Tribunal: CARF
Processo: 18329.000217/2007-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLEBERSON ALEX FRIESS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/04/2007
NULIDADE. REQUISITOS DO AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA.
Não há que se falar em decretação da nulidade do auto de infração quando o ato administrativo encontra-se revestido dos requisitos exigidos para o lançamento fiscal.
PRÓ-LABORE. ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. BASE DE CÁLCULO. FALTA DE CREDIBILIDADE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA. VALIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL.
Quando comprovada pela fiscalização a falta de credibilidade da documentação apresentada pela empresa, que compromete a veracidade do pró-labore declarado, a ponto de impossibilitar a descoberta da base de cálculo efetiva, é cabível o arbitramento da remuneração do sócio administrador decorrente do seu trabalho, aferida indiretamente.
PENALIDADES. MEDIDA PROVISÓRIA No 449, DE 2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941, DE 2009. RETROATIVIDADE BENIGNA. PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB No 14, DE 2009.
Para efeito de retroatividade benigna em matéria de penalidade no lançamento de contribuições previdenciárias, com aplicação da multa mais favorável ao autuado, o cálculo será efetuado em conformidade com a Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14, de 4 de dezembro de 2009.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18329.000217/2007-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-007.765 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
7 de julho de 2020
Recorrente
CÁRDIO NEFROCLÍNICA DELTA SOCIEDADE SIMPLES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/04/2007
NULIDADE. REQUISITOS DO AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO DOS
FATOS. DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA.
Não há que se falar em decretação da nulidade do auto de infração quando o
ato administrativo encontra-se revestido dos requisitos exigidos para o
lançamento fiscal.
PRÓ-LABORE. ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. BASE DE
CÁLCULO. FALTA DE CREDIBILIDADE DA DOCUMENTAÇÃO
APRESENTADA. VALIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL.
Quando comprovada pela fiscalização a falta de credibilidade da documentação
apresentada pela empresa, que compromete a veracidade do pró-labore
declarado, a ponto de impossibilitar a descoberta da base de cálculo efetiva, é
cabível o arbitramento da remuneração do sócio administrador decorrente do
seu trabalho, aferida indiretamente.
PENALIDADES. MEDIDA PROVISÓRIA No 449, DE 2008, CONVERTIDA
NA LEI No 11.941, DE 2009. RETROATIVIDADE BENIGNA. PORTARIA
CONJUNTA PGFN/RFB No 14, DE 2009.
Para efeito de retroatividade benigna em matéria de penalidade no lançamento
de contribuições previdenciárias, com aplicação da multa mais favorável ao
autuado, o cálculo será efetuado em conformidade com a Portaria Conjunta
PGFN/RFB no 14, de 4 de dezembro de 2009.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18329.000217/2007-67
Fl. 471
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18329.000217/2007-67

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar o cálculo
da multa em conformidade com a Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14, de 2009, se mais benéfico
para o sujeito passivo.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier,
Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo e André Luís Ulrich Pinto
(suplente convocado).

Relatório
Cuida-se de recurso voluntário interposto em face da decisão da 4a Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Santa Maria (DRJ/STM), por meio do
Acórdão no 18-10.670, de 06/05/2009, cujo dispositivo considerou procedente em parte o
lançamento, mantendo parcialmente a exigência do crédito tributário (fls. 402/418):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 30/04/2007
DECADÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE - CERCEAMENTO DE
DEFESA – AFERIÇÃO INDIRETA
Não constitui cerceamento de defesa a falta de individualização da fundamentação legal
que sustenta o lançamento fiscal quando a impugnação identifica plenamente todos os
fatos geradores objeto do lançamento.
Constatando que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos
segurados, as contribuições efetivamente devidas serão apuradas por aferição indireta,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
Não há que se falar em distribuição de lucro quando identificados nos pagamentos os
serviços prestados a conveniados.
Lançamento Procedente em Parte
Fl. 472
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18329.000217/2007-67

Extrai-se do Relatório Fiscal que foi lavrada a Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito (NFLD) no 37.048.707-9, para o período de 01/1997 a 04/2007, relativa
às contribuições previdenciárias incidentes sobre a retirada de pró-labore pelo sócio
administrador da empresa, João José Andreuchetti de Freitas, decorrente do procedimento de
arbitramento da base de cálculo, mediante aferição indireta (fls. 02/94 e 116/120 e 122/126).
