Tribunal: CARF
Processo: 13709.002502/2004-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA PROVA.
A mera descrição de atividade vedada no contrato social ou a simples menção de que a empresa exerce atividade impeditiva ao regime do SIMPLES é insuficiente para a sua exclusão sendo da Administração Tributária o ônus de demonstrar por outros meios de prova o efetivo exercício de atividade vedada.
DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N. 11.
Não corre o prazo prescricional durante o curso do processo administrativo tributário, não havendo que se falar, portanto, em prescrição intercorrente ou decadência na esfera administrativa tributária.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13709.002502/2004-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.436 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
ELETROMECÂNICA ESTÁCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA
PROVA.
A mera descrição de atividade vedada no contrato social ou a simples menção
de que a empresa exerce atividade impeditiva ao regime do SIMPLES é
insuficiente para a sua exclusão sendo da Administração Tributária o ônus de
demonstrar por outros meios de prova o efetivo exercício de atividade vedada.
DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA CARF N. 11.
Não corre o prazo prescricional durante o curso do processo administrativo
tributário, não havendo que se falar, portanto, em prescrição intercorrente ou
decadência na esfera administrativa tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13709.002502/2004-81
Fl. 119
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.436 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13709.002502/2004-81

Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 12-46.912 da 3a Turma da DRJ/RJ1, de 28 de maio de 2012
(fls. 84 a 91):
Trata-se do Ato Declaratório Executivo Derat/RJO no 536.461, de 02.08.2004, abaixo
copiado, que excluiu o interessado do Simples Federal, a partir de 01.01.2002 (fls.17):

Contra a exclusão, o interessado apresentou a Solicitação de Revisão da Exclusão do
Simples-SRS, abaixo reproduzida (fls.3):
Fl. 120
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.436 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13709.002502/2004-81

3 A sobredita SRS foi indeferida (fls.24), nestes termos:

Fl. 121
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.436 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13709.002502/2004-81

4 Agora, em Manifestação de Inconformidade-MI (fls.31/32), o interessado diz que foi
identificado erro no contrato social da empresa, de 08.02.1999, que afirma ter sido
regularizado em alterações contratuais posteriores.
5 Afirma que “foi informado uma atividade que a empresa nunca exerceu e não exerce
até hoje”. Aduz que “não possuía e não possui qualquer cadastro em órgão ligado à
indústria, sendo as funções da empresa não correspondentes ao demonstrado no contrato
por motivo de erro”.
6 Nesta Turma, foram juntadas as consultas de fls.52/83. Relatados.
A DRJ/RJ1 julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua
manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – Simples Federal, instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, por
supostamente exercer atividades vedadas, cessão de mão de obra (fls. 90 a 91):
[...] As atividades descritas no contrato social do interessado e nas alterações contratuais
(nosso item 10) se inserem, nos termos da transcrita Resolução, como atividades de
engenharia. O próprio interessado reconhece que o seu contrato social contém atividade
proibida ao Simples Federal: “serviços de recondicionamento e recuperação de motores
elétricos e usinagem”[...].
[...] O interessado não junta aos autos provas de que o seu faturamento, apesar do
alegado erro na descrição do objeto social, não se refere a serviços profissionais de
engenharia.
[...] Sendo assim, não elidida a causa do ato de exclusão, ele deve ser mantido.
[...] É o meu voto.
Dessa forma, a 3a Turma da DRJ/RJ1 decidiu pela improcedência da manifestação
de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem.
Face ao referido Acórdão da DRJ/RJ1, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário
(fls. 95 a 103), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime tributário do
Simples Federal levada a efeito pela autoridade fiscal.
A contribuinte apresenta, ainda, documentos que julga comprovar os argumentos
por ela aludidos (fls. 104 a 116).
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 3a
Turma da DRJ/RJ1, requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório.

Fl. 122
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.436 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13709.002502/2004-81

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão do regime de tributação pelo SIMPLES, desvinculados de exigência de crédito
tributário, ano-calendário 2002.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (protocolado em 21 de dezembro de
2012, fl. 95, face ao recebimento da intimação datada de 22 de novembro de 2012, fl. 93), e
atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Preliminar
Alega a empresa contribuinte que, no caso em tela, “houve a consumação da
decadência tributária pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos que detinha a Fazenda para
constituir o suposto crédito tributário oriundo da exclusão da ora recorrente do Simples”.
No entanto, para que haja a alegada decadência do direito do fisco, com o
processo já em trâmite, seria necessário seria que ocorresse a prescrição intercorrente ao
Processo Administrativo Tributário, ou o seu fim, o que deve prosperar.
A corroborar com o exposto acima, importa transcrever o entendimento desse
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, exposto pela Súmula CARF no 11, à qual foi
atribuída efeito vinculante pela Portaria MF no 227 de 07 de junho de 2018:
Súmula Vinculante CARF no 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal.
Sabe-se que o efeito vinculante atribuído à Súmula CARF no 11, em 2018, se
traduz na obrigatoriedade de adoção e aplicação de seu conteúdo a todos os seus destinatários,
afastando toda e qualquer orientação em sentido diverso.
Fl. 123
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.436 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13709.002502/2004-81

