Tribunal: CARF
Processo: 17613.721208/2015-45
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: NELSO KICHEL
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2015
RECURSO VOLUNTÁRIO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE NÃO ATENDIDO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
Não se conhece do recurso que nas razões de defesa, em processo de exclusão de ofício do Simples Nacional por existência de débitos sem exigibilidade suspensa, apresenta apenas argumentos jurídico-constitucionais, suscitando a ilegalidade e a inconstitucionalidade da legislação de regência do Simples Nacional. Inteligência da Súmula CARF no 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S1­C4T1
Fl. 55

1
54
S1­C4T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
17613.721208/2015­45
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1401­004.557 – 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de agosto de 2020
Matéria
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL
Recorrente
ROBERTO SCHUENG BRINQUEDOS E MÓVEIS INFANTIL LTDA ­ ME
Recorrida
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO
DE PAGAMENTO
DE IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE ­ SIMPLES
Ano­calendário: 2015
RECURSO VOLUNTÁRIO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE
NÃO ATENDIDO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
Não se conhece do recurso que nas razões de defesa, em processo de
exclusão de ofício do Simples Nacional por existência de débitos sem
exigibilidade suspensa, apresenta apenas argumentos jurídico­constitucionais,
suscitando a ilegalidade e a inconstitucionalidade da legislação de regência
do Simples Nacional. Inteligência da Súmula CARF no 02: O CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer
do recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves ­ Presidente.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 17613.721208/2015-45
Fl. 55
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 17613.721208/2015­45
Acórdão n.o 1401­004.557
S1­C4T1
Fl. 56

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(assinado digitalmente)
Nelso Kichel­ Relator.

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Nelso Kichel, Leticia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Luiz
Augusto de Souza Goncalves (Presidente).

Fl. 56
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 17613.721208/2015­45
Acórdão n.o 1401­004.557
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Relatório
Trata­se do Recurso Voluntário (e­fls. 39/50) em face do Acórdão da 4a
Turma da DRJ/Brasília (e­fls. 30/33) que, ao julgar Impugnação improcedente, manteve a
exclusão da contribuinte do SIMPLES NACIONAL, com efeito jurídico a partir de
01/01/2016, conforme ADE.

Quanto aos fatos consta dos autos:

­ que a DRF/Vitória excluiu, de ofício, a empresa ROBERTO SCHUENG
BRINQUEDOS E MÓVEIS INFANTIL LTDA ­ ME pela existência de débitos sem
exigibilidade suspensa, conforme Ato Declaratório Executivo, de 01/09/2015 (e­fl. 12), e do
qual colaciono excerto:

(...)

(...)

Débitos em aberto, sem exigibilidade suspensa, que motivaram a exclusão, de
ofício, do SIMPLES NACIONAL, conforme Anexo Único do ADE:
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Acórdão n.o 1401­004.557
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(...)

(...)
Obs:
(i) Ciente do ADE em 17/09/2015, a contribuinte não regularizou os débitos sem
exigibilidade suspensa no prazo hábil de que trata o art. 31, § 2o, da LC no 123, de 2006.

Ciente do ato administrativo de exclusão em 17/09/2015 (e­fls. 22), a
contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade em 06/10/2015 (e­fls. 02/11), cujas
razões estão resumidas no relatório da decisão recorrida (e­fls. 30/33) e que transcrevo, no que
pertinente, in verbis:

(...)
Cientificada por AR em 17/09/2015 (fl. 22), em sede de
manifestação de inconformidade, protocolada 06/10/2015 (fls.
02 a 11), a contribuinte alega, em síntese apertada, que suas
pendências estariam regularizadas tempestivamente.
Junta documentos, cita vasta legislação e doutrina e requer o
cancelamento da exclusão do Simples Nacional.
(...)

