Tribunal: CARF
Processo: 10920.004068/2010-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-23

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
EXCLUSÃO - DÉBITOS PENDENTES.
A existência de débitos, para com a Instituto Nacional do Seguro Social INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, impede a opção pelo Simples Nacional.
NULIDADE - INOCORRÊNCIA.
Não provada violação às disposições do artigo 59 do Decreto no 70.235/72, rejeita-se a alegação de nulidade do ato de exclusão.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.004068/2010-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.217 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
1 de dezembro de 2020
Recorrente
EXPRESSO VILA RICA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
EXCLUSÃO - DÉBITOS PENDENTES.
A existência de débitos, para com a Instituto Nacional do Seguro Social INSS,
ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, impede a opção
pelo Simples Nacional.
NULIDADE - INOCORRÊNCIA.
Não provada violação às disposições do artigo 59 do Decreto no 70.235/72,
rejeita-se a alegação de nulidade do ato de exclusão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão, número 12-62.887 da 3a Turma
da DRJ/RJ1, o qual indeferiu a Manifestação de Inconformidade (MI) contra o Ato Declaratório
Executivo – ADE no 438262, de 01.09.2010 (fls.33), emitido pela DRF/JoinvilleSC, que excluiu
o interessado do Simples Nacional, a partir de 01.01.2011, por “possuir débitos deste Regime
Especial, com exigibilidade não suspensa”, a saber: 07/2007: R$9.525,51; 09/2008:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.004068/2010-10
Fl. 131
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.217 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.004068/2010-10

R$16.681,90; 11/2008: R$ 8.491,78 e 12/2008: R$ 7.147,11. Fundamento legal foi LC
123/2006, art. 17, incisos V.

Em sua MI, a ora recorrente alegou que:
a) o ato de exclusão do SIMPLES é nulo, visto que não identifica precisamente
a autoridade que o expediu;
b) no ato impugnado, inexiste o número da matricula do agente fiscal que o
lavrou, em desconformidade com o inciso VI do art 10, e inciso IV do art.11, ambos
do Decreto 70.235/1972;
c) este requisito formal, indicador da matrícula do servidor, fundamenta a
capacidade e a competência do agente que lavra o ato administrativo;
d) caso não apurada a competência do servidor para o ato, declarar-se-á a
nulidade do ato, nos termos do art. 59, do Decreto 70.235/1972.
4 As argumentações recursais do interessado foram apreciadas pela
DRF/JoinvilleSC, por meio do Despacho Decisório Sacat no 009 /2011 (fls.41/44), que
concluiu pela manutenção do ato de exclusão.
5 Notificado da sobredita decisão, o interessado apresentou a MI às fls.46/63, na
qual manteve as mesmas argumentações, pedindo:
a) a anulação do Ato Declaratório Executivo DRF/J01 no 438252, por falta de
identificação da autoridade que o expediu, e, do Despacho Decisório Sacat n°
009/2011;
b) “caso não acatado o pedido formulado na alínea anterior, que seja julgado
improcedente o Despacho Decisório, para declarar, de plano, o direito à Manifestante
de recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional,
independentemente da existência de débitos com o Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa”.
A DRJ indeferiu a MI, alegando, em síntese do necessário que não houve nulidade
do ato posto que respeitados os termos do art. 59, do Decreto 70.235/72. O ADE foi expedido
pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville - SC, com fulcro na competência que
lhe foi conferida pelo art. 280, do Regimento desta RFB, à época vigente (Portaria MF no 125, de
4 de março de 2009).
A exclusão e os débitos que a motivaram estão devidamente explicitados no ADE,
portanto, o ato não é nulo.
Continuando, transcrevo, parcialmente, a decisão da DRJ:
No que se refere ao Despacho Decisório Sacat no 009/2011também foi emitido
por autoridade competente e dele o interessado foi regularmente intimado (fls.45),
razões porque sobre ele não recai vício de nulidade.
Quanto às questões ligadas à constitucionalidade da norma legal em que se
embasa a exclusão, tem-se que o controle da legalidade ou da constitucionalidade de
leis compete exclusivamente ao Poder Judiciário (incisos I, alínea “a”, e III, alínea
“b”, e parágrafo 1o do art. 102 da Constituição da República Federativa do Brasil).
Desse modo, enquanto não declarada inconstitucional e excluída do
ordenamento jurídico, a lei goza de presunção de validade, vinculando todos os atos
da administração pública.
Fl. 132
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.217 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.004068/2010-10

