Tribunal: CARF
Processo: 10865.720120/2015-03
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO ANTONIO CARVALHO BARBOSA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA.
A realização de atividade vedada por lei ao ingresso da empresa no sistema simplificado e favorecido de tributação, denominado Simples Nacional, conduz à exclusão da opção.
SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. VEDAÇÃO.
O serviço de portaria realizado por cessão de mão de obra não se confunde com os de vigilância, limpeza e conservação, portanto, não se enquadra na exceção do inciso VI, § 5°-C, do art. 18 da Lei Complementar n° 123, de 2006, e sim na regra de vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EXTENSÃO E EFEITOS.
O Ato Declaratório não tem força atributiva ou translativa, nem tampouco a constitutiva de direitos. Apenas determina, faz certo, apura, ou reconhece uma situação preexistente (efeitos ex-tunc).

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10865.720120/2015-03
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.291 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de outubro de 2020
Recorrente
MAGALHAES & CHIMACK LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
OPÇÃO
PELO
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
ATIVIDADE
VEDADA.
A realização de atividade vedada por lei ao ingresso da empresa no sistema
simplificado e favorecido de tributação, denominado Simples Nacional, conduz
à exclusão da opção.
SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA.
VEDAÇÃO.
O serviço de portaria realizado por cessão de mão de obra não se confunde com
os de vigilância, limpeza e conservação, portanto, não se enquadra na exceção
do inciso VI, § 5°-C, do art. 18 da Lei Complementar n° 123, de 2006, e sim na
regra de vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EXTENSÃO E EFEITOS.
O Ato Declaratório não tem força atributiva ou translativa, nem tampouco a
constitutiva de direitos. Apenas determina, faz certo, apura, ou reconhece uma
situação preexistente (efeitos “ex-tunc’”).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Antonio Carvalho
Barbosa (Presidente), Neudson Cavalcante Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel
Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto, Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz e
André Severo Chaves (suplente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10865.720120/2015-03
Fl. 166
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

Relatório
MAGALHAES & CHIMACK LTDA. - ME recorre a este Conselho
Administrativo pleiteando a reforma do acórdão proferido pela DRJ/Rio de Janeiro I, Ac. no 12-
81.625, e-fls. 128 a 133, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada
na fase processual anterior.
Versa o presente processo sobre o Ato Declaratório Executivo DRF/LIM no 02, de
26/01/2015, que determinou a exclusão da empresa em epígrafe do regime de tributação especial
denominado Simples Nacional, de que trata o artigo 12 da Lei Complementar no 123/2006, a
partir de 26/09/2007, pela ocorrência de situação excludente, a saber, atividade vedada ao
ingresso da empresa solicitante na referida sistemática de tributação: a atividade CNAE 81.11-
7/00 - serviços de portaria.
Inconformada com sua exclusão do Simples Nacional, a contribuinte apresentou a
manifestação de inconformidade de e-fls. 76 a 120.
Ao apreciar a lide, a DRJ/Rio de Janeiro I manteve o referido ato de exclusão, em
acordão que contém a ementa e a parte dispositiva descritas abaixo:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA.
A realização de atividade vedada por lei ao ingresso da empresa no sistema simplificado
e favorecido de tributação, denominado Simples Nacional, conduz à exclusão da opção.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, ACORDAM os
membros da 14a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento
–
Rio
de
Janeiro/RJ,
por
unanimidade
de
votos,
JULGAR
IMPROCEDENTE A MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE.
Cientificada em 30/05/2016, e-fls. 135, a contribuinte interpôs recurso voluntário
em 28/06/2016, e-fls. 136 a 161, com as seguintes alegações:
 A solução do litígio está em se definir se os serviços prestados pela recorrente a
seus clientes, em suma, sua atividade operacional, teria a configuração que lhe
impingiu a DRF/Limeira e a decisão ora recorrida, ou seja, "cessão ou locação
de mão de obra”;
 No verdade, a atividade operacional da recorrente, ao revés do entendimento
do ADE e da decisão recorrida, nada tem a ver com cessão de mão de obra, no
sentido que lhe foi dado;
Fl. 167
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

