Tribunal: CARF
Processo: 16151.000416/2006-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
S1­C0T1
Fl. 2

1
1
S1­C0T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
16151.000416/2006­38
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1001­002.034 – Turma Extraordinária / 1a Turma
Sessão de
1 de setembro de 2020
Matéria
SIMPLES FEDERAL
Recorrente
KOINONIA PRODUCOES LTDA
Recorrida
FAZENDA NACIONAL

SIMPLES FEDERAL. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO
ANO­CALENDÁRIO 2002
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson­ Presidente.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva ­ Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sérgio Abelson
(presidente), Andréa Machado Millan, André Severo Chaves e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata­se de Recurso Voluntário contra o acórdão, número 16­27.171 da 1a
Turma da DRJ/SP1, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade contra o Ato
Declaratório de Executivo Derat/SPO n° 487.094 (fl. 98).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16151.000416/2006-38
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A exclusão foi motivada pelo fato de a ora recorrente ter atividade econômica
vedada (evento 306 do CNPJ), relacionada ao CNAE­Fiscal 7440­3­99 (Outros serviços de
publicidade), e teve efeitos retroativos a 01/01/2002.
A ora recorrente solicitou a revisão da exclusão do simples alegando que,
embora conste de seu contrato social, a atividade de publicidade e propaganda não era
exercida, dedicando­se à gravação de fitas de vídeo, CD e DVD.
A DRF considerou improcedente este pedido alegando que os documentos
que o instruíram não foram capazes de lhe dar razão, em outras palavras.
Assim, inconformada, apresentou sua manifestação de inconformidade, onde,
em síntese, a ora recorrente alegando que havia consignado um CNAE, com código impeditivo,
mas, que procedeu à devida correção e que jamais exerceu a atividade vedada. o que pode ser
comprovado pelas cópias das notas fiscais anexadas.
A DRJ proferiu o seu voto alegando que as provas devem ser apresentadas
juntamente com a defesa, consoante o art. 15, do Decreto 70.235/72, a não ser que ocorra uma
das hipóteses previstas § 4° do artigo 16, do mesmo diploma.
Quanto ao mérito, menciona que trata­se de um regime que concede isenções
tributárias e que dispensa o contribuinte do cumprimento de obrigações acessórias. Assim, os
dispositivos legais, a ele pertinentes, devem ser interpretados literalmente, por força do art.
111, do Código Tributário Nacional ­ CTN, e que:
A Alteração Contratual da recorrente, registrada no 3° Registro Civil de
Pessoas Jurídicas da Capital em 03/03/1995, consigna que seu objeto social consiste
em exploração do ramo de prestação de serviços de produção e gravação de trilhas
para audiovisuais e vídeos, programas de rádio e televisão, agenciamento de
propaganda, publicidade, publicações, anúncios, etc, sendo sua razão social
Koinonia Propaganda e Produções S/C Ltda (fls. 6, 7 e 15 a 17).
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável as
microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às
contribuições, estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179
da Constituição Federal de 1988, pode ser usufruído desde que as condições legais
sejam preenchidas.
Neste sentido, assevera a Lei n° 9.317/1996 em seu art. 9°, inciso XIII:
Art. 9 “Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XIII ­ que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
depende de habilitação profissional legalmente exigida; (grifos acrescidos)
Portanto, perfeitamente cabível o ADE que se discute, porquanto a
documentação acostada aos autos guarda correspondência com o óbice inserto art.
9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, que registra vedação ao simples à empresa que
presta serviços profissionais de publicitário.
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Compulsando­se os autos observa­se a juntada das cópias das Notas Fiscais de
n°s 1267 a 1277 (emitidas em janeiro/2006), 1293 a 1299 (emitidas em março de
2006) e 1300 a 1333 (emitidas no período de março/2006 a junho/2006), na
seqüência correta, e um conjunto de 15 Notas Fiscais, sem seqüência correta,
emitidas no período de março/2003 a dezembro/2003.
Para que o conjunto de documentos fiscais emitidos pela interessada pudesse
ser considerado relevante para o deslinde do litígio que se examina seria necessário
que fossem apresentados na seqüência correta de numeração, abarcando um período
extenso e completo de faturamento, relacionado a período anterior à data de
exclusão consignada no ADE (01/01/2002).
Quanto a alteração contratual, anexada ao processo, comenta que esta foi
registrada em 08/10/2003, onde foram suprimidas as atividades vedadas, entretanto, não tem o
