Tribunal: CARF
Processo: 15586.000310/2009-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/08/2005
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 - RICARF.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. PRAZO.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial das contribuições previdenciárias rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN (Súmulas CARF n° 72).
NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA.
Improcedente a arguição de nulidade quando a Notificação de Lançamento contém os requisitos contidos no art. 11 do Decreto no 70.235/72 e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto.
AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE.
Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização promoverá o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as importâncias que reputar devidas.
DA MULTA E DOS JUROS DE MORA (TAXA SELIC)
Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, cabe exigi-lo juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Por expressa previsão legal, os juros de mora equivalem à Taxa SELIC.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.000310/2009-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-008.980 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
6 de outubro de 2020
Recorrente
ITACAR ITAPEMIRIM CARROS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/08/2005
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A
SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de
seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 -
RICARF.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. PRAZO.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo
decadencial das contribuições previdenciárias rege-se pelo art. 173, inciso I, do
CTN (Súmulas CARF n° 72).
NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA.
Improcedente a arguição de nulidade quando a Notificação de Lançamento
contém os requisitos contidos no art. 11 do Decreto no 70.235/72 e ausentes as
hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto.
AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE.
Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização
promoverá o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as
importâncias que reputar devidas.
DA MULTA E DOS JUROS DE MORA (TAXA SELIC)
Apurado imposto suplementar em procedimento de fiscalização, cabe exigi-lo
juntamente com a multa e os juros aplicados aos demais tributos. Por expressa
previsão legal, os juros de mora equivalem à Taxa SELIC.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.000310/2009-12
Fl. 173
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da
Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima, Renata
Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Márcio Augusto Sekeff Sallem e Ana Cláudia
Borges de Oliveira.

Relatório
Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 10a Tuma da DRJ/RJ1,
consubstanciada no Acórdão no 17-27.339 (fl. 120), que julgou procedente em parte a
impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
Na origem, trata-se de Auto de Infração (fl. 2) com vistas a exigir débitos com a
Seguridade Social, correspondente às contribuições destinadas aos Terceiros (Salário Educação,
Incra, Senac, Sesc e Sebrae).
De acordo com o relatório fiscal de fls. 53 a 57, constitui fato gerador das
contribuições as diferenças de remunerações do segurado empregado CARLOS ROBERTO
BOSCAGLIA, obtidas através do Processo Trabalhista n° 01391-2006-131-17-00-7, da 1a Vara
do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim - ES, no qual houve acordo entre a empresa e o citado
segurado reclamante.
Cientificada do lançamento, a Contribuinte apresentou a sua competente defesa
administrativa (fl. 63), a qual foi julgada procedente em parte pelo órgão julgador de primeira
instância, nos termos do susodito Acórdão no 17-27.339 (fl. 120), conforme ementa abaixo
reproduzida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/10/2003, 01/12/2003 a 31/08/2005
Decadência parcial. Ocorrência.
O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 5
anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter
sido constituído.
Cerceamento de defesa . Inocorrência.
Não merece acolhida a alegação de cerceamento de defesa, quando as informações
necessárias à compreensão e clareza da autuação tenham sido prestadas pelos relatórios
fiscais e anexos entregues ao contribuinte e na impugnação este revela ter entendido
todos os aspectos do lançamento tributário.
Lançamento por arbitramento.
A verificação de pagamento de remunerações fora da folha de pagamento reconhecido
em processo trabalhista autoriza o lançamento por arbitramento das contribuições
previdenciárias incidentes apuradas mediante aferição indireta.
Multa de mora. Retroatividade de norma benigna.
Fl. 174
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

O cálculo para aplicação da norma mais benéfica ao contribuinte deverá ser efetuado na
data da quitação do débito, comparando-se a legislação vigente a época da infração com
os termos da Lei no 11.941/2009.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Cientificada da decisão exarada pela DRJ, a Contribuinte apresentou o competente
recurso voluntário (fl. 142), esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese:
(i) a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em relação às
competências anteriores a 04/2004, em face do lustro decadencial;
(ii) redução da multa aplicada no caso para 20%, observado o disposto no art. 61
da Lei n. 9.430/96;
(iii) do cerceamento de defesa em razão da pobre fundamentação legal do auto de
infração;
(iv) revogação do art. 94 da Lei 8.212/91 e da consequente nulidade do
lançamento das contribuições destinadas a outras entidades e fundos;
(v) impossibilidade de lançamento de contribuições previdenciárias com base nas
informações da reclamação trabalhista no 01391.2006.131.17.00.7.
