Tribunal: CARF
Processo: 10510.721411/2011-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULO À OPÇÃO PELO SIMPLES FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial se caracteriza quando os acórdãos recorrido e paradigma, em face de situações fáticas similares, conferem interpretações divergentes à legislação tributária. No caso, a diferença de conclusão entre o recorrido e o paradigma não se deve a nenhuma divergência jurisprudencial, e sim às diferentes situações fáticas retratadas em cada um dos julgados. Se não há como visualizar, a partir do paradigma apresentado, uma divergência jurisprudencial que permita o debate proposto pela contribuinte em torno dos fundamentos pelos quais o acórdão recorrido manteve o ato de exclusão em relação ao Simples Federal, não há como conhecer do recurso.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011
EFEITOS DA EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE.
O ato de exclusão não pode retroagir para alcançar períodos de apuração nos quais os recolhimentos simplificados já estão homologados tacitamente.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10510.721411/2011-05
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.185 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
8 de outubro de 2020
Recorrente
COLÉGIO PURIFICAÇÃO JUNIOR LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011
RECURSO
ESPECIAL.
REQUISITOS
DE
ADMISSIBILIDADE.
DIVERGÊNCIA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE OBSTÁCULO À OPÇÃO
PELO SIMPLES FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial se caracteriza quando os acórdãos recorrido e
paradigma, em face de situações fáticas similares, conferem interpretações
divergentes à legislação tributária. No caso, a diferença de conclusão entre o
recorrido e o paradigma não se deve a nenhuma divergência jurisprudencial, e
sim às diferentes situações fáticas retratadas em cada um dos julgados. Se não
há como visualizar, a partir do paradigma apresentado, uma divergência
jurisprudencial que permita o debate proposto pela contribuinte em torno dos
fundamentos pelos quais o acórdão recorrido manteve o ato de exclusão em
relação ao Simples Federal, não há como conhecer do recurso.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011
EFEITOS DA EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE.
O ato de exclusão não pode retroagir para alcançar períodos de apuração nos
quais os recolhimentos simplificados já estão homologados tacitamente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, vencida a conselheira Livia De Carli Germano, que conheceu
integralmente do recurso e, no mérito, na parte conhecida, por unanimidade de votos, em dar-lhe
provimento parcial.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10510.721411/2011-05
Fl. 239
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

Brasil de Oliveira Pinto (suplente convocado), Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader
Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte acima
identificada contra o Acórdão no 1301-002.966, de 11/04/2018, recurso que está fundamentado
atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo II da Portaria MF no 343, de 09/06/2015, que aprova
o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva descritas abaixo:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. ATO DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte
já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data pretérita, surtindo efeito
desde à data de constituição da empresa.
Porém, não é razoável impor obrigação de fazer um novo pedido para que se aceite sua
permanência no regime simplificado denominado de SIMPLES NACIONAL, a partir
do ano-calendário 2008, mormente quando inexistia no período qualquer ato, seja do
contribuinte, seja da própria Administração tributária, que incontestavelmente
reconhecia que o pagamento dos tributos devidos não poderia ser realizado pelo regime
simplificado.
SIMPLES FEDERAL E SIMPLES NACIONAL. CISÃO OU DESMEMBRAMENTO
DA EMPRESA.
A legislação do Simples Federal veda expressamente a opção ao regime simplificado
feita por pessoa jurídica que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento da pessoa jurídica.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao recurso, cancelando tão-somente os efeitos do Ato Declaratório Executivo no
12/2011 a partir de 01/01/2008.
No recurso especial, a contribuinte alega que o acórdão recorrido deu à legislação
tributária interpretação divergente da que foi dada em outros processos, relativamente às
seguintes matérias:
1) decadência do direito estatal de excluir o contribuinte do Simples Federal ou
Nacional; e
2) inexistência de obstáculo à opção pelo Simples Federal à pessoa jurídica
resultante de desmembramento.
Fl. 240
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

No exame de admissibilidade, foi dado seguimento às duas matérias acima,
conforme despacho exarado em 10/07/2019 pela Presidente da 3a Câmara da 1a Seção de
Julgamento do CARF.
O reconhecimento das alegas divergências jurisprudenciais está embasado em
parecer assim fundamentado:
[...]
Neste Recurso Especial, a recorrente trouxe à baila as seguintes matérias:
1) decadência do direito estatal de excluir o contribuinte do Simples Federal ou
Nacional;
2) inexistência de obstáculo à opção pelo Simples Federal à pessoa jurídica
resultante de desmembramento.
Para as matérias no 1 e no 2, a recorrente suscita divergência entre o acórdão recorrido e
os acórdãos no 1102-00.652 e 1101-000.954, ofertados como paradigmas. Acrescente-se
que a recorrente juntou cópias dos acórdãos ofertados como paradigmas, obtidas no sítio
do CARF na Internet, na forma do artigo 67, §§ 9o e 10, do Anexo II do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343/2015.
Os acórdãos indicados como paradigmas não foram reformados até a data da
interposição do Recurso Especial. Eis suas ementas:
- acórdão no 1102-00.652:
“ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2002
EMPRESA REMANESCENTE – Desmembramento ocorrido em 01/01/2001
para beneficiar-se da tributação simplificada (Lei 10.034 de 24/10/2000, art.1o)
inclui-se no rol da elisão fiscal que era permitida até o advento da Lei
Complementar 123 de 14/12/2006, que expressamente proibiu à remanescente de
optar pelo SIMPLES.”
- acórdão no 1101-000.954:
“CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/06/2007
EXCLUSÃO.
PESSOA
JURÍDICA
RESULTANTE
DE
DESMEMBRAMENTO. É vedada a opção no SIMPLES Federal por pessoas
jurídicas resultantes de qualquer forma de desmembramento que enseje a
transferência de atividades operacionais de outra pessoa jurídica, mormente
tendo em conta que as pessoas jurídicas apresentam-se ao público consumidor
como se uma única empresa fossem. ALTERAÇÃO DA VEDAÇÃO NO
ÂMBITO DO SIMPLES NACIONAL. É vedada a aplicação retroativa de lei
que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do
Simples (Súmula CARF no 81).
EFEITOS DA EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE. No caso de contribuintes
que fizeram a opção pelo SIMPLES Federal até 27 de julho de 2001, constatada
Fl. 241
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

