Tribunal: CARF
Processo: 15586.720438/2014-55
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal, está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia.
INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. OCORRÊNCIA.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
Quando ocorrer constituição de empresas por interpostas pessoas, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida, impedindo a opção pelo regime diferenciado pelos próximos três anos-calendário seguintes.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.720438/2014-55
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.316 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Recorrente
NACIONAL CONFECÇÕES EIRELI - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO. FALTA DE MOTIVAÇÃO.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal,
está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar
impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas
admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia.
INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. OCORRÊNCIA.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
Quando ocorrer constituição de empresas por interpostas pessoas, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida, impedindo a opção
pelo regime diferenciado pelos próximos três anos-calendário seguintes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa – Presidente

(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto – Relator

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.720438/2014-55
Fl. 377
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (suplente convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do r. acórdão no 16-72.082,
proferido pela 8a Turma da DRJ/SPO, em que por unanimidade de votos, julgou improcedente a
manifestação de inconformidade.
Trata o presente processo de manifestação de inconformidade contra o Ato
Declaratório Executivo – ADE DRF/VIT/ES no 71/2014 (fls. 305), que excluiu a contribuinte do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, a partir de 01/01/2011.
Em auditoria fiscal anteriormente realizada entre 2011 e 2012 (processo no
15586.720522/2012-15), ficou constatada a FORMAÇÃO DE GRUPO EMPRESARIAL,
incluindo o sujeito passivo NACIONAL CONFECÇÕES LTDA - EPP, liderada pela empresa
HOUSE CONFECÇÕES LTDA, com o objetivo de se beneficiar indevidamente do SIMPLES
NACIONAL, instituído pela Lei Complementar n° 123, de 14.12.2006. Naquela ocasião, a
fiscalização apurou os seguintes fatos (fls. 146/231):  Através de diligências externas e do cruzament
sistemas da Receita Federal, foram constatados indícios de FORMAÇÃO DE GRUPO
ECONÔMICO, com SIMULAÇÃO por parte da empresa HOUSE CONFECÇÕES LTDA, para
diluir sua Receita Bruta, Movimentação Financeira e Capital Social entre vários CNPJ (matriz),
utilizando-se parentes, empregados e demais pessoas, os quais figuram como interpostas pessoas
das empresas do citado grupo econômico.  Foram selecionadas para fiscalização as seguintes p
essoas jurídicas:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

 O grupo de empresas DISTRIBUIDORA SÃO PAULO teve os seus quadros
societários formados por interpostas pessoas, se beneficiando indevidamente do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, instituído pela Lei Complementar n° 123 de
14.12.2006.  O grupo de empresas DISTRIBUIDORA SÃO PAULO foi administrado por
EDIVALDO COMÉRIO, CPF 377.025.807-04, sua esposa JORGETE COUTINHO COMÉRIO,
CPF 717.854.777-49 e por seus filhos MAICKEL COMÉRIO, CPF 104.989.207-04, MIRELA
COMERIO, CPF 105.595.357-40 e MILENE COMERIO, CPF 105.595.397-38. A formação do
grupo de empresas teve como único objetivo diluir a Receita Bruta, Movimentação Financeira e
Capital Social da empresa HOUSE CONFECÇÕES LTDA entre vários CNPJ (matriz),
utilizando-se parentes, empregados e demais pessoas, que figuram como interpostas pessoas das
referidas empresas, visando se beneficiar do SIMPLES NACIONAL, fraudando assim a
legislação tributária, com a consequente sonegação do Imposto de Renda e das Contribuições
Federais devidas.
Foi procedida a exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES
NACIONAL, com efeitos a partir de 01/07/2007, de todas as empresas componentes do grupo
empresarial DISTRIBUIDORA SÃO PAULO, inclusive da BAUNILHA CONFECCOES LTDA
-EPP (Ato Declaratório DRF/VIT no 46/2012).
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

