Tribunal: CARF
Processo: 10970.000461/2008-24
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA AO INGRESSO NO SISTEMA. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. CABIMENTO.
Comprovada a realização de operação de cessão ou locação de mão-de-obra pela pessoa jurídica, é cabível sua exclusão do Simples Federal por exercício de atividade vedada ao ingresso ou permanência neste sistema simplificado de tributação.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10970.000461/2008-24
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.242 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
5 de maio de 2020
Recorrente
PLAN METAL MONTAGENS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO
DE ATIVIDADE VEDADA AO INGRESSO NO SISTEMA. CESSÃO OU
LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. CABIMENTO.
Comprovada a realização de operação de cessão ou locação de mão-de-obra
pela pessoa jurídica, é cabível sua exclusão do Simples Federal por exercício
de atividade vedada ao ingresso ou permanência neste sistema simplificado de
tributação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro Ailton Neves da Silva.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (“DRJ/JFA"), o qual será
complementado ao final:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10970.000461/2008-24
Fl. 265
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

Trata o processo da exclusão da empresa do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte -
Simples, a partir de 01/01/2002, mediante o Ato Declaratório Executivo (ADE)
DRF/UBE n° 61 de 03 de novembro de 2008, fl. 62, porque a empresa realiza atividades
vedadas, quais sejam: 1) cessão de mão-de-obra, alínea “Í`”, inciso XII. do artigo 9° da
Lei 9.317/ 1996: 2) montagem e manutenção de equipamentos, inciso XIII, do artigo 9°
da Lei 9.317/ 1996 e 3) construção civil, § 4°, inciso V, da Lei 9.317/1996.
O ADE foi motivado pela Representação Fiscal de fls. 01/08. com suporte nos
documentos de fls. 09/55.
A contribuinte apresentou impugnação, às fls. 71/84, onde alega. em resumo que:

Decadência dos efeitos da exclusão cientificada em O3/11/2008, para os anos de
2002 e 2003;

Pela Lei 11.196/2005 (art. 33. inciso II), os efeitos da exclusão passam a ocorrer
a partir do mês subsequente ao da ciência da declaração de exclusão e não mais do fato
que a ensejou. A nova lei se aplica por mais benéfica;

Pratica somente as atividades constantes de seu contrato social (serviços de
montagem e manutenção de esquadrias metálicas. tubulações, máquinas e
equipamentos, serviços de solda e congêneres);

É inconstitucional a referida exclusão. procedida após cinco anos da opção. uma
vez que a RFB anuiu com a sua inclusão quando da inscrição, manifestando-se. ainda
que por omissão, favoravelmente ao enquadramento;

Cessão de mão-de-obra é diferente de locação de mão-de-obra e a Lei 9317/96
não menciona esse primeiro termo em sua redação, resultando na liberação dessa
atividade, de acordo com o inciso Il do artigo 5° da CF/88;

A Lei do Simples exclui aquele que pratica locação de mão-de-obra e, em função
dos princípios da tipicidade fechada, estrita legalidade e reserva absoluta da lei formal,
essa vedação não alcança a cessão de mão-de-obra;

Ânsia assemelhatória do Fisco. no tocante à montagem e manutenção de
Equipamentos como atividade profissional típica de engenheiro. A jurisprudência
majoritária já se posicionou sobre o assunto e. nesse sentido. traz ementa de acórdão do
então Conselho de Contribuintes. A atividade que exerce não exige conhecimento
específico de engenharia;

