Tribunal: CARF
Processo: 11516.000621/2010-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2009
SIMPLES. EXCLUSÃO. NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DO ENQUADRAMENTO LEGAL.
Em garantia ao Princípio da Tipicidade Tributária no âmbito do processo administrativo tributário, a Autoridade Tributária tem o dever de fundamentar a lavratura do Ato Declaratório de Executivo de forma clara, objetiva e precisa, de modo que tipifique a exclusão em correlata hipótese descrita em lei.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.000621/2010-80
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.758 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de outubro de 2020
Recorrente
RODRIGUES PEREIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES
LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2009
SIMPLES.
EXCLUSÃO.
NULIDADE
DO
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO. IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DO ENQUADRAMENTO
LEGAL.
Em garantia ao Princípio da Tipicidade Tributária no âmbito do processo
administrativo tributário, a Autoridade Tributária tem o dever de fundamentar
a lavratura do Ato Declaratório de Executivo de forma clara, objetiva e precisa,
de modo que tipifique a exclusão em correlata hipótese descrita em lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.000621/2010-80
Fl. 287
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 07-28.415 da 5a Turma da DRJ/FNS, de 19 de abril de 2012
(fls. 240 a 249):
Trata-se de Manifestação de Inconformidade em face da exclusão da empresa em
epígrafe do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, na forma do artigo 2o da Lei
no 9.317/96, e do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES
NACIONAL, a partir de 01.07.2007, nos termos da Lei Complementar n° 123/2006.
Consta do Termo de Representação Fiscal, anexo às folhas 03 a 05, que a ação fiscal foi
desenvolvida, inicialmente, nas empresas PEREIRA RODRIGUES COMÉRCIO DE
ARTIGO DE VESTUÁRIO LTDA. EPP, inscrita no CNPJ no 83.198.002/000164 e
RODRIGUES PEREIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA.,
inscrita no CNPJ no 05.605.773/000115, e que, durante os procedimentos de
fiscalização constatou-se a existência de uma terceira empresa denominada:
RODRIGUES PACHECO INDÚSTRIA E COMERCIO DE TECIDOS LTDA EPP,
inscrita no CNPJ no 05.587.024/000102.
Relata a autoridade fiscal que, em face dos elementos coletados na referida ação fiscal,
concluiu que se tratava de um grupo econômico, com o nome fantasia "CLAMAR
MODA ÍNTIMA", pertencente ao núcleo familiar constituído pelo casal: IZER
FIGUEIRA RODRIGUES FILHO, CPF: 366.547.01704 e LEILA PEREIRA
RODRIGUES, CPF: 909.709.18968, pelos filhos CLARISSA PEREIRA RODRIGUES,
CPF: 026.710.49951 e MARIO PEREIRA RODRIGUES, CPF: 042.755.40980 e pelo
genro RODRIGO TESSAROLO PACHECO, CPF: 026.720.17964.
Explica, ainda, que procedeu à análise da composição acionária e da receita bruta das
empresas integrantes do referido grupo econômico, tendo encaminhado proposta de
exclusão da pessoa jurídica RODRIGUES PEREIRA IND. E COMÉRCIO DE
CONFECÇÕES LTDA. EPP do SIMPLES, nos termos da Lei 9.317, de 05 de
dezembro de 1996 e do SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar no
123, de 2006, pelas razões a seguir expostas:
(...) a empresa RODRIGUES PEREIRA ficou sujeita à exclusão dos SIMPLES,
pelo cometimento da seguinte infração:
a) Infração ao disposto no inciso V, do artigo 15, da Lei 9.317, de 1996, pela
não apresentação do Livro Caixa, o que configura hipótese de exclusão de ofício
do SIMPLES, a qual ficou a empresa sujeita a partir de 01/01/2005; Também
conclui que a empresa RODRIGUES PEREIRA estava impedida de optar pelo
SIMPLES NACIONAL, por enquadrar-se na hipótese de impedimento prevista
na Lei Complementar 123, em seu artigo 3°, parágrafo 4°, inciso III. E que,
além disso, a empresa cometeu as seguintes infrações, enquadrando-se nas
seguintes hipóteses de Exclusão de Ofício:
a) Infração ao disposto no inciso VIII, do artigo 29, da Lei complementar 123,
de 2006, pela não apresentação do Livro Caixa, o que configura hipótese de
exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL, sujeitando a empresa a partir de
01/07/2007.
