Tribunal: CARF
Processo: 10120.729366/2014-65
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA MEDIANTE ALTERAÇÃO CADASTRAL. ERRO ESCUSÁVEL.
Em caso de erro escusável no processamento de alteração cadastral que implicou exclusão por opção do Simples Nacional e do fato de não haver provas do exercício da atividade vedada (art. 17 da Lei Complementar no 123, de 2006), deve ser cancelado o ato de exclusão.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10120.729366/2014-65
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.269 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2020
Recorrente
EG TRANSPORTES SERVICOS E PECAS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA MEDIANTE
ALTERAÇÃO CADASTRAL. ERRO ESCUSÁVEL.
Em caso de erro escusável no processamento de alteração cadastral que
implicou exclusão por opção do Simples Nacional e do fato de não haver
provas do exercício da atividade vedada (art. 17 da Lei Complementar no 123,
de 2006), deve ser cancelado o ato de exclusão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso voluntário, afastando a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL,
vencidos os Relator e os Conselheiros Marco Rogério Borges e Paulo Mateus Ciccone que
negavam provimento e mantinham o ato excludente. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Iágaro Jung Martins..
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins – Redator Designado

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10120.729366/2014-65
Fl. 361
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iagaro
Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (SP).
Adota-se em sua integralidade o relatório do Acórdão no 16-71.487 - 8a Turma da
DRJ/SPO, complementando-o com as pertinentes atualizações processuais.
A microempresa contribuinte acima identificada apresentou, em
06/11/2014, a contestação à exclusão do Simples Nacional de fls. 02/03,
acompanhada dos documentos de fls. 04 a 17, em que apresenta as seguintes
razões:

2. Ao apreciar o pedido da contribuinte, a autoridade fiscal, com
base na análise das Terceira e Quarta Alterações do Contrato Social, nas
disposições contidas nos arts. 73, inciso II, alínea “c”, 1 e 2 , e art. 74, inciso II e
parágrafo único da Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011, bem como, na
consulta a Perguntas e Respostas no Portal do Simples Nacional, concluiu que
prevalece como definitiva a Exclusão da empresa do Simples Nacional a partir de
01/03/2011 (fls. 23/24).
3. Cientificada do Despacho Decisório em 08/01/2015 (fls. 25), a
contribuinte apresentou, em 16/01/2015 (registro de protocolo à fl. 27), a
manifestação de inconformidade de fls. 27/28, em que alega, preliminarmente, ter
havido falha no procedimento da Receita Federal do Brasil de não ter executado
em tempo hábil a sua exclusão, ou seja, em 01/03/2011, tendo informado ainda
que a empresa durante todo o exercício de 2011 recolheu seus impostos pelo
simples nacional, tendo apresentado normalmente a DASN 2012/2011 em
05/04/2012, recibo n° 02.07.12096.0216133-8. No exercício de 2012, também
houve recolhimentos mensais e ininterruptos do simples nacional, tendo
Fl. 362
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

apresentado normalmente a DEFIS 2013/2012 em 20/03/2013, recibo n°
02.07.13079.0115108-3. No exercício de 2013, houve também recolhimentos
ininterruptos pelo simples nacional, tendo apresentado normalmente a DEFIS
2014/2013 em 28/03/2014, recibo n° 02.07.14087.0070586-8 e no exercício de
2014, também foram recolhidos em todos os meses os impostos pelo simples
nacional.
3.1. Entende restar demonstrado nitidamente que a empresa não
havia sido excluída do simples nacional em 01/03/2011, face ao acesso ao
sistema do simples nacional, no sitio da Receita Federal do Brasil, executando os
PGDAS e gerando os DAS para os recolhimentos pelo simples nacional nos
exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014.
3.2. Como prova anexa aos autos: DAS recolhidos nos exercícios
de 2011, 2012, 2013 e 2014, juntamente com as Declarações anual do Simples
Nacional

Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade
A 8a Turma da DRJ/SPO, por meio do Acórdão no 16-71.487, julgou a
Manifestação de Inconformidade Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DO REGIME. ATIVIDADE VEDADA.
A alteração de dados no CNPJ pela microempresa (ME) informando à Receita
Federal do Brasil (registro na Junta Comercial) inclusão de atividade vedada
ao Simples Nacional equivale à exclusão do Simples Nacional, mediante
comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte.

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:
1. Conforme relatado, em 16/02/2011, a contribuinte interessada promoveu o
registro na JUCEG da terceira alteração de seu Contrato Social, tendo
incluído dentre seu objetivo a atividade de agenciamento de cargas (fl. 37 -
CNAE 5250-8/03) , atividade vedada à opção ao Simples Nacional, nos
termos da legislação então vigente (art. 17, XI, da Lei Complementar no 123,
de 2006, e art. 15, inciso XXI, da Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011:
Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006
Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
Fl. 363
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

(...)
XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício
de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou
cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste
serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios; (revogado pela Lei Complementar n° 147, de
2014, com produção de efeito a partir de 01/01/2015 cf. art. 15, II, da LC 147,
de 2014)
(...)
(grifo acrescentado)

Resolução CGSN n° 94, de29/11/2011
Das Vedações ao Ingresso
Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou
EPP: (Lei Complementar n° 123, de 2006, art. 17,caput):
(...)
XXI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício
de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou
cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste
serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios; (Lei Complementar n° 123, de 2006, art. 17, inciso
XI)(Revogado pela Resolução CGSN n° 117, de 2 de dezembro de 2014) (Vide
art. 10 da Res. CGSN n° 117/2014)

2. Conforme a peça de defesa ora sob análise, não há litígio quanto ao fato de a
atividade de agenciamento de cargas (código 5250803 – Agenciamento de
Cargas, exceto para o transporte marítimo) ser do tipo vedada à opção pelo
Simples Nacional, no período compreendido entre 01/03/2011 (data do
registro da alteração com atividade impeditiva) e 31/12/2014 (já que a partir de
01/01/2015 a atividade deixou de ser vedada, cf. art. 16, inciso III, da LC 147,
de 2014). Disso não há discordância.
3. Cumpre neste ponto observar que, conforme informação colhida junto ao
Portal do Simples Nacional, a microempresa interessada teve sua
opção/solicitação no 00.06.71.12.79 deferida a partir de 01/01/2015.