 Como largamente exposto na manifestação de inconformidade, a recorrente, na
redação literal de seu instrumento contratual, exerce atividade de "prestação de
serviços de portaria e serviços de prevenção e extinção de queimadas da cana-
de-açúcar", devidamente codificadas pela CNAE 81.11-7/00 e pela CNAE
01.61-0/99;
 As "CNAE" destas atividades, sobre as quais se discorrerá a seguir, NÃO TEM
NENHUMA VEDAÇÃO DE SEREM ENQUADRADAS NO SIMPLES
NACIONAL, como se vê facilmente pela simples leitura da Resolução CGSN
no 6, de 18 de junho de 2007, com suas alterações, na qual o Comitê Gestor do
Simples Nacional dispõe sobre os códigos de atividades econômicas previstos
na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE com a finalidade
de verificar se as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP)
atendem aos requisitos pertinentes de Inclusão no Simples Nacional;
 Nos Anexos I e II da citada resolução, depois nos Anexos VI e VII da
Resolução CGSN/SE no 94, de 29 de novembro de 2011 e nos Anexos II e III
da Resolução CGSN/SE no 117, de 2 de dezembro de 2014, relacionam-se,
respectivamente, os códigos de atividades previstos na CNAE Impeditivos do
Simples Nacional e os códigos de atividades econômicas previstos na CNAE
que abrangem concomitantemente atividade impeditiva e permitida ao Simples
Nacional;
 Em nenhum dos anexos das resoluções reguladoras estão relacionados os
códigos de CNAE do recorrente, ou seja, não há vedação ou impedimento da
atividade para Ingresso no regime do Simples Nacional, logo não há se falar
em exclusão;
 Só isto já seria suficiente para reformar a decisão recorrida que, ao invés de
exigir da Fiscalização a prova de que a recorrente exercia atividade impeditiva,
preferiu assentar seus argumentos de que sua atividade teria conotação de
"cessão e locação de mão de obra";
 Segundo o IBGE as CNAE da recorrente definem os seguintes serviços (todos
concomitantemente ou apenas parte deles):
[...]
Subclasse: 8111-7/00 SERVIÇOS COMBINADOS PARA APOIO A EDIFÍCIOS,
EXCETO CONDOMÍNIOS PREDIAIS
Esta subclasse compreende:
- as atividades de fornecimento de pessoal de apoio para prestar serviços em instalações
prediais de clientes, desenvolvendo uma combinação de serviços, como a limpeza geral
no interior de prédios, serviços de manutenção, disposição do lixo, serviços de recepção,
portaria e outras serviços relacionadas para dar apoio à administração e conservação das
instalações dos prédios. As unidades aqui classificadas fornecem pessoal para as
atividades de apoio mas não estão envolvidas ou têm responsabilidade com o
desenvolvimento da atividade empresarial do cliente.
Esta subclasse não compreende
Fl. 168
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

- os condomínios prediais (8112-5/00)
- as atividades de administração de penitenciárias por firmas terceirizadas (8423-0/00);
- as atividades de fornecimento de um único tipo de serviço de apoio que são
classificados de acordo com os serviços oferecidos, como, por exemplo, o serviço de
limpeza no interior de prédios, as atividades de fornecimento de equipes de gestão e
equipes operacionais para o desenvolvimento de uma operação completa no
estabelecimento de um cliente (em um hotel, em uma mina, em um hospital, etc.) que
devem ser classificados na classe da atividade principal do estabelecimento.
 Assim, o que a recorrente efetivamente realiza, embora uma primeira vista
d’olhos possa levar a uma equivocada interpretação - como foi o caso da
decisão recorrida -, são serviços que visam a prevenção patrimonial de seus
clientes, seja mediante prevenção desarmada (sem arma letal), seja no combate
a incêndios em plantações de cana-de-açúcar, seja em monitoramento de
sistemas de segurança;
 Ou seja, atividade de apoio aos clientes e que não encontram vedação na
legislação do SIMPLES e nem em atos administrativos;
 A respeito, a Recorrente cita a Solução de Consulta Cosit no 73, de 28/03/2014
e a Solução de Consulta no 128, de 19 de julho de 2012;
 Ora, é exatamente o que faz a recorrente: protege, guarda e zela, sem utilização
de armamento de fogo, o patrimônio material e a segurança das pessoas
colocadas sob sua proteção;
 E isto se faz, dentre outras formas, com a utilização de tecnologias de
monitoramento eletrônico;
 A definição gramatical mostra-se relevante no deslinde do caso, já que a
fiscalização nao fez qualquer aprofundamento na averiguação, limitando-se a
tomar o contrato social como referência e, a partir dele, entender que o
atividade da recorrente era impeditiva de sua participação no regime
simplificado;
 Segundo o dicionário Houaiss:
Vigilância: 1. Ato ou efeito de vigiar 2. estado de quem permanece em alerta, de quem
age com precaução para não correr risco, cuidado.
Vigiar: (...) 2. observar secreta ou ocultamente, espreitar, espionar 3. fazer fiscalização
de, controlar, verificar (..) 5. permanecer atento, alerto ou desperto 6. ficar de sentinela,
de guarda, de atalaia 7. tomar conta de, cuidar (...)
Monitorar: 1. vigiar, verificar (algo), visando determinado fim.
 Todo este cuidado de vigilância e prevenção tem um fim; proteger o
patrimônio físico ou pessoal dos contratantes da recorrente;
 Isto se revela na portaria mediante monitoramento eletrônico ou visual de
forma a evitar a presença de elementos estranhos e que possam trazer risco às
Fl. 169
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

