Tribunal: CARF
Processo: 13864.000314/2008-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Márcio Augusto Sekeff Sallem
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2003 a 28/02/2006
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. MPF. VÍCIOS FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Eventuais omissões ou vícios no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa.
AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13864.000314/2008-50
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-009.212 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
6 de novembro de 2020
Recorrente
J. N. INCORPORAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2003 a 28/02/2006
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. MPF. VÍCIOS FORMAIS.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Eventuais omissões ou vícios no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não
acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o
contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa.
AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro,
serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Augusto Sekeff Sallem - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann
Júnior, Honorio Albuquerque de Brito (suplente convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem,
Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Ausente, justificadamente, o
Conselheiro Luís Henrique Dias Lima.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13864.000314/2008-50
Fl. 1730
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

Relatório
Por bem transcrever a situação fática discutida nos autos, integro ao presente
trechos do relatório redigido no Acórdão n. 05-24.910, pela 9a turma da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento em Campinas/SP, às fls. 1.218/1.229:
Registre-se, inicialmente, que ao presente processo (13864.000314/2008-50, DEBCAD
37.036.7774) foram juntados por apensação os processos n° 13864.000312/2008-61
(DEBCAD n° 37.036.778-2) e n° 13864.000313/2008-13 (DEBCAD n° 37.036779-0),
conforme informação às fls. 609, que têm como objeto autos de infração para exigência
de créditos previdenciários, lavrados contra o mesmo contribuinte.
Trata-se de crédito lançado contra a empresa acima identificada, a qual teve como fato
gerador a remuneração da mão-de-obra utilizada na execução de obra de construção
civil, calculados estes com base na área construída e no padrão da obra, nos termos do
artigo 33, parágrafos 3 1, 41 e 61 da Lei 8.212, de 24/07/1991 que, por serem os três
Autos de Infração conexos terão as mesmas razões de decidir do principal.
A base de cálculo, dos lançamentos indicados acima, foi obtida mediante aferição do
salário de contribuição, proporcional à área total construída de 3.909,71 m2, durante o
período de 12/06/2003 a 13/03/2006, e ao padrão de execução da obra cadastrada junto
ao órgão público sob CEI n° 43.520.02444/70, situada à Rua Benedito de Alvarenga,
220, quadra 49, lotes 06, 07, 13, 14, 5/p e 12/p, Jardim América em São José dos
Campos/SP, conforme Cálculo para Regularização de Obras de fls. 96/97.
Consta dos Relatórios Fiscal dos três Autos de Infração que:
• a ação fiscal teve início em 04/03/2008, quando a empresa foi cientificada através do
TIAF — Termo de Início da Ação Fiscal;
• foi emitido auto de infração (DEBCAD n° 37.036.781-2) por descumprimento de
obrigação acessória, isto é, infração aos §§ 2o e 3o, artigo 33 da Lei 8.212/91;
• os Livros Diário referentes ao período de 03/2003 a 12/2006 foram desconsiderados
por não apresentarem o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço;
• o custo total da mão de obra utilizada na edificação não foi contabilizado;
• não constam registros de empregados especializados para exercerem a atividade de
pintura, instalação hidráulica e aplicação de gesso nas Folhas de Pagamento ou Livros
de Registro de Empregados, assim como, não há indicação da contratação de empresas
prestadoras de serviços nessas áreas;
• efetuada a comparação entre os serviços indicados na Caderneta de Obras / quadro de
funcionários / prestadoras de serviços contratadas foi observado que não existia
profissional qualificado para desenvolver os serviços executados. Esse fato está
demonstrado nas planilhas e informações, de fls. 51 a 59 do processo principal;
• o arbitramento obedeceu ao comando dos artigos 440, 441, 448, 449, todos da
Instrução Normativa MPS/SRP no 03, de 14/07/2005;
• o salário de contribuição de Benedito Martins (Mestre de Obras) foi excluído da
apuração da Remuneração da Mão-de-Obra Total - RMT, por não compor o Custo
Unitário Básico - CUB, sendo que as outras remunerações declaradas em GFIP foram
contempladas como indica o Quadro Demonstrativo de fls. 65, do processo principal;
Fl. 1731
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

