Tribunal: CARF
Processo: 10920.720713/2016-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-30
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 05/04/2016
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PRECLUSÃO. INUTILIDADE.
Não deve ser conhecido pedido de diligência extemporâneo, sobremais inútil à resolução da lide.
DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE.
Demonstrada a acusação fiscal, despicienda a diligência para juntada de provas de interesse exclusivo do contribuinte, quando possível a ele obtê-las.
PLANEJAMENTO. ILICITUDE. IMPOSSIBILIDADE.
A operação que a) aparenta transmitir direitos de posse e propriedade de atacadistas quando, em verdade, transmite direitos do industrial; b) é perpetrada aparentemente com sonegação tributos; e c) contém declaração de créditos tributários não verdadeiros é ilícita, podendo ser desconsiderada pela fiscalização.
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO.
Demonstrado por farta documentação a falsidade das operações e das declarações bem como dolo da contribuinte de rigor a incidência da multa descrita no Art. 18, caput e § 2o, da Lei no 10.833/03.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135 DO CTN.
A participação direta do sócio na contratação de negócios ilícitos que geraram créditos a compensar, o torna pessoalmente responsável pela infração, independentemente do momento da compensação.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN.
A responsabilidade descrita no artigo 135 do CTN é solidária.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.720713/2016-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-007.315 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
30 de janeiro de 2020
Recorrente
ASCENSUS TRADING & LOGÍSTICA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 05/04/2016
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PRECLUSÃO. INUTILIDADE.
Não deve ser conhecido pedido de diligência extemporâneo, sobremais inútil à
resolução da lide.
DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE.
Demonstrada a acusação fiscal, despicienda a diligência para juntada de provas
de interesse exclusivo do contribuinte, quando possível a ele obtê-las.
PLANEJAMENTO. ILICITUDE. IMPOSSIBILIDADE.
A operação que a) aparenta transmitir direitos de posse e propriedade de
atacadistas quando, em verdade, transmite direitos do industrial; b) é
perpetrada aparentemente com sonegação tributos; e c) contém declaração de
créditos tributários não verdadeiros é ilícita, podendo ser desconsiderada pela
fiscalização.
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO.
Demonstrado por farta documentação a falsidade das operações e das
declarações bem como dolo da contribuinte de rigor a incidência da multa
descrita no Art. 18, caput e § 2o, da Lei no 10.833/03.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135 DO CTN.
A participação direta do sócio na contratação de negócios ilícitos que geraram
créditos a compensar, o torna pessoalmente responsável pela infração,
independentemente do momento da compensação.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN.
A responsabilidade descrita no artigo 135 do CTN é solidária.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.720713/2016-31
Fl. 1066
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, (i) em negar
provimento em relação à responsabilidade do sócio, vencidos os conselheiros Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias e João Paulo Mendes Neto, que davam
provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Por
unanimidade de votos, (ii) em negar provimento ao restante do recurso. Manifestou intenção de
apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.
(documento assinado digitalmente)
Mara Cristina Sifuentes – Presidente Substituta
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Fernanda Vieira
Kotzias, João Paulo Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes (Presidente Substituta).
Relatório
1.1. Trata-se de auto de infração lavrado em 05 de abril de 2016 para a aplicação
de multa isolada por não homologação de compensação sabidamente falsa.
1.2. Isto porque, segundo fundamento fiscal, as aquisições que geraram créditos
pleiteados pela Recorrente ASCENSUS são fictas, com simulação subjetiva.
1.2.1. Nos termos de apuração do GAECO (Grupo de Atuação Especial de
Combate ao Crime Organizado) do Ministério Público de São Paulo, as empresas Multióleos
Óleos e Farelos Ltda e Faróleos Comércio de Produtos Alimentícios Ltda adquiriam de
produtores soja em bruto e, em sequência, remetiam para industrialização para as empresas Sina
Alimentos e Sina Indústria de Óleos Vegetais. Após a industrialização, Multióleos e Faróleos
vendiam o produto acabado para outras empresas, dentre as quais a Recorrente ASCENSUS.
Esta última, por sua vez revendia para exportação à empresa Sina Comércio e Exportação de
Produtos Alimentícios Ltda.
1.2.2. Entretanto, conclui o Parquet Paulista que Sina Alimentos, Sina Indústria,
Sina Comércio, Multióleos, Faróleos e outras empresas compõe o mesmo grupo (Grupo FN)
sendo que as duas últimas (Multióleos, Faróleos) são empresas de fachada, sem infraestrutura e
que não recolhem tributos em suas operações de venda. Com efeito, a operação engendrada entre
a Recorrente ASCENSUS e o Grupo FN culminava por gerar créditos sem lastro (destituído de
pagamento nas etapas anteriores da cadeia) de tributos não cumulativos – ICMS e (no que
importa) PIS e COFINS.
Fl. 1067
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

