Tribunal: CARF
Processo: 10783.912277/2011-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/06/2003 a 30/06/2003
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS).
O montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, consoante entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/06/2003 a 30/06/2003
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA.
É do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Pelo princípio da verdade material, o papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo interessado.

Inteiro teor:
S3-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10783.912277/2011-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3001-001.093 – 3a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
22 de janeiro de 2020
Recorrente
CAFEEIRA BREDA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/06/2003 a 30/06/2003
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
(PIS/COFINS).
O montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor
mensal do ICMS a recolher, consoante entendimento firmado no julgamento
do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/06/2003 a 30/06/2003
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA.
É do Contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito
pretendido compensar. Pelo princípio da verdade material, o papel do julgador
é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito
Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua
convicção, mas de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada
pelo interessado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante (relator), que
lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luís Felipe de Barros
Reche.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10783.912277/2011-31
Fl. 62
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

Luis Felipe de Barros Reche - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva
(Presidente), Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.
Relatório
Adoto e transcrevo o relatório que subsidiou o acórdão recorrido (fls. 42/44),
verbis.
Trata o processo de manifestação de inconformidade apresentada em 16/11/2011, em
face da não homologação da compensação declarada por meio do Per/Dcomp no
38278.62640.191207.1.3.04-2402, nos termos do despacho decisório emitido em
04/10/2011 pela DRF Vitória (rastreamento no 005503565).
Na aludida Dcomp, transmitida eletronicamente em 19/12/2007 a contribuinte indicou
um crédito de R$ 424,44 (que corresponde a uma parte do pagamento de Cofins,
efetuado em 15/07/2003, sob o código 2172, no valor de R$ 3.630,27) para extinguir
débitos de sua responsabilidade.
Segundo o despacho decisório, cientificado em 21/10/2011, a compensação não foi
homologada porque o pagamento indicado como indevido (que foi localizado)
encontrava-se totalmente alocado ao débito de Cofins (2172) do período de apuração
06/2003.
Na manifestação apresentada a contribuinte, inicialmente, discorre sobre a
inconstitucionalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS. Disserta
extensivamente sobre o conceito de receita bruta e faturamento, citando doutrina e
jurisprudência. Afirma que não fatura ICMS e que o respectivo valor constitui receita do
ente tributante.
Ao final, pede o reconhecimento do direito creditório e a não aplicação da multa
moratória, tendo em vista o instituto da denúncia espontânea.
O acórdão recorrido julgou improcedente a manifestação de inconformidade da
empresa ao fundamento de que é “incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base
de cálculo do PIS ou da Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e
dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou
pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da
interessada”. E acrescentou (fls. 44/45), verbis.
Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que não há previsão para a
exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já
que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das
mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS recolhido mediante
substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que não consta ser o
caso sob análise).
...................................................................(omissis)....................................................
É importante acrescentar, ainda, que em relação ao suposto valor pago a maior a
contribuinte não trouxe qualquer prova documental. Cumpria à interessada fornecer os
elementos de prova que atestassem a certeza do crédito alegado contra a Fazenda
Pública. Isto é, ao se fiar na impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo
Fl. 63
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