Fl. 364
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

4. Entretanto, a manifestante entende que a Receita Federal do Brasil não efetuou
em tempo hábil (ou seja em 01/03/2011) a sua exclusão da opção pelo Simples
Nacional e, assim, requer o restabelecimento da opção, uma vez que os
sistemas não o impediram de apresentar as DASN dos anos de 2011 a 2014.
5. Quanto à exclusão da opção pelo Simples Nacional, dispõe os arts. 28, 30 e 31
da Lei Complementar n° 123/2006:
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I
- por opção;
II
- obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das
situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
(...)
§ 1° A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: (...)
II - na hipótese do inciso II do 'caput' deste artigo, até o último dia útil do mês
subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação;
(...)
§ 2° A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser
estabelecida pelo Comitê Gestor.
§3° A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria
da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de
exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
(...)
II- inclusão de atividade econômica vedada à opção _pelo Simples Nacional;
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do
Simples Nacional produzirá efeitos:
Fl. 365
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

(...)
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a
partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
(grifos acrescentados)

6. Extrai-se da própria Lei Complementar no 123, de 2006, que a alteração de
dados no CNPJ da empresa, tal como a inclusão de atividade econômica
vedada à opção do simples (no caso: CNAE-5250-8/03 – Agenciamento de
cargas, exceto para o transporte marítimo), equivale à exclusão do Simples
Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de
pequeno porte.
7. Em sendo assim, não há como imputar responsabilidade à Secretaria da
Receita Federal do Brasil – RFB pela não comunicação da exclusão da opção
pelo Simples Nacional, uma vez que a exclusão se deu por iniciativa do
contribuinte ao informar alteração de dados no seu CNPJ, como acima
explicado.
8. O fato de a contribuinte interessada ter acessado os sistemas para
preenchimento das DASN e recolhido impostos pelo Simples Nacional nos
anos de 2011 a 2014 não afasta a exclusão à opção pelo Simples Nacional a
partir do mês seguinte ao de registro na JUCEG da terceira alteração de
seu Contrato Social, quando incluiu dentre seu objetivo a atividade de
agenciamento de cargas (fl. 37 - CNAE 5250-8/03), atividade vedada à opção
ao Simples Nacional.

Do Recurso Voluntário
A Recorrente, inconformada com o Acórdão de 1a Instância, apresenta recurso
voluntário, com as seguintes razões:
DA VEDAÇÃO DA APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI TRIBUTÁRIA,
PARA PREJUDICAR O CONTRIBUINTE SEM A PROVA DO
COMPETENTE ATO DE OFÍCIO.
a) Nobres, Conselheiros e Julgadores, vejam que a Ementa, Relatório e Voto,
tem o seguinte teor: A alteração de dados no CNPJ pela microempresa(ME)
informando à Receita Federal do Brasil (registro na Junta Comercial) inclusão
de atividade vedada ao Simples Nacional equivale à exclusão do Simples
Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de
pequeno porte.
b) Como acima demonstrado, em 16/02/2011, a Recorrente promoveu o registro
na JUCEG da Terceira Alteração de seu Contrato Social, incluindo dentre seu
Fl. 366
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