Como a LC 123/2006, art. 17, § 1°, permite o enquadramento no SN das
prestadoras de serviços de pintura e carpintaria em estabelecimentos empresariais.
devem prevalecer os efeitos da retroatividade benigna.
Em sessão de 02/06/2010, a DRJ/JFA julgou improcedente a impugnação do
contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
OPÇÃO. VEDAÇAO. Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incidir em
vedação expressa em lei.
EFEITOS. EXCLUSÃO. Como definido na legislação. para a vedação ao Simples
especificada nos autos, os efeitos da exclusão têm início no mês subsequente ao que for
incorrida a situação excludente.
Fl. 266
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Nos fundamentos do voto do relator (fls. 218/223 do e-processo):
De acordo com as disposições da Lei 9.317/1996. anteriormente transcritas, o exercício
de opção pelo Simples é efetivado pela própria empresa. Verificada opção indevida,
cabe a própria empresa promover sua exclusão. Apenas nas situações em que a
contribuinte, obrigada a solicitar sua exclusão deixa de fazê-lo, proceder-se-á à exclusão
de ofício. Situação em que será expedido ato administrativo cientificando a empresa de
sua exclusão. Não há prazo definido na lei para realização da exclusão de ofício.
Em conformidade com o artigo ló da Lei 9.317/ 1996, a pessoa jurídica excluída do
SIMPLES sujeitar-se-á. a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Assim, a
retroação dos efeitos da exclusão está definida em lei.
[...]
1) CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA
As notas fiscais de fls. 24/27. o contrato de fls. 30/31. aditivo de fls. _ 2/33. comunicado
de fl. 34 e guias de informação de 35/42 caracterizam a cessão de mão-de-obra para
empresa Monsanto do Brasil Ltda.
A contribuinte argumenta que cessão de mão-de-obra não corresponde à locação de
mão-de-obra, sendo somente essa última proibitiva para o enquadramento no Simples
Federal.
[...]
2) MONTAGEM E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS
As atividades desenvolvidas pela empresa. como consta do contrato social e alterações.
às fls. 09/16; notas fiscais de fl. 95. 96. 99, 101. 103. 104; registro de empregados de fls.
108/109, 1 14/1 16. 1 18/1 19 e 122, informações prestadas na GFIP. relatadas à fl. 7 -
item 5.2.7.4, ratificadas pela impugnante. correspondem a montagem e manutenção de
Equipamentos Industriais (estruturas metálicas. tubulações. máquinas. etc.) e são
privativas dos profissionais de engenharia. sendo certo que tais profissionais. sejam eles
técnicos. tecnólogos ou engenheiros. dependem de habilitação legalmente exigida para o
exercício da profissão. conforme se depreende da leitura da Lei n9 5.194. de 24 de
dezembro de 1966. que regula o exercício das profissões de engenheiro. do arquiteto e
do engenheiro-agrônomo e dá outras providências. Observe-se que o registro de
empregado de fl. 118 configura a contratação de engenheiro mecânico e os outros
registros mencionados anteriormente se reportam a mecânicos de manutenção industrial.
[...]
Percebe-se, já do quanto disposto nesse ato normativo. que as atividades desenvolvidas
pela consulente são típicas das profissões de engenheiro e tecnólogo e técnico em
engenharia.
Importa esclarecer que não podem exercer opção pelos Simples aqueles que prestem
serviços de engenheiro e assemelhados e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida, ou seja. não há necessidade de
que o prestador de serviços seja engenheiro ou possua curso profissionalizante de
técnico, basta que desempenhe atividades típicas dessas profissões.
Fl. 267
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

[...]
3) CONSTRUÇÃO CIVIL
As informações retiradas do livro de registro de empregado e CBO informado em GFIP,
como relatado na Representação Fiscal - item 5.3.1. à fl. 7, notas fiscais de fl. 103 e 104.
fl. 93 (manutenção civil), registro de empregados de fls. 111. 1 12.117 e 121 denotam a
prática de atividades na área de construção civil.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) no qual alega basicamente (fls. 234/246 do e-
processo):
Em sua impugnação, em primeira instância, a Recorrente alegou que o Ato Declaratório
de Exclusão se deu em 03 de novembro de 2008, e pelos efeitos da decadência não pode
surtir efeitos sobre os anos de 2002, 2003, não podendo a Recorrente sofrer, portanto, os
efeitos da exclusão do simples nos anos de 2002 e 2003.
Em seu voto, a 2a Turma de Julgamento, não admite tal tese, data vênia, sob a pífia
argumentação de que não há prazo definido na lei para realização da exclusão de oficio.
Ora, se não há- regulamentação de decadência na lei específica do
Simples, qual seja a lei 9317/1996, recaímos nas formas de integração da lei presentes
no art. 108 do CTN:
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a
legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV – a equidade
Como não há disposição expressa na lei 9317/1996, sobre a exclusão de ofício,
recaímos no art. 173 do CTN, por analogia.
O Aludido artigo do CTN em seu inciso I, assim dispõe:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
Por analogia, ao artigo 173 do CTN, podemos afirmar que a Fazenda Pública, em 03 de
novembro de 2008, incorreu em decadência no seu direito excluir a Recorrente do
Simples nos anos de 2002 e, não podendo prosperar a fundamentação utilizada pela 2a
Turma da DRJ/JFA.
[...]
Fl. 268
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

