais que reconheceram a não incidência das contribuições previdenciárias sobre
determinadas verbas pagas pelo Contribuinte aos seus empregados.
Não se pode olvidar que, em que pese a opinião pessoal deste julgador sobre o tema,
para a análise sobre a procedência do crédito tributário que aqui se discute, a incidência
tributária no caso concreto é irrelevante. Importa, sim, observar se houve, pelo sujeito
passivo, cumprimento das exigências constantes da legislação tributária sobre a
compensação das contribuições previdenciárias no caso da existência de ação
Fl. 660
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

judicial, pois existe uma norma individual e concreto - sentença - que permite a
compensação.
Com o fito de espancar qualquer dúvida: no caso em apreço, o que se discute, a
motivação da glosa de compensação realizada pelo Fisco, é o cumprimento das
exigências legais para se possa implementar o encontro de contas autorizado. Vejamos.
Consta do artigo 170-A do Código Tributário Nacional:
“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito
em julgado da respectiva decisão judicial.” (destaques não constam do texto
legal)
Como não poderia deixar de ser, a IN RFB no 1.300, expressamente veda:
“Art. 41. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por
decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela
RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos
administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo
procedimento está previsto nos arts. 56 a 60, e as contribuições recolhidas para
outras entidades ou fundos.
(...)
§ 2° A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição
resolutória da ulterior homologação do procedimento.
§ 3o Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito
passivo, da declaração referida no § 1o:
I - o crédito que:
(...)
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado;” (grifamos)
Patente a vedação legal à compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial
que reconheceu o crédito tributário do sujeito passivo.
Tal descumprimento da lei, além da comprovação da existência de sentença judicial,
seria o motivo fulcral do lançamento. Sobre isso não resta dúvida.
Logo, não cabem os argumentos do contribuinte quando à lisura de seu procedimento e
ao direito de compensação por própria vontade. Como bem apontado por Luís Eduardo
Schoueri, não há amplo direito à compensação, ao reverso o direito do contribuinte está
delineado pela vontade do legislador.
Com esse supedâneo, não cabem os argumentos e a jurisprudência mencionada pelo
recurso, quanto mais ao se recordar a inexistência de norma individual e concreta
representada pela sentença judicial, obtida pelo sujeito passivo. E mais, mesmo que
existisse tal decisão de nada adiantaria: há que se aguardar a definitividade da decisão.
Por todo o exposto, nego provimento à impugnação nessa parte.
Às fls. 617/624, a Recorrente anexa certidões narratórias referentes a processos
que tramitam em diferentes estágios de jurisdição.
Fl. 661
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

 Recurso Especial no 1.610.559/PR referente à Mandado de Segurança no 5002797-
41.2012.404/7000 impetrado na 4a Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de Curitiba
com o fito de excluir verbas indenizatórias da base de cálculo das contribuições
previdenciárias. Foram estas: horas extras, adicionais noturno, insalubridade,
periculosidade, transferência e risco de vida – escolta armada, aviso prévio indenizado e
parcela correspondente do 13o salário. O juízo de 1o grau deferiu, em parte, a liminar para
sobrestar o recolhimento sobre o aviso prévio indenizado e parcela correspondente do 13o
salário, tendo declarado o direito de, após o trânsito em julgado, compensar os valores
recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos. A empresa apelou ao TRF que negou
provimento ao recurso e também à remessa oficial, decidindo que restou clara a natureza
salarial das verbas remuneratórias, confirmando a natureza indenizatória do aviso
prévio indenizado e da parcela correspondente do 13o salário. A União interpôs
Recurso Extraordinário, sobrestado, e a empresa, Recurso Especial, admitido e concluso
para julgamento;
 Apelação / Remessa Necessária no 0001352-84.2012.4.03.6100/SP, acerca do writ de
mesmo número distribuído à 5a Vara Federal de São Paulo, em que o TRF da 3a Região
reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária apenas quanto ao recolhimento
da contribuição previdenciária sobre o pagamento do aviso prévio indenizado e
respectiva parcela do 13o salário e assegurou o direito à compensação dos recolhimentos
indevidos havidos nos 5 últimos anos, nos termos do art. 170-A do CTN;
 Apelação Cível no 0020486-97.2012.4.03.6100/SP, corresponde ao writ impetrado em
22/11/2012, que objetivava a declaração de inexigibilidade do recolhimento da
contribuição social sobre os 15 primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou
acidentados, o salário-maternidade, as férias gozadas e o terço constitucional. Sabe-se,
somente, que a 5a turma do TRF da 3a Região deu parcial provimento à apelação e
concedeu em parte a segurança, tendo havido interposição de Recurso Extraordinário de
ambas as partes; e
 Mandado de Segurança n° 2009.70.00.001742-O/PR onde pretendia não recolher
contribuição previdenciária incidente sobre os 15 primeiros dias de afastamento dos
empregados doentes ou acidentados, o salário-maternidade, as férias gozadas e o terço
constitucional. Após denegada a segurança em 1a instância, a empresa apelou ao TRF da
4a Região que reformou a sentença e concedeu em parte a segurança declarando a
inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos nos 15
dias de afastamento dos empregados por motivo de incapacidade para o trabalho e a título
de terço constitucional de férias. O trânsito em julgado ocorreu em 10/3/2015.
Depreende-se que: a) salvo com relação ao writ derradeiro, não houve o trânsito
em julgado das decisões anteriores, permanecendo válida a conclusão da Autoridade Julgadora
de 1a instância ao reportar-se ao art. 170-A do CTN, que veda a compensação de tributo antes do
trânsito em julgado e, b) ainda que pudéssemos cogitar da validade da compensação em caso de
recolhimento indevido dos valores pagos nos 15 dias de afastamento dos empregados por motivo
de incapacidade laboral e a título de terço constitucional de férias, a Recorrente não apresentou a
documentação probatória necessária a confirmar que parte ou todo da autuação de glosa de
compensação são alusivas a estas verbas, sendo este seu ônus por se tratar de fato constitutivo de
Fl. 662
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