objetivo a atividade secundária de agenciamento de cargas, cujo CNAE da
atividade foi vedada à opção ao Simples Nacional;
c) A exclusão do Simples Nacional, conforme consta do Acórdão mencionado se
deu em razão da alteração de dados no CNPJ, em 16/02/2011, tendo como
fundamento do Art. 30, §3o da Lei Complementar n°. 123/2006:
"Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I
- por opção;
II
- obrigatoriamente, quando elas Incorrerem em Qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar;
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, Informada pela ME ou EPP à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses: (...)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;"
d) Ocorre que o § 3o do art. 30, só foi inserido no ordenamento jurídico pela Lei
Complementar 139, de 10 de novembro de 2011, em no seu art. 2o, inseriu o §
3o no artigo 30, cuja vigência só operou em 01/01/2012, vejamos:
"LEI COMPLEMENTAR N° 139, DE 10 DE NOVEMBRO DE 2011
Altera dispositivos da Lei Complementar no 123, de 14
de dezembro de 2006, e dá outras providências.
Art. 2o Os arts. 1o, 3, 17, 18, 18-A, 19, 20, 25, 30, 31, 41 e 68 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, passam a vigorar com as
seguintes alterações: (Vigência)
Art. 30...................................................................................................................
III
- obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de
atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o §2o do art. 3o;
IV
- obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de
receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o, quando não estiver no ano-
calendário de início de atividade.
§1o .................................................................................................................
III
- na hipótese do inciso III do caput:
a)
até o último dia útil do mês seguinte àquele em que tiver ultrapassado em
mais de 20% (vinte por cento) o limite proporcional de que trata o § 10 do art.
3o; ou
b)
até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente ao
de Início de atividades, caso o excesso seja inferior a 20% (vinte por cento) do
respectivo limite;
Fl. 367
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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IV
- na hipótese do inciso IV do caput:
a)
até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem cm mais de
20%o (vinte por cento) do limite de receita bruta previsto no inciso II do caput
do art. 3o; ou
b)
até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente, na
hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite de
receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o.
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à
Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação
obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
I - alteração de natureza jurídica para Sociedade Anônima, Sociedade
Empresária em Comandita por Ações, Sociedade em Conta de Participação ou
Estabelecimento, no Brasil, de Sociedade Estrangeira;
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
III - inclusão de sócio pessoa jurídica;
IV - inclusão de sócio domiciliado no exterior;
V - cisão parcial; ou
VI- extinção da empresa." (NR)
Art. 7o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação,
exceto quanto aos arts. 2° a 4°, os quais produzirão efeitos a partir de 1° de
janeiro de 2012."
e) Portanto a invocação peia Receita Federal para excluir e fundamentar a
manutenção da exclusão no § 3o, do art. 30, da Lei Complementar n°.
123/2006, que só foi inserido no ordenamento jurídico em 01/01/2012, pela
LC 139/2011, posterior a alteração no CNPJ realizada pela Recorrente
que ocorreu 16/02/2011; fere o princípio da legalidade e da irretroatividade
da lei tributária, principalmente para prejudicar o contribuinte, previsto no
artigo 105 do CTN, vejamos:
"Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores
futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido
início mas não esteja completa nos termos do artigo 116."
f) Vejam que nas próprias Perguntas e Respostas divulgadas pela Receita
Federal no site do SIMPLES NACIONAL, na resposta a pergunta 12.6.,
define de forma clara que a exclusão automática pela alteração no CNPJ. só
poderia ocorrer após 26/04/2012, vejamos a resposta:
"12.6. Em que situações ocorrerá a exclusão automática do Simples Nacional?
Será considerada uma comunicação obrigatória da ME ou EPP e ensejará
exclusão automática do Simples Nacional, a partir de 26/04/2012, a alteração
de dados no CNPJ que importe em:
Fl. 368
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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[...]
inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;"
g) O Princípio da legalidade é corolário do direito e de acordo com o art. 5o,
inciso II, da Constituição Federal, "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O que se extrai do dispositivo é
um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá
criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos
comandos legais, disciplinadores de suas atividades.
h) Neste sentido, o comando da norma tributária Lei Complementar 139/2011,
que inseriu o § 3o, do Artigo 30, da LC 123/2006, só poderia ser invocado
para os fatos futuros e posteriores a sua vigência que se deu em
01/01/2012, como bem preceitua os dispositivos legais supra transcrito, e não
na presente caso cuja Alteração no CNPJ ocorreu em 16/02/2011, portanto
antes da vigência do comando legal.
DA VEDAÇÃO PA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL SEM A
PROVA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE VEDADA OU
IMPEDIDA
i) Nobres Julgadores, reiteramos que a Ementa, do acórdão recorrido com o
seguinte teor: "A alteração de dados no CNPJ pela microempresa (ME)
informando à Receita Federal do Brasil (registro na Junta Comercial)
inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional equivale à exclusão do
Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das
empresas de pequeno porte."
j) Desde o primeiro momento, a Recorrente afirma e reafirma que atividade
secundária, inclusa no CNPJ supostamente vedada "agenciamento de cargas",
jamais foi exercida pela Recorrente. O fato é que a Receita Federal procedeu
exclusão do Simples no mês 10/2014, por uma alteração no CNPJ realizada
em 16/02/2011; enquanto que a lei LC 139/2011, só permitiu a exclusão
automática pela alteração no CNPJ a partir de 01/01/2012; portanto no
presente caso, a exclusão da opção pelo Simples Nacional por suposta
atividade vedada obrigatoriamente deveria ser comprovada e não só por
constar no contrato social e CNPJ, mas a efetiva comprovação do
exercício da atividade pela Receita Federal, o que não ocorreu.
k) A prova do não exercício a atividade impeditiva de Agenciamento de Cargas,
é que ao tomar conhecimento da exclusão do Simples em meados do 10/2014,
a Recorrente providenciou de imediato a 4a (Quarta) Alteração Contratual em
27/10/2014, registrada sob o N° 52142033405, em 30/10/2014, com a
alteração do objeto, conforme comprova o documento em anexo aos autos, e
demonstrado no quadro abaixo.
l) Agindo sempre na boa fé e dentro da lei, porque não exerceu a atividade
secundaria de agenciamento de carga, a Recorrente durante todo o período
03/2011 à 12/2014, conforme já comprovado nos autos, a apuração das guias
Fl. 369
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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PGDAS SIMPLES e que apresentou as declarações Simples, em razão das
atividades efetivamente praticadas no período e todas permitidas no Simples
Nacional, constantes da 3a e 4a Alterações Contratuais, com segue:

m) Ainda, como prova do exercício das atividades acima enumeradas durante
todo o período 03/2011 à 12/2014, a Recorrente comprova nos autos, por meio
de amostragem cópias dos Conhecimentos de Cargas - CTRC, e Notas Fiscais
de Serviços Transportes Municipal de Cargas e Serviços Reparação
Mecânicos realizados, tudo conforme os documentos (ANEXO III)
comprovando que as atividades efetivamente desenvolvidas pela Recorrente
foram todas permitidas peio Simples Nacional, logo, jamais poderia ser
excluída do SIMPLES NACIONAL, pelo simples fato da alteração no CNPJ e
constar no período supra, uma atividade secundária, a qual não foi
desempenhada pela Recorrente.
n) Em reiterados julgamento dos Recursos Especial, à CÂMARA SUPERIOR
DE RECURSOS FISCAIS, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -
CARF, tem decidido que o fato de constar no Contrato Social da empresa a
mera inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional, por si só, não
autoriza ou caracteriza a sua exclusão, caso não demonstrado que a empresa
desenvolve ou desenvolveu tal atividade vedada constante no CNPJ, ou que de
fato foi exercida não é impeditiva da referida opção ou manutenção no
referido sistema de tributação, vejamos as EMENTAS de alguns dos julgados,
cuja cópias na íntegra dos Acórdãos estamos anexando aos Autos (ANEXO
IV).
[...]
o) Desta forma, pelas reiteradas decisões supra, cuja integra encontram-se no
ANEXO IV, não resta dúvidas que a Recorrente agindo sempre na boa fé e
dentro da lei, demonstrou que não exerceu a atividade secundaria de
agenciamento de carga, durante todo o período 03/2011 à 12/2014,
comprovando nos autos, a apuração das guias PGDAS SIMPLES e que
apresentou as declarações Simples, em razão das atividades efetivamente
prestadas e permitidas no Simples Nacional, conforme consta do seu contrato
social e CNPJ em (Doc. Anexo I).
Fl. 370
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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p) Portanto, tendo em vista a pacificação dos julgados pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, acerca de
que a simples inclusão de atividade vedada no simples nacional, não enseja a
exclusão do simples, uma vez que restou comprovado que a Recorrente não
exerceu tal atividade, e que de forma regular e ininterrupta apurou e recolheu
os valores apurados no PG-DAS, bem como, prestou as declarações Simples,
em razão das demais atividades permitidas constante do seu objeto social; e
mais, que no presente caso exclusão do simples se deu em 10/2014, tomando
com base o § 3° do Art. 30, da LC 123/2006, em razão da alteração no CNPJ
realizada em 16/02/2011, portanto ao arrepio da lei vigente 02/2011, cuja
permissão de exclusão (§ 3o do Art. 30) só foi introduzida no ordenamento
jurídico pela LC 136/2011, com vigência em 01/01/2012, impossibilitando a
manutenção da exclusão, devendo esse E. Conselho reformar a decisão
recorrida, com o consequente cancelamento da exclusão do simples retroativa
no período 01/03/2011 à 31/12/2014, indevidamente, mantidas pela DRJ no
acórdão recorrido.