A exclusão produziu efeitos apenas até 31/12/2010.
Na presente auditoria foi constatada situação similar ao verificado anteriormente,
ou seja, a utilização das mesmas interpostas pessoas no quadro societário. Também foi verificado
que EDIVALDO COMERIO tornou-se o único sócio da empresa BAUNILHA CONFECCOES
LTDA, em 13/01/2014, bem como das outras empresas do referido grupo, conforme Alterações
Sociais registradas em janeiro/2014 (fl. 138/143).
A empresa apresentou manifestação de inconformidade, alegando em síntese o
seguinte (fls. 312/320):
a) O Termo de Exclusão apenas descreve que a impugnante tem seu quadro
societário formado por interposta pessoa. Tal pretensa descrição nada mais é que a
transcrição da norma prevista nos artigos legais citados no relatório, o que não
significa que houve perfeita descrição dos fatos.
b) Não basta o Auditor anotar a capitulação da infração e fazer a transcrição do
artigo de lei como se fosse a descrição do fato - a capitulação já atinge esse
objetivo. Deve especificar de maneira clara o procedimento que considerou
impróprio, esclarecendo o correto. In casu, o Sr. Auditor fez uso apenas da
capitulação da infração para descrever o fato, contrariando frontalmente a
legislação e doutrina sobre o tema.
c) As informações colhidas pelo Auditor Fiscal no bojo do procedimento de
fiscalização ainda não concluído contra a Impugnante não podem ser tidas como a
necessária fundamentação para este termo de Exclusão, uma vez que sendo um ato
acessório praticado no bojo do processo de fiscalização, deve este ato conter a sua
motivação especifica e necessária para o exercício de defesa da Impugnante.
d) Assim, cerceou o direito constitucional de defesa da Impugnante, previsto no
art. 5o, inc. LV, da CF/88, pois, em virtude da subjetividade da descrição, omitiu
possíveis fatos que serviriam de análise na apresentação da presente defesa,
dificultando a compreensão da acusação.
e) Nada restou demonstrado nos autos como motivos para a exclusão do
SIMPLES, na medida em que sequer uma linha sobre isso no presente termo.
f) É principio da norma de criação do SIMPLES que as empresas sejam orientadas
antes da lavratura de autos de infração, na forma estabelecida no artigo 55 da Lei
Complementar 123/2006, o que não ocorreu no caso dos autos.
g) Faz jus a Impugnante ao cancelamento da punição em tela, vez que patenteada,
de forma inexorável, a observância de todas as normas legais que regem a matéria
posta sob análise, requerendo assim seja provida a presente impugnação para
reformar a decisão que culminou a pena de exclusão à Impugnante do SIMPLES,
mantendo a sua adesão consoante os fundamentos expostos acima.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

h) A retroatividade aplicada pela decisão ora impugnada não pode ser aceita, na
medida em que deve ser observada a ocorrência da presente causa de exclusão
somente agora.
i) A redação do texto legal é bem clara no sentido de que os efeitos da exclusão se
dá no próprio mês em incorrida a exclusão, e não a hipótese de exclusão como
quer crer a decisão impugnada.
j) Os efeitos da exclusão não podem ser desde 01/01/2011 na medida em que a
exclusão somente se deu neste mês de Outubro de 2014, sendo assim somente a
partir deste mês que a esta poderá se operar.
k) Caso seja mantida a exclusão, requer seja fixado o marco da retroatividade
como sendo o mês de Outubro de 2014 como apontado nesta impugnação, por ser
medida da mais pura Justiça.
O pleito foi analisado pela DRJ de São Paulo que manteve o r. despacho decisório
conforme se observa a seguir:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO. FALTA DE MOTIVAÇÃO.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo
fiscal, está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos,
apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar
todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia.
INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. OCORRÊNCIA.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
Quando ocorrer constituição de empresas por interpostas pessoas, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida,
impedindo a opção pelo regime diferenciado pelos próximos três anos-
calendário seguintes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em litígio
Inconformada a Recorrente apresentou Recurso Voluntário em que reitera as
razões de sua inconformidade.
É o relatório.

Fl. 381
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

Voto
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, Relator.
Admissibilidade
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão por
que dele conheço.

