Tribunal: CARF
Processo: 19805.000332/2012-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/1990 a 30/06/1998
DECADÊNCIA QUINQUENAL. SÚMULA VINCULANTE STF No 8.
O prazo decadencial para constituição da contribuição previdenciária é de cinco anos.
DECADÊNCIA. PAGAMENTO APTO A ATRAIR O ART. 150, § 4o do CTN. SÚMULA CARF No 99.
Tratando-se as contribuições previdenciárias de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a norma decadencial aplicável é aquela prevista no art. 150, § 4o do CTN, caso se verifique a antecipação de pagamento (mesmo que parcial).
DECADÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN.
Inexistindo comprovação do recolhimento antecipado sobre os fatos geradores e fundamentação legal lançada de ofício, a decadência deve ser aplicada a luz do art. 173, I do CTN.
DECADÊNCIA. DÉBITO ANULADO POR VÍCIO FORMAL.
O direito da Fazenda Pública constituir seus créditos tributários extingue-se após cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, a teor do que dispõe o artigo 173, inciso II do Código Tributário Nacional.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Tendo o auto de infração sido lavrado com estrita observância das normas reguladoras da atividade de lançamento e, existentes no instrumento todas as formalidades necessárias para que o contribuinte exerça o direito do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa e consequente nulidade do lançamento.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO.
Considera-se segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, aquele que presta serviço de natureza, urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. Constando a fiscalização que segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou qualquer outra denominação, preenche as condições de empregado, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19805.000332/2012-07
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.948 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
05 de outubro de 2020
Recorrente
GAZZOLA CHIERIGHINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/1990 a 30/06/1998
DECADÊNCIA QUINQUENAL. SÚMULA VINCULANTE STF No 8.
O prazo decadencial para constituição da contribuição previdenciária é de
cinco anos.
DECADÊNCIA. PAGAMENTO APTO A ATRAIR O ART. 150, § 4o do
CTN. SÚMULA CARF No 99.
Tratando-se as contribuições previdenciárias de tributos sujeitos a lançamento
por homologação, a norma decadencial aplicável é aquela prevista no art. 150,
§ 4o do CTN, caso se verifique a antecipação de pagamento (mesmo que
parcial).
DECADÊNCIA.
NÃO
COMPROVAÇÃO
DE
ANTECIPAÇÃO
DE
PAGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN.
Inexistindo comprovação do recolhimento antecipado sobre os fatos geradores
e fundamentação legal lançada de ofício, a decadência deve ser aplicada a luz
do art. 173, I do CTN.
DECADÊNCIA. DÉBITO ANULADO POR VÍCIO FORMAL.
O direito da Fazenda Pública constituir seus créditos tributários extingue-se
após cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que
houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, a teor
do que dispõe o artigo 173, inciso II do Código Tributário Nacional.
NULIDADE.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
INEXISTÊNCIA.
Tendo o auto de infração sido lavrado com estrita observância das normas
reguladoras da atividade de lançamento e, existentes no instrumento todas as
formalidades necessárias para que o contribuinte exerça o direito do
contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em cerceamento do direito
de defesa e consequente nulidade do lançamento.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19805.000332/2012-07
Fl. 402
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
SEGURADO
EMPREGADO.
CARACTERIZAÇÃO.
Considera-se segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado,
aquele que presta serviço de natureza, urbana ou rural à empresa, em caráter
não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. Constando a
fiscalização que segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador
avulso, ou qualquer outra denominação, preenche as condições de empregado,
deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como
segurado empregado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso para reconhecer a decadência dos períodos 03/1990 a 11/1993 (inclusive).
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 299/322) interposto pelo Contribuinte
GAZZOLA CHIERIGHINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, contra a
DECISÃO-NOTIFICAÇÃO n° 21.038/0012/2005 (e-fls. 276/291), que julgou parcialmente
procedente a impugnação contra a Notificação de Lançamento de Débito – NFLD - Debcad no
35.510.442-3 (e-fls. 03/69), conforme ementa a seguir:
PREVIDÊNCIA.
CUSTEIO.
NULIDADE.
DECADÊNCIA.
TERCEIROS.
CARACTERIZAÇÃO DE EMPREGADOS. COMPETÊNCIA. SELIC.
A notificação e seus anexos atendem aos pressupostos estabelecidos nos artigos 33 e 37
da Lei n° 8.212/91, não há que se falar em nulidade do débito ou cerceamento ao direito
de defesa; 2. É de 10 anos o prazo de decadência para lançamento de contribuições
previdenciárias e também de contribuições de terceiros para fatos geradores ocorridos a
partir de 07/1995; 3. É de 5 anos o prazo de decadência para lançamento de
contribuições de Terceiros para fatos geradores ocorridos em período anterior a
07/1995. 4. Preenchidas as condições referidas no inc. I do caput do art. 9° do RPS, o
segurado será enquadrado como segurado empregado; 5. A competência conferida ao
INSS pelo art. 33 da Lei n° 8.212/91 permite-lhe a verificação da ocorrência de fato de
Fl. 403
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