Voto Vencido
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.

Do Mérito
A Recorrente alega que a invocação pela Receita Federal para excluir e
fundamentar a manutenção da exclusão no § 3°, do art. 30, da Lei Complementar n°. 123/2006,
que só foi inserido no ordenamento jurídico em 01/01/2012, pela LC 139/2011, posterior a
alteração no CNPJ realizada pela Recorrente que ocorreu 16/02/2011, fere o princípio da
legalidade e da irretroatividade da lei tributária, principalmente para prejudicar o contribuinte,
previsto no artigo 105 do CTN, in verbis:
Nobres, Conselheiros e Julgadores, vejam que a Ementa, Relatório
e Voto, tem o seguinte teor: A alteração de dados no CNPJ pela
microempresa(ME) informando à Receita Federal do Brasil (registro na Junta
Comercial) inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional equivale à
exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte.
Como acima demonstrado, em 16/02/2011, a Recorrente
promoveu o registro na JUCEG da Terceira Alteração de seu Contrato Social,
incluindo dentre seu objetivo a atividade secundária de agenciamento de cargas,
cujo CNAE da atividade foi vedada à opção ao Simples Nacional;
Fl. 371
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

A exclusão do Simples Nacional, conforme consta do Acórdão
mencionado se deu em razão da alteração de dados no CNPJ, em 16/02/2011,
tendo como fundamento do Art. 30, §3o da Lei Complementar n°. 123/2006:
"Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I
- por opção;
II
- obrigatoriamente, quando elas Incorrerem em Qualquer das
situações de vedação previstas nesta Lei Complementar;
...
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, Informada pela ME ou EPP à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
(...)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;"
Ocorre que o § 3o do art. 30, só foi inserido no ordenamento
jurídico pela Lei Complementar 139, de 10 de novembro de 2011, em no seu art.
2o, inseriu o § 3o no artigo 30, cuja vigência só operou em 01/01/2012, vejamos:
"LEI COMPLEMENTAR N° 139, DE 10 DE NOVEMBRO DE 2011
Altera dispositivos da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, e dá outras providências.
Art. 2o Os arts. 1o, 3o, 17, 18, 18-A, 19, 20, 25, 30, 31, 41 e 68 da Lei
Complementam0123, de 14 de dezembro de 2006, passam a vigorar com as
seguintes alterações: (Vigência)
...
Art. 30..........................................................................................................
III
- obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de
atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o §29 do art. 3o;
IV
- obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de
receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o, quando não estiver no ano-
calendário de início de atividade.
§1o......................................................................................................
III
- na hipótese do inciso III do caput:
a)
até o último dia útil do mês seguinte àquele em que tiver ultrapassado
em mais de 20% (vinte por cento) o limite proporcional de que trata o § 10 do
art. 3o; ou
b)
até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente ao
de Início de atividades, caso o excesso seja inferior a 20% (vinte por cento) do
respectivo limite;
IV
- na hipótese do inciso IV do caput:
Fl. 372
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

a)
até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem em mais de
20%o (vinte por cento) do limite de receita bruta previsto no inciso II do caput
do art. 3o; ou
b)
até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente,
na hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20 (vinte por cento) o limite de
receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o.
...........................................................
§3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria
da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de
exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
I - alteração de natureza jurídica para Sociedade Anônima, Sociedade
Empresária em Comandita por Ações, Sociedade em Conta de Participação ou
Estabelecimento, no Brasil, de Sociedade Estrangeira;
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
III - inclusão de sócio pessoa jurídica;
IV - inclusão de sócio domiciliado no exterior;
V - cisão parcial; ou
VI- extinção da empresa."
Art. 7o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, exceto
quanto aos arts. 2° a 4°, os quais produzirão efeitos a partir de 1° de janeiro de
2012."
Portanto a invocação pela Receita Federal para excluir e
fundamentar a manutenção da exclusão no § 3°, do art. 30, da Lei Complementar
n°. 123/2006, que só foi inserido no ordenamento jurídico em 01/01/2012, pela
LC 139/2011, posterior a alteração no CNPJ realizada pela Recorrente que
ocorreu 16/02/2011; fere o princípio da legalidade e da irretroatividade da lei
tributária, principalmente para prejudicar o contribuinte, previsto no artigo 105
do CTN, vejamos:
"Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores
futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido
início mas não esteja completa nos termos do artigo 116."
Vejam que nas próprias Perguntas e Respostas divulgadas pela
Receita Federal no site do SIMPLES NACIONAL, na resposta a pergunta 12.6.,
define de forma clara que a exclusão automática pela alteração no CNP.), só
poderia ocorrer após 26/04/2012, vejamos a resposta:
"12.6. Em que situações ocorrerá a exclusão automática do Simples Nacional?
Será considerada uma comunicação obrigatória da ME ou EPP e ensejará
exclusão automática do Simples Nacional, a partir de 26/04/2012, a alteração de
dados no CNP.) que importe em:
.....
inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;"
Fl. 373
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

