Tribunal: CARF
Processo: 13822.720085/2012-66
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA MACHADO MILLAN
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SOLICITAÇÃO DE ENQUADRAMENTO RETROATIVO. INÍCIO DE ATIVIDADES. PRAZO DE 180 DIAS DA ABERTURA.
A empresa em início de atividade não poderá efetuar a opção pelo Simples Nacional depois de decorridos 180 dias da data de abertura constante do CNPJ.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13822.720085/2012-66
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-001.974 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
05 de agosto de 2020
Recorrente
VALDOMIRO RODRIGUES TRANSPORTE - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SOLICITAÇÃO DE ENQUADRAMENTO RETROATIVO. INÍCIO DE
ATIVIDADES. PRAZO DE 180 DIAS DA ABERTURA.
A empresa em início de atividade não poderá efetuar a opção pelo Simples
Nacional depois de decorridos 180 dias da data de abertura constante do CNPJ.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
O presente processo trata de indeferimento da opção pelo Simples Nacional.
Transcrevo parcialmente, abaixo, o relatório da decisão de primeira instância, que detalha o
litígio:
Trata-se de pedido de inclusão retroativa no Simples Nacional, com efeitos a
partir da data de abertura da empresa, 15/04/2011, sob a alegação de que:
A empresa acima descrita na data de sua abertura na junta comercial no dia
15/04/2011, já providenciou no PGD o processo de abertura junto à receita
federal no dia 26/04/2011, logo após já iniciou o processo de abertura nos
outros órgãos, fazenda estadual e fazenda municipal. (...), quando já estava
disponível no site da receita federal a confirmação da opção pelo simples
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13822.720085/2012-66
Fl. 132
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-001.974 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13822.720085/2012-66

nacional, constatamos que a empresa possuía um CNAE que não se
enquadrava no Simples Nacional, então tivemos que fazer uma alteração de
atividade no contrato da empresa. Novamente enviamos este processo, ele foi
registrado na Junta Comercial no dia 12/09/2011, (...), porém a empresa se
encontrou com pendências junto à prefeitura municipal, então regularizamos
esta pendência, e logo em seguida optamos a empresa pelo simples nacional, e
ela não foi aceita pelo fato de que o tempo não foi o suficiente para fazer a
opção, excedemos o prazo de 180 dias que a empresa teria para providenciar
estes processos para poder optar pelo simples nacional. (...) Diante de todo o
exposto viemos solicitar o pedido de inclusão da empresa no regime do simples
nacional, com data retroativa a sua abertura, que é 15/04/2011.

Com base no Parecer às folhas 37/39, a Unidade de origem indeferiu o pedido
da empresa, por meio do Despacho Decisório no 10820/444/2012 (fl. 40),
cientificando-a em 10/09/2012, conforme fotocópia do Aviso de Recebimento – AR à
folha 43. Irresignada, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade,
sendo essas as suas razões de defesa, em síntese:
(...)
Trata-se de uma empresa familiar, caracterizada como microempresa, por não
cumprido o prazo, quanto à legalidade ou não do Despacho Decisório no
10820/444/2012, de 31.08.2012, que excluiu a consulente do regime do
SIMPLES do inicio da sua abertura até 31/12/2011, sem que tivesse sido
notificada dessa exclusão, apenas consulta via site.
Ao tomar conhecimento da exclusão, a consulente, em 10.08.2012, requereu a
sua reinclusão no SIMPLES, com efeito retroativo a 25-04-2011, juntando
documentação que comprova a vontade e as tentativas de enquadramento junto
ao município e a inexistência de atividade vedada (serviço de transporte), pois
a mesma mostrou através de contratos as devidas alterações, mas sendo o
motivo principal o prazo, pasmem esse foi o motivo da sua exclusão.
A SACAT proferiu decisão de no 10820/444/2012 pelo não enquadramento
retroativo pretendido pela consulente.
Assim, a SACAT posicionou-se pela manutenção da exclusão, por a consulente
apenas não cumpriu o prazo, coisas de dias, apenas isso, tudo porque a
prefeitura do município não teve sensibilidade e bom senso, apenas isso e a
Delegacia da Receita Federal indeferiu o pedido da consulente, mantendo o ato
de exclusão, conforme despacho decisório 10820/444/2012, notificando a
consulente para interposição do recurso a Delegacia Federal do Brasil de
Julgamento em Ribeirão Preto/SP, no prazo legal, conforme facultado pelo art.
33 do Decreto no 70.235/72.
(...)
PARECER
A Constituição Federal dispõe em seu art. 179:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de
suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou
pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
(...)
Fl. 133
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-001.974 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13822.720085/2012-66

Cumprindo o mandamento constitucional foi editada a Lei no 9.317, de 05 de
dezembro de 1996, Alterada a partir de 2 de maio de 2007 pela Lei no 11.501,
de 11 de julho de 2007, e conforme Resolução CGSN No 94, de 29 de Novembro
de 2011, que definiu a microempresa nos seguintes termos:
Art. 22. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
i - microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano calendário,
receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais)
(Redação dada pela resolução CGSN 94).
(...)
Entretanto, a Lei 9.317/96, após definir a regra para fruição do regime
tributário do SIMPLES, em seu art. 9o estabeleceu exceções vedando a opção
pelo regime jurídico diferenciado para a pessoa jurídica em função de
inúmeros fatores aí especificados.
(...)

