Tribunal: CARF
Processo: 13973.000354/2008-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ILIANA ZAVALA DAVALOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
EXCLUSÃO. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS.
O conceito de "construção de imóveis" compreende a realização de todas as obras que tornem o imóvel capaz de atender à finalidade para a qual foi projetado. Inclui-se nesse conceito, portanto, a prestação de serviços de instalação hidráulica em construção de imóveis residenciais.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13973.000354/2008-64
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.927 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de dezembro de 2020
Recorrente
MG SCHWEINLE COMERCIAL HIDRÁULICA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
EXCLUSÃO. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS.
O conceito de "construção de imóveis" compreende a realização de todas as
obras que tornem o imóvel capaz de atender à finalidade para a qual foi
projetado. Inclui-se nesse conceito, portanto, a prestação de serviços de
instalação hidráulica em construção de imóveis residenciais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento
ao recurso. Vencidos os Conselheiros Jose Eduardo Dornelas Souza, Lucas Esteves Borges e
Bianca Felicia Rothschild.
(documento assinado digitalmente)
HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR - Presidente
(documento assinado digitalmente)
LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Bianca Felicia Rothschild e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente o conselheiro
Rafael Taranto Malheiros.

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra o acórdão no 12-60.771, exarado
pela 3a Turma da DRJ/RJ1.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13973.000354/2008-64
Fl. 163
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.927 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13973.000354/2008-64

Por bem descrever o litígio objeto do presente processo, tomo de empréstimo o
relatório contido na decisão de primeiro grau (e-fl. 138 e ss.), complementando-o ao final:
Este processo foi inaugurado com a Representação Administrativa (RA) às fls.2/6, que
noticiou que o interessado, no período de 02.04.2001 a 30.06.2007, exerceu atividades
proibidas ao Simples Federal: construção civil; locação de mão-de-obra; e exercício de
profissão que “depende de habilitação no órgão de classe, eis que a empresa teve de
registrar no CREA o processo no 0838677”.
A RA noticiou, também, que, a partir de 01.07.2007, já sob a égide do Simples
Nacional, o interessado teria exercido as atividades de construção civil e cessão de mão-
de-obra, estando, pois, obrigado ao recolhimento das contribuições previdenciárias.
Com a RA, vieram os documentos de fls.7/105.
Seguiram-se o Despacho Decisório DRF/Joinville-SC-Sacat no 222/2008 (fls.107/111),
com base no qual foi lavrado o Ato Declaratório Executivo 093, de 11 de abril de 2008
(fls.112), que, com fulcro no inciso V, e na alínea “f” do inciso XII, do art.9o da Lei no
9.317, de 1996, excluiu o interessado do Simples (Simples Federal), por exercício de
atividade econômica vedada: a) prestação de serviços de instalação elétricas e
hidráulicas em construção civil; e b) empreitada exclusivamente de mão-de-obra,
assemelhando-se à locação/cessão.
A exclusão produziu efeitos a partir de 01.01.2003.
Em Manifestação de Inconformidade-MI às fls.116/119, o interessado diz que:
a) a exclusão se baseou preponderantemente em informações contidas nos autos da
Ação Trabalhista no 0093-2003-019-12-00-8, cujos elementos, entretanto, se referem a
período anterior à opção pelo Simples Federal: a ação foi protocolada em 30.06.2003, e
seu objeto se refere a anos anteriores;
b) a eventual prestação de mão-de-obra se deu pelo sócio da empresa, Sr. Gerhard Erich
Schweinle, que foi chamado ao pólo passivo da ação, e cujo depoimento refere-se,
também, a período anterior à opção pelo Simples;
c) a partir de 01.01.2003 “a impugnante passou a exercer de forma preponderante, a
comercialização de produtos voltados à atividade hidráulica, uma vez que o ramo
destinado à mão-de-obra tornou-se impraticável, em face da concorrência desleal que
açoitou a impugnante ..., tanto que não emitiu qualquer nota fiscal atinente à referida
atividade, já que não era mais praticada”;
d) não existiu a suposta locação de mão-de-obra, e apenas fornece os equipamentos
hidráulicos para a construção de imóveis, e, eventual substituição não se caracteriza em
fornecimento de mão-de-obra, na acepção jurídica da palavra, mas apenas uma
manutenção eventual.
O interessado afirma que não infringiu a legislação vigente. Pede a reconsideração do
ato de exclusão.
Com a MI, vieram os documentos de fls.120/134. Relatados.
(...)
Apreciada a manifestação de inconformidade, a DRJ de origem julgou-a
improcedente, mantendo o ADE que excluiu o sujeito passivo do Simples Federal, conforme
ementa a seguir reproduzida:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2003
SIMPLES FEDERAL. ATIVIDADE ECONÔMICA PROIBIDA. CONSTRUÇÃO DE
IMÓVEIS. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Fl. 164
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.927 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13973.000354/2008-64