seu direito, na forma do art. 373, I, do Código de Processo Civil e art. 16, III, parte final, do
Decreto no 70.235/1972.
Nesta esteira de raciocínio, não cabe à Administração Pública suprir, por meio de
diligências ou perícias, a instrução probatória deficiente realizada pela Recorrente, a qual deveria
aportar aos autos as provas aptas a idôneas a demonstrar que recolheu, indevidamente, a
contribuição previdenciária, nos anos de 2014 e 2015, sobre as verbas excluídas da base oponível
em razão de sentença transitada em julgado em mandado de segurança.
Inobstante, o requerimento para realização de perícia mal observou as exigências
legais contidas no inc. IV do art. 16 do Decreto no 70.35/1972, não havendo a formulação de
quesitos correspondentes aos exames desejados nem a indicação dos dados profissionais do
perito (nome, endereço, qualificação), devendo este pedido ser indeferido.
3.5.
Responsabilização Solidária
Também neste ponto, a Recorrente, em sua peça recursal, limita-se a reiterar,
salvo trecho específico que colacionarei adiante, os termos da impugnação apresentada.
Dessa forma, em vista do disposto no § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais9, aprovado pela Portaria MF no
343/2015 – Ricarf, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, estando a conclusão alcançada pelo órgão julgador de primeira instância
em consonância com o entendimento deste Relator, adoto os fundamentos da decisão recorrida,
mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor.
Não cabe razão ao contribuinte. O Código Tributário Nacional é claro, por meio do
artigo 135, em imputar responsabilidade tributária à pessoa física que age com excesso
de poderes ou infração de lei.
São nessas premissas dogmáticas e legais que se assentam os ditames da
responsabilidade solidária tributária das pessoas naturais que se relacionam com a
pessoa jurídica, que ao praticar um fato gerador tributário, se torna contribuinte ou
responsável pelo tributo a ser recolhido.
Nesse sentido, leciona Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário, Ed.
Saraiva, pag. 314) ao comentar o artigo 128 do CTN, que preceitua:
“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigação.”
Leciona, sobre o dispositivo, o Professor Emérito da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo e da Pontifícia Universidade Católica:
“Quanto à fixação de responsabilidade pelo crédito tributário há dois rumos bem
definidos: um interno à situação tributária, outro externo. Diremos logo que o
externo tem supedâneo na frase excepcionadora, que inicia o período - Sem