b) Infração ao disposto nos incisos IX, artigo 29, da Lei Complementar 123, de
2006, durante o exercício de 2007, ficando sujeita à exclusão do SIMPLES
NACIONAL, a partir de 01/01/2008, nos termos da Lei Complementar 123, de
Fl. 288
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

2006, artigo 29, parágrafo 1°, conforme se verifica no anexo denominado
Quadro de Análise dos Percentuais de Despesas (FP) sobre a Receita Bruta.
c) Infração ao disposto nos incisos IX, artigo 29, da Lei Complementar 123, de
2006, durante o exercício de 2008, ficando sujeita à exclusão do SIMPLES
NACIONAL, a partir de 01/03/2008, nos termos da Lei Complementar 123, de
2006, artigo 29, parágrafo 1°, conforme se verifica no anexo denominado
Quadro de Análise dos Percentuais de Despesas (FP) sobre a Receita Bruta.
DA MANIFESTAÇÃO DE INCOMFORMIDADE
Cientificada do Ato de Exclusão do SIMPLES FEDERAL e SIMPLES NACIONAL, a
interessada apresentou, por intermédio de procurador legalmente constituído,
manifestação de inconformidade, fundamentando-se nas razões e direitos a seguir
sintetizados.
I DO SUPOSTO EMBARAÇO A FISCALIZAÇÃO
a) Simples Federal
Aponta duas irregularidades no ato de exclusão. Primeira, que não se enquadra em
nenhuma das hipóteses proibitivas de adesão constantes do artigo 9o da Lei 9.317/96,
motivo pelo qual não poderia ocorrer a exclusão de forma retroativa. Segunda, que a
exclusão pautou-se no inciso II, do artigo 14 da Lei 9.317/96, ou seja, pela falta de
entrega do livro caixa, caracterizando, supostamente, embaraço à fiscalização.
Relata que apresentou todos os documentos necessários a comprovação da regularidade
previdenciária, tanto foi assim que não houve qualquer lançamento, por parte da
fiscalização, no que diz respeito à exigência de contribuições recolhidas indevidamente
ou a menor.
Esclarece que o referido livro caixa encontrava-se em processamento pela contabilidade
e que foi feito o aviso à fiscalização de que não poderia ser entregue no prazo
apaziguado para tanto. Portanto, entende desarrazoada e desproporcional a sanção
adotada pela fiscalização que, além de notificar a impugnante para fazer o recolhimento
de multa por falta de obrigação acessória (Auto de Infração DEBCAD n°
37.001.09145), utilizou o mesmo argumento para emitir o Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS no 26, excluindo a empresa do Simples Federal.
Sustenta que o procedimento correto da fiscalização ao diagnosticar a ausência da
entrega do livro caixa seria a aplicação somente da penalidade pecuniária pelo não
cumprimento de obrigação acessória e não caracterizar a falta de entrega do livro caixa
como embaraço a fiscalização, tendente a exonerar a empresa da forma de tributação
diferenciada.
Informa que “o embaraço à fiscalização tem caráter eminentemente subjetivo e deixa ao
arbítrio da autoridade fiscal julgar se sua atividade, de alguma forma, foi dificultada,
retardada ou não se concretizou em virtude de ação ou omissão da pessoa sujeita à
fiscalização”.
Reitera que tal situação não aconteceu, pois a fiscalização teve acesso a todos os demais
documentos para análise e conclusão. Além disso, entende que não é a simples
resistência ou irresignação que poderia caracterizar a infração e dar azo ao ato de
exclusão.
Indaga se, restando ausente o entrega do livro caixa, tal fato importou na dificuldade ou
impedimento para o exercício da fiscalização.
Fl. 289
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

Ressalta que a infração, ainda que seja capitulada de forma subjetiva, deve conter
elementos que comprovem o fato narrado, fato que não se observa no presente caso,
pois o fiscal não demonstrou os subsídios que restaram infrutíferos para a realização e
concretização dos trabalhos.