Cientificada da autuação no dia 01/11/2007, a empresa impugnou a exigência
fiscal (fls. 02 e 144/206).
Antes da decisão de primeira instância, o relator converteu o julgamento em
diligência para a fiscalização prestar esclarecimentos sobre alguns aspectos do lançamento
tributário, com a finalidade de propiciar a convicção necessária para a apreciação da matéria
litigiosa delimitada na impugnação (fls. 210/211).
A diligência foi cumprida pela autoridade fiscal com elaboração de relatório
detalhado, acompanhado de cópias de documentos obtidos junto à empresa fiscalizada (fls.
216/334 e 336/344).
Intimada do resultado da diligência em 13/02/2009, a autuada apresentou
manifestação escrita no prazo assinalado (fls. 356/366).
Em síntese, declarou a pessoa jurídica que (i) ao contrário do afirmado pela
autoridade autuante, não pretendeu dificultar a atividade fiscalizatória, tampouco obstar a
vistoria “in loco” nas dependências da empresa; e (ii) é completamente descabido o
procedimento de arbitramento do pró-labore do sócio administrador com base em critérios
subjetivos, desprovidos de fundamento legal capaz de respaldar as premissas da autoridade para
o lançamento fiscal.
Após apreciar as questões, a decisão do colegiado de primeira instância
reconheceu a decadência até a competência 10/2002 e manteve o restante do crédito tributário
lançado.
Em 04/06/2009, por via postal, foi dada ciência do acórdão e a recorrente
apresentou recurso voluntário no dia 29/06/2009, conforme carimbo de protocolo, no qual aduz
os seguintes argumentos de fato e direito contra a pretensão fiscal e o acórdão recorrido (fls.
420/422 e 424/466):
(i) invalidade formal da notificação fiscal, por ausência de
clareza na motivação do ato administrativo e capitulação genérica para
as infrações tributárias, resultando em vício insanável e nulidade do
lançamento fiscal;
(ii) nulidade por cerceamento do direito de defesa, visto que o
processo administrativo não contempla elementos seguros para a
determinação da natureza da infração tributária e seu preciso
fundamento legal;
(iii) não contêm a legislação tributária, comercial, civil,
societária ou trabalhista, qualquer estipulação que obrigue o sócio de
empresa a receber pró-labore igual ou superior ao de seus empregados
ou prestadores de serviços;
Fl. 473
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18329.000217/2007-67

(iv) a autoridade fiscal desprezou o pró-labore declarado pela
empresa para arbitrar aquele que entendia correto, pouco importando o
recebimento de lucros ou a existência de outras fontes de renda do
empresário; e
(v) é cabível a redução da multa e dos juros, por força da Lei no
11.941, de 27 de maio de 2009.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Cleberson Alex Friess, Relator
Juízo de admissibilidade
Uma vez realizado o juízo de validade do procedimento, verifico que estão
satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário e, por conseguinte, dele tomo
conhecimento.
Preliminares
A recorrente afirma que o ato administrativo de lançamento é caracterizado pela
deficiência de motivação e capitulação legal genérica. Na sua ótica de avaliação, o lançamento
fiscal não contém elementos para determinar com segurança a natureza da infração tributária
nem explicita o fundamento legal.
Sem razão, contudo. Independentemente do exame de mérito, é suficientemente
cognoscível a motivação do lançamento fiscal.
De acordo com relatório fiscal, a escrituração contábil apresentada não registra a
totalidade da remuneração dos segurados a serviço da empresa, razão pela qual a autoridade
tributária efetivou o arbitramento do pró-labore pago ao sócio majoritário, João José
Andreuchetti de Freitas (fls. 122/126).
Não há obscuridade no lançamento, porque o critério de arbitramento, assim como
os dados que serviram de parâmetro para aferição da base de cálculo do pró-labore, encontram-se
perfeitamente descritos nos documentos entregues ao contribuinte, possibilitando o efetivo
exercício do contraditório pela autuada (fls. 116/120, 122/126 e 336/344).