das contribuições, cabia à contribuinte, com base em sua escrituração, demonstrar a
base de cálculo que orientou a apuração do valor efetivamente confessado e pago e
confrontá-la com aquela apurada de acordo com o que entende legítimo. Assim, mesmo
que em algum momento se entenda pela exclusão do ICMS da base de cálculo da
contribuição, como as provas não foram apresentadas, não haverá como reconhecer o
direito.
Através da Notificação ARFB/COL/ES No 45/2014, datada de 28 de julho de
2014, a empresa foi intimada do teor do acórdão recorrido e, em 20 de agosto subseqüente,
ingressou com recurso voluntário insurgindo-se contra o teor da decisão de piso (fls. 48/65), em
que reiterou seus argumentos impugnatórios e discorreu longamente sobre o que intitulou como
“inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS” (fls. 49/65), e
concluiu, verbis.
Assim, as “receitas” provenientes do ICMS não podem integrar a base de cálculo das
contribuições do PIS e da COFINS, ante ao fato de não representarem receita ou
faturamento do contribuinte, mas sim do ente tributante.
Diante das razões expostas, requer a Recorrente seja reconhecido o seu direito à
restituição, referente aos indevidos pagamentos a título de COFINS/PIS, em virtude da
não-dedução da base de cálculo daquelas exações, na época própria, da totalidade das
despesas operacionais incorridas em cada mês de competência, decorrentes das suas
atividades, bem como, não haja a incidência da multa moratória, tendo em vista o
instituto da denúncia espontânea, como medida de melhor JUSTIÇA.
Com o recurso voluntário o sujeito passivo fez juntada inclusive de cópia do AR
confirmatório de que a empresa fora cientificada do teor da decisão de piso em 30 de julho de
2014 (fls. 72).
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante, Relator.
O recurso é tempestivo, uma vez que a empresa foi notificada do teor da decisão
recorrida em 30 de julho de 2014 (fls. 72), e o Recurso Voluntário foi protocolado em 20 de
agosto subseqüente (fls. 48/265), dentro do prazo legal de que trata o art. 33 do Decreto
70.235/1972. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento do apelo
do recorrente.
Como se viu do relatório insurge o sujeito passivo contra a não homologação da
compensação declarada por meio do Per/Dcomp no 38278.62640.191207.1.3.04-2402, através de
despacho decisório que glosou o indicado crédito de R$ 424,44 (correspondente a uma parte do
pagamento de COFINS efetuado em 15.07.2003, sob o código 2172, no valor de R$ 3.630,27,
para extinguir débitos de sua responsabilidade.
Alega a recorrente que referido crédito é oriundo de pagamento de ICMS
indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, em virtude do alargamento
Fl. 64
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

desta base pelo art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/1998, posteriormente declarada inconstitucional por
reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal.
A decisão de piso sustentou em suas razões de decidir que, na legislação de
regência, não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo
do PIS e da Cofins, “já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte
integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS recolhido
mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que não consta ser o
caso sob análise)”.
Em outras palavras. O acórdão recorrido fez vista grossas quanto à aplicação do §
2o, art. 62, do RICARF (antigo artigo 62-A do mesmo Regulamento), negou direito ao crédito e,
como reforço decisório, argüiu a falta de comprovação contábil-documental dos valores em
debate.
Quanto a não incidência do ICMS na base de cálculo é matéria por demais
conhecida e debatida no âmbito do CARF, entre outros, a partir do Acórdão CSRF no 9303-
001.109 - 3aTurma, proferido em sessão de 27 de setembro de 2012, e assim ementado, verbis.
Assunto: COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 3o, DA LEI 9.718,1998
Período de apuração: 02/1997 a 11/2001
COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o, DA
LEI 9.718, de 1998.
Por decisão do STF é inconstitucional o art. 3o da Lei no 9.718, de 1998.
Recentemente, através do Acórdão 3301-006.796, 3a Seção de Julgamento / 3a
Câmara / 1a Turma Ordinária, proferido em sessão de 22 de agosto de 2019, julgando a mesma
matéria, assim entendeu, verbis.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/03/2007 a 31/03/2007
BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do
PIS e da COFINS”, no RE n° 574.706 (DJ 02/10/2017), em repercussão geral. A
existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do
STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto,
independentemente do trânsito em julgado do paradigma.
STJ, RESP No 1144469/PR. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
Em 13/03/2017 transitou em julgado o REsp no 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a
sistemática de recursos repetitivos, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS,
destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento,
submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo
integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas
exações”. Com base no RE n° 574.706, o STJ realinhou o posicionamento para
reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e
COFINS, afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, julgado como recurso
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