Cita jurisprudência da própria Delegacia de Julgamento no que diz respeito à forma de
caracterização do embaraço.
Assevera que não houve destaque por parte do fiscal sobre qualquer outra causa que
resultasse em comprovar o embaraço à fiscalização merecendo ser rechaçada de
imediato, cancelando o ato de exclusão do Simples Federal por ausência de fundamento
legal.
b) Simples Nacional
Observa que no Ato Declaratório de Exclusão consta que a impugnante foi excluída do
Simples Nacional sob o argumento de embaraço à fiscalização, que se apresenta
disposto no inciso II do artigo 29 "for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado
pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem
obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação
financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais
hipóteses que autorizam na requisição de auxílio da força pública". Todavia, ao
fundamentar o argumento nos termos da lei, o auditor fez com fulcro no inciso VIII
"falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação
financeira, inclusive bancária".
Ressalta que a legislação dispôs de dois incisos distintos para fatos excludentes
diversos, ou seja, o inciso II e o inciso VIII, que não se tratam da mesma infração.
Faz referência aos arts. 10 e 11 do Decreto 70.235/72 que tratam dos requisitos formais
como pressupostos de validade do Auto de Infração e da Notificação Fiscal.
Colaciona julgados das turmas de julgamento dessa Delegacia acerca de nulidade do ato
declaratório por vício formal.
Relata que apresentou todos os documentos necessários a comprovação da regularidade
previdenciária, tanto foi assim que não houve qualquer lançamento, por parte da
fiscalização, no que diz respeito à exigência de contribuições recolhidas indevidamente
ou a menor.
Esclarece que o referido livro caixa encontrava-se em processamento pela contabilidade
e que foi feito o aviso à fiscalização de que não poderia ser entregue no prazo
apaziguado para tanto. Portanto, entende desproporcional a sanção adotada pela
fiscalização que, além de notificar a impugnante para fazer o recolhimento de multa por
falta de obrigação acessória (Auto de Infração DEBCAD n° 37.001.09145), utilizou o
mesmo argumento para emitir o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 26, excluindo
a empresa do Simples Federal.
Sustenta que o procedimento correto da fiscalização ao diagnosticar a ausência da
entrega do livro caixa seria a aplicação somente da penalidade pecuniária pelo não
cumprimento de obrigação acessória e não caracterizar a falta de entrega do livro caixa
como embaraço à fiscalização, tendente a exonerar a empresa da forma de tributação
diferenciada.
Informa que “o embaraço à fiscalização tem caráter eminentemente subjetivo e deixa ao
arbítrio da autoridade fiscal julgar se sua atividade, de alguma forma, foi dificultada,
Fl. 290
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

retardada ou não se concretizou em virtude de ação ou omissão da pessoa sujeita à
fiscalização”.
Reitera que tal situação não aconteceu, pois a fiscalização teve acesso a todos os demais
documentos para análise e conclusão. Além disso, entende que não é a simples
resistência ou irresignação que poderia caracterizar a infração e dar azo ao ato de
exclusão.
Indaga se, restando ausente o entrega do livro caixa, tal fato importou na dificuldade ou
impedimento para o exercício da fiscalização.
Ressalta que a infração, ainda que seja capitulada de forma subjetiva, deve conter
elementos que comprovem o fato narrado, fato que não se observa no presente caso,
pois não demonstrou o fiscal, os subsídios que restaram infrutíferos para a realização e
concretização dos trabalhos.
Assevera que não houve destaque por parte do agente fiscal sobre qualquer outra causa
que resultasse em comprovar o embaraço à fiscalização merecendo ser rechaçadas de
imediato, cancelando o ato de exclusão do Simples Nacional por ausência de
fundamento legal.
II DA IMPOSSIBILIDADE DOS EFEITOS RETROATIVOS DA EXCLUSÃO
a) Simples Federal
Suscita pela aplicação retroativa do ADE no 26/2010 à data da sua expedição, em
atendimento ao disposto no § 3o do art. 15 da Lei 9.317/69.