pessoas e ao patrimônio das contratantes (por Isso o termo "portaria" consta de
seu contato social);
 Igualmente na prevenção e extinção de queimadas nas lavouras de cana-de-
açúcar, óbvio bem patrimonial de seus cientes e que deve ser protegido, até por
envolver montantes altíssimos;
 Resumindo, o fato de constar o vocábulo "portaria" não é suficiente, como
entendeu a decisão recorrida, para deslocar para as atividades vedadas, a
atividade da recorrente, posto que, efetivamente, de cessão de mão de obra não
se trata, mas, sim, de proteção e prevenção ao patrimônio;
 Alias, a SC Cosit no 57/2015, embora depois fixe que os conceitos possuem
diferenças, não deixa de reconhecer a proximidade conceitual dos termos
"vigilância" e "portaria" e a dificuldade de separá-los;
 De outro giro, extremamente sensata e prudente o esposado na Solução de
Consulta Cosit no 267, de 26/09/2014, que, embora analisando dúvida de
empresa exercente da atividade de prestação de serviços de bombeiro civil,
bem definiu a questão da interpretação que deve ser dada em casos de
atividades que tenham linha comum, quase idêntica, e a aplicação da analogia
nos casos em que isso ocorra;
 MD Conselheiros, pede-se vênia para rogar a V. Sas. que verifiquem a
profundidade e o âmago da SC citada e a sua prudente conclusão no sentido de
que "atividades congêneres, cuja forma de atuação, habilitação, permissão legal
e objetivo social são similares, devem ter a mesma forma de tributação, sob
pena de ofensa ao princípio da igualdade na forma da exação";
 Diga-se uma construção sensata e que perfila na melhor interpretação que se
deve dar à legislação tributária, mais ainda quando (i) os conceitos estampados
se misturam e se confundem; (ii) está-se diante de legislação que versa sobre as
micros e pequenas empresas que, como sabido, devem ter tratamento especial e
diferenciado;
 Nesta linha, como suscitado já na MI (e agora ratificado pela SC) a aplicação
da analogia é decisiva para se solucionar o litigio;
 Explica-se. Ainda que se entenda que a recorrente incorreu nas vedações do art.
17, XII, da Lei Complementar no 123, de 2006, ainda assim, sua exclusão do
Simples Nacional não poderá prevalecer, eis que não há como se negar a
analogia entre portaria e vigilância, esta uma exceção do inciso VI, § 5o-C, do
art. 18 da mesma Lei Complementar no 123, de 2006;
 Nota-se, como visto antes, a profunda semelhança de funções, atribuições e
finalidade entre os serviços de portaria e segurança. Neste trilho, indene de
dúvidas de que é possível adotar a analogia pela aplicar a exceção do art. 18, §
5o-C, VI, da LC 123/2006;
Fl. 170
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