uma das hipóteses de que tratam os incisos III a XIV, XVII e XVIII do art. 9o da
Lei no 9.317, de 1996, os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 1o de janeiro de
2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e
a exclusão for efetuada a partir de 2002 (Súmula CARF no 56). DECADÊNCIA.
O ato de exclusão não pode retroagir para alcançar períodos de apuração nos
quais os recolhimentos simplificados já estão homologados tacitamente.”
O voto condutor do acórdão recorrido expõe as seguintes razões:
a) quanto à matéria no 1 - decadência do direito estatal de excluir o contribuinte do
Simples Federal ou Nacional:
- o ato de exclusão do regime simplificado possui natureza declaratória, que atesta que o
contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde a data da
constituição da pessoa jurídica, em abril de 2002.
A ementa do acórdão no 1101-000.954 já indica a existência de divergência em
relação ao acórdão recorrido, ao estabelecer que “o ato de exclusão não pode retroagir
para alcançar períodos de apuração nos quais os recolhimentos simplificados já estão
homologados tacitamente.”
b) quanto à matéria no 2 - inexistência de obstáculo à opção pelo Simples Federal à
pessoa jurídica resultante de desmembramento:
- o artigo 9o, inciso XVII, da Lei no 9.317/1996 veda a opção pelo Simples Federal à
pessoa jurídica que resultar de desmembramento.
A ementa do acórdão no 1102-00.652 também retrata a existência de dissídio
jurisprudencial, na medida em que prescreve que, no interregno entre a Lei no
10.034/2000 e a Lei Complementar no 123/2006, não havia vedação ao ingresso no
Simples Federal à pessoa jurídica resultante de desmembramento.
Diante do exposto, com fundamento no artigo 67, caput e § 6o do Anexo II do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343/2015, segue a proposta de que seja DADO
SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto por Colégio Purificação Júnior Ltda.
Para o processamento do recurso especial, a contribuinte desenvolve os seguintes
argumentos:
- Foi equivocada a interpretação dos fatos e a aplicação do direito usados na
fundamentação do acórdão guerreado, razão pela qual a sua conclusão é
divergente dos acórdãos indicados como paradigma;
- O Acórdão vergastado firmou o entendimento que a constituição da empresa
Recorrente é resultante de um ato de desmembramento do Colégio Purificação
Ltda-EPP, empresa pertencente, também, aos seus sócios. Fato que constituía
impedimento à sua opção pelo Simples Federal desde à data de sua fundação,
razão pela qual a sua inscrição realizada em 01/04/2002, representou flagrante
violação à lei permissiva. Daí confirmou a exclusão da Recorrente do Simples
Federal decretada pelo ADE 12, de 04/05/2011, porque, inexiste lapso temporal
previsto para decretar a exclusão, podendo a RFB fazê-la a destempo. Em relação
ao Simples Nacional concordou com a defesa da Recorrente e cancelou os efeitos
do ADE 12/2011 a partir de 01/01/2008. Ficando, assim, reconhecido o direito da
Recorrente de continuar como empresa optante pelo Simples Nacional;
Fl. 242
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

- No entanto, acerca da suspensão dos efeitos do ADE 12/2011 a partir de
01/01/2008, a Requerente discorda da decisão atacada apenas em relação à data do
reconhecimento de sua opção, que deve ser a partir de 01/07/2007, como
determina a LC 123/2006, e não 01/01/2008, tendo em vista que tinha garantido o
direito de optar nessa data;
- Em relação à opção da Recorrente pelo Simples Nacional a partir de 01/07/2007,
é imperioso lembrar o que determina o §4o do art. 16, da Lei Complementar
123/06, in verbis:
"Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de
microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato
do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
(...)
§4o Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1o de julho de 2007, as
microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime
tributário de que trata a Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem
impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar".
- Diante disso, como a Recorrente não tinha nenhuma vedação prevista na LC
123/2006 que a impedisse de fazer a sua opção, poderia fazê-la em 01/07/2007.
Portanto, ao contrário do que consta na decisão ora atacada, a vigência da
inscrição no Simples Nacional realizada pela empresa Recorrente é a data de sua
opção, ou seja, 01/07/2007, nos termos da lei supra mencionada e não,
01/01/2008, como consta no acórdão objeto deste recurso especial (01/01/2008);
- Voltando a falar sobre o Simples Federal é importante dizer que a empresa
recorrente Colégio Purificação Júnior Ltda-ME, constituída em 01/04/2002, como
empresa nova, para desenvolver as atividades de educação infantil - pré-escola
(atividades não impeditivas à sua opção pelo Simples Federal), atendendo, assim,
rigorosamente as exigências legais da legislação pertinente;
- Nesse sentido, insta esclarecer que a Recorrente, desde o início de sua defesa,
vem prequestionando e demonstrando que os atos praticados pelos seus sócios, em
01/04/2002, não poderiam ser considerados inadequados e/ou ilegais apenas em
decorrência da voracidade punitiva/arrecadatória praticada pela Administração
Fazendária. Isso porque, ficou, mais do que provado, que os atos cuja prática foi
atribuída à Recorrente foram realizados de boa-fé e de acordo com os ditames da
lei, por essa razão são incluídos no rol da elisão fiscal. Fato que é corroborado
pelos paradigmas indicados;
- Nesse sentido, é oportuníssimo lembrar, ainda, que ao contrário do entendimento
inserto no acórdão contrariado, os institutos do direito privado devem ser
observados na aplicação do direito tributário, conforme determina o CTN:
"Art 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".
Fl. 243
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