Defende que deve ser aplicado ao presente caso o princípio geral da ciência dos atos, no
qual os efeitos só se iniciam a partir da notificação do contribuinte, como forma de
garantir a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Frisa que o Ato Declaratório de Exclusões do Simples Federal só poderia produzir seus
efeitos a partir do trânsito em julgado das decisões administrativas que mantivesse, sem
reformas, a exclusão da sistemática de tributação diferenciada e não em 01.07.2007,
como determinou o agente notificante.
Sustenta que se houver a confirmação de que a ausência na entrega do livro caixa
importou em embaraço à fiscalização, este será o fato excludente que motivou a retirada
da impugnante da forma de tributação diferenciada.
Esclarece que analisando o inciso V do artigo 15, o mesmo impõe que os efeitos
ocorrerão inclusive no mês de ocorrência do referido fato.
Ressalta que se a situação excludente aconteceu no transcorrer da fiscalização, ou seja,
em 2010, a exclusão só pode ter seus efeitos a partir do ano de 2010, e não em
01.01.2005.
Colaciona as decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes, que vem se
posicionamento na mesma linha de raciocínio.
Assevera que deve ser aplicado ao caso o princípio geral da ciência dos atos, em
atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, da anterioridade,
irretroatividade e da não surpresa tributária, de forma que os efeitos maléficos de uma
exclusão arbitrária não sejam suportados pela impugnante antes mesmo da sua própria
ciência.
Fl. 291
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

Conclui que os lançamentos (DEBCAD no 37.215.441-7- ora combatido, no
37.215.4425, no 37.215.4433, no 37.215.4441, no 37.001.0930 e no 37.001.0949)
realizados juntamente com a emissão do Ato Declaratório de Exclusão não possuem
qualquer respaldo legal, devendo ser cancelados, com fulcro na suspensão da exigência
até o transito em julgado dos referidos atos.
Por fim, requer que seja acolhida a presente manifestação de inconformidade e o
cancelado o referido ato, tendo em vista a comprovação de inexistência de embaraço à
fiscalização; e na remota hipótese de manutenção da configuração da infração, que seus
efeitos retroajam somente a partir da data da fiscalização, quando ocorreu a situação
excludente (embaraço), nos termos do V, do artigo 15 da Lei n° 9.317/96.
b) Simples Nacional
Informa que a fiscalização fundamentou o marco temporal no §1°, do artigo 29 da Lei
Complementar no123/06.
Refere que o § 3-A do artigo 4o da Resolução CGSN n° 15 determina que, "na hipótese
de a ME ou EPP impugnar o termo de que trata o §1 °, este se tornará efetivo quando a
decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte".
Assevera que deve ser aplicado ao caso o princípio geral da ciência dos atos, em
atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, da anterioridade,
irretroatividade e da não surpresa tributária, de forma que os efeitos maléficos de uma
exclusão arbitrária não sejam suportados pela impugnante antes mesmo da sua própria
ciência.
Sustenta que se houver a confirmação de que a ausência na entrega do livro caixa
importou em embaraço à fiscalização, este será o fato excludente que motivou a retirada
da impugnante da forma de tributação diferenciada. Portanto, analisando o §1 do artigo
29, o mesmo impõe que os efeitos ocorrerão inclusive no mês de ocorrência do referido
fato.
Ressalta que se a situação excludente aconteceu no transcorrer da fiscalização, ou seja,
em 2010, a exclusão só pode ter seus efeitos a partir do ano de 2010, e não em
01.07.2007.
Colaciona as decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes, que vem se
posicionamento na mesma linha de raciocínio.
Por fim, requer o acolhimento da manifestação de inconformidade e o cancelamento do
referido ato, tendo em vista:
a) a dissonância entre a descrição dos fatos e a caracterização da infração;
b) a comprovação de inexistência de embaraço à fiscalização; e na remota hipótese de
manutenção da configuração da infração, que seus efeitos retroajam somente a partir da
data da fiscalização, quando ocorreu a situação excludente (embaraço), nos termos do
§1° do artigo 29 da Lei Complementar 123/2006.
É o relatório.
A DRJ/FNS julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua
manifestação de inconformidade, por entender a DRJ que:
Fl. 292
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

[...] Com efeito, a norma de regência caracteriza o embaraço à fiscalização a simples
negativa, não justificada, de exibição de livros e documentos a que estiver obrigada.