1.2.3. Tendo em vista a narrada infração à Lei, o auto arrola o Recorrente
GERALDO Bandoch Junior como responsável solidário, nos termos do artigo 135 do CTN
pois, “como consta na relação de sócios excluídos no CNPJ e afirmado pela fiscalizada,
GERALDO BANDOCH JUNIOR era, à época dos fatos, seu administrador. Na linha da teoria
do domínio do fato, reputa-se inacreditável que a empresa sob sua administração tenha pago R$
18,1 milhões por serviços fictícios a empresas de seu pai e de outros sócios, tampouco que se
tenha comprado R$ 33,6 milhões de farelo de soja para revenda fictícia, sem seu conhecimento e
aval”.
1.2.4. As conclusões acima encontram respaldo nos seguintes indícios e provas:
1.2.4.1. Remessa direta para o porto pelas empresas Multióleos, Faróleos, sem
transitar fisicamente pelos armazéns da Recorrente ASCENSUS;
1.2.4.2. Pequena margem de lucro nas vendas da Recorrente ASCENSUS à
empresa Sina Comércio (3,5% sobre o valor de aquisição menos os tributos não
cumulativos);
1.2.4.3. Flagrante em Yuki Kumakola (contato da Recorrente ASCENSUS na
Multióleos) emitindo notas fiscais pela Multióleos para a Recorrente
ASCENSUS e desta para Sina Comércio;
1.2.4.4. No momento da emissão da Nota Fiscal da Recorrente ASCENSUS para
a Sina Comércio a mercadoria já se encontrava no porto de destino;
1.2.4.5. Interceptação telefônica entre Yuki Kumakola e Dario Aprígio (outro
contato da Recorrente ASCENSUS) dá conta que este último controla os
estoques e a emissão das notas fiscais da Recorrente ASCENSUS;
1.2.4.6. Declaração de nulidade da inscrição cadastral das empresas Multióleos e
Faróleos pelo fisco Estadual Paulista.
1.2.4.7. Transferências financeiras da Recorrente ASCENSUS para empresas do
mesmo grupo como pagamento de serviços inexistentes e, por fim, a Geraldo
Bandoch Junior.
1.3. Irresignada, a Recorrente ASCENSUS apresentou Manifestação de
Inconformidade em que colige cópia das Notas Fiscais de Venda, Memorandos de Exportação,
Bill of Lading, registros de exportação, extratos das Declarações de Exportação, confirmações de
compras e alega:
1.3.1. Adquiriu de boa-fé de empresas até então regulares junto ao fisco paulista;
1.3.2. Demonstrou transferência de valores para aquisição das mercadorias bem
como o recebimento destas últimas;
1.3.3. Não há prova nos autos de que as operações com as empresas Faróleos,
Multióleos e Sina foram simuladas;
Fl. 1068
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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1.3.4. “Seu interesse na operação com exportação de soja tinha por objetivo
expandir os negócios no campo da exportação, vez que já possuía a época dos
fatos vasta experiência no ramo de comércio exterior”;
1.3.4.1. Ademais, “em que pese o valor de revenda dos bens destinados à
exportação não apresentassem alta margem de lucro, tal margem, adicionada aos
créditos gerados pela operação, tornavam o negócio como um todo viável”;
1.3.4.2. “Dados estatísticos apontam que a rentabilidade média da soja em
2014/2015 foi de 3,6% no Brasil”;
1.3.5. O envio das mercadorias diretamente ao porto para embarque (sem passar
por armazéns da Recorrente ASCENSUS) deve-se à redução de custos logísticos
apenas;
1.3.6. As notas fiscais, conhecimentos de transporte com carimbo de transposição
de fronteira, comprovantes de pesagem das mercadorias nos terminais e
declarações de exportação, comprovam que as operações não foram simuladas;
1.3.7. Por fim, pleiteia diligência para a juntada de cópia integral do processo
crime vinculado à Operação Yellow.
1.4. O Recorrente GERALDO também apresentou Manifestação de
Inconformidade insistindo nos argumentos anteditos somados a tese de inexistência de
responsabilidade solidária, porquanto no momento do pedido de ressarcimento havia se retirado
do quadro societário da Recorrente ASCENSUS. Ademais, não é suficiente para a
responsabilização solidária a posição de sócio, é necessária demonstração de dolo ou má-fé. Por
fim, assevera que “no caso em análise, não há provas de que os supostos ilícitos foram
praticados para beneficio pessoal do Requerente, com desvio de dinheiro para a sua pessoa
física. Isto é, não há prova de que o mesmo agiu com excesso de poderes, ou infração à lei.
contrato social ou estatuto”.
1.5. A DRJ de Porto Alegre julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade apresentada pois: “a apuração das contribuições sociais feita pelo interessado
foi auditada em procedimento fiscal, no qual verificou-se que todos os créditos solicitados em
ressarcimento são decorrentes de operações simuladas de compra e venda de farelo de soja
junto às empresas fornecedoras Multióleos Óleos e Farelos Ltda. (CNPJ 06.247.827/0001-80) e
Faróleo Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. (CNPJ 05.055.406/0001-95)”.
1.5.1.1. As conclusões acima têm como base “vários elementos indiciários e
provas diretas foram relacionados, como se constata na informação fiscal: depoimentos,
documentos fiscais, movimentação financeira com extratos bancários, diligências nos locais
indicados como domicílio tributário e funcionamento das empresas fictícias e tudo reportado
com os documentos juntados aos autos” assim como “no padrão de conduta repetido ao longo
do tempo”.
1.5.1.2. “Destarte, os documentos juntados pelo contribuinte relativos a
conhecimentos de transporte rodoviário de cargas, operações de pesagem de mercadoria, etc,
não têm o condão de desconstituir as conclusões da auditoria fiscal”.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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1.5.2. Assevera ainda que “os fatos imputados foram qualificados pela
fiscalização como fraude e conluio, sendo enquadrados nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502, de
1964, correspondendo à falsidade das declarações apresentadas pelo sujeito passivo, na medida
em que foram informados créditos de ressarcimento decorrentes de prática dissimulatória na
aquisição de soja. Com base, então, no art. 18, §2°, da Lei n° 10.833, de 2003, com redação
dada pela Lei n° 11.488, de 2007, constituiu-se a multa isolada por compensação não
homologada com o referido crédito. Na espécie, aplicou-se a multa qualificada de 150%,
incidente sobre a totalidade dos débitos indevidamente compensados”.
1.5.3. Ao final, atesta que por ser administrador da Recorrente ASCENSUS, o
Recorrente GERALDO tem o domínio do fato ilício e, se bem que o mero inadimplemento seja
insuficiente para configurar a responsabilidade solidária – porquanto imperativo ato ilícito do
administrador para tanto – a sonegação e a fraude no presente caso ensejam a responsabilidade
do administrador nos termos do artigo 135 inciso III do CTN.
1.6. Intimada, os Recorrentes ASCENSUS e GERALDO buscam guarida neste
Conselho, reiterando o quanto descrito em sede de Manifestação de Inconformidade com adição
das seguintes teses:
1.6.1. A acusação fiscal é fundamentada em Denúncia do Ministério Público
Estadual de São Paulo no início das investigações, sem considerar os
desdobramentos posteriores;
1.6.2. As empresas do Grupo Sina encontram-se com situação fiscal regular
conforme extrato SINTEGRA e decisão proferida no Agravo de Instrumento
2168961-45.2015.8.26.0000;
1.6.3. “Acaso a Recorrente tivesse qualquer envolvimento em esquema
fraudulento, como afirma a decisão, certamente seria também denunciada pelo
Ministério Público”;
1.6.4. Os documentos que comprovam a operação não foram analisados pela DRJ;
1.6.5. O artigo 135 do CTN versa sobre responsabilidade exclusiva, logo, em
configurada tal responsabilização, de rigor a exclusão da pessoa jurídica do polo
passivo da autuação;
1.6.6 Por fim, pleiteia diligência para a juntada de cópia integral do processo
crime vinculado à Operação Yellow e se “certifique e confirme que as
mercadorias
constantes
desses
documentos
(...)
foram
efetivamente
desembaraçadas/embarcadas”.

Voto
Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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2.1. De plano não deve ser conhecido o pedido de DILIGÊNCIA feitos pelos
Recorrentes relativo certificação e confirmação de que as mercadorias foram exportadas pois
levantados apenas em sede de Voluntário, momento processual inadequado, portanto (ex vi, art.
16, IV do Decreto 70.235/72). Sobremais, a acusação fiscal é de simulação subjetiva, é dizer, a
operação materialmente aconteceu, porém não entre as pessoas declaradas, tornando a diligência
inútil.
2.1.1. Outrossim, sem embargo da incompleta instrução processual – posto que
não coligida cópia integral do processo crime relativo às infrações que culminaram no presente
auto – a acusação fiscal não é baseada meramente em alegações do Parquet Paulista. Como logo
se verá, há interceptações telefônicas, relatórios do COAF e outras provas documentais
colacionadas pelos Recorrentes que respaldam a ocorrência de ato ilícito.
2.1.2. Desta feita, demonstrada a acusação fiscal, despicienda a diligência para a
juntada de provas de interesse exclusivo dos Recorrentes, quanto mais quando se sabe que o
processo crime 0019133-58.2013.8.26.0071 (cujo o objeto é a responsabilidade criminal do
GRUPO FN pelos fatos que levaram ao presente auto) não corre em segredo de justiça:

2.2. Os Recorrentes asseveram em sua defesa a LICITUDE DA OPERAÇÃO;
trata-se, segundo alegam, de mero planejamento tributário, com intuito de gerar créditos para
abatimento de tributos não cumulativos. De outro modo, inexiste qualquer simulação (objetiva
ou subjetiva) apta a tornar viável a desconsideração do negócio entabulado entre a Recorrente
ASCENSUS e as empresas Multióleos, Faróleos e Sina Comercial – o que busca demonstrar
por meio de notas fiscais, pedidos de compra, comprovantes de exportação e de pagamentos.
2.2.1. A seu turno, a fiscalização taxa os negócios jurídicos entre a Recorrente
ASCENSUS e as empresas Multióleos, Faróleos e Sina Comercial de simulados. A
Recorrente ASCENSUS (no foco fiscal) é mera pessoa interposta entre pessoas jurídicas do
Grupo FN; interposição esta que tem como intuito apenas gerar créditos tributários.
2.2.2. Pois bem, inobstante a responsabilidade social, as pessoas jurídicas e físicas
são livres para organizar seus negócios de forma a maximizarem seus lucros. Quando legalmente
possível, inexiste qualquer outra obrigação de ordem social ou psicológica que determine
modelos de negócio. O Direito Tributário é ramo do direito tal qual qualquer outro. Em assim
sendo somente defronte à norma (tributária ou não) que vincule sanção – ou simplesmente proíba
–determinado ato, é possível etiqueta-lo como ilícito.
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2.2.3. Mais do que lícito, é até certo ponto corriqueira a especialização das
empresas com fracionamento de atividades em diferentes pessoas jurídicas, quer por questões de
logística de mão de obra, de custo do metro quadrado, de maior visibilidade, quer por questões
meramente tributárias. A contratação de Comercial Exportadora para transacionar commodities é
igualmente comum, tanto que o legislador ordinário regulamentou especificamente o tema no
Decreto 1.248/72 e na MP 2.158-35/01. Consequentemente, regra geral, o modelo de negócio
(do solo ao navio) é lícito, somente pode ser impingido de ilícito face à incidência normativa que
traga esta pecha, dentre as quais (e no que importa à solução do presente caso) a descrita no
artigo 167 da Matrícula Civil:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
2.2.4. No modelo de negócio aparente, as empresas Multióleos e Faróleos
adquiriam de produtores soja em bruto e, em sequência, remetiam para industrialização por
encomenda para as empresas Sina Alimentos e Sina Indústria. Após a industrialização,
Multióleos e Faróleos vendiam o produto acabado para outras empresas, dentre as quais a
Recorrente ASCENSUS. Esta última, por sua vez revendia para exportação à empresa Sina
Comércio.
2.2.4.1. No entanto, em diligência na empresa SINA-Alimentos em Bauru foram
apreendidos talonários de contingência de Notas Fiscais da Multióleos-MG, a indicar que as
notas fiscais eram emitidas no estabelecimento da SINA Alimentos. Ademais, “o endereço
comercial divulgado pela MULTIÓLEOS no site apontador coincide com o escritório (MATRIZ)
das indústrias SINA, à Alameda Santos, 455” embora a Inscrição Estadual da empresa
Multióleos indique outro endereço, um galpão na Rua Belém, 353, no Brás, em São Paulo:
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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2.2.4.2. Some-se ao indício acima descrito, relatório do COAF que aponta o
senhor Nemr Abdul Massih (sócio de alguma das empresas do Grupo FN) como controlador das
Contas Corrente das empresas Multióleos, Faróleos e Sina Indústria:

2.2.4.3. Ainda, interceptação telefônica entre o diretor Financeiro do Grupo FN
(João Shoiti Kaku) e a senhora Marcela do Banco Fibra traz com incontáveis detalhes parte da
verdadeira estrutura do modelo de negócios entabulado entre as partes:
Marcela quer saber sobre o organograma, quer o atualizado do Grupo. KAKU fala sobre
a estrutura de gestão da Companhia. KAKU diz que em cima de tudo funciona a holding
que é a FN, que vai virará SINA: a SINA vai passar a ser a holding. Diz que abaixo tem
todas as prestadoras de serviços, que cada uma funciona em uma fábrica. Que a SINA
Matriz é a SINA Alimentos, que era a SINA de Bauru, e que tem como filiais a SINA
Orlândia, Sto Anastácio e Pirapozinho. Que antes tinha uma SINA em cada fábrica, e
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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que agora juntou tudo em uma única SINA-Alimentos matriz em Bauru, das quais
NEMR é o acionista principal. (...)
Diz que embaixo de cada prestadora de serviços estão as comerciais: embaixo da
SINA-Bauru está a MULTIÓLEOS, que tem linhas de créditos com vocês; embaixo
da SINA-Alimentos filial Orlândia está a DOV; abaixo da SINA-Sto Anastácio tem a
FARÓLEO; que agora estão botando no ar a SINA-Alimentos Pirapozinho, que
por enquanto embaixo dela terá a MULTIÓLEOS e FARÓLEO, elas que vão
pegar óleo, mandar para lá e beneficiar e voltar como mercadoria para elas; (...)
2.2.4.4. Desta forma, as empresas Multióleos e Faróleos carecem de real
estrutura ou comando minimamente autônomo, ambas são controladas como meros
departamentos das indústrias SINA, ao ponto de Nemr Abdul Massih determinar a data, o valor,
e a empresa para qual será faturada a venda de cada um dos produtos da Multióleos, nos termos
de interceptação telefônica:
A WAS deu um toque né, o senhor sabe disso né? Não, mas quem vai vender é a
MULTIÓLEOS. HAMUD diz: A MULTIÓLEOS vende para a WAS e a WAS vende
para lá? NEMR diz: Exatamente. Na mesma hora. É assim que vai funcionar a
operação. Não tem nada ver com você isso aí, diz NEMR. HAMUD diz: Tudo bem, é
que quem fatura é aqui, a WAS né.
2.2.4.5. Desnuda-se assim uma primeira camada de simulação: a compra efetiva
de mercadorias não se dá entre Multióleos e Faróelos como vendedoras, ambas não existem de
fato. A venda de farelo de soja para a Recorrente ASCENSUS é feita pelas empresas SINA-
Bauru e SINA-Santo Anastácio. Para utilizar os termos da lei, (e em uma primeira
aproximação) a propriedade de farelo de soja é transmitida aparentemente entre
Multióleos/Faróleos e a Recorrente ASCENSUS, porém, em verdade a transmissão é
realmente feita entre SINA e a Recorrente ASCENSUS.
2.2.5. Livre do emaranhado inicial exsurge nova ilicitude (contrariedade à lei) da
operação. Multióleos e Faróleos são interpostas entre indústria e a Recorrente ASCENSUS
visto que as primeiras recolhem diminuto tributo aos cofres públicos por meio fraudulento.
Multióleos e Faróleos deslocam em sua contabilidade notas fiscais isentas ou não tributadas
para o campo da tributação e, quando insuficiente o crédito gerado pela (dis)torção inicial,
adquirem notas fiscais frias – tudo na forma revelada pelo senhor Carlos Eduardo Tadeu,
contador da Multióleos:
Fl. 1074
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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2.2.6. Por todo o exposto, temos que a operação anterior à aquisição pela
Recorrente ASCENSUS é claramente ilícita porque: a) aparenta transmitir direitos de posse e
propriedade da Multióleos e da Faróleos quando, em verdade, transmite direitos das empresas
Fl. 1075
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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SINA; b) é perpetrada aparentemente com sonegação tributos; e c) contém declaração de créditos
tributários não verdadeiros.

2.3. Como matéria de defesa a aplicação da multa em questão os Recorrentes
aventam BOA-FÉ. No entanto, ao fixar a responsabilidade o fisco aventa dolo de fraudar
(consciência e vontade de excluir as características essenciais do fato gerador de modo a reduzir
o montante do imposto e evitar seu pagamento) por meio de (dolo) de conluio, ajuste para a
fraude.
2.3.1. De saída boa-fé e dolo não se confundem. Boa-fé é a confiança de se estar
agindo conforme a Lei, sem intuito de lesar e a má-fé é o conhecimento da situação ilícita, é o
saber que lesa outrem (Fides bona contraria est fraudi et dolo). Dolo é consciência e vontade de
se atingir um determinado fim manifestado na ação. Dolo se discute em tipicidade, má-fé em
culpabilidade, como consciência real da ilicitude. Por ser consciência real (e não potencial da
ilicitude) pode haver dolo sem que exista má-fé (a exemplo, no dolo eventual). Assim,
abstratamente, a alegação de boa-fé pode não elidir o dolo (v.g., dirigir em alta velocidade em
via pública movimentada para levar alguém ao hospital e terminar por abalroar pedestre). No
entanto, no caso sub judice, em análise perfunctória, constatada boa-fé, excluído o dolo – o que
leva a meditação sobre o primeiro tema.
2.3.2. Todas as provas relacionadas no tópico anterior não são de acesso público.
Interceptações telefônicas e telemáticas, relatórios do COAF, diligências in loco dependem (ou
ao menos deveriam depender) de autorização judicial para tanto. É dizer, fossem estas as únicas
provas da simulação, não poderia ser arguida má-fé dos Recorrentes. Porém assim não é.
2.3.3. De saída, salta aos olhos a sincronia dos contratos de compra entre
Multióleos e a Recorrente ASCENSUS e de venda entre esta última e a Sina Comercial. Há
identidade de condições de pagamento, proximidades de data de subscrição, identidade de data
de entrega... A marcha entre um e outro contrato é tão próxima que os primeiros foram emitidos
em papéis idênticos apenas com a alteração do timbre:
Fl. 1076
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