O Princípio da legalidade é corolário do direito e de acordo com o
art. 5°, inciso II, da Constituição Federal, "Ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'. O que se extrai do
dispositivo é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei
poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos
comandos legais, disciplinadores de suas atividades.
Neste sentido, o comando da norma tributária Lei Complementar
139/2011, que inseriu o § 3°, do Artigo 30, da LC 123/2006, só poderia ser
invocado para os fatos futuros e posteriores a sua vigência que se deu em
01/01/2012, como bem preceitua os dispositivos legais supra transcrito, e não no
presente caso cuja Alteração no CNPJ ocorreu em 16/02/2011, portanto antes da
vigência do comando legal.
Vejam que no presente caso, não há a prova do Ato de Ofício da
Exclusão do Simples Nacional pela Receita Federal, ou seja, o fato de processar
a alteração no CNPJ em 16/11/2011, incluindo uma atividade supostamente
vedada, quando sequer existia no ordenamento jurídico o fundamento do § 3o, do
art. 30, da LC 123/2006, cuja vigência só se deu em 01/01/2012, este não
ensejaria a exclusão do SIMPLES NACIONAL no mês 10/2014, portanto a quase
quatro anos após, sob o fundamento de: (§ 3o- A alteração de dados no CNPJ,
informada pela ME ou EPP a Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá
à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes
hipóteses).
Provado está nos autos, que a Recorrente sempre agiu na
legalidade e na boa fé, em nenhum momento teve a comunicação da Exclusão do
Simples Nacional por ter realizado a alteração no CNPJ em 16/02/2011, e que,
não exerceu a atividade considerada impeditiva, bem como, durante o todo o
período 03/2011 à 12/2014, apurou e recolheu o PGDAS na forma do Simples
Nacional, e ainda, prestou as informações e declarações exigidas pelo Simples
Nacional, não podendo desta forma jamais, a aplicação da norma de forma ilegal
e retroativa, para exclusão do simples nacional, sem qualquer comprovação por
parte da Receita Federal.
Portanto, requer desde já, que seja reformado o Acórdão
Recorrido, ante a vedação da aplicação retroativa da norma tributária, bem
como, a falta do ato de ofício da Receita Federal, como bem, demonstrado, com a
manutenção do simples nacional no período.

A Recorrente argumenta que a exclusão da opção pelo Simples Nacional por
suposta atividade vedada obrigatoriamente deveria ser comprovada e não só por constar no
contrato social e CNPJ, mas a efetiva comprovação do exercício da atividade pela Receita
Federal, o que não ocorreu, in verbis:
Nobres Julgadores, reiteramos que a Ementa, do acórdão
recorrido com o seguinte teor: "A alteração de dados no CNPJ pela
Fl. 374
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

microempresa (ME) informando à Receita Federal do Brasil (registro na Junta
Comercial) inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional equivale à
exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte."
Desde o primeiro momento, a Recorrente afirma e reafirma que
atividade secundária, inclusa no CNPJ supostamente vedada "agenciamento de
cargas", jamais foi exercida pela Recorrente. O fato é que a Receita Federal
procedeu exclusão do Simples no mês 10/2014, por uma alteração no CNPJ
realizada em 16/02/2011; enquanto que a lei LC 139/2011, só permitiu a exclusão
automática pela alteração no CNPJ a partir de 01/01/2012; portanto no presente
caso, a exclusão da opção pelo Simples Nacional por suposta atividade vedada
obrigatoriamente deveria ser comprovada e não só por constar no contrato social
e CNPJ, mas a efetiva comprovação do exercício da atividade pela Receita
Federal, o que não ocorreu.
A prova do não exercício a atividade impeditiva de Agenciamento
de Cargas, é que ao tomar conhecimento da exclusão do Simples em meados do
10/2014, a Recorrente providenciou de imediato a 4a (Quarta) Alteração
Contratual em 27/10/2014, registrada sob o N° 52142033405, em 30/10/2014,
com a alteração do objeto, conforme comprova o documento em anexo aos autos,
e demonstrado no quadro abaixo.
Agindo sempre na boa fé e dentro da lei, porque não exerceu a
atividade secundaria de agenciamento de carga, a Recorrente durante todo o
período 03/2011 à 12/2014, conforme já comprovado nos autos, a apuração das
guias PGDAS SIMPLES e que apresentou as declarações Simples, em razão das
atividades efetivamente praticadas no período e todas permitidas no Simples
Nacional, constantes da 3a e 4a Alterações Contratuais, com segue:

Ainda, como prova do exercício das atividades acima enumeradas
durante todo o período 03/2011 à 12/2014, a Recorrente comprova nos autos, por
meio de amostragem cópias dos Conhecimentos de Cargas - CTRC, e Notas
Fiscais de Serviços Transportes Municipal de Cargas e Serviços Reparação
Mecânicos realizados, tudo conforme os documentos (ANEXO III) comprovando
que as atividades efetivamente desenvolvidas pela Recorrente foram todas
Fl. 375
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

permitidas peio Simples Nacional, logo, jamais poderia ser excluída do SIMPLES
NACIONAL, pelo simples fato da alteração no CNPJ e constar no período supra,
uma atividade secundária, a qual .nao foi desempenhada pela Recorrente.
Em reiterados julgamento dos Recursos Especial, à CÂMARA
SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais - CARF, tem decidido que o fato de constar no Contrato Social da
empresa a mera inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional, por si só, não
autoriza ou caracteriza a sua exclusão, caso não demonstrado que a empresa
desenvolve ou desenvolveu tal atividade vedada constante no CNPJ, ou que de
fato foi exercida não é impeditiva da referida opção ou manutenção no referido
sistema de tributação, vejamos as EMENTAS de alguns dos julgados, cuja cópias
na íntegra dos Acórdãos estamos anexando aos Autos (ANEXO IV).
[....]
Desta forma, pelas reiteradas decisões supra, cuja integra
encontram-se no ANEXO IV, não resta dúvidas que a Recorrente agindo sempre
na boa fé e dentro da lei, demonstrou que não exerceu a atividade secundaria de
agenciamento de carga, durante todo o período 03/2011 à 12/2014, comprovando
nos autos, a apuração das guias PGDAS SIMPLES e que apresentou as
declarações Simples, em razão das atividades efetivamente prestadas e permitidas
no Simples Nacional, conforme consta do seu contrato social e CNPJ em (Doc.
Anexo I).
Portanto, tendo em vista a pacificação dos julgados pela Câmara
Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
acerca de que a simples inclusão de atividade vedada no simples nacional, não
enseja a exclusão do simples, uma vez que restou comprovado que a Recorrente
não exerceu tal atividade, e que de forma regular e ininterrupta apurou e
recolheu os valores apurados no PG-DAS, bem como, prestou as declarações
Simples, em razão das demais atividades permitidas constante do seu objeto
social; e mais, que no presente caso exclusão do simples se deu em 10/2014,
tomando com base o § 3° do Art. 30, da LC 123/2006, em razão da alteração no
CNPJ realizada em 16/02/2011, portanto ao arrepio da lei vigente 02/2011, cuja
permissão de exclusão (§ 3o do Art. 30) só foi introduzida no ordenamento
jurídico pela LC 136/2011, com vigência em 01/01/2012, impossibilitando a
manutenção da exclusão, devendo esse E. Conselho reformar a decisão recorrida,
com o consequente cancelamento da exclusão do simples retroativa no período
01/03/2011 à 31/12/2014, indevidamente, mantidas pela DPJ no acórdão
recorrido.