repetitivo. Precedentes: AgInt no REsp no 1.355.713, AgInt no AgRg no AgRg no Ag,
em RESp 430.921 - SP e EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1063262/SC.
Diversos são os acórdãos, no âmbito do CARF, no mesmo sentido, principalmente
citando o Recurso Extraordinário no 574.706/PR, no bojo do qual se discutiu o conceito jurídico-
constitucional de faturamento ou receita, base de cálculo das contribuições, nos termos do art.
195, I, “b”, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional no20/1998.
Peço vênia ao Relator do mencionado Acórdão 3301-006.796 para transcrever
alguns trechos do voto então proferido pelo Conselheiro Windeley Morais Pereira, verbis.
O texto constitucional, em sua redação originária, estabelecia a incidência das
contribuições sobre “o faturamento”. Após a EC no 20/98, a incidência se dá sobre “a
receita ou o faturamento”.
Em apertada síntese, as alegações voltaram-se à existência de direito líquido e certo de
excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que faturamento seria
o somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços,
não se podendo admitir a abrangência de outras parcelas que escapam a essa estrutura e,
o ICMS não representaria patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade
contributiva), mas sim ônus fiscal ao qual as empresas estão sujeitas.
O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em 16/05/2008. Concluído o
julgamento, foi dado provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da
Relatora Ministra Carmen Lúcia, proferido na Sessão de 9 de março de 2017. O acórdão
foi publicado no Diário de Justiça de 02/10/2017.
Assim, o STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de
incidência do PIS e da COFINS”. Restou a ementa assim redigida:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não-cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não-cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não-cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não-cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS.
O voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia foi acompanhado pelos Ministros Marco
Aurélio, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.
Foram vencidos os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e
Gilmar Mendes, os quais votaram pela constitucionalidade da exação, mantendo o
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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O voto condutor da Ministra Cármen Lúcia adotou o entendimento do STF, expresso
nos RE n° 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no sentido de que faturamento é
“receita bruta de vendas e de serviços.”
Como precedente da tese fixada no acordão em comento, cita a Relatora também o
Recurso Extraordinário n° 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o
STF fixou a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse
a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a
tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.
COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título
de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não
compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de
faturamento. (RE 240785, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe
16.12.2014)
Ao interpretar o RE n° 240.785, a Ministra apontou que: a- tributos não devem integrar
a base de cálculo de outros tributos e b- a base de cálculo da Cofins,
constitucionalmente prevista, não comporta a inclusão de receita de
terceiros, como é o caso do ICMS, de competência dos Estados. Assim, o
ICMS não constitui receita do contribuinte, ainda que contabilmente seja
escriturado, pois tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública Estadual,
para a qual será transferido.
Ressalte-se que na decisão não houve modulação de efeitos.
O requerimento de modulação feito pela PGFN, na tribuna, foi no sentido de que a
decisão somente surta efeitos a partir de janeiro de 2018.
Entretanto, como consignou a Relatora Ministra Cármen Lúcia, nos autos nada constava
sobre a modulação, já que a empresa obteve provimento em primeira instância, perdeu
em segunda instância e, no seu recurso extraordinário, logrou-se vencedora.
Todavia, entenderam os Ministros que a modulação poderia ser suscitada por embargos
de declaração.
Posteriormente, foram interpostos os embargos de declaração pela Fazenda Nacional,
em 19/10/2017, apontando a existência de contradição, obscuridade, erro material e
omissão e, pleiteando efeitos infringentes.
A PGFN requereu a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza
efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos.
Ademais, reitera o pedido de sobrestamento de todos os processos pendentes sobre a
matéria, até o trânsito em julgado.
Até a data do julgamento deste processo administrativo, não houve qualquer
manifestação do STF quanto à modulação.
Segundo o art. 14 do Novo CPC/15, a norma processual se aplica imediatamente aos
processos em curso:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos
em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas
consolidadas sob a vigência da norma revogada.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Dispõe também o Novo CPC/15 que os recursos não suspendem a eficácia das decisões,
tampouco a propositura de Embargos de Declaração:
Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou
decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do
relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou
impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
A PGFN requereu a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza
efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos.
Ademais, reitera o pedido de sobrestamento de todos os processos pendentes sobre a
matéria, até o trânsito em julgado.
Até a data do julgamento deste processo administrativo, não houve qualquer
manifestação do STF quanto à modulação.
Segundo o art. 14 do Novo CPC/15, a norma processual se aplica imediatamente aos
processos em curso:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos
em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas
consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Dispõe também o Novo CPC/15 que os recursos não suspendem a eficácia das decisões,
tampouco a propositura de Embargos de Declaração:
Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou
decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do
relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou
impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o
prazo para a interposição de recurso.
§ 1o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo
juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo
relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Diante das prescrições do novo CPC, os tribunais judiciais têm aplicado
imediatamente o entendimento do STF:
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B DO CPC/1973. RE
574.796/PR. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ICMS. BASE DE
CÁLCULO. PIS. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Instado o incidente de retratação em face do v. acórdão recorrido, em observância ao
entendimento consolidado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito
do Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida RE n° 574.796/PR.
2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.796/PR,
publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra
Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou
entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da Cofins".
Fl. 68
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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3. Efetuado o juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, § 3o, do CPC/1973, para
dar provimento à apelação da impetrante.
(TRF 3, Apel. 0020471-95.1993.4.03.6100, DJ 21/12/2017)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA.
SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 1013, § 3o, DO
NCPC. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA.
REPERCUSSÃO GERAL. STF. (1).
1. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente
ajuizada, existindo entre elas identidade de partes, causa de pedir e pedido. Não
identificada a tríplice identidade, porque diferentes os pedidos, a litispendência não
pode ser invocada como justa causa para extinção do feito sem resolução do mérito.
2. Anulada a sentença e encontrando-se a relação processual devidamente formada,
inexistindo necessidade de produção de outras provas e não vislumbrando qualquer
prejuízo ou cerceamento de defesa de qualquer das partes, é possível a apreciação do
mérito, nesta instância recursal, nos termos do disposto no art. 1013, § 3o, do CPC/2015.
3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela
sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017).
4. Especificamente em relação à Lei 12.973/2014 se encontra consolidado o
entendimento no sentido de a ampliação do conceito do faturamento não alterou o
conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, tanto mais diante da
consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da
matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes.
5. Apelação provida, para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, nos termos
do art. 1013, § 3o, do CPC/2015, julgar procedente o pedido.
(TRF 1, Apel. 0011389-06.2017.4.01.3400/DF, DJ 01/12/2017).
.....................................................(omissis)....................................................
Por conseguinte, estando o acórdão do RE n° 574.706 RG desprovido de
causa suspensiva, tal situação se coaduna com a prescrição do RICARF que
exige a condição de “decisão definitiva de mérito” para ser aplicada
obrigatoriamente pelos Conselheiros.
Inclusive, recentemente, o STJ se manifestou no sentido da obrigatoriedade
da aplicação do decisum, independentemente do trânsito em julgado (AgInt
no Agravo em Recurso Especial no 282.685 – CE, DJ 27/02/2018):
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS
E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE
POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR).
AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão
geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de
ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar
a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da
Seguridade Social.
Fl. 69
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

2. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo
Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo
objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: RE
1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RS-
AgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016.
3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido
Em suma, entendo que a aplicação do RE n° 574.706 é obrigatória.
Ressalte-se que não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua
escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo-se o
Despacho Decisório à matéria de direito. Por conseguinte, cabe ao
contribuinte comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito
creditório defendido.”
Registro mais que também nesta Turma, em processo de minha relatoria, foi
proferido o acórdão no 3001-000.845, em sessão de 11 de junho de 2019, em que o apelo do
contribuinte foi provido por unanimidade de votos, pelos fundamentos resumidos na seguinte
ementa, na parte pertinente à discussão ora em apreciação, verbis.
II
RECEITAS
FINANCEIRAS.
INCONSTITUCIONALIDADE
BASE
DE
CÁLCULO. JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ. ART. 62A DO RICARF.
É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da
COFINS prevista no artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998.
Precedente: RE 585.235, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 28/11/2008,
Tema no 110 da Repercussão Geral
Saliente-se, em reforço, que inúmeros outros recurso extraordinários já foram
decididos nesse mesmo sentido, sendo que, atualmente, não há mais qualquer controvérsia sobre
a matéria perante a Suprema Corte. Citem-se, por exemplo, os RExnos 585.235, de 10.09.2008,
479.612, de 11.05.2006, 346.084, de 09.11.2005, entre outros.
Releva reiterar que a matéria já foi até considerada pelo STF como de
REPERCUSSÃO GERAL e será objeto de Súmula Vinculante oportunamente, como pode ser
observado da só leitura de parte do voto do eminente Ministro Cezar Peluso, no RE no 585.235,
de 10.09.2008, verbis.
Isto posto, baseado em que os fundamentos são os mesmos e, a meu ver, a fortiori não
há motivo por que o regime aprovado não se estenda aos recursos que já estão
distribuídos nos gabinetes:
a) reconheço a existência de repercussão geral no tema objeto do presente recurso;
b) reafirmo a jurisprudência firmada nesta Corte acerca da inconstitucionalidade do
parágrafo 1° do art. 3° da Lei n. 9718/98, para negar provimento ao recurso da Fazenda
Nacional; e
c) proponho a edição de súmula vinculante a respeito do assunto. (Destacamos).
Não é demais ressaltar que o inciso I, parágrafo 6o, art. 26A, incluindo no Decreto
70.235/72 através da Lei 11.941/2009 (atualmente constante da redação do § 2o, art. 62, do
vigente RICARF), determina que, nos casos de lei que já tenha sido declarada inconstitucional
por decisão definitiva plenária do STF, os órgãos de julgamento da Administração Fiscal Federal
devem afastar sua aplicação consoante o entendimento exarado na decisão. Diz a citada norma:
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 6° O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal. ".
Norma semelhante foi expressa também no § 2o, art. 62 do vigente Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, verbis.
Art. 62 ...................................(omissis)..........................................
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos
arts. 543B e 543C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105,
de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no
152, de 2016) (Destacamos).
Conseqüentemente, tem-se como extreme de dúvida que, relativamente a não
inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, o melhor direito encontra-se com
o contribuinte, devendo ser reconhecido seus créditos decorrentes dos valores de tributos pagos a
maior durante a vigência da norma contida no § 1o, art. 3o, da Lei Federal no 9.718/1998, que
deverão ser restituídos à recorrente porque foram pagos indevidamente a título de contribuições
para o PIS, durante o mês de agosto de 2002, referentes aos valores estranhos ao conceito de
faturamento, quais sejam, receitas financeiras e ICMS, consoante vem se pronunciando o
Supremo Tribunal Federal - STF, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, e também o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - CARF e a Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF.
Quanto à alegação da decisão de piso de que “mesmo que em algum momento se
entenda pela exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição, como as provas não foram