2.3.3.1. Do acima ressalte-se a identidade de datas de emissão (24 de agosto de
2011) e a sequência de números de contrato. Na mesma data, a Recorrente ASCENSUS
primeiro vendeu farelo de soja para a Sina Comercial e adquiriu toneladas de soja da empresa
Multióleos. Por sinal, os contratos são sequenciados, de número sempre próximo um ao outro, a
indicar que foram emitidos por apenas uma empresa. Efetivamente, valsam de forma tão
harmônica que quando emitida terceira cópia do contrato de compra da soja foi emitida terceira
cópia do contrato de venda do mesmo produto:

Fl. 1078
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

2.3.3.2. A coincidência é tamanha que os dois contratos de compra (9661 e 9661-
C) foram emitidos um dia antes dos dois (em quem sabe quatro: A, B e C) contratos de venda
(9659 e 9659C).
2.3.3.3. É claro que seria justificável a sincronia caso o emitente dos contratos
fosse a Recorrente ASCENSUS. No entanto, o timbre da SINA no canto esquerdo alto dos
contratos e a alteração de layout dos mesmos indica que o contrato de venda de soja foi emitido
pela Multióleos/Faróleos e o contrato de compra foi emitido pela Sina Comercial. Afinal, qual
empresa que para o mesmo produto altera o layout de seus contratos? Assim, insista-se, é um
tanto curioso o fato de os contratos de compra e de venda de soja, emitidos por duas empresas
diferentes, terem numeração tão próxima durante todo o período investigado.
2.3.4. Idêntica estranheza é causada ao observarmos que o pedido de venda de
soja da Multióleos para a Recorrente ASCENSUS do contrato 9636 foi feito no dia 12 de
dezembro de 2011. Já o pedido de compra da soja da Sina Comercial para a Recorrente
ASCENSUS, de número 9635, data de 15 de dezembro do mesmo ano. Isto porque, o registro de
exportação (procedimento anterior ao registro da declaração de exportação e a chegada da
mercadoria para embarque em recinto alfandegado) é do dia 12 de dezembro de 2011 com o
embarque da mercadoria em 22 de dezembro de 2011 e a emissão da Nota Fiscal de venda da
Recorrente ASCENSUS para a Sina Comercial ocorreu em 27 de dezembro de 2011:
Fl. 1079
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

Fl. 1080
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

2.3.4.1. Com o antedito se quer dizer que, antes de entabular o contrato de
aquisição das mercadorias da Recorrente ASCENSUS, a Sina Comercial havia iniciado os
trâmites de exportação das mesmas; antes de a Recorrente ASCENSUS transmitir formalmente
a propriedade das mercadorias com a emissão da Nota Fiscal para a Sina Comercial as
mercadorias já se encontravam “na água”.
2.3.5. Outrossim, é cediço que soja em grãos, produto descrito na Nota Fiscal
emitida pela Multióleos e pela Faróleos (NCM 12010090) é commodity com valor fixado em
bolsa de valores (embora caiba um parêntesis para ressaltar que o contrato de compra e venda de
soja descreve farelo de soja, NCM 23040900, assim como registro e declaração de exportação).
O CEPEA (Centro de Estudos Avançados em Economia Aplicada) e a ESALQ (Escola Superior
de Agricultura Luiz de Queiroz) da USP (Universidade de São Paulo) divulgam o preço médio
da soja em bolsa de valores. Com base neste estudo, elaborou-se uma planilha comparando o
preço da soja em bolsa e o valor praticado pela Multióleos/Faróleos nas vendas para a
Recorrente ASCENSUS:
Mês/Ano
Valor Multióleos
Variação Mês
Valor Mercado
Variação Mês
ago/11
R$767,00 -
R$775,00 -
set/11
R$636,61
0,83
R$817,50
1,05
out/11
R$0,00 -
R$770,17
0,94
Fl. 1081
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

nov/11
R$0,00 -
R$755,83
0,98
dez/11
R$610,00 -
R$753,83
1,00
jan/12
R$700,00
1,15
R$780,00
1,03
fev/12
R$690,00
0,99
R$784,33
1,01
mar/12
R$910,00
1,32
R$870,50
1,11
abr/12
R$990,00
1,09
R$959,50
1,10
mai/12
R$920,00
0,93
R$1.018,50
1,06
jun/12
R$1.000,00
1,09
R$1.087,00
1,07
jul/12
R$1.050,00
1,05
R$1.272,00
1,17
ago/12
R$1.270,00
1,21
R$1.366,83
1,07
set/12
R$870,00
0,69
R$1.382,00
1,01
out/12
R$670,00
0,77
R$1.240,17
0,90

2.3.5.1. Como se observa da planilha acima, a variação do preço de venda da
Multióleos/Faróleos para a Recorrente ASCENSUS e desta para a Sina Comercial é aleatório,
sem qualquer contato com o preço praticado pelo mercado, a indicar que o valor de venda entre
as empresas era fixados com fins outros, quiçá para obter um maior ou menor volume de créditos
tributários, “para deixar de pagar impostos”, como revela Nemr Abdul Massih em conversa
interceptada:
PIERRE diz que queria ver com NEMR justamente isso, como é que vão fazer. NEMR
faz algumas contas. NEMR diz que não compensa comprar da Granol. Diz que ele vai
vender para PIERRE. Compensa mais. Vai fazer 2.700 base FOB lá e o lucro fica todo
para a DOV. NEMR faz mais algumas contas e chega a 3.060 comprando de NEMR
contra 3.150 comprando da GRANOL. NEMR diz que vai fazer 500 ton para PIERRE.
NEMR: Faz pra coisa melhor, né? PIERRE diz que não entendeu. NEMR diz: Faz pra
ORTED e a ORTED vende isso aqui. NEMR faz mais contas (acrescenta o juros) e
chega a um outro valor e fala: Faz 2.970 para 30 dias. PIERRE: Pra ORTED? NEMR:
Prá ORTED. NEMR diz que está cobrando juros de PIERRE. PIERRE pergunta:
Agora, a ORTED para vender para DOV, que preço que faz? NEMR diz: Você
que vê, põe mais caro, 3.200, alguma coisa para não pagar imposto. faz 3.250. Fala
ainda: com 18 (18% de imposto).
2.3.6. Por fim, em resposta a intimação da fiscalização de piso, a Recorrente
ASCENSUS informa seus contatos nas empresas Multióleos/Faróleos e Sina Comercial:

Fl. 1082
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

2.3.6.1. A única pessoa indicada como contato na empresa Multióleos é a senhora
Elen Cristiane Garcia, cujo o e-mail é elenBAURU@SINA.IND.br e telefone com DDD de
Bauru. Desta forma, a senhora Elen (contato da Recorrente ASCENSUS) é parte do corpo de
funcionários da SINA INDÚSTRIA (IND.br) e esta localizada em Bauru - o que, por ela ser
parte departamento fiscal, reforça a tese de que as notas da Multióleos são emitidas dentro da
Sina Indústria.
2.3.6.2. Mais do que o sobredito, a Recorrente ASCENSUS indica como
contatos os senhores Dario Aprígio e Yuki Kumakola, pessoas que em conversa interceptada
revelam que tinham pleno controle do estoque e da emissão de notas da (e não pela) Recorrente
ASCENSUS:
YUKI não entende, dizendo que o pessoal faz a transferência da mercadoria qdo termina
o contrato. Dário nega, diz que eles fazem a transferência mediante a descarga, por
exemplo, vc fez um contrato de 3000, antes a gente esperava chegar as 3000 no porto
para fazer a cobertura, hoje não é movimentação diária, que isso até em São Francisco
já estava assim, era movimentação diária na CIDASC, a Terlogs ainda deixava passar
alguns dias, mas na CIDASC, que é órgão público, a movimentação do dia anterior eles
querem até depois do almoço a cobertura no porto, que ele pode perguntar para o
Ulisses; diz que o porto não está mais permitindo mercadoria descoberta; é diária; que
ele tem feito nota diariamente para o porto, quando tem movimentação, a SINA tem
de estar com a mercadoria no nome, a mercadoria embarcou na fábrica,
descarregou hoje, amanhã o Ulisses já passa o relatório para a ANGELONI, para
a AC (Recorrente ASCENSUS), para a MERCADOMÓVEIS cobrando a cobertura
para o porto. YUKI diz que passa o outro contrato. Falam assuntos pessoais e
despedem-se. (...)
YUKI pergunta como estão as coisas. DARIO diz que está colocando os relatórios em
ordem; os estoques, as notas fiscais de exportações de hoje, mais as notas fiscais que o
pessoal
do
ANGELONI,
da
AC
Comercial
(Recorrente
ASCENSUS),
MERCADOMÓVEIS fez; YUKI pergunta da AC; DARIO diz que estão emitindo tudo
tranquilo. YUKI pergunta se vai precisar de contrato; DARIO diz que por enquanto
não, diz que ele já fez 2000 para FAROLEO embarcar; MULTIOLEOS, acabou as
nomeações dela, ela vai terminar o contrato que tem um saldo para Ourinhos, perto
de finalizar a gente faz para maio para Ourinhos...
2.3.7. Ante todo o exposto, mais do que mero conhecimento, a Recorrente
ASCENSUS participou ativamente do “modelo de negócio” do Grupo FN que tinha como
único objetivo gerar créditos espúrios, destituídos de lastro, para que a Recorrente ASCENSUS
pudesse “equilibrar os custos da importação através dos créditos acumulados com a exportação
(fls. 3 da Manifestação de Inconformidade)”. De outro modo, a Recorrente ASCENSUS
praticou (livre e conscientemente) ação tendente a criar fato gerador inexistente (aquisição de
bens para revenda) com o intuito de reduzir o montante do imposto a ser pago (pela criação de
créditos tributários sem fundamento fático), sendo de rigor a aplicação da multa.