• o percentual de 5% (cinco por cento) incidente sobre as notas fiscais de aquisição de
concreto usinado foi aproveitado para fins de dedução da “Massa salarial arbitrada”, e
• o salário de contribuição declarado em GFIP apresentadas pelos Prestadores de
Serviços - Albuquerque & Silva S/C Ltda. (02 e 09/2005) e Empreiteíra Nova Geração
S/C Ltda (04, 05, 07, 08 e 10/2005), foram considerados no Cálculo para Regularização
da Obra, para apuração da Massa Salarial Arbitrada.
Para instrução do processo foram juntadas cópias reprográficas dos seguintes
documentos:
=> Memorial descritivo da Obra 43.520.02444-7;
=> Termos de Abertura e Encerramento dos Livros Diário - LD de no 0 1 a 04, fls 02 a
26 do LD 01, fls. 01 , 02, 03, 26, 45, 60, 66, 74, 75, 88, 89, 93 do LD 02, fls. 1, 2, 6, 22,
23, 24, 35, 37, 38, 46, 51, 67, 80, 81, 83, 84, 90, 91, 92, 97, 105, 106, 108, 112, 113,
122, 154, 155 e 156 do LD 03 e fls. 1, 8, 15, 22, 23, 49, 64, 127 , 128 e 132 do LD 04;
=> Balanços Patrimoniais;
=> Folhas dos Livros Razão Analítico de n° 01 a 04;
=> Notas Fiscais e Contratos de Prestação de Serviço entre a autuada e as empresas
indicadas abaixo:
1. EMPREITEIRA NOVA GERAÇÃO S/C LTDA;
2. FRANCO DE SOUZA E SOUZA INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA-ME;
3. ALBUQUERQUE & SILVA S/C LTDA-ME;
4. ALUBION INSTALAÇÕES S/C LTDA;
5. SILVA E BALESTAR EMPREITEIRA DE MÃO DE OBRA LTDA;
6. EMPREITEIRA QUINHONES S/C LTDA;
7. GERALDO PEREIRA – ME;
=> Caderneta de Obras n° 17794 e 6475.
Conforme informação da Auditora, a Caderneta de Obra foi instituída pela Lei
Complementar Municipal n° 215, de 22/12/2000 e publicada no Boletim do Município
n° 1424, de 29/12/2000, pela Prefeitura Municipal de São José dos Campos e é de
utilização obrigatória pelos construtores.
Processo n° 13864.000314/2008-50
Trata-se de Auto de Infração (DEBCAD n° 37.036.777-4), objetivando a exigência das
contribuições previdenciárias indicadas nos incisos I e II do artigo 22 da Lei no 8.212,
de 24/07/1991, isto é, a parte da empresa e ao financiamento dos benefícios concedidos
em razão do grau de incidência da incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais de trabalho de acordo com o Relatório Fiscal relatado acima.
Processo n° 13864.000312/2008-61
Trata-se de Auto de Infração (DEBCAD n° 37.036.778-2) lavrado para o lançamento da
contribuição dos “Segurados” (art. 20 da Lei n° 8.212/1991), incidentes sobre o salário
de contribuição arbitrado na competência de 07/2008, de acordo com o Relatório Fiscal
relatado acima.
Fl. 1732
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