9 § 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar
que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
Fl. 663
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

prejuízo ...- e se desenrola no conceito prescritivo daqueles artigos que
mencionamos (129 até 138). O caminho da eleição da responsabilidade pelo
crédito tributário depositada numa terceira pessoa, vinculada ao fato gerador, no
conduz a uma pergunta imediata: mas quem será essa terceira pessoa? A resposta
é pronta, qualquer um, desde que não tenha relação pessoal e direta com o fato
jurídico tributário, pois essa é chamada pelo nome de contribuinte.”
Assim, a responsabilidade do sócio, a pessoal, só ocorrerá nos termos descritos pela Lei.
E assim se pronuncia o CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Logo para que se possa invocar a lei tributária para se imputar a responsabilidade aos
sócios - como representante da pessoa jurídica - duas exigências devem estar cumpridas:
i) o crédito tributário deve estar constituído: o que ocorreu no fato em tela, posto o que
aqui se discute é justamente o lançamento de ofício, ou seja, a constituição do crédito
tributário;
ii) deve estar comprovado pela autoridade lançadora que houve ato praticado com
excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social: houve comprovação, por parte
do Fisco, da ocorrência de tais condições.
Senão vejamos.
Segundo o Manual da GFIP, aprovado pela Instrução Normativa RFB no 880/08 (norma
que integra a legislação tributária, segundo o artigo 100 do CTN), as informações
prestadas são de inteira responsabilidade do contribuinte. Transcrevo o item 2 página 9
do Manual:
2 - QUEM DEVE RECOLHER E INFORMAR
Devem recolher e informar a GFIP/SEFIP as pessoas físicas ou jurídicas e os
contribuintes equiparados a empresa sujeitos ao recolhimento do FGTS,
conforme estabelece a Lei no 8.036, de 11/05/1990, e legislação posterior, bem
como à prestação de informações à Previdência Social, conforme disposto na Lei
no 8.212, de 24/07/1991, e alterações posteriores.
(...)
A prestação das informações, a transmissão do arquivo NRA.SFP, bem
como os recolhimentos para o FGTS são de inteira responsabilidade do
empregador/contribuinte. (grifos nossos)
Não obstante tal determinação da legislação tributária, é mister realçar que a conduta
praticada pelo contribuinte é vedada pelo ordenamento jurídico em várias esferas,
inclusive a penal. Consta do Código Penal:
“Falsificação de documento público
Fl. 664
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar
documento público verdadeiro:
Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.
(...)
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a
fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de
segurado obrigatório;
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração
falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado
com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa
ou diversa da que deveria ter constado.” (destaques não constam da lei)
A tutela. prevista em normas de diversos âmbitos do direito, das informações prestadas
em GFIP decorre da necessária proteção ao orçamento da Seguridade Social, fonte de
auxílio e proteção do trabalhador brasileiro em momentos de extrema necessidade.
Há portanto violação a preceito legal pelos sócios do sujeito passivo.
E não se diga que os sócios administradores da empresa não prestam as informações
constantes da GFIP nem se imiscuem em detalhes operacionais de seu empreendimento,
delegando tais afazeres aos seus empregados.
Não é crível que após uma fiscalização da Receita Federal do Brasil, com imposição de
sanção de tal monta, não se torne de conhecimento dos gestores empresariais. Não se
pode acreditar que tal sanção não chegue ao conhecimento de um sócio gestor e que tal
profissional não se inteire da motivação de tal autuação.
Ora, seria crível que tal sócio administrador, sabedor da sanção aplicada e da monta de
tal autuação, não buscasse a correção do procedimento ensejador da penalidade sofrida?
Esse é o agir do homem médio, do administrador probo?
Flagrante a violação ao artigo 153 da Lei das S/A’s, Lei no6.404/76, aplicável, por
analogia, como descumprimento de dever legal, ao caso concreto.
Assim, resta comprovado a ação dos sócios administradores da empresa, com a
consequente comprovação da infração de lei, ensejadora da responsabilidade pessoal
imputada pelo Fisco com base no artigo 135 do CTN.
Como acréscimo às razões, a Recorrente entende que não está demonstrado que o
preenchimento das obrigações acessórias perante a Previdência Social ocorreu de modo doloso e
intencional. Noutros termos, não houve prova de infração ao art. 135 do CTN. Somado a isto,
julga que a Delegacia de Julgamento responsabilizou os sócios apenas pela sanção exorbitante
aplicada.
Nada mais incorreto.
A responsabilização solidária a partir da prova de ilícito depende não da prova
direta – documentos p. ex. – mas da prova indireta, quer dizer, o arcabouço indiciário montado
em torno da autuação.
Fl. 665
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