O equívoco é mais teratológico ainda, posto que se a retroação não é admitida pelo
princípio da irretroatividade, a repristinação muito menos.
Portanto, não há que se falar em retroação nem e repristinação, posto que são institutos
totalmente descabidos no caso em tela, devendo a Recorrente permanecer auferindo os
benefícios do SIMPLES nos anos de 2002 e 2003, por ser do mais lídimo direito.
[...]
A Receita Federal utilizou-se, equivocadamente, do artigo 15, inciso II da lei 9317/96
para obrigar a Empresa-impugnante a recolher os tributos na forma comum desde O
primeiro fato gerador após o fato que a tomou inapta ao regime simplificado.
O equívoco é luzidio, visto que a com o advento da Lei 11.196 de 21 de novembro de
2005( em seu artigo 33, inciso II) o referido artigo 15, II da Lei 9317/96 foi alterado, de
modo que os efeitos da exclusão, na constatação das hipóteses previstas nos incisos III a
XIV e XVII a XIX do art. 9° da Lei do SIMPLES, passam a correr a partir do mês
subsequente ao da ciência da declaração de exclusão, e não mais do fato que a ensejou.
Desta feita, como a Empresa-impugnante foi enquadrada nos incisos, V, XII, XIII do
art. 9° da Lei 9317/96, não procede a cobrança dos efeitos da exclusão a partir de
O1/01/2002 e sim a partir de dezembro de 2008, visto que fora cientificada da
declaração de exclusão em novembro de 2008.
A nova lei se aplica, visto que permite-se a retroatividade da lei mais benéfica ao
contribuinte.
[...]
Às fls. 200/202, da decisão do colegiado de primeira instância, fica evidenciada a ânsia
do referido órgão em assemelhar a cessão de mão de obra com a locação de mão de
obra.
A diferenciação feita acima tem como objetivo respeitar o princípio da legalidade
objetiva, visto que a lei do Simples em seu artigo 9°, exclui o contribuinte do SIMPLES
no caso de locação de mão de obra, e NÃO no caso de Cessão de mão de obra.
Logo, se a Cessão de Mão de obra não é razão de exclusão do Simples, não pode a
Empresa-impugnante ser excluída do referido benefício fiscal por tal motivo.
Portanto, a fundamentação constante das fls. 202, procura assemelhar a cessão de mão
de obra da locação de mão de obra, utilizando-se, para tanto de normas
hierarquicamente inferiores à legislação federal, tais como Portarias e Pareceres, o que
não deve prosperar.
[...]
Desta feita, como lei posterior permite o enquadramento das empresas que prestem
serviços de pintura e carpintaria em estabelecimentos empresariais no Simples
Nacional, beneficiando a Empresa-Impugnante, não há como não serem operados os
efeitos da retroatividade da lei mais benéfica ao caso em tela, a fim de que não seja a
contribuinte-impugnante excluída do Simples.
É o relatório.
Fl. 269
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
01/07/2010 (fls. 227 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
30/07/2010 (fls. 232 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
O principal fundamento da representação fiscal a qual deu causa ao ADE foi o
seguinte (fls. 3/5 do e-processo):
4 - Através da análise das Notas Fiscais de Prestação de Serviço (ANEXO III) e de
contrato de prestação de serviços (ANEXO IV), verificamos que as atividades
econômicas informadas pela empresa através dos CNAE-Fiscal não condizem com as
atividades efetivamente exercidas, uma vez que foram prestados serviços nas áreas de
construção civil e manutenção mecânica na usina de beneficiamento da empresa
Monsanto do Brasil Ltda, junto às filiais localizadas em Uberlândia-MG, Cachoeira
Dourada-MG e Ipuá-SP, tendo sido disponibilizado trabalhadores nas funções de
mecânico, ajudante de montador, mestre de obra, pedreiro, pintor e servente.
Identificou-se então as seguintes atividades vedadas:
(A) Cessão de mão de obra (artigo 9o, XII, f, da Lei no 9.317/1996)
(B) Montagem e manutenção de equipamentos (artigo 9o, XIII, da Lei no
9.317/1996)
(C) Construção civil (artigo 9o, V, §4o, da Lei no 9.317/1996)
Além de se insurgir contra a prática de cada uma dessas atividades, o contribuinte
suscita ainda dois argumentos os quais serão analisados de inícios.
Fl. 270
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

