Tribunal: CARF
Processo: 10830.004617/2007-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos regulamentares, não há falar em cerceamento ao direito de defesa.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. INFORMAÇÕES INEXATAS OU OMISSAS. TERMOS DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
Constitui descumprimento de obrigação acessória apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.
Nos termos do art. 32, inciso IV, § 5,°da Lei n° 8.212 /91, a empresa é obrigada também a "declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS".
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.004617/2007-60
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.254 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de junho de 2020
Recorrente
CEMITÉRIO PARQUE DAS FLORES S/C LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da
acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os
termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que
logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos
regulamentares, não há falar em cerceamento ao direito de defesa.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. INFORMAÇÕES INEXATAS OU
OMISSAS. TERMOS DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
Constitui descumprimento de obrigação acessória apresentar GFIP com dados
não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições
previdenciárias.
Nos termos do art. 32, inciso IV, § 5,°da Lei n° 8.212 /91, a empresa é
obrigada também a "declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao
Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na
forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a
fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição
previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho
Curador do FGTS".
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar e negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.004617/2007-60
Fl. 100
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.254 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004617/2007-60

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Wilderson Botto (Suplente Convocado), Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada) e
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

Relatório
Trata-se de crédito lançado em desfavor de CEMITÉRIO PARQUE DAS
FLORES S/C LTDA., tendo tido julgado parcialmente procedente a impugnação para reconhecer
a decadência parcial do débito fiscal
O Acordão recorrido (e-fls. 86 e seguintes) assim dispõe
Trata-se de Auto de Infração n° 37.103.602-0, emitido tendo em vista que a empresa, de
acordo com 0 Relatório Fiscal da Infração de fls. 06, deixou de informar, no período de
01/1999 a 12/2006, os valores pagos aos segurados sócios da empresa e prestadores de
serviços autônomos, conforme relatórios anexos, infringindo o disposto na Lei n° 8.212,
de 24/07/91, art. 32, IV e § 5°, c/c o art. 225, IV e § 4° do Regulamento da Previdência
Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/O5/99. Informado ainda que não
ocorreram circunstâncias agravantes. O valor da multa totalizou R$139.568,49 (Cento e
trinta e nove mil, quinhentos e sessenta e oito reais, e quarenta e nove centavos), com
consolidação em 14/06/2007.
A multa aplicada e' aquela prevista no art. 32, § 5° da Lei n° 8.212/91, acrescentados
pela Lei n° 9.528/97, e no art. 284, II, e art. 373 do Decreto n° 3.048/99, observado o
limite mensal, confonne a Portaria n° 142, de 11/04/2007.
O contribuinte contestou o lançamento através do instrumento de fls. 50/52,
descrevendo sucintamente os fatos, requerendo a improcedência parcial do lançamento
e alegando em síntese o seguinte: '
Essa autuação decorre dos fatos constatados quando da emissão das Notificações Fiscais
de Lançamento de Débito n° 37.103.598-8 e n° 37.103.599-6. Em ambos os casos
sustenta a fiscalização que não houve recolhimento de contribuições incidentes sobre
pagamentos efetuados a autônomos contratados.
Ocorre que a impugnante vem discutindo administrativamente o lançamento tributário
resultante da NFLD n° 37.103.598-8, contestando os valores lançados relativamente aos
pagamentos efetuados ao Sr. Laércio de Oliveira Camargo, já que estes seriam
decorrentes de locação de máquinas e equipamentos e não por contratação de prestação
de serviços. Assim, esta autuação decorre da solução a ser conferida àquele processo,
devendo ser este Auto de Infração revisto no caso de pertinência da alegação da
impugnante naquele processo. Desta forma, a presente defesa deve ser analisada
posteriormente ao que for decidido naquele processo. Entendendo que por certo a
NFLD n° 37.103.598-8 será julgada improcedente, espera igualmente o julgamento de
improcedência parcial da presente autuação.
Requer, enfim, que o encaminhamento de intimações seja feito subscritor da
impugnação.
'Face à correlação entre 0 AI em referência e a NFLD n° 37.103.598-8, a qual também
foi enviada em diligência através da Resolução n° 2099, o processo foi encaminhado à
fiscalização para anexar o resultado da diligência da NFLD neste AI.
Na informação, cuja cópia foi juntada neste processo à fl. 71 a fiscalização esclareceu o
seguinte:
- que a empresa apresentou em seu quadro de empregados conforme livro registro de
empregados n” 02 protocolo 56664 no período de 01/05/1997 a 03/10/2001 o
Fl. 101
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.254 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004617/2007-60