Sem contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de
admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.
Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de Auto de Infração
(fl. 2) com vistas a exigir débitos com a Seguridade Social, correspondente às contribuições
destinadas aos Terceiros (Salário Educação, Incra, Senac, Sesc e Sebrae).
De acordo com a Fiscalização, os fatos geradores das contribuições
previdenciárias, que fazem parte deste processo, tiveram origem nas as diferenças de
remunerações do segurado empregado CARLOS ROBERTO BOSCAGLIA, obtidas através do
Processo Trabalhista n° 01391-2006-131-17-00-7, da 1a Vara do Trabalho de Cachoeiro de
Itapemirim - ES, no qual houve acordo entre a empresa e o citado segurado reclamante.
O órgão julgador de primeira instância, em face dos esclarecimentos e
documentos apresentados pela Autuada, julgou procedente em parte o lançamento fiscal, (i)
cancelando o lançamento fiscal até a competência 11/2003 e a competência 13/2003, vez que
fulminadas pela decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN e (ii) determinado a observância,
pela Unidade de Origem, da retroatividade benigna, aplicando-se a multa mais benéfica no
momento do pagamento.
A Contribuinte, em sua peça recursal, reiterando os termos da impugnação
apresentada, defende, em síntese, os seguintes pontos:
Fl. 175
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

(i) a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em relação às
competências anteriores a 04/2004, em face do lustro decadencial;
(ii) redução da multa aplicada no caso para 20%, observado o disposto no art. 61
da Lei n. 9.430/96;
(iii) do cerceamento de defesa em razão da pobre fundamentação legal do auto de
infração;
(iv) revogação do art. 94 da Lei 8.212/91 e da consequente nulidade do
lançamento das contribuições destinadas a outras entidades e fundos;
(v) impossibilidade de lançamento de contribuições previdenciárias com base nas
informações da reclamação trabalhista no 01391.2006.131.17.00.7.
Neste espeque, considerando que tais alegações em nada diferem daquelas
apresentadas em sede de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de
primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por este Relator, em vista do
disposto no § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 – RICARF, não tendo sido
apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto os
fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor
neste particular, in verbis:
(...)
9. A interessada alega, dentre outros a nulidade do lançamento por violação aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, erros e omissões no relatório fiscal e
anexos quanto a período do débito, demonstrativo de cálculos, fundamentação legal e no
mérito, a decadência parcial do crédito tributário e a improcedência do arbitramento,
seja pela ausência de provas da imprestabilidade da contabilidade, seja pelos critérios
utilizados pela autoridade fiscal. Ao final ainda requer a retificação do lançamento, a
fim de se aplicar os acréscimos legais calculados na forma do art. 61, da Lei 9.430/
1996.
(...)
Das preliminares
ll. Quanto às alegações de cerceamento de defesa, com relação a vícios e omissões no
relatório fiscal e anexos, tem-se que ao contrário do que alega o contribuinte, o
Relatório Fiscal, em conjunto com os anexos do Auto de Infração, atenderam
plenamente aos requisitos estabelecidos pelo art. 142, do CTN e pelo artigo 37, da Lei
n° 8.212/1991, bem como pela legislação federal atinente ao processo administrativo
fiscal (Decreto n° 70.235/ 1972), pois, descreve os fatos que deram ensejo à
constituição do presente crédito tributário, caracterizando-os como fatos geradores de
contribuições previdenciárias e fornecendo todo o embasamento legal e normativo para
o lançamento, apto a possibilitar o exercício do direito de defesa pelo contribuinte, não
havendo, pois, qualquer nulidade a ser declarada.
12. Os anexos indicados no próprio relatório fiscal, tais como o Discriminativo
Analítico do Débito - DAD, Discriminativo Sintético do Débito - DSD e Relatório de
Fundamentos Legais do Débito - FLD, contemplam: a) as competências do débito, b) as
contribuições apuradas, c) os valores referentes a juros e multa, e) a totalização por
competência, Í) a fundamentação legal do débito e das contribuições apuradas aplicadas
ao lançamento. Portanto, inexiste qualquer requisito essencial do lançamento que não
tenha sido atendido, estando o presente Al perfeitamente apto a ser cobrado tanto
administrativa como judicialmente.