apresentadas não haverá como reconhecer o direito”, entendo que uma coisa não impede a outra.
Ou seja, fundamentou-se o despacho decisório para negar a compensação pretendida no fato de
que, a seu entender, o ICMS integra sim a base de cálculo das contribuições. A alegação da falta
de prova contábil veio com o acórdão recorrido e, data máxima vênia, não pode este fato inibir
o comprovado direito do sujeito passivo.
Com efeito, a matéria (liquidação de sentença ilíquida), embora tratada de forma
rígida pelo CPC de 1973, há muito vinha tendo sua interpretação mitigada pela jurisprudência,
como foi o caso do Agravo Regimental no AREsp 474912/DF, em que o Superior Tribunal de
Justiça firmou o entendimento de que “a jurisprudência desta Casa entende que, não estando o
juiz convencido da extensão do pedido certo, pode remeter as partes à liquidação de sentença,
devendo o art. 459, parágrafo único do CPC, ser aplicado em consonância com o princípio do
livre convencimento”.
Em artigo sob o título “Novo CPC, condenações ilíquidas e celeridade processual”
(divulgado na internet em 15 de maio de 2015), discorrendo sobre o tema e ao julgado do STJ
acima referido, assim se pronunciou o tributarista Alexandre Freitas Câmara, reportando-se à
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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nova sistemática para a liquidação de sentenças, sustentou que, mesmo que o pedido não seja
genérico, a sentença poderá conter uma condenação genérica. E esclareceu, verbis.
Na verdade, a grande novidade está na situação inversa. É que o mesmo art. 491 permite
que a decisão judicial, nesses casos – e mesmo que o pedido não seja genérico, isto é,
seja um pedido certo e determinado – contenha uma condenação genérica quando não
for possível determinar de modo definitivo o montante devido ou quando a apuração do
valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente
dispendiosa, assim reconhecida na sentença (art. 491, inciso I e II).
...............................................................(omissis)........................................................
Pois com o novo CPC, mesmo que o pedido formulado tenha sido certo e
determinado, será possível a prolação de sentença condenatória genérica,
remetendo-se à apuração do quantum para posterior liquidação. Pode não parecer
à primeira vista, mas esta é uma regra capaz de contribuir muito para a celeridade
do processo. (Destaquei).
Essa sistemática é perfeitamente congruente com a garantia, resultante do art. 5o,
LXXVIII, da Constituição da república, de duração razoável do processo, a qual se
encontra reproduzida no art. 4o do novo Código. E mostra como são os pequenos
detalhes que podem fazer a diferença quando se pensa na busca da prestação
jurisdicional tempestiva.
Ademais, fatos mais ou menos semelhantes já acontecem no âmbito das DRJs,
pois não é incomum a apreciação de Acórdãos proferidos no âmbito das Delegacias da Receita
Federal de Julgamento entendendo que o contribuinte tem direito ao crédito pago a maior, e que
pretende compensar com o pagamento de outros tributos, porém por não ter preenchido os
demais documentos de forma correta (Per/Dcomp, DCTF, DACON, DIPJ, etc), os julgamentos
acontecem no sentido de manter o despacho decisório que negou a compensação, remetendo a
restituição para a fase de execução (liquidação). Logo, como sou partidário do brocardo jurídico
de que “quem pode o muito, pode o pouco”, entendo que se assim podem decidir as DRJs, da
mesma forma também podem julgar as Turmas e Câmaras deste Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais.
Diante do exposto, e coerente com a iterativa e reiterada jurisprudência dos nossos
Tribunais Superiores, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e também da
Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF relativamente a não inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, de um lado; e, por outro lado, comungando do
entendimento de que em situações como aquela ora examinada é perfeitamente possível a
prolação de decisão ilíquida, por aplicação subsidiária do NCPC (art. 491, incisos I e II, por
exemplo), VOTO no sentido de tomar conhecimento para DAR PROVIMENTO ao recurso
voluntário do contribuinte, tendo em vista que efetivamente o ICMS não compõe a base de
cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, remetendo à apuração dos valores
efetivamente pagos a maior para a fase de liquidação do julgado, perante a DRF de origem, seja
para fins de restituição, seja com vistas à compensação com outros tributos federais.