Portanto, cabia a interessada fazer prova de suas alegações, o que não o fez. Limitou-se
apenas a argumentar que explicou a autoridade fiscal que os livros contábeis estavam
em processamento, mas não fez prova de que, de fato, explicou o ocorrido. Ficou apenas
no campo das alegações.
[...] Todavia, da leitura que se faz dos autos, resta claro que a exclusão ocorreu em
face da falta de escrituração de livros ficais. O que se comprova através de trechos
dos argumentos apresentados pela própria interessada...
[...] Demais disso, pelos elementos constantes dos autos, acredito que as divergências
apontadas não são suficientes para anular o referido Ato, porquanto, conforme
demonstrado alhures, a interessada mostrou ter total conhecimento da sua
irregularidade, não restando prejudicado o seu direito de defesa.
[...] Por todo o exposto, voto pela PROCEDÊNCIA EM PARTE da manifestação
de inconformidade CANCELANDO o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n° 26, de
09 de abril de 2010, e MANTENDO o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n° 27,
de 09 de abril de 2010.
(grifos nossos)
Face ao referido Acórdão da DRJ/FNS, a contribuinte interpôs Recurso
Voluntário (fls. 252 a 269), pleiteando a reforma da decisão prolatada pela 5a Turma da
DRJ/FNS com o consequente reconhecimento de seu direito creditório bem como a pretendida
validação da compensação discutida.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria CARF no 146, de 12 de dezembro de
2018, considerando-se tratar de inclusão ou exclusão do regime de tributação pelo Simples
Nacional desvinculados de exigência de crédito tributário.
Fl. 293
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 28 de maio de 2012,
vide termo de recebimento da RFB, fl. 252, face o termo de ciência, datado de 15 de maio de
2012, fl. 251) e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Inicialmente, cumpre esclarecer que o acórdão ora debatido, no 07-28.415, de 19
de abril de 2012, prolatado pela 5a Turma da DRJ/FNS, decidiu pela PROCEDÊNCIA EM
PARTE da manifestação de inconformidade, CANCELANDO o Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS n° 26, de 09 de abril de 2010, e MANTENDO o Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS n° 27, de 09 de abril de 2010.
Tem-se, portando, que o mérito subsistente da presente demanda consiste na
exclusão da contribuinte do Regime Tributário do Simples Nacional pelo Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS no 27, de 09 de abril de 2010 (fl. 25), por não ter apresentado o Livro
Caixa no curso da fiscalização, configurando embaraço a fiscalização, face o artigo 29,
inciso VIII, da Lei Complementar n° 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
(grifos nossos)
Tal fato teve como precedente a Representação Fiscal realizada pela Delegacia da
Receita Federal do Brasil em Florianópolis - SC (fls. 03 a 05), que constatou a prática de
infrações pela contribuinte que se enquadrariam em hipóteses de exclusão de ofício, entre as
quais está a “Infração ao disposto no inciso VIII, do artigo 29, da Lei complementar 123, de
2006, pela não apresentação do Livro Caixa, o que configura hipótese de exclusão de ofício do
SIMPLES NACIONAL, sujeitando a empresa a partir de 01/07/2007”.
A mencionada Representação Fiscal, apresenta ainda a descrição dos fatos
ocorridos, relatando que:
Intimada, a empresa RODRIGUES PEREIRA INDUSTRIA E COMÉRCIO DE
CONFECÇÕES LTDA. - EPP não apresentou a escrituração contábil regular
Fl. 294
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

(Livros Diário e Razão) nem tampouco o Livro Caixa com a Movimentação
Financeira, como lhe faculta a legislação, motivo pelo qual foi objeto do Auto de
Infração de Obrigações Acessórias - AIOA, DEBCAD n° 37.001091-4, cuja cópia passa
integrar a presente Representação.
(grifos nossos)
Irresignada, a contribuinte pugna, em seu Recurso Voluntário, pela reforma do
Acórdão no 07-28.415, “dada a sua insubsistência, decorrente da dissonância entre a descrição
dos fatos e a sua tipificação legal e da comprovação de inexistência de embaraço à
fiscalização”.
Assiste razão à interessada no seu pleito.