Isso se deve pelo fato de que, enquanto um processo administrativo tributário
perdurar, o tributo não se constitui definitivamente. Somente com a constituição definitiva do
crédito tributário, ou seja, com a conclusão do mencionado processo administrativo tributário é
que se inicia o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Fazenda ajuizar a execução fiscal, nos
termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional.
O impedimento do curso do prazo prescricional se dá também porque o inciso III,
do artigo 151, do Código Tributário Nacional, determina que a defesa ou recurso administrativo
suspendem a exigibilidade do crédito tributário. E, se o tributo não pode ser exigido, não pode
ser executado.
Em razão desta suspensão da exigibilidade do crédito, firmou-se o entendimento
de que não corre o prazo prescricional durante o curso do processo administrativo tributário, não
havendo que se falar, portanto, em prescrição intercorrente na esfera administrativa tributária.
Outro não é o entendimento jurisprudencial, consoante se verifica das decisões do
ínclito Superior Tribunal de Justiça bem como do egrégio Supremo Tribunal Federal, abaixo
transcritas (grifos nossos):
Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário
interposto contra acórdão assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO
RETIDO - TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
AUTO DE INFRAÇÃO QUE FORA ANTERIORMENTE IMPUGNADO NA VIA
ADMINISTRATIVA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – MANUTENÇÃO –
AGRAVO RETIDO QUE SE NEGA PROVIMENTO - NÃO HÁ OFENSA AO
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL, NEM AO PRINCÍPÍO DA IDENTIDADE FÍSICA
DO JUIZ, A REMESSA DOS AUTOS AO GRUPO DE SENTENÇA PARA JULGAR
A CAUSA – PRECEDENTES DO TJRJ E STJ – ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DE
VIOLAÇÃO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO, NO SENTIDO DE
IMPOSSIBILITAR A DISCUSSÃO JUDICIAL POR JÁ ESTAR PRESCRITO O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ARGUMENTO QUE SE REJEITA – PROCESSO
ADMINISTRATIVO QUE PERMANECEU PARALISADO POR 12 ANOS, DE
1993 A 2005 – CONTUDO, NÃO OCORREU A PRESCRIÇÃO POIS, SEGUNDO
O STJ, EM RECURSO REPETITIVO, O INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO
PRESCRICIONAL
SOMENTE SE INICIA APÓS A CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, COM O ENCERRAMENTO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NO MÉRITO, NÃO FORAM
COMPROVADAS AS ALEGAÇÕES DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO, NEM DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUTO DE
INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DA VENDA DAS MERCADORIAS NELE
DISCRIMINADAS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS - NÃO É POSSÍVEL O
RECONHECIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA COM RELAÇÃO A
UMA DAS MERCADORIAS DO AUTO DE INFRAÇÃO, DIANTE DA FALTA DE
PROVAS PARA TANTO – NÃO HÁ RESPALDO LEGAL PARA A ALEGAÇÃO
DE RETROATIVIDADE MAIS BENIGNA DE LEI PARA O CONTRIBUINTE –
Fl. 124
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.436 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13709.002502/2004-81

RECURSOS DESPROVIDOS”. [...]. Diante do exposto, com base no art. 544, § 4o, II,
a, do CPC e no art. 21, § 1o, do RI/STF, conheço do agravo para negar-lhe provimento.
Publique-se. Brasília, 12 de fevereiro de 2016. Ministro Luís Roberto Barroso Relator
Documento assinado digitalmente. (STF - ARE n. 944.955/RJ, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, julgado em 12/02/2016, publicado em 16/02/2016).