(documento assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

Voto Vencedor
Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche – Redator designado
Tendo sido escolhido para redigir o voto vencedor, após a discussão do mérito
transcorrida na sessão de julgamento, em que pese o entendimento defendido pelo respeitável
Conselheiro Relator, peço vênia para dele discordar quanto à possibilidade de se acolher o pleito
do interessado de promover a compensação declarada por meio da DCOMP objeto do presente
processo.
Não questiono, no caso posto a julgamento, a exclusão do ICMS da base de
cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS.
Ao contrário, mesmo reconhecendo não ser vinculante a decisão do STF
esgrimida pelo i. Conselheiro Relator, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal em
decorrência de se estar ainda aguardando apreciação de embargos de declaração no RE
574.706/PR. Compartilho da opinião de que praticamente não há possibilidade de alteração
quanto ao mérito da matéria, no que tange ao direito do contribuinte de ao menos excluir da base
de cálculo do PIS/COFINS a parcela do ICMS pago ou a recolher, restando àquela Corte apenas
decidir se o direito de exclusão será concedido em maior extensão, abrangendo, além do
arrecadado, aquele destacado em Notas Fiscais de Saída, tendo em conta ter a Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional oposto os embargos pleiteando a modulação temporal dos seus
efeitos.
Peço vênia, assim, para discordar do i. Relator quanto ao argumento de que a
alegação da falta de prova contábil constante do Acórdão recorrido não pode inibir o direito do
sujeito passivo em ver homologada a compensação declarada pela recorrente objeto do presente
processo, afastando, como consequência, o Despacho Decisório e o Acórdão recorrido.
Observo que o colegiado de primeira instância não se debruçou somente quanto
ao mérito da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo das contribuições, mas ateve-se
também aos elementos constantes dos autos, sobretudo no que respeita aos elementos
comprobatórios do direito creditório, como se extrai dos excertos de fls. 036 (grifos nossos):
“Esclareça-se, adicionalmente, que apesar de já haver decisão judicial remetendo
aludida questão para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do
Código de Processo Civil, ainda não há um posicionamento definitivo por parte do
Supremo Tribunal Federal a respeito, não havendo, pois, como estender qualquer
entendimento
favorável
aos
contribuintes
para
os
julgamentos
procedidos
administrativamente.
É importante acrescentar, ainda, que em relação ao suposto valor pago a maior a
contribuinte não trouxe qualquer prova documental. Cumpria à interessada fornecer os
elementos de prova que atestassem a certeza do crédito alegado contra a Fazenda
Pública. Isto é, ao se fiar na impossibilidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo das contribuições, cabia à contribuinte, com base em sua escrituração,
demonstrar a base de cálculo que orientou a apuração do valor efetivamente
confessado e pago e confrontá-la com aquela apurada de acordo com o que entende
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

