Tribunal: CARF
Processo: 10925.720279/2013-04
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ricardo Antonio Carvalho Barbosa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO/DESCAMINHO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, nos termos legais.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.720279/2013-04
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.310 – 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Recorrente
JAIME JOSÉ MARQUES - MINIMERCADO - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO/DESCAMINHO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho
constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, nos
termos legais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa – Relator e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Antonio Carvalho
Barbosa (Presidente), Neudson Cavalcante Albuquerque, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele
Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Jeferson Todorovicz e André
Severo Chaves (suplente).
Relatório
JAIME JOSÉ MARQUES - MINIMERCADO - ME recorre a este Conselho
Administrativo pleiteando a reforma do acórdão proferido pela DRJ/CGE de no 04-39.378, de
28/4/2015, fls. 37/39, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade.
O contribuinte foi excluído do Simples Nacional com efeitos retroativos a partir
de 1o/6/2011 e permanecendo impedida de optar pelo Simples Nacional nos três anos-calendário
seguintes, conforme Ato Declaratório Executivo no 68, de 06/08/2014, da DRF/JOA/SC (fls. 20 e
33), tendo em vista a Representação Fiscal para a Exclusão de Ofício de fls. 15-16 e o Despacho
Decisório de fls. 17-19, por comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Cientificada em 18/08/2014 (fls. 22), apresentou manifestação de inconformidade
em 16/9/2014 (fls. 23-25), alegando, em síntese, que os cigarros apreendidos não eram
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.720279/2013-04
Fl. 57
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.310 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.720279/2013-04

destinados ao comércio e sim para consumo próprio. Ademais, não foram encontrados no seu
estabelecimento, portanto a penalidade de exclusão não seria cabível.
Argumentou que, caso não seja reconsiderado o despacho que a excluiu do
Simples Nacional, deve a exclusão produzir efeitos a partir do despacho definitivo e após a
apreciação de sua defesa, visto que só tomou conhecimento da exclusão em agosto de 2014,
quando já não podia fazer nova opção, pois decorrera o prazo de três anos da apreensão do
cigarro. Como teve a ciência da sua exclusão somente em 2014, é que lhe foi oportunizado a sua
defesa. Asseverou que a penalidade da exclusão foi aplicada antes de apresentar a defesa, o que
fere o art. 5o, inciso LV, da Constituição Federal.
Ao apreciar a lide, a DRJ/CGE considerou improcedente a manifestação de
inconformidade, em acórdão assim ementado (Acórdão no 04-39.378, de 28/4/2015):
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. CONTRABANDO/
DESCAMINHO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui
motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, nos termos legais.
Devidamente cientificada em 29/4/2015, fls. 42, apresentou Recurso Voluntário
em 14/5/2015, fls. 44/46, contrapondo-se ao acórdão de primeira instância com base nos
argumentos a seguir sintetizados:
- Os fiscais que o autuaram não encontraram cigarro estrangeiro no seu comércio (uma
pequena vendinha no interior). Somente dois maços foram encontrados, um de seu pai e
outro da ora Recorrente, os demais foram buscados na residência, que fica próxima e
entregues de boa-fé.
- O cigarro foi deixado com o representante da Recorrente, para posterior entrega e
mesmo assim, houve a autuação.
- A Recorrente pagou a multa, mas está inconformada com o fato de somente após ter
decorrido três anos na autuação ter sido notificado de que havia contra ela um processo
e que fora excluído do Simples.
- Os fiscais não encontraram nenhum maço de cigarro exposto à venda.
- E como já foi dito na impugnação que foi julgada improcedente, a Recorrente até
cobrou a multa paga do dono do cigarro, quando apareceu para apanhá-lo. Se não
produziu prova disso, foi porque no momento só havia o representante da Recorrente e
os fiscais, cujos nomes já declinou.
- A própria Constituição determina que os consumidores sejam esclarecidos sobre a
incidência de impostos sobre os produtos e mercadorias e não pode haver tratamento
diferente para o sujeito passivo sobre a sua obrigação tributária.
Não pode uma Resolução, que não tem compatibilidade com o Texto Constitucional se
sobrepor a Constituição.
Reafirma, que a Resolução na qual foi incursa, é Inconstitucional, cuja matéria será
objeto de ação própria.
Fl. 58
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.310 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Quanto a exclusão do Simples Nacional, se a defesa apresentada administrativamente
suspende a exclusão, esta ainda não está vigorando, pois que, ainda não é definitiva a
aplicação de tal penalidade.
Diante de todo o exposto, REQUER SEJA DADO TOTAL PROVIMENTO AO
PRESENTE
RECURSO
VOLUNTÁRIO
PARA
CANCELAR
O
ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO N. 78/ 2015, seja (i) face à ausência de suporte
normativo para a manutenção do improcedente ATO DECLARATÓRIO, seja (ii) pela
aplicação do artigo 106 do Código Tributário Nacional que determina a aplicação da lei
posterior a fatos não definitivamente julgados quando deixe de defini-lo como infração
e quando deixe de trata-lo como contrário à qualquer exigência de ação ou omissão, ou
seja ainda (iii) face à preponderância do exercício de atividade econômica não vedada,
qual seja, comercialização (compra e venda) de vacinas.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
portanto, dele conheço.
Discute-se a exclusão do contribuinte da sistemática do Simples Nacional, com
base no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se- á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
De início, é importante destacar que o contribuinte não se insurgiu contra o
processo
de
perdimento
de
mercadorias,
em
que
foi
apurado
o
crime
de
contrabando/descaminho, tornando-se revel (fls. 10). Sem sombra de dúvidas, aquele processo
era o instrumento adequado para discussão da infração supostamente cometida.
De qualquer forma, enfrentemos as questões abordadas pela defesa.
No seu recurso, o contribuinte praticamente repete os mesmos argumentos que
foram apresentados quando da contestação da exigência, no sentido de que os cigarros
apreendidos eram de uso próprio (do titular, do pai e de sua mãe, fls. 23/24) e não estavam no
estabelecimento, mas em outra casa.
Essa assertiva não se sustenta, a partir da análise dos elementos acostados ao
processo. Conforme se pode verificar no documento às fls. 08 (Termo de Início e Apreensão –
Fl. 59
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.310 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.720279/2013-04

