Tribunal: CARF
Processo: 13607.000134/2009-90
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS CONTADOS DO TERMO DE EXCLUSÃO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO.
O contribuinte dispõe do prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência do termo de exclusão, in casu, o Ato Declaratório Executivo (ADE), para apresentação de contestação.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13607.000134/2009-90
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.482 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
4 de agosto de 2020
Recorrente
COMERCIAL DPA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS CONTADOS DO TERMO DE
EXCLUSÃO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO.
O contribuinte dispõe do prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência do
termo de exclusão, in casu, o Ato Declaratório Executivo (“ADE”), para
apresentação de contestação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (“DRJ/BHE"), o qual será
complementado ao final:
Optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte-Simples Nacional, a
interessada foi excluída mediante Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/STL n°
054999, de 22 de agosto de 2008 (fl. 07), "em virtude de possuir débitos com a Fazenda
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13607.000134/2009-90
Fl. 70
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.482 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13607.000134/2009-90

Pública Federal, com exigibilidade não suspensa", com efeitos a partir de Io de janeiro
de 2009.
Cientificada do ADE em 04/09/2008 (fls. 49/50), a interessada apresentou, em
29/01/2009 (fl. 01), contestação em que afirma:
"Os Darf comprovando que houve pagamento dos débitos apurados foram
apresentados na Agencia da RFB em Pedro Leopoldo-MG, conforme comprovantes
anexados.
O servidor informou que os débitos seriam baixados automaticamente pelo sistema e
o Ato Declaratório Executivo também seria anulado automaticamente.
Ocorre que o Ato Declaratório não foi cancelado e a exclusão foi mantida.
Houve incidência de juros sobre o valor da multa que foram detectadas
posteriormente ao ato declaratório e pagos corretamente, (comprovante anexado)"
Em 26/05/2010, a unidade de origem exarou o Despacho Decisório ARF/PLO n°
58/2010, a fls. 23/24, ratificando o ato declaratório de exclusão, nos seguintes termos:
"Através dos autos, em especial, dos documentos de fls. 13 a 22, verifica-se que a
exclusão do Simples Nacional foi mantida em função da existência de débito em
aberto.
O contribuinte somente pagou em 19/08/2008, os valores originais da multa por
atraso na entrega da DCTF, objeto da exclusão.
O Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/STL n" 054999, de 22/08/2008, prevê em
seu artigo 2o que os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 01/01/2009 e em seu
artigo 3o que a exclusão tornar-se-á sem efeito, caso a totalidade dos débitos da
pessoa jurídica sejam pagos ou parcelados no prazo de 30 (trinta) dias contados da
data da ciência do ADE.
Conforme se verifica do documento de fl. 22, apenas em 29/01/2009, quando todos os
efeitos da exclusão já haviam se dado, tornando-a juridicamente perfeita, é que foi
efetuado o pagamento dos acréscimos legais do débito que motivou a exclusão.
O contribuinte apresenta a presente contestação em 29/01/2009, quando a exclusão já
havia produzido todos os seus efeitos.
Neste sentido, proponho o indeferimento do pleito do contribuinte em epígrafe
mantendo a exclusão da sistemática do Simples Nacional, a partir de 01/01/2009,
tendo como fundamento o Ato Declaratório Executivo DRF/STL n" 054999, de
22/08/2008, já que a empresa não regularizou dentro do prazo a totalidade dos
débitos que ensejaram a expedição do mencionado ADE. ".