legítimo. Assim, mesmo que em algum momento se entenda pela exclusão do ICMS
da base de cálculo da contribuição, como as provas não foram apresentadas, não
haverá como reconhecer o direito”.
Em nenhum momento do litígio se preocupou a recorrente a instruir os autos com
os elementos e documentos comprobatórios do recolhimento a maior. Tanto na Manifestação de
Inconformidade (doc. fls. 003 a 020), quanto em sede de Recurso Voluntário (doc. fls. 038 a
054), limitou-se a empresa a questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo, mesmo à vista
dos argumentos apostos no voto condutor que fundamentaram a decisão de piso. Nenhum
documento capaz de, no mínimo, apontar a possibilidade da liquidez e certeza do crédito foi
carreado aos autos.
É farta a jurisprudência deste Conselho no sentido de que, em pedidos de
restituição/compensação/ressarcimento, é do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e
liquidez do crédito pretendido e ainda que a prova documental deve ser produzida até o momento
processual da reclamação, precluindo o direito da parte de fazê-lo posteriormente, salvo prova da
ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação tardia. Estas decisões
estão amparadas:
i) na legislação tributária, que dispõe que a DCTF é instrumento de
confissão de dívida e constituição definitiva do crédito tributário (art. 5o do
Decreto-Lei no 2.124, de 19841) e que a compensação de débitos tributários
somente pode ser efetuada mediante existência de créditos líquidos e certos
do interessado perante a Fazenda Pública (art. 170 do CTN2);
ii) na lei que trata do processo administrativo tributário federal, que
estabelece que a prova documental deve ser apresentada na impugnação, a
menos que fique demonstrada sua impossibilidade por motivo de força
maior, refira-se a fato ou direito superveniente ou destine-se a contrapor
fatos ou razões posteriores (art. 16, §4o, do Decreto no 70.235, de 19723);

1 Art. 5o O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais
administrados pela Secretaria da Receita Federal.
§ 1o O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito
tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito.
§ 2o Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da multa de
vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de
cobrança executiva, observado o disposto no § 2o do artigo 7o do Decreto-lei no 2.065, de 26 de outubro de 1983.
§ 3o Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da
obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2o, 3o e 4o do artigo 11 do
Decreto-lei no 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei no 2.065, de 26
de outubro de 1983.

2Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à
autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos
ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

3 Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que
possuir.
(...)
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3001-001.093 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10783.912277/2011-31

iii) no art. 373 da Lei no 13.105/20154, aplicável subsidiariamente ao caso,
que determina que o ônus da prova incumbe a quem alega fato constitutivo
de direito.
À vista do exposto, não vejo fundamentos para reformar o Acórdão recorrido. A
meu sentir, então, deve ser negado provimento ao Recurso Voluntário.
Conclusões
Diante do exposto, VOTO no sentido de tomar conhecimento do Recurso
Voluntário do contribuinte para, no mérito, negar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Luis Felipe de Barros Reche – Redator designado

§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro
momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei
no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
4 Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no §1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte
seja impossível ou excessivamente difícil.
(...)

Fl. 75
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