Tribunal: CARF
Processo: 12719.720086/2015-78
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Augusto de Souza Gonçalves
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-01-12

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
Verificado o exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de descaminho, faz-se mister a exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, a teor do disposto no art. 29 da Lei Complementar no 123/2006, regulamentada pelo art. 76 da Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ALEGAÇÕES DA EXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF No 02.
Nos termos da Súmula CARF no 02, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não tem competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720086/2015-78
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.092 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2020
Recorrente
COMÉRCIO BATTISTI & MULLER LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO.
COMÉRCIO
DE
MERCADORIAS
OBJETO
DE
DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
Verificado o exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto
de descaminho, faz-se mister a exclusão do Simples Nacional, com efeitos a
partir do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-
calendário subsequentes, a teor do disposto no art. 29 da Lei Complementar no
123/2006, regulamentada pelo art. 76 da Resolução CGSN no 94, de
29/11/2011.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ALEGAÇÕES DA EXISTÊNCIA DE
VÍCIOS
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
INAPLICABILIDADE.
SÚMULA CARF No 02.
Nos termos da Súmula CARF no 02, o Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais não tem competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer apenas
parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Letícia Domingues Costa
Braga, e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Ausente momentaneamente o
Conselheiro Carlos André Soares Nogueira. Ausente o Conselheiro Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720086/2015-78
Fl. 233
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.092 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720086/2015-78

Relatório
Trata o presente processo de exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL, com
efeitos a partir de 01/02/2015, formalizada pelo Ato Declaratório de Exclusão no 234, de
10/10/2016, editado pela Delegacia da Receita Federal de Florianópolis (SC), v. e-fls. 67. A
exclusão foi motivada pela constatação da prática de comércio de mercadorias estrangeiras
introduzidas irregularmente no território nacional, tendo a Contribuinte incorrido na prática de
descaminho, conforme o descrito no auto de infração de e-fls. 54/61. Tal conduta foi capitulada
na hipótese de exclusão de ofício prescrita pelo inc. VII, do art. 29, da Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006.
Abaixo colaciono a imagem da descrição dos fatos e enquadramento legal
constante do citado Auto de Infração:

Fl. 234
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.092 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720086/2015-78

Haja vista que a Contribuinte não apresentou impugnação ao Auto de Infração, foi
lavrado o termo de revelia e decretada a pena de perdimento das mercadorias apreendidas (v. e-
fls. 63). Irresignada com sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, a Contribuinte apresentou a
manifestação de inconformidade de e-fls. 71/83, através do qual alega, em apertadíssima síntese
(conforme o Relatório de decisão recorrida):
A empresa comunicada de sua exclusão do Simples Nacional (fls. 68 e 69) ingressa
com manifestação de inconformidade (fls. 71 a 83), na qual argumenta, em síntese,
que muitos dos produtos apreendidos possuem documentação fiscal com emissão com
descrição genérica ou com data superior a 5 (cinco) anos e que o ADE fere o princípio
da irretroatividade das leis. Dessa forma, não haveria motivo para se efetivar a
exclusão do Simples Nacional, pedindo subsidiariamente, caso o ADE não seja
cancelado, que seus efeitos sejam produzidos a partir da edição deste Ato
Declaratório.
Fl. 235
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.092 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720086/2015-78

A manifestação de inconformidade ao Ato Declaratório de Exclusão do SIMPLES
NACIONAL editado pela Delegacia da Receita Federal de Florianópolis foi julgada pela
Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza – DRJ/FOR que prolatou o acórdão no
08-39.436 – 4a Turma, de 27 de junho de 2017 (v. e-fls. 197/200). A referida decisão recebeu a
seguinte ementa:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU
CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir
do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário
subsequentes.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO (ADE). EFEITOS RETROATIVOS.
CABIMENTO.
É cabível a retroação de efeitos dos Atos Declaratórios Executivos (ADEs), haja vista
possuírem natureza meramente declaratória, ou seja, não criam, nem modificam
direitos, mas, tão-somente, atestam uma situação preexistente, no caso, a exclusão do
Simples Nacional.