É verdade que o relator em primeira instância solicitou explicações à autoridade
fiscal para melhor convencimento a respeito dos pressupostos utilizados para o arbitramento da
retirada de pró-labore.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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No entanto, postergar o julgamento do feito, em razão de remanescer dúvidas
diante dos fatos presentes nos autos, não significa reconhecer vício insanável no ato
administrativo, ainda mais quando restou garantido à empresa autuada manifestar-se sobre o
resultado da diligência.
Os dispositivos legais que sustentam a exigência do crédito tributário, composto
do principal, juros de mora e multa de ofício, estão todos detalhados no Relatório de
Fundamentos Legais do Débito (FLD), que constitui um dos anexos da NFLD no 37.048.707-9
(fls. 96/102).
Para qualquer lançamento fiscal, como norma individual e concreta, é
imprescindível conjugar a descrição dos fatos pela fiscalização e os dispositivos da legislação
tributária. A ausência de individualização, no próprio texto do relatório fiscal, da fundamentação
legal que ampara o arbitramento não implica cerceamento de defesa quando ocorre a
identificação dos fatos que deram ensejo ao lançamento fiscal e, em relatório separado, o
detalhamento da legislação aplicável a eles.
No presente caso, procedeu-se à indicação dos dispositivos legais, segundo o
momento de ocorrência do fato gerador, assim como a especificação da matéria tributária. Por
consequência, restou garantido o exercício do direito de ampla defesa administrativa.
À vista do exposto, não se cogita de nulidade quando o ato administrativo
encontra-se revestido dos requisitos exigidos para o lançamento de ofício.
Mérito
Remanesce em discussão no recurso voluntário a parte do crédito tributário não
decadente, a partir da competência 11/2002, inclusive.
A pessoa jurídica declarou a retirada de pró-labore de R$ 1.000,00 pelo sócio
principal, no período de 04/1999 a 04/2005. Nas demais competências, não houve informação de
pró-labore.
Por sua vez, o lançamento de ofício compreende o arbitramento da base de cálculo
do pró-labore recebido pelo sócio majoritário e administrador da empresa, João José
Andreuchetti de Freitas.
Para melhor avaliação dos fundamentos do arbitramento, copio trechos do relato
fiscal (fls. 122/126 e 336/344):
fls. 122/126
(...)
4 — A empresa foi autuada por fazer pagamentos "por fora" , a seus empregados, no
caso à Dra Mary Lílian Antunes de Araújo no período de 06/2001 a 04/2007, despesas
que não foram registradas na contabilidade e nem em folhas de pagamento, o que
caracteriza o não oferecimento à tributação como salário contribuição, a totalidade dos
rendimentos pagos, devidos ou creditados, e pelo aqui exposto, a empresa foi , autuada
através do Auto de Infração n° 37.134.564-2 — Deixar a empresa de lançar
mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18329.000217/2007-67

geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as
contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, AI n°
37.134.563-4 — Deixar a empresa de inscrever segurado empregado, AI n° 37.134.562-
6 — Apresentar a empresa GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de
todas as contribuições previdenciárias e AI 37.134.561-8 — Deixar a empresa de exibir
qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade
Social, neste caso, a empresa não apresentou Livro Diário no período de 01/1997 a
12/1999, 01/2007 a 04/2007, não apresentou os documentos de caixa no período de
01/1997 a 12/2001.
(...)
8 — Os valores retirados como pró-labores pelo sócio João Jose A. Freitas, um mil
reais, no período de 04/1999 a 04/2005, conforme demonstrado no Relatório de Pró-
Labores, anexo, não correspondem com a realidade da vida social do sócio, que o valor
retirado é inferior a muitos salários de empregado da própria empresa.
9 — Na aferição dos pró-labores, para o período de 01/1997 a 04/1999, tomou-se como
base o maior salário da empresa, da enfermeira Rosane Cardoso Machado, para o
período de 05/1999 a 03/2004 o salário da Dra Ruth Lílian Dias Ávila (Notas fiscais de
serviços do Centro Cirúrgico Livramento S/C) e para o período de 04/2004 a 04/2007, a
média dos salários da Dra Ruth no período de 05/1999 a 03/2004, conforme
Demonstrativo do Pró-Labore Aferido, anexo.
