Tribunal: CARF
Processo: 18108.000232/2009-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à Administração Tributária o ônus de comprovar a presença dos requisitos indispensáveis à caracterização de cessão de mão de obra, quais sejam, os trabalhadores devem ser colocados à disposição da empresa contratante, os serviços prestados devem ser contínuos, a prestação de serviços deve se dar nas dependências da contratante ou na de terceiros com transferência do poder de comando sobre os empregados da empresa contratada para a empresa contratante.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18108.000232/2009-71
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.449 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
POIALEX SERVIÇOS LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE
OBRA. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à Administração Tributária o ônus de comprovar a presença dos
requisitos indispensáveis à caracterização de cessão de mão de obra, quais
sejam, os trabalhadores devem ser colocados à disposição da empresa
contratante, os serviços prestados devem ser contínuos, a prestação de serviços
deve se dar nas dependências da contratante ou na de terceiros com
transferência do poder de comando sobre os empregados da empresa
contratada para a empresa contratante.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18108.000232/2009-71
Fl. 130
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 16-32.357 da 1a Turma da DRJ/SP1, de 28 de julho de 2011
(fls. 100 a 109):

Fl. 131
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

Fl. 132
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

A DRJ/SP1 julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua
manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – SIMPLES, instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, por
supostamente exercer atividades vedadas, cessão de mão de obra (fls. 64 a 67):

Fl. 133
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

Dessa forma, a 21 Turma da DRJ/SP1 decidiu pela improcedência da
manifestação de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem.
Face ao referido Acórdão da DRJ/SP1, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário
(fls. 115 a 126), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime tributário do
SIMPLES levada a efeito pela autoridade fiscal.
A contribuinte apresenta, ainda, documento de comprovação de protocolo via
Aviso de Recebimento pelos Correios (fl. 128).
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 1a
Turma da DRJ/SP1, requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão do regime de tributação pelo SIMPLES, desvinculados de exigência de crédito
tributário, ano-calendário 2003.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (protocolado em 31 de maio de 2012,
fl. 115, face ao recebimento da intimação datada de 07 de maio de 2012, fl. 112), e atende aos
demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Fl. 134
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/SPO/DIORT/EQPIR no
050/2008, em razão do exercício de atividades vedadas, no caso, cessão de mão de obra, de
acordo com a seguinte fundamentação legal:
• Lei no 9.317 de 1996: art. 9o, XII, f; art. 12; art. 13, II; art. 15, II, §3o; e art. 16.
• Instrução Normativa SRF no 608 de 2006: art. 20, XII; art. 21; art. 23, I; art. 24, II; e
art. 25.
Isso se deu pelo fato de constar em contrato de prestação de serviços entre a
contribuinte e a empresa Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fl. 24 e 25), indícios de atividade
vedada ao Regime do Simples, cessão de mão de obra.
Não obstante as decisões administrativas, a contribuinte é categórica ao afirmar
que não havia cessão de mão de obra para a empresa contratante, mas sim a prestação de
serviços, realizados por seus funcionários.
Importante mencionar que, antes do acordo do referido contrato que deu causa à
exclusão do Regime Tributário simplificado, a recorrente Poialex já tinha prestado diversos
serviços ao Hospital Alemão Oswaldo Cruz, conforme se infere das notas fiscais juntadas aos
autos (fls. 26, 28, 31, 34, 36, 37 e 41), todos sem caracterização de cessão de mão de obra.
Ocorre que, de modo diverso às notas fiscais anexas, o Contrato de Prestação de
Serviços celebrado em 28 de novembro de 1995 apresenta particularidades inerentes à
caracterização de cessão de mão de obra, conforme se verá.
A própria contribuinte confessa, em sua impugnação (fls. 63 a 77), que o contrato
firmado entres as duas empresas “é um caso isolado no rol dos serviços prestados pela
Impugnante, tendo em vista as tipicidade das atividades desenvolvidas pelo do Hospital” (fl. 70).
Nesse ponto, deve-se esclarecer que o exercício de qualquer atividade impeditiva,
independente da participação percentual das receitas provenientes desta atividade no resultado
total da pessoa jurídica, já é suficiente para a exclusão ou vedação ao ingresso ao Regime
Tributário simplificado.
Fl. 135
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

Sobre o tema, necessário é mencionar as Soluções de Consulta - Cosit no 312 de
06 de novembro de 2014 e a de no 28, de 16 de janeiro de 2017, que trazem pertinentes
esclarecimentos sobre os requisitos necessários para a caracterização ou não de cessão de mão de
obra.
Considerando o cenário fático em discussão, a Solução de Consulta no 28 de 2017
nos esclarece quanto a cessão de mão de obra, no seguinte sentido:
10.2. Segundo a conceituação acima reproduzida, infere-se que ocorre cessão de mão
de obra quando a empresa contratada cede trabalhadores, colocando-os à
disposição da empresa contratante, para realizar serviços contínuos, em suas
dependências ou na de terceiros.
Três seriam, assim, os requisitos fundamentais para que a prestação de serviço seja
considerada cessão de mão de obra:
a) os trabalhadores devem ser colocados à disposição da empresa contratante;
b) os serviços prestados devem ser contínuos;
c) a prestação de serviços deve se dar nas dependências da contratante ou na de
terceiros.
11. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pela conceituação normativa,
que sua caracterização não guarda relação com a periodicidade contratual, mas,
sim, com a necessidade da empresa contratante. Sob esse aspecto, a norma faz
referência a uma necessidade “permanente”, que se revelaria pela sua repetição
periódica ou sistemática.
11.1. Esse caráter (permanente) pode restar evidenciado pelo número de vezes que foi
demandado o serviço, embora o critério mais adequado seja o da natureza dos serviços,
tomando-se como referencial a empresa contratante. A necessidade permanente é aquela
que não é eventual, e eventual é aquilo que ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
12. Quanto à prestação dos serviços nas dependências da contratante ou na de
terceiros, essa caracterização não comporta dificuldade, considerando que a própria
legislação buscou definir o que seria dependência de terceiro – é aquela indicada pela
empresa contratante, que não seja as suas próprias e que não pertença à empresa
prestadora dos serviços.
13. Com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador, esse requisito
pressupõe que o trabalhador atue sob as ordens do tomador dos serviços (contratante),
que conduz, supervisiona e controla o seu trabalho.
13.1. Percebe-se, assim, que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores a outra,
transfere à contratante a prerrogativa, que era sua, de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor dos
trabalhadores que cede, do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa
contratante dos serviços poderá exigir dos trabalhadores cedidos a execução de
tarefas objeto da contratação.
13.2. Enfim, se os trabalhadores se limitarem a fazer o que está previsto em contrato,
mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a disponibilização
Fl. 136
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