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Não se conformando com a decisão retro, a Recorrente apresentou o recurso de e-
fls. 207/223, através do qual alega o seguinte:
1) Preliminarmente, argui a nulidade da decisão recorrida, pois esta não teria
analisado a questão relativa a existência de notas fiscais que fundamentariam
algumas das mercadorias apreendidas, bem assim teria se pautado em
presunção equivocada de que a decretação da pena de perdimento ocasionada
pela não impugnação do auto de apreensão impediria qualquer discussão
acerca da conduta excludente. Argui ofensa às garantias do contraditório e da
ampla defesa, além de ferimento ao princípio da verdade material;
Sucede que a opção pela não apresentação de impugnação ao auto de
apreensão dos bens decorreu da resposta negativa recebida do agente fiscal,
por ocasião no deslacre dos volumes apreendidos, não havendo, portanto,
afirmações suplementares que pudessem contrapor a providência tomada.
Diversamente, no campo do processo tributário, a autoridade administrativa
possui o dever de agir na busca incessante da verdade material. Frente a
esse quadro, revela-se desarrazoado desprezar a realidade fática, quando ela
comprova a existência de documentação fiscal capaz de fundamentar a
aquisição regular das mercadorias apreendidas, ainda que algumas das Notas
Fl. 236
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.092 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720086/2015-78

Fiscais tenham sido emitidas com descrição genérica ou já possuem emissão
superior a 5 (cinco) anos.
2) No mérito, repete o argumento de que a alegação de que as mercadorias
constantes em seu estabelecimento estariam em situação irregular no país é
pautada em meras suposições do agente fiscal, que aplicou a presunção de que
elas teriam ingressado no território nacional de maneira clandestina.
Entretanto, não deve prosperar a premissa invocada pela autoridade, porquanto
a contribuinte possui a documentação fiscal apta a justificar a aquisição
regular desses produtos, apesar de algumas Notas Fiscais terem sido emitidas
com descrição genérica ou já possuírem emissão superior a 5 (cinco) anos;
3) Transfere a responsabilidade pela descrição genérica dos produtos constantes
das notas fiscais não admitidas pelo Fisco aos respectivos fornecedores,
aduzindo não poder ser penalizada, no caso, com a exclusão do SIMPLES,
pela incorreção de um ato que é privativo do emitente;
4) Em relação às mercadorias que estariam acobertadas por notas fiscais emitidas
há mais de 05 (cinco) anos, repete os argumentos já expendidos quando da
manifestação de inconformidade de que a crise econômica teria contribuído
para a demora da comercialização das respectivas mercadorias, revelando-se
tais documentos como hábeis e idôneos para comprovar a regular entrada das
mercadorias no estabelecimento;
5) Por fim, repete, também, os argumentos a respeito da pretensa
ilegalidade/inconstitucionalidade da exclusão retroativa, por ferimento ao
disposto no inciso XXXVI do art. 5o, da Constituição Federal;
Afinal vieram os autos para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator.
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade,
razão pela qual dele tomo conhecimento.
Como vimos no Relatório, a Recorrente não se conformou com o indeferimento
de sua manifestação de inconformidade ao Ato Declaratório de Exclusão do SIMPLES
NACIONAL. Apenas para relembrar, a exclusão se deu por força da constatação, por parte da
Autoridade Fiscal, da prática de comércio de mercadorias estrangeiras introduzidas
irregularmente no território nacional, tendo a Contribuinte incorrido na prática de descaminho,
conforme o descrito no Auto de Infração de e-fls. 54/61.
Fl. 237
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.092 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720086/2015-78