Processo n° 13864.000313/2008-13
Trata-se de Auto de Infração (DEBCAD n° 37.036.779-0) objetivando a exigência de
contribuições sociais destinadas a outras instituições (TERCEIROS), isto é, ao FNDE
— Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (2,5 %), ao SENAI — Serviço
Nacional de Aprendizagem Industrial (1,0 %), ao SESI— Serviço Social da Indústria
(1,5 %), ao SEBRAE — Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas
(0,6 %) e ao INCRA — Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (0,2 %),
incidentes sobre o salário de contribuição arbitrado na competência de 07/2008, de
acordo com o Relatório Fiscal relatado acima.
Mencionados créditos, na data da consolidação, 06/10/2008, importavam em:
i) DEBCAD n° 37.036.777-4: R$106.068,57 (cento e seis mil, sessenta e oito reais e
cinqüenta e sete centavos);
ii) DEBCAD n° 37.036.778-2: R$36.893,41 (trinta e seis mil, oitocentos e noventa e
três reais e quarenta e um centavos);
iii) DEBCAD n° 37.036.779-0: R$26.747,73 (vinte e seis mil, setecentos e quarenta e
sete reais e setenta e três centavos).
Já incluídos nesses valores os juros e a multa de mora.
O contribuinte impugnou os três lançamentos, apresentando as mesmas alegações, dessa
forma, relataremos o texto principal.
Inicialmente, a empresa relata que teve que tomar ciência duas vezes do inicio da ação
fiscal por meio do TIAF, primeiramente seria em 06/03/2008 e depois a Auditora
apresentou novo TIAF, agora com o registro de 04/03/2008, ainda, não foi informada a
respeito da prorrogação da ação fiscal, nos termos do parágrafo único, artigo 9o, Portaria
RFB n° 11.371/07.
Pondera que apresentou todos os documentos solicitados e que, por vezes os pedidos
indicavam equívocos na identificação dos documentos requeridos, o que era esclarecido
pela empresa.
Alerta que, de acordo com o dito artigo 9o, o MPF deve ser anexado ao processo.
Assegura que o arbitramento está previsto apenas em lei ordinária em total arrepio ao
comando dos artigos 195, §4o e 154, inciso I, ambos da CF/1988 que prevê que tal
procedimento deve ser lastreado em uma lei complementar.
Dessa forma o arbitramento com base na utilização do CUB, fornecido pelo
SINDUSCON — Sindicato da Construção Civil de São Paulo é inconstitucional.
Argumenta que, com base no §4°, artigo 33 da Lei 8.212, de 24107/1991, O
arbitramento somente poderá ser realizado na hipótese de o contribuinte não possuir
ou fornecer os elementos necessários ao cálculo da contribuição, razão pela qual a
existência de contabilidade da obra e das respectivas guias de previdência,
devidamente recolhidas obstam a realização do arbitramento.
Acrescenta que os argumentos trazidos ao Relatório Fiscal são precários para
fundamentar a tese da aferição e transcreve alguns itens daquele Relatório para analisá-
los assim:
A deficiência constante do item 13 relativa à deficiência da escrita
contábil, baseia-se única e exclusivamente no fato de a empresa não ter
apresentado a Nota Fiscal ou Recibo do pagamento ao empreiteiro
Fl. 1733
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

Marco (item 14.1)o qual, de acordo com a própria Auditora-Fiscal no
Relatório do AI no 37.036.781-2, foi lançado na escrita contábil.
Ora, em relação a este ponto cumpre-nos salientar então que a escrita
contábil não é deficiente, já que o único documento não apresentado em
todo o processo fiscalizatório foi lançado na escrita contábil. E não há
que se falar em falta de suporte documental ou má-fé, pois a Autuada
além de ter emitido cheques para o pagamento (os quais são o
documentos), realizou o respectivo lançamento em sua contabilidade.
Aduz que a aferição com base em indícios não pode ser acatada, pois, seus funcionários
registrados, conforme Livro de Registro anexado por cópia aos autos, tem capacitação
para realizar diversos serviços sem que seja necessária a contratação de empresas
especializadas.
Reitera que apresentou todos os documentos solicitados e esclareceu as dúvidas que
pairavam sobre as prestadoras de serviços, porém, em suas palavras: a autuação
desconsiderou os documentos apresentados e as informações fornecidas pela Autuada.
Junta diversos documentos para comprovar sua alegação.
Informa que a obra foi construída em 32 meses, conforme a própria caderneta da obra, e
o número de empregados utilizados se coaduna com o tempo da edificação.
Pelo exposto requer que o lançamento seja julgado improcedente.
Junta cópias do contrato social e alterações e dos seguintes documentos:
- TIAF, fls. 394 a 398;
- Livro de Registro de Empregados, n° 01, de 14/07/2003, fls. 399 a 414;
- Carta à Auditora Fiscal, fls. 417 e 418;
- Certificado de participação do curso de Operador de Elevadores de Materiais e
Pessoas, ministrado pela Escola SENAI Santos Dumont, do funcionário Antônio
Nivaldo Mendes Pereira;
Notas Fiscais de Serviços n° 129, 130, 132, 134, 136, 139, 142, 149, 156, Recibo de
Retenção na Fonte do ISSQN, Guia da Previdência Social - GPS, Guia de Recolhimento
do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP e Contrato de Prestação de
Serviços de Mão de Obra de Acabamento em Gesso, referentes à Empreiteira Nova
Geração LTDA., CNPJ 04.141.81710001-30, de 01/04/2005, fis 420 a 492;
Contratos Particulares de Parte de Prestação de Serviços para serviços de instalações
elétricas e tubulação para telefonia / PABX e TV, firmados em 01107/2005 e
10/10/2005, Notas Fiscais de Serviços n° 001, 003, 005, 006, 007, 008, 010, Relação
dos Prestadores de Serviços, Recibo de Retenção na Fonte do ISSQN, GPS, GFIP
referentes à prestadora Franco de Souza e Souza Instalações Elétricas Ltda-Me, CNPJ
06.923.712/0001-69, fls. 493 a 589;
Nota Fiscal de Serviço n° 301, Recibo de Retenção na Fonte do ISSQN, GPS, Contrato
de Parte de Prestação de Serviço de Mão de Obra de Montagem de Esquadrias, relativos
a Alumibom Instalações S/C Ltda, CNPJ:03.340.200/0001-81, de 01/08/2006, de fls.
590 a 600;
Nota Fiscal de Serviço n° 138, Contrato Particular de Prestação de Serviços para
realizar obras hidráulicas, referentes à Hidráulica Pereira / Geraldo Pereira - ME, CNPJ
60.124.401/0001-85, de 15/02/2005, fls. 601 a 606.
É a síntese do necessário.
Fl. 1734
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

