Tribunal: CARF
Processo: 10510.002780/2009-72
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
A divergência somente se caracteriza quando, em face de situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas, tendo em vista interpretações distintas conferidas à legislação tributária. Não se conhece de Recurso Especial de quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10510.002780/2009-72
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.185 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
22 de outubro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SECRETARIA MUNICIPAL DA SAUDE

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE
DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO.
A divergência somente se caracteriza quando, em face de situações fáticas
similares, são adotadas soluções diversas, tendo em vista interpretações
distintas conferidas à legislação tributária. Não se conhece de Recurso Especial
de quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso (suplente convocado(a)), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a)
Ana Paula Fernandes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Milton da Silva Risso.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional
contra o Acórdão n.o 2301-003.884, proferido pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção
de Julgamento do CARF, em 22 de janeiro de 2014, no qual restou consignado o seguinte trecho
da ementa, fls. 361:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO
GERADOR. NULIDADE MATERIAL.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10510.002780/2009-72
Fl. 464
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.185 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002780/2009-72

No presente caso a nulidade foi declarada em face da ausência da perfeita descrição do
fato gerador do tributo, em virtude de o lançamento realizado não permitir ao
contribuinte identificar a qual competência se referem os acréscimos legais, o que
caracteriza violação ao art. 142 do CTN e, especificamente, ao art. 37 da Lei no
8.212/91 e ao art. 229, § 2o do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo
Decreto n° 3.048/1999. É o lançamento, por vício material, quando ausentes a descrição
do fato gerador e a determinação da matéria tributável, em especial quando o crédito é
constituído com base na caracterização de segurado empregado e deixam de ser
demonstrados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício.
Quando nos deparamos com um vício de natureza formal o princípio princípio pas de
nullité sans grief ou princípio do prejuízo deve ser amplamente aplicado, isto porque, a
adoção de sistema rígido de invalidação processual impede a eficiente atuação da
Administração Pública. Cabe a autoridade lançadora o ônus de descrever a ocorrência
do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível, conforme descrito no art. 142 do CTN.
A declaração de nulidade ante a ausência da perfeita descrição do fato gerador do
tributo, decorre do fato de a autoridade fiscal não ter se desincubido do ônus de
descrever a ocorrência do fato gerador da obrigação, o que faz com que o prejuízo ao
contribuinte seja intrínseco à declaração de nulidade por vício material.
LEVANTAMENTO
SEGURADO
EMPREGADO.
NECESSIDADE
DE
CARACTERIZAÇÃO.
Para que se caracterize a formação de um vínculo de emprego, faz-se necessária a
constatação dos requisitos do contrato de trabalho descritos no art. 3o da CLT:
continuidade (não eventualidade), subordinação, onerosidade e pessoalidade. No
relatório de Lançamentos-RL nominou-se as pessoas físicas, porém o relatório fiscal
não descreveu de forma minuciosa como a atividade se desenvolveu ao longo do tempo
em que permaneceram prestando serviços na empresa notificada.
No que se refere ao Recurso Especial, fls. 407 e seguintes, houve sua admissão,
por meio do Despacho de fls. 431 e seguintes, para rediscutir: (a) inexistência de nulidade; e (b)
natureza do vício.
Em seu recurso, aduz o Recorrente, em síntese, que:
a) o auto de infração e demais termos do processo administrativo fiscal somente serão
declarados nulos na ocorrência de uma das seguintes hipóteses: quando se tratar de
ato/decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente; e resultar em inequívoco
cerceamento de defesa à parte;
b) não se vislumbra a ocorrência de prejuízo à defesa do contribuinte neste processo,
pelo que a decretação da nulidade representa a desnecessária movimentação da máquina
pública, com o dispêndio de recursos do erário, para a repetição de atos administrativos
válidos, perfeitos e eficazes.;
c) não houve prejuízo manifesto, efetivo e concreto, havendo aí manifesta afronta ao
princípio da instrumentalidade das formas, pois o ato alcançou a sua finalidade. O
contribuinte, diante de suas peças de insurgência, demonstrou ter pleno conhecimento
dos termos do lançamento e dele se defendeu;
d) o motivo é a ocorrência do fato gerador do tributo e a norma jurídica que autorizam a
exigência”, como não houve qualquer alegação ou mesmo constatação de que a infração
efetivamente não ocorreu, é cediço que não há qualquer vício no lançamento a ensejar
sua nulidade, ainda mais sob a pecha de vício material;
e) ainda que se entenda por manter a decisão da Câmara no que se refere à nulidade do
auto de infração, o que se admite apenas por argumentar, não há que se falar em
existência de vício material;
Fl. 465
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.185 - CSRF/2a Turma
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f) demonstrando descaber a declaração de nulidade por cerceamento de defesa, quando
o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, sendo
esse o caso de vício formal, passível de convalescimento;
g) trata-se de suposto vício na descrição fática que, em nada interferiu na configuração
do crédito tributário (em todos os seus elementos). Logo, se se cogitar de vício no
lançamento, deve-se ter como vício formal (na formalização do ato do lançamento),
tendo em vista que a suposta falha ocorreu tão-somente na exteriorização do ato do
lançamento.