- A lei tributária não pode mudar os institutos, os conceitos, as definições e as
formas de direito privado para fins de adequação com propósitos de arrecadação,
como podemos observar no entendimento inserto no acórdão objeto deste recurso;
- Portanto, somente através de uma interpretação canhestra ou marcada pelas luzes
do arbítrio (utilizada pela autoridade Fiscal), confirmada pelo acórdão guerreado,
foi possível caracterizar a constituição da empresa Recorrente, em 01/04/2002,
como uma empresa resultante de cisão ou desmembramento. Isso porque, foi na
condição de uma empresa nova que passou a prestar serviços educacionais
(educação infantil/pré-escolar) que também eram as atividades originais do objeto
social do Colégio Purificação Ltda. EPP, as quais não constituíam impedimentos à
opção pelo Simples diante do permissivo legal, porque estavam caracterizadas
como práticas da elisão fiscal;
- Dessa forma, a Recorrente estava apta a optar pelo Simples Federal, na data em
que foi requerida a sua opção (01/04/2002);
- Então, vejamos o que a Lei 9.317, de 22 de dezembro de 1996, determina acerca
dos impedimentos a opção pelo Simples Federal
"Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XVII - que seja RESULTANTE de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento
da pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei.
(destacamos)
- Ora! Analisando o que é estabelecido pela lei e que consta nos autos, podemos
afirmar que certamente o acordo contrariado deverá ser reformado, porque, está
evidenciado que a empresa Recorrente não poderia ser enquadrada na situação
vedada por lei, tendo em vista que, legal e juridicamente, não seria resultante da
cisão ou desmembramento da empresa Colégio Purificação Ltda-EPP;
- Nesse sentido, fica claro a presença da divergência entre o acórdão guerreado e
aqueles que indicados como paradigmas. Ficando, assim, objetivamente
demonstrada a existência da divergência suscitada neste recurso especial;
- É bom esclarecer que, naquele momento, a constituição da Recorrente decorreu
de um planejamento tributário visando a sua adequação às necessidades de
mercado e a prática da elisão fiscal que é legalmente permitida, bem como a
mantença de sua própria sobrevivência. Portanto, não tinha o objetivo de burlar a
legislação fiscal, como equivocadamente entendeu o Fisco;
- Explicando. A manutenção da decisão de exclusão do Simples Federal a partir
de 01/2002 deverá ser reformada porque, nesse caso, além das questões fáticas e
de direito já elencados, ainda resta evidente que a Recorrente agiu de boa-fé, fato
confirmado pelo procedimento fiscal que não encontrou nenhum indício de
fraude, simulação ou dolo;
Fl. 244
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

- Portanto, estando presente a presunção de inocência da Recorrente, o
julgamento, em qualquer instância, obrigatoriamente deverá observá-lo por ser um
princípio garantido constitucionalmente. Por essa razão, não há porque falar em
manter a exclusão da Recorrente do Simples Federal nos termos do ADE 12/2011,
sem que não seja a confirmação de uma insuportável injustiça;
- Ademais, não devemos esquecer o fato de que o incentivo à atividade de ensino
privado desenvolvida pelas empresas fiscalizadas e excluídas sumariamente do
Simples Federal e Nacional pelos famigerados ADEs da RFB, vem da própria
Constituição Federal (art. 209, I, II). E, também, da Lei 10.034/2000 que foi
editada com esse objetivo;
- Além de ficar demonstrada divergência suscitada, existem outras questões
justificadoras do direito à opção e permanência da Recorrente no Simples Federal
a partir da data de sua opção (01/04/2002). A tese defendida pela Recorrente
encontra amparo na jurisprudência indicada como paradigma e nas razões fáticas e
de direito expostas a seguir:
(1)
- Trata-se da questão relativa à aplicação e obediência ao princípio da
irretroatividade das leis nos julgamentos administrativos. É um princípio
estabelecido pela Constituição Federal, portanto, não é exclusivo do direito
tributário. É cediço que esse princípio prescreve, em síntese, que a lei nova não
retroagirá, sob pena de ferir-se o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada (art. 5o, XXXVI, CF);
- Aplica-se ao caso em comento, porque quando da expedição do Ato Declaratório
Executivo 12, datado de 04 de maio de 2011, há muito tempo a matéria já estava
regulamentada pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, cuja
vigência teve início em 01/07/2007. Por isso, estavam revogadas a Lei 9.317/96 e
a IN SRF 608/2006 (interpretadas e aplicadas pela RFB) bases legais para que
fosse decretada exclusão de ofício (sumária) da Recorrente do Simples Federal
com efeito retroativo a partir de 01 de janeiro de 2002;
- Não há dúvidas acerta da revogação da citada Instrução Normativa, porque a sua
aplicabilidade está subordinada à vigência da Lei 9.317/96, sendo esta revogada
expressamente pela Lei Complementar 123/06, ela também o foi. Por esta razão
de direito, a Lei 9.317/96 e a IN/SRF 608/06 não mais poderiam ser aplicadas
para decretar a exclusão da empresa recorrente porque o novo dispositivo legal
revogou in totum a lei anterior que regulamentava a matéria;
- Acerca da aplicação da retroatividade da lei é sempre oportuno lembrar que,
muito embora o ADE seja um administrativo declaratório, mas, quando decreta a
exclusão de uma empresa optante são lavrados autos de infração exigindo
recolhimento de tributos. Por essa razão, acreditamos que os ADEs também são
atos sujeitos à incidência das regras relativas a retroatividade da lei definidas e
especificadas pelo Código Tributário Nacional (artigos 103,1 e 146);
Fl. 245
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