Fl. 1083
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

2.4. A fiscalização fundamenta a RESPONSABILIDADE DO SÓCIO no artigo
135 inciso III do CTN. Isto porque, segundo o Termo de Verificação de Infração, o Recorrente
GERALDO era administrador da Recorrente ASCENSUS à época dos fatos. Desta feita, “na
linha da teoria do domínio do fato, reputa-se inacreditável que a empresa sob sua administração
(...) tenha comprado R$ 33,6 milhões de farelo de soja para revenda fictícia, sem seu
conhecimento e aval”.
2.4.1. Como matéria de defesa os Recorrentes tecem os argumentos descritos no
item 1.4 acima, a saber:
1.4. O Recorrente GERALDO também apresentou Manifestação de Inconformidade
insistindo nos argumentos anteditos somados a tese de inexistência de responsabilidade
solidária, porquanto no momento do pedido de ressarcimento havia se retirado do
quadro societário da Recorrente ASCENSUS. Ademais, não é suficiente para a
responsabilização solidária o fato de ser sócio, é necessária demonstração de dolo ou
má-fé. Por fim, assevera que “no caso em análise, não há provas de que os supostos
ilícitos foram praticados para beneficio pessoal do Requerente, com desvio de dinheiro
para a sua pessoa física. Isto é, não há prova de que o mesmo agiu com excesso de
poderes, ou infração à lei. contrato social ou estatuto”.
2.4.2. Na escorreita lição de SCHOUERI (ao discorrer acerca da posição
majoritária sobre o tema) para incidência da responsabilidade nos termos do artigo 135 do CTN
faz-se necessária a presença de três aspectos: 1) ato praticado com excesso de poderes, infração a
lei, contrato social ou estatutos, 2) o fato jurídico tributário e, 3) uma relação de causalidade
entre ambos.
2.4.3. Destarte, para a responsabilização nos termos do artigo 135 inciso III do
CTN não basta a infração a Lei é necessário “que as pessoas indicadas tenham praticado
diretamente ou tolerado a pratica de ato abusivo ou ilegal” (PAULSEN). É neste mesmo
sentido, inclusive, a Jurisprudência Vinculante do Tribunal da Cidadania e do Egrégio Sodalício:
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
TRIBUTO
DECLARADO
PELO
CONTRIBUINTE.
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
DISPENSA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
(...)
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de
pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a
responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável,
para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social
ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1a Seção, DJ de 28.02.2005). (STJ -
REsp 1101728 / SP – Temas 96 e 97)
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
NORMAS
GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN.
SÓCIOS
DE
SOCIEDADE
LIMITADA.
ART.
13
DA
LEI
8.620/93.
INCONSTITUCIONALIDADES
FORMAL
E
MATERIAL.
REPERCUSSÃO
GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS.
4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra
matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária,
cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao
responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não
participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade
Fl. 1084
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado
responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração
para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na
regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a
situação de inadimplemento pelo contribuinte.
5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção,
gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com
excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o
sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser
responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou
representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.
2.4.4. É evidente que, quando há ação direta do administrador no ato ilícito, do
mesmo conjunto de fatos exsurge o fato gerador tributário e o fato gerador da responsabilidade
tributária. E é justamente neste sentido que deve ser entendida a remessa da fiscalização a teoria
do domínio do fato: como coautoria ou domínio funcional do fato. Na esteira de Roxin (Autoria e
Domínio del Hecho, p.151), configura-se o domínio funcional do fato quando duas ou mais
pessoas organizam-se para a prática de um ato ilícito, dividindo tarefas para a consecução do
intento. Se bem que fracionável a priori, cada ação singularmente considerada é voltada a um
fim último, ilícito. Os autores assumem uma “tarefa essencial para a realização do fato
planejado e que lhe possibilita(m), por meio de sua parte no fato, o domínio integral dos
acontecimentos”. Com isto se quer dizer que, o autor de parte essencial à função final do fato é o
autor de todo o fato ilícito.
2.2.4.1. Transpondo o raciocínio para o caso concreto. O Recorrente GERALDO
em momento algum imputa a ação dolosa de gerar créditos tributários a compensar sem lastro a
terceiros (ainda que desconhecidos), limita-se a infirmar o dolo da ação; quando se levanta
contra a autoria é para dizer que no momento da consumação da infração (apresentação de
pedido de compensação) não se encontrava no quadro social da Recorrente ACSENSUS. No
entanto, não concorrer para o protocolo do pedido de compensação não culmina com a exclusão
da responsabilidade pela fraude. A ação anterior de contratar de forma simulada com terceiros
para ter em sua escrita fiscal créditos sem lastro é “tarefa essencial para a realização do fato
planejado”, logo o Recorrente GERALDO tem domínio funcional da fraude, é coautor desta.
De outro modo, há ação direta do administrador no ato ilícito, portanto do mesmo conjunto de
fatos exsurge o fato gerador tributário e o fato gerador da responsabilidade tributária
2.4.4.2. De mais a mais, ao contratar operação simulada para aumentar
artificialmente o valor dos créditos de PIS e COFINS em ECD, reduzindo o valor dos tributos a
pagar os Recorrentes, em tese, fraudaram a fiscalização tributária por meio de declaração falsa
para eximir-se total ou parcialmente do pagamento de tributos (art. 2° inciso I da Lei 8.137/90).
Ainda, ao simular aquisição de mercadorias para revenda e posterior transferência para
exportação, os Recorrentes aplicaram “em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal”.
Igualmente, o Termo de Verificação Fiscal descreve que as “receitas” recebidas pela Recorrente
ASCENSUS eram repassadas a Pessoas Jurídicas prestadoras de serviços e destas ao
Recorrente GERALDO – fato não refutado. Assim, o Recorrente GERALDO recebeu “para
si (...) parcela (...) deduzida (...) de contribuição como incentivo fiscal” (art. 2° inciso III da Lei
8.137/90).
2.4.5. Ao final, inobstante o vasto saber jurídico das vozes em sentido contrário,
seria contraditório assumir que existem dois fatos geradores para respaldar o nascimento da
Fl. 1085
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