A recorrente, em sua impugnação, afirma que “impetrou o ato de alteração
contratual na Junta Comercial em 16/02/2011 sob o n° 52110263928, e por motivos alheios a
nossa vontade, foi incluído no rol de suas atividades secundárias o CNAE 5250-8/03, que é
considerada IMPEDITIVA ao Simples Nacional”.
Fl. 376
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

Ressalta-se que a recorrente não discordou que a atividade de agenciamento de
cargas é do tipo vedada à opção pelo Simples Nacional, no período de 01/03/2011 a 31/12/2014,
nesse sentido a decisão recorrida:
Conforme relatado, em 16/02/2011, a contribuinte interessada
promoveu o registro na JUCEG da terceira alteração de seu Contrato Social,
tendo incluído dentre seu objetivo a atividade de agenciamento de cargas (fl. 37 -
CNAE 5250-8/03) , atividade vedada à opção ao Simples Nacional, nos termos
da legislação então vigente (art. 17, XI, da Lei Complementar no 123, de 2006, e
art. 15, inciso XXI, da Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011:
Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006
Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício
de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou
cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste
serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios; (revogado pela Lei Complementar n° 147, de
2014, com produção de efeito a partir de 01/01/2015 cf. art. 15, II, da LC 147,
de 2014)
(...)
(grifo acrescentado)
Resolução CGSN n° 94, de29/11/2011
Das Vedações ao Ingresso
Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou
EPP: (Lei Complementar n° 123, de 2006, art. 17,caput):
(...)
XXI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício
de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou
cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste
serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios; (Lei Complementar n° 123, de 2006, art. 17, inciso
XI)(Revogado pela Resolução CGSN n° 117, de 2 de dezembro de 2014) (Vide
art. 10 da Res. CGSN n° 117/2014)

Conforme a peça de defesa ora sob análise, não há litígio quanto
ao fato de a atividade de agenciamento de cargas (código 5250803 –
Agenciamento de Cargas, exceto para o transporte marítimo) ser do tipo vedada à
opção pelo Simples Nacional, no período compreendido entre 01/03/2011 (data
do registro da alteração com atividade impeditiva) e 31/12/2014 (já que a partir
Fl. 377
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

de 01/01/2015 a atividade deixou de ser vedada, cf. art. 16, inciso III, da LC 147,
de 2014). Disso não há discordância.
Também no Recurso Voluntário, não foram trazido discordância sobre a atividade
de agenciamento de cargas ser do tipo vedada à opção pelo Simples Nacional, pois a recorrente,
alega, em síntese, a vedação da aplicação retroativa da norma tributária e que a exclusão da
opção pelo Simples Nacional por suposta atividade vedada obrigatoriamente deveria ser
comprovada.
Ressalta-se que no período compreendido entre 01/03/2013 e 31/12/2014 a
atividade de agenciamento de cargas (código 5250803 – Agenciamento de Cargas, exceto para o
transporte marítimo) constava no anexo VI- Códigos previstos na CNAE impeditivos ao
Simples Nacional da Resolução CGSN no 94,de 29 de novembro de 2011.
A recorrente relata que, em 16/02/2011, promoveu o registro na JUCEG da
terceira alteração de seu Contrato Social, tendo incluído dentre seu objetivo a atividade de
agenciamento de cargas (fl. 37 - CNAE 5250-8/03), contudo não demonstra quando promoveu a
inclusão da referida atividade no cadastro CNPJ.
Constata-se que, embora a data do fato motivador tenha sido em 16/02/2011, data
de registro na JUCEG, a data do registro do evento “Exclusão por comunicação obrigatória do
contribuinte – Atividade econômica vedada” ocorreu somente em 14/10/2014, conforme
Histórico dos Eventos pelo Simples Nacional (fls. 22), reproduzidos a seguir:

Fl. 378
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

Ante o exposto, deduz-se que a comunicação obrigatória pelo contribuinte de
atividade econômica vedada ocorreu somente em 14/10/2014, conforme Histórico dos Eventos
pelo Simples Nacional.
Esse fato é confirmado pela cartão CNPJ, emitido pelo contribuinte em
10/10/2014, no qual ainda constava a atividade econômica vedada com o CNAE 52.50-8-03,
Agenciamento de cargas, exceto para o transporte marítimo:

No cartão CNPJ, emitido pelo contribuinte em 04/11/2014, já não consta a
atividade econômica vedada com o CNAE 52.50-8-03:
Fl. 379
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

O art. 2o da Lei Complementar no 139, de 10 de novembro de 2011, alterou
dispositivos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, dentre eles o art. 30,
conforme transcrito a seguir:
Art. 2o Os arts. 1o, 3o, 17, 18, 18-A, 19, 20, 25, 30, 31, 41 e 68 da Lei Complementar no
123, de 14 de dezembro de 2006, passam a vigorar com as seguintes alterações:
[...]
“Art. 30. ........................................................................
.............................................................................................
III - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de atividade, o
limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2o do art. 3o;
IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta
previsto no inciso II do caput do art. 3o, quando não estiver no ano-calendário de início
de atividade.
Fl. 380
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