Da suposta decadência do direito de o Fisco excluir o contribuinte do Simples
Segundo alega o contribuinte (fls. 234/235 do e-processo):
Em sua impugnação, em primeira instância, a Recorrente alegou que o Ato Declaratório
de Exclusão se deu em 03 de novembro de 2008, e pelos efeitos da decadência não pode
surtir efeitos sobre os anos de 2002, 2003, não podendo a Recorrente sofrer, portanto, os
efeitos da exclusão do simples nos anos de 2002 e 2003.
Em seu voto, a 2a Turma de Julgamento, não admite tal tese, data vênia, sob a pífia
argumentação de que não há prazo definido na lei para realização da exclusão de oficio.
Ora, se não há- regulamentação de decadência na lei específica do
Simples, qual seja a lei 9317/1996, recaímos nas formas de integração da lei presentes
no art. 108 do CTN:
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a
legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV – a equidade
Como não há disposição expressa na lei 9317/1996, sobre a exclusão de ofício,
recaímos no art. 173 do CTN, por analogia.
O Aludido artigo do CTN em seu inciso I, assim dispõe:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
Por analogia, ao artigo 173 do CTN, podemos afirmar que a Fazenda Pública, em 03 de
novembro de 2008, incorreu em decadência no seu direito excluir a Recorrente do
Simples nos anos de 2002 e, não podendo prosperar a fundamentação utilizada pela 2a
Turma da DRJ/JFA.
Em que pese toda a argumentação desenvolvida pelo contribuinte, ressalte-se que
de modo algum ela merece prosperar. Sem dúvida alguma a legislação tributária admite a
completude do sistema por meio da analogia.
Todavia, antes de mais nada, é imprescindível advertir o que se entende por
analogia. Nesse sentido, cumpre trazer à baila os ensinamentos de Norberto Bobbio (Teoria geral
do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 291), para o qual:
Fl. 271
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

Entende-se por "analogia' aquele procedimento pelo qual se atribui a um caso não-
regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneira semelhante. (...) A
analogia é certamente o mais típico e o mais importante dos procedimentos
interpretativos de um determinado sistema normativo: é aquele procedimento mediante
o qual se manifesta a chamada tendência de todo sistema jurídico a expandir-se para
além dos casos expressamente regulados.
Já Florence Haret adverte (Analogia e interpretação extensiva: apontamentos
desses institutos no Direito Tributário brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. v.105. janeiro/dezembro de 2010, p. 1.001):
como ferramenta de interpretação do direito, a analogia é o processo de positivação de
uma norma que, para fins de subsunção de um fato, sem norma precisa que lhe dê
tratamento, toma por pressuposto semelhança essencial entre dois suportes fáticos. O
genus comum, e essencial, deste modo, justifica a própria assunção de uma ratio legis
única para ambos os casos, razão suficiente para se proceder, e conferir competência ao
aplicador do direito para interpretação analógica. Em outras palavras, em toda analogia,
o importante é que se visualize uma semelhança essencial, e necessária, entre um fato e
outro, independentemente de que ocorram diferenças secundárias, que em nada
impediram a sua aplicabilidade.
A aludida semelhança deve trazer similitude essencial para o direito, ou seja, nexo
associativo com relevância jurídica e não mero critério ao sabor dos interesses do
intérprete. A ratio legis, como o próprio nome o indica, é a razão que se encontra no
texto legal, a causa que a lei estabelece como sobressaliente em termos jurídicos,
devendo-se buscar tanto os motivos quantos os efeitos deste genus comum nos
enunciados do direito positivo sempre, e nunca fora dele.
Com tais lições em mente, é óbvio que o presente caso não se resolve por
analogia. Toda a ratio do artigo 103 do CTN é voltada para o crédito tributário ao passo que os
artigos 15 e 16 da Lei no 9.317/1996 encontram-se voltados para os efeitos da exclusão do
contribuinte do Simples Federal.
Não há a menor similitude entre os casos, quanto mais falar em similitude
essencial. In casu, não há que se falar em lançamento – seja ele de ofício ou homologação. A
própria ementa do acórdão a quo deixa claro não haver crédito tributário em litígio.
Por tal razão, não podem ser aceitos os argumentos de decadência.
Da irretroatividade
Um outro ponto levantado pelo contribuinte em recurso voluntário diz respeito a
uma suposta “retroação” ou “repristinação”, o que não fica muito claro da defesa, o que se
Fl. 272
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