CONCLUSÕES
Sob qualquer ângulo que se analise a matéria sob consulta, impõe-se a
anulação do Despacho Decisório no 10820/444/2012, que promoveu o
desenquadramento da consulente do SIMPLES com efeito retroativo, por
afronta a dispositivos legais expressos, a burocracia, o despreparo e a falta do
bom senso. Não pode o fisco promover o desenquadramento do SIMPLES
baseado em dados e na estrutura municipal, sabendo que de longe a estrutura
da RFB é maior, melhor tendo em vista a enormidade de fatores que obrigam o
contribuinte chegar à exaustão. Levando em consideração os argumentos
acima elencados, com o escopo de respeitar os preceitos constitucionais, torna-
se imprescindível evidenciar a inconstitucionalidade e as mudanças que se
fazem necessárias para no futuro não mais haver tal controvérsia. Ante o
exposto, requer-se a Vossa Excelência a reconsideração do despacho decisório,
haja vista a inconsistência tomada como base da decisão ora impugnada.
(...)

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador – BA, no
Acórdão às fls. 103 a 110 do presente processo (Acórdão no 15-33.736, de 09/10/2013 – relatório
acima), julgou a manifestação de inconformidade improcedente. Abaixo, sua ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. PEDIDO DE INCLUSÃO RETROATIVA.
É incabível a inclusão retroativa de ofício no Simples Nacional se o contribuinte não
tiver formalizado a opção pelo regime no prazo e na forma estabelecidos pelo Comitê
Gestor do Simples Nacional.
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. CONDIÇÃO DE EMPRESA EM INÍCIO
DE ATIVIDADE. PRAZO.
A opção pelo Simples Nacional na condição de empresa em início de atividade só
pode ser efetuada enquanto não decorridos 180 dias da data de abertura constante do
CNPJ do contribuinte.
Fl. 134
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-001.974 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13822.720085/2012-66

No voto, a decisão esclareceu que a inscrição da empresa no CNPJ se deu em
25/04/2011, no Estado em 26/04/2011, e no Município em 03/06/2011. Que em 03/06/2011 e em
02/07/2011 solicitou sua inclusão no Simples Nacional, indeferida em face de atividade
econômica vedada, código CNAE 49299/02 – Transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob
regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional, conforme Termos de
Indeferimento às folhas 16 e 17.
Esclareceu que em 12/09/2011 a interessada alterou sua atividade econômica
principal para “Transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento,
municipal” – CNAE 4929-9/01, efetuando, em 09/01/2012, nova opção pelo Simples Nacional,
deferida com efeitos a partir de 01/01/2012 (fls. 28).
Que em 10/08/2012 a interessada protocolizou o pedido de inclusão retroativa
com efeitos a partir da abertura da empresa, objeto do presente litígio. Que, portanto, não
procede a alegação de que foi excluída do Simples Nacional por Despacho Decisório desde a sua
abertura até 31/12/2011, sem que tivesse sido notificada dessa exclusão. Porque, na verdade, a
empresa nunca foi optante Simples Nacional, e somente foi incluída no sistema com efeitos a
partir de 2012.
Argumentou que o §6o do art. 7o da Resolução CGSN no 4/2007 era claro ao
definir expressamente o prazo de 180 dias para opção pelo Simples Nacional na condição de
empresa em início de atividade. Que o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) tem
competência para regulamentar a opção, conforme previsão expressa do § 6o do art. 2o e do art.
16 da Lei Complementar no 123/2006, que instituiu o sistema.
Por fim, esclareceu que a atividade administrativa, sendo plenamente vinculada,
não comporta apreciação discricionária dos atos que integram a legislação tributária.
Cientificado da decisão de primeira instância em 15/10/2013 (Aviso de
Recebimento à fl. 113), o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 07/11/2013 (recurso às
fls. 114 a 117, carimbo aposto na fl. 117).
Nele repete as alegações da Manifestação de Inconformidade.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora.
O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235/1972 e Decreto no 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal
(PAF). Dele conheço.
Conforme relatório, o Parecer às fls. 37 a 39 indeferiu o pedido de inclusão com
data retroativa à abertura (fl. 02). Nele esclareceu que, após ter providenciado a alteração do
código da atividade econômica, o requerente efetuou nova solicitação de opção somente em
09/01/2012, quando já havia decorrido o prazo de 180 dias da abertura da pessoa jurídica, que
venceu em 22/10/2011, já que a abertura ocorreu em 25/04/2011.
Fl. 135
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-001.974 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13822.720085/2012-66