Acerca da constitucionalidade, o Decreto no 70.235, de 1972, determina:
Art. 26 A No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Menciona, também, a Portaria MF 256/2009 e conclui, neste tópico, que à
autoridade compete verificar a correta aplicação da lei, sem proferir juízo quanto à sua
constitucionalidade.
Com relação aos débitos, o inciso V, ao artigo 17, da LC 123/2006 veda o
ingresso ao regime, portanto correta a exclusão.
Cientificada em 17/03/2014 (fl.74), a recorrente apresentou o seu Recurso
Voluntário (RV) em 25/03/2014 (fl.76).
No RV, a recorrente limita-se a, mais uma vez, repetir os argumentos trazidos em
sede de MI (por duas vezes), quais sejam:
- nulidade do ADE e cita a Súmula 1 do CARF (na verdade queria se referir à
Súmula 21), isto porque no ADE não há identificação do número da matrícula do agente fiscal
que o lavrou (cita jurisprudência deste CARF);
- cita princípios constitucionais para justificar que a lei não pode restringir o
princípio do tratamento favorecido;
- princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (cita doutrina e súmulas do
STF);
- princípios da isonomia e capacidade contributiva (cita a doutrina); e
- da interpretação à luz da Constituição Federal em relação ao inciso V, do art. 17,
da LC 123/06.
Por fim, argumenta que as normas, quais sejam, o inciso V, art. 17 da LC
123/2006 , assim como as regras da Resolução CGSN 15/2007, tem apenas o condão de orientar
o contribuinte, que as Fazendas Públicas tem instrumentos de cobrança (cita jurisprudência).
Requer então que seja anulado o ADE.
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator.
O Recurso Voluntário (RV) é tempestivo e apresenta os demais pressupostos, para
a sua admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço.
A Recorrente, mais uma vez, assim como o fizera, por duas vezes, na instância
inferior, por aparente desejo de protelar a decisão, argui a nulidade do ADE. Seu argumento
principal já foi devidamente repelido pela DRJ, ou seja, o ADE foi expedido pelo Delegado da
Receita Federal do Joinville – SC.
Quanto à Súmula CARF no 21, temos:
Súmula CARF no 21
Fl. 133
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.217 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.004068/2010-10

É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação
da autoridade que a expediu
Óbvio que o que se está tratando aqui não é uma notificação de lançamento (auto
de infração), trata-se de um Ato Declaratório de Exclusão, ou seja, a súmula não se refere a este
tipo de norma e, portanto, não pode ser aplicada.
Para não restar dúvidas, vejamos o que diz o art. 4o, da Resolução CGSN 15/2007:
Exclusão de ofício
Art. 4o A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da RFB
e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo
a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na
competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
Conclui-se, portanto, que o ADE está em acordo com a lei. Com relação à
nulidade, o artigo 59, do Decreto 70.235/72, dispõe:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
Portanto, o ato foi lavrado por pessoa competente e claramente identifica as
infrações cometidas e a devida base legal.
Os demais argumentos foram bem rechaçados pela DRJ, em sua decisão, à qual,
acrescentaria apenas a Súmula deste DARF
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Ainda, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário no
627.543/RS (Tema no 363), sob o regime de repercussão geral, entendeu pela constitucionalidade
do inciso V, do Art. 17, da LC no 123/2006, conforme tese a seguir consolidada, o que contraria
o argumento da recorrente:
“RE 627543 - É constitucional o art. 17, V, da Lei Complementar 123/2006, que veda
a adesão ao Simples Nacional à microempresa ou à empresa de pequeno porte que
possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou com as Fazendas
Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.”
Assim, entendo não haver ressalvas à decisão da DRJ e, consequentemente, peço
a devida vênia para a ela aderir, com base no artigo 50, da Lei 9.784/99 e parágrafo 3°, ao artigo
57, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF).
Consequentemente, rejeito a preliminar de nulidade do ADE e, no mérito, nego
provimento ao recurso.
É como voto.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Fl. 134
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.217 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10920.004068/2010-10

Fl. 135
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