obrigação tributária dos administradores (um principal, em que o contribuinte figura no polo
passivo, e outro de responsabilidade) e ao mesmo tempo negar a consequência jurídica de um
dos fatos geradores (que criou a obrigação principal). Para segregar o consequente jurídico da
obrigação principal (em face do contribuinte) necessário dispositivo legal expresso que assim
diga (MACHADO, Curso, fls. 142). Neste sentido a Jurisprudência da Segunda Turma e da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (obiter dictum em Repetitivo) e da Câmara
Superior desta Casa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO
FISCAL.
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR.
REDIRECIONAMENTO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA X RESPONSABILIDADE PESSOAL DO
SÓCIO-GERENTE.
EXCLUSÃO
DA
RESPONSABILIDADE
DA
PESSOA
JURÍDICA. CUMULAÇÃO SUBJETIVA DE PEDIDOS/DEMANDAS.
2. A controvérsia tem por objeto a decisão do Tribunal de origem, que determinou a
exclusão da pessoa jurídica do polo passivo de Execução Fiscal, em decorrência do
redirecionamento para o sócio-gerente, motivado pela constatação de dissolução
irregular do estabelecimento empresarial.
3. Segundo o sucinto acórdão recorrido, "a responsabilidade prevista no art. 135, III, do
CTN, é pessoal, e não solidária nem subsidiária", de modo que, "com o
redirecionamento, a execução fiscal volta-se exclusivamente contra o patrimônio do
representante legal da pessoa jurídica, a qual deixa de responder pelos créditos
tributários".
4. O decisum recorrido interpretou exclusivamente pelo método gramatical/literal a
norma do art. 135, III, do CTN, o que, segundo a boa doutrina especializada na
hermenêutica, pode levar a resultados aberrantes, como é o caso em análise,
insustentável por razões de ordem lógica, ética e jurídica.
5. É possível afirmar, como fez o ente público, que, após alguma oscilação, o STJ
consolidou o entendimento de que a responsabilidade do sócio-gerente, por atos de
infração à lei, é solidária. Nesse sentido o enunciado da Súmula 430/STJ: "O
inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a
responsabilidade solidária do sócio-gerente."
6. O afastamento da responsabilidade tributária decorreu da constatação de que, em
revisão do antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a inadimplência não
deve ser considerada ato ilícito imputável ao representante da pessoa jurídica. No que
concerne diretamente à questão versada nestes autos, porém, subjaz implícita a noção de
que a prática de atos ilícitos implica responsabilidade solidária do sócio-gerente.
7. Merece citação o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no julgamento
dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 174.532/PR, segundo os quais "Os
diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da
sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente
pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei".
8. Isto, por si só, já seria suficiente para conduzir ao provimento da pretensão recursal.
Porém, há mais a ser dito.
9. Ainda que se acolha o posicionamento de que a responsabilidade prevista no art. 135
do CTN - por ser descrita como pessoal – não pode ser considerada solidária, é
improcedente o raciocínio derivado segundo o qual há exclusão da responsabilidade da
pessoa jurídica em caso de dissolução irregular.
Fl. 1086
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

10. Atente-se para o fato de que nada impede que a Execução Fiscal seja promovida
contra sujeitos distintos, por cumulação subjetiva em regime de litisconsórcio.
11. Com efeito, são distintas as causas que deram ensejo à responsabilidade tributária e,
por consequência, à definição do polo passivo da demanda: a) no caso da pessoa
jurídica, a responsabilidade decorre da concretização, no mundo material, dos elementos
integralmente previstos em abstrato na norma que define a hipótese de incidência do
tributo; b) em relação ao sócio-gerente, o "fato gerador" de sua responsabilidade,
conforme acima demonstrado, não é o simples inadimplemento da obrigação tributária,
mas a dissolução irregular (ato ilícito).
12. Não há sentido em concluir que a prática, pelo sócio-gerente, de ato ilícito
(dissolução irregular) constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da
pessoa jurídica, fundada em circunstância independente.
13. Em primeiro lugar, porque a legislação de Direito Material (Código Tributário
Nacional e legislação esparsa) não contém previsão legal nesse sentido.
14. Ademais, a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do
fato gerador, não afasta a inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao
respectivo sócio-gerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a
constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente.
15. A adoção do entendimento consagrado no acórdão hostilizado conduziria a um
desfecho surreal: se a dissolução irregular exclui a responsabilidade tributária da pessoa
jurídica, o feito deveria ser extinto em relação a ela, para prosseguir exclusivamente
contra o sujeito para o qual a Execução Fiscal foi redirecionada. Por consequência,
cessaria a causa da dissolução irregular, uma vez que, com a exclusão de sua
responsabilidade tributária, seria lícita a obtenção de Certidão Negativa de Débitos, o
que fatalmente viabilizaria a baixa definitiva de seus atos constitutivos na Junta
Comercial!
16. Dito de outro modo, o ordenamento jurídico conteria a paradoxal previsão de que
um ato ilícito - dissolução irregular - , ao fim, implicaria permissão para a pessoa
jurídica (beneficiária direta da aludida dissolução) proceder ao arquivamento e ao
registro de sua baixa societária, uma vez que não mais subsistiria débito tributário a ela
imputável, em detrimento de terceiros de boa-fé (Fazenda Pública e demais credores).
17. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp
1455490/PR)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO
DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.

DISPENSA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de
pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta
a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É
indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à
lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (Tema 96 e 97 - REsp 1101728 /
SP).
RESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES (ART. 135, III, DO CTN).
SOLIDARIEDADE. A responsabilidade pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, por
representantes de pessoas jurídicas de direito privado, tem caráter solidário, o que não
afasta
o
contribuinte
da
relação
jurídico-tributária
(inteligência
Fl. 1087
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

Parecer/PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009). (Acórdão 9303-007.552 – Conselheiro: Rodrigo
Da Costa Possas)

3. Por todo o exposto, recebo, porquanto tempestivo, e conheço do recurso
voluntário e a ele nego provimento.
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto

Declaração de Voto
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.
Com as vênias de estilo, em que pese concordar quase na integralidade com o
voto do Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, apresentado durante a sessão de
votação do presente processo, apresento esta Declaração de Voto unicamente com o objetivo de
complementar os argumentos por ele apresentados para negar provimento ao Recurso Voluntário
apresentado pelo sujeito passivo, responsável solidário, Geraldo Bandoch Junior.
Alega o recorrente a inexistência de responsabilidade solidária, dentre outros
motivos, porquanto no momento do pedido de ressarcimento já havia se retirado do quadro
societário do sujeito passivo, contribuinte, ASCENSUS.
Sobre a sujeição passiva solidária, assim dispõe o acórdão recorrido:
Restou claro no Relatório Fiscal que VALDECI INOCÊNCIO PEREIRA, GERALDO
BANDOCH JUNIOR, GERALDO BANDOCH e VANDERLEI PALHANO DA
CRUZ foram os beneficiários finais das quantias pagas pela fiscalizada como
prestações de serviço fraudulentas utilizadas para reduzir o montante de tributos
devidos, sendo, portanto, pessoas que tinham interesse direto na situação.
Já o art. 135, III, do CTN diz que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, ao contrato social ou estatutos. Também relatou-se a
infração de lei com a fraude perpetrada. Como consta na relação de sócios excluídos
no CNPJ e afirmado pela fiscalizada, GERALDO BANDOCH JUNIOR era, à época
dos fatos, seu administrador.
Em síntese, a fraude consistia na venda simulada de soja e subprodutos feita por
empresas de fachada (Multióleos e Faróleo) a intermediários (outras empresas do
mesmo grupo, uma empresa do Paraná, a própria fiscalizada e outra de Santa Catarina)
que imediatamente revenderiam a outra empresa do grupo (Sina) para que esta
exportasse. O farelo de soja sempre pertenceu ao Grupo FN/Sina e esteve todo o tempo
Fl. 1088
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Fl. 24 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