vínculo empregatício para se efetuar o lançamento das contribuições a seu cargo; 6. A
utilização da taxa Selic tem previsão legal nos art. 34, da Lei n°8.212/91.
LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE
O lançamento diz respeito a contribuições previdenciárias referentes à parte dos
empregados (não descontada), da empresa, financiamento dos benefícios concedidos em razão
do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, e
as destinadas a terceiros (Salário Educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE), no período de
03/1990 a 06/1998, referentes à obra "Condomínio Edifício Villa Di Ravena”.
De acordo com o Relatório Fiscal de e-fls. 80/87, os fatos geradores das
contribuições apuradas ocorreram com o pagamento da remuneração aos trabalhadores em razão
dos serviços de pedreiro, encanador, eletricista, marceneiro, carpinteiro, pintor, vigilante, etc, por
atenderem aos pressupostos necessários à caracterização como segurados empregados:
pessoalidade , não eventualidade , subordinação e remuneração subordinação e remuneração.
Segundo a autoridade fiscal, os serviços prestados pelos autônomos foram
descaracterizados como tais, em razão existência dos requisitos da relação de emprego, e
considerados como salários de contribuição pagos a empregados, sujeitos a incidência das
contribuições previdenciárias.
Cumpre acrescentar que a presente NFLD foi lavrada em substituição à NFLD
32.452.366-1, que foi anulada definitivamente em 24/06/2002, por vício formal.
A decisão de primeira instância julgou parcialmente procedente a impugnação,
pois considerou decadentes a contribuições destinadas a outras entidades referentes aos fatos
geradores ocorridos até 12/1993 (inclusive).
Cientificado da decisão de primeira instância em 26/01/2005 (e-fl.297), o
contribuinte interpôs em 23/02/2005 recurso voluntário (e-fls. 299/322), no qual alega em
síntese:
- decadência do período até 10/1997 pela regra do artigo 150, § 4o do CTN;
- que a fiscalização ao lançar as contribuições previdenciárias utilizou-se do
procedimento da caracterização de prestadores de serviços como segurados empregados, sem
elencar no anexo "Fundamentos Legais do Débito — FLD" o dispositivo legal que o
fundamenta, acarretando em nulidade do lançamento por cerceamento de defesa;
- que os artigos elencados não contemplam a possibilidade de o fiscal autuante
descaracterizar prestadores de serviços, para considerá-los segurados empregados;
- que de acordo com artigo o 142 do CTN não se pode cogitar do lançamento com
base exclusivamente em presunções;
- que a fiscalização para promover o lançamento, tomou por base indícios dos
requisitos da relação empregatícia, sem a devida manifestação do contribuinte acerca desta
presunção.
É o relatório.
Fl. 404
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

Voto
Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Relatora.
Conhecimento
O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele
tomo conhecimento.
Preliminares
Decadência
Aduz o recorrente, que aplica-se aos créditos apurados a regra decadencial do
paragrafo 4o art. 150 do CTN, devendo-se afastar o entendimento da decisão de primeira
instância que aplicou o artigo 45 da Lei 8.212/91, ao definir o prazo decadencial de (10) dez
anos.
Sobre o tema, a jurisprudência já foi pacificada neste conselho, no que diz
respeito ao prazo de cinco anos para efetivação do lançamento, inclusive no que tange às
Contribuições Previdenciárias.
O Supremo Tribunal Federal STF, por unanimidade de votos, declarou
inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante
n° 08:
Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator:
Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91 e o parágrafo
único do art.5° do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito
Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei
complementar.
Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém-se hígida a legislação anterior, com
seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não
acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo
das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais
tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos
150, §4°, 173 e 174 do CTN.
Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para
confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por
violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5° do
Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1° do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação
dada pela Emenda Constitucional 01/69.
É como voto.
Fl. 405
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

