Tribunal: CARF
Processo: 12719.721593/2013-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRÁTICA DE SITUAÇÃO IMPEDITIVA.
Uma vez demonstrado que o contribuinte colocou à venda produtos objeto de contrabando e descaminho, correta a exclusão do regime simplificado, como determina a lei.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.721593/2013-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-003.901 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de julho de 2020
Recorrente
ORPANEL JOALHERIA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
PRÁTICA
DE
SITUAÇÃO
IMPEDITIVA.
Uma vez demonstrado que o contribuinte colocou à venda produtos objeto de
contrabando e descaminho, correta a exclusão do regime simplificado, como
determina a lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra
Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Barbara Melo Carneiro e Ricardo
Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).

Relatório
Por bem resumir o litígio, reproduzo parcialmente o Relatório constante da
decisão de primeira instância (fls. 59/63), complementando-o no final:

Trata o presente processo, formalizado em 14/11/2013 pela Inspetoria da Receita
Federal do Brasil em Florianópolis/SC, de Representação Fiscal para Exclusão do
Simples Nacional (regime instituído pela Lei Complementar no 123, de 14/12/2006),
conforme despacho exarado em 14/11/2013 (fls. 7 e 8).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.721593/2013-67
Fl. 90
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-003.901 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.721593/2013-67

2. Relata o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil autor do procedimento, lotado na
Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, que em 23/10/2013 a
Equipe de Repressão Aduaneira (ERA) da retrocitada Inspetoria, em cumprimento à
Ordem de Vigilância e Repressão (OVR) no 0925200-00067-13-00, realizou
procedimento de fiscalização no contribuinte em epígrafe, com o intuito de verificar a
regularidade fiscal das mercadorias de origem ou procedência estrangeira nele
depositadas ou expostas à venda. Complementa que na sequência foi lavrado o Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00970 (fls. 9 a 11), vinculado ao
processo 12719.721559/2013-92, para apreender mercadorias de origem estrangeira
encontradas no estabelecimento comercial da interessada, em razão da caracterização do
crime de descaminho. Finalizou com proposta de exclusão de ofício da empresa do
Simples Nacional, com fulcro no art. 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123/2006,
e efeitos a partir de 01/10/2013, consoante preconizado pelo art. 31, inciso II, da Lei
Complementar no 123/2006.
3. Referida Representação foi acompanhada, ainda, por Termo de Início da Ação Fiscal
(de 23/10/2013 – fl. 3), Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00970
(fls. 9 a 11 - vinculado ao processo 12719.721559/2013-92), Termo de Revelia (fl. 13) e
Dossiê CNPJ (fls. 5 e 6).
4. Termo de Revelia foi lavrado em 24/01/2014 (fl. 13), para registro de que a autuada
foi devidamente cientificada do AI, não tendo apresentado impugnação, sendo declarada
revel, nos termos do art. 27, § 1o, do Decreto-Lei no 1.455, de 07/04/1976. Nesta mesma
data foi imposta a pena de perdimento das mercadorias apreendidas (fl. 13), com fulcro
no art. 23, § 1o, do Decreto-lei no 1.455, de 07/04/1976, bem como no art. 224 do
Regimento Interno da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF no 203, de
14/05/2002.
5. Após parecer conclusivo acerca da procedência da exclusão emitido pelo Serviço de
Orientação e Análise Tributária (Seort) da DRFB/Florianópolis/SC (fl. 18), a
DRFB/Florianópolis/SC emitiu o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 331 (fl. 19)
em 08/12/2015, para excluir a contribuinte do Simples Nacional com efeitos retroativos
a partir de 01/10/2013, em razão de comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, com impedimento para opção ao regime em questão nos
três anos-calendário seguintes (2014, 2015 e 2016).
6. A exclusão foi fundamentada no artigo 29, inciso VII, e § 1o, da Lei Complementar no
123/2006.
DEFESA
7. Cientificada do ato de exclusão em 14/12/2015 (fl. 22), a recorrente apresentou
manifestação de inconformidade em 12/01/2016 (razões às fls. 24 a 32, e anexos às fls.
33 a 56). Alega, em síntese, que:
7.1. O procedimento de exclusão foi baseado em auto de apreensão de mercadorias no
interior de estabelecimento empresarial da contestante e ausência de comprovação da
aquisição de parte das mercadorias apreendidas, mediante a apresentação de notas
fiscais.
7.2. Quando da fiscalização, o fiscal compareceu no estabelecimento e apreendeu alguns
produtos, inclusive que não estavam disponíveis para a venda, concedendo prazo para
comprovação da aquisição mediante nota fiscal.
7.3. A empresa diligenciou no sentido de encontrar as notas fiscais em questão, contudo,
embora tenha comprovado boa parte das mercadorias, não teve êxito em encontrar as
notas fiscais de alguns itens, ou por serem antigos, ou por não estarem mais a venda, ou
simplesmente por ter ocorrido o extravio dos documentos.
7.4. O fato é que a simples apreensão de mercadorias em um estabelecimento
empresarial em razão da não apresentação das notas fiscais não induz, por si, a prática
de descaminho e a perda de um regime tributário.
Fl. 91
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-003.901 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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7.5. O contribuinte tem a opção em comprovar ou não a aquisição dos produtos, ao
passo que o fisco poderá efetuar a devida notificação e constituição do crédito tributário
para exigência dos impostos incidentes com a respectiva multa.
7.6. A previsão legal para a exclusão do Simples Nacional é fundada na comprovação
da prática do crime de descaminho, porém, no caso em questão não houve comprovação
na esfera administrativa da prática delitiva do descaminho por parte da pessoa jurídica.
7.7. Também não houve prévia constituição do crédito tributário, tampouco abertura de
processo na esfera criminal para apuração do delito.
7.8. Em verdade, no caso não há prática de descaminho, mas tão somente a ausência de
apresentação de notas fiscais de alguns produtos, ainda que por razões particulares e
injustificadas.
7.9. O Inciso VII do art. 29 da Lei Complementar 123/2006 não dá margem a suposição,
tipificando com exatidão que apenas nos casos de contrabando e descaminho ocorre a
exclusão (transcreve jurisprudência).
7.10. Para a caracterização do crime de descaminho, faz-se necessário que o agente
tente "iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria". O verbo "iludir", núcleo do tipo do
descaminho, remonta ao meio fraudulento, ardil, malicioso, empregado pelo agente a
fim de obstar o recolhimento do tributo devido pela entrada ou saída das mercadorias
(transcreve doutrina e jurisprudência).
7.11. Contudo, até o momento a contestante não foi intimada na esfera administrativa
com relação aos tributos incidentes sobre as mercadorias apreendidas, momento este em
que poderia ainda impugná-los, o que demonstra, indubitavelmente, a ausência total de
supedâneo legal para aplicar-se o previsto no inciso VII, do art. 29, da Lei
Complementar 123/2006 ao caso em questão.
7.12. No caso não houve procedimento a fim de comprovar a prática do descaminho
com contraditório e ampla defesa, mas sim uma mera presunção, ante a inércia na
apresentação de documentos fiscais.
7.13. Ademais, se for provada a violação dos princípios constitucionais do contraditório
e ampla defesa, todos os atos do processo ou procedimento administrativo serão
considerados nulos (transcreve jurisprudência).