Acórdão de Impugnação
A autoridade julgadora recorda que a utilização do método de aferição indireta
está motivado na não apresentação dos documentos pertinentes à edificação da obra de
construção civil, nos termos dos §§3o, 4o e 6o do art. 33 da Lei no 8.212/91. Por esta razão,
apurou-se o montante dos salários pagos pela execução da obra mediante calculo da mão de obra
empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra.
Afirmou não ser lícito abster-se a autoridade administrativa do cumprimento dos
§§3o e 4o do art. 33 da Lei no 8.212/91 nem de declarar sua inconstitucionalidade.
Relata que a desconsideração da escrita contábil decorreu da falta de suporte
documental (“Nota fiscal ou recibo referente ao lançamento contábil de adiantamento ao
empreiteiro Marco ou Contrato de Prestação de Serviços”) e da não indicação do número
efetivo de portas utilizadas na construção do Residencial Sigma, isto é, foram contabilizadas
apenas 3 (três) notas fiscais com o total de 42 folhas lisas mescra 210 x 72 quando o projeto
previa em torno de 320 portas e da não contabilização de “pagamentos de remunerações a
pessoas físicas e/ou jurídicas qualificadas, indispensáveis à execução de várias etapas da obra”.
Exemplifica isto a partir do item 18.2 do Relatório Fiscal.
Conclui que os Livros Diários não espelhavam o movimento real da remuneração
dos prestadores de serviços que laboraram na obra, e exemplifica nos itens 18.2.2 e 18.2.2.1 do
Relatório Fiscal, com a falta de contabilização da efetiva prestação dos serviços de pedreiro,
eletricista, encanador, azulejista e aplicador de gesso.
Rejeitou, por fim, os vícios no procedimento fiscal, como a dupla intimação do
TIAF ou a ausência de prorrogação do MPF.
Ao final, decidiu pela procedência do lançamento.
Ciência postal em 18/3/2009, fls. 1.232.
Recurso Voluntário
Recurso voluntário formalizado em 15/4/2009, fls. 1.251/1.274.
O recorrente resumiu os motivos por que a autoridade julgadora manteve a
autuação: (i) as autoridades que atuam no contencioso administrativo não possuem competência
para proclamar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em vigor, razão pela qual o
procedimento adotado deve ser considerado legítimo; (ii) a assinatura de dois TIAFs com datas
diferentes não é motivo relevante; (iii) não foram contabilizados pagamentos e remunerações a
pessoas físicas e jurídicas qualificadas, indispensáveis à execução de etapas da obra; (iv) a falta
de informação a respeito da prorrogação da ação fiscal não é capaz de ilidir o procedimento; (v)
a ciência formal do demonstrativo de prorrogação da ação fiscal ao sujeito passivo é dispensável;
e (vi) o MPF não é pressuposto de validade do lançamento.
Pleiteia, assim, pelas mesmas razões acostadas na impugnação a nulidade do
lançamento por descumprimento de normas referentes ao MPF.
Fl. 1735
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