§ 1o ...............................................................................
.............................................................................................
III - na hipótese do inciso III do caput:
a) até o último dia útil do mês seguinte àquele em que tiver ultrapassado em mais de
20% (vinte por cento) o limite proporcional de que trata o § 10 do art. 3o; ou
b) até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente ao de início de
atividades, caso o excesso seja inferior a 20% (vinte por cento) do respectivo limite;
IV - na hipótese do inciso IV do caput:
a) até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por
cento) do limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3o; ou
b) até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de
não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite de receita bruta previsto
no inciso II do caput do art. 3o.
.............................................................................................
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
I - alteração de natureza jurídica para Sociedade Anônima, Sociedade Empresária em
Comandita por Ações, Sociedade em Conta de Participação ou Estabelecimento, no
Brasil, de Sociedade Estrangeira;
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
III - inclusão de sócio pessoa jurídica;
IV - inclusão de sócio domiciliado no exterior;
V - cisão parcial; ou
VI - extinção da empresa.” (grifo nosso)
O art. 2o da Lei Complementar 139/2011 teve os seus efeitos a partir de 1o de
janeiro de 2012, conforme o art. 7o da referida lei:
Art. 7o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, exceto quanto
aos arts. 2o a 4o, os quais produzirão efeitos a partir de 1o de janeiro de 2012.

Considerando que a comunicação do contribuinte de atividade econômica vedada,
a causa da exclusão do Simples Nacional, ocorreu em 14/10/2014, conclui-se que estavam em
vigor as alterações do art. 30 da Lei Complementar 123/2006.
No documento Perguntas e Respostas Simples Nacional, publicado pela
Secretaria-Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional, atualizado em 6 de outubro de
2020, na pergunta 12.8 trata da exclusão automática do Simples Nacional:
12.8. Em que situações ocorrerá a exclusão automática do Simples Nacional?
Fl. 381
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

Será considerada uma comunicação obrigatória da ME ou EPP e ensejará exclusão
automática do Simples Nacional, a partir de 26/04/2012, a alteração de dados no CNPJ
que importe em:

alteração de natureza jurídica para sociedade anônima, sociedade empresária em
comandita por ações, sociedade em conta de participação ou estabelecimento, no Brasil,
de sociedade estrangeira;

inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;

inclusão de sócio pessoa jurídica;

inclusão de sócio domiciliado no exterior;

cisão parcial; ou

extinção da empresa.
Base legal: art. 30, § 3o, da Lei Complementar no 123, de 2006.
Notas:
1. Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do mês subsequente ao da ocorrência da
situação de vedação.
2. O contribuinte pode confirmar a exclusão acessando o serviço “Consulta Optantes”
disponível no portal do Simples Nacional.

Entende-se que a partir de 26/04/2012, a comunicação de inclusão de atividade
econômica vedada à opção pelo Simples Nacional ensejará a exclusão automática do Simples
Nacional.
Verifica-se no que caso em análise não há um Ato de Ofício da Exclusão do
Simples Nacional pela Receita Federal, ou seja, o fato de processar a alteração no CNPJ em
14/10/2014, incluindo uma atividade vedada, equivale à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional.
Portanto não há dúvidas que a comunicação do contribuinte de atividade
econômica vedada, em 14/10/2014, ensejou a sua exclusão automática do Simples Nacional.
Ante o exposto rejeita-se as alegações da recorrente quanto ao ato administrativo
ter infringido o princípio da legalidade e da irretroatividade da lei tributária para prejudicar o
contribuinte.
Quanto à alegação de vedação da exclusão do Simples Nacional, sem a prova do
efetivo exercício da atividade impeditiva, não se aplica ao presente caso, em que o próprio
contribuinte informou no CNPJ que exercia a atividade econômica vedada, portanto não cabe à
Autoridade Fiscal fazer prova do efetivo exercício da atividade. Nesse sentido a pergunta 2.4 do
documento Perguntas e Respostas Simples Nacional, transcrita a seguir:
2.4. Se constar no cadastro da empresa no CNPJ alguma atividade impeditiva à opção
pelo Simples Nacional, ainda que ela não venha a exercê-la, tal fato é motivo de
impedimento à opção?
Fl. 382
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

No cadastro, são informados os códigos CNAE das atividades exercidas pela
empresa. E cada código CNAE corresponde a um elenco de atividades, sendo que
algumas podem ser permitidas ao Simples Nacional e outras não (ver lista de atividades
vedadas na Pergunta 2.2). Sendo assim:
1. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades permitidas não são listados na
Resolução CGSN no 140, de 2018. Por isso, se o código CNAE informado no cadastro
da empresa não estiver relacionado nos Anexos VI e VII da Resolução, o tipo de
atividade não será impedimento para seu ingresso no Simples Nacional.
2. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades vedadas são listados no
Anexo VI. Por isso, se o código CNAE informado no cadastro da empresa estiver
relacionado nesse Anexo, seu ingresso no Simples Nacional será vedado.
3. Os códigos CNAE ambíguos, que abrangem concomitantemente atividades
impeditivas e permitidas, são listados no Anexo VII. Por isso, se o código CNAE
informado no cadastro da empresa estiver relacionado nesse Anexo, seu ingresso no
Simples Nacional será condicionado a que a empresa declare, no momento da opção,
que exerce apenas atividades permitidas.
Ressalta-se que o exercício de uma atividade econômica secundária vedada
impede a opção pelo Simples Nacional, bem como a sua permanência nesse Regime, de acordo
com a pergunta 2.5 do documento Perguntas e Respostas Simples Nacional, transcrita a seguir:
2.5. A ME ou a EPP inscrita no CNPJ com código CNAE correspondente a uma
atividade econômica secundária vedada pode optar pelo Simples Nacional?
Não. A Lei Complementar no 123, de 2006, prevê que o exercício de algumas
atividades impede a opção pelo Simples Nacional. Elas correspondem a códigos
da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) estabelecidas por
uma Comissão do IBGE.
Os códigos CNAE impeditivos ao Simples Nacional estão listados no Anexo VI
da Resolução CGSN no 140, de 2018, e os códigos CNAE que abrangem
concomitantemente atividades impeditivas e permitidas (CNAE ambíguas)
constam do Anexo VII da mesma Resolução – ver Pergunta 2.4.
O exercício de qualquer das atividades vedadas pela ME ou EPP impede a opção
pelo Simples Nacional, bem como a sua permanência no Regime,
independentemente de essa atividade econômica ser considerada principal ou
secundária.
Somente para argumentar, as cópias amostragem cópias dos Conhecimentos de
Cargas - CTRC, e Notas Fiscais de Serviços Transportes Municipal de Cargas e Serviços
Reparação Mecânicos realizados, por meio de amostragem, não comprovam que a recorrente
tenha exercido somente atividades permitidas pelo Simples Nacional, pois alguma dos
documentos de receitas não trazidas aos autos pode ser referente à atividade vedada. Uma
comprovação efetiva de não exercer determinada atividade, demandaria que o contribuinte
demonstrasse, de forma exaustiva, através de documentos hábeis e idôneos, que a totalidade de
suas receitas são provenientes de atividades econômicas não vedadas.
Fl. 383
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