Cientificada do despacho decisório em 28/05/2010 (fl. 25), a interessada apresentou, em
07/06/2010 (fl. 26), petição, em que requer, ao final, "seja aceita a solicitação de opção
pelo Simples Nacional - Lei Complementar 123 de 14/12/2.006, com efeitos retroativos
a 01/01/2009 e valendo também para o ano de 2010", após apresentar as seguintes
alegações:
. protocolizou, em 02/01/2009, o processo n° 13607.000121/2009-11 e, em 02/02/2009,
o presente processo, ambos referentes a contestação a exclusão do Simples Nacional;
Fl. 71
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.482 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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. enquanto aguardava resposta da contestação, cumpriu todas as obrigações e recolheu
mensalmente os valores devidos e declarados na condição de optante do Simples
Nacional, conforme pode ser verificado pelo pagamento dos DAS anexados, bem como
cópia da DASN dos anos 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010;
. a demora na análise da impugnação do Termo de Indeferimento, além de impedir a
formalização da opção pelo Simples Nacional, impede o acesso aos benefícios previstos
na referida lei;
. está sendo intimado pela administração fazendária estadual a cumprir diversas
obrigações relativas ao ano de 2009, sob pena de ser autuado e ainda não ser autorizado
a confeccionar talões de notas fiscais e utilizar ECF's para acobertar as sua operações;
. não pôde formalizar o pedido de opção pelo Simples Nacional para o ano de 2010,
tendo em vista que o seu pedido referente aos processos de contestação à exclusão do
Simples Nacional ainda não haviam sido analisados pela RFB, com consequências
inimagináveis;
. de acordo com o artigo 17-A da Resolução CGSN n° 4, de 2007, excepcionalmente
para o ano-calendário de 2009 poderia realizar a opção pelo Simples Nacional até 20 de
fevereiro de 2009, com efeitos a partir de Io de janeiro de 2009;
. exerce única e exclusivamente a atividade descrita no CNAE,
Instruem o processo cópias dos seguintes documentos: a fls. 08/10, Darfs e respectivos
comprovantes de pagamento; a fl. 13, consulta ao sistema Sincor/Tratapagto/Conspagto;
a fls. 14/15, consultas ao Sivex; a fls. 16/17, consulta ao sistema SinalOó; a fls. 19/20,
consulta ao sistema "Informações de Apoio para Emissão de Certidão"; a fl. 22,
consulta ao sistema Sincor/Contacorpj/Apoioatend.
A fls. 48, informa a unidade de origem que:
"O contribuinte apresentou tempestivamente em 07/06/2010 impugnação ao
indeferimento da Contestação à Exclusão do Simples Nacional.
Diante do exposto, proponho o encaminhamento do processo à Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG, para providências de sua
alçada. "
Em sessão de 10/02/2011, a DRJ/BHE não conheceu da impugnação do
contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
Expirado o prazo de trinta dias para contestar a exclusão do Simples Nacional, eventual
petição apresentada fora do prazo não caracteriza impugnação, não instaura a fase
litigiosa do procedimento, nem comporta julgamento de primeira instância.
Nos fundamentos do voto relator (fls. 56 do e-processo):
[...] compete a esta DRJ a apreciação da contestação de fl. 01 e da petição de fts. 26/29,
que têm claramente a natureza de impugnação ao Ato Declaratório de Exclusão de fl.
07.
Preliminarmente, deve ser verificado se os recursos apresentados observaram os prazos
processuais estabelecidos na legislação tributária.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.482 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13607.000134/2009-90

[...]
No caso vertente, a interessada teve ciência do ADE em 04/09/2008 (fls. 49/50). Deste
modo, o prazo para impugnação expirou em 06/10/2008, enquanto as contestações só
foram apresentadas em 29/01/2009 e 07/06/2010, extemporaneamente portanto
O julgamento aconteceu por maioria de votos, tendo o Julgador vencido
apresentado declaração de voto para sustentar que a intempestividade no caso implicaria o
cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Nos termos da própria declaração (fls. 57/58
do e-processo):
Pelo relatório apresentado, constatam-se dois momentos distintos.
O primeiro, quando a impugnante apresenta contestação ao Ato " Declaratório
Executivo (ADE) DRF/STL n° 054999, de 22/08/2008, do qual foi cientificada em
04/09/2008. Ao apresentar sua impugnação em 29/01/2009, encontra-se visivelmente
caracterizada a intempestividade. No entanto, a autoridade administrativa, examina os
argumentos e, em 26/05/2010, exarou o Despacho Decisório ARF/PLO, n° 58/2010, a
fls. 23/24, ratificando o ato declaratório de exclusão, concluindo pelo indeferimento "do
pleito do contribuinte em epígrafe, mantendo a exclusão da sistemática do Simples
Nacional, a partir de 01/01/2009, tendo como fundamento o Ato Declaratório Executivo
DRF/STL n" 054999, de 22/08/2008."
Pelas razões expostas na impugnação de fls. 01, pode-se até mesmo concluir que a
impugnante não está contestando o ato de exclusão, mas sim o fato de não se ter
cancelado o ato declaratório em virtude de, segundo ela, ter apresentado os darf na
unidade fazendária. Mas este registro pode ser considerada simples retórica. Ainda que
a impugnante tivesse contestado explicitamente o ato de exclusão, a autoridade
administrativa analisou sua petição e exarou nova decisão.