Preliminar
A Recorrente alega em sede preliminar a nulidade do Termo de Exclusão, por
suposta ausência de requisito essencial no auto de infração e cerceamento de defesa, por não ter
sido cumprido o requisito prescrito no art. 10, III do Decreto n. 70.235/72:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no
local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
Alega que o Termo de exclusão apenas indicou que a Recorrente tem seu quadro
societário formado por interposta pessoa. Em que pese o inconformismo da Recorrente, não há
como discordar do r. acórdão recorrido quando ele afirma:
Contrariamente ao alegado, foram explicitados os motivos pelos quais
não houve o reconhecimento do direito creditório pleiteado.
O Ato Declaratório Executivo DRF/VIT/ES no 71/2014 foi motivado pela
Representação Fiscal lavrada em 24/9/2014 (fls. 2/5), que é a peça inicial
do presente processo.
Nela estão detalhadamente descritos os motivos e os fatos que
determinaram a aplicação do inciso IV, do art. 29, e § 1o, da Lei
Complementar no 123/2006, que assim dispõem:
"Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
Fl. 382
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes."
Na representação foi mencionado o processo administrativo no
15586.720522/2012-15, cujos desdobramentos culminaram na exclusão
objeto do presente processo.
A seguir reproduzimos parcialmente trecho da representação que deixa
claro os motivos do ADE no 71/2014:

O ato declaratório contém todos os requisitos exigidos na legislação, não
havendo que se falar em nulidade por falta de algum elemento essencial.
O contribuinte está identificado, o fato foi descrito, foi apontado o
enquadramento legal e os motivos que fundamentaram o indeferimento
do pedido.
Neste procedimento foi constatada situação similar à descrita em
auditoria anterior, não havendo óbice nenhum para que novo
procedimento seja realizado. Aliás, tal procedimento, não só pode, como
deve ser feito, sob pena de responsabilidade da autoridade administrativa,
em face do transcurso do prazo decadencial.
No Decreto no 70.235/1972 estão previstas apenas mais duas hipóteses de
nulidade dos atos processuais, entre os quais se incluem os despachos
decisórios, quais sejam, a dos incisos I e II, do artigo 59 do Decreto n.o
70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei no 8.748/93, in verbis:
“Art. 59 - São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
Fl. 383
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa.
(...).”
O princípio da ampla defesa e do contraditório está elencado no artigo 5o,
letra LV da Constituição Federal, que assim dispõe:
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes”.
A simples leitura do dispositivo constitucional demonstra, de pronto, que
não ocorreu qualquer violação ao princípio do contraditório e da ampla
defesa nele esculpidos, posto que, no caso vertente, a recorrente teve
ciência do ato declaratório, sendo-lhe concedido o prazo de trinta dias
para a apresentação de manifestação de inconformidade.
A instauração do contraditório está demonstrada, de modo inequívoco,
tendo sido assegurado à contribuinte o direito de apresentar as razões de
fato e de direito que militam a seu favor e produzir todas as provas
admitidas no direito, para corroborar suas alegações, requerendo,
inclusive, a realização de diligências e perícias.
Ante o exposto, de se rejeitar a preliminar suscitada, haja vista terem sido cumpridos
os requisitos legais prescritos na legislação de vigência.