 Para melhor entendimento a conceituação dos serviços "vigilante" e "portaria"
na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO aprovada pelo Portaria MTE
no 397, de 9 de outubro de 2002, do Ministério ao Trabalho e do Emprego: [...];
 Como é possível perceber no quadro acima, feito o partir da CBO/2002, os
serviços de vigilância têm tudo em comum com os de portaria, na medida em
que ambos, cada qual ao seu modo, cuidam da guarda de dependências e do
patrimônio do contratante;
 É evidente que nos dias de hoje o porteiro faz o trabalho de um profissional de
segurança no seu posto de trabalho;
 Cabe ainda afirmar, que são raras as fábricas, armazéns, fazendas e sítios e
outros negócios, incluindo os condomínios residenciais e agrícolas - principais
tomadores de serviços da contratada-recorrente -, que ainda têm vigilantes em
suas portarias ou em seus postos de serviços, a maioria é ocupada por porteiros:
atualmente todos os treinamentos/cursos para porteiros, ministrados por
escolas, entidades de classe, administradoras de condomínios e empresas
prestadoras de serviços, são focados 100% em segurança, das pessoas e do
patrimônio;
 Desta forma conclui-se que, aplicada a analogia, o serviço de portaria, em
razão da similaridade com o de vigilância, enquadra-se na exceção do inciso
VI, § 5o-C, do art. 18 da Lei Complementar no 123, de 2006, e, por
conseguinte, a exclusão da recorrente do Simples Nacional deverá ser
revogada, com o cancelamento integral e em todos os termos e efeitos, do ADE
DRF/LIM. no 02/2015, desde já requerido;
 Cabem mais algumas ponderações acerca do conceito de "cessão de mão de
obra";
 A caracterização da cessão de mão-de-obra exige que os profissionais fiquem
sob ordens do tomador;
 Os contratos de cessão de mão-de-obra possuem a finalidade de contratar a
figura do profissional que efetuara os serviços e será gerenciado pelo
contratante;
 No caso das autos, os empregados da recorrente não ficam à disposição dos
contratantes (tomadores de serviço), impondo-se ressaltar que o objeto do
contrato não reside na colocação de mão-de-obra (trabalhadores) à disposição
dos contratantes, mas sim na realização dos serviços de portaria, prevenção e
extinção de queimadas da cana-de-açúcar;
 O que se contrata, portanto, é o resultado e não a disponibilização de uma
mão-de-obra para a realização de um contrato a ser efetuado;
 Neste sentido, não há cessão de mão-de-obra, o que existe é uma prestação de
serviços sem subordinação e sem a gerência dos contratantes (tomadores de
Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

serviços), inclusive, a contratada-recorrente fornecendo todos os equipamentos
e materiais necessários para realização dos serviços;
 Repise-se por sua relevância, o que se contrata não é a cessão de mão-de-obra,
é o resultado;
 Consequentemente, de se concluir, a recorrente não presta serviços mediante
cessão de mão-de-obra; deste modo, não há que se falar em exercício de
atividade vedada ao Simples Nacional;
 Portanto, sua exclusão do referido regime tributário é indevida e deverá como
medida de Justiça ser cancelada;
 A propósito, observe-se o item 15.8. da Solução de Consulta Interna no 13 -
Cosit, da Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal, com a seguinte
conclusão, ipsis litteris:
"15.8 Assim, não parece haver razões legais paro impedir o ingresso no Simples
Nacional das ME e EPP que prestem serviços mediante empreitada, vez que empreitada
e cessão de mão-de-obra são institutos distintos e não há na Lei Complementar no 123,
de 2006, vedação à prestação de serviços naquela modalidade.”
DO ADE DRF/LIM no 02/2015
 Acerca dos efeitos retroativos do ADE DRF/LIM no 02, de 26/01/2015, é
indiscutível sua invalidade;
 A emissão de ADE de Exclusão do Simples Nacional com data retroativa
representa fragrante imposição de insegurança jurídica aos contribuintes,
impedindo-lhes de efetuar suas relações com o fisco de forma confiável vez
que a qualquer momento podem ser surpreendidos por autuações fiscais
relativas a fatos geradores pretéritos, alcançados e apurados com base em
posicionamento já adotado e regularmente deferido pela Administração
Tributária;
 Não pode ser penalizada, portanto, a recorrente ante a alteração de
posicionamento do agente fiscalizador em relação a fatos geradores anteriores
os quais o mesmo órgão assumiu estarem corretos quando do seu deferimento
de opção pelo regime simplificado;
 Isto é, a Administração Tributária inicialmente entendeu pela regularidade da
inclusão da recorrente no regime da Lei no 123/2006 e depois, após transcurso
de tempo submetido ao referido tratamento diferenciado, o agente fiscal, de
forma arbitrária, desenquadrou compulsoriamente a contribuinte, imputando-
lhe obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores pretéritos ferindo de
morte, de uma só vez, dois conceitos pacificados no nosso direito: o da
segurança Jurídica e o da irretroatividade de atos que penalizem o
administrado;
Fl. 172
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

