Tribunal: CARF
Processo: 15504.012588/2010-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. DESMEMBRAMENTO DA PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
Nos termos do artigo 3°, §4°, IX da Lei Complementar no 123/2006, não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, a pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos cinco anos-calendário anteriores

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.012588/2010-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.433 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
9 de julho de 2020
Recorrente
VIA MAZZONI MANUFATURA DE CALÇADOS E ACESSORIOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. DESMEMBRAMENTO
DA PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
Nos termos do artigo 3°, §4°, IX da Lei Complementar no 123/2006, não
poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, a pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou
qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha
ocorrido em um dos cinco anos-calendário anteriores

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro Ailton Neves da Silva.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Por meio de representação fiscal instaurada pela Delegacia da Receita Federal em
Belo Horizonte (fls 02/11 do e-processo), foi proposta a exclusão do contribuinte do Simples
Nacional, em razão da suposta constatação de situações vedadas ao regimes, nos termos do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.012588/2010-21
Fl. 262
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15504.012588/2010-21

artigo 3°, §4°, IX (desmembramento de pessoa jurídica) e do artigo 17, XI (cessão ou locação de
mão de obra) da Lei Complementar no 123/2006.
Em 13/08/2010 foi editado o Ato Declaratório Executivo (―ADE‖) no 321 (fls. 207
do e-processo) formalizando a exclusão do contribuinte.
O Despacho Decisório no 1944/2010 (fls. 200/206 do e-processo) confirmou o
conteúdo da representação para exclusão do contribuinte. Consta do referido despacho:
(A) A responsável pelo atendimento à fiscalização possui vinculo empregatício com a
impugnante mas atua como coordenadora do Departamento de Pessoal de todas as
empresas do grupo, prestando serviço de forma indiferenciada em quaisquer das
empresas do grupo Oto, conforme documento de fls. 13.
(B) Foram trazidas aos autos cópias de notas fiscais de saída de materiais da empresa
Oto Calçados Ltda, tendo como destinatária a impugnante e notas fiscais de produtos
industrializados da impugnante para aquela empresa, com referência expressa da nota
fiscal de saída dos materiais, incluindo-se o custo da mão-de-obra. (fls. 136/153)
(C) As contas e lançamentos contábeis que identificam a prestação exclusiva de serviços
(fls. 168/174), confirmada pela declaração do responsável legal da empresa Oto
Calçados Ltda (fls. 184) que a impugnante presta serviços de industrialização
exclusivamente para aquela empresa.
(D) Constatam-se frequentes transferências de empregados entre as empresas
componentes do grupo Oto Calçados Ltda conforme quadro demonstrativo de fls. 70/89.
Em face do ADE de exclusão, o contribuinte apresentou impugnação na qual
requer a nulidade do ato face a ausência de intimação, bem como por não ser verdade que o
contribuinte teria sido constituído para atender tão somente os objetivos de uma outra empresa.
Em sua defesa, alega possuir autonomia patrimonial, contábil, fiscal, financeira e societária.
Em sessão de 14/04/2011, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Belo Horizonte (―DRJ/BHE‖) julgou improcedente a impugnação do contribuinte, nos
termos da ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
NULIDADE DE LANÇAMENTO Verificada nos autos a inexistência de qualquer das
hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em nulidade.
FASE DE AUDITORIA. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA. NÃO OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO
CONTRADITÓRIO. Os procedimentos no curso da auditoria fiscal não determinam
nulidade, por cerceamento ao direito de defesa ou ofensa ao principio do contraditório,
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15504.012588/2010-21