da mão de obra e, por conseguinte, não restará configurada a sua cessão. Nesse tipo de
prestação de serviço, a empresa contratada compromete-se à realização de tarefas
específicas, que por ela devem ser levadas a cabo.
Do mesmo modo são os ensinamentos contidos na Solução de Consulta no 312 de
2014, que assim dispõe:
10. Conclui-se, assim, que quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela
transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu direito de dispor dos
trabalhadores que cede; abre mão do seu direito de coordená-los. Dizer, então, que
trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma empresa
contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles dispor;
pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente,
em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à empresa que os
cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Nesse tipo de contrato a
empresa contratante define a quantidade de trabalhadores que ela necessita para
executar serviços que são de sua responsabilidade.
11. Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em
contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa
contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder deles
dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre “o ficar a disposição” e,
por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do art. 31 da Lei no
8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa contratada que, por força
do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante e não os seus
trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação de serviço, se
houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações da empresa
contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo; a empresa contratante não está preocupada com a mão de
obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores que irão executar o serviço; para
ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três, ou dez trabalhadores, pois essa
definição caberá à empresa contratada; para ela o que interessa é o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da empresa contratada.
(grifos nossos)
Conforme estabelece a Instrução Normativa no 1.396 de 16 de setembro de 2013,
que dispõe sobre o processo de consulta relativo à interpretação da legislação tributária, os
entendimentos prolatados nas soluções de consulta da Coordenação Geral de Tributação- Cosit
anteriormente referidas, passam a valer para todos os auditores e contribuintes, pois se revestem
de caráter vinculante (grifo nosso):
Art. 9o A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de
sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo
que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na
hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento
de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.
(grifos nossos)
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Resta, portanto, evidente a caracterização da cessão de mão de obra no contrato
entre a contribuinte recorrente e o Hospital Alemão Oswaldo Cruz (fls. 24 e 25), haja vista as
cláusulas e condições contidas no Contrato de Prestação de Serviços, em especial as que
mencionam:
• que a contratante deverá indicar uma pessoa responsável para orientar e fiscalizar os
serviços dos funcionários da contratada;
• que todos os materiais serão fornecidos pelo contratante;
• que o custo de mão de obra será cobrado por hora homem;
• que o contrato terá validade por tempo indeterminado.

Fl. 138
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

Nesse contexto, insta ainda mencionar o entendimento jurisprudencial do Egrégio
do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, conforme se depreende da ementa abaixo
transcrita:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE
SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE
MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se
alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282 do STF.
2. Para efeitos do art. 31 da Lei 8.212/91, considera-se cessão de mão-de-obra a
colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando
desse), para execução das atividades no estabelecimento do tomador de serviços ou de
terceiros.
3. Não há, assim, cessão de mão-de-obra ao Município na atividade de limpeza e coleta
de lixo em via pública, realizada pela própria empresa contratada, que, inclusive,
fornece os equipamentos para tanto necessários.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(REsp 488.027/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 01/06/2004, DJ 14/06/2004, p. 163)
(grifos nossos)
Fl. 139
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

Em sentido contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consta
expressamente no Contrato de Prestação de Serviços, que a empresa contratante é a responsável
pelo fornecimento de todos os materiais necessários consecução do contrato.
Restam, portanto, caracterizados os requisitos da cessão de mão de obra pois os
trabalhadores foram colocados à disposição da empresa contratante e sob sua orientação; o
contrato possui validade por prazo indeterminado, as prestações dos serviços foram realizadas
nas dependências da contratante bem como a contratante é a responsável pelo fornecimento de
todos os materiais necessários consecução do contrato.
Nesses termos, diante de todo o exposto, a manutenção do Ato Declaratório
Executivo DERAT/SPO/DIORT/EQPIR no 050/2008, é medida que se impõe, a fim de excluir a
empresa do regime de tributação pelo Simples Federal.
Dispositivo
Posto isso, restando comprovada a caracterização de cessão de mão de obra pela
Pessoa Jurídica, o indeferimento do pedido pleiteado pela empresa contribuinte é medida que se
impõe.
Considerando-se, portanto, os fatos e provas apresentados aos autos, alinhados aos
entendimentos desse Conselho, do Superior Tribunal de Justiça, bem como da Coordenação-
Geral de Tributação da Receita Federal, por meio das Soluções de Consultas, voto por NEGAR
PROVIMENTO ao recurso interposto pela contribuinte, mantendo integralmente a decisão de
piso.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 140
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1002-001.449 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 18108.000232/2009-71

Fl. 141
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