nas dependências da Sina, saindo de lá diretamente para os portos de embarque,
transitando apenas documentalmente pelos intermediários que, na passagem, ficavam
com os créditos tributários. As vendedoras iniciais, em nome de laranjas ou offshore,
serviam para acumular as dívidas tributárias pelos créditos gerados, que nunca seriam
pagas, e para blindar a Sina, existente de fato e real exportadora. A fiscalizada, sob a
antiga denominação AC Comercial, é textualmente citada no Relatório como
participante do esquema e em diversas escutas telefônicas, relatórios de inteligência,
relatórios do COAF sobre transações financeiras, etc., ou seja, no farto material
probatório da fraude.
Evidentemente, não poderiam ser aproveitados quaisquer créditos das aquisições de
Multióleos e Faróleo, dado que os emitentes dos documentos fiscais tiveram as
inscrições estaduais declaradas nulas desde o início pela Fazenda do Estado de São
Paulo (fls. 1168/1169):
(...)
Destarte, na linha da teoria do domínio do fato, reputa-se inacreditável que a empresa
sob sua administração tenha pago R$ 18,1 milhões por serviços fictícios a empresas de
seu pai e de outros sócios, tampouco que se tenha comprado R$ 33,6 milhões de farelo
de soja para revenda fictícia, sem seu conhecimento e aval. Isto posto, os lançamentos
de ofício decorrentes das prestações de serviço foram efetuados com
responsabilidade solidária de VALDECI INOCÊNCIO PEREIRA (CPF 660.247.579-
72), GERALDO BANDOCH (CPF 351.213.359-20), VANDERLEI PALHANO DA
CRUZ (CPF 751.226.939-00) e GERALDO BANDOCH JUNIOR (CPF 045.424.029-
59). E, no lançamento das multas isoladas pela falsidade na compensação, houve
responsabilização
solidária
de
GERALDO
BANDOCH
JUNIOR
(CPF
045.424.029-59).
(...)
Vale lembrar que constitui infração à lei a sonegação, a fraude ou o conluio, práticas
ilícitas caracterizadas, à luz dos arts. 71, 72 e 73, da Lei 4.502, de 1964. Tais hipóteses
determinam a qualificação da multa de ofício, conforme dispõe o § 1o do art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996. Nessa linha, confirmados os fatos que ensejam a qualificação da
penalidade, incontestável é a responsabilidade do ex-sócio, então administrador da
empresa, ao tempo dos atos ilícitos, segundo as disposições do art. 135, III, do CTN.
Diante de todo o exposto, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do sócio
administrador, Geraldo Bandoch Jr., expressamente responsabilizado na autuação.
Pelos fatos que foram imputados ao responsável solidário, e confirmados pelo
acórdão da DRJ, entendo que a sua conduta se subsume aos tipos infracionais descritos nos arts.
71, 72 e 73, da Lei no 4.502/64:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do impôsto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.
Fl. 1089
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Fl. 25 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Realmente, ao inserir em sua escrituração contábil/fiscal créditos tributários que
sabem serem indevidos, o contribuinte e o responsável solidário realizaram a conduta de impedir,
ou ao menos retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária sobre a correta base de
cálculo dos tributos, que é uma circunstância material referente à obrigação tributária principal
(sonegação).
Da mesma forma, realizam a conduta de excluir, ou ao menos modificar,
características essenciais (base de cálculo) da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o
montante do imposto devido (fraude).
E, como restou comprovada sua atuação em conjunto com outras pessoas, também
responsabilizadas pela Autoridade Fiscal, inegável ter praticado o conluio.
Avançando, observa-se que tais condutas dos sujeitos passivos, contribuinte e
responsáveis solidários, além de se enquadrarem nas definições estabelecidas pelos arts. 71, 72 e
73, da Lei no 4.502/64, para fins de qualificação (majoração) da multa de ofício (de 75 para
150%), também se configuram em crimes contra a ordem tributária, nos termos da Lei no 8.137,
de 27/12/1990:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber
falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente
realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10
(dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor
complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência,
caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar
outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos;
Fl. 1090
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Fl. 26 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer
percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou
parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por
lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
No presente caso, a conduta dos sujeitos passivos se amolda ao tipo do art. 1o,
inciso II. Com efeito, ao inserir em sua escrituração contábil/fiscal créditos tributários que sabem
serem indevidos, estão inserindo elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei
fiscal e assim fraudando a fiscalização tributária, com a consequente supressão ou redução de
tributo.
Vale ressaltar a diferença entre o art. 1o e o 2o, visto a semelhança dos tipos
penais. É praticamente pacífico na doutrina e na jurisprudência que o art. 1o se refere a crimes
materiais, que exigem o resultado naturalístico “supressão ou redução de tributo”, enquanto o art.
2o trata apenas de crimes formais (para muitos, sinônimo de crimes de mera conduta), pela
ausência da expressão “suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas” em seu caput, bem como pela Pena, muito mais leve que a do
art. 1o.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu ao julgar, em 07/10/2019, o
Recurso Ordinário em Habeas Corpus - RHC 174.224/SP:
É o relatório necessário. Decido.
O caso é de negar-se provimento ao recurso.
A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que falta justa causa para a ação
penal o lançamento de tributo pendente de decisão definitiva de processo
administrativo, devendo o curso da prescrição, no entanto, ficar suspenso. Veja-se, a
propósito, trecho destacado no que importa da ementa do HC 81.611/DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Plenário:
“EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1o):
lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta
de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto
obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal
(ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado
no art. 1o da L. 8137/90 - que é material ou de resultado enquanto não haja decisão
definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento
definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
(...)
No mesmo sentido é o teor da Súmula Vinculante 24, verbis:
Fl. 1091
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Fl. 27 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I
a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.
(...)
E, de fato, não consigo encontrar justificativa razoável para sustentar tratamento distinto
ao tipo previsto no artigo 1o da Lei 8.137/90 e àquele previsto no art. 337-A do Código
Penal.
No que concerne aos crimes tributários previstos nos incisos I a IV do art. 1o da
Lei no 8.137/1990, a necessidade de lançamento de crédito tributário, para
configuração típica desses delitos, já é matéria pacificada. Nesse sentido, a Corte
editou o Enunciado no 24, Súmula Vinculante, que assim dispõe: ‘Não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ao julgar, em
01/06/2017, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus – 83.103/RS:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DELITO TRIBUTÁRIO.
ARTIGO 2o, INCISO II, DA LEI N° 8.137/90. CRIME FORMAL.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. QUESTÕES
SUSCITADAS NA IMPETRAÇÃO A SEREM ESCLARECIDAS. CAUSAS DE
SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO EM PARTE.
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça em relação aos crimes
insculpidos no artigo 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90 é de que são considerados
crimes materiais, ou seja, é necessária a redução ou supressão do tributo e,
consequentemente, a constituição do crédito tributário definitivo como condição para
a persecução penal, ao menos no que toca aos incisos I a IV do referido
dispositivo.
2. Ao contrário, no que diz respeito aos crimes tipificados no artigo 2o, inciso
II, da Lei n° 8.137/90, é remansosa a jurisprudência deste Sodalício em
afirmar que são formais, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua
consumação, sendo que sua aplicabilidade se dá justamente naqueles casos em
que a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes do dano.
3. No entanto, não há como proceder ao reconhecimento da prescrição quando
pendente de esclarecimentos questões importantes sobre a natureza da obrigação
tributária e a verificação de eventuais marcos suspensivos ou interruptivos previstos
na legislação, como, por exemplo, a existência de refinanciamento da dívida.
4. Recurso provido em parte para reconhecer que o delito previsto no art. 2o,
inciso II, da Lei n° 8.137/90 é de natureza formal, e não material, como afirmado
no acórdão recorrido, devendo o Tribunal a quo avançar nos temas propostos pela
impetração, notadamente acerca da possibilidade de se verificar eventuais marcos
suspensivos ou interruptivos da prescrição penal.
Estabelecidas tais premissas, quais sejam, sobre a conduta imputada ao sujeito
passivo, responsável tributário, Geraldo Bandoch Junior, e tecidas as devidas considerações
sobre a legislação invocada pelas Autoridades Fazendárias, deve-se analisar o argumento de
defesa sobre a sua exclusão dos quadros da empresa antes da entrega do Pedido de
Ressarcimento.
Sua responsabilização foi atribuída, pelo Fisco, em razão da incidência do art.
135, III, do CTN, ao considerar que houve infração à lei penal:
Fl. 1092
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Fl. 28 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Portanto, mostra-se necessário verificar se a infração à lei penal ocorreu enquanto
Geraldo Bandoch Junior possuía poderes de representação/gestão do contribuinte ASCENSUS.
Ou seja, é necessário verificar o momento da consumação do crime, o que passa por uma análise
do iter criminis, ou “caminho/fases do crime”.
Sobre a consumação do crime, assim dispõe nosso Código Penal:
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
(Incluído pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente. (Incluído pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Segundo Rogério Greco, em Curso de Direito Penal – Parte Especial, vol. II,
2008, pág. 124, as fases do crime são as seguintes:
Considera-se como exaurido o delito quando há um esgotamento completo da figura
típica.
O iter criminis, vale dizer, o caminho a ser percorrido pelo agente a fim de que possa
ser responsabilizado criminalmente, é composto pelas seguintes fases: cogitação,
preparação, execução, consumação e exaurimento.
Há infrações penais em que pode ocorrer a sua consumação sem que, entretanto, restem
exauridas. Imagine-se a hipótese do delito de extorsão mediante sequestro, tipificado no
art. 159 do Código Penal, que diz: Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou
para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.
Nesse delito, basta que o agente prive a vítima de sua liberdade, com o fim de obter
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, para que se conclua pela sua
consumação. Não há necessidade, para fins de consumação do delito em estudo, que o
agente obtenha a vantagem prevista no título. Entretanto, caso venha efetivamente a
obtê-la, tal situação será considerada mero exaurimento do crime.
Vale transcrever, mais uma vez, os tipos infracionais sob análise:
LEI no 4.502/64:
Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
(...)
Fl. 1093
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Fl. 29 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do impôsto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.

