Tribunal: CARF
Processo: 13811.001289/2009-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ALEGAÇÕES COM BASE EM PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO CARF PARA AFASTAR A LEGISLAÇÃO.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF no 2).
ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA
O exercício de atividade econômica prevista no art. 17, incisos VI, da Lei Complementar n° 123, de 2006, é circunstância impeditiva de para o ingresso ou a permanência no Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13811.001289/2009-28
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.421 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
8 de julho de 2020
Recorrente
MEDEIROS TRANSPORTE E TURISMO LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ALEGAÇÕES COM BASE EM
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO
CARF PARA AFASTAR A LEGISLAÇÃO.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. (Súmula CARF no 2).
ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA
O exercício de atividade econômica prevista no art. 17, incisos VI, da Lei
Complementar n° 123, de 2006, é circunstância impeditiva de para o ingresso
ou a permanência no Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo
- Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13811.001289/2009-28
Fl. 97
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.421 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13811.001289/2009-28

Relatório
Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas (―DRJ/CPS"), o qual será
complementado ao final:
Trata-se de insurgência contra negativa de ingresso/permanência no Simples Nacional
(Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006), esta referente opção feita
junto ao respectivo Portal na internet, em 15/01/2009 (fls. 01/02/, 28). A Delegacia da
Receita Federal do Brasil em Osasco/SP interveio nos autos para reafirmar a
impossibilidade de deferimento do pleito, certo que o impediente versado no art. 17,
inciso VI, da Lei Complementar n° 123, de 2006 (enquadramento legal do Termo de
Indeferimento de Opção original), não faz alusão a "profissional habilitado" (uma
argumentação do Contribuinte era, justamente, dizer que prescindiria de profissional
habilitado para o desempenho de suas atividades), bem que o código da CNAE eleito
pelo Contribuinte estar expressamente previsto no Anexo I da Resolução CGSN n° 06,
de 18 de junho de 2007, isto 6, entre os vedados de figurar no Simples Nacional (fls.
34/35).
O Contribuinte tomou ciência da negativa última em 07/12/2009 (fl. 36) e apresentou a
respectiva manifestação de inconformidade em 23/12/2009 (fls. 37/38). Ali, pondera
que a vedação sob o código n° 4929-9/02 "é inaceitável, não tem nenhuma justificativa
válida, haja visto 'o transporte de pessoas sob regime de fretamento' não é uma atividade
que exija profissionais regulamentados". Acresce que outras pessoas jurídicas, em
condições idênticas à dele, disputam regularmente os beneplácitos do Simples Nacional.
Em sessão de 02/06/2010, a DRJ/CPS indeferiu a solicitação do contribuinte, nos
termos da ementa abaixo transcrita:
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE. O exercício de atividade econômica prevista no
art. 17, incisos VI, da Lei Complementar n° 123, de 2006, é circunstância impeditiva de
para o ingresso ou a permanência no Simples Nacional.
Nos fundamentos do voto relator (fls. 62/63 do e-processo):
[...] o Contribuinte não nega exercer a atividade vinculada ao código n° 4929-9/02 da
CNAE, isto 6, "Transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de
fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional". Ao contrário, cuida de se
insurgir contra tal impedimento, abstratamente considerado.
D'outro lado, o contrato social de fls. 04/04/07 prestigia como objeto econômico a
explorar: "agência de viagens e turismo e fretamento com frota própria, prevista na
legislação turística em vigor", que se coaduna com a descrição de atividade econômica
atrelada ao código CNAE sob n° 4929-9/02, isto 6, "Transporte rodoviário coletivo de
passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional".
Essa última atividade, objetivamente, já foi alvo de consideração pelo Comitê Gestor do
Simples Nacional, justamente quando a listou no rol do Anexo I da Resolução CGSN
n° 6, de 18 de junho de 2007, e, assim, a teve como compreendida entre aquelas
atividades impedidas de figurar no Simples Nacional.
Adicione-se:
Fl. 98
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.421 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13811.001289/2009-28

O impedimento traçado no art. 17, inciso VI, da Lei Complementar n° 123, de 2006,
como já adiantado pela DRF de origem, não faz referência a qualquer condição da
pessoa natural eventualmente envolvida na prestação de serviço cogitado [...]
Mais, a afirmativa de que outros Contribuintes disputariam o regime em causa não
significa, sem prova das circunstâncias fáticas que os cercam (se argumentação corno
essa fosse admissível em termos processuais), equivalência de situação com o presente
Impugnante, bem como não importa admitir que tais Contribuintes estejam regulares em
face do Simples Nacional, certo que, procedente a afirmativa o Interessado, não haveria
dúvida de que aquel'outros Contribuintes estariam sob o risco de serem excluídos do
regime aqui debatido, com as consequências todas dai derivadas (o efeito retroativo da
exclusão, dependendo da hipótese, é uma delas).
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual afirma (fls. 67
do e-processo) que a negativa da Receita Federal prejudica o contribuinte, eis que seus
concorrentes, contribuintes com a mesmíssima atividade, estão enquadrados no Simples
Nacional e por assim estarem, respondem por uma carga tributária menor que a do contribuinte
excluído do Simples Nacional. Por assumirem uma carga tributária menor (6%) praticam
preços inferiores no mercado o que torna desleal a concorrência e inviabiliza a atividade do
contribuinte recorrente, obrigando o mesmo ao encerramento de suas atividades.
Requer, nesse sentido, um tratamento igual aos outros contribuintes que exploram
a atividade "transporte rodoviário coletivo de passageiros sob regime de fretamento " CNAE
4929-9/02", face ao disposto no artigo 5o da Constituição Federal segundo o qual determina que
a lei deve ser igual para todos.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo
, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
25/06/2010 (fls. 64 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
19/07/2010 (fls. 67 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Fl. 99
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.421 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13811.001289/2009-28

Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (―CARF‖).
Mérito
Conforme já fora adiantado pela própria DRJ/CPS, o contribuinte não questiona
nos autos o exercício em si da sua atividade, mas tão somente o fato de ter sido excluído do
Simples Nacional por prestar uma atividade econômica prestada por uma série de outras
empresas enquadradas no regime.
O contribuinte deixa isso bastante claro em seu recurso voluntário ao requerer a
aplicação do princípio da igualdade, esculpido no artigo 5o da Constituição Federal.
De fato, é compreensível a irresignação do contribuinte face a uma situação de
hipotética injustiça e desequilibro concorrencial. Todavia, ao mesmo tempo em que se reconhece
a insatisfação do contribuinte com a situação retratada nos autos, ressalta-se que um erro não
pode justificar um outro erro. Em outras palavras, não é porque um contribuinte está a gozar de
um regime simplificado mais benéfico em arrepio ao que determina a legislação que outro
contribuinte pode se beneficiar do mesmo equívoco.
A DRJ/CPS manifestou-se acertadamente a esse respeito (fls. 63 do e-processo):
Mais, a afirmativa de que outros Contribuintes disputariam o regime em causa não
significa, sem prova das circunstâncias fáticas que os cercam (se argumentação corno
essa fosse admissível em termos processuais), equivalência de situação com o presente
Impugnante, bem como não importa admitir que tais Contribuintes estejam regulares em
face do Simples Nacional, certo que, procedente a afirmativa o Interessado, não
haveria dúvida de que aquel'outros Contribuintes estariam sob o risco de serem
excluídos do regime aqui debatido, com as consequências todas dai derivadas (o
efeito retroativo da exclusão, dependendo da hipótese, é uma delas).
Perceba-se que o mais correto nesse caso seria a exclusão de todos os
contribuintes mantidos de forma ilegal no regime simplificado e não a inclusão de outros
contribuintes em desconformidade com a legislação pertinente ao tema.
Aliás, quanto a esta, vejamos o que determina o artigo 17, VI, da Lei
Complementar (―LC‖) no 123/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: [...]
Fl. 100
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.421 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13811.001289/2009-28

VI — que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros;
O contribuinte, cujo código de descrição da atividade econômica principal
constante do seu cartão CNPJ é o 49.29-9-02 – Transporte rodoviário coletivo de passageiros,
sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional e objeto social previsto
na cláusula 3a do seu contrato social é agência de viagens e turismo e fretamento com frota
própria, prevista na legislação turística em vigor, não nega em momento algum exercer na
prática a atividade de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, a qual é
expressamente vedada para inclusão e manutenção no Simples Nacional.
O que o contribuinte pretende em seu recurso voluntário é que este Conselho
deixe de aplicar o exposto no artigo 17, VI, da LC no 123/2006 em detrimento do princípio da
igualdade previsto no artigo 5o da Constituição Federal.
A não aplicação de uma norma infra constitucional com base em um texto da
constituição é o mesmo que declarar de maneira difusa e por uma via incidental a sua
inconstitucionalidade.
Sucede que, consoante determinação da Súmula CARF no 2, este órgão não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Logo, por mais
que este Conselheiro – em particular – reconheça que é injusta a exclusão de um contribuinte
pela prática de uma atividade econômica a qual é prestada por uma série de outros contribuintes
optantes pelo regime, é imperioso ressaltar que o legislador pátrio optou por vedar o acesso
daqueles que desenvolvem referida atividade ao regime, de modo que o que deveria acontecer na
prática é a fiscalização e exclusão de todos os contribuintes em desconformidade com a lei.
Em suma, dado ao fato de o serviço de transporte intermunicipal e interestadual de
passageiros consistir em atividade econômica vedada para ingresso no Simples Nacional, nos
termos do artigo 17, VI, da LC no 123/2006, deve ser mantida a exclusão e o indeferimento da
opção do contribuinte.
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 101
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.421 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13811.001289/2009-28

Fl. 102
DF CARF MF
Documento nato-digital