Tribunal: CARF
Processo: 12269.000754/2010-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Rafael Zedral
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO. FALTA DE INFORMAÇÃO PRECISA DA ATIVIDADE VEDADA. NULIDADE.
É nulo do ato administrativo de exclusão do Simples que não informa qual atividade vedada está sendo atribuída à pessoa jurídica, sendo insuficiente a mera transcrição do artigo 9, alínea f da lei 9.317/1996, que possui diversas atividades econômicas, algumas tão diversas entre si (limpeza e vigilância). Prejudica o direito de defesa o ato de exclusão que se baseia em trabalho da fiscalização que somente apresenta conclusões desprovidas de demonstrações, correlações e análise das provas juntadas nos autos.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.000754/2010-88
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.612 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
2 de setembro de 2020
Recorrente
GOMES & CORTINA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO.
FALTA DE INFORMAÇÃO PRECISA DA ATIVIDADE VEDADA.
NULIDADE.
É nulo do ato administrativo de exclusão do Simples que não informa qual
atividade vedada está sendo atribuída à pessoa jurídica, sendo insuficiente a
mera transcrição do artigo 9, alínea “f” da lei 9.317/1996, que possui diversas
atividades econômicas, algumas tão diversas entre si (limpeza e vigilância).
Prejudica o direito de defesa o ato de exclusão que se baseia em trabalho da
fiscalização que somente apresenta conclusões desprovidas de demonstrações,
correlações e análise das provas juntadas nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
((Assinado Digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(Assinado Digitalmente)
Rafael Zedral- Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Recorrente em face de
decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento, objetivando a reforma do referido
julgado.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.000754/2010-88
Fl. 60
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.612 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12269.000754/2010-88

Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
O processo administrativo tem início com a informação fiscal de fls. 02 a 03 e
documentos de fls. 05 a 17, quando se indica que a atividade econômica da empresa seria
"zeladoria", atividade esta não permitida para o Simples, conforme previsto na alínea "f", inciso
XII do art. 9° da Lei n° 9.317, de 1996.
Em 08 de julho de 2010, o Ato Declaratório Executivo DRF/POA n° 148, de fls.
20, acata os argumentos da peça inicial e determina a exclusão da empresa " Gomes & Cortina
Ltda" do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples, a partir de 01 de julho de 2003.
Inconformado com o procedimento fiscal do qual teve ciência via postal em 05 de
outubro de 2010, fls. 29, apresentou impugnação em 21 de outubro de 2010, argumentando, em
síntese, que:
1- Não faz locação de mão de obra, apesar de, erroneamente, assim constar
no contrato social e no contrato de prestação de serviço feito com a empresa
"Gravel Consórcios Ltda". Também não faz limpeza ou vigilância e o trabalho
de zelador não é vedado no Simples;
2- Os sócios da empresa "Gomes & Cortina Ltda" são advogados, com
escritório no endereço da empresa e, após uma tentativa de assalto, contrataram
um policial de folga para ficar na entrada do prédio, como um zelador;
3- Diante do custo excessivo, os advogados e a empresa Gravel -
Administradora de Consórcios Ltda, cuja sede fica no mesmo prédio fizeram
uma parceria com a finalidade de partilhar os benefícios e os custos do vigia;
4- O INSS, em fiscalização na empresa Gravel não aceitou o pagamento dos
serviços prestados pelo vigia, via Recibo de pagamento de Autônomos - RPA,
motivo pelo qual foi criada a empresa Gomes & Cortina, em 1998. A partir daí,
foram contratados dois vigias civis, com os encargos e tributos atinentes;
5- Os serviços somente foram vendidos à Gravel, sob as ordens exclusivas
dos sócios da ME, advogados;
6- Em 2003 fez uma consulta à ARF Gravataí, sobre a possibilidade de
inclusão no Simples. Foi informado que, se não havia locação de mão de obra,
mas sim a venda de serviços, poderia se adequar ao Simples, o que foi feito;
7- Novamente o INSS foi até a empresa Gravel e informou que os 11% de
retenção sobre os serviços prestados deveriam continuar sendo feitos. Apesar
de discordar da retenção, reteve para não perder a parceria nos custos do vigia
e com medo da autuação; e
8- O que importa é a atividade factual (não vedada na lei do Simples: venda de
serviços residuais de vigia ) e não a fictícia ( objeto em seus estatutos: locação
de mão de obra ).
Fl. 61
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.612 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12269.000754/2010-88

Requer, ao final, a revogação do Ato Declaratório Executivo que excluiu a ME do
Simples.
Em sessão de 10 de fevereiro de 2012(e-fls. 44) a DRJ julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES
Data do fato gerador: 01/07/2003
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
A empresa que tem por atividade a prestação de serviços de
zeladoria/vigilância e segurança privada está impedida de optar pelo
Simples, por força do disposto na alínea “f” do art. 12 da Lei no
9.317/1996.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Ciente da decisão de primeira instância, o ora Recorrente apresenta Recurso
Voluntário (e-fls. 52 ), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados.
Alega que não presta serviço de vigilância mas sim de vigia, atividades que são
diferentes e recebem inclusive classificação diversa no âmbito do então Ministério do Trabalho.
A vigilância depende inclusive de autorização da Brigada Militar (Polícia Militar
do Rio Grande do Sul), o que não acontece com a atividade de vigia.
Traça assim uma diferença entre vigilante e vigia:
1. O vigilante seria “aquele que exerce atividades ligadas à segurança de
valores ou proteção da integridade física e moral das pessoas”;
2. O vigia exerce uma “atividade estática, não especializada, sem vigilância
ostensiva e para a qual não se exige preparação especial”.