Contrabando/Descaminho), o endereço onde foi efetuada a apreensão é o mesmo do
Minimercado (Linha Lourenço, S/N), o que macula a tese da defesa.
Aliás, mesmo que parte do estoque desse material estivesse em sua residência, o
que não está provado nos autos, não afastaria a hipótese de comercialização irregular.
Note-se que, a quantidade apreendida - 810 maços de cigarros – afasta a
possibilidade de utilização para fins de consumo pessoal. Pelo contrário.
Também não favorece a recorrente a assertiva de que teria cobrado a multa do
verdadeiro dono do cigarro, quando apareceu para apanhá-lo, até porque também não está
lastreada em qualquer elemento de prova.
Quanto ao questionamento sobre o fato de ter sido notificada somente após três
anos da ocorrência dos fatos, a Administração Tributária, como muito bem já pontou o acórdão
recorrido, dispõe do prazo de cinco anos para adotar os procedimentos pertinentes, quando
efetuado de ofício (Art. 173 do Código Tributário Nacional - CTN).
Quanto ao fato de ter agido de boa-fé, esclareça-se que vigora no direito tributário
o princípio da responsabilidade objetiva, prevista no art. 136 do Código Tributário Nacional, in
verbis:
Responsabilidade por Infrações Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente
ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Já no que concerne ao disposto no art. 106 do CTN, o referido dispositivo trata de
situações de excepcionalidade, nos seguintes termos:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão,
desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo
da sua prática.
A Recorrente não indicou qual teria sido o dispositivo legal que deixou de definir
o caso aqui tratado como infração (comercialização de mercadorias objeto de contrabando e
descaminho). Pelo contrário, o art. 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 2006, ainda
permanece em vigor.
Também não se consegue identificar qualquer relação dos demais incisos do art.
106 do CTN com o caso em análise.
Fl. 60
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.310 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.720279/2013-04

Por tais motivos, entendo não merecer reparos o Ato Declaratório Executivo no
68, da DRF/JOA/SC.
Conclusão.
De todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa

Fl. 61
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