O Parecer foi confirmado pela decisão recorrida, cujos fundamentos adoto, nos
termos do art. 50, § 1o, da Lei no 9.784/1999. Transcrevo, abaixo os trechos pertinentes do voto:
No presente caso, a interessada informa que a inscrição da empresa no CNPJ se
deu em 15/04/2011 (mas verifica-se que, na verdade, foi em 25/04/2011); no Estado,
em 26/04/2011; e no Município, em 03/06/2011.
Em 03/06/2011 e em 02/07/2011, solicitou sua inclusão no Simples Nacional,
indeferida em face de atividade econômica vedada, código CNAE 49299/02 –
“Transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento,
intermunicipal, interestadual e internacional”, conforme Termos de Indeferimento às
folhas 16 e 17, respectivamente.
Não consta que tenha sido apresentada impugnação contra os referidos Termos,
com base no art. 39 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
Não se vislumbra, portanto, qual a participação da Prefeitura de Penápolis/SP
no suposto atraso do pedido de inclusão da empresa no Simples Nacional, ou que
tenha ocasionado o indeferimento pelos Termos mencionados no parágrafo anterior,
como alegado na Manifestação de Inconformidade.
Em 12/09/2011 a interessada alterou sua atividade econômica principal para
“Transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, municipal”
CNAE 49299/01 (fls. 11/15 e 33/34), e assim em 09/01/2012 efetuou nova opção pelo
Simples Nacional, que foi deferida com efeitos a partir de 01/01/2012 (fls. 28).
Em 10/08/2012 a interessada protocolizou o pedido de inclusão retroativa com
efeitos a partir da abertura da empresa, objeto do presente litígio. Logo, improcede sua
alegação de que foi excluída do Simples Nacional pelo Despacho Decisório desde a
sua abertura até 31/12/2011, “sem que tivesse sido notificada dessa exclusão”. Na
verdade, a empresa nunca foi optante Simples Nacional, e somente foi incluída no
referido sistema com efeitos a partir de 2012.
O §6o do art. 7o da Resolução CGSN no 4, de 30 de maio de 2007, a seguir
transcrito, é claro ao definir expressamente o prazo de 180 dias para opção pelo
Simples Nacional na condição de empresa em início de atividade:
Art. 7o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio da internet, sendo irretratável
para todo o ano-calendário.
(...)
§ 6° A ME ou a EPP não poderá efetuar a opção pelo Simples Nacional na condição de
empresa em início de atividade depois de decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data
de abertura constante do CNPJ, observados os demais requisitos previstos no inciso I
do § 3° deste artigo. (Redação dada pela Resolução CGSN n° 29, de 21 de janeiro de
2008)

No presente caso, conforme asseverado pela autoridade fiscal a quo, o prazo de
180 dias da abertura da pessoa jurídica venceu em 22/10/2011, haja vista que a
abertura ocorreu em 25/04/2011. E note-se que mesmo tendo providenciado em
12/09/2011 a alteração do código da sua atividade econômica, não efetuou nova opção
pelo Simples Nacional, só o fazendo em janeiro de 2012.
Aliás, o próprio interessado reconhece que a solicitação válida somente foi
realizada após o transcurso do prazo de 180 dias.
É de se ressaltar que o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) tem
competência para regulamentar a opção pelo Simples Nacional, conforme previsão
expressa contida no § 6o do art. 2o e no art. 16 da Lei Complementar no 123, de
Fl. 136
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-001.974 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13822.720085/2012-66

14/12/2006 (lei que instituiu o Simples Nacional), exercida por meio de resoluções,
conforme disposto na Resolução CGSN no 1, de 19/03/2007.
Cumpre destacar, ainda, que a atividade administrativa, sendo plenamente
vinculada, não comporta apreciação discricionária no tocante aos atos que integram a
legislação tributária, e, portanto, a inconformidade manifestada pela empresa
interessada não tem amparo em nenhum ato normativo específico relativo à
sistemática do Simples Nacional.

De fato, o próprio contribuinte informa que perdeu o prazo de 180 dias
estabelecido no art. 7o, § 6, da Resolução CGSN no 4/2007. Sendo a administração vinculada à
lei, não há outro desfecho possível, no contencioso administrativo, diferente do indeferimento do
pleito.
A empresa questiona, por via transversa, a constitucionalidade da Resolução
CGSN no 4/2007, alegando que o prazo ali estabelecido contraria princípios constitucionais. A
Resolução, contudo, tem respaldo na lei. E não cabe a este colegiado avaliar a
constitucionalidade de lei, entendimento consolidado na Súmula CARF no 2:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

Conclui-se correto o indeferimento da solicitação de enquadramento retroativo,
em obediência ao art. 7o, § 6o, da Resolução CGSN no 4/2007.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan

Fl. 137
DF CARF MF
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