condão de modificar o que estava registrado no documento constitutivo que gerou a exclusão.
Cientificada em 13/12/2010 (fl129), a recorrente apresentou o recurso
voluntário em 11/01/2011 (fl.109).
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator
Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, tempestivo, que
apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto,
dele eu conheço.
Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente inicia alegando o princípio da
legalidade, previsto no art. 5°, incisos II, XXXIV e XXXVI, da Constituição Federal ­ CF, isto
para afirmar que, quando da opção, a recorrente não enfrentou nenhuma objeção por parte do
órgão e que:
A página da Receita Federal do Brasil na Internet, no item perguntas e
respostas sobre o Simples Nacional sob o n° 147, cujo texto está a seguir em sua
íntegra, o próprio órgão arrecadador se posiciona quanto ao assunto em epígrafe:
“admite­se no entanto, a existência no contrato social de atividades
impeditivas, juntamente com não impeditivas, condicionando­se neste caso, porém,
a possibilidade de opção e permanência no SIMPLES, ao exercício tão somente das
atividades não vedadas"
Reafirma que nunca exerceu tal atividade e, como prova, anexa notas fiscais
emitidas no período.
A seguir, alega (Princípio da Retroatividade) a limitação ao poder de tributar,
previsto no art. 150, inciso III, alínea a, da CF, o qual impede a retroatividade da lei tributária,
e que, quando a CF refere­se a fato gerador, impõe­se considerar o art 114, do CTN que define
o seu conceito e que cristalino fica, que a pretensa cobrança complementar retroativa à sua
opção por pane do Fisco relativo aos tributos do regime tributário­ Simples , praticado
legalmente pelo contribuinte até esta data, está desprovida de qualquer amparo legal. O
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simples Ato Declaratório Executivo, não poderá instituir a exclusão do regime tributário em
questão, desde 01/01/2002 com a cobrança retroativa dos tributos.
A seguir, alega o Princípio da Capacidade Contributiva:
Outrossim, cabe salientar que por ser o contribuinte de pequeno porte, deverá
ser respeitado, sua capacidade contributiva, consoante dispositivo da Constituição
Federal artigo 145 parágrafo 1°.
A capacidade contributiva é a possibilidade econômica de pagar tributos (
ability to pay ) e, assim como o princípio da isonomia, o do direito adquirido, o da
irretroatividade das leis, são princípios gerais de direito. Nem precisavam estar
expressos. O contribuinte tem de ser, necessariamente, uma pessoa de cuja hipótese
de incidência se infira que tenha capacidade para contribuir.
Por fim, requer:
Posto isto, pede que a presente defesa seja julgada procedente, afim de que,
seus direitos e garantias fundamentais, o principio da irretroatividade e a sua
capacidade contributiva sejam respeitados , assegurando o direito ao contribuinte de
permanecer enquadrado no Simples no decorrer do presente exercício, bem como
impugnar qualquer cobrança de tributos retroativos relativos a exclusão.
Inicialmente, cabe esclarecer que a esfera administrativa não é o fórum
adequado para se discutir aspectos e princípios constitucionais de normas legais. Este tipo de
arguição deve ser levado ao Poder Judiciário.
Para tanto, a Súmula CARF 2 (vinculante), dispõe:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Por outro lado, observa­se que estes argumentos somente foram trazidos em
sede de Recurso Voluntário, o que contraria o inciso III, ao art. 16, do Decreto 70.235/72.
Compulsando­se os autos, verifica­se que a exclusão foi baseada, única e
exclusivamente, com base no que descrito no objeto do contrato social de constituição da
sociedade, consoante o ADE (fl.5).
A recorrente apresentou a solicitação de revisão (fl.2) expondo que não
realizava a atividade vedada e que providenciou a alteração contratual. O seu pedido não foi
aceito por não ter sido detetado nenhum erro de fato.
Assim, não se verifica nos autos nenhuma prova de que a atividade de
publicidade e propaganda foi de fato exercitada e que receitas desta atividade teriam sido
auferidas. Ao contrário, a documentação (notas fiscais), anexada ao processo, demonstra o
contrário.
Assim, entendo que a fiscalização deveria ter diligenciado para provar que a
atividade vedada, de fato, era exercida pela recorrente.
Assim, entendo ser perfeitamente aplicável a Súmula CARF 134:
Súmula CARF 134
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Acórdão n.o 1001­002.034
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A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal
atividade.
Consequentemente, dou provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

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