10 — Foi constatado na ação fiscal que nas competências 04/1999 a 04/2005, a empresa
efetuou recolhimentos ao INSS, a título de pró-labores do sócio João, o que foi visto e
considerado por esta fiscalização, conforme demonstrativo, anexo.
(...)
fls. 336/344
(...)
6 — Os motivos, que levaram a fiscalização a aferir os Pró-Labores dos Sócios, foram
todos já relatados no Relatório Fiscal, anexo às fls. 61/62 e sendo novamente citados:
a) Primeiramente, porque a empresa deixou de apresentar escrituração, contábil para
o período de 01/1997 a 12/1999 e 01/2007 à 04/2007. Também não apresentou a
documentação contábil para o período de 01/2000 a 12/2001, dando origem ao Auto
de Infração 37.134.561-8.
b) Segundo, no descumprimento das obrigações acessórias, foram lavrados, além do
já citado acima, os seguintes Autos de Infrações: 37.134.563-4, por não registrar
segurado empregado, no caso a médica Dra Tylary Lílian Antunes Araújo, anexo às
fls. 159, contrato de trabalho. AI 37.134.562-6, por não incluir em Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do -Tempo de Serviço e Informações. a
Previdência Social — GFIP, os segurados e seus salários. AI 37.134.564-2, por não
lançar em títulos próprios de sua contabilidade, salários pagos a seus segurados.
Agiu com má fé e com sonegação fiscal, ao deixar de registrar empregados, fazer
pagamentos "por fora", sem lançamentos contábeis e fazer pagamentos a dinheiro e
com cheques, sem o registro da despesa na contabilidade, demonstrando à
fiscalização, que sua contabilidade não merece confiança, porque não mostra a
realidade.
(...)
10 - Assim, a Auditoria Fiscal tem a prerrogativa, legal de inscrever de Ofício
importância que reputar devida, ao constatar que a Empresa sob a ação fiscal deixou de
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18329.000217/2007-67

exibir documentos relacionados com as contribuições sociais previstas em lei e por sua
contabilidade não registrar o movimento real da remuneração dos seus segurados a seus
serviços, do faturamento e do lucro.
(...)
13 — Para o período de 05/1999 a 03/2004, houve mudança na forma de aferição, por
encontrar maneira mais justa de aferir o salário do Sócio João José A. Freitas, tomou-se
como base os valores recebidos pela Dra. Ruth Lílian Dias Ávila, na prestação de
serviços feitos à Empresa via Centro Cirúrgico Livramento S/C. João Jose e Ruth Lilian
se assemelham no trabalho dentro da empresa, os dois exercem serviços de médicos,
sendo que a partir de 07/2000 a 03/2004, Ruth Lílian passou também a dividir a
sociedade com João José, quando do ingresso no quadro social da empresa, conforme
alteração contratual; anexo às fls. 127 e 128. Neste caso, em que Ruth Lilian passou a
integrar o quadro social da empresa, como sócia cotista e recebeu por serviços
prestados, deveria a empresa pagar em forma de pró-labores (Pró-Labore é o nome que
se dá a remuneração do sócio gerente ou sócio cotista que .presta serviços a empresa), o
que não foi feito,- continuou a empresa pagando à segurada via empresa Centro
Cirúrgico Livramento S/C, maneira encontrada para não pagar contribuição
previdenciária. Maneira justa encontrada pela fiscalização para vincular os rendimentos
de Ruth Lilian aos Pró-Labores de João José:
14 - Anexamos às fls. 129 a 135, cópias de cheques" que a Empresa usava como forma
de pagamento da Dra Lílian via Centro Cirúrgico Livrament6S/C, por serviços
prestados à Empresa, no atendimento de pacientes conven1ados ao Sistema único de
Saúde – SUS.
15 - Anexamos às fls. 136 a 152, cópias de cheques que a Empresa usava como, forma
de Pagamento e ou retiradas do Sócio Dr. João José A Freitas; por serviços prestados à
Empresa, no atendimento de pacientes conveniados ao Sistema Único de Saúde - SUS.
16 - Em análise dos pagamentos, anexo às fls. 129 a 152, feitos ao Dr. Freitas e a Dr.