Não houve impugnação ao Auto de Infração, razão pela qual a Autoridade
Administrativa decretou a pena de perdimento às mercadorias apreendidas e editou o ADE de e-
fls. 67.
Prefacialmente, o recurso voluntario acusa a nulidade da decisão recorrida haja
vista que, ao seu sentir, não teria se manifestado a respeito das notas fiscais juntadas aos autos às
e-fls. 111/193 , que fundamentariam algumas das mercadorias apreendidas, bem assim teria se
pautado em presunção equivocada de que a decretação da pena de perdimento ocasionada pela
não impugnação do auto de apreensão impediria qualquer discussão acerca da conduta
excludente. Argui, neste ponto, ter havido ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa,
além de ferimento ao princípio da verdade material.
Sem razão a Recorrente. Abaixo reproduzo os termos da decisão recorrida e faço
os meus comentários em sequência:
No caso concreto, a fiscalização aduaneira lavrou Auto de Infração com apreensão de
mercadorias, após constatação de que havia no estabelecimento da empresa mercadorias
de procedência estrangeira não acobertada por documentação fiscal que comprovasse a
sua regular importação. Os termos do mencionado auto de infração não foram
contestados à época, tanto que a autoridade aduaneira lavrou o termo de revelia e
declarou a pena de perdimento da mercadoria. Ficou configurada a tese de que a
mercadoria foi importada clandestinamente, e, logo, passível da aplicação da pena de
perdimento (descaminho). Assim, não cabe mais recurso na esfera administrativa.
Neste aspecto, deveria o contribuinte ter apresentado suas razões no prazo de
impugnação do auto de apreensão das mercadorias. Deixando de fazê-la
tempestivamente, opera-se a preclusão temporal. Assim, no presente julgamento, não
nos cabe analisar questões de mérito a respeito do auto de infração e termo de retenção
lavrados, portanto, descabe qualquer acolhimento de pedidos referentes ao
cancelamento do auto de infração e consequente apreensão de mercadorias.
Cumpre observar no caso presente que a aplicação da pena de perdimento sobre as
mercadorias apreendidas implica considerar que tais mercadorias ingressaram no País
irregularmente, mediante contrabando ou descaminho, de maneira que tais
circunstâncias preenchem integralmente o que a norma definiu hipoteticamente como
infração passível de exclusão de oficio da empresa do Simples Nacional.
A decisão recorrida, apesar de bastante sucinta, pontuou com muita objetividade
que as questões de mérito relativas à autuação e a decretação da pena de perdimento foram
alcançadas pela preclusão a partir da decretação da revelia, por parte da Autoridade
Administrativa, haja vista o transcurso in albis do prazo para a impugnação da autuação que
culminou com o perdimento das mercadorias apreendidas.
É pacífico o entendimento, tanto no processo administrativo como no judiciário,
de que a decisão sendo devidamente motivada e fundamentada, não há que se falar em omissão,
mesmo que não tenham sido abordados todos os pontos trazidos pela defesa.
Corroborando esse entendimento, colaciona-se a ementa da decisão prolatada pelo
Egrégio STJ, na qual, o relator, Ministro José Delgado, menciona claramente a desnecessidade
de apreciação de matéria que não guarde pertinência e relevância entre os fatos e a decisão.
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
INDICAÇÃO
DE
OMISSÃO,
OBSCURIDADE
OU
CONTRADIÇÃO
NO
ACÓRDÃO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL (PIS -
Fl. 238
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.092 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720086/2015-78