E este é o segundo momento. Ao exarar nova decisão, o contribuinte tem todo o direito
de apresentar suas razões contra esta decisão. Não cabe a este julgador indagar dos
motivos que teriam levado a autoridade administrativa a expedir nova decisão e, desta
forma, conceder nova oportunidade ao impugnante. Da mesma forma, o fato de a
autoridade administrativa comportar-se de maneira inadequada não pode servir de
argumento para cercear o direito de defesa.
Sob o meu entendimento, o procedimento correto seria examinar se haveria algum erro
passível de revisão por parte da autoridade administrativa. Em caso positivo, adotaria as
providências legais. Não o havendo, consignaria a intempestividade.
No entanto, repito, a partir do momento que a autoridade administrativa analisa os
argumentos e emite decisão, o interessado tem todo o direito de se contrapor. É certo
que tal procedimento pode ocasionar conseqüências perigosas, pois pode, em
determinado momento beneficiar determinado contribuinte, ainda que agindo de boa-fé,
o que não vem ao caso ser indagado por este julgador, e em outro momento, fazer
cumprir a lei ao não exarar nova decisão. Entretanto, entendo que não cabe ao julgador
emitir juízo sobre condutas individuais ou prevenir/remediar procedimentos
inadequados.
O contribuinte apresentou recurso voluntário no qual sustenta – lastreado na
declaração de voto constante do acórdão recorrido – que a sua impugnação se deu em face do
Despacho Decisório ARF/PLO no 58/2010, o que sustentaria a sua plena tempestividade.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.482 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13607.000134/2009-90

É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
31/05/2012 (fls. 60 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
02/07/2012 (fls. 61 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
O cerne da presente discussão encontra-se voltada à análise da tempestividade
ainda da primeira defesa do contribuinte. Isso porque a DRJ/BHE deixou de analisar o mérito da
exclusão do Simples Nacional sob o argumento de que ela teria sido intempestiva. O
contribuinte, a seu turno, pleiteia pelo reconhecimento da sua tempestividade, o que acabaria
gerando a nulidade do acórdão recorrido e a consequente devolução dos autos para análise do
mérito.
Por esse aspecto, convém reiterar que não se discute no momento do mérito da
exclusão do contribuinte ao regime do Simples Nacional.
Firmada tal premissa, é importante demonstrar por meio de uma linha do tempo os
acontecimentos fáticos relacionados ao presente caso, veja-se abaixo:
 Em 22/08/2008 foi editado o ADE no 54.999/2008 o qual excluiu o contribuinte
do Simples Nacional (fls. 08 do e-processo);
 Em 04/09/2008 o contribuinte foi intimado do ADE no 54.999/2008 (fls. 50/51
do e-processo);
Fl. 74
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.482 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13607.000134/2009-90

 Em 29/01/2009 o contribuinte apresentou contestação contra o ADE no ADE no
54.999/2008 (fls. 02 do e-processo);
 Em 26/05/2010 foi emitido o Despacho Decisório ARF/PLO no 58/2010, que
após analisar a contestação do ADE, manteve a exclusão ao regime (fls. 24/25 do
e-processo);
 Em 28/05/2010 o contribuinte foi intimado do Despacho Decisório ARF/PLO
no 58/2010 (fls. 26 do e-processo);
 Em 07/06/2010 o contribuinte apresentou recurso contra o Despacho Decisório
ARF/PLO no 58/2010 (fls. 27/30 do e-processo);
Perceba-se, portanto, que o contribuinte apresentou duas defesas antes de o
processo ser analisado pela DRJ/BHE. A primeira em 26/01/2009 contra o ADE no 54.999/2008
e a segunda em 07/06/2010 contra o Despacho Decisório ARF/PLO no 58/2010.
Para a DRJ/BHE, o contribuinte dispunha de um prazo para insurgir-se contra o
ADE no 54.999/2008 ,o qual não teria sido observado. Já o contribuinte defende que a
observância do referido prazo somente seria exigida após proferido o Despacho Decisório
ARF/PLO no 58/2010.
Vejamos então o que estabelece a legislação de regência do Simples Nacional.
Segundo o artigo 28 da Lei Complementar no 123/2006, a exclusão do Simples
Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
O artigo 39 da mesma norma, por sua vez, dispõe que o contencioso
administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante
da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da
opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos
administrativos fiscais desse ente.