 Nessa situação as obrigações tributárias decorrentes da ação fiscal encontram-
se carentes de legalidade e legitimidade, merecendo serem plenamente
desconstituídas, anulando-se os Autos de Infração lavrados (objeto de outro
processo, concomitante e derivado deste), conforme inclusive, entendimento
pacifico dos nossos Tribunais;
 Repita-se, se o ADE de Exclusão do Simples não fosse indevido, ainda assim
seria impossível sua extensão e revisão de lançamentos retroativos de forma
que somente seriam alcançados os fatos geradores posteriores a exclusão, sob
pena de violar princípios constitucionais da segurança jurídica, boa-fé e
retroatividade da legislação tributária em detrimento ao contribuinte;
Do Art. 112 do CTN
 Finalmente, não pode a recorrente deixar de invocar os benefícios previstos na
artigo 112 do Código Tributário Nacional, em tudo aplicável ao caso;
 De fato, o caso estampa, para dizer o mínimo, situação de claras dúvidas
interpretativas, sendo a linha que define um ou outro conceito extremamente
tênue (como se viu ao longo desta peça);
 Em face dessa tênue separação de conceitos (subjetivos), corre-se o risco -
concreto, como no caso presente - de ficar-se ao alvedrio do pensamento de
cada intérprete, o que pode levar - e no caso lamentavelmente levou - a
penalizações monstruosas para a contribuinte, primeiro excluindo-a do
SIMPLES NACIONAL e depois, como consequência, imputando-lhe no
Processo no 10865.720179/2015-93 autuações fiscais acima de R$
1.000.000,00 que, mantida a sua exclusão ao SIMPLES como aqui se analisa,
levará à inevitável quebra da empresa;
 E veja-se, MD Conselheiros, "quebrar" uma empresa não porque ela tenha
cometido sonegação, fraude ou outro crime tributário, mas apenas em razão de
uma dúbia interpretação acerca da definição do enquadramento da sua
atividade (extremamente difícil e subjetiva, como visto), a contribuinte
entendendo de uma forma e o Fisco de outra;
 Indiscutivelmente, caso de aplicação do socorro previsto no artigo 112 do
CTN, o que se requer.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Relator.
Fl. 173
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
portanto, dele conheço.
O litígio envolve a análise da atividade exercida pelo contribuinte – serviço de
portaria (CNAE 81.11-7/00) – no sentido de identificar se ela deve ser considerada impeditiva
para ingresso no Simples Nacional.
De acordo com o Termo de Representação Fiscal, fls. 02/06, o serviço de portaria
está compreendido entre aqueles considerados como cessão de mão-de-obra e, assim, vedado
pela legislação vigente. Merece destaque os seguintes trechos do referido termo:
O que se quer deixar claro, é que o serviço de portaria está compreendido entre
aqueles considerados como cessão de mão-de-obra. Para se consolidar tal entendimento,
recorri aos conceitos encontrados no Decreto n.o 3.048, de 6 de maio de 1999, em seu
art. 219, §§ 1.o e 2.o, a seguir transcrito:
“Art. 219 ...
§ 1.o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de
contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n.o 6.019,
de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2.o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
(...)
XX - portaria, recepção e ascensorista;
Esse dispositivo legal, não deixa dúvidas, de que a atividade de portaria está
compreendida dentre aquelas previstas na cessão de mão-de-obra. Contudo, embora se
enquadrando no conceito de cessão de
mão-de-obra, algumas atividades,
expressamente relacionadas na Lei Complementar no 123, passaram a ter o seu
ingresso permitido.
Ficou claro, pelo § 5.-H do art. 18, que a vedação ao ingresso no Simples Nacional por
força do exercício de qualquer atividade mediante a cessão de mão de obra, só não se
aplica às atividades de construção civil, execução de projetos e serviços de paisagismo,
decoração de interiores, vigilância, limpeza e conservação, as quais serão tributadas na
forma do Anexo IV desta Lei Complementar. As demais atividades exercidas mediante
a cessão de mão de obra vedam o ingresso no Simples Nacional.
Uma vez não excepcionado o serviço de portaria, o exercício dessa atividade está
vedado para ingresso no Simples Nacional.
(...)
Fl. 174
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10865.720120/2015-03