SEMESTRALIDADE - INTERPRETAÇÃO DO ART. 6o, DA LC 07/70 -
CORREÇÃO MONETÁRIA – LEI 7.691/88). DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES
DO ART. 535, DO CPC. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Inocorrência de irregularidades no acórdão quando a matéria que serviu de base à
interposição do recurso foi devidamente apreciada no aresto atacado, com fundamentos
claros e nítidos, enfrentando as questões suscitadas ao longo da instrução, tudo em
perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidada. O não
acatamento das argumentações deduzidas no recurso não implica em cerceamento
de defesa, posto que ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que
reputar atinente à lide.(grifei)
2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial no
240938/RS (DJU de 10/05/2000), reconheceu que, sob o regime da LC no 07/70, o
faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do PIS constitui a
base de cálculo da incidência.
3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do
REsp no 144708/RS, Rela Mina Ministra Eliana Calmon,consolidou entendimento de que
o art. 6o, parágrafo único, da LC no 07/70, trata da base de cálculo do PIS, não
incidindo correção monetária sobre a mesma em face da (...). (...)9. Embargos
rejeitados. ” (EDREsp no 362.014/SC, DJ de 23/09/2002, pg. 236, Min. Rel. José
Delgado).
Portanto, conforme se depreende, ainda que o acórdão recorrido não tenha
apreciado todos os argumentos aduzidos pela Contribuinte em seu recurso voluntário, não se
configura, necessariamente, omissão no julgado, pois, o órgão julgador não está obrigado a
rebater todos os argumentos apresentados pela contribuinte se por outros motivos tiver firmado
seu convencimento.
No caso, os “outros motivos” que levaram a Autoridade Julgadora a quo a não se
pronunciar a respeito das notas fiscais que, segundo a Recorrente, supririam a comprovação da
regular entrada das mercadorias no estabelecimento, seriam justamente a desistência de contestar
administrativamente a autuação e o perdimento dos bens. Por isso, não há que se falar em ofensa
às garantias do contraditório e da ampla defesa, além de ferimento ao princípio da verdade
material, pois tais garantias foram efetivamente oferecidas à Contribuinte no tempo certo; por
sua própria conta, sabe-se lá por quais motivos, a Recorrente optou por não impugnar o auto de
infração e o ato de perdimento. Assim, deve responder por seus atos na forma da legislação
aplicável, no caso, as regras atinentes ao processo administrativo fiscal.
Ao não se opor ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de
Mercadorias, a Contribuinte qualificou os fatos que culminaram com o perdimento das
mercadorias apreendidas como incontroversos.
Ademais, as alegações de que a Fiscalização não teria aceito notas fiscais por
conta da discriminação genérica das mercadorias e/ou por terem sido emitidas há mais de 05
(cinco) anos não se sustenta, pois não há nenhuma indicação nos autos de que isso tenha
realmente acontecido ou sido utilizado pela Autoridade Fiscal como motivo para manter a
apreensão de parte das mercadorias retidas. Nenhum documento constante dos autos indica tal
situação. A estratégia da Recorrente é bem clara ao tentar reabrir a discussão acerca do mérito da
autuação/apreensão/perdimento, o que já vimos não ser possível neste iter processual.
Fl. 239
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.092 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720086/2015-78

Assim, vejo que a comercialização de mercadorias objeto de descaminho está
comprovada além de qualquer dúvida razoável, razão pela qual as alegações da Recorrente de
que haveria a necessidade de se rever a própria autuação são completamente insubsistentes.
Por todo o exposto, nego provimento à alegação de nulidade da decisão recorrida.
A exclusão do Simples Nacional, no presente caso, é regida pelo art. 29 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, foi regulamentada pela Resolução CGSN no
94, de 29/11/2011, aqui reproduzida no trecho pertinente:
Lei Complementar no 123/2006
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando: (efeitos: a partir de 01/07/2007)
I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(...)
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Resolução CGSN 94/2011:
Art. 76 A exclusão de ofício da ME ou EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo
Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas
seguintes hipóteses: (Lei Complementar n o 123, de 2006, art. 29, incisos II
a XII e §1o)
(...)
f) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 2 o O prazo de que trata o inciso IV do caput será elevado para 10 (dez)
anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro .......
(...) (original sem grifos)
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, observa-se que a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho enseja a exclusão do Simples Nacional com
Fl. 240
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.092 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720086/2015-78

efeitos a partir do mês da ocorrência do evento. Além disso, aplica-se a penalidade do
impedimento ao Simples Nacional por três anos consecutivos.
Portanto, não tem fundamento a arguição de que os efeitos da exclusão deveriam
se dar somente a partir do mês subsequente à edição do ADE por uma razão muito simples: trata-
se, no caso, de aplicação literal do disposto no art. 29, § 1o, da Lei Complementar no 123/2006 e
art. 76, inc. IV da Resolução CGSN no 94/2011.
Com relação às alegações que tenham por objeto possível infringência a normas
constitucionais resolvem-se pela aplicação da Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Assim, aliado ao disposto no art. 45, inc. VI, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, que estabelece a obrigatoriedade dos
Conselheiros de observar os enunciados das Súmulas emanadas deste Colegiado, não há outro
caminho a não ser afastar arguições dessa espécie, deixando de conhecê-las.
Quanto à sua manutenção no SIMPLES, por tudo o que foi exposto neste voto, é
pedido que se nega provimento, por seus próprios fundamentos.
Por todo o exposto, voto por conhecer apenas parcialmente do recurso e, na parte
conhecida, negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves

Fl. 241
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