LEI no 8.137/90
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...)
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
A consumação do crime contra a ordem tributária ocorrerá quando da inserção de
elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei fiscal, com a consequente supressão
ou redução de tributos. Da mesma forma, estará consumada a fraude contra a Fazenda Nacional
quando ocorrer a ação dolosa tendente a excluir ou modificar características essenciais da
obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido.
No momento que o contribuinte escritura em seu livro Razão, ou em qualquer
outro livro fiscal, créditos de PIS e de Cofins (inserção de elementos inexatos / ação tendente a
modificar característica essencial (base de cálculo) da obrigação tributária) que sabe serem
indevidos (portanto, de forma dolosa), reduzindo o montante do tributo devido, já está
consumado o crime, bem como a fraude e a sonegação.
Em relação à redução do tributo devido, faz-se necessária uma explicação sobre a
fraude realizada. Ocorre que, quando um contribuinte registra em sua escrita fiscal créditos de
PIS e de Cofins que sabe serem indevidos (poderiam ser créditos de ICMS, de IPI, enfim,
créditos da não-cumulatividade, de forma geral), diferentes consequências podem advir, a
depender do montante de tais créditos.
A apuração de tributos não-cumulativos ocorre pelo sistema de débitos e créditos.
Após apurar seus débitos do tributo, o contribuinte deduz, na escrita fiscal, os créditos daquele
mesmo tributo que ele possa, se for o caso, possuir. Esta operação poderá resultar em saldo
devedor, caso seus débitos sejam superiores aos seus créditos, e assim o contribuinte deverá
providenciar o seu recolhimentos aos cofres públicos.
Entretanto, poderá resultar também saldo credor, caso seus créditos sejam
superiores aos seus débitos, e assim o contribuinte poderá transferir esse saldo para o período de
apuração seguinte ou solicitar a sua utilização para compensação com outros tributos.
Quando o contribuinte escritura os débitos que sabe serem indevidos, poderá fazê-
lo em quantia que apenas reduza seu débito, ou que suprima (elimine) todo o débito, ou ainda
que supere seus débitos, resultando a apuração em saldo credor passível de compensação com
outros tributos.
De qualquer sorte, tanto o crime previsto no art. 1o da Lei no 8.137/90, quanto a
sonegação e a fraude definidas nos arts. 71 e 71 da Lei no 4.502/64, estão consumados já no
Fl. 1094
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Fl. 30 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

momento da escrituração dos créditos indevidos, pois, seja qual for o seu montante, haverá, no
mínimo, a redução dos tributos, o que já é o suficiente para sua consumação. A supressão total
do tributos, ou a sua utilização para compensação podem até influenciar na dosimetria da pena,
pelo maior desvalor da conduta, mas não alteram o momento da consumação.
No presente caso, o recorrente inseriu créditos indevidos em sua escrituração
fiscal em montante que lhe permitiu ter saldo credor passível de compensação com outros
tributos. Ao realizar a escrituração de tais créditos, reduzindo ou suprimindo tributos, consumou
a conduta delituosa. A eventual apresentação de Declaração de Compensação, em momento
posterior, nada mais é que o exaurimento do crime, que ocorre após sua consumação.
A título de comparação, suponhamos que alguém roube determinada quantia de
outrem. Em momento posterior, utiliza parte dessa quantia para pagar um débito, como um
financiamento de imóvel ou de carro, ou para comprar uma jóia. Ora, o crime não se considera
consumado com a utilização do produto do crime, mas sim com a realização de todos os
elementos do tipo penal.
Logo, o recorrente Geraldo Bandoch Junior não pode se eximir da
responsabilidade tributária pelos tributos que deixaram de ser pagos à época da escrituração dos
créditos indevidos, e nem pelos tributos que foram indevidamente compensados com créditos
inexistentes posteriormente à sua retirada da empresa, tendo em vista que a origem de tais
créditos ocorreu durante o período em que ainda a administrava.
Quanto à tese levantada pelo Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
durante os debates em sessão, referente ao fato da autuação ter por objetivo a cobrança de multa
isolada por não homologação de compensação, e não os tributos que foram indevidamente
compensados, entendo que tal situação não exime a responsabilidade do recorrente Geraldo
Bandoch Junior também por esta multa.
Entendo que, assim como a multa de 20%, prevista no art. 61 da Lei no 9.430/96, a
multa isolada de 150%, prevista no art. 18 da Lei no 10.833/2003, também passa a ser de
responsabilidade solidária do recorrente. Vejamos o texto legal:
Lei no 9.430/96:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
(...)
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

Lei no 10.833/2003:
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35,
de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não-
homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração
apresentada pelo sujeito passivo.
Fl. 1095
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Fl. 31 do Acórdão n.o 3401-007.315 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720713/2016-31

(...)
§ 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual
previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente
compensado.
O fundamento de ambas as multas decorre do ilícito tributário cometido pela
recorrente com a escrituração de créditos indevidos: (i) seja o não pagamento dos débitos
indevidamente compensados nos prazos previstos na legislação específica, ou (ii) seja a não-
homologação da compensação por ter sido comprovada a falsidade da declaração (DCOMP).
Ambas as multas, por óbvio, somente passam a ser devidas após a apresentação da
Declaração de Compensação contendo os créditos indevidos; neste momento, os tributos que
deveriam ter sido pagos ou devidamente compensados não o foram, fazendo incidir a multa do
art. 61; e com a não-homologação, passa a incidir a multa do art. 18. Porém, como dito, esta
apresentação da DCOMP é meramente o exaurimento de um crime consumado quando do
registro contábil dos créditos indevidos.
Logo, se a Turma entende que o recorrente é responsável tributário pelos tributos
indevidamente compensados, com seus acréscimos legais (multa e juros de mora, em
conformidade com o art. 61 da Lei no 9.430/96), não me pareceria lógico negar esta
responsabilidade para a multa do art. 18 da Lei no 10.833/2003.
Ademais, o próprio art. 18, em seu § 3o, vincula o destino da multa isolada ao
resultado do julgamento do débito principal, acrescido dos encargos legais:
§ 3o Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não-homologação da
compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo,
as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente.
O julgamento simultâneo é decorrência lógica desta vinculação pois, se o
julgamento do principal e de seus acréscimos legais for favorável ao contribuinte, entendendo-se
correta a compensação, o mesmo ocorrerá com o lançamento da multa isolada, que deverá ser
cancelado.
São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração de Voto.

(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares

Fl. 1096
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