Mantém-se o Ato Declaratório de exclusão se não elididos os fatos que lhe deram causa.
(...)
Irresignado com a decisão de primeiro grau, o sujeito passivo interpôs recurso
voluntário (e-fl. 145 e ss.) onde repisa os argumentos expostos na manifestação de
inconformidade e, ademais, protesta contra o efeito retroativo do ato de exclusão.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade
estabelecidos no Decreto no 70.235/72, portanto, dele deve-se tomar conhecimento.
Pois bem, segundo o Despacho Decisório SACAT no 222/2008 (e-fls. 107/111),
que embasou o Ato Declaratório de Exclusão do Simples Federal (e-fl. 112), foram duas as
razões para a exclusão, a saber:
a) a prestação de serviços de instalação hidráulica em construção de imóveis, atividade
essa cuja opção ao Simples Federal seria vedada pelo art. 9o, V, da Lei no 9.317/96, c/c o Ato
Declaratório Normativo COSIT no 30/99; e
b) a prestação de serviços de empreitada exclusivamente de mão-de-obra, que por sua
similaridade à prestação de serviço de locação de mão-de-obra, não permitiria a opção pelo
Simples Federal, nos termos do art. 9o, XII, "f", da Lei no 9.317/96, c/c o Parecer COSIT n°
69/99.
Examinemos primeiramente a acusação indicada no item "b", acima, referente a
prestação de serviços de empreitada exclusivamente de mão-de-obra.
Sobre o assunto o art. 9o, XII, "f", da Lei no 9.317/96 assim estabelece:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XII - que realize operações relativas a: (g.n.)
(...)
f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
(...)
Como se observa, a norma acima não veda expressamente a prestação de serviços
de empreitada exclusivamente de mão-de-obra, como é o caso da ora recorrente.
A exclusão do sujeito passivo do Simples, em verdade, fundamentou-se em uma
interpretação dessa norma dada pelo Parecer COSIT n° 69/99, segundo à qual a atividade de
prestação de serviços de empreitada exclusivamente de mão-de-obra, por guardar
"similitude" com a atividade de locação de mão-de-obra, não autoriza a opção pelo Simples.
Fl. 165
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.927 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13973.000354/2008-64

Vejamos o seguinte trecho do Parecer COSIT n° 69/991:
7. A diferenciação básica existente entre a empreitada e a locação de mão-de-obra,
portanto, é obtida pelo modo de encarar a obrigação de fazer. Se o que é ajustado limita-
se ao fornecimento da mão-de-obra, sob controle e supervisão do locatário, temos a
locação de mão-de-obra. Se o que é ajustado restringe-se à apresentação de um
resultado, defrontamos com a empreitada. No caso da empreitada exclusivamente de
mão-de-obra, o resultado é a própria execução do serviço, estabelecendo-se, assim,
sua similitude com a locação de mão-de-obra. (g.n.)
8. Por conseguinte, dedicando-se a empresa à execução de empreitada
exclusivamente de mão-de-obra, não poderá optar pelo SIMPLES. (g.n.)
(...)
Ora, a meu ver as vedações à opção pelo Simples elencadas no art. 9o da Lei
no 9.317/96 não podem ser ampliadas pelo intérprete, a não ser nos casos em que a própria
norma assim o determina, como é o caso de seu inciso XIII, que expressamente atribui ao
intérprete o poder de determinar se um certo serviço profissional é, ou não, "assemelhado"
àqueles expressamente ali indicados.
Esse, todavia, não é o caso do inciso XII, alínea "f", do art. 9o, que, como visto,
não autoriza o intérprete a ampliar a vedação ao Simples estabelecida para a atividade de locação
de mão-de-obra, de forma a alcançar, também, a atividade de prestação de serviços de
empreitada exclusivamente de mão-de-obra.
Em conclusão, o fato de a recorrente prestar serviços de empreitada
exclusivamente de mão-de-obra não autoriza a sua exclusão do Simples Federal, por ausência
de previsão legal.
Passemos a examinar, agora, a acusação indicada no item "a", retro, referente à
prestação de serviços de instalação hidráulica em construção de imóveis.
Sobre o assunto o art. 9o, V, da Lei no 9.317/96 assim estabelece:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção
de imóveis; (g.n.)
(...)
E o Ato Declaratório Normativo COSIT no 30/99, que também fundamentou
exclusão do Simples ora sob exame, assim estabelece:
O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das
atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno aprovado pela
Portaria Ministerial No 227, de 3 de setembro de 1998, e tendo em vista as disposições
do inciso V do art. 9o da Lei No 9.317, de 5 de dezembro de 1996, com as alterações
promovidas pelo art. 4o da Lei No 9.528, de 10 de dezembro de 1997.
Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às
Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que a vedação
ao exercício da opção pelo SIMPLES, aplicável à atividade de construção de
imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e complementares da construção
civil, tais como: (g.n.)
I - a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações;