Mérito
No mérito, a Recorrente passa a fazer considerações sobre a definição de grupo
econômico, para sustentar que as empresas em análise não fazem parte de um mesmo grupo.
Ocorre que as meras alegações da Recorrente sem um conjunto probatório substancial
equivalente ao que amparou a acusação fiscal é insuficiente para alterar o resultado de
julgamento proferido pela r. DRJ, que assim se manifestou:
A fiscalização trouxe aos autos os seguintes elementos de prova para
embasar suas conclusões (fls. 232/300):  Termo de Declaração de Edvaldo Com
-gerente da pessoa
jurídica House Confecções Ltda.  Termo de Decl
aração de Maickel Comério, um dos filhos de Edivaldo.  Termo
de motorista da empresa Zen Indústria e Comério de Confecções - única
fábrica do grupo Distribuidora São Paulo - desde 2007.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55
 Term
o de Declaração de Aguinel Pereira da Silva, gerente da loja da
empresa Maickel Comério, e que trabalhou como gerente da empresa Gol
Confecções.  Rafael Ribeiro Souza, analista de sistemas na empresa Mavix Sec
Solutions desde 2011. É amigo da família e não recebeu qualquer quantia
para participar do quadro societário das empresas Nacional Confecções
Ltda. e Uno Confecções Ltda.  Termo de Declaração de Thiago Ribeiro Sousa,
societário das empresas Siena Confecções Ltda e X-Shox Confecções
Ltda.  Termo de Declaração de Milene Comério, que trabalha no escritório
da empresa House Confecções Ltda., e é filha de Edivaldo Comério.  Termo de D
empresas da Distribuidora São Paulo, e é filha de Edivaldo Comério.  Termo de D
grupo de empresas da Distribuidora São Paulo, e é esposa de Edivaldo
Comério.  Termo de Declaração de Silvano Carlos de Souza, que trabalhou
departamento financeiro da empresa House Confecções Ltda. no período
de 1/3/2005 a 1/10/2010, e constou do quadro societário da empresa
Parati Confecções Ltda.  Termo de Declaração de Maria Coutinho Ribeir
aposentada e cunhada de Edivaldo Comério. Constou do quadro
societário das empresas Baunilha Confecções Ltda. Corolla Confecções
Ltda. e Sandero Confecções Ltda., mas nunca foi dona ou exerceu cargo
de gerência.  Novo Termo de Declaração de Edvaldo Comério, sócio
-gerente da
pessoa jurídica House Confecções Ltda., datado de 14/9/2012.  Termo de Declar
presta serviços para empresas do grupo Distribuidora São Paulo.
Fl. 385
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55
 Termo de Declaração de Josieli Maiolli, que presta serviços para
empresas do grupo Distribuidora São Paulo.  Termo de Declaração de Gilberto J
serviços para empresas do grupo Distribuidora São Paulo, no período de
outubro de 2005 a meados de 2008.  Termo de Declaração de Erikson Tesolin
hou no
Banco Real, agência 0874, no período de novembro de 2007 a julho de
2009, e que analisou solicitações de empréstimo ao grupo de empresas da
Distribuidora São Paulo.  Termo de Declaração de Fabricio Borges Penhalves,
Caixa Econômica Federal, agência 0168, no período 2006 a 2010, e que
analisou solicitações de empréstimo ao grupo de empresas da
Distribuidora São Paulo.  Termo de Declaração de Joana Darc Valente B. Va
trabalhou no Banestes, agência 183, no período de janeiro de 2008 a
2010, e que analisou solicitações de empréstimo ao grupo de empresas da
Distribuidora São Paulo.  Termo de Declaração de Valeria Feitosa dos Sant
Banestes, agência 183, no período de 2004 a 2009, e que analisou
solicitações de empréstimo ao grupo de empresas da Distribuidora São
Paulo.  Termo de Declaração de Wanderley Muniz de Oliveira, no Banestes,
agência 183, no período de 2007 a 2009, e que analisou solicitações de
empréstimo ao grupo de empresas da Distribuidora São Paulo.  Termo de Declar
agência 183, no período de 2007 a 2009, e que analisou solicitações de
empréstimo ao grupo de empresas da Distribuidora São Paulo.  Termo de Declar
Banestes, agência
183, no período de 2006 a 2008, e que analisou solicitações de
empréstimo ao grupo de empresas da Distribuidora São Paulo.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55
 Termo de Declaração de Lilian de Almeida Cassa, no Banestes,
agência 183, no período de 2008 a 2010, e que analisou solicitações de
empréstimo ao grupo de empresas da Distribuidora São Paulo.
Esta mesma Lei Complementar, no § 4o, do seu art. 3o, veda o benefício
do tratamento jurídico diferenciado em diversas situações, in verbis:
"§4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art.
12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de
pessoa jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como
empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento
jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a
receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput
deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do
capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar,
desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso
II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de
desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito,
financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou
de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de
Fl. 387
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de
previdência complementar;
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5
(cinco) anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o
contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e
habitualidade."
A interposição de pessoas fica configurada no momento em que
membros da família e amigos, que não exerciam qualquer função nas
empresas do grupo, integravam seus quadros societários; ou ainda,
quando demonstrado que os familiares que trabalhavam nas empresas
exerciam suas funções sob o comando de Edivaldo Comério.
Diante da vedação legal de Edivaldo Comério figurar no quadro
societário das empresas e se beneficiar do regime tributário simplificado,
interpostas pessoas é que se tornaram sócias das várias pessoas jurídicas
integrantes do grupo econômico.
Os termos de declaração anexados pela fiscalização são convergentes e
demonstram a ocorrência dos seguintes fatos: i) há um controle
centralizado da direção das empresas por Edivaldo Comério; ii) várias
pessoas que figuravam no quadro societário não exerciam qualquer
função de gerência nas empresas, e constaram do quadro social a pedido
de Edivaldo Comério; iii) várias das empresas integrantes são
administradas por membros da mesma família e exercem atividades
empresariais de um mesmo ramo - revenda de artigos de vestuário, cama,
mesa e banho; iv) os prestadores de serviços contábeis e os funcionários
dos bancos em que as empresas tinham conta bancária corroboram a
afirmação de que havia um grupo econômica de fato, controlado por
Edivaldo Comério; v) existência de documentos comprobatórios da
formação do grupo econômico, tais como cópias de Propostas de
Fl. 388
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Abertura de Contas, procurações, cheques, contratos de empréstimos,
contratos de locação, fitas de caixa que demonstram transferências de
recursos efetuadas entre as empresas do grupo etc.
A impugnação interposta no processo no 15586.720522/2012-15, foi
julgada improcedente em primeira instância, em decisão assim ementada:
"ALEGAÇÕES DE NULIDADE.
Verificado que a fiscalização cumpriu os requisitos formais e materiais
estabelecidos pelas normas legais de regência, especialmente quanto a
descrição das irregularidades apuradas, não há que se falar em nulidade
da autuação, tampouco das exclusões do Simples.
SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFICIO RETROATIVA E AUTO DE
INFRAÇÃO CONCOMITANTE.
Correta a exclusão retroativa do Simples Nacional de empresa que não
poderia optar por esses regimes de tributação beneficiada, em face de o
montante real de suas receitas exceder o limite legal e outras
irregularidades, bem como das empresas coligadas, em realidade filiais;
correto também o concomitante lançamento de oficio dos tributos
devidos.
OMISSÃO DE RECEITAS APURADA NOS PRÓPRIOS REGISTROS
CONTÁBEIS DA EMPRESA.
Verificada a omissão de receitas na própria escrituração da empresa, no
confronto com os valores informados à Receita Federal, correta a
exigência das diferenças de tributos devidos mediante lançamento de
oficio, no Regime de Tributação aplicável ao contribuinte, no caso, lucro
presumido.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA E PESSOAL São
coobrigados os que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal e, comprovada a prática de ilícitos
tributários por dirigentes de pessoas jurídicas para evadir-se tributação,
deve a responsabilidade tributária recair sobre aqueles que se
Fl. 389
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