Súmula Vinculante n° 08:
São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.
Conforme entendimento sumulado, em sendo o CTN materialmente lei
complementar e considerando que decadência é norma geral de direito tributário, cuja regulação
somente pode se dar por lei complementar, não poderia o legislador, em 1991, instituir a
decadência por lei ordinária.
Com base neste fundamento, a decisão vinculante deve retroagir ao advento da
norma atingida, como se ela sequer houvesse existido. A partir da publicação, que se deu em
20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a aplicarem.
Assim, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta
verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplica ao caso
concreto.
O Código Tributário Nacional prevê a aplicação de duas regras decadenciais: a
primeira tem como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4°), e a segunda
o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art.
173, I). Cumpre transcrever os referidos dispositivos legais:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...).
§ 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
1 do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.
Harmonizando as normas acima transcritas, o Superior Tribunal de Justiça
esclareceu a aplicação do art. 173 para os casos em que o tributo sujeitar-se a lançamento por
homologação:
1) Quando não tiver havido pagamento antecipado;
2) Quando tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação;
3) Quando não tiver havido declaração prévia do débito.
Fl. 406
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

Cumpre transcrever o acórdão prolatado em sede de Recurso Especial
representativo da controvérsia:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4°, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de oficio) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento
antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto
no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto
Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs.91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3aed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a
constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de
ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC,
e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZFUX, RIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009).
Fl. 407
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

Ressalte-se que, para que seja aplicado o prazo decadencial nos termos do art.
150, § 4o do CTN, basta que haja a antecipação no pagamento de qualquer contribuição
previdenciária devida pelo contribuinte, ou seja, as contribuições previdenciárias a cargo da
empresa, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, devem ser apreciadas como
um todo. Esse é o entendimento fixado por meio da Súmula CARF no 99, de observância
obrigatória por este colegiado:
Súmula CARF no 99
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do
fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
Analisando os autos, verifica-se que o lançamento contempla o período de
03/1990 a 06/1998, que foi constituído originalmente 30/07/1999 por meio da NFLD no Debcad
32.452.366-1, anulada por vício formal em 24/06/2002 e substituída pela NFLD Debcad
35.510.442-3, lavrada em 06/11/2002.
No Relatório de Guias e Débitos Apresentados (e-fls. 32/34), constam
recolhimentos para as competências 03/1990 a 10/1993, 06/1994 a 02/1995 e 07/1996.
Tendo em vista que a ciência do primeiro lançamento ocorreu em 30/07/1999,
reconheço a decadência dos períodos de 03/1990 a 10/1993 (inclusive) pela regra do artigo 150
§4o do CTN e da competência 11/1993 pelo disposto no art. 173 inciso I do CTN.
Quanto ao período remanescente não decaído quando da lavratura da NFLD no
32.452.366-1 (12/1993 a 06/1998), considerando que o lançamento foi anulado em razão de
vício formal, a análise do prazo decadencial em relação ao segundo lançamento deve observar a
regra contida no art. 173 inciso II do CTN.
No presente caso, a NFLD no 32.452.366-1 foi anulada por vício formal em
24/06/2002 e substituída pela NFLD 35.510.442-3, lavrada em 06/11/2002, há menos de 5 anos
da data em que se tornou definitiva a decisão que anulou, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado. Portanto não há que se falar em decadência do período de 12/1993 a
06/1998.
Nulidade por cerceamento de Defesa
O recorrente alega que a fiscalização ao lançar as contribuições previdenciárias
utilizou-se do procedimento da caracterização de prestadores de serviços como segurados
empregados, sem elencar no anexo "Fundamentos Legais do Débito — FLD" o dispositivo legal
que o fundamenta, acarretando em nulidade do lançamento por cerceamento de defesa.
Contudo, razão não lhe assiste, pois no referido relatório, encontram-se
devidamente elencados todos os fundamentos legais aplicáveis ao lançamento, os dispositivos
legais vigentes em cada período lançado, separados inclusive, por rubricas.
Fl. 408
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

A atribuição de competência para fiscalizar, arrecadar e cobrar, encontra-se
igualmente descrita no FLD, senão vejamos:

É inerente à função de fiscalização constatar a existência de fato ou não da relação
de emprego entre o ente fiscalizado e as pessoas físicas que lhes prestam serviços,
independentemente da forma como foram contratados.
Cabe ao agente fiscalizador confrontar os fatos observados no mundo fenomênico
e a norma instituidora do tributo e, constatando a ocorrência de fatos geradores de contribuição,
surge para a autoridade fiscal, a obrigação de constituir o respectivo crédito, através do
lançamento, pela atividade vinculada que exerce. Tal feito tem supedâneo normativo expresso no
art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN).
Com efeito, respaldada na legislação, não há óbice para que a autoridade
lançadora desconsidere a existência de certos negócios ou situações jurídicas, formalmente
existentes entre os trabalhadores das empresas envolvidas, vez que o art. 149 do CTN permite a
busca da realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, com fulcro na constatação
concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador. Não há nesse
ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de
defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela Recorrente e o seu direito ao
contraditório estiveram plenamente assegurados.
No procedimento de verificar o cumprimento das obrigações tributárias,
estritamente conforme as prerrogativas e competências estabelecidas em lei, não está a
fiscalização refém da forma jurídica adotada pelo particular, nem daquilo que consta em
documentos.
Mais que um ônus, é dever do Fisco, em face da legalidade, tipicidade e
indisponibilidade do interesse público, investigar e verificar a ocorrência do fato jurídico
tributário de acordo como se sucede no mundo fático.
Ao verificar o desvirtuamento dos elementos constitutivos da obrigação tributária,
no critério pessoal ou quantitativo, a fiscalização pode afastar o vínculo pactuado e lançar o
crédito tributário correspondente à relação jurídica efetivamente existente.
No caso, o Auditor Fiscal apenas constatou a relação jurídica característica do
segurado empregado, definida pela lei que trata da Seguridade Social, o que gera efeitos
previdenciários previstos na legislação própria, efeitos estes que se traduzem em contribuições
previdenciárias devidas, cuja apuração competia à fiscalização do INSS (à época da ação fiscal,
atualmente Secretaria da Receita Federal do Brasil).
Fl. 409
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

O ato praticado pela Fiscalização é perfeitamente legítimo e com amplo amparo
legal, decorrente do exercício do poder de polícia, com o único objetivo de adequar a situação
encontrada à realidade dos fatos (princípio da verdade real), visto que o Auditor Fiscal
Notificante encontra-se amparado por legislação própria e específica a ser obedecida, em nada se
confundindo com a competência da Justiça do Trabalho, que é diversa.
Portanto o fundamento para caracterização de vínculo empregatício não está
ausente, pois é inerente à competência de fiscalizar, arrecadar e cobrar. Rejeito a preliminar
suscitada.
Mérito
De acordo com o Relatório Fiscal (e-fls. 80/87), a presente NFLD teve como fato
gerador as remunerações dos segurados considerados pela empresa como contribuintes
individuais, mas que foram caracterizados como segurados empregados pela fiscalização nos
termos da legislação previdenciária.
No caso sob análise, a auditoria fiscal acusou a presença ostensiva dos elementos
caracterizadores da relação de segurado empregado, consubstanciados na prestação de serviço de
natureza urbana à empresa, em caráter não eventual, sob subordinação jurídica do contratado
pessoa física ao contratante e mediante remuneração.
O recorrente em seu recurso não questiona o mérito das contribuições apuradas e
limita-se a alegar que o lançamento tomou por base indícios dos requisitos da relação
empregatícia, sem conquanto observar que a caracterização dos prestadores de serviços
autônomos em segurados empregados, sem a devida manifestação do contribuinte acerca desta
presunção, não se constitui meio legal para se exigir tributo.
Na verificação fática durante a ação fiscal, a fiscalização constatou que estariam
presentes os pressupostos característicos da relação empregatícia, constantes na Lei 8.212/91,
artigo 12, inciso I, alínea 'a'. O relatório fiscal assim dispõe:
b) Caracterização como segurados empregados
- Tipo de Levantamento C01
- Os fatos geradores das contribuições apuradas ocorreram com o pagamento da
remuneração aos trabalhadores em razão dos serviços de pedreiro, encanador,
eletricista, marceneiro, carpinteiro, pintor, vigilante , etc. , atendendo os pressupostos
constantes do artigo 12, inciso I, alínea "á", da Lei 8.212/91 necessários à caracterização
como segurados empregados : pessoalidade , não eventualidade , subordinação e
remuneração Para efeito de esclarecimento vejamos algumas definições legais:
-Considera-se empregado:
- toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador sob
dependência deste e mediante salário (CLT art. 3o)
- a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empresa, sob sua
dependência e mediante salário (CLPS art 5o RCPS/79 art 7o)
Fl. 410
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

- aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter não eventual, a
empresa, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor
empregado (Lei 8212/91, art. 121 "a" - LOSS
- aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter não eventual, a
empresa, sob sua subrodinação e mediante remuneração, inclusive como diretor
empregado (Decr.3.048/99, art.9o, I "a" - RPS.
Pressupostos básicos:
- ser pessoa física.
- Prestação de serviços de natureza não eventual.
- Trabalhar para empregador (empresa urbana, ou rural)
- Prestar serviço sob dependência do empregador (subordinação)
- Receber salário (remuneração) pelo serviço prestado.
No caso em tela todos os pressupostos básicos estão preenchidos:
- ser pessoa física - conforme demonstrado na planilha CARACTERIZAÇÃO DE
SEGURADOS todos os casos considerados são PESSOAS FÍSICAS conforme dados
pessoais descritos, sendo que alguns emitem Notas Fiscais de Prestação de Serviços
(Pessoas Físicas) de fases do processo produtivo da notificada, ou seja, atividades de
construção civil, ficando evidente que a suposta prestação de serviços nada mais é que a
transferência para pessoas físicas da atividade fim da empresa.
- Prestação de serviço não eventual - "entende-se por serviço prestado em caráter não
eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da
empresa" Decr.3.048/99, art9°, § 4 o - RPS . O tipo de serviço prestado, descrito nas
Notas Fiscais de Serviço ou nos Recibos de Pagamento se configuram claramente com a
atividade fim da notificada.
- Trabalhar para empregador (empresa urbana ou rural) - também está amplamente
demonstrado por inúmeros documentos da empresa (recibos de pagamentos, cheques,
etc). Fica também evidenciado que quem assume o risco da atividade é somente a
notificada que fornece todo o material, cabendo ao prestador somente o trabalho, o uso
da sua própria mão de obra, não agregando nada mais ao produto.
- Prestar serviço sob dependência do empregador (subordinação) - nas relações entre a
notificada e os prestadores de serviços fica clara a subordinação, o estado de sujeição
em que se coloca o prestador de serviços em relação a notificada, pois existia a
coordenação entre as diversas atividades dos prestadores e o andamento do conjunto da
obra Também temos a subordinação técnica, pois a notificada é uma renomada empresa
construtora de imóveis com elevado conceito no mercado peia qualidade de seus
edifícios e com certeza exigia que a mão de obra aplicada em suas obras seguissem
padrões técnicos determinados sem os quais não conseguiria a qualidade final de seus
produtos, sendo que cada obra tem um engenheiro e um mestre de obras que fiscaliza e
supervisiona todos os serviços realizados. Pelos vários aspectos acima relatados fica
evidente a dependência jurídica do prestador de serviços que se sujeita a receber ordens
em decorrência do poder de direção do empregador ora notificado.
- Receber salário (remuneração) pelo serviço prestado.- A CLT utiliza a expressão
salário no seu art 3 o enquanto que na legislação previdenciária no art. 12, I "a” da Lei
8212/91 é utilizada a expressão remuneração. O comando legal é que a relação de
emprego é onerosa, ou seja, o empregado tem o ônus físico de prestar o serviço
enquanto o cabe ao empregador o ónus de remunerar o empregado. Pela documentação
apresentada fica claro os pagamentos efetuados aos prestadores.
Fl. 411
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