pretende com eles. Contudo, ainda assim, cumpre fixar que não há no caso qualquer hipótese de
retroação ou repristinação de lei.
A norma aplicável ao caso, como ficou bastante claro no ADE, foi a Lei no
9.317/1996, quer dizer, editada e publicada bem antes da efetiva exclusão do contribuinte
formalizada em 2008, cujo os efeitos retroagiram a data de 01/01/2002.
O fato de os efeitos da exclusão retroagirem no tempo reflete uma opção do
legislador ordinário, o qual atribuiu um marco inicial para o início da produção dos efeitos da
exclusão. Não se trata de uma escolha discricionária ou arbitrária da Fiscalização.
Trata-se de uma escolha legislativa da qual os julgadores administrativos não
escapam. Veja-se o que determina o Decreto no 70.235/1972, o qual dispõe sobre o processo
administrativo fiscal:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Nesse mesmo sentido reza a Súmula CARF no 2, in verbis:
Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Assim, não pode simplesmente este Conselho afastar a aplicação dos artigos 15 e
16 da Lei no 9.317/1996, sob a alegação de que ele violaria o princípio da irretroatividade. Para o
bem ou para o mal, trata-se de uma opção do próprio legislador a qual não pode ser afastada por
meio de decisão administrativa.
Ao tempo da edição do ADE no 61/2008, o artigo 15, II, da Lei no 9.317/1996
contava com a seguinte redação:
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá
efeito:
II - a partir do mês subsequente ao que for incorrida a situação excludente, nas hipóteses
de que tratam os incisos III a XIV e XVII a XIX do caput do art. 9o desta Lei. (Redação
dada pela Lei no 11.196, de 2005)
Portanto, acertada a decisão da Unidade de Origem.
Fl. 273
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Na sequência serão analisadas as atividades desenvolvidas pelo contribuinte as
quais segundo a Fiscalização teriam justificado a sua exclusão do regime.
Cessão de mão de obra (artigo 9o, XII, f, da Lei no 9.317/1996)
Segundo consta da representação fiscal (fls. 06 do e-processo):
5.1.6 - A empresa ora fiscalizada foi contratada em 08/08/2002 pela MONSANTO DO
BRASIL LTDA, atraves da filial em lpuã-SP, CNPJ ng 64.858.525/0058-80, para
prestar “serviços de manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos e estruturas
instaladas na unidade da contratante”, com a disponibilização dos seguintes
profissionais
 montador mecânico
 montador eletricista
 soldador industrial
 pinto
5.1.7 - Consta do contrato a informação que a “contratada é especializada em
manutenção de equipamentos e instalações fabris”.
5.1.8 - É possível verificar, através dos elementos anexados a esta representação,
constituídos pelas cópias do contrato de prestação de sen/iços (Anexo IV), das notas
fiscais de prestação de serviço (Anexo Ill) e Guia de Informações à Previdência Social e
Recolhimento do FGTS - GFIP (Anexo V), a caracterização da cessão de mão-de-obra.
5.1.9 - Quanto às GFIP, verificamos que estao de acordo com as normas, ou seja,
enquanto cedente de mão-de-obra, a empresa fiscalizada (prestadora) relacionou os
trabalhadores e outros dados de forma distinta, por tomador, tendo informado o
respectivo ng do CNPJ e a razão social, associando o trabalhador ao respectivo tomador
para o qual prestou serviços, conforme demonstrado através da relação que compõe o
Anexo VI. [...]
5.1.11 - Considerando-se a similaridade entre os conceitos de locação de mão-de-obra e
cessão de mão-de-obra, terão os dois procedimentos o mesmo tratamento tributário,
estando vedada as empresas que exerçam a prestação de serviço mediante tais
modalidades a opção pelo Simples.
Em seu recurso voluntário o contribuinte discorda da conclusão obtida pela
Unidade de Origem, pois na sua visão o que a norma veda a inclusão no Simples de empresas
que exerçam a atividade de locação de mão de obra e não de cessão de mão de obra, atividade a
qual é desenvolvida no caso concreto.
Em suas próprias palavras (fls. 240 do e-processo), a lei do Simples em seu artigo
9°, exclui o contribuinte do SIMPLES no caso de locação de mão de obra, e NÃO no caso de
Fl. 274
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