1 Redação extraída do já mencionado Despacho Decisório SACAT no 222/2008, que fundamentou a exclusão do
Simples ora sob exame.
Fl. 166
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.927 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - sondagens, fundações e escavações;
III - construção de estradas e logradouros públicos;
IV - construção de pontes, viadutos e monumentos;
V - terraplenagem e pavimentação;
VI - pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e
azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e
VII - quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.
(...)
Bem, a meu ver, diferentemente do que consta no ADN COSIT no 30/99, a
atividade de instalações hidráulicas (bem como as outras ali relacionadas) não é "complementar"
ou "auxiliar" à atividade de construção de imóveis, mas sim está compreendida no próprio
conceito de "construção de imóveis".
Não se trata, aqui, de ampliar o conceito de "construção de imóveis", mas sim de
identificar os seus contornos, já que o art. 9o, V, da Lei no 9.317/96 não estabeleceu o conteúdo
da expressão "construção de imóveis".
A meu ver, o conceito de "construção de imóveis" compreende a realização de
todas as obras que tornem o imóvel capaz de atender à finalidade para a qual foi projetado, e
não apenas as obras de fundação e estruturais.
Em assim sendo, não há dúvida de que as obras de instalação hidráulica realizadas
em imóveis com destinação residencial estão contidas nos conceito de "construção de imóveis".
No caso, em interrogatório levado a efeito no âmbito de uma ação trabalhista, o
próprio sócio da recorrente declarou o seguinte (e-fl. 67):
INTERROGATÓRIO DO RECLAMADO: O reclamante trabalhou para a empresa
Comércio de Peças Acessórios Schweinle Ltda até o no de 2000, quando foi feita a sua
rescisão contratual. A empresa supra referida encerrou suas atividades em
dezembro/2000, não se recordando o depoente a data em que foi dado baixa na Junta
Comercial. A empresa M. G. Schweinle Comercial hidráulica foi criada
aproximadamente em maio/2001. A empresa Comércio, de Peças Schweinle Ltda
tinha como atividade principal prestação de serviços de instalações hidráulicas,
sendo esta a mesma atividade principal da empresa M.G. 8chweinle Comercial
Hidráulica Ltda. A empresa M.G. Schweinle Comdrcial Hidráulica funciona no
mesmo endereço em que funcionava a empresa Comércio de Pegas e Acessórios
Schweinle Ltda. (...) (g.n.)
(...)
Ou seja, o próprio sócio afirmou em juízo que a atividade principal da ora
recorrente é a "prestação de serviços de instalações hidráulicas", algo que contraria a afirmação
contida no recurso voluntário segundo à qual exerceria apenas a atividade de "comercialização
de produtos voltados a atividade hidráulica".
Comprovado, portanto, o exercício da atividade de "construção de imóveis", cuja
opção ao Simples Federal é vedada pelo art. 9o, V, da Lei no 9.317/96.
Por fim, não é correto dizer-se que o Ato Declaratório de Exclusão do Simples
Federal, cuja ciência se deu em 09/05/2008 (e-fl. 115), foi aplicado "retroativamente" à
01/01/2003, como se isso representasse uma ilegalidade.
Fl. 167
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-004.927 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13973.000354/2008-64

Em verdade, o ato de exclusão aplicou a norma legal vigente à época em que o
sujeito passivo optou pelo Simples Federal, norma essa (art. 9o, V, da Lei no 9.317/96) que
vedava essa opção.
Assim, embora o ADE tenha sido expedido em 2008, aplicou a norma legal
vigente à época em que o sujeito passivo optou indevidamente pelo Simples Federal.
Tendo em vista todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 168
DF CARF MF
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