- Obviamente, por força desses dispositivos do CTN aplicados em consonância
com o princípio da segurança jurídica determinado constitucionalmente,
repercutem na garantia do contribuinte (recorrente) de não ter o seu direito
violado em decorrência da errônea aplicação da retroatividade da lei que
regulamentava a matéria, no momento em que fez a sua opção (entendimento
também defendido pelas decisões indicadas como paradigmas);
- Assim sendo, fica devidamente demonstrada que é inaplicável a retroatividade
da lei, no caso da exclusão da Recorrente do Simples Federal, porque é
absolutamente ilegal e por ofender o princípio estabelecido constitucionalmente,
razão pela qual há de ser observado, mesmo que se trate de um julgamento
administrativo;
(2)
- Na exclusão da Recorrente do Simples Federal determinada pelo ADE 12/2011,
também, há hostilidade flagrante ao princípio do devido processo legal. Nunca é
demais lembrar que foi objeto de prequestionamento o fato de que a Lei 9.317/96
(Simples Nacional) e a Lei Complementar no 123/206 (Simples Nacional),
regulamentaram as regras para a exclusão de ofício das empresas do regime
diferenciado, unificado e simplificado de arrecadação de tributos. Mas, também,
asseguraram ao contribuinte (recorrente) o amplo direito de defesa;
- Assim, sem mais delongas, o ADE 12/2011 é nulo porque fere princípios
garantidos pela Constituição Federal, fato que o Julgador administrativo tem que
analisar, independentemente de poder ou não de manifestar-se acerca de flagrante
inconstitucionalidade;
(3)
- Também foi matéria de prequestionamento nos recursos anteriores a questão
relativa à imprescritibilidade dos ADEs defendida pelo acórdão que está sendo
guerreado. Como sabemos, a Lei 9.317/96 e a Lei Complementar 123/2006 são
omissas em relação a fixação de prazo para a Receita Federal decretar de ofício a
exclusão do contribuinte. No entanto, isso não significa dizer que o prazo seja
imprescritível, como defende o entendimento inserto no ADE e confirmado no
acórdão objeto deste recurso, porque existem outras regras do direito
administrativo que devem ser observadas, entre elas a inexistência de prazos
eternos (ad aeternum);
- Por isso, é preciso combater, com toda urgência necessária, para que não venha
prevalecer esse entendimento da RFB. Isso porque, no caso de prevalência dessa
tese, qualquer empresa optante pelo Simples federal, em 01/01/2002, daqui a cem
anos (caso exista) poderá ser excluída do Simples, apenas porque a autoridade
fiscal venha achar que algum ato praticado pelos seus sócios ou pela instituição
optante, antes da data da opção, a impedia de requerê-la. De logo, fica claro que se
trata de uma ideia tão absurda que não encontra respaldo na atual legislação nem
representa a intensão do legislador ao aprovar as leis específicas em comento;
Fl. 246
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

- Portanto, entende a Recorrente que por se tratar de matéria com repercussão na
área tributária, tendo em vista que a sua exclusão dos Simples Federal e Nacional
pelo ADE 12/2011 veio acompanha da lavratura dos autos de infração indicando
os tributos a serem recolhidos pela empresa excluída. Assim sendo, é passiva, sim,
de ser abraçada pela incidência da prescrição/decadência (entendimento também
defendido pelos acórdãos indicados como paradigmas);
- Consta nos autos que a Recorrente optou pelo Simples Federal em 01/04/2002.
Mas somente foi excluída pelo ADE 12, de 04/05/2011. Portanto, quase dez anos
depois da sua opção. Assim sendo, autorizaram ou permitiram que a RFB,
primeiro promova a exclusão da empresa optante/recorrente através do Ato
Declaratório Executivo 12/2011, para, ao depois do ato consumado, proceder a
sua intimação para se defender;
- No Estado Democrático de Direito a aplicação de tal entendimento é uma grave
violação ao princípio constitucional de garantia ao contraditório e da ampla
defesa. Por isso, não mais existe lugar para condenar sem antes garantir ao
acusado o direito de defesa, razão pela qual é vedado em nosso ordenamento
jurídico a exclusão da empresa Recorrente do Simples Federal, na forma
estabelecida pelo ADE 12/2011;
- Como podemos ver, no caso em comento, a RFB excluiu (puniu) a Recorrente,
sem a defesa prévia, porém, ordenou, de imediato, a lavratura dos respectivos
Autos de Infração, exigindo o recolhimento de tributos derivados da referida
punição. Só então, intima a empresa excluída para se defender, no prazo legal.
Mesmo assim, quer fazer acreditar que garantiu o amplo direito de defesa;
- Felizmente, os Tribunais Regionais Federais estão garantindo o direito dos
contribuintes através decisões contrárias a essa prática odiosa e costumeira que
vem sendo adotada pela RFB;
- Nesse sentido existe vasta jurisprudência do TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL – 5a Região - com decisões unânimes entre as quais transcrevemos a
seguinte: [...];
- Acreditamos na ilegalidade e nulidade da exclusão porque, ao contrário do que
alega o Fisco federal, os atos praticados pela administração pública não são
acobertados pela manto da eternidade (não são ad aeternum);
- Nessa esteira, é salutar lembrar que a opção da Recorrente pelo SIMPLES
FEDERAL foi precedida de uma série de formalidades junto à Administração
Fazendária, as quais foram rigorosamente cumpridas pela empresa optante de
acordo com as determinações do art. 8o da Lei 9.317/96, que, na época,
regulamentava as condições para que a opção fosse deferida pela RFB;
- Por fim, diz a Recorrente que, de boa-fé, acreditava estar legalmente inscrita no
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, com
anuência da Autoridade Fazendária e, por isso, recolheu, por todos esses anos,
regular e pontualmente, os tributos como uma empresa optante pelo Simples
Fl. 247
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