Cessão de mão de obra. Por essa razão, deveria prevalecer os princípios da tipicidade fechada,
da estrita legalidade e da reserva absoluta da lei formal.
Ainda segundo o contribuinte (fls. 242 do e-processo):
[...] a fundamentação constante da fls. 202, procura assemelhar a cessão de mão de obra
da locação de mão de obra, utilizando-se, para tanto de normas hierarquicamente
inferiores à legislação federal, tais como Portarias e Pareceres, o que não deve
prosperar.
Frise-se, Douto Conselho, que CESSAO DE MÃO DE OBRA não é o mesmo que
LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. Tanto é verdade que a Lei Complementar 123 de
2006, em seu art. l7, inciso XII, que abaixo se transcreve, coloca o termo cessão OU
locação de mão de obra.
Esta, todavia, não nos parece ser a interpretação mais adequada da norma, tendo
em vista que no âmbito tributário – tanto pela legislação, como na prática – os conceitos são
utilizados como sinônimos.
Veja-se, a título de exemplo, os seguintes julgados deste Conselho, os quais
refletem o aduzido:
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE VEDADA AO INGRESSO NO SISTEMA. CABIMENTO. Comprovada
a realização de operação de cessão ou locação de mão-de-obra pela pessoa jurídica, é
cabível sua exclusão do Simples Federal por exercício de atividade vedada ao ingresso
ou permanência neste sistema simplificado de tributação. (Acórdão no 1002-000.89.
Sessão de 06/11/2019)
EXCLUSÃO DO REGIME. ATIVIDADE VEDADA. A pessoa jurídica cuja atividade
envolve locação/cessão de mão de obra é impedida de manter-se no Simples, por
expressa vedação contida na lei instituidora do regime. (Acórdão no 1402-003.990.
Sessão de 18/07/2019)
SIMPLES. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. EXCLUSÃO. A pessoa jurídica que realize
operações previstas no inciso XII do artigo 9o, da Lei no 9.317/96, está impedida de
optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de pequeno Porte – SIMPLES. Comprovado que suas
atividades não se enquadram dentre as impeditivas, mantém-se a mesma no sistema.
(Acórdão no 302-37975. Sessão de 25/08/2006)
Embora o contribuinte defenda não ter prestado atividades de locação de mão de
obra, mas apenas cessão de mão de obra, entendemos que a sua alegação revela uma contradição
em termos, posto se tratarem de institutos idênticos.
Fl. 275
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

As normas hierarquicamente inferiores à legislação federal mencionadas pelo
contribuinte são – nos termos do artigo 100 do CTN – normas complementares e que, por isso,
desde que não extrapolem o conteúdo da legislação federal, são plenamente válidas e vigentes.
In casu, não acreditamos que os referidos atos tenham extrapolado a legislação
federal, razão pela qual não concordamos com os argumentos do contribuinte.
Embora a Lei do Simples Nacional tenha adicionado ambos os termos separados
pela conjunção “ou” não significa se tratar de elementos distintos, servindo tão somente para
explicitar que a vedação abrange o ato em sim independente do termo utilizado na prática.
Montagem e manutenção de equipamentos (artigo 9o, XIII, da Lei no 9.317/1996)
Com relação aos serviços de manutenção de equipamentos, a instância a quo
concluiu (fls. 221 do e-processo) que:
As atividades desenvolvidas pela empresa. como consta do contrato social e alterações.
às fls. 09/16; notas fiscais de fls. 95. 96. 99, 101. 103. 104; registro de empregados de
fls. 108/109, 1 14/1 16. 1 18/1 19 e 122, informações prestadas na GFIP. relatadas à fl. 7
- item 5.2.7.4, ratificadas pela impugnante. correspondem a montagem e manutenção de
Equipamentos Industriais (estruturas metálicas. tubulações. máquinas. etc.) e são
privativas dos profissionais de engenharia. sendo certo que tais profissionais. sejam eles
técnicos. tecnólogos ou engenheiros. dependem de habilitação legalmente exigida para o
exercício da profissão. conforme se depreende da leitura da Lei n9 5.194. de 24 de
dezembro de 1966. que regula o exercício das profissões de engenheiro. do arquiteto e
do engenheiro-agrônomo e dá outras providências. Observe-se que o registro de
empregado de fl. 118 configura a contratação de engenheiro mecânico e os outros
registros mencionados anteriormente se reportam a mecânicos de manutenção industrial.
Nada obstante, esse não é o entendimento mais atual deste Conselho, o qual já
teve a oportunidade de se manifestar por diversas vezes sobre este tema, oportunidade na qual foi
inclusive editada a Súmula CARF no 57 segundo a qual:
Súmula CARF no 57. A prestação de serviços de manutenção, assistência técnica,
instalação ou reparos em máquinas e equipamentos, bem como os serviços de usinagem,
solda, tratamento e revestimento de metais, não se equiparam a serviços profissionais
prestados por engenheiros e não impedem o ingresso ou a permanência da pessoa
jurídica no SIMPLES Federal. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Perceba-se que os seus efeitos são vinculantes.
Nesse mesmo sentido, atente-se para os seguintes precedentes deste Conselho:
Fl. 276
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