Intimada, a Recorrida apresentou Contrarrazões, fls. 445 e seguintes:
a) o recurso especial do Contribuinte não deve ser conhecido, vez que as ementas
paradigmas utilizadas não apresentam divergência específica em contradição ao caso em
epígrafe;
b) na nulidade decretada no acórdão recorrido cinge-se à ausência de descrição do fato
gerador do tributo, o que, de forma evidente, limita o direito à ampla defesa e ao
contraditório pelo Município de Lagarto;
c) os acórdãos paradigmas, por sua vez, apontam situações totalmente distintas, sendo o
primeiro concernente à convalidação, tese esta não discorrida no recorrido, e o segundo
à impossibilidade de declaração de nulidade quando a parte apresenta impugnação
específica sobre fatos, igualmente não balizada no presente acórdão;
d) devem ser mantidas as razões esposadas no acórdão vergastado;
e) o que não restou comprovado, in caso, é que os médicos faziam parte do quadro do
Município de Lagarto. Em verdade, como demonstrado no processo, os médicos eram
vinculados à Associação de Caridade de Lagarto e à Associação ode Proteção à
Maternidade e à Infância;
f) os médicos, cuja contribuição é devida, eram contratados pelas instituições acima
mencionadas, para consecução das suas atividades fins, jamais tendo sido vinculados ao
Município de Lagarto, tampouco à Secretaria Municipal de Saúde;
g) apesar de ter cometido uma irregularidade, ao efetuar o pagamento diretamente aos
médicos vinculados à Associação de Caridade de Lagarto e à Associação de Proteção de
Proteção à Maternidade e à Infância, o Município de Lagarto jamais poderia ser
considerado como efetivo empregador, a ponto de se considerar contribuinte, vez que os
demais requisitos relativos à relação de emprego não se encontram presentes, a exemplo
da pessoalidade e da subordinação;
h) os próprios contratos mantidos com as Associações preveem que é obrigação das
contratadas os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais.
É o relatório.

Voto
Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora.
1. Do conhecimento
Como narrado, as matérias admitidas para a análise por essa Câmara Superior
foram:
a) inexistência de vício;
b) natureza do vício
Fl. 466
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.185 - CSRF/2a Turma
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Aduz a Recorrida a impossibilidade de conhecimento do recurso especial,
considerando, em suma, que as ementas paradigmas utilizadas não apresentam divergência
específica em contradição ao caso em epígrafe.
Além disso, assevera que a nulidade decretada no acórdão recorrido cinge-se à
ausência de descrição do fato gerador do tributo, o que, de forma evidente, limita o direito à
ampla defesa e ao contraditório pelo Município de Lagarto. Já os acórdãos paradigmas, por sua
vez, apontam situações totalmente distintas, sendo o primeiro concernente à convalidação, tese
esta não discorrida no recorrido, e o segundo à impossibilidade de declaração de nulidade
quando a parte apresenta impugnação específica sobre fatos, igualmente não balizada no presente
acórdão.
A fim de avaliar a preliminar suscitada, transcrevo abaixo trechos do acórdão
recorrido e dos acórdãos paradigmas:
ACÓRDÃO RECORRIDO
No presente caso a nulidade foi declarada em face da
ausência da perfeita descrição do fato gerador do
tributo, em virtude de o lançamento realizado não
permitir ao contribuinte identificar a qual competência
se referem os acréscimos legais, o que caracteriza
violação ao art. 142 do CTN e, especificamente, ao art.