Federal sem manifestar qualquer tipo de oposição por parte do Fisco Federal
(Também, assim, entendeu os paradigmas indicados);
- Por essa especial razão, não poderia nem pode, repentinamente, ser excluída
sumariamente (de ofício) pelo ADE 12/2011. E, agora, no caso da confirmação da
indigitada decisão hostilizada seja obrigada a arcar com os danosos gravames
financeiros, vinculados diretamente à ausência de fiscalização tempestiva por
parte da Receita Federal, que deixou de cumprir a sua obrigação por um lapso
temporal de quase dez anos. Por isso, acreditamos que já decaiu o direito da RFB
excluir de ofício a Recorrente. É o que, de logo, fica requerido;
(4)
- Também foi objeto de prequestionamento o entendimento inserto no acórdão de
que a existência de único sócio como administrador das empresas envolvidas e
que a constituição da Recorrente que foi caracterizada pelo agente fiscal como
resultante de um desmembramento constituem fatos impeditivos de sua opção
pelo Simples Federal ocorrida em 01/04/2002. No entanto, tal entendimento não
deve prosperar porque cai por terra diante do que determina expressamente o
artigo 3o, § 4o, V, da LC 123/06 transcrito a seguir:
“Art. 3o (...)
§4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa
jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de
aue trata o inciso II do caput deste artigo; (Destacamos).
- Dessa forma, é oportuno lembrar que a soma da receita bruta anual das empresas
Colégio Purificação Ltda. EPP, Colégio Purificação Júnior Ltda. ME, e Colégio Purificação I
Ltda. ME, quando das opções realizadas pela Recorrente, com a anuência da RFB, não
ultrapassava o limite estipulado pela Lei 9.317/1996 (R$ 1.200.000,00 - Simples Federal) e pela
Lei Complementar 123/2006 (R$ 2.400.000,00 - Simples Nacional);
- Por conseguinte, a exclusão da Recorrente do Simples Federal e Nacional
decretada pelo ADE 12/2011, que está sendo contestado, não poderia ter a questão
societária como um dos fundamentos de sustentação da edição do ato excludente
sob pena de ferir o comando da lei acima e o direito da Recorrente, bem como
desnuda por completo a acusação pelo Fisco Federal de que a sua constituição
tinha como objeto burlar a lei para recolher menos tributos;
- Concluindo, a Requerente diz que já chamava atenção em seus recursos sobre a
existência da real ameaça de extinção, caso o planejamento tributário e os atos
praticados em 2002 pelos seus sócios não produzissem os resultados esperados e
fossem incapazes de enfrentar a acirrada concorrência no setor do ensino privado,
fatalmente, o seu funcionamento seria inviabilizado. Infelizmente, a previsão foi
concretizada;
Fl. 248
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

- Por essa razão, foi obrigada a encerrar as suas atividades com a devida baixa e
cancelamento de inscrição no CNPJ em 25/09/2015, como bem demonstram as
cópias das certidões de inatividade anexas (docs. 04/05);
- DIANTE DO EXPOSTO, espera a Recorrente o conhecimento e total
provimento ao presente Recurso Especial, para que se faça a reforma do acórdão
atacado, determinando que ação fiscal seja considerada improcedente,
cancelando-se, assim, o Ato Declaratório Executivo 12/2011, garantindo a
permanência da empresa recorrente no Simples Federal a partir da data da opção
(01/04/2002) e, em relação Simples Nacional, que a opção tenha efeito a partir de
01/07/2007, e não 01/01/2008, como determina a decisão recorrida, por ser uma
questão de Direito.
Em 17/07/2019, o processo foi encaminhado à PGFN, para ciência do despacho
que deu seguimento ao recurso especial da contribuinte. Nos termos do art. 23, §§ 8o e 9o, do
Decreto no 70.235/72, a PGFN seria considerada intimada ao término do prazo de trinta dias
contados da data acima referida, mas antes disso, em 02/08/2019, o referido órgão apresentou
tempestivamente as contrarrazões ao recurso, com os seguintes argumentos:
- O acórdão recorrido merece ser mantido por suas próprias razões e pelos
fundamentos expostos a seguir;
- A Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, em seu art. 9o, XVII, determina que
não pode optar pelo SIMPLES FEDERAL a empresa que seja resultante de cisão
ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica, salvo em relação
aos eventos ocorridos antes da vigência dessa lei, verbis:
Art. 9o. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
[...]
XVII - que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da
pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei;
- O dispositivo deste inciso XVII do art. 9o da Lei no 9.317/1996 não cuida apenas
da cisão efetuada nos moldes da Lei no 6.404/1976, a qual dispõe sobre as
sociedades por ações, mas dispõe sobre qualquer forma de desmembramento da
pessoa jurídica;
- Como bem relatado na Representação Fiscal para exclusão dos Sistemas de
Tributação SIMPLES FEDERAL e SIMPLES NACIONAL, no ano de 2002, foi
desmembrada do Colégio Purificação Ltda. EPP a atividade de educação infantil –
pré-escola, dando-se origem ao Colégio Purificação Júnior, situação prevista no
Projeto Político Pedagógico do Colégio Purificação (primeira empresa), no qual é
citada a construção de um prédio adequado para a educação infantil;
- Em 1o/04/2002, foi aberto o CNPJ 05.002.106/0001-48, com o nome empresarial
Colégio Purificação Júnior Ltda. ME, constituído com os mesmos sócios,
inclusive sócio-administrador, da empresa desmembrada. Na primeira GFIP dessa
empresa, todos os 13 segurados empregados estavam na GFIP da competência
Fl. 249
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

anterior do autuado. No Registro de Empregados consta a informação de
transferência da empresa original;
- A impugnante herdou da empresa original tanto sua estrutura física quanto
administrativa, assim como o corpo funcional e a atividade desenvolvida. É
evidente que o resultado de uma cisão ou desmembramento são duas empresas
independentes, o que não modifica a natureza dessa operação;
- O prazo de cinco anos-calendário disposto no art. 3o, §4o, IX, da Lei
Complementar no 123/2006, refere-se o mesmo ao lapso de tempo entre o
desmembramento da pessoa jurídica e o ano calendário para o qual vige o
impedimento;
- Desta forma, tendo havido o desmembramento ou cisão, as empresas derivadas
dessa operação estão impedidas de optar ou permanecer no regime diferenciado
do SIMPLES NACIONAL durante os cinco anos-calendário que se seguirem. No
caso, o desmembramento ocorreu em 1o/04/2002, não podendo, pois, ambas as
empresas (Colégio Purificação Ltda. EPP e Colégio Purificação Júnior Ltda. ME)
participarem desse regime no ano-calendário 2007;
- Em face do exposto, requer a Fazenda Nacional que seja negado provimento ao
citado recurso.
É o relatório.
Fl. 250
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