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão
do Tribunal Regional Federal da 5a Região cuja ementa é a seguinte (fl. 184, e-STJ):
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO
OCORRÊNCIA.
TERMO
INICIAL.
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ADMINISTRATIVO.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 CTN. REMESSA
OFICIAL E APELO PROVIDOS. [...] 2. A Lei n° 9.873/99 não é aplicável aos
procedimentos administrativos fiscais, já que se volta a regulamentar o prazo de
prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta,
e indireta, não se aplicando aos processos administrativos fiscais, que possuem
regulamentação específica. 3. O art. 151. inciso III, do CTN estabelece que os
recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário. 4.
Durante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não há que se aplicar a
contagem do prazo prescricional até a decisão definitiva a respeito do recurso
administrativo interposto pelo contribuinte, não se lhe aplicando a Lei n° 9.873/99,
direcionada apenas às questões eminentemente administrativas, decorrentes do
exercício do poder de polícia, não sendo o caso de extensão às questões tributárias,
ante a ausência de previsão por parte do legislador. Precedente: (REsp n° 1.113.959-
RJ (2009/0048881-3). Relator: Ministro Luiz Fux. Data de Julgamento: 15/12/09). [...]
2. A interposição de recurso administrativo pela contribuinte, sob o fundamento de que
a exação fiscal em questão é inconstitucional, suspende a exigibilidade do crédito
tributário e a prescrição da cobrança, nos moldes preconizados pelo art. 151, III, do
CTN. Precedentes do STJ. [...] 2. O recurso administrativo, mesmo inadimissível,
suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por conseqüência o curso
prescricional, pois o contribuinte tem direito à resposta estatal que, enquanto
pendente de solução, impede a propositura da ação de cobrança. Precedentes. [...]
Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao Recurso
Especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 09 de janeiro de 2015. MINISTRO
HERMAN BENJAMIN. Relator. (STJ - REsp n. 1.502.942/PE, Relator(a): Min.
HERMAN BENJAMIN, julgado em 09/01/2015, publicado em 19/02/2015).
Posto isso, exprimindo os entendimentos das mais altas cortes julgadoras do Poder
Judiciário, alinhado à inteligência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, explicitada
pela Súmula Vinculante CARF no 11, rejeito a preliminar de incidência da decadência suscitada.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo Derat/RJO no 536.461, de 02 de agosto
de 2004 (fl. 17), em razão do exercício de atividades vedadas, no caso, serviços de recuperação
de motores elétricos, de acordo com a seguinte fundamentação legal:
• Lei no 9.317 de 1996: art. 9o, XIII; art. 12; art. 14, I; art. 15, II.
Fl. 125
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.436 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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• Medida Provisória no 2.158-34 de 2001: art. 73.
• Instrução Normativa SRF no 355 de 2003: art. 20, XII; art. 21; art. 23, I; art. 24, II, c/c
parágrafo único.
Não obstante as decisões administrativas, a contribuinte é categórica ao afirmar
que não exerce serviço profissional de engenharia, pois a atividade por ela desenvolvida não é
privativa de engenheiro, sendo a sua principal atividade a comercialização de motores..
Diante dos argumentos e informações apresentados nos autos, importante
mencionar a Súmula no 134 desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que assim
dispõe:
Súmula CARF no 134: A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
(grifos nossos)
Dessa forma, seria ônus da Administração Tributária trazer elementos que
indicassem que a empresa prestava serviços incompatíveis com o Regime Tributário do Simples
Federal, e não efetuar a exclusão baseando-se apenas no argumento de que, em tese, estaria a
Pessoa Jurídica ELETROMECANICA ESTACIO LTDA exercendo esta atividade vedada aos
optantes do regime simplificado.
O fato de a opção pelo SIMPLES ser um regime fiscal especial não permite que a
autoridade exclua a pessoa jurídica do sistema com argumentos frágeis e que se transfira ao
contribuinte o ônus de produzir prova de seu direito, em especial quando nada dele se exigiu de
forma específica.
Nesse contexto, é necessário não perder de vista o teor da Súmula Vinculante no
57 desse Conselho, que versa:
Súmula Vinculante CARF no 57: A prestação de serviços de manutenção, assistência
técnica, instalação ou reparos em máquinas e equipamentos, bem como os serviços de
usinagem, solda, tratamento e revestimento de metais, não se equiparam a serviços
profissionais prestados por engenheiros e não impedem o ingresso ou a permanência da
pessoa jurídica no SIMPLES Federal.
Dessa forma, caracterizada arbitrariamente pelo fisco como prestadora de serviços
de recuperação de motores elétricos, de CNAE no 3113-5/02, a contribuinte enquadra-se no
Fl. 126
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.436 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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disposto na Súmula acima mencionada, não praticando atividade que impeça sua permanência no
Simples Federal.
Assim sendo, diante de todo o exposto, a nulidade do Ato Declaratório Executivo
Derat/RJO no 536.461, de 02 de agosto de 2004, é medida que se impõe, a fim de se afastar a
exclusão da empresa do regime de tributação pelo SIMPLES.
Dispositivo
Posto isso, não restando comprovada a caracterização de atividade impeditiva ao
regime tributário simplificado pela empresa contribuinte, tornam-se inviáveis seus
reconhecimentos, havendo motivos para a reforma do Acórdão da DRJ.
Considerando-se, portanto, os fatos e provas apresentados aos autos, alinhados aos
entendimentos desse Conselho, conforme Súmulas do CARF números 57 (Vinculante) e 134,
voto por DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela contribuinte, declarando-se nulo o
Ato Declaratório Executivo Derat/RJO no 536.461, de 02 de agosto de 2004, e os atos
administrativos ulteriores que o ratificaram, afastando-se a exclusão da empresa do regime de
tributação pelo Simples Federal.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 127
DF CARF MF
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