Apresenta julgados de tribunais superiores condizentes com sua tese de defesa.
Ao final, pede a revogação do ADE de exclusão visto que não exerce atividade
vedada pela lei 9.317/1996.
É o relatório.

Voto
Fl. 62
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.612 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12269.000754/2010-88

Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.
DO MÉRITO
Quanto ao mérito, o recurso deve ser deferido.
Entendo que antes de analisarmos os argumentos da defesa, devemos focar nossa
atenção aos termos da representação para exclusão, o ADE e o Acórdão recorrido.
A representação para exclusão do Simples federal de e-fls. 2 deixa claro que a
empresa exerce atividade de zeladoria. Os elementos de prova são o contrato social, contrato de
prestação de serviço e notas fiscais juntadas a partir da e-fls. 5. Tais documentos nos mostram
claramente que a empresa foi criada com o objetivo de realizar serviço de zeladoria.
Reproduzimos abaixo o item 4 da representação e sua vinculação com as vedações
da lei 9.317/1996:

Fl. 63
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.612 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12269.000754/2010-88

A Fiscalização não esclarece o que entende por “zeladoria”. Afirma que os
serviços executados pela empresa estariam entre as atividades listadas na alínea “f” do artigo 9
da lei 9.317/1996 “vigilância, limpeza e conservação e locação de mão-de-obra”, mas não
esclarece qual destas atividades seria equivalente à zeladoria
Até o Ato declaratório de Exclusão (e-fls. 20), o autos processuais somam vinte
páginas. Entendo que todos os elementos de prova devem (ou deveriam) estar juntados nestas
vinte poucas páginas.
A Fiscalização apenas afirma que “com base na análise do contato de prestação
de serviço” estaria a recorrente exercendo atividade vedada. No entanto, a autoridade fiscal não
apresenta o conteúdo desta alegada análise, apenas a sua conclusão: a recorrente exerce
atividade vedada conforme artigo 9, alínea f da lei 9.317/1996. Não explica e nem demonstra
quais elementos dos contratos e notas fiscais provam a sua tese. Se houve alguma análise do
contrato de prestação de serviço, com certeza não consta nos presentes autos. Apenas consta a
conclusão desta análise.
Desta forma, não há como saber como e porque a Fiscalização chegou a conclusão
de que o contrato de prestação de serviço demonstraria que a recorrente exerce alguma das
atividades elencadas na alínea “f” do artigo 9 da lei 9.317/1996, e nem ao menos quais destas
atividades.
De igual modo, não explica a fiscalização qual o fundamento que liga a atividade
de zeladoria à alguma, ou algumas ou talvez todas as atividades elencadas na alínea “f” do artigo
9 da lei 9.317/1996.
O ADE de e-fls. 20 apenas repete a conclusão da Fiscalização ao afirmar que
houve “exercício de atividade econômica vedada — ZELADORIA — contrariando o disposto no
art. 90, inciso XII, alínea f da Lei 9.317/96.”
Novamente não se esclarece se e nem porque o termo “zeladoria” seria
equivalente à vigilância, à limpeza e conservação ou à locação de mão-de-obra.
Fl. 64
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.612 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12269.000754/2010-88

A manifestação de inconformidade demonstra que a recorrente também não tem
certeza do lhe acusam. Já no item 1 de sua defesa, passa a negar o exercício de cada a uma das
atividades elencadas na alínea “f” do artigo 9:

Apenas no Acórdão recorrido é que houve algum esclarecimento à nossa dúvida
acima: com base em Solução de Consulta SRRF/8a RF/DISIT n° 234, de 29/08/2005, a atividade
de zeladoria seria equivalente à “serviços de vigilância.”, sendo atividade vedada à opção ao
Simples federal.
Como se vê, tal conclusão não consta nem da representação e nem do ADE. O
acórdão recorrido preencheu a visível lacuna dos argumentos da Fiscalização. Trata-se portanto
de inovação inadmissível num processo administrativo que respeita o contraditório e a ampla
defesa.
O acórdão recorrido elaborou suas próprias conclusões a partir da leitura do
contrato, quando deveria na verdade ter dirigido suas atenções ao ato administrativo de exclusão:
ADE (em conjunto com representação para exclusão). A DRJ agiu como órgão de fiscalização,
substituindo as conclusões da Representação para exclusão e realizando um trabalho que deveria
ter sido realizado pela autoridade competente.
Portanto, entendo que o Ato declaratório de Exclusão é nulo por cercear o direito
de defesa da recorrente, pelos motivos acima expostos.
Mas ainda que considere superada a nulidade, vejo como frágil o argumento
do Acórdão recorrido pois o trecho transcrito da Solução de Consulta SRRF/8a RF/DISIT n°
234, de 29 de agosto de 2005 em nada corresponde ao serviço de serviço de zeladoria. O que se
vê no trecho transcrito nas e-fls. 46/47 é a vinculação do serviço de monitoramento com
atividade de vigilância. Com a ressalva de que este assunto não é objeto dos presentes autos,
entendo que tal conclusão da Solução de Consulta está correta, visto que o monitoramento
eletrônico é de fato uma espécie de vigilância. Mas não consta nos autos que a recorrente estaria
realizando monitoramento eletrônico, o que torna inaplicável ao caso a referida Solução de
Consulta.
Assim, a DRJ, além suprir uma lacuna da fundamentação da autoridade fiscal,
ainda o fez utilizando-se de Solução de Consulta inaplicável.

Fl. 65
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.612 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12269.000754/2010-88

DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-
lhe provimento.
É como voto.
Rafael Zedral – relator.

Fl. 66
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