Voto
Conselheira Andrea Duek Simantob, Relatora.
1. Conhecimento
No presente recurso especial, a contribuinte alega que houve divergência
jurisprudencial em relação às seguintes matérias:
1) decadência do direito estatal de excluir o contribuinte do Simples Federal ou
Nacional (Acórdão paradigma no 1101-000.954); e
2) inexistência de obstáculo à opção pelo Simples Federal à pessoa jurídica
resultante de desmembramento (Acórdão paradigma no 1102-00.652).
REVISÃO DO EXAME DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
Embora tenha sido aprovado o parecer que propôs o seguimento do recurso para
as duas matérias acima referidas, constato que uma delas não deveria ter sido admitida, em razão
da falta de comprovação de divergência jurisprudencial, no caso, a que trata da questão sobre a
“inexistência de obstáculo à opção pelo Simples Federal à pessoa jurídica resultante de
desmembramento”.
Examinando o Acórdão paradigma no 1102-00.652, observo que essa decisão
tratou de situação em que a empresa excluída (Sistema Educacional Intellectus), fundada em
10/10/1991, desmembrou suas atividades em 2001, transferindo para novas empresas, recém
constituídas, as atividades impeditivas da opção pelo Simples (ensino médio), enquanto
permaneceu/remanesceu com as atividades permitidas (ensino infantil e fundamental).
O voto que orientou essa decisão destaca que o inciso XVII do art. 9o da Lei no
9.317, de 1996, só fala em empresa resultante de cisão ou desmembramento, e não em empresa
remanescente, expressão que só surgiu posteriormente, com a LC no 123/2006.
Como se tratava de uma empresa remanescente, e não resultante, o paradigma
concluiu que não era lícito incluir proibição que não constava da lei vigente na época dos fatos.
A própria ementa do paradigma evidencia esse entendimento:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2002
EMPRESA REMANESCENTE – Desmembramento ocorrido em 01/01/2001 para
beneficiar-se da tributação simplificada (Lei 10034, de 24/10/2000, art.1o) inclui-se no
rol da elisão fiscal que era permitida até o advento da Lei Complementar 123 de
14/12/2006, que expressamente proibiu à remanescente de optar pelo SIMPLES.
Fl. 251
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

(grifos acrescidos)
Sem entrar no mérito sobre essa questão semântica explorada pelo paradigma, o
que importa aqui é perceber que o paradigma só cancelou o ato de exclusão porque a excluída
era empresa remanescente de cisão ou desmembramento, e não empresa resultante desse tipo de
evento.
Ocorre que o acórdão recorrido tratou de situação em que a contribuinte excluída,
nas mesmas acepções adotadas pelo paradigma, era empresa resultante de cisão ou
desmembramento, e não empresa remanescente desse tipo de evento.
O Colégio Purificação Júnior Ltda. ME, que é resultante do desmembramento das
atividades do Colégio Purificação LTDA. EPP, foi constituído em 01/04/2002, para exercer a
atividade de educação infantil – pré-escola, que antes era exercida por aquele outro colégio mais
antigo (entre outras atividades).
Neste caso, todo o questionamento sobre o desmembramento de atividades da
pessoa jurídica se deu em relação à empresa resultante, de modo que não há como visualizar, a
partir do paradigma apresentado, uma divergência jurisprudencial que permita o debate proposto
pela contribuinte em torno dos fundamentos pelos quais o acórdão recorrido manteve o ato de
exclusão em relação ao Simples Federal.
É importante lembrar que a divergência jurisprudencial se caracteriza quando os
acórdãos recorrido e paradigma, em face de situações fáticas similares, conferem interpretações
divergentes à legislação tributária.
Entretanto, vê-se aqui que a diferença de conclusão entre o recorrido e o
paradigma não se deve a nenhuma divergência jurisprudencial, e sim às diferentes situações
fáticas retratadas em cada um dos julgados.
Aliás, na lógica do paradigma, se ele tivesse examinado situação similar à que foi
analisada pelo recorrido (empresa resultante, e não remanescente), o resultado também seria pela
exclusão do Simples Federal.
Quanto ao período abrangido pelo Simples Nacional, o acórdão recorrido
entendeu, pelo conteúdo do art. 3o, §4o, IX, da Lei Complementar 123/2006, que não havia
impedimento para que a contribuinte fosse enquadrada no referido regime a partir de 01/01/2008.
Mas é importante perceber que essa decisão não tem nada a ver com a questão
discutida no paradigma apresentado (empresa remanescente x empresa resultante).
No caso do acórdão recorrido, o provimento parcial do recurso voluntário em
relação ao Simples Nacional se deu especificamente porque o evento do desmembramento de
atividades se deu em 2002, e o referido dispositivo legal da LC 123/2006 veda o enquadramento
para os casos em que houve essa situação de desmembramento nos cinco anos anteriores.
Foi essa a razão pela qual o acórdão recorrido considerou que não havia
impedimento para o enquadramento no Simples Nacional a partir de 01/01/2008.
Fl. 252
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