fimcionário Naldo Viana de Oliveira trabalhando na atividade de operador de máquina,
fendo que após sua demissão não houve contratação de outro operador de máquina.-
- que no período de 01/1997 a 03/2004 foram juntados relação das notas fiscais emitidas
pelo prestador de serviço Laércio de Oliveira Camargo e também foram juntadas cópias
xerox das mesmas conforme fls. 118 a 169, onde constam discriminados no corpo da
nota a expressão “Empreitada Global. Após a reabertura do prazo para impugnação, a
empresa não apresentou nova defesa.
Em seu Recurso Voluntário e-fl. 93, e seguintes, a recorrente apresentou razões
semelhantes a de primeira instância, acrescentando o seguinte:
Preliminar:
- Cerceamento do direito de defesa e falta de contraditório, em razão não ter sido
oportunizado a oitiva do senhor Laércio de Oliveria Camargo.
No mérito
- explica a relação jurídica entre a recorrente e também ao Sr. Laércio de Oliveira
Camargo. Aduz que tinha funcionários de outras áreas para operar as máquinas locadas do Sr.
Laércio.
- Alega falta de motivação para lançamento fiscal. Aduz que no caso em tela a
NFLD lavrada foi totalmente fundamentada em meras presunções, sem qualquer amparo fático
ou jurídico, o que além de implicar em violação ao princípio da motivação, substrato de
validade dos atos administrativos, também implicou em exigir tributo sem que o fato gerador
tenha tido sua ocorrência devidamente comprovado, ou seja, presumindo que a hipótese de
incidência da regra matriz tributária tenha se concretizado.

Diante dos fatos narrados, é o breve relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
Os Recursos Voluntários apresentados são tempestivos e também de competência
dessa Turma. Assim, passo a analisá-los.
DO DEVER DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
Conforme se constada da legislação em vigor, é dever da contribuinte de elaborar
ou apresentou GFIP com dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições
previdenciárias. Na sua falta, incorre a recorrente em infringência ao disposto no artigo 32 , IV ,
§ 5 o da Lei n° 8.212 /91 .
"Art. 32. A empresa é também obrigada a:
(...)
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos
por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores
devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do
Conselho Curador do FGTS;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.254 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004617/2007-60

Conforme decisão proferida no processo principal , constatou-se que os fatos
narrados abaixo, passando esse julgado a ser orientado pelo julgamento do processo principal n.o
10830004618/2007-12, NFLD n°. 37.103.598-8, seriam os mesmos.
DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DO MÉRITO DA RELAÇÃO JURÍDICA
ESTABELECIDA ENTRE RECORRENTE E
Alega a recorrente que teria sido ferido direito da ampla defesa e contraditório ao
ser indeferido a oitiva do Sr. Laércio de Oliveria Camargo, uma vez que esse teria somente
locado máquina “retroescavadeira", caminhão basculante, entre outros, e que a locação
teria sido de forma verbal.
Julga ser importante a oitiva para comprovar que o Sr. Laércio nunca executou
nenhum serviço para a recorrente, mas tão somente locação de máquinas. Alega também que não
teve motivação o lançamento nesse ponto, ou melhor dizendo, houve ausência de motivação já
que para os demais códigos de lançamento a recorrente concordou, em sede de impugnação, e
reafirmado em recurso voluntário:
Tanto assim ocorreu que já em sua impugnação a ora Recorrente concordou que
relativamente
aos
lançamentos
de
natureza
tais
como
"honorários
profissionais", "serviços de manutenção de imóveis", "serviços de
plantio de cerca viva", "serviços hidráulicos", "serviços de limpeza de
cerca de eucalipto e plantio", dentre outros, de fato, houve a contratação de
prestação de serviço sem o devido recolhimento da verba previdenciária
incidente, fazendo o recolhimento do tributo devido nesses casos.
No processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às que estão
elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993".
Já o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e
omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio:
"Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio".
Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans
grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo.
No presente caso, verifica-se que a recorrente tive ciência de todo os fatos que
estavam sendo apontados, pois respondeu a todo questionamento da fiscalização, bem como
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.254 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004617/2007-60