Também sobre a exclusão de ofício, foi editada a Resolução Comitê Gestor do
Simples Nacional (“CGSN”) no 15/2007, vigente à época dos fatos, para dispor o seguinte:
Fl. 75
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.482 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13607.000134/2009-90

Art. 4o A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da RFB
e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo
a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na
competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
§ 1o Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federativo que
promover a exclusão de ofício.
§ 2o O ente federativo registrará no Portal do Simples Nacional na internet, a expedição
do termo de exclusão de que trata o § 1o.
§ 3o Será dado ciência do termo a que se refere o § 1o à ME ou à EPP pelo ente
federativo que promover a exclusão, segundo a sua respectiva legislação. [...]
§ 5o O contencioso administrativo relativo à exclusão de ofício será de competência do
ente federativo que efetuar a exclusão, observados os dispositivos legais atinentes aos
processos administrativos fiscais desse ente.
Como se sabe, o processo administrativo fiscal federal é regulamentado por meio
do Decreto no 70.235/1972, o qual estabelece em seu artigo 15 o prazo de 30 (trinta) dias para
apresentação da impugnação contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Tendo em vista se tratar de procedimento para exclusão do Simples Nacional, não
há que se falar em exigência de crédito tributário, mas tão somente da própria exclusão, a qual é
formalizada por meio do ADE.
Face ao exposto, a partir de uma interpretação sistemática da Lei Complementar
no 123/2006, da Resolução CGSN no 15/2007 e do Decreto no 70.235/2972, tem-se que o prazo
para impugnação deve ser contado a partir da intimação do contribuinte ao termo de exclusão, in
casu, o ADE no 54.999/2008.
Logo, embora a agência da Receita Federal em Pedro Leopoldo, por meio do
Setor de Arrecadação e Cobrança (“SEORT”), não tenha declarada a intempestividade da defesa
do contribuinte face ao ADE de exclusão, a Delegacia de Julgamento, a qual possui competência
legal para julgamento do recurso, identificou tal fato.
É importante destacar que a tempestividade se trata de matéria de ordem pública,
não suscetível a preclusão. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
dos Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário no 168977-7, as normas processuais
são de ordem pública exatamente para a garantia das partes e a segurança de seus direitos, e
tanto mais se afirmam quanto mais sejam provenientes de preceitos constitucionais, de ordem
imperativa e gênese determinante.
Fl. 76
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.482 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Ainda sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua Primeira
Turma, no julgamento dos embargos declaratórios no agravo regimental no Recurso Especial no
1.138.244/RJ consignou:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
PRECLUSÃO.
REQUISITO
DE
ADMISSIBILIDADE
EXTRÍNSECO.
INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO
REGIMENTAL
NÃO
CONHECIDO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
PREJUDICADOS.
1. É intempestivo o Agravo regimental interposto fora do prazo previsto no artigo 258
do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
2. A intempestividade é questão de ordem pública e não está submetida à preclusão,
uma vez que a extemporaneidade do recurso faz ocorrer o trânsito em julgado e torna
imutável o comando judicial. (AgRg na RCDESP no Ag 1.294.866/SC, Rel. Min.
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 06/03/2013)."
Percebe-se, portanto, os pressupostos processuais, dentre os quais o exame da
tempestividade, devem, necessária e obrigatoriamente, ser objeto de exame ex officio em
qualquer grau de jurisdição.
Embora o contribuinte pretenda fazer crer – com base inclusive em argumentos
levantados em declaração de voto no acórdão recorrido – que existem dois momentos
processuais e que a tempestividade deveria ser analisada em face do Despacho Decisório
ARF/PLO no 58/2010, tal alegação cai por terra ao ser confrontada com a legislação de regência
do Simples Nacional.
Como se viu, a impugnação deve ser apresentada no prazo de trinta dias contados
da intimação do ato de exclusão. Esse é o momento em que é instaurada a lide administrativa. Se
o regimento interno da Receita Federal determinava uma análise prévia ao exame do recurso
pelas Delegacias de Julgamento, o que parece ser o caso, já que a defesa foi analisando pela
própria Unidade de Origem, mais especificamente pela SORAC, antes de ser examinada pela
DRJ, tal fato não dispensa a obrigatoriedade de que seja observado o prazo estipulado em lei.
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo
Fl. 77
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.482 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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