Mas o acórdão recorrido considerou que realmente houve o desmembramento de
atividades em 2002, e quanto a isso, o entendimento defendido pelo paradigma não poderia ter
qualquer efeito, já que essa decisão se resume a fazer distinção entre empresa remanescente de
desmembramento e empresa resultante de desmembramento, sem contudo apresentar qualquer
argumento de negação da ocorrência do desmembramento em si, de modo que a ocorrência de
desmembramento fica consolidada nos presentes autos.
Vê-se que a contribuinte, mediante a alegação da referida divergência
jurisprudencial (empresa remanescente x empresa resultante), procura rediscutir de forma ampla
várias outras questões em torno de sua exclusão do Simples.
Diante disso, é importante mencionar que o recurso especial à Câmara Superior de
Recursos Fiscais (CSRF) é de cognição restrita, destinado à uniformização de eventual dissídio
jurisprudencial verificado entre as diversas Turmas do CARF.
Com efeito, a CSRF não configura uma terceira instância, para um reexame geral
dos argumentos apresentados na fase processual anterior, mas sim uma instância especial,
responsável pela pacificação dos conflitos interpretativos (solução de divergências) e,
consequentemente, pela garantia da segurança jurídica.
E pelas razões já mencionadas, o paradigma apresentado não serve para o que
pretendeu a contribuinte em seu recurso especial.
Desse modo, revisando o exame de admissibilidade, voto para NÃO CONHECER
do recurso em relação à divergência sobre a “inexistência de obstáculo à opção pelo Simples
Federal à pessoa jurídica resultante de desmembramento”.
Quanto à divergência sobre a “decadência do direito estatal de excluir o
contribuinte do Simples Federal ou Nacional”, o recurso merece mesmo ser conhecido.
Nesse caso, foi correta a análise empreendida anteriormente no despacho
monocrático de exame de admissibilidade. Portanto, ratifico seus termos.
2. Mérito
O acórdão recorrido tratou do Ato Declaratório no 12, de 4 de maio de 2011, pelo
qual a recorrente foi excluída do SIMPLES FEDERAL desde 01/04/2002, por configurar-se a
situação impeditiva prevista no art. 9o, XVII, da Lei 9.317/1996; e excluída do SIMPLES
NACIONAL desde 01/07/2007, nos termos no art. 3o, §4o, IX, da Lei Complementar 123/2006.
A questão da decadência diz respeito à exclusão do Simples Federal, com efeitos a
partir de 01/04/2002 (data de constituição da pessoa jurídica). Isto porque entre a data de
enquadramento no Simples Nacional (01/01/2007) e a data do ADE (04/05/2011) não se
configura nenhum dos prazos decadenciais previstos no CTN.
Sobre a decadência, assim se manifestou o acórdão recorrido:
[...]
Inicialmente não há que se falar em decadência, pois não se aplicam ao caso as
disposições do artigo 150, §4o, e artigo 173, parágrafo único, do CTN.
Fl. 253
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

A caducidade qüinqüenal, seja pelas regras do artigo 174, I, seja pelas do artigo 150,
§4o, do citado diploma, diz respeito à constituição do crédito tributário. Nenhum deles
se aplica ao caso em exame que, em realidade, trata-se de fiscalização quanto ao
preenchimento dos requisitos legais para manutenção do regime simplificado.
O ato de exclusão do regime simplificado possui mera natureza declaratório, que atesta
que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime deste a data
pretérita, ou seja, desde à ocorrência do fato gerador excludente, que ocorreu na data da
constituição da empresa, em abril de 2002. Por essas razões, esse efeito não guarda
nenhuma relação com o instituto decadência.
Também não há que se falar no caso em prescrição, pois prescrição no âmbito tributário
é o direito de impetrar ação de cobrança perante o Poder Judiciário, após
definitivamente constituído o crédito tributário, questão que, igualmente, não está sendo
aqui discutida.
O Acórdão paradigma no 1101-000.954 examinou a questão da decadência diante
de situação muito semelhante àquela que foi analisada pelo acórdão recorrido.
No caso do referido paradigma, a empresa excluída (Colégio do Salvador II
LTDA.) também tinha sido resultante do desmembramento das atividades de outra pessoa
jurídica pré-existente. Ela foi constituída em 24/01/2001, para absorver as atividades de
educação infantil e ensino fundamental do Colégio do Salvador LTDA.
O ato de exclusão do Simples Federal foi cientificado à contribuinte em
27/11/2007.
Vale transcrever o voto que orientou o referido paradigma, proferido pela
Conselheira Edeli Pereira Bessa, na parte que ele trata da questão sobre a decadência:
[...]
A contribuinte fez opção pelo Simples Federal em 24/01/2001, incidiu na hipótese
tratada no art. 9o, inciso XVII da Lei no 9.317/96 desde sua constituição em 24/01/2001
e a exclusão foi promovida em 12/11/2007. Assim, os efeitos da exclusão verificam-se a
partir de 01/01/2002, mormente tendo em conta que esta determinação foi incluída na
Lei no 9.317/96 pela Medida Provisória no 2.158-35/2001 [...]
[...]
Contudo, a interessada discorda do posicionamento da autoridade julgadora de 1a
instância no sentido de que a exclusão pode ocorrer a qualquer tempo. Diz que por se
tratar de aspectos que envolvem tributação, a prescrição qüinqüenal sempre deverá ser
observada e obedecida.
A decadência e a prescrição estão previstas no art. 156, inciso V do CTN como formas
de extinção do crédito tributário. Neste sentido, o art. 173 estabelece o prazo para a
Fazenda Pública constituir o crédito tributário mediante ato de lançamento, e o art. 174
define o prazo para atos de cobrança de crédito tributário já constituído. Assim, à
primeira vista, estes dispositivos legais não se prestariam a delimitar o prazo para edição
de ato declaratório de exclusão do sujeito passivo do Simples Federal.
Poder-se-ia dizer que a exclusão pode, de fato, ser promovida a qualquer tempo e que
apenas o lançamento do crédito tributário decorrente da falta de recolhimento por
adoção indevida da sistemática simplificada de recolhimento restaria inviabilizado se
transcorrido o prazo decadencial para tanto. A prescrição, por sua vez, não teria
Fl. 254
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
Processo no 10510.721411/2011-05