indicaram elementos solicitados para as conclusões do lançamento ou da formação de grupo
econômico. Apresentou defesa e tive ciência dos demais atos, incluindo recurso e demais
manifestações quanto ao que foi apurado no processo administrativo fiscal.
No que diz respeito à ampla defesa e contraditório, registra-se que é pelo Processo
Administrativo Fiscal - PAF que a Fazenda Pública se utiliza para cobrar legalmente seus
créditos, sendo eles de natureza tributária ou não.
A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando
assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua
matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências
necessárias para as fiscalizações e procedimento de cobrança, quando da identificação da
ocorrência do fato gerador, sendo legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com
o art. 142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.o70.235/72, conforme dispositivos in verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de
trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula".
Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente
realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual).
O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização
realizada pela autoridade administrativa (e pela ordem do MPF), que realiza as atividades
necessárias para obter as informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme
determina o artigo 196, do CTN, conforme transcrição abaixo:
“Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências
de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do
procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a
conclusão daquelas”.
Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que
entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que
permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a
obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.254 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório,
realizando procedimentos unilaterais, de obediência obrigatória, que não é absoluta, o desfecho
do PAF alberga os princípios da ampla defesa e contraditório, pois existe nele a possibilidade do
contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, e contestar todo o apontamento
realizado.
O PAF, como em diversos procedimentos, é constituído de fases, e nesse sentido
existe uma espécie de fase não contenciosa. Para melhor explicar é de se transcrever a lição de
Hugo de Brito Machado, do qual explica:
"A determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, que é
essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. tem início com o primeiro ato da
autoridade competente para fazer o lançamento, com o objetivo de constituir o crédito
tributário. Tal ato há de ser necessariamente escrito, e deve ser levado ao conhecimento
do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, posto que só assim pode ser
considerado completo. Em outras palavras: o ato inicial da fase não contenciosa da
constituição do crédito tributário completa-se quando é levado ao conhecimento do
sujeito passivo da obrigação tributária, aquele contra quem o ato é praticado e tem,
portanto, interesse em se manifestar contra ele". MACHADO, Hugo de Brito. Teoria
Geral do direito tributário. Editora Malheiros, São Paulo, 2015, pág 411).
Portanto, diferentemente do que alega a recorrente, no sentido de não haver ampla
defesa e contraditório na constituição do crédito, o processo administrativo fiscal em algum
momento deve ser constituído para aí sim ser contestado, se for o caso, com a finalidade de fazer
coisa julgada material administrativa, consoante a reunião de um conjunto probatório. São
procedimentos necessários para apurar e constatar as irregularidades e possíveis fraudes que
possam vir a ocorrer no recolhimento dos tributos, em consonância com as normas imbuídas na
Constituição Federal brasileira. Tal procedimento é conhecido como controle interno, ou auto
controle, da legalidade dos tributos.
No presente caso a diligência realizada supriu as dúvidas acerca de quem teria
realizado a operação de manuseio das máquinas locadas.
Nesse sentido, a oitiva do Sr. Laércio não teria o condão de afastar as constatação
feitas por diligência pela a autoridade fiscal, já que a mera alegação teria sido rechaçada em sede
de verificação in locu dos fatos narrados. Também, não vislumbro cerceamento de defesa, uma
vez que a recorrente não traz elementos que possam afastar a constatação de empreitada global.
Assim, além de aluguel de máquinas foram localizados funções além das quais
estavam sendo descritas em notas fiscais, por meio de empreitada global, incluindo incluiu os
serviços de abertura de jazigos, transporte de peps, viagens de terra, etc, todos eles efetuados por
meio das mencionadas máquinas.
A recorrente, por sua vez, alega que os próprios funcionários teriam em tese
executado os serviços, das quais não teve participação do Sr. Láercio , que só locou as máquinas.
Porém, essa prova seria importante ter sido realizada pela recorrente, uma vez que deixou de
apresentar nome de quem estaria executando esses serviços. Ora, a controvérsia instaurada foi
justamente a acusação deque o Sr. Láercio além de ter locado o maquinário, teria executado os
serviços, seja por ele, ou por terceiros relacionados a sua tutela, e nesse sentido a recorrente
deixou de apresentar provas que estariam a seu alcance, e uma simples oitiva não teria o condão
de afastar essa presunção, que aqui, teria invertido o ônus da prova.
A análise das provas devem ser examinanda de maneira sistemática, onde o
conjunto probatório possa formar convicção de que determinada situação possa ter ocorrido.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.254 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Nesse sentido, o julgador administrativo não está adstrito a uma pré-estabelecida
hierarquização dos meios de prova, podendo estabelecer uma análise a partir do cotejamento de
elementos que possam formar sua convicção ao caso concreto.
Portanto, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do direito é
de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de suas alegações, uma vez
que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato esse que não
ocorreu.
Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a
veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente, o qual
compreendo que não foram devidamente comprovadas as omissões identificadas.
Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta
Lei”.
Em igual sentido, aplicado de forma subsidiária, tem-se o art. 373, inciso I, do
CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo aresto abaixo:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013). Grifou-
se.
Portanto, entendo estar correta a decisão de primeira instância, não havendo
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, não acolher a
preliminar arguida para no mérito negá-lo provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 106
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-007.254 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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