Afirma que o arbitramento das contribuições previdenciárias com base no valor
do metro quadrado construído afronta a Constituição por não estar lastreada em lei
complementar, por esta razão, requer que o crédito tributário paute-se na folha de salários ou
demais rendimentos do trabalho, receita ou faturamento e o lucro.
Enumera os argumentos ensejadores do arbitramento no Relatório Fiscal:
a) Item 13 — o arbitramento decorreu da apresentação deficiente da escrita contábil
pela empresa bem como indício de que ela não registrou, em sua documentação, toda a
mão-de-obra utilizada;
b) Item 14.1 — embora solicitado através do TIAD, a empresa deixou de apresentar
Nota Fiscal ou Recibo referente ao pagamento para o empreiteiro Marco, Isso
caracteriza, salvo prova em contrário, escrituração contábil sem suporte documental;
c) Item 18 — a análise da documentação apresentada pela empresa demonstrou a falta
de registro de pagamentos a profissionais qualificados, cuja mão-de-obra especializada
é imprescindível para a execução de várias etapas da obra, tais como serviços de
pintura, instalação hidráulica e aplicação de gesso, entre outros.
Entende que a argumentação da autoridade julgadora é pautada em critérios
subjetivos e desconsidera as Notas Fiscais apresentadas referentes à contratação de serviços de
colocação de gesso, instalações elétricas, hidráulica e colocação de esquadrias de alumínios,
realizados por funcionários da própria Recorrente.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e cumpre os pressupostos de admissibilidade,
pois dele tomo conhecimento.
Procedimento Fiscal
O contribuinte defende que: (i) para fins de validade do procedimento
fiscalizatório, o início deve estar consubstanciado em apenas um Termo de Início de Ação Fiscal
(TIAF), de forma que a existência de dois TIAFs torna o procedimento manifestadamente ilegal;
(ii) deve ser cientificado da expedição e prorrogações do MPF mesmo quando haja prorrogação
via internet, nos termos do art. 9o da Portaria RFB no 11.371/2007.
Decido.
Para que eventuais vícios, omissões ou irregularidades no MPF possam acarretar a
nulidade da autuação, deve estar configurado o binômio defeito – prejuízo, quer dizer no caso
concreto, da existência de dois TIAFs ou da falta de ciência da prorrogação do procedimento
fiscalizatório, deve estar demonstrado o prejuízo ao direito de defesa do sujeito passivo. É esta a
posição dominante deste Conselho, exemplificada no Acórdão no 9202-01.608, de 10/5/2011:
Fl. 1736
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
MPF.
NULIDADE
FORMAL
AFASTADA. AUSÊNCIA DO BINÔMIO DEFEITO - PREJUÍZO.
De acordo com o princípio pas de nullité sans grief, que na sua tradução literal significa
que não há nulidade sem prejuízo, não se declarará a nulidade por vício formal se este
não causar prejuízo.
Mesmo que estejamos diante de um vício formal no lançamento, a sua nulidade não
deve ser decretada, por ausência de efetivo prejuízo por parte do contribuinte em sua
defesa. Não há de se falar em nulidade do lançamento, por não restar configurado o
binômio defeito - prejuízo.
[...]
Modernamente, o direito processual, inclusive o administrativo fiscal, tem como
primado a efetividade da tutela dos direitos assegurados, adotando a vertente de
instrumentalidade do processo à persecução do direito material deduzido. As
formalidades desmotivadas foram substituídas pela instrumentalidade e busca da
eficiência na prestação jurisdicional.
Ada Pellegrini Grinover sustenta que “a decretação da nulidade implica perda da
atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação
jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de
prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente
demonstrado em cada situação.” 1
Afirma, ainda, a referida autora que “o princípio do prejuízo constitui, seguramente, a
viga mestre do sistema de nulidades e decorre da ideia geral de que as formas
processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do
direito; sendo assim, a desobediência a formalidades estabelecidas pelo legislador só
deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela
qual a forma foi instituída estiver comprometida”. 2
As formas do processo são meios para alcance da tutela jurisdicional. Caso a tutela
jurisdicional pretendida seja alcançada, mesmo em detrimento das formas legalmente
exigidas, não há nulidade.
De acordo com o princípio pas de nullité sans grief, que na sua tradução literal significa
que não há nulidade sem prejuízo, não se declarará a nulidade por vício formal se este
não causar prejuízo.
Ou seja, podemos, então, estar diante a uma violação à prescrição legal sem que disso,
necessariamente, decorra a nulidade.
Assim sendo, em atendimento ao princípio do pas de nullité sans grief, a invalidade
processual há de ser entendida como uma sanção que somente será aplicada caso se
constate a presença do binômio defeito e prejuízo, devendo o último ser entendido como
obstáculo ao alcance da finalidade do ato processual. Isto é, não há de ser declarada a
nulidade de ato processual se este não causa prejuízo a alguém, já que o processo, como
meio de pacificação dos conflitos sociais, nada mais é do que o instrumento para
efetivação do direito. (grifei)
O Mandado de Procedimento Fiscal estabelece normas para a execução da
atividade fiscal, constituindo-se em instrumento de controle da Administração Tributária.