beneficiaram desses procedimentos, bem como sobre as empresas
criadas para esse fim.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Caracterizado o intuito de fraudar o Fisco, mediante a fragmentação das
receitas da empresa, correta a aplicação da multa no percentual de
150%.
JUROS DE MORA À TAXA SELIC O crédito tributário não
integralmente pago no vencimento, principal e multa de oficio, é
acrescido de juros de mora à taxa Selic, seja qual for o motivo
determinante da falta, por expressa determinação legal."
Os fatos narrados naquele processo configuram abuso de personalidade
jurídica, sendo que restou claramente demonstrada a confusão
patrimonial entre as empresas. O objetivo é a diminuição indevida da
carga tributária, com desrespeito às vedações da Lei Complementar no
123/2003, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL.
O
conjunto
fático-probatório
coligido
no
processo
no
15586.720522/2012-15 evidencia a existência de grupo econômico de
fato e da interposição de pessoas, sendo legítima a exclusão com base no
inciso IV, do art. 29, e § 1o, da Lei Complementar no 123/2006.
Assim, é de se manter a r. decisão recorrida, haja vista que amparada em análise
fático probatória escorreita.
Por fim, quanto aos efeitos retroativos da decisão de exclusão, em que pese a
interpretação proposta pela Recorrente, minha leitura do §1 do art. 29, da Lei Complementar n.
123~/2006 converge com a adotada pela r. DRJ.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que
Fl. 390
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-004.316 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720438/2014-55

incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido
desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário
seguintes.
Significa dizer que a exclusão produz efeitos a partir do mês em que incorrida uma
das hipóteses previstas nos itens II a XII, inclusive o de excluir a empresa do regime
simplificado.
Ante todo o exposto, voto por CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso Voluntário apresentado.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto

Fl. 391
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