13. No tocante à incongruência do período do débito constante no DAD (12/2002 a
08/2005) e no relatório fiscal (12/2002 a 12/2004), verifica-se que a mesma não
Fl. 176
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

fragiliza o lançamento, já que inexiste dúvida quanto à correção do período constante no
DAD, de acordo com o período do contrato de trabalho referido na reclamatória
trabalhista.
14. No que tange à alegação de vicio na fundamentação legal da cobrança das
contribuições destinadas a terceiros, de fato constou no relatório de fundamentos legais
do débito (FLD) o art. 94, da Lei 8.212/1991, já que era a fundamentação legal que se
encontrava em vigor quando da ocorrência dos fatos geradores. No entanto, no item
041- ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAR, ARRECADAR E
COBRAR, consta entre outros a Lei 11.457/2007, arts. 2° e 3°, pelo que a omissão
alegada inexistiu, estando devidamente fundamentada a competência da Receita Federal
do Brasil para cobrar as contribuições destinadas a terceiros.
15. Outrossim, a impugnante contestou os diversos aspectos do lançamento, tanto
formais como materiais, demonstrando inexistir qualquer prejuízo ao exercício do seu
direito de defesa. Neste sentido, vale a pena reproduzir ementa de decisão proferida pelo
Conselho de Contribuintes:
“CERCEAMENTO DE DEFESA - Se o autuado revela conhecer plenamente as
acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa,
mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões
preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento
de defesa. (...) (1o CC - Ac. 106-14.181- 6a C. - Rel. Ana Neyle Olímpio Holanda -
DOU22.11.2004 - P. 36)
Do mérito
16. Em síntese pretende a interessada desconstituir o lançamento realizado, com base
em acordo trabalhista sob o argumento de que a empresa nunca reconheceu expressa ou
tacitamente o pagamento de comissões “por fora”, tendo a autoridade fiscal se utilizado
de uma premissa equivocada. Afirma que a única conclusão a ser tirada a partir da
leitura do acordo trabalhista é que a empresa não recolhia integralmente o FGTS do
segurado reclamante.
17. Considerando a alegação do item anterior, vale a pena transcrever os termos do
acordo trabalhista e do pedido da petição inicial pertinentes:
“2. Declaram as partes que a transação é composta da seguinte verba indenizatória:
diferença de depósitos de FGTS mais 40%, conforme pedido na inicial (R$
80.000,00), não havendo incidência previdenciária. ” (Acordo de fls. 113)
“DOS PEDIDOS
1. DO FGTS E MULTA COMPENSATÓRIA - condenação ao pagamento de
indenização da diferença dos depósitos sobre os salários pagos "por fora”, além da
multa compensatória de 40% sobre todos os depósitos realizados e sobre a diferença
devida. Tudo, com reflexo e integrações em férias, 1/3 constitucional, 13o salários,
R.S.R. e aviso prévio.
2. DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS - condenação ao pagamento das férias não
gozadas nos períodos de concessão de 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003 e
2003/2004, bem como, ao pagamento do 1/3 proporcional em dobro dos períodos
pretendidos.
3. DA ANOTAÇÃO NA CTPS - Determine a retificação na CTPS do Reclamante
devendo constar remuneração no valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais)
pelos motivos antes articulados.” (Petição Inicial - fls. 80/81)
18. Da leitura dos trechos acima transcritos, deve-se concluir que a empresa reconheceu
que pagava parte da remuneração “por fora”, já que a verba paga mediante acordo
referia-se à diferença de depósitos de FGTS mais 40% pleiteados na inicial. Por sua vez
o pedido formulado de diferenças de FGTS tinha por base exclusivamente os salários
pagos “por fora”, não podendo se acatar a alegação da impugnante de que o FGTS pago
se referia a valores que deixaram de ser recolhidos incidentes sobre a remuneração
declarada pela empresa.