SIMPLES. EXCLUSÃO. REPARAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS.
SÚMULA CARF N° 57. A prestação de serviços de manutenção, assistência técnica,
instalação ou reparos em máquinas e equipamentos, bem como os serviços de usinagem,
solda, tratamento e revestimento de metais, não se equiparam a serviços profissionais
prestados por engenheiros e não impedem o ingresso ou a permanência da pessoa
jurídica no SIMPLES Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
(Processo no 10950.001982/2005-94. Acórdão no 1803-000.813. Sessão de
28/01/2011)
OPÇÃO.
ATIVIDADE
VEDADA.
SERVIÇO
DE
ENGENHARIA.
NÃO
CARACTERIZADO. Não caracterizado a efetiva necessidade de profissional de
engenharia legalmente habilitado no serviço prestado, não há óbice para permanência no
SIMPLES. (Processo no 15971.000629/2007-24. Acórdão no 1401-003.859. Sessão de
17/10/2019)
ADESÃO. MANUTENÇÃO. ENGENHARIA. Súmula CARF no 57: A prestação de
serviços de manutenção, assistência técnica, instalação ou reparos em máquinas e
equipamentos, bem como os serviços de usinagem, solda, tratamento e revestimento de
metais, não se equiparam a serviços profissionais prestados por engenheiros e não
impedem o ingresso ou a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES Federal.
(Processo no 13052.000309/2004-78. Acórdão no 1001-000.751. Sessão de
09/08/2018)
Como se vê, a atividade de manutenção, assistência técnica, instalação ou reparos
em máquinas e equipamentos não pode ser considerada como fator impeditivo seja para o
ingresso seja para a manutenção do Simples Federal.
Construção civil (artigo 9o, V, §4o, da Lei no 9.317/1996)
Por fim, com relação às atividades de construção civil, a DRJ/JFA atesta (fls. 223
do e-processo) que as informações retiradas do livro de registro de empregado e CBO
informado em GFIP, como relatado na Representação Fiscal - item 5.3.1. à fl. 7. notas fiscais de
fl. 103 e 104. t1. 93 (manutenção civil). registro de empregados de fls. 111. 1 12.117 e 121.
denotam a prática de atividades na área de construção civil.
Analisando os documentos, todavia, não nos parece que tais serviços denotem a
prática de atividade na área de construção civil. As notas fiscais (fls. 97/, por exemplo, somente
demonstram serviços de inventário, manutenção, reparo, desmontagem e recuperação de
máquinas e equipamentos, confecção de totens e base motores, além de manutenção em telhados.
A nosso ver, nenhum desses serviços podem ser equiparados a atividade de
construção civil para fins de exclusão do Simples.
Ainda segundo a instância a quo (fls. 223 do e-processo):
Fl. 277
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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A propósito. o Ato Declaratório Normativo COSIT n ° 30. de 14 de outubro de 1999.
dispõe sobre a vedação ao exercício da opção pelo Simples aplicável à atividade de
constmção de imóveis, nos seguintes termos:
Declara. em caráter normativo. às Superintendências Regionais da Receita Federal, às
Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que a vedação
ao exercício da opção pelo SIMPLES. aplicável à atividade de construção de imóveis.
abrange as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil. tais como:
l. a construção. demolição. reforma e ampliação de edificações:
2. sondagens. fundações e escavações:
3. construção de estradas e logradouros públicos;
4. construção de pontes, viadutos e monumentos;
5. terraplenagem e pavimentação:
6. pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e azulejos,
colocação de vidros e esquadrias; e
7. quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.