Na sessão de 24/01/2017, a 4a Turma da DRJ/Brasília, ao julgar improcedente
a Manifestação de Inconformidade, manteve a exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL,
com efeito a partir de 01/01/2016 nos termos do ADE, conforme Acórdão (e­fls. 30/33), cuja
ementa e dispositivo transcrevo:

(...)
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano­calendário: 2015
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EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Em obediência ao devido processo legal, o prazo para
regularização ou impugnação deve ser contado a partir da
ciência do Ato Declaratório Executivo (ADE) que contenha a
relação discriminada dos débitos motivadores da exclusão do
Simples Nacional.
Não tendo sido regularizada a totalidade dos débitos no prazo
de 30 (trinta) dias da ciência do ADE e respectivos débitos
motivadores, deve ser mantido o efeito da exclusão do Simples
Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
(...)
Acordam os membros da 4a Turma de Julgamento, por
unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de
inconformidade, nos termos relatório e voto que passam a
integrar o presente julgado.

(...)
Voto
(...)
Constam nos autos telas de sistemas da RFB (fl. 29) que
demonstram quais dentre os débitos motivadores da exclusão
remanesciam em situação de exigibilidade após o término do
prazo para regularização.
Sendo assim, verifica­se que os débitos encontravam­se em
situação de exigibilidade passados 30 dias da ciência do ADE e
respectivas pendências motivadoras, sendo correta a exclusão da
contribuinte do regime do Simples Nacional.
Em face do exposto, voto no sentido de se conhecer da
manifestação de inconformidade e, no mérito, julgá­la
improcedente.
(...)

Ciente desse decisum em 20/02/2017 (e­fl. 36), a contribuinte apresentou
Recurso Voluntário em 08/03/2017 (e­fls. 39/50), reiterando as mesmas razões já apresentadas
e enfrentadas pela decisão a quo.
Ou seja: em síntese, a recorrente:
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a) suscitou, reprisou, nas razões do recurso, aspectos da jurisprudência dos
tribunais (STF e STJ) atinentes à aplicação do art. 17, V, da LC no 123/2006 ­ Sistema Simples
Nacional;
b) invocou fundamentos constitucionais atinentes tratamento favorecido às
micro e pequenas empresas, fundamentos econômicos (livre iniciativa, livre concorrência),
conforme excertos que colaciono:

(...)

(...)

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(...)

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(...).

(...)

(...)

É o relatório.

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Voto
Conselheiro Nelso Kichel ­ Relator.

O Recurso Voluntário é tempestivo, porém não preenche todos os
pressupostos de admissibilidade.
Os pressupostos se dividem em objetivos, como tempestividade e
inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer (inerentes à análise do
mérito) e subjetivos, interesse recursal (interesse jurídico) e legitimidade, quanto à regularidade
da relação jurídico­ processual.
No caso, a contribuinte, nas razões de defesa, apenas aduziu que a exclusão
do Simples Nacional, por existência de débitos sem exigibilidade suspensa, seria ilegal e
inconstitucional, desfilando ou apresentando argumentos jurídico­constitucionais.
Ora, não compete ao CARF, ou seja, não está na alçada do CARF conhecer,
no mérito, de alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação aplicada ao caso
concreto, vigente no ordenamento jurídico pátrio.
O julgador não pode:
a) deixar de aplicar a legislação vigente, aplicada ao caso concreto, sob pena
de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, Parágrafo único);
b) conhecer, no mérito, as alegações de que a legislação do Simples Nacional
fere princípios jurídico­constitucionais, justamente, por falta de competência do órgão
administrativo. Matéria já sumulada, conforme Súmula CARF no 02, cujo verbete transcrevo,
in verbis:

Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Em face do exposto, não conheço do recurso.

Não obstante, apenas para argumentar, aproveito a oportunidade para frisar,
que diversamente do entendimento da contribuinte, o art. 17, V, da LC no 123/2006, que trata
da existência de débitos com exigibilidade não suspensa, impede, sim, a opção para ingresso
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no Simples Nacional e também impede a permanência nesse regime simplificado e favorecido
de apuração e pagamento dos tributos e contribuições.
Nesse sentido, em Repercussão Geral reconhecida o Pleno do STF declarou a
constitucionalidade do art. 17, V, da LC no 123/2006, no RE no 627.543­RS, Relator Min. Dias
Toffoli, sessão plenária de 30/10/2013, cujo dispositivo tem aplicação para adesão ao
SIMPLES NACIONAL e também para exclusão do SIMPLES NACIONAL Vale dizer, o
Pleno declarou, por maioria, a constitucionalidade do art. 17, V, da LC 123/2006, vencido o
Ministro Marco Aurélio. A seguir transcrevo a ementa desse julgado, in verbis:

(...)
EMENTA
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida.
Microempresa e empresa de pequeno porte. Tratamento
diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais
pendentes. Lei Complementar no 123/06. Constitucionalidade.
Recurso não provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se
fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as
diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e
às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes
traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179
da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das
obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento
jurídico
diferenciado,
o
qual
guarda,
ainda,
perfeita
consonância com os princípios da capacidade contributiva e da
isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O
regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os
empreendedores com menor capacidade contributiva e menor
poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos
pertinentes, os quais participariam do mercado com uma
vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem
pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se
caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial,
pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as
microempresas
(MPE),
bem
como
a
todos
os
microempreendedores
individuais
(MEI),
devendo
ser
contextualizada, por representar também, forma indireta de se
reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a
neutralidade, com enfoque na livre concorrência.
4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas
Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se
caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo,
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nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao
exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de
forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins
de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo.
5. Recurso extraordinário não provido.

(...)

Ainda, cabe transcrever a parte conclusiva do voto do Relator Min. Dias
Toffoli, in verbis:

(...)
Em conclusão, ao meu sentir, a exigência de regularidade fiscal
para o ingresso ou a manutenção do contribuinte no Simples
Nacional ­ prevista no art. 17, inciso V, da LC no 123/06 ­ não
afronta os princípios da isonomia, porquanto constitui condição
imposta a todos os contribuintes, conferindo tratamento diverso
e razoável àqueles que se encontram em situações desiguais
relativamente às suas obrigações perante as fazendas públicas
dos referidos entes políticos, não havendo, outrossim, que se
falar em ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre
concorrência, uma vez que a exigência de requisitos mínimos
para fins de participação no Simples Nacional não se confunde
com limitação à atividade comercial do contribuinte.
Correto, portanto, o Tribunal Regional ao reconhecer a
constitucionalidade da exigência contida no art. 17, inciso V, da
Lei Complementar no 126/06. Ante o exposto, voto pelo não
provimento do recurso extraordinário
(...)

Destarte, o art. 17, V, da LC 123/2006, não viola o princípio da isonomia. Ao
contrário, confirma o valor da igualdade jurídica. O contribuinte inadimplente que não
manifesta o seu intento de se regularizar perante a Fazenda Pública, no prazo hábil, não está na
mesma situação jurídica daquele que suportou seus encargos. Entendimento diverso importaria
em igualar contribuintes em situação juridicamente desiguais.
A exigência de regularidade fiscal para permanecer no SIMPLES
NACIONAL vem ao encontro, em primeiro lugar, da livre iniciativa e também do combate à
concorrência desleal, porque não seria equitativo permitir que empresas devedoras para com o
Fisco concorressem em igualdade de condições no mercado com empresas que pagam
regularmente à Fazenda Nacional.
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Quanto à inadimplência e à questão do parcelamento, quando da declaração
de constitucionalidade do art. 17, V, da LC no 123, de 2006:
a) o Min.Luís Roberto Barroso assim consignou seu voto, in verbis:
(...)
Portanto, também penso que o inciso V do artigo 17 da Lei
Complementar no 123 não constitui sanção de natureza política e
não afronta nenhuma das Súmulas do Supremo. Também
considero que o regime jurídico prevê um parcelamento largo e,
portanto, favorável ao contribuinte, e, sobretudo, entendo que
não há violação ao princípio da isonomia, porque o critério
utilizado como discrímen, que é a adimplência ou não do tributo,
parece­me razoável. Portanto, o fundamento é razoável e o fim é
legítimo. De modo que acompanho o Relator e nego provimento
ao recurso.
(...)

b) o Min. Gilmar Mendes, quanto à matéria em tela, também expressou seu
entendimento, in verbis:

(...)
Nós sabemos todos que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, já há muitos anos, tem rechaçado as chamadas sanções
políticas em matéria tributária.
É o uso oblíquo para forçar o contribuinte ao pagamento do
tributo ou ao cumprimento de obrigações acessórias.
Nós temos, pelo menos, três Súmulas que tratam desse tema.
A Súmula no 70: "É inadmissível a interdição de estabelecimento
como meio coercitivo para cobrança de tributo."
Temos a Súmula no 323: "É inadimissível a apreensão de
mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."
E temos também a Súmula no 547: "Não é lícito à autoridade
proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas,
despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades
profissionais."
Já foi também aqui citado pelo próprio Relator.
Nesses casos, fica clara a orientação acolhida por esta Corte
quanto à inadmissibilidade de expedientes sancionatórios
indiretos para forçar o cumprimento da obrigação tributária.
No caso específico, eu tive até, inicialmente, uma dúvida que se
esfumou com a manifestação do Relator quanto à possibilidade
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de que as empresas, eventualmente em débito, disporiam e
poderiam dispor de meios e mecanismos para ter acesso ao
parcelamento, ter acesso, portanto, ao sistema que se oferecia,
porque a preocupação que me ocorreu foi um tipo de sanção
dupla: cria­se um mecanismo de acesso para as micro e
pequenas empresas, que é sugerido, recomendado e determinado
pela Constituição aqui num modelo específico inclusive de ação
afirmativa em prol das pequenas e microempresas, mas, ao
mesmo tempo, veda aquelas que têm dificuldades de pagamento,
porque, em algum momento – nós já tivemos esse debate também
no plano penal –, parece que as empresas estão em condição de
inadimplência porque assim o desejam, porque escolhem não
pagar o tributo, o que também não é necessariamente a
realidade. Se, de fato, estivéssemos diante de uma situação
incontornável nesse plano, eu teria dúvida quanto à
unanimidade no caso. Mas o que mostrou Sua Excelência é que o
próprio sistema pensou modelos de superação desses casos de
inadimplência,
engendrando
fórmulas
ou
modelos
de
parcelamento. Então, tendo em vista essas considerações,
acompanho integralmente e saúdo o voto de Sua Excelência.
(...)

Como visto, o próprio sistema tributário pensou modelos de superação desses
casos de inadimplência, engendrando fórmulas ou modelos de parcelamento. Porém, a
contribuinte não regularizou no tempo hábil os débitos com exigibilidade não suspensa, ou
seja, não regularizou os débitos até 17/10/2015, embora ciente em 17/09/2015, nos termos do
art. 31, §2o, da Lei Complementar no 123, de 2006, in verbis:

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de
pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
§ 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será
permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo
Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do
débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias
contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.
(...)

Consta do ADE (e­fl. 12), do qual a contribuinte tomou ciência em
17/09/2015 (e­fl. 22):

(...)
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(...)

Logo, eventual regularização dos indigitados débitos após 17/10/2015, que
ensejaram a emissão do ADE, não tem o condão de elidir, afastar, a exclusão de ofício do
Simples Nacional pela perda do prazo hábil de 30 (trinta) dias a partir da ciência do ADE.
Correta e procedente, assim, a exclusão, de ofício, da contribuinte do
Simples Nacional, conforme ADE.
Ainda, cabe citar precedente deste CARF que, a título ilustrativo, colaciono
ementa de acórdão, pela exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL, in verbis:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Exercício: 2015 EXCLUSÃO
DO SIMPLES NACIONAL. Em obediência ao devido processo
legal, o prazo para regularização ou impugnação deve ser
contado a partir da ciência do Ato Declaratório Executivo
(ADE) que contenha a relação discriminada dos débitos
motivadores da exclusão do Simples Nacional. Não tendo sido
regularizada a totalidade dos débitos no prazo de 30 (trinta) dias
da ciência do ADE e respectivos débitos motivadores, deve ser
mantido o efeito da exclusão do Simples Nacional. Recurso
Voluntário Improcedente (Acórdão CARF no 1301­004.563,
sessão de 17/06/2020, Relator Rogério Garcia Peres).

Por tudo que foi exposto, voto para não conhecer do recurso voluntário.
É como voto.

(assinado digitalmente)
Nelso Kichel

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