Ora, a narrativa fiscal corroborada pela DRJ faz sentido: após a primeira autuação,
relativa ao ano-calendário 2013, de cujo Recurso Voluntário a empresa desistiu em 29/8/2017 a
fim de aderir ao PERT, espera-se que os diretores, gerentes ou representantes tomem ciência do
ilícito tributário e envidem esforços para não o repetir nos anos subsequentes, retificando as
GFIPs e excluindo as compensações indevidas, quais sejam aquelas referentes a recolhimentos
alegadamente indevidos embora carentes de decisões transitadas em julgado.
Contudo, isto não ocorreu, exigindo que a Fiscalização lavrasse o Termo de Início
de Procedimento Fiscal, afastando a espontaneidade do sujeito passivo, em maio/2018.
Observe: a Recorrente, ciente de que as GFIPs não estavam preenchidas
devidamente, teve mais de 8 meses para determinar sua retificação, mas não o fez.
A exorbitância da monta exigida não é o motivo da responsabilização solidária, e
sim indício de que o lançamento não escaparia ao conhecimento da Recorrente, que optou por
quedar inerte.
O contribuinte-médio poderia a) anuir com o lançamento original, mesmo por
haver desistido de discuti-lo administrativamente, e retificar as obrigações acessórias ou, caso
não concordasse com o posicionamento do Fisco, b) provocar a Administração Tributária, por
meio do Processo de Consulta (arts. 46 a 58 do Decreto no 70.235/72), ou o Poder Judiciário, a
fim de obter a concessão de tutela que resguardasse seu direito à compensação, não sendo este o
caso das ações movidas, nenhuma delas posterior à lavratura do auto de infração original.
Qual o caminho escolhido pela Recorrente? Permanecer inerte, mesmo ciente de
que infringia a legislação tributária ao ver do Fisco.
Portanto, a responsabilização solidária nos termos do art. 135 do CTN é medida
corretamente aplicada.
Isto não significa desconsiderar a autonomia ou personalidade da pessoa jurídica,
mas conferir eficácia à legislação tributária vigente que responsabiliza solidariamente o gerente,
diretor ou representante pela prática de atos com infração da lei, caracterizada pela manutenção,
nas obrigações acessórias, de informação que saberia ser indevida, na forma do art. 170-A do
Código Tributário Nacional.
4. Matéria Conhecida de Ofício
Compulsando a decisão de primeira instância, entendo que esta agiu de maneira
indevida ao determinar a aplicação da multa de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430/96,
pois citada parcela não fora objeto do auto de infração à baila. Assim decidiu a DRJ:
Por todo o exposto, forçoso reconhecer ser a impugnação procedente nesse ponto, e
cancelando a multa de ofício aplicada, determinar que o crédito tributário decorrente da
glosa de compensação realizada, seja acrescido de multa de mora e juros de mora, nos
termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, consoante os termos do
artigo 35 da Lei no 8.212/91, expressamente mencionado no auto de infração. (grifei)
Portanto, houve desobediência ao § 3o do art. 18 do Decreto no 70.235/72, veja:
Art. 18. ...
Fl. 666
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 2402-008.221 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725749/2018-68

§ 3o Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do
processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem
agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da
exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento
complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no
concernente à matéria modificada. (Incluído pela Lei no 8.748, de 1993)
Como houve a inovação da exigência manifestada no lançamento, com a inclusão
da multa de mora, seria o caso de lavratura de auto de infração complementar pela autoridade
lançadora; jamais que a Delegacia de Julgamento efetuasse o lançamento da rubrica por via
transversa no bojo do próprio acórdão.
Assim, entendo por indevida a exigência da multa de mora.
Não quero afirmar estar em desacordo com a materialidade, afinal, à compensação
indevida impõe-se a multa em comento, mas à formalização da exigência, esta sim ao arrepio da
legislação.
Nestes termos, DE OFÍCIO, cancelo a multa de mora imposta, nos termos do art.
61 da Lei no 9.430/96.
CONCLUSÃO
Meu voto é para NÃO CONHECER o recurso voluntário interposto pelo
responsável solidário Jeferson Furlan Nazario e CONHECER o recurso de ofício e o recurso
voluntário interposto pela responsável solidária Iana Gizelle de Freitas Chaves, NEGANDO
PROVIMENTO a ambos. DE OFÍCIO, cancelo a multa de mora imposta nos termos do art. 61
da Lei no 9.430/96.
(documento assinado digitalmente)
Márcio Augusto Sekeff Sallem

Fl. 667
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