O referenciado Decreto n.o 3.048, de 6 de maio de 1999, aprova o Regulamento da
Previdência Social e dá outras providências.
Em seu recurso, o contribuinte alega que, o que efetivamente realiza são serviços
que visam a prevenção patrimonial de seus clientes, seja mediante prevenção desarmada (sem
arma letal), seja no combate a incêndios em plantações de cana-de-açúcar, seja em
monitoramento de sistemas de segurança. Ou seja, atividade de apoio aos clientes e que não
encontram vedação na legislação do Simples e nem em atos administrativos.
Os argumentos apresentados pela contribuinte foram muito bem enfrentados pelo
acórdão recorrido, merecendo ser destacados os seguintes trechos:
(...)
6. À luz do acima transcrito, basta a leitura dos contratos de serviços e respectivas notas
fiscais apresentados às fls. 23/57 para firmar convicção que, inobstantemente os
esforços feitos pela manifestante, os serviços de atendimento a portarias são, sim,
típicos casos de cessão de mão-de-obra, haja vista que os segurados empregados da
contratada são postos à disposição dos contratantes, em seus estabelecimentos ou de
terceiros, para atendimento de necessidades permanentes desses contratantes. Os
usuários de um prédio, seja qual for sua destinação (escola, hospital, edifício de
escritórios/ consultórios) tem necessidade permanente da presença do(s) funcionário(s)
da portaria, para controle das entradas e saídas de pessoas, animais e objetos, inclusive
correspondência. Tais serviços não se referem, como quer fazer crer a manifestante, a
contratos em que o foco é somente o resultado entregue de forma pontual.
7. As atividades de cessão ou locação de mão-de-obra são vedadas ao ingresso no
Simples Nacional, conforme determina o art. 17 da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra
Os contratos firmados pela recorrente, anexados aos autos (fls. 25/26, 34/37,
39/42, 46/49, 52/54 e 55/57), intitulados de “Contratos de Prestação de Serviços de Portaria”,
realmente configuram casos de cessão de mão-de-obra, em que os empregados da contratada são
colocados à disposição do contratante, para o atendimento de necessidades permanentes deste.
Cite-se, exemplificativamente, o seguinte trecho de um dos contratos:

O fato de os contratos definirem um número específico de funcionários para a
prestação dos serviços também é indicativo da cessão de mão-de-obra, e contradiz a alegação da
contribuinte no sentido de que “o que se contrata, portanto, é o resultado e não a disponibilização
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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de uma mão-de-obra para a realização de um contrato a ser efetuado”. Vide a seguinte cláusula
no contrato às fls. 34:

Foram também anexadas cópias de notas fiscais que atestam a realização desse
tipo de serviço. Nesse sentido, cite-se, exemplificativamente, a seguinte:

A Recorrente postula, por analogia, a aproximação dos conceitos de serviços de
portaria e de serviços de vigilância, limpeza ou conservação. Nesse sentido, faz referência às
seguintes Soluções de Consulta da RFB: Solução de Consulta Cosit no 73, de 28/03/2014,
(Monitoramento de Equipamento de Segurança) e Solução de Consulta no 128, de 19 de julho de
2012 – (Vigilância Desarmada - Vigia).
Considera que, o serviço de portaria, em razão da similaridade com o de
vigilância, enquadra-se na exceção do inciso VI, § 5o-C, do art. 18 da Lei Complementar no 123,
de 2006, e, por conseguinte, a exclusão da recorrente do Simples Nacional deverá ser revogada.
A impossibilidade de utilização, por analogia, do conteúdo das citadas Soluções
de Consulta já foi objeto de uma Solução de Divergência n° 14 - Cosit, de 14/10/2014, cuja
ementa transcrevo a seguir:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. VEDAÇÃO.
O serviço de portaria realizado por cessão de mão de obra não se confunde com os de
vigilância, limpeza e conservação, portanto, não se enquadra na exceção do inciso VI §
5°-C do art. 18 da Lei Complementar n° 123, de 2006, e sim na regra de vedação do
inciso XII do art. 17 dessa mesma lei.
Impende ainda esclarecer que, a atividade de vigilância também estaria abarcada
no conceito de cessão de mão-de-obra, mas há um comando legal expresso permitindo sua
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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inclusão no Simples Nacional (Lei Complementar no 123, art. 18, §§ 5o-C e 5o-H), o que não
aconteceu com os serviços de portaria.
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no§ 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar,
devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou
responsáveis:
(...)
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
(...)
§ 5o-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei Complementar
não se aplica às atividades referidas no § 5o-C deste artigo.
E o legislador foi bastante taxativo, ao abrir a possibilidade de inclusão de
algumas atividades que estariam em princípio vedadas (como a de vigilância), de modo que não
podemos usar de analogia para ampliar essas possibilidades de inclusão no Simples Nacional.
Desse modo, o referido art. 17, XII, da Lei Complementar no 123/2006 realmente
impede o enquadramento do Recorrente no Simples Nacional (XII - que realize cessão ou
locação de mão-de-obra).
No final de seu recurso a contribuinte condena as autuações fiscais relativas a
fatos geradores pretéritos (anteriores ao ato de exclusão), invocando os princípios constitucionais
da segurança jurídica, da boa-fé e da irretroatividade da legislação tributária, e também as regras
do art. 112 do CTN.
Não é esse o caso dos autos.
A questão aqui se reporta a emissão de um Ato Declaratório Executivo. Conforme
lição de “De Plácido e Silva”, em Dicionário Jurídico, vol. 1, págs. 233, o Ato Declarativo (ou
Declaratório) é o ato em virtude do qual “(...) se tem a declaração da existência de direito ou de
relação jurídica, da falsidade ou autenticidade de documento, a qual estabelece a situação
jurídica preexistente ou legalmente considerada em lei”.
O ato declaratório, assim, vem sempre afirmar o direito ou negar a sua existência,
pelo que a declaração que nele se encerra tanto pode ser positiva (quando afirma) como negativa
(quando nega).
O Ato Declaratório não tem força atributiva ou translativa, nem tampouco a
constitutiva de direitos. Apenas determina, faz certo, apura, ou reconhece uma situação
preexistente (efeito ex-tunc).
A emissão do ADE em análise teve por base o disposto na Lei Complementar no
123/2006, que em seu art. 31 estabelece os efeitos da exclusão do Simples Nacional:
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1ode
janeiro do ano-calendário subsequente, ressalvado o disposto no § 4o deste artigo;
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
III - na hipótese do inciso III do caput do art. 30 desta Lei Complementar:
a) desde o início das atividades;
b) a partir de 1o de janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter
ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite proporcional de que trata o§ 10
do art. 3o;
IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do
ano-calendário subsequente ao da ciência da comunicação da exclusão;
V - na hipótese do inciso IV do caput do art. 30:
a) a partir do mês subsequente à ultrapassagem em mais de 20% (vinte por cento) do
limite de receita bruta previsto no inciso II do art. 3o;
b) a partir de 1ode janeiro do ano-calendário subsequente, na hipótese de não ter
ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite de receita bruta previsto no
inciso II do art. 3o.
Foi obedecendo a esse comando legal que o ADE procedeu a exclusão com
efeitos a partir de 26/09/2007 (data em que a contribuinte optou indevidamente pelo Simples
Nacional), não merecendo nenhum reparo.
Destaco, por fim, que o entendimento aqui firmado também foi mantido por esta
turma de julgamento, em outra composição no passado, a saber:
Acórdão no 1201002.576, Sessão de 21 de setembro de 2018
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2015
SIMPLES NACIONAL. EMPRESA QUE PRESTA SERVIÇOS DE PORTARIA
MEDIANTE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. VEDAÇÃO. A empresa
que presta serviços de portaria mediante cessão ou locação de mão de obra não pode
optar pelo Simples Nacional.
(...)
Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em negar provimento ao
recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(...)
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, José Carlos de
Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Gisele Barra
Bossa, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente).
Ausente, justificadamente, o conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado

Conclusão.
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-004.291 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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De todo o exposto, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao
recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa –Relator

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