1 Ada Pellegrini Grinover e outros; As Nulidades no Processo Penal; São Paulo, p. 26.
2 Idem, p. 27
Fl. 1737
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

Este documento permite, à Receita Federal do Brasil, o acompanhamento do
desenvolvimento das atividades realizadas pelos seus Auditores Fiscais. Também possibilita
comunicar ao sujeito passivo que este se encontra sob procedimento de fiscalização, assegurando
transparência às relações entre o Fiscal e o Contribuinte.
Quando, no correr de seus trabalhos, o Auditor-Fiscal perceber que não concluirá,
em face às particularidades do caso concreto, o procedimento fiscalizatório dentro do prazo,
poderá requerer sua prorrogação.
Eventuais vícios neste documento, quando não aventado o prejuízo ao
demandante, podem somente suscitar responsabilidade administrativa do Auditor-Fiscal, mas
nunca terá força para retirar-lhe sua competência legal para efetuar o lançamento.
Isso porque, com mencionado no acórdão recorrido, uma norma infralegal não
tem o condão de limitar a atuação da Administração Tributária, sob pena de contrariar o art. 142
do Código Tributário Nacional3.
Tendo o lançamento sido formalizado por Autoridade competente, devidamente
investida das atribuições legais inerentes ao cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil, aspectos não modificados pelos vícios apontados no MPF, nada há mais a ser questionado
quanto ao MPF.
Até porque, se o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao
sujeito passivo, na forma da Súmula CARF no 46, quanto mais o Auto de Infração em exame, por
estar comprovado que o contribuinte exerceu amplamente o direito à defesa.
Por todos estes argumentos, rejeito esta questão procedimental preliminar.
Arbitramento por Aferição Indireta
O contribuinte almeja a aplicação do procedimento legítimo no lançamento, pois o
valor do metro quadrado não está dentre as fontes de custeio passiveis de Lei ordinária, devendo
aquele pautar-se nas bases do art. 195, I, da Constituição Federal.
Discordo.
Como é sabido, o art. 33, §6o, da Lei no 8.212/91 estabelece a possibilidade de
aferição indireta quando, no exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, o faturamento e do lucro, tendo os § 4o estabelecido
procedimento específicos em relação à obra de construção civil. Veja:
Art. 33...