Se é certo que o conceito de construção de imóveis de ser compreendido de uma
maneira mais ampla, abrangendo obras e serviços auxiliares e complementares da construção
civil, na forma do supracitado ato normativo, também é certo que tais obras e serviços não
podem ser analisadas isoladamente, dissociadas da ideia de construção de imóveis.
Nesse aspecto, seria preciso que das atividades desenvolvidas resultasse
necessariamente um imóvel, ou pelo menos uma construção, o que, como se viu pelas notas
fiscais listadas pela Unidade de Origem, não é o caso.
No presente, a atividade realizada visava apenas instalação, consertos, reparos ou
serviços de manutenção pontuais, de modo que o seu resultado jamais resultava na edificação de
um imóvel.
A jurisprudência do CARF é firme nesse sentido, como se vê dos acórdãos abaixo
transcritos:
SIMPLES FEDERAL. VEDAÇÃO À OPÇÃO. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS E
EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. O fato impeditivo previsto no
artigo 9o, V e § 4°, da Lei no 9.317/1996 não é prestar alguma atividade dentro do
universo da construção civil, mas apenas a atividade que resulta em um imóvel ou obra
de construção civil. Na análise da vedação prevista no artigo 9o, V e § 4°, da Lei no
9.317/1996 não pode o serviço ser analisado isoladamente, sendo necessário prova de
que as atividades sejam exercidas como parte da "construção, demolição, reforma,
Fl. 278
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo". (Acórdão
no 9101-004.356. Sessão de 08/08/2019)
COMPROVAÇÃO. A divisória removível pode ser considerada como pertença (art. 93
do Código Civil), que é um bem móvel, acessório, individual e autônomo destinado
facilitar o uso do bem principal imóvel. Como não é fundamental para este, aquele pode
ser retirado sem lhe alterar a substância, ou seja, não incorpora ao solo nem ao subsolo.
Não restou inequivocamente comprovado que a pessoa jurídica se dedique à atividade
de construção civil, atividade então vedada ao SIMPLES. (Acórdão no 9101-003.489.
Sessão de 08/03/2018)
SIMPLES FEDERAL. INSTALAÇÃO DE VIDROS. INOCORRÊNCIA DA REGRA
DE VEDAÇÃO DE OPÇÃO/PERMANÊNCIA. O exercício de atividade de instalação
de vidros, por si só, não é suficiente para fazer incidir a regra de vedação de
opção/permanência no Simples Federal insculpida no art. 9o, inciso V, da Lei n° 9.317,
de 1996, somente se verificando tal regra caso a atividade seja realizada como parte da
"construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias
agregadas ao solo ou subsolo" a que se refere o § 4° do dispositivo em questão.
(Acórdão no 9101-002.344. Sessão de 05/05/2016)
EXCLUSÃO. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS. Compreende-se na atividade de
construção de imóveis, vedada ao Simples, a execução de obra de construção civil,
própria ou de terceiros, como a construção, demolição, reforma, ampliação de
edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. EXCLUSÃO.
IMPROCEDÊNCIA. Nada havendo, nas notas fiscais juntadas aos autos, que possa
pressupor estejam os serviços executados pela Recorrente necessariamente vinculados à
construção de imóveis, não procede a exclusão procedida. (Acórdão no 1803-01.268.
Sessão de 10/04/2012)
Atente-se inclusive para o elucidativo trecho retirado do acórdão no 9101-003.489
julgado pela 1a Turma da Câmara Superior do CARF:
Compreendo que a referida vedação alcança, apenas, as pessoas jurídicas que
se
dediquem à construção de imóveis, e o § 4° do mesmo dispositivo não tem o condão de
modificar a extensão do que expresso naquele inciso.
Mencionado parágrafo 4o apenas expõe as diversas facetas da regra do inciso
V, sem aumentar o seu alcance, exercendo as seguintes funções:
1) explica que nem todas as obras de construção civil são consideradas
construção de imóvel;
2) esclarece que é irrelevante a titularidade do imóvel;
3) informa que o conceito de imóveis alcança as edificações e as benfeitorias
agregadas ao solo ou subsolo (no que se aproxima da definição de imóvel do art.
79 Código Civil); e
4) estabelece, por meio de exemplos (construção, demolição, reforma, ampliação), quais
obras de construção civil estão alcançadas pelo conceito de construção de imóvel.
Nesse contexto, outra não pode ser a conclusão, senão a de que a vedação existente só
afasta a possibilidade de opção pelo Simples para a empresa com atividades de
construção civil que resulte na construção de imóveis e que, portanto, as atividades desc
ritas no ADN 30/99, para impedirem o ingresso ou permanência da pessoa jurídica na
sistemática
Fl. 279
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1002-001.242 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000461/2008-24

simplificada de recolhimento, não podem ser analisadas isoladamente, mas sim demonst
radas corno integrantes de um conjunto que resulte na edificação de imóveis
No
presente
caso,
a
atividade
realizada
visava
apenas
a
montagem,
desmontagem, remanejamento, manutenção e conserto de divisórias, ou seja, seu resulta
do não resultaria, jamais, na edificação de imóveis. Logo, não há como enquadrar tal
atividade na vedação legal.
Dessa forma, também não merece prosperar a alegação da DRJ/JFA de que o
contribuinte exerceria atividade no âmbito da construção.
Todavia, tendo em vista que o contribuinte não tem razão ao alegar que a cessão
de mão de obra não seria causa impeditiva para ingresso no Simples Federal, sendo somente a
locação de mão de obra, o seu recurso voluntário não pode ser provido para garantir a sua
manutenção no regime.
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso de modo que seja
mantida a sua exclusão a partir de 01/01/2002, nos termos do artigo 15, II, da Lei no 9.317/1996.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 280
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