Fl. 177
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

18.1. Neste sentido, em consulta ao sistema CNISA, verificou-se que a empresa
apresentou as GFIPS do período reclamado utilizando-se do código de recolhimento
115, o que significa dizer que sobre todas as remunerações declaradas, a empresa
recolheu também o FGTS. Ademais, constatou-se que o segurado CARLOS ROBERTO
BOSCAGLIA e sua remuneração (“por dentro”) constavam das GFIPs do período.
19. Assim, o Auditor Fiscal utilizou-se de uma premissa verdadeira, vez que no acordo
não restam dúvidas de que houve o reconhecimento de que o FGTS incidente sobre a
remuneração “por fora” não fora recolhida à época, o que implica no reconhecimento da
própria existência da remuneração “por fora”, a qual se constitui em fato gerador das
contribuições previdenciárias ora cobradas.
20. Por outro lado, o fato de ter apresentado a escrituração fiscal durante a ação fiscal
não exime do lançamento por arbitramento, quando verificados em outros documentos,
a exemplo da reclamatória trabalhista, a existência de fatos geradores das contribuições
sociais ora cobradas.
21. Com relação à base de cálculo considerada pela fiscalização ter sido o salário
informado unilateralmente pelo reclamante, tem-se que, ao contrário do que sustenta a
interessada, o fiscal não o tomou como verdade absoluta, mas era o único valor que
poderia usar como critério para apuração das contribuições devidas, já que a empresa
não forneceu elementos durante a ação fiscal que demonstrassem o contrário, nem
mesmo durante a impugnação, quando teve oportunidade de apresentar provas que
desconstituíssem o arbitramento realizado, nos termos do art. 33, § 6°, da Lei
8.212/1991, in verbis:
“Art 33 .................................................................................................
(...)
§ 6o Se no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa. a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real
de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão
apuradas por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas cabendo à
empresa o ônus da prova. em contrário. ”
Da decadência
22. Quanto à arguição de decadência do crédito tributário, tem-se que com a edição da
Súmula Vinculante n° 08 do STF, de 12/06/2008, publicada no DOU n° 117 de
20/06/2008, adiante transcrita, a aplicação do art. 45, da Lei 8.212/1991 foi afastada,
por vicio de inconstitucionalidade, senão vejamos:
“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição c decadência de crédito
tributário ".
23. No que tange às contribuições sociais destinadas aos Terceiros, a Lei no
11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, dispõe, que as citadas
contribuições sujeitam-se à Lei n° 8.212/1991, conforme se verifica nos dispositivos
abaixo mencionados:
Lei no 11.457/07
Art.2oAlém das competências atribuídas pela legislação vigente a Secretaria da
Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do
parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das
contribuições instituídas a titulo de substituição.
(...)
§ 3o As obrigações previstas na Lei n" 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às
contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas permite a
Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Fl. 178
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

Art. 3o As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições
devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da
legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber,
as disposições desta Lei.
(...)
§ 2o O disposto no caput deste artigo abrangerá exclusivamente contribuintes cuja
base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou
creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre
outras bases a título de substituição.
§ 3o As contribuições de que trata o caput deste artigo suscitam-se aos mesmos
prazos, condições, sanções e privilégios daquelas referidas no art. 2o desta Lei,
inclusive no que diz respeito à cobrança judicial.
24. Assim, em face da declaração de inconstitucionalidade prolatada pelo E. Supremo
Tribunal Federal, bem como a edição da Súmula Vinculante no 8 do mesmo Tribunal,
entendo que o prazo decadencial das contribuições destinadas aos Terceiros também
deve obedecer ao prazo decadencial de 05 anos previsto no CTN.
25. A questão que se coloca é qual das duas regras a ser aplicada, se a do art. 150, § 4
ou a do art. 173,1, em vista do tributo ser sujeito à lançamento por homologação.
26. Para tanto, faz-se necessário o exame do disposto no referido art. 150, § 4°, do CTN,
in verbis:
“Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5(cinco) anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo. fraude ou simulação”.
27. Segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, a ressalva feita ao final do
dispositivo acima transcrito implica a aplicação da regra geral de decadência tributária
prevista no an. 173, I, adiante reproduzido:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado”.