Pelo acima exposto fica evidente que todos os pressupostos legais para caracterizar um
contrato de trabalho foram preenchidos e a luz do comando legal do art. 442 da CLT
que dispõe que o acordo tácito ou expresso corresponde a uma relação de emprego,
concluimos que entre os prestadores de serviço constantes desta notificação e relatórios
anexos EXISTIU uma relação de emprego e sendo o contrato de trabalho acima de
qualquer formalidade um contrato realidade, caracterizada a existência dos requisitos da
relação de emprego (pessoalidade, não eventualidade, subordinação, remuneração e
trabalhar para empregador) restam nulos os atos praticados com o objetivo de disvirtuá-
lo.
Nestes termos a existência de contrato de sociedade ou terem os prestadores de serviço
registro na Junta Comercial como Firma Individual ou aparentes contratos de serviços
que mascaram a realidade devem ser ignorados pela força do comando legal do art. 9o
da CLT.
Desta forma, entendemos que os serviços prestados pelos pretensos autônomos estão
DESCARACTERIZADOS como tais, sendo CARACTERIZADOS os pagamentos com
SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO pagos a empregados, sujeitos a incidência das
contribuições previdenciárias previstas no art. 22 da Lei 8212/91.
Os segurados caracterizados como empregados bem como seus dados pessoais ( CPF ,
Inscrição na Prefeitura, Endereço) e o tipo de serviço que prestam estão descriminados
na planilha SEGURADOS CARACTERIZADOS.
Verifica-se pela análise dos autos que a autoridade lançadora se valeu de
documentos coletados durante a fiscalização, que são inclusive elencados no corpo do relatório
fiscal:
Os documentos examinados foram os seguintes:
- Alvará de Construções,
- Habite-se,
- Incorporação dos edifícios nas matriculas dos imóveis,
- Quadro DI do Processo de Incorporação,
- Contratos de Venda c/ Incorporação,
- Balancetes Mensais de Prestação de Contas dos Condomínios das Obras.
- Documentos que deram origem aos lançamentos dos Balancetes
Mensais,
- Livros Diários de nr. 07 a 39 (período de 01/1989 a 12/1998) sendo o último
registrado sob nr.35.488 de 27/05/99 no Serviço Registral de Itu.
- Folhas de Pagamento, Recibos de Rescisões, Recibos de Ferias.
- Livros de Registros de Empregados.
- Guias de Recolhimentos da Previdência Social da empresa, dos condomínios e dos
prestadores de serviços.
Com relação a documentação examinada são necessários os seguintes
esclarecimentos:
Fl. 412
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

a) A empresa não registrou em sua contabilidade os documentação referente as obras,
ou seja todas as compras de materiais, contratações de empresas prestadoras de serviços,
autónomos caracterizados como segurados, folhas de pagamentos de empregados, etc.
foram documentadas através de controles feitos pelos Condomínios das obras que eram
administrados pela empresa notificada na condição de Incorporadora / Administradora
através de Balancetes Mensais de Prestação de Contas. Todos os documentos e
recolhimentos foram feitos no C.G.C - Cadastro Geral de Contribuinte dos
Condomínios.
Percebe-se, assim, que o fisco não se utilizou de meras presunções, mas foi buscar
para seu convencimento em farto conjunto probatório, o que nos leva a crer que houve cautela na
apreciação dos elementos que lhe foram aparecendo no decorrer da ação fiscal.
O recorrente por sua vez, não questiona nenhum ponto específico da
caracterização de vínculo empregatício, faz meras alegações quanto a presunção do lançamento e
não apresenta elementos de prova capazes de afastar as comprovadas alegações da fiscalização.
Simples alegações desacompanhadas de provas não são suficientes para alterar o
lançamento efetuado. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal cabe ao impugnante fazer a
prova do direito ou do fato afirmado na impugnação, o que, não ocorrendo, acarreta a
improcedência da alegação.
A apresentação dessas provas pelo impugnante deve ser feita no momento da
impugnação, precluindo o direito de fazê-la em outro momento processual, salvo se ocorrer
alguma das hipóteses previstas no § 4o do art. 16 do Decreto no 70.235/72:
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei no
9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído
pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
Assim, como citado na norma de regência, cabe ao recorrente indicar
precisamente os pontos de discordância do lançamento e comprovar suas alegações, por meio de
elementos hábeis para afastar a imputação da irregularidade apontada, que demonstrem a
efetividade do direito alegado.
Fl. 413
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-007.948 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19805.000332/2012-07

Como a recorrente não apresentou elementos de prova que afastassem as
comprovadas alegações da fiscalização, resta claro a presença dos elementos caracterizadores da
relação de emprego, o que nos leva a qualificar os valores recebidos pelos trabalhadores como
prestação salarial sujeita ao recolhimento da contribuição previdenciária.
Conclusão

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a
decadência dos períodos 03/1990 a 11/1993 (inclusive).
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes

Fl. 414
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