pois tais direitos só se estabelecem após a ciência do lançamento ou após a respectiva
impugnação, conforme o caso, ainda mais quando todos os fatos que motivaram a
autuação estão devidamente historiados nos autos.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE – SIMPLES
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL – IMPEDIMENTO Não poderá permanecer no Simples, a
pessoa jurídica que se enquadre nas vedações previstas na legislação de regência.
Nos fundamentos do voto do relator (fls. 230/235 do e-processo):
Segundo as próprias palavras da impugnante há de se concluir que não lhe assiste razão.
O art. 14 por ela transcrito informa exatamente o momento em que se instaura a
litigiosa, vale dizer, não se aplica o contraditório à fase do processo administrativo
anterior impugnação de lançamento. Quando a impugnante argumenta que não foi
sequer notificada, poderia estar fazendo referência à fase anterior ao litígio, ou seja, ao
período em que o fisco estaria procedendo investigações, análises, etc. Os
procedimentos no curso da auditoria fiscal não determinam nulidade, por cerceamento
ao direito de defesa ou ofensa ao principio do contraditório, pois tais direitos só se
estabelecem após a ciência do ato administrativo ou após a apresentação da respectiva
impugnação, conforme o caso.
A impugnante tomou ciência do ato de exclusão em 26 de outubro de 2010. Portanto,
teve conhecimento da decisão. Considerando que a impugnante apresenta sua
impugnação em 25 de novembro de 2010, neste momento instaurada está a fase
litigiosa. Não há, pois, qualquer cerceamento ao direito de defesa.
[...]
A autoridade tributária entendeu que a empresa não preenchia os requisitos necessários
para a permanência no sistema simplificado e adotou as providencias que a lei lhe
impõe. Da mesma forma, não há impedimento de o fisco atuar nos casos em que se
constata violação A legislação. Segundo entendimento da impugnante, estar-se-ia
alvejando "a tão sonhada segurança juridica", uma vez que a situação jurídica estaria
consolidada. Tal argumento afigura-se totalmente despropositado. No desempenho das
atividades de verificação da regularidade do cumprimento das obrigações tributárias
principais e acessórias pelo contribuinte, e de formalização dos créditos tributários dai
decorrentes, os agentes fiscais têm uma atuação estritamente vinculada A Lei.
Verificada a ocorrência de infração à legislação tributária, por dever de oficio, esses
agentes públicos devem proceder A formalização da exigência dos tributos, acréscimos
legais , penalidades aplicáveis e demais procedimentos previstos em lei. É o que se
verifica nos autos. A autoridade tributária agiu estritamente dentro das determinações
legais. O argumento da impugnante poderia ser considerado propositado se o
entendêssemos como a defesa da impunidade ampla, geral e irrestrita, por muitos tão
sonhada. Se as autoridades fossem impedidas de cumprir seu dever porque determinada
situação jurídica já se encontra consolidada, ainda que frontalmente contrária à lei, não
é necessária muita imaginação para vislumbrar a total felicidade de poucos e a
irremediável desgraça de muitos. Certamente, não é esta a intenção do argumento
apresentado pela impugnante. A autoridade tem o dever de agir e o interessado tem o
direito de se defender. No caso presente, a impugnante foi regularmente cientificada do
ato de exclusão e tem o seu direito de defesa plenamente assegurado. fld de se destacar
que o art.3° do citado ato declaratório executivo alerta a impugnante para o direito de
apresentar a sua inconformidade.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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[...]
No caso dos autos, resta sobejamente comprovado, mediante os documentos citados no
despacho decisório, constantes do presente processo, que a impugnante cede mão-de-
obra para a empresa Oto Calçados Ltda. Foram trazidas aos autos cópias de notas fiscais
de saída de materiais da empresa Oto Calçados Ltda, tendo como destinatária a
impugnante e notas fiscais de produtos industrializados da impugnante para aquela
empresa, com referencia expressa da nota fiscal de saída dos materiais, incluindo-se o
custo da mão de obra. (fls. 136-153). As contas e lançamentos contábeis que identificam
a prestação exclusiva de serviços (fls. 168-174), confirmada pela declaração do
responsável legal da empresa Oto Calçados Ltda (fls. 184) que a impugnante presta
serviços de industrialização exclusivamente para aquela empresa. Enfim, a impugnante
executa a industrialização dos seus produtos com a matéria prima fornecida pela Oto
Calçados Ltda, segundo as determinações, especificações, medidas, modelos, etc, que a
aquela empresa lhe determina. Pura e simples cessão de mão de obra é a sua única
atividade.
São também superficiais os argumentos de que não teria sido desmembrada da Oto
Calçados Ltda. Em verdade, esta análise tomar-se-ia dispensável pela perfeita
caracterização da atividade de cessão de mão-de-obra pois é suficiente a constatação do
exercício de uma única atividade vedada para não se permitir a permanência na
sistemática.
A impugnante não contesta que a responsável pelo atendimento A fiscalização possui
vinculo empregatício com