Ruth Lílian é que se constata a semelhança .da prestação de serviço. Em análise dos
pagamentos feitos para o Dr. Freitas é que se deduz que o valor de R$1.000,00 (um mil
reais), retirado a título de pró-labores rio período de 04/1999 a 04/2005, são valores que
não condizem com a realidade, que são valores bem inferiores ao que realmente o Dr.
Freitas recebeu pelos seus serviços.
(...)
19 - No período, de 04/1999 a 04/2005 houve recolhimentos de contribuições
previdenciárias sobre retirada de pró-labores do sócio João José A. Freitas, que foi
considerado não irreal, mas sim, insuficientes pela fiscalização. Foram considerados
valores de retiradas muito baixos a título de pró-labores, visto que a empresa paga muito
mais a muitos funcionários como a empregada Rosane Cardoso Machado, recebendo em
torno de R$ 2.000,00 a RS.2.300,00, a funcionária Mary Lilian Antunes Araújo, médica
que recebeu em torno de R$ 2.000,00 a R$ 3.850,00, conforme anexo, às fls. 160 a 162,
à médica Ruth Lilian 'Dias de Ávila, que recebeu em torno de R$ 3.000,00 a R$
9.434,68, conforme anexo às fls.153 a 158, o médico Túlio Menezes Assmann em torno
de R$ 1.500,00 a R$ 3.400,00, conforme anexo às fls. 163 a 166, o médico Dr. Eula que
recebe via Eula e Antunez Serviços Médicos SS Ltda, em torno de R$ 9.240,00 a
10.540,00 juntamente com a médica Mary Lilian Antunes Araújo; conforme anexo, às
fls. 167. Como diz a empresa através de sua defesa, "Além de ESTIMAR altos pró-
labores nunca percebido pelo sócio, o Sr. Fiscal, o senhor fiscal estabelece critérios
esdrúxulos para aquilo que ele chama de AFERIÇÃO". Eu diria agora, que a
fiscalização considerou a realidade da empresa e não a realidade social do sócio, quando
igualou, os pró-labores do sócio João José A Freitas aos maiores rendimentos da
empresa, porque é natural que o empregador ganhe mais que seus segurados.
(...)
Fl. 477
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Pois bem. Com relação à necessidade de arbitramento da base de cálculo, invocou
a autoridade fiscal o art. 33 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à época
dos fatos:
Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e
c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de
substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e
do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua
competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente.
(...)
§ 2o A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o
segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu
representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou
extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as
contribuições previstas nesta Lei.
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento
da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício
importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova
em contrário.
(...)
§ 6o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário.
(DESTAQUEI)
Quando avaliados em conjunto, os fatos apontados pela autoridade fiscal são
graves e contundentes, a ponto de justificar os lançamentos de contribuições previdenciárias e de
aplicação de multas por descumprimento de obrigações acessórias, formalizados no mesmo
procedimento fiscal (fls. 136/138).
No curso do procedimento de fiscalização, a autoridade responsável identificou a
falta de registro de empregado, com pagamento de salários “por fora”, sem os respectivos
lançamentos contábeis, e despesas não escrituradas ou lançadas em titulo impróprios da
contabilidade, relativamente à prestação de serviços por parte de segurados empregados e
contribuintes individuais.
Particularmente, no que tange aos pagamentos destinados ao sócio administrador,
chamado de “Dr. Freitas”, a fiscalização verificou a emissão de cheques, sem o lançamento em
contas de despesas (fls. 108/114). Posteriormente, o agente lançador carreou aos autos cópias de
alguns desses documentos, que evidenciam a prestação de serviços à empresa da qual é sócio,
atuando como médico no atendimento de pacientes conveniados ao Sistema Único de Saúde –
SUS (fls. 272/304 e 341/342).
Fl. 478
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18329.000217/2007-67

Segundo o relato fiscal, não é admissível que muitos trabalhadores da empresa
receberam salários superiores ao pró-labore declarado para o sócio, que exerce a função de
diretor da sociedade. Afirma, nesse raciocínio, que “é natural que o empregador ganhe mais do
que seus empregados”.
Ocorre que tais premissas não constituem o fundamento principal utilizado para o
arbitramento da remuneração do sócio administrador. O uso do arbitramento pela autoridade
tributária é decorrente de fundadas dúvidas a respeito da veracidade dos valores mensais de pró-
labore declarados pela empresa no período da ação fiscal.