Como bem menciona a douta relatora do Acórdão ora debatido, “pelo que se
observa, de fato, o ADE apresenta uma incoerência entre o fato imputado e sua tipificação
legal. Quisesse a autoridade lançadora enquadrar a impugnante por “embaraço à
fiscalização”, como se infere da descrição dos fatos, deveria ter tipificado a exclusão com base
no inciso II, artigo 29 do mesmo diploma legal, o que não ocorreu” (grifos nossos).
Dessa forma, considerando o Princípio da Tipicidade Tributária, corolário do
princípio da legalidade e, como tal, se subordina à ideia de segurança jurídica, tem-se que
deveria a Autoridade Tributária correlacionar a descrição dos fatos com a correta fundamentação
legal, o que não aconteceu.
Ocorre que a descrição do enquadramento legal contido no art. 1o do ADE
DRF/FNS no 27, de 09 de abril de 2010, que culminou com a exclusão da empresa do Simples
Nacional, está carente de objetividade e precisão da tipificação legal que motiva a exclusão da
recorrente, ou seja, os “fatos e atos violados devem estar devidamente identificados, sob pena de
nulidade, conforme entendimento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. É o que se
extrai da ementa abaixo transcrita:
Acórdão CARF no 101-94.471
Número do Processo: 10768.025009/98-19
Data de Publicação: 20/03/2004
Contribuinte: DELBA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Relator(a): CELSO ALVES FEITOSA
Fl. 295
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

Ementa: Acusação Imprecisa – Para garantir o exercício do amplo direito de defesa
e devido processo legal, os fatos e o direito violado devem estar devidamente
identificados, sob pena de nulidade da acusação. Assentos em livros fiscais – Os
registros constantes dos livros fiscais, para serem abandonados, necessitam de
fundamento relevante. Redução de custo – Não se constitui a subavaliação de estoque
de mercadorias compradas da matriz, mas sim redução de custo, com aumento do valor
tributável.
No caso em tela, para que se verifique a indispensável subsunção do fato à norma
legal, necessário que o caso concreto se enquadre de forma induvidosa à hipótese descrita em lei,
mormente quando se trata de norma de natureza punitiva.
Sobre a subsunção do fato à norma, necessário se faz mencionar o entendimento
do ilustre doutrinador Paulo de Barros Carvalho que preconiza, in verbis:
Veiculada a lei, necessária se faz a exata adequação do fato à norma. Por isso
mesmo, o surgimento da obrigação está condicionado ao evento da subsunção, que
é a plena correspondência entre o fato e a hipótese de incidência, fazendo surgir a
obrigação. Não se verificando o perfeito enquadramento do fato à norma,
inexistirá obrigação tributária. (...) em síntese: i) sem lei anterior que descreva o fato,
não nasce a obrigação; (ii) sem subsunção do evento descrito à hipótese normativa,
também não; e iii) havendo previsão legal e a correspondente subsunção do fato à
norma, os elementos do liame jurídico irradiado equivaler àqueles prescritos na lei. São
condições necessárias para a regular constituição do vínculo obrigacional (CARVALO,
Paulo de Barros. In MARTINS, Ives Gandra da Silva; CARVALO, Paulo de Barros.
Guerra fiscal: reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS. São Paulo:
Noeses, 2012, p. 34)
(grifos nossos)
Nessa mesma linha de raciocínio, à luz do Princípio da Tipicidade Cerrada quanto
a imposição da penalidade (corolário do Princípio da Legalidade Tributária – art. 97, V do
Código Tributário Nacional), como já mencionado, é imprescindível que seja aplicada a sanção
nos estritos moldes decorrentes do fato típico infracional.
Destarte, não se verifica in casu a indispensável subsunção do fato à norma legal,
motivo pelo qual, à luz do exposto acima, conclui-se que é nulo o Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS no 27, de 09 de abril de 2010.
Dispositivo
Considerando-se, portanto, os fatos e provas apresentados aos autos, alinhados aos
entendimentos desse Conselho, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela
contribuinte, declarando-se nulo o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 27, de 09 de abril de
Fl. 296
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-001.758 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000621/2010-80

2010, e os atos administrativos ulteriores que o ratificaram, afastando-se a exclusão da empresa
do Regime Tributário do Simples Nacional.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 297
DF CARF MF
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