A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente por meio do
Acórdão de fls. 59/63, o qual recebeu a seguinte ementa:

ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho constitui óbice
para ingresso ou permanência no Simples Nacional. A exclusão produzirá efeitos a
partir do próprio mês em que incorrida a infração, impedindo a opção pelo regime
diferenciado e favorecido pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Cientificada dessa decisão em 23/02/2017 (fls. 65), a contribuinte, em 09/03/2017,
interpôs recurso voluntário (fls. 68/72), onde basicamente reitera as alegações de defesa e
sustenta a nulidade da decisão recorrida em razão da não apreciação do mérito.
É o relatório.

Voto
Fl. 92
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-003.901 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais pressupostos de
admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo a apreciá-lo.
A controvérsia diz respeito à legitimidade ou não da exclusão da contribuinte no
Simples Nacional ante a caracterização de prática de venda de mercadorias objeto de crime de
contrabando e descaminho previsto no artigo 334 do Código Penal1.
Aos olhos da fiscalização, a aplicação da pena de perdimento de parte das
mercadorias encontradas no estabelecimento da Recorrente em procedimento que culminou na
lavratura de Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias tramitado sob revelia já seria, por
si só, suficiente para excluir a empresa do Simples com fundamento no art. 29, VII, da LC
123/06, verbis:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

Já a contribuinte, além de se manifestar em favor da nulidade da decisão ora
recorrida, afirma que a revelia não poderia servir de fundamento para a exclusão, ainda mais
porque não há nenhuma comprovação de que ela de fato colocou mercadorias objeto de crime de
contrabando ou descaminho à venda.
Nesse ponto, e na mesma linha do ADE e da respectiva Representação Fiscal, a
DRJ manteve a exclusão do regime simplificado. Nas suas palavras:

12. Neste quesito, os documentos já mencionados no Relatório a este Voto deixam claro
que a autuada não apresentou defesa ao Auto de Infração com Apreensão de
Mercadorias no XR00970, tendo sido lavrado, em 24/01/2014, Termo de Revelia para
declará-la revel, nos termos do art. 27, § 1o, do Decreto-Lei no 1.455, de 07/04/1976.
13. Disciplinando o assunto, o Ato Declaratório Normativo do Coordenador-Geral do
Sistema de Tributação (ADN COSIT) no 15/1996, assim dispõe:
... expirado o prazo para impugnação da exigência, deve ser declarada a revelia e
iniciada a cobrança amigável, sendo que eventual petição, apresentada fora do prazo,
não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não
suspende a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira
instância, salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar.

1 DECRETO-LEI No 2.848, DE 1940 – CÓDIGO PENAL
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou
imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 1o - Incorre na mesma pena quem:
[...]
c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu
clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no
território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
Fl. 93
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-003.901 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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14. Assim, impertinente qualquer discussão acerca do procedimento fiscal que culminou
com a lavratura do Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00970.
15. Em consonância com o exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de
inconformidade da recorrente.

Segundo penso, a decisão em questão não contém nenhum vício de nulidade em
sentido técnico, uma vez que a conclusão pela manutenção da exclusão está suportada em regras
processuais válidas e eficazes, bem como contém motivação clara e congruente.
Mais precisamente, o silogismo empregado pelas autoridades fiscais foi o
seguinte: como houve apreensão de mercadorias estrangeiras no estabelecimento da empresa sem
comprovação da regular importação, presumem-se que estas mercadorias são objeto de crime de
descaminho ou contrabando. Nesses termos, e considerando que a empresa não impugnou o Auto
de apreensão, o instituto jurídico da revelia impediria que a empresa questione a qualificação
jurídica conferida ao fato, fato este que se enquadraria na hipótese de exclusão do Simples.
Não concordo, com a devida vênia, com esse racional.
Isso porque a aplicação da pena de perdimento de bens em razão da não
impugnação do contribuinte ao Auto de Infração de Apreensão de Mercadorias não se confunde
com a impugnação ao ato de exclusão do Simples motivado no ato de comercializar mercadorias
objeto de crime de descaminho. Uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa.
Lá, na perda de perdimento, a infração é aduaneira, mais ampla e impõe ao
contribuinte o ônus de comprovar a regular importação de mercadorias por ele colocadas à venda
ou mantidas em sua posse. Aqui, no crime de descaminho/contrabando para fins de exclusão do
Simples, o ônus de motivar a tipificação é do fisco, que deve colher elementos que permitam
atribuir a conduta do contribuinte naqueles conceitos.
De fato, a exclusão do Simples com fundamento no art. 29, VII, da LC 123/062,
exige mais do que a mera existência de Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias, uma
vez que não basta o fisco demonstrar que localizou “mercadorias importadas sem nota no
estabelecimento”, devendo ainda, sob pena de ilegitimidade do ato, identificar quais são as
mercadorias, onde foram apreendidas e em que estado foram localizadas, para somente a partir
daí definir se houve ou não a materialidade da situação impeditiva.
Da análise dos autos, notadamente do quadro que resume o que foi apreendido
(copiado a seguir), entendo que há sim elementos suficientes para afirmar que o contribuinte de
fato pretendeu vender mercadorias trazidas pelo Brasil de forma irregular.

2 Nota-se, nesse ponto, que a constitucionalidade do artigo 29, VII, da LC 123/2006, é no mínimo duvidosa, uma
vez que faz remissão a tipificações penais (crimes), cuja competência para qualificação é exclusiva do Poder
Judiciário. No entanto, o presente julgador não tem poderes para afastar a norma por inconstitucionalidade,
conforme Súmula CARF n. 2, razão pela qual não resta outra alternativa senão analisar, sob juízo pessoal, se a
conduta do contribuinte de fato se enquadra ou não no conceito criminal de descaminho ou contrabando.
Fl. 94
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-003.901 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.721593/2013-67

Como se percebe, há dezenas de perfumes e inclusive materiais falsificados, tudo
localizado na posse e estabelecimento da empresa, fatos estes que realmente proíbem que o
contribuinte se valha do Simples, nos termos da lei.
Quanto ao princípio da insignificância, vale lembrar que ele não tem aplicação,
conforme Súmula 599 do STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a
administração pública”.

Conclusão
Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 95
DF CARF MF
Documento nato-digital