Tribunal: CARF
Processo: 10840.720354/2011-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. ADE. EXCLUSÃO APÓS ENCERRAMENTO FISCALIZAÇÃO. SEM PREVISÃO. ATO DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão é declaratório, e retrata uma situação fática subsumindo-se à situação legalmente prevista, no caso, a exclusão do regime diferenciado de arrecadação, obedecendo ao disposto no art. 29, inciso VII da Lei Complementar n° 123/2006.
SIMPLES. EXCLUSÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
Não há previsão na Lei Complementar no 123/2006, que determina a exclusão do Simples Nacional de empresa que comercializar mercadoria objeto de contrabando ou descaminho, de restringir a exclusão a limite mínimo de mercadoria comercializada.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10840.720354/2011-05
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.745 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
BLATTNER & FALCONI LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. ADE. EXCLUSÃO APÓS ENCERRAMENTO
FISCALIZAÇÃO. SEM PREVISÃO. ATO DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão é declaratório, e retrata uma situação fática subsumindo-se à
situação legalmente prevista, no caso, a exclusão do regime diferenciado de
arrecadação, obedecendo ao disposto no art. 29, inciso VII da Lei
Complementar n° 123/2006.
SIMPLES. EXCLUSÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA
IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
Não há previsão na Lei Complementar no 123/2006, que determina a exclusão do
Simples Nacional de empresa que comercializar mercadoria objeto de contrabando ou
descaminho, de restringir a exclusão a limite mínimo de mercadoria comercializada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva(
Presidente)
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10840.720354/2011-05
Fl. 101
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.745 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10840.720354/2011-05

Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão 14-42.549 de 20 de junho de
2013, da 9a Turma da DRJ/RPO que considerou improcedente a manifestação de
inconformidade da contribuinte contra o ADE - Ato Declaratório Executivo DRF/RPO/SP n°
141, de 12 de setembro de 2011, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto
que a excluiu do SIMPLES Nacional.
A exclusão teve origem em Representação decorrente de lavratura de Auto de
Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal por comercialização de mercadoria objeto de
contrabando ou descaminho, relativo a existência de cigarros de origem estrangeira que se
encontravam no estabelecimento da contribuinte.
A contribuinte impugnou o Auto de Infração. No entanto foi aplicada a pena de
perdimento da mercadoria, conforme Despacho Decisório juntado às e-fls. 49-50.
Contra o ADE a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade onde
alegou que os fatos que ensejam sua exclusão do SIMPLES não constituem infração
administrativa em face da irrelevância da conduta e portanto não poderia ser enquadrada no art.
29, inciso VII da Lei Complementar n° 123/2006.
A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela 9a Turma da
DRJ/RPO que entendeu não ser aplicável o princípio da insignificância ao presente caso, pelo
fato do inciso VII do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006. determinar a exclusão do
SIMPLES Nacional de empresa que comercializar qualquer quantidade de mercadoria objeto de
contrabando ou descaminho.
A contribuinte tomou ciência do acórdão em 31/07/2013 (e-fl. 89.
Irresignada com o r. acórdão a contribuinte, ora Recorrente, apresentou recurso
voluntário em 29/08/2013 (e-fls. 91-98), onde alega preliminarmente que a empresa deveria ser
mantida no SIMPLES Nacional até o julgamento final do processo, e que se existe um
procedimento de fiscalização em curso, deveria ser encerrado a fiscalização para depois se
aplicar a exclusão.
Quanto ao mérito, repetiu os argumentos apresentados na manifestação de
inconformidade de que o fato que ensejou a exclusão não constituiria infração administrativa
devido a irrelevância administrativa da conduta e tampouco infração penal e portanto não deveria
ser enquadrado no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006, e por conseguinte
não deveria haver a exclusão do SIMPLES Nacional. Defende que não é possível que uma
conduta seja considerada penalmente irrelevante e ao mesmo tempo seja considerada relevante e
punível na esfera administrativa.
Requer ao final o provimento do recurso.
É o Relatório.