3 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Fl. 1738
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

§ 4o Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra
empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao
proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-
responsável o ônus da prova em contrário. (Redação original)
Não cabe ao aplicador da norma recusar-lhe cumprimento sob fundamento de
inconstitucionalidade, sob pena de responsabilidade funcional, eis porque não cabe à autoridade
julgadora de primeira instância nem a este Conselho recusar a aplicação do art. 33, §§3o e 4o, da
Lei no 8.212/91, ou refazer o auto de infração para considerar por base o informado no art. 195, I,
da Constituição Federal.
Quando presentes as condições para o arbitramento por aferição indireta em obra
de construção civil, deve ser adotada a base informada no dispositivo legal, cabendo ao Poder
Judiciário, e apenas a ele, decidir a compatibilidade da norma com o ordenamento constitucional,
nos termos do inc. I, §1o do Art. 62 do Ricarf.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
Cabe a este Conselho, tão somente, averiguar se o caso concreto exigia ou não a
aferição indireta, e é isto que passo a fazer.
O Relatório Fiscal do Auto de Infração estabeleceu que o arbitramento decorreu
“da apresentação deficiente da escrita contábil pela empresa bem como indício de que ela não
registrou, em sua documentação, toda a mão de obra utilizada na execução da obra matriculada
na Receita Federal do Brasil sob o n. 43.520.02444-70”.
A escrituração contábil deficiente / sem suporte documental está caracterizada
pela não apresentação da nota fiscal ou recibo referente aos registros contábeis abaixo, mas
apenas de cópias de cheques, em que constava referirem-se a empréstimos.

Além disto, a autoridade lançadora constatou a falta de registro de pagamentos a
profissionais qualificados, cuja mão de obra especializada seria imprescindível à execução de
etapas da obra (pintura, instalação hidráulica, aplicação de gesso etc). No exame da Caderneta de
Obras, instituída pela Lei Complementar 215/2000, constatou haver apenas empegados nas
funções de mestre de obra, servente, ajudante geral, armador, carpinteiro e guincheiro.
Fl. 1739
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

Por fim, concluiu: “Importante salientar que ainda que a escrituração contábil
apresentada pelo sujeito passivo não tivesse qualquer irregularidade FORMAL, ela mesmo
assim seria desconsiderada, pois nela não foram encontrados lançamentos”:
I - Para pagamentos de remunerações a pessoas físicas e/ou jurídicas qualificadas,
indispensáveis à execução de varias etapas da obra;
II - De Notas Fiscais referente compra de todas as portas para obra. Foi contabilizado
apenas três Notas fiscais no 065818, 065054 e 065449 totalizando 42 folhas lisas
mescra 210x72 da empresa Depósito Universal. Quantidade esta inferior a prevista no
projeto em que previa em torno de no mínimo 320 portas.
Contesta o contribuinte que (i) a escrita contábil não é deficiente, pois o
documento não apresentado está nela lançado, além de haver trazido os cheques escriturados
para pagamento; (ii) está sendo penalizado por critérios subjetivos e genéricos, e que foram seus
próprios funcionários que realizaram os serviços especializados (exemplifica com o servente
Antônio Nivaldo Mendes, que realizou o curso de guincheiro).
Pois bem.
A respeito da escrituração deficiente sem suporte documental, inicio recordando
que o §1o do art. 9o do Decreto-Lei no 1.598/1977 estabelecida que a escrituração contábil regular
faz prova dos fatos nela registrados quando comprovados por documentos hábeis.
§ 1o - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor
do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis,
segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.
Em resposta de 6/10/2007, fls. 80, assim se pronunciou o contribuinte:
Adiantamento Empreiteiro Marcos = os cheques n.° 252 e 219 : Como já esclarecido
anteriormente no TIAD recebida em 28/05/2008, esses números de cheque são
referentes a parte de pagamento de empréstimo, e inclusive foi enviado uma copia dos
contra cheque em anexo, não existe em nosso controle nenhum adiantamento
empreiteiro Marco com esses dados.
Confessadamente, portanto, está-se diante da escrituração deficiente de que trata a
autoridade lançadora, não se tratando de adiantamento a empreiteiro, como escriturado, mas a
empréstimo.
Ainda que pareça desarrazoado considerar que, por ocasião de apenas dois
lançamentos, a escrituração seria deficiente, não é só este o motivo por que se deu o
arbitramento.
O exame da Caderneta de Obras evidenciou a falta de registro de pagamentos a
profissionais qualificados, tendo o contribuinte considerado este um motivo subjetivo e genérico
e contrário à praxe econômica de empresas de construção civil.
Apesar das notas fiscais, apresentadas na ação fiscal e analisados às fls. 112/114,
tendo a autoridade lançadora assim concluído:
18.2.3.2- Segue abaixo relação das empresas terceirizadas conforme contratos e
Notas Fiscais apresentados para o exercício de 2005:
Fl. 1740
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