Entende-se, ainda, que não se aplica ao presente caso a Súmula CARF no 134,
que trata da necessidade da fiscalização comprove a efetiva execução da atividade vedada, in
verbis:
Súmula CARF no 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
A aplicação da referida súmula, conforme o seu próprio texto, restringe-se a
atividade vedada ao regime do Simples Federal. Destaca-se que os paradigmas na Súmula
CARF no 134 tratam de optantes pelo Simples Federal, regime distinto do Simples Nacional.
Acrescenta-se que a referida súmula trata da simples existência no contrato social,
quanto no presente caso, Simples Nacional, há a previsão para exclusão de atividade vedada
informada no cadastro CNPJ, ou seja situação distinta da súmula.
Observa-se que os acórdãos colacionados pela recorrente, tratam da exclusão do
Simples, não se aplicando ao presente caso de exclusão do Simples Nacional.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Voto Vencedor
Iágaro Jung Martins - Redator Designado
Em que pese o bem estruturado voto e os argumentos aduzidos pelo i. Relator,
com quem tenho aprendido muito desde meu ingresso no CARF, que concluiu pela manutenção
da exclusão do contribuinte no Simples Nacional, entendo que os fatos acostados ao processo,
em especial, de que a inclusão de atividade vedada se deu por vício de vontade e o não exercício
dessa atividade são fatores que devem ser sopesados na aplicação direta do ato consequente de
exclusão.
Não há duvida que o registro na JUCEG, promovido em 16.02.2011, com inclusão
da atividade vedada foi promovido pelo contribuinte e que, desse ato, foi promovida a exclusão
Fl. 384
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

automática em 14.10.2014, com efeitos retroativos, conforme Histórico dos Eventos pelo
Simples Nacional.
Ou seja, durante os anos-calendário de 2011 a 2014 o contribuinte cumpriu as
obrigações tributárias nesse regime de tributação favorecida.
Verifica-se, ainda, que no cartão CNPJ, emitido em 04.11.2014, já não consta a
atividade econômica vedada com o CNAE 52.50-8-03. Isto é, o argumento de que havia erro de
vontade ao incluir a atividade vedada, que produziu a exclusão em 14.10.2014, foi sanado em
menos de um mês da ciência do ato.
No caso concreto, não há comprovação de exercício de atividade vedada, ao
contrário, há reiteradas manifestações por parte do sujeito passivo de não exercício de atividade
impeditiva, seja na manifestação de inconformidade ou na peça recursal, inclusive com
elementos probatórios, ainda que por amostragem.
Em situações análogas, onde há alegação de erro na manifestação de vontade do
contribuinte no ato que motivou a exclusão por opção, levada a efeito pela alteração cadastral,
deve o sujeito passivo corrigir a declaração anteriormente prestada de forma a sanar o erro, no
caso, a retificação da alteração do CNPJ em prazo razoável.
O ponto central da análise versa sobre a finalidade que lei buscava atingir, isto é,
o não exercício da atividade que o legislador expressamente vetou para fazer jus ao regime de
tributação favorecido. Sobre esse ponto, em razão do erro alegado e da sua correção em menos
de trinta dias da ciência do ato de exclusão, há razões suficientes para corroborar a tese de erro
escusável e do não exercício da atividade vedada.
Compreende-se que a exclusão do Simples Nacional se dê de forma automática
quando o contribuinte promove alteração cadastral, trata-se, evidentemente de medida
simplificadora, conforme previsto no art. 30, § 3o, da Lei Complementar n° 123, de 2006, e na
então Resolução CGSN no 94, art. 74, todavia isso não se sobrepõe a existência de erro no ato
que motivou a alteração cadastral.
Seria recomendável, todavia, como ocorre em tantas outras declarações exigidas
pela RFB, que fosse instituído algum tipo de alerta quando a alteração fosse produzir efeitos tão
relevantes, como no caso, a exclusão do Simples Nacional de um contribuinte que exerceu
atividades permitidas desde a instituição do Simples Nacional e que alega ter incorrido em erro
no processamento da alteração cadastral, como no caso sob julgamento.
Retorna-se ao disposto em lei. A Lei Complementar no 123, de 2006, veda a opção
para o contribuinte que realize atividade vedada.
Logo, considerando o que está nos autos, dada (i) a alegação de erro na alteração
contratual promovida em 16.02.2011, (ii) a correção do erro em prazo razoável, (iii) a
Fl. 385
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.269 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.729366/2014-65

verossimilhança dos fatos apresentados pelo contribuinte e (iv) de não haver prova de que a
atividade vedada foi efetivamente realizada, o cancelamento do ADE de exclusão se mostra
como medida mais adequada.
Por essa razão, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário do sujeito passivo para cancelar o ADE de exclusão do Simples Nacional em razão de
erro escusável no processamento da alteração cadastral e do não exercício de atividade vedada.

(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

Fl. 386
DF CARF MF
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