Voto
Fl. 102
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.745 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10840.720354/2011-05

Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, assim dele
tomo conhecimento.
A Recorrente alega preliminarmente que deveria ser mantida no SIMPLES
Nacional até o julgamento final do processo, e que se existe um procedimento de fiscalização em
curso, deveria ser encerrado a fiscalização para depois se aplicar a exclusão.
Ocorre que eventual efeito suspensivo deve estar expressamente previsto na lei
que criou o recurso, e portanto só existe se o legislador assim o pretendeu, e portanto não se
presume. É a lição de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, em “Direito Administrativo, São Paulo:
Atlas, 19a ed., 2006, p. 697:
O efeito suspensivo, como o próprio nome diz, suspende os efeitos do ato até a
decisão do recurso; ele só existe quando a lei o preveja expressamente. Por
outras palavras, no silêncio da lei, o recurso tem apenas efeito devolutivo
Tal entendimento encontra-se positivado no processo administrativo fiscal federal
no art. 61 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que estatui:
Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito
suspensivo. (grifei)
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta
reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente
superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
Então vejamos se na Lei Complementar n° 123/06,. que institui o SIMPLES
Nacional, há previsão de suspensão de efeitos da exclusão. A exclusão é tratada nos seus arts. 28
a 39, abaixo transcritos:
Da Exclusão do Simples Nacional
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação
das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão
regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
§ 5o A competência para exclusão de ofício do Simples Nacional obedece ao disposto
no art. 33, e o julgamento administrativo, ao disposto no art. 39, ambos desta Lei
Complementar.
[...]
Fl. 103
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.745 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10840.720354/2011-05

Art.39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência
do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o
lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os
dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.
Verifica-se portanto. que no caso de exclusão do SIMPLES Nacional, o rito
procesual obedecerá ao Decreto n° 70.235/72 e a exclusão do SIMPLEs tem efeito suspensivo
até o final do julgamento.
A Recorrente alega que deveria ser mantida no SIMPLES até o julgamento final
do processo, uma vez não comprovado a comercialização de cigarros objeto de contrabando ou
descaminho. Quanto a essa alegação não assiste razão à Recorrente. Ocorre que a exclusão da
Recorrente do SIMPLES decorreu de uma Representação Fiscal por comercialização de
mercadoria objeto de contrabando ou descaminho. O procedimento que ensejou a Representação
Fiscal foi um Auto de Infração contra o qual a Recorrente teve oportunidade de apresentar sua
defesa, e cujo resultado foi a aplicação da pena de perdimento da mercadoria.
Aliás, não há o que se discutir quanto a existência das mercadorias oriundas de
contrabando ou descaminho, uma vez que a própria Recorrente alega no mérito que a quantidade
encontrada é irrelevante para fins penais e administratvos
O ato de exclusão é declaratório, e retrata uma situação fática subsumindo-se à
situação legalmente prevista, no caso a exclusão do regime diferenciado de arrecadação,
obedecendo ao disposto no art. 29, inciso VII da Lei Complementar n° 123/2006. Dessa forma
não há reparos à emissão do ADE.
Quanto ao mérito, a Recorrente não apresenta no recurso voluntário novas provas
e limita-se a repetir os argumentos apresentados na menifestação de inconformidade. Dessa
forma, valho-me da prerrogativa estatuída no art. 57, § 3o, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, reproduzindo as razões expostas no voto
condutor do v. acórdão, com as quais concordo:
Em conseqüência da apreensão dessa mercadoria, foi emitido o devido Ato
Declaratório Executivo, excluindo a empresa do Simples Nacional, tendo em
vista a constatação de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho, de acordo com o disposto na Lei Complementar 123/2006, art. 29,
inc. VII.
Conforme esclarece Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico,
comercializar é: 1: Colocar algo no comércio; 2: Criar objeto com possibilidade
de ser explorado comercialmente, de ser vendido, fabricado ou exposto, de
modo que possa render dinheiro.
Vislumbra-se que o conceito do termo ‘comercializar’ abrange não só o produto
efetivamente vendido ao consumidor, mas também aquele produto criado com
essa finalidade. Dessa forma, o fato das mercadorias serem apreendidas no
estabelecimento comercial da manifestante já é suficiente à demonstração do
caráter comercial envolvido na situação, não devendo ser acolhidas as alegações
apresentadas pela defesa desprovidas de qualquer elemento probatório em
sentido contrario.
Fl. 104
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.745 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10840.720354/2011-05

A alegação de que deve ser observado o princípio da insignificância em relação
a quantidade de mercadoria apreendida, a mesma não deve ser acatada, uma vez
que a Lei Complementar no 123/2006, art. 29, VII determina a exclusão do
Simples Nacional de empresa que comercializar qualquer quantidade de
mercadoria objeto de contrabando ou descaminho.
Assim, por todo o acima exposto, voto em negar provimento ao Recurso
Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 105
DF CARF MF
Documento nato-digital