1- Empresa: Albuquerque & Silva S/C Ltda, CNPJ 02.861.984/0001-20, com contrato
em 01.11.04, 01.08.05 e 15.09.05, para chapisco em toda faixada externa do prédio.
2- Empresa: Franco de Souza e Souza Instalações Elétricas Ltda-ME, CNPJ
06.923.712/0001-69, com contrato em 01.07.05 e 10.10.05 para instalação elétrica e
tubulação para telefonia e TV contando o pavimento térreo e os outros 10 pavimentos.
Obs: Para os serviços elétricos anterior a este período (07/2005 e 10/2005) não consta
profissionais especializados.
3- Empresa: Empreiteira Nova Geração S/C Ltda, CNPJ 04.141.817/0001-30, com
contrato em 01.04.05 para Mao de Obra de aplicação de gesso na área comum.
Obs: Não consta empresas ou profissionais especializados para estes serviços nos
apartamentos.
4- Empresa: Alumibom Instalações S/C Ltda, CNP] 03.340.200/0001-81, contrato em
01.08.05, para montagem de esquadria de alumínio correspondente a todo vão de portas
e janelas do pavimento térreo.
Obs: * Não consta este serviço para área interna dos apartamentos. * Referente ao
contrato acima, a empresa tomadora do serviço não apresentou nenhuma nota fiscal ou
documento que comprovasse o pagamento por serviços prestados. Apresentou apenas
uma Nota Fiscal de Serviços n. 301 de 13.01.05, com histórico “Mão de Obra de
Contramarcos”, portanto anterior ao contrato apresentado. (Xerox anexo).
5. Empresa: Empreiteira Quinhones S/C Ltda, CNP) 03.309.368/0001-24, com contrato
em 22.08.05 para serviço de pintura (conforme orçamento n. 02 em anexo).
Obs: *Consta Notificação ao Contratado do Não cumprimento do Contrato em
09.10.05. *Consta Carta de Rescisão de Contrato de Prestação de Serviços de Pintura
em 19.12.05. *Consta uma Nota Fiscal de Prestação de Serviços n. 0175 em 12.01.06
para pagamento de parte dos serviços . *Conforme anotações na Caderneta de obra, o
inicio da pintura dos apartamentos foi em 01.04.05. Não consta empresa ou
profissionais qualificados para este período.
6. Empresa: Silva e Balestra Empreiteira de Mao de Obra Ltda, CNN: 07.621.081/0001-
96, com contrato em 01.12.05 para serviço bruto de acabamento.
7. Empresa: Geraldo Pereira- ME, CNP) 60.124.401/0001-85, com contrato em
12.02.05 para serviços de distribuição de toda água fria na laje, cobertura e montagem
de barrilhete, execução de prumadas, de águas pluviais, água fria, esgoto, gás, recalque,
distribuição de ramais de esgoto e de água, prumadas, etc.
OBS: *Para pagamento pelos serviços prestados só existe emissão de uma Nota Fiscal
de Serviços, n. 138 de 28.06.06.
É em razão da incompatibilidade entre a Caderneta de Obras e a escrituração
contábil que está o motivo para o arbitramento, tendo a autoridade lançadora enumerado diversas
situações que não foram elididas pelos documentos apresentados com o recurso voluntário, que a
levaram à conclusão de que não foram escriturados pagamentos a pessoas físicas e/ou jurídicas
qualificadas, indispensáveis à execução da obra, sem olvidar que o contribuinte também não
apresentou notas fiscais suficientes referentes às portas adquiridas e tampouco enfrentou mais
este ponto da acusação.
Assim, entendo válido o procedimento de arbitrado por aferição indireta tomado
com base nos §§3o, 4o e 6o do art. 33 da Lei no 8.212/91.
Fl. 1741
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-009.212 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.000314/2008-50

CONCLUSÃO
VOTO em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Márcio Augusto Sekeff Sallem

Fl. 1742
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