28. Assim, considerando que a prática reconhecida pela empresa de pagar parte da
remuneração “por fora”, com o consequente pagamento a menor das contribuições
previdenciárias devidas, motivou a representação fiscal para fins penais pela prática em
tese de crime de sonegação de contribuição previdenciária, entendo existirem elementos
suficientes à aplicação da regra geral prevista no art. 173, I, do CTN.
29. Considerando que a ciência da autuação ocorreu em 23/04/2009, conclui-se que o
período até a competência 11/2003 e competência 13/2003, está fulminado pela
decadência, nos termos do art. 173, 1, do CTN, acima transcrito, permanecendo
procedente, o auto de infração, em relação ao período de 12/2003 a 08/2005.
Da retroatividade da legislação mais benigna em termos de acréscimos legais
30. Com relação à multa, há de se observar que, por ser considerada penalidade, está
sujeita às regras de retroatividade previstas no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN,
especialmente no que tange à apuração de seu quantum, haja vista a nova redação dada
pela Lei 11.941/2009 à Lei n° 8.212/1991, em que foi introduzido o art. 35-A
estabelecendo nova sistemática para o cálculo das multas aplicadas aos débitos
previdenciários, nos casos de fatos geradores não declarados em GFIP.
31. Com a edição do novo diploma, estabeleceram-se dois regimes jurídicos atinentes à
aplicação de multa aos débitos previdenciários: o regime anterior à MP 449/2008
(convertida na Lei 11.941/2009) e o regime posterior à MP 449/2008. Para os fatos
geradores ocorridos após a edição da Medida Provisória é indubitável a aplicação do
novo regime. Todavia, para os fatos geradores ocorridos em período anterior a sua
Fl. 179
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

vigência, para que se estabeleça a legislação mais benéfica ao contribuinte, a ótica a ser
preservada é a das consequências tributárias para a infração cometida. Em outras
palavras, ao considerarmos determinada infração, cumpre analisar quais as penalidades
vigentes antes da MP 449/2008 e as agora estabelecidas para a infração em estudo,
comparando-se caso a caso, competência a competência, qual o regime jurídico mais
benéfico, se o anterior ou posterior à modificação.
32. No regime anterior à edição da MP 449/2008, quando a infração cometida pelo
contribuinte era composta de não declaração em GFIP somada ao não recolhimento das
contribuições não declaradas, existiam duas punições a saber:
32.1. uma pela não declaração, que ensejava auto de infração por descumprimento de
obrigação acessória com fundamento no artigo 32, IV e § 5°, da Lei no 8.212/1991, na
redação dada pela Lei n° 9.528/1997 e;
32.2. outra consistindo em multa pelo não cumprimento da obrigação principal no
tempo oportuno, com fundamento no artigo 35 da Lei n° 8.212/1991 com a redação da
Lei n° 9.876/ 1999, além do recolhimento do valor referente à própria obrigação
principal.
33. No regime estabelecido pela MP 449/2008 (convertida na Lei 11.941/2009), que
revogou o art. 32, § 5° e deu nova redação aos arts. 35 e 35-A da Lei 8.212/1991, esta
mesma infração ficou sujeita à multa de oficio prevista no artigo 44, da Lei no
9.430/1996, na redação dada pela Lei n° 11.488/2007, não cabendo a aplicação do art.
61, da Lei 9.430/ 1996, como suscitado pela interessada, por se tratar de lançamento de
oficio.
34. Como se depreende do art. 35 da Lei 8.212/1991 na redação da Lei 9.876/1999, o
valor da multa no auto de infração principal irá variar conforme a fase em que se
encontre o crédito tributário, sendo certo que a nova legislação, no tocante à
retroatividade benigna, fará o papel de limitador do quantum máximo a que a multa
poderá atingir (75%). Logo, não há como fazer no momento, um cálculo definitivo do
valor da multa aplicável a este lançamento, em razão da comparação entre a legislação
anterior e à posterior à MP 449/2008.
35. Em assim sendo, a retroatividade benigna deve ser observada e aplicada no
momento do pagamento.
36. Por outro lado, em relação aos juros de mora, tendo em vista que estes não têm
caráter punitivo, mas sim de compensação pela falta de disponibilidade dos recursos por
parte da Fazenda, não se aplica a regra da retroatividade benigna do art. 106, II, do
CTN, devendo-se aplicar a regra geral de aplicação temporal das leis tributárias prevista
no art. 144 do mesmo diploma legal:
“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da
obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou
revogada. "
37. Portanto, em relação às competências do lançamento, a mudança trazida pela nova
legislação não se opera retroativamente, continuando a valer a metodologia de aplicação
e cálculo de juros de mora vigente à época do fato gerador.
Em adição às razões de decidir supra transcritas, destaque-se que:
- em relação à aferição indireta, o órgão julgador de primeira instância
expressamente destacou que, com relação à base de cálculo considerada pela fiscalização ter
sido o salário informado unilateralmente pelo reclamante, tem-se que, ao contrário do que
sustenta a interessada, o fiscal não o tomou como verdade absoluta, mas era o único valor que
poderia usar como critério para apuração das contribuições devidas, já que a empresa não
forneceu elementos durante a ação fiscal que demonstrassem o contrário, nem mesmo durante a
impugnação, quando teve oportunidade de apresentar provas que desconstituíssem o
arbitramento realizado.
Fl. 180
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

Registre-se que, também em sede de recurso, ou mesmo após a apresentação
deste, cujo protocolo foi realizado em 02/03/2010, a Contribuinte não apresentou qualquer
esclarecimento e / ou documento com vistas a desconstituir o valor arbitrado pela Fiscalização;
- em relação às arguições de nulidade do lançamento, tem-se que a Notificação de
Lançamento contém todos os requisitos legais estabelecidos no art. 11 do Decreto no 70.235/72,
que rege o Processo Administrativo Fiscal, trazendo, portanto, as informações obrigatórias
previstas nos seus incisos I a IV e parágrafo único, especialmente aquelas necessárias ao
estabelecimento do contraditório, permitindo a ampla defesa da autuada.
Neste espeque, o lançamento identificou a irregularidade apurada e motivou, de
conformidade com a legislação aplicável à matéria, o procedimento adotado, tudo feito de forma
transparente e precisa, como se pode observar na documentação acostada aos autos, em
consonância, portanto, com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da
legalidade.
Tanto é verdade, que a Contribuinte refutou, de forma igualmente clara, a
imputação que lhe foi feita, como se observa do teor de sua contestação e da documentação a ela
anexada. Neste sentido, expôs os motivos de fato e de direito de suas alegações e os pontos de
discordância, discutindo o mérito da lide relativamente a matéria envolvida, nos termos do inciso
III do art. 16 do Decreto no 70.235/72, não restando dúvidas de que compreendeu perfeitamente
do que se tratava a exigência.
Além disso, nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972, incisos I e II, a
nulidade processual opera-se somente quando o feito administrativo foi praticado por autoridade
incompetente ou, quanto aos despachos e decisões, ficar caracteriza preterição ao direito de
defesa respectivamente.
O caso em exame não se enquadra nas transcritas hipóteses de nulidade, sendo
incabível sua declaração, por não se vislumbrar qualquer vício capaz de invalidar o
procedimento administrativo adotado. Logo, esta pretensão preliminar não pode prosperar,
porquanto sem fundamento legal razoável.
- No tocante aos juros de mora, tem-se que a Fiscalização já calculou estes com
base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos
federais, conforme se infere da imagem abaixo do Fundamentos Legais do Débito – FLD (fl. 35):

- com relação à multa aplicada, o órgão julgador de primeira instância já acolheu
o pedido da Contribuinte para ser aplicada aquela mais benéfica. Neste espeque, caberá à
Unidade de Origem aplicar a multa mais benéfica quando da liquidação do crédito tributário.
Fl. 181
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-008.980 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.000310/2009-12

A multa de mora de 0,33% ao dia (limitada a 20%), não tem aplicação no presente
caso, tendo em vista que esta é aplicável em relação aos tributos pagos em atraso, isto é, sem que
a empresa tenha sido notificada ou intimada a fazê-lo.
Nos casos de lançamento de ofício, há a incidência da multa de ofício, não da
multa de mora, nos termos do art. 44 da Lei no 9.430/96.
Conclusão
Ante o exposto, concluo o voto no sentido de negar provimento ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 182
DF CARF MF
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