aplicação em tais circunstâncias, porque inexiste a possibilidade de cobrança dos
créditos tributários enquanto eles não forem constituídos.
Todavia, admitir que o Fisco possa, em 12/11/2007, dizer que desde 01/01/2002 é
irregular a sistemática de recolhimento e de declaração adotada pelo sujeito passivo,
significa criar pendências cadastrais para a pessoa jurídica a partir daquela data,
classificando como impróprias todas as obrigações acessórias até então adimplidas, bem
como insuficientes todas as obrigações principais espontaneamente reconhecidas pelo
sujeito passivo.
E tal contexto traz à baila outra disposição do Código Tributário Nacional:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o
crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à
homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à
extinção total ou parcial do crédito.
§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na
apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de
penalidade, ou sua graduação.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.
A Lei no 9.317/96 permitiu que o sujeito passivo analisasse os requisitos nela
estabelecidos e optasse pelo recolhimento simplificado dos tributos federais ali
abrangidos, comunicando esta escolha ao Fisco, calculando os valores que reputava
devidos e apresentando as correspondentes declarações. Impôs, ainda, o dever de
comunicação nos casos em que verificada situação excludente, e atribuiu ao Fisco a
exclusão de ofício apenas nos casos em que esta comunicação não se efetivasse.
Não há dúvida, portanto, que a lei atribuiu ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Desta forma, o pagamento
antecipado, ainda que na sistemática simplificada de recolhimento, extingue o crédito,
sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. E, na ausência de lei
específica, transcorridos cinco anos, sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, circunstâncias não aventadas
no presente caso.
Portanto, se a contribuinte optou pelo SIMPLES Federal em 24/01/2001, e inexiste
qualquer referência à ausência dos recolhimentos devidos na sistemática simplificada,
ou de falta das correspondentes declarações, transcorridos 5 (cinco) anos da ocorrência
do fato gerador mensal estão homologados os pagamentos promovidos, e a exclusão da
contribuinte nestes períodos deixa de fazer sentido, não só porque não é mais possível o
lançamento de crédito tributário suplementar, como também porque as demais
obrigações tributárias acessórias foram regularmente cumpridas naquela sistemática de
recolhimento.
Fl. 255
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
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Por tais razões, o ato declaratório de exclusão editado em 12/11/2007, e cientificado à
contribuinte em 27/11/2007 (fl. 161), não poderia determinar sua exclusão com efeitos a
partir de 01/01/2002, mas sim a partir de 01/11/2002, quando ainda não homologadas
tacitamente as obrigações tributárias espontaneamente constituídas pelo sujeito passivo
segundo as regras do Simples Federal, vez que não transcorridos 5 (cinco) do primeiro
fato gerador considerado (30/11/2002).
Por sua vez, a exclusão a partir de 01/11/2002 é possível porque mesmo transcorridos
mais de 5 (cinco) anos da indevida opção pelo Simples Federal, ela continua a projetar
efeitos sobre obrigações tributárias ainda não homologadas tacitamente. Deste modo,
enquanto não transcorrido o prazo legal, o Fisco pode negar a homologação dos
recolhimentos promovidos pelo sujeito passivo, e exigir o crédito tributário ainda não
definitivamente extinto.
E, como procedimento preliminar, deve promover, como exige a lei, a exclusão do
sujeito passivo do Simples Federal, apenas com que efeitos a partir do período ainda
não alcançado pela homologação tácita prevista no art. 150, §4o do CTN.
[...]
Diante do exposto, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso voluntário, para estabelecer os efeitos da exclusão a partir de 01/11/2002.
Penso que o paradigma adotou um entendimento mais correto sobre a questão da
decadência.
Realmente, ainda que não estejamos tratando de lançamento de ofício para
constituição de crédito tributário (mas apenas de ato de exclusão do Simples), não é correto dizer
que o Ato Declaratório Executivo no 12, de 04/05/2011, cientificado à contribuinte em
12/05/2011, pode surtir efeitos a partir de 01/04/2002.
No mesmo passo do paradigma, a indicação é que esse longo período transcorrido
entre as datas acima referidas abrange obrigações tributárias espontaneamente constituídas pelo
sujeito passivo segundo as regras do Simples Federal e que já estavam tacitamente homologadas,
eis que inexiste qualquer referência à ausência dos recolhimentos devidos na sistemática
simplificada.
Assim, o referido ato de exclusão só poderia produzir efeitos a partir de
01/05/2006, quando ainda não estavam homologadas tacitamente as obrigações tributárias
espontaneamente constituídas pelo sujeito passivo segundo as regras do Simples Federal.
É que na data da formalização do ato de exclusão (12/05/2011), ainda não tinham
transcorridos 5 (cinco) anos contados do fato gerador mensal ocorrido em 31/05/2006, cuja
obrigação ainda poderia ser passível de alguma revisão.
Por sua vez, a exclusão a partir de 01/05/2006 é possível porque mesmo que
transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre a indevida opção pelo Simples Federal (em
01/04/2002) e a data de ciência do ADE, essa indevida opção continuou a projetar efeitos no
futuro, sobre obrigações tributárias ainda não homologadas tacitamente.
Cabem ainda alguns comentários adicionais sobre essa questão temporal.
Fl. 256
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.185 - CSRF/1a Turma
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Com a revisão do exame de admissibilidade do recurso especial feita neste voto,
ficou consolidado nos presentes autos o entendimento de que a contribuinte incorreu mesmo em
situação impeditiva do Simples (tanto do Federal, quanto do Nacional).
Ou seja, as operações societárias de 2002 ficaram caracterizadas como evento de
desmembramento de atividades, situação que configura impedimento nos dois regimes, eis que
se trata de empresa resultante, e não de empresa remanescente.
Também já foi dito que, analisando especificamente a questão do Simples
Nacional, o acórdão recorrido entendeu que não havia impedimento para que a contribuinte fosse
enquadrada no referido regime a partir de 01/01/2008.
É que de acordo com o art. 3o, §4o, IX, da Lei Complementar 123/2006, não pode
optar pelo Simples Nacional a pessoa jurídica que for resultante ou remanescente de cisão ou
qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica tenha ocorrido em um dos 5
(cinco) anos-calendário anteriores.
Como o desmembramento das atividades que resultou na constituição da
recorrente ocorreu em 2002, ela não poderia mesmo se enquadrar no Simples Nacional no ano de
2007 (a partir de 01/07/2007), como reivindica a contribuinte.
Em relação a isso, portanto, o acórdão recorrido não merece nenhum reparo.
Desse modo, voto no sentido de:
1- NÃO CONHECER do recurso especial em relação à divergência sobre a
“inexistência de obstáculo à opção pelo Simples Federal à pessoa jurídica resultante de
desmembramento”; e
2- DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da contribuinte, para que
a exclusão do Simples Federal produza efeitos somente a partir de 01/05/2006.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob

Fl. 257
DF CARF MF
Documento nato-digital