A pessoa jurídica deixou de exibir documentos e não prestou todos os
esclarecimentos solicitados pela fiscalização, disponibilizando uma escrituração contábil viciada,
a qual não é dotada de credibilidade para atestar a remuneração efetiva pelo trabalho em prol da
sociedade. A toda a evidência, as dezenas de erros e omissões verificadas nos registros da
contabilidade da sociedade comprometem o valor probatório do conjunto.
Ao não dispor de meios para apuração direta da base originária, resultou na
impossibilidade de quantificação do fato jurídico a partir dos documentos e livros apresentados,
ficando autorizado o arbitramento.
O parâmetro de comparação com o valor da remuneração de segurados
empregados e demais colaboradores da empresa foi utilizado como instrumento para aferição
indireta da base de cálculo.
A propósito, os nomes dos segurados e as remunerações que o agente fiscal
adotou como referência para o procedimento de aferição do pró-labore estão devidamente
detalhados no processo administrativo, cujos dados revelam-se congruentes com a finalidade
pretendida de estimar a remuneração mensal do sócio administrador, cabendo à empresa o ônus
probatório em contrário, na exata dicção da lei.
Para o lançamento de ofício, que integra o processo, a possibilidade de
distribuição de lucros aos sócios, inclusive antecipação mensal ou trimestral, na proporção da
participação no capital social, assim como a existência de fontes adicionais de rendimentos da
pessoa física para custeio de despesas pessoais, não têm a importância que atribui o recurso
voluntário.
Com efeito, em nenhum momento a recorrente teve a iniciativa de produzir prova
a respeito da natureza dos pagamentos destinados ao Dr. Freitas, com base no histórico das
cópias de cheques, para demonstrar que não decorrem de trabalho na empresa da qual é sócio
majoritário.
A partir da competência 07/2000, para fins de aferição, a fiscalização vinculou o
pró-labore do sócio administrador João José Andreuchetti de Freitas à remuneração auferida pela
outra sócia da empresa, Ruth Lilian Dias de Ávila, que prestou serviços como médica, recebendo
através da pessoa jurídica Centro Cirúrgico Livramento S/A Ltda.
A semelhança na prestação de serviços pelos dois sócios da empresa, critério
apontado pela autoridade fiscal, não restou contraditada no recurso voluntário, mediante provas
hábeis e idôneas da sua inconsistência para fins de equiparação. Ao deixar de apontar indícios
em contrário, os valores de pró-labore estimados pela fiscalização têm forte probabilidade de
corresponder ao fato jurídico.
Fl. 479
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-007.765 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18329.000217/2007-67

Em suma, tendo em conta o conjunto probatório dos autos, reputo escorreito o
lançamento por arbitramento.
Quanto ao pedido de redução da penalidade aplicada, a Medida Provisória (MP)
no 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, alterou a
legislação previdenciária.
No caso em apreço, para efeito de avaliação da retroatividade da lei mais benéfica
em matéria de penalidade, a unidade da RFB encarregada da liquidação e execução deste
acórdão deverá limitar o percentual da multa ao regramento do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991.
Em outros dizeres, a retroatividade benigna em matéria de penalidade nos
lançamentos de ofício relacionados às contribuições previdenciárias, com aplicação sanção
pecuniária mais favorável ao autuado, será implementada a partir de cálculo efetuado em
conformidade com a Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14, de 4 de dezembro de 2009, no
momento do pagamento ou do parcelamento dos débitos.
Confira-se, nesse sentido, a ementa do Acórdão no 9202-005.568, de 28/06/2017,
de lavra da 2o Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2006 a 31/08/2007
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA.
LEI No 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA
NA LEI No 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB No 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE
2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação
da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre
dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades
sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo
tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB
no 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Os juros de mora não têm caráter de penalidade, aplicando-lhes a legislação
vigente na data da sua incidência sobre o crédito tributário em atraso.
Conclusão
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, REJEITO as preliminares e,
no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para determinar o cálculo da multa em
conformidade com a Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14, de 2009, se mais benéfico para o
sujeito passivo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess
Fl. 480
DF CARF MF
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