37 da Lei no 8.212/91 e ao art. 229, § 2o do
Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo
Decreto n°3.048/1999. É o lançamento, por vício
material, quando ausentes a descrição do fato gerador e
a determinação da matéria tributável, em especial
quando o crédito é constituído com base na
caracterização de segurado empregado e deixam de ser
demonstrados os elementos caracterizadores do vínculo
empregatício.
Quando nos deparamos com um vício de natureza
formal o princípio princípio pas de nullité sans grief ou
princípio do prejuízo deve ser amplamente aplicado,
isto porque, a adoção de sistema rígido de invalidação
processual impede a eficiente atuação da Administração
Pública. Cabe a autoridade lançadora o ônus de
descrever a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular
o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível, conforme descrito no art. 142 do CTN.
A declaração de nulidade ante a ausência da perfeita
descrição do fato gerador do tributo, decorre do fato de
a autoridade fiscal não ter se desincubido do ônus de
descrever a ocorrência do fato gerador da obrigação, o
que faz com que o prejuízo ao contribuinte seja
intrínseco à declaração de nulidade por vício material.
LEVANTAMENTO
SEGURADO
EMPREGADO.
NECESSIDADE DE CARACTERIZAÇÃO.
Para que se caracterize a formação de um vínculo de
emprego, faz-se necessária a constatação dos requisitos
do contrato de trabalho descritos no art. 3o da CLT:
continuidade
(não
eventualidade),
subordinação,
onerosidade
e
pessoalidade.
No
relatório
de
Lançamentos RL nominou-se as pessoas físicas, porém
INEXISTÊNCIA DO VÍCIO
ACÓRDÃO PARADIGMA N. 01-05.716 (IRPJ)
NORMAS PROCESSUAIS — CERCEAMENTO DO
DIREITO DE
DEFESA — ATO MERAMENTE IRREGULAR - Se
o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se
verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o
tome inaceitável, ele deve permanecer válido. O
cerceamento do direito de defesa deve se verificar
concretamente, e não apenas em tese. O exame da
impugnação evidencia a correta percepção do conteúdo
e da motivação do lançamento. Não se deve confundir
o motivo do ato administrativo com a "motivação" feita
pela
autoridade
administrativa
que
integra
a
"formalização" do ato. Os atos com vício de motivo
não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios
subsistiriam no novo ato. Já os vícios de formalização
podem ser convalidados, sanando a ilegalidade desde
que não se cause cerceamento do direito de defesa ao
administrado.
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO NO CURSO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO - O princípio do
contraditório se traduz de duas formas: por um lado,
pela necessidade de se dar conhecimento da existência
dos atos do processo às partes e, de outro, pela
possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe
forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal.
É invalida a decisão administrativa proferida em
desobediência
ao
ditame
constitucional
do
contraditório. (...).
Verifica-se do exame dos autos, que a descrição dos
fatos no lançamento eletrônico de malha foi concisa,
indicando
que
o
prejuízo
foi
indevidamente
compensado e remetendo aos demonstrativos anexos.
Os demonstrativos indicam o valor declarado, os
períodos, o valor alterado pela fiscalização e os
acréscimos exigidos. Especificamente, nas folhas
19/20/21, constam o SAPLI e o Demonstrativo de
Acompanhamento do Prejuízo Fiscal em que se
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.185 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002780/2009-72

o relatório fiscal não descreveu de forma minuciosa
como a atividade se desenvolveu ao longo do tempo em
que permaneceram prestando serviços na empresa
notificada.
(...).
Conforme consta do relatório fiscal, o levantamento
também se refere às contribuições incidentes sobre a
remuneração dos servidores da Câmara Municipal,
conforme Relatório de Lançamentos tendo como base
de cálculo da contribuição previdenciária a folha de
pagamento da Secretaria de Saúde do Município de
Lagarto/SE.
Todavia, a recorrente se insurge contra a caracterização
dos segurados que teriam sido considerados pelo Fisco
como
empregados,
sem
restar
evidenciados
os
pressupostos da relação de emprego.
Quanto a este aspecto, entendo que a recorrente possui
razão.
Da leitura do Relatório Fiscal de fls. 17, não é possível
vislumbrar quais segurados prestaram serviços de
maneira a caracterizar a relação de emprego.
O fisco limita-se a dizer que os segurados atuaram na
atividade fim da Secretaria de Saúde e receberam suas
remunerações de acordo com a quantidade de horas
trabalhadas, conforme folha de pagamento fornecida
pela Secretaria de Saúde. No entanto, deixou a
autoridade fiscal de caracterizar o vínculo empregatício,
não tendo relatado a presença dos pressupostos
inerentes a uma relação de emprego.
Para a constituição de crédito tributário, determina o
artigo 142 do Código Tributário Nacional CTN, Lei no
5.172, de 25/10/66, que deve ser verificada a ocorrência
do fato gerador e determinada a matéria tributada. O
fato gerador da obrigação principal é definido pelo
artigo 114 da mesma lei como “a situação definida em
lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”.
No caso sob exame, foram considerados fatos geradores
os pagamentos às pessoas físicas por meio de suposta
folha de pagamento, sendo entendidas como segurados
empregados.
Ocorre que a descrição dos fatos mostra-se incipiente
para
o
lançamento,
pois
restam
ausentes
as
circunstâncias materiais que suportariam a certeza e
liquidez do crédito constituído.
No caso da relação de emprego, deve restar comprovada
pela fiscalização a subordinação jurídica, a não
eventualidade,
a onerosidade e a pessoalidade. Tudo em consonância
com as disposições regulamentares da Previdência
Social. (...).
Entretanto, o relatório fiscal não descreve a situação
fática encontrada que lhe permitiu dizer que os
segurados são empregados.
A simples descrição dos serviços como sendo tarefas
típicas de servidores da Câmara não é suficiente como
suporte para o lançamento. É necessário o cotejamento
da situação fática com as características definidas pela
norma como hipótese de incidência. A subsunção do
demonstra a evolução do saldo de prejuízos fiscais da
recorrente desde 1986 até o ano da autuação.
O processo foi enviado em diligência, conforme doc.
de fis 54, por não ter sido cumprido o procedimento
previsto na IN SRF n° 94/97 que prevê a intimação do
contribuinte para prestar esclarecimentos previamente a
lavratura da auto de infração.
Daí a fiscalização compareceu ao estabelecimento da
contribuinte e trouxe cópias de livros e outros
documentos aos autos. Relata o agente fiscal, no Termo
de Diligência (fls 125), que a autuada efetuou correção
monetária, período-base de 1990, com base no IPC por
força de decisão judicial, realizou correção dos saldos
de prejuízos fiscais com base no IPC ao invés da BTNF
nos períodos de 1986/1989 e que os valores do
Demonstrativo de Acompanhamento do Prejuízo Fiscal
do período de 1995 a 02/1994, trazidos pelo auto de
infração às tis 21, são idênticos aos constantes do
LALUR da contribuinte.
Do relatado, verificam-se algumas irregularidades na
condução do processo, eis que não foi dada ciência do
Termo de Diligência à recorrente e também à
fiscalização descumpriu o procedimento administrativo
previsto na IN SRF 94/97 que prevê a oitiva da
contribuinte antes da lavratura do auto de infração.
Ocorre, contudo, que a contribuinte, após se insurgir
quanto ao cerceamento de defesa, passou se defender
da acusação formulada, tanto em primeira, quanto em
segunda instância. Na impugnação, às fls 5 a 10, nos
tópicos (b) Antecedentes e (c) IPC x BTNF, a
recorrente se defende da acusação da utilização do IPC
como índice inadequado para correção do balanço e do
saldo de prejuízos fiscais. (...).
Ressalte-se, prima face, que o vício de descrição da
autuação, discutido nos autos, é apenas formal, eis que
foi desatendida a norma processual prevista no art. 10
do Decreto n° 70.235/72. Não se trata de erro na
aplicação da norma
de incidência do tributo, apenas houve falha na
exteriorização do ato do lançamento.
Nesse contexto, não se deve confundir o motivo do ato
administrativo com a "motivação" feita pela autoridade
administrativa que integra a "formalização" do ato,
sendo um requisito formalístico dele. Tanto que a
ausência de motivação inclui-se entre os vícios de
formalização. O motivo, por sua vez, é pressuposto de
validade do ato. Ou seja, a validade do ato dependerá
da existência do motivo que houver sido enunciado.
Para o ato de lançamento, por exemplo, o motivo é a
ocorrência do fato gerador do tributo e a norma jurídica
que autorizam a exigência, enquanto a motivação é a
descrição em linguagem, nos autos, pelo agente fiscal,
dos fundamentos fáticos e jurídicos de sua ocorrência.
Os atos com vício de motivo não podem ser
Fl. 468
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.185 - CSRF/2a Turma
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fato à regra de incidência deve ser detalhadamente
consignada no relatório fiscal a fim de possibilitar as
garantias constitucionais à ampla defesa e ao
contraditório. Violá-las contamina o ato administrativo
de lançamento com vício insuscetível de convalidação.
Cabe à autoridade lançadora motivar adequadamente
suas afirmativas, possibilitando ao contribuinte a
perfeita compreensão do que lhe é imputado,
viabilizando o exercício do direito inserido no inciso
LV, do artigo 5o da Constituição Federal/88. (...).
Ademais, em se tratando de lançamento fiscal, o artigo
142 do Código Tributário Nacional não deixa dúvidas
de que a motivação se refere à verificação pelo agente
fiscal da ocorrência do fato gerador. (...)
Pelo exposto, não é possível, com base nas informações
trazidas no relatório fiscal, concluir acerca da
configuração da relação de emprego porventura
existente, fato este determinante para o lançamento de
débito na presente NFLD. (...).
Por este motivo, entendo que o lançamento relativo à
caracterização de segurados como empregados é
inexistente, pois não subsumiu o fato jurídico à norma
legal.

convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no
novo ato. Já os vícios de formalização podem ser
convalidados com a prática de novo ato, sanando a
ilegalidade desde que não se cause cerceamento do
direito de defesa ao administrado.
Quanto à irregularidade decorrente da falta de oitiva
em relação do "Termo Conclusivo de Diligência
Fiscal" de folha 135, o tratamento deve ser outro.
Verifico, nesse sentido, que a falha processual se deu
posteriormente a autuação, no transcorrer do processo
administrativo fiscal. De fato, foram trazidos inúmeros
documentos aos autos e não foi oferecida ao
contribuinte a oportunidade de se pronunciar sobre as
afirmações trazidas no Termo de Diligência como
determinado expressamente no despacho proferido pela
Delegada Substituta da Receita Federal (fls.54).
Como isso não ocorreu, a decisão de primeira instância
proferida, logo após a juntada do Termo de Diligência,
sem que tenham sido ouvidas as razões do interessado
sobre os documentos juntados e sobre as conclusões a
que chegou a autoridade diligenciante, é nula. Esse
vicio, a meu ver, contamina todos os atos processuais
realizados após o Termo de Diligência (fls 135 a 140).
Por todo o exposto, voto no sentido de afastar a
nulidade do auto de infração e declarar a nulidade do
processo a partir da decisão de primeira instância,
inclusive, para que outra decisão seja proferida depois
de ouvida a contribuinte sobre o resultado da
Diligência.

ACÓRDÃO PARADIGMA N.o 104-22.759 (IRPF)
AUTO
DE
INFRAÇÃO
-
NULIDADE
-
CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA - CAPITULAÇÃO LEGAL - DESCRIÇÃO
DOS FATOS - LOCAL
DA LAVRATURA - O auto de infração deverá conter,
obrigatoriamente, entre
outros requisitos formais, a capitulação legal e a
descrição dos fatos.
Somente a ausência total dessas formalidades é que
implicará
na
invalidade
do
lançamento,
por
cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o
contribuinte revela conhecer plenamente as acusações
que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de
forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa
impugnação, abrangendo não só outras questões
preliminares como também razões de mérito, descabe a
proposição de cerceamento do direito de defesa. (...).
Na fase recursal o suplicante solicita o provimento ao
seu recurso, tanto nas razões preliminares quanto nas
razões de mérito, para tanto apresenta preliminares de
nulidade do lançamento baseada nas seguintes teses:
auto de infração lavrado fora do estabelecimento
Fl. 469
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.185 - CSRF/2a Turma
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fiscalizado, não houve a lavratura do Termo de Inicio
de Fiscalização, o auto de infração foi lavrado por
AFTN sem habilitação profissional (sem o curso de
Ciências Contábeis) e cerceamento do direito de defesa
(falta de descrição dos fatos e/ou descrição confusa dos
fatos, auto de infração recebida por pessoa não
habilitada) e preliminar de decadência. Por fim razões
de mérito sobre o lançamento efetuado. (...).
Ora, não procede à nulidade do lançamento argüida sob
o argumento de que o auto de infração não foi lavrado
dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto
n°. 70.235, de 1972, ou seja, erro de capitulação legal,
demonstração da base de cálculo, descrição confusa
dos fatos, bem como não houve a devida descrição e
capitulação da infração cometida pelo suplicante.
Verifica-se, ainda, que o Auto de Infração às fls. 04/07,
identifica por nome e CPF o autuado, esclarece que foi
lavrado na IRF em São Sebastião - SP, cuja ciência foi
através de
AR em 30/08/01, e
descreve as
irregularidades praticadas e o seu enquadramento legal
assinado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil, cumprindo o disposto no art. 142 do CTN, ou
seja, o ato é próprio do agente administrativo investido
no cargo de Auditor-Fiscal.
Não tenho dúvidas, que o excesso de formalismo, a
vedação à atuação de ofício do julgador na produção de
provas e a declaração de nulidades puramente formais
são exemplos possíveis de serem extraídos da prática
forense e estranhos ao ambiente do processo
administrativo fiscal.
O ato administrativo deve estar consubstanciado por
instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e
certeza, os legítimos fundamentos reveladores da
ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi
observado quando da determinação do tributo devido,
através do Auto de Infração lavrado.
Assim, não há como pretender premissas de nulidade
do auto de infração, nas formas propostas pelo
recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche
todos os requisitos
legais necessários.
Pela leitura do acórdão recorrido, observa-se que o principal fundamento
ensejador do provimento do Recurso Voluntário foi a ausência da descrição do fato gerador e a
determinação da matéria tributável, em especial quando o crédito é constituído com base
na caracterização de segurado empregado e deixam de ser demonstrados os elementos
caracterizadores do vínculo empregatício.
Assim, entendeu o Colegiado a quo pela impossibilidade, com base nas
informações trazidas no relatório fiscal, de se concluir acerca da configuração da relação
de emprego porventura existente, fato este determinante para o lançamento de débito na
presente NFLD.
Fl. 470
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.185 - CSRF/2a Turma
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Nota-se, pelos trechos mencionados, que foi essencial para decisão vergastada a
ausência de verificação pelo agente fiscal da ocorrência do fato gerador, o que seria, na visão
Turma, um vício de motivação, como se observa da transcrição abaixo:
Ademais, em se tratando de lançamento fiscal, o artigo 142 do Código Tributário
Nacional não deixa dúvidas de que a motivação se refere à verificação pelo agente
fiscal da ocorrência do fato gerador. (...)
Portanto, os elementos essenciais para a conclusão adotada pelo Colegiado foram:
a) ausência de descrição do fato gerador; e b) ausência de determinação da matéria tributável.
Cabe salientar que, para aquele Colegiado, a falta de verificação da ocorrência
do fato gerador está abarcada pelo conceito de motivação. E essa ausência de caracterização do
fato gerador ocasionou a inexistência do lançamento, não a sua nulidade, nos termos seguintes:
Por este motivo, entendo que o lançamento relativo à caracterização de segurados
como empregados é inexistente, pois não subsumiu o fato jurídico à norma legal.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO, para, no mérito, DAR-LHE
PROVIMENTO.
Pelo resultado do julgamento, resta evidente que não houve reconhecimento de
vício, como se verifica abaixo:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso, devido a não comprovação dos segurados como empregados, com a
consequente ausência de comprovação do fato gerador, nos termos do voto do
Relator. Vencido(a) o(a) Conselheiro(a) Bernadete de Oliveira Barros, Fábio Pallaretti
Calcini e Luciana de Souza Espíndola Reis, que votaram em anular o lançamento, pela
existência de vício.
Por sua vez, o primeiro paradigma indicado pela Recorrente (no 104-22.759)
acerca da inexistência de vício, caracteriza a ausência de verificação da ocorrência do fato
gerador como vício de motivo, que não poderia ser convalidado, de forma diversa do vício de
motivação. Assim, nota-se apenas uma diferença conceitual sobre o que seria vício de motivo ou
motivação, mas, em sua essência, quando o paradigma dispõe que a ausência de verificação do
fato gerador é insanável, encontra-se no mesmo sentido do acórdão recorrido.
Apesar de tecer as considerações mencionadas, o paradigma dispõe que “no caso
dos autos, a autoridade lançadora cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e
o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre o suplicante, conforme se constata nos
autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não
procede à situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os
pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração”.
Desse modo, observa-se que a situação fática descrita no paradigma em comento
não possui qualquer similitude com a constante dos presentes autos, tratando-se, inclusive, de
lançamento eletrônico de malha no qual se considerou adequada descrição dos fatos, pelo que
se evidencia do trecho abaixo:
Verifica-se do exame dos autos, que a descrição dos fatos no lançamento eletrônico de
malha foi concisa, indicando que o prejuízo foi indevidamente compensado e remetendo
aos demonstrativos anexos. Os demonstrativos indicam o valor declarado, os períodos,
o valor alterado pela fiscalização e os acréscimos exigidos.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.185 - CSRF/2a Turma
Processo no 10510.002780/2009-72

Outro ponto da nulidade discorrido na decisão do paradigma foi o relativo à
ausência de ciência do Termo de Diligência à recorrente e também o descumprimento pela
fiscalização do procedimento administrativo previsto na IN SRF 94/97, que prevê a oitiva
da contribuinte antes da lavratura do auto de infração.
Nesse contexto, foi afastada a existência de nulidade do auto de infração e
declarada a nulidade do processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, para que
outra decisão seja proferida depois de ouvida a contribuinte sobre o resultado da Diligência.
Dessa forma, não há similitude fática entre o paradigma e a decisão recorrida,
motivo pelo qual não se identifica a divergência suscitada com base no Acórdão n.o N. 01-
05.716.
No que se refere ao segundo paradigma (n.o 104-22.759), a nulidade é enfrentada
em relação aos seguintes aspectos: auto de infração lavrado fora do estabelecimento
fiscalizado, não houve a lavratura do Termo de Inicio de Fiscalização, o auto de infração
foi lavrado por AFTN sem habilitação profissional (sem o curso de Ciências Contábeis) e
cerceamento do direito de defesa (falta de descrição dos fatos e/ou descrição confusa dos
fatos, auto de infração recebida por pessoa não habilitada).
Nota-se que não houve discussão sobre a verificação da ocorrência fato
gerador, como no acórdão recorrido, sendo o contexto fático do paradigma em questão,
eminentemente, distinto da situação contemplada nos presentes autos.
Assim, não se mostra possível a identificação da divergência jurisprudencial
alegada também com base no segundo paradigma.
Quanto à segunda matéria, natureza da nulidade, caracterização do vício como
formal ou material, foi apresentado o paradigma n.o 203-09.332 e paradigma n.o 105-13.892,
nos quais constam as seguintes ementas:
Primeiro acórdão paradigma (no 203-09.332):
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - IMUNIDADE - NULIDADE POR
VÍCIO FORMAL - A imprecisa descrição dos fatos, pela falta de motivação
do ato administrativo, impedindo a certeza e segurança jurídica, macula o
lançamento de vício insanável, tornando nula a respectiva constituição.
Processo anulado ab initio.”
(Grifos da Recorrente)
Segundo acórdão paradigma (no 105-13.892):
Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar suscitada (de nulidade), para
cancelar o lançamento, por constatação de vício formal na sua constituição,
dando provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Verinaldo Henrique da
Silva, que rejeitava a preliminar argüida.
Ementa
PROCESSO ADMINSITRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO DE OFÍCIO -
NULIDADE - O lançamento, por constituir-se em um ato administrativo de
formalização do crédito tributário, como previsto no art. 142 do CTN, Lei n°
5.172/66, c/c o art. 10 do PAF, Decreto n° 70.235/72, exigiu o
legislador,obrigatoriamente, certos requisitos intrínsecos e extrínsecos, que são
concorrentes e cumulativos à sua eficácia. A inobservância de tais
exigibilidades concorre para a sua nulidade, mormente quando a descrição dos
fatos motivadores da exação não contempla a totalidade das matérias nele
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consignadas, em atendimento ao princípio da unicidade do ato de lançamento.
Lançamento nulo.”
(Grifos da Recorrente)
Consoante disposto anteriormente, quando da análise da primeira matéria, o
Colegiado a quo não reconheceu a existência de nulidade do lançamento, inclusive, o resultado
do julgamento consigna expressamente que restou vencida a tese de reconhecimento da nulidade.
Em verdade, o que houve foi o provimento do recurso voluntário por ausência da
descrição do fato gerador e da determinação da matéria tributável, em especial porque o
crédito foi constituído com base na caracterização de segurado empregado e deixaram de
ser demonstrados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício.
Portanto, apesar de constar da ementa do julgado, conforme o resultado da ata da
sessão, não foi reconhecida a existência de nulidade no acórdão recorrido, razão pela qual não há
como se perquirir sua eventual natureza.
Pelo exposto, voto em não conhecer do Recurso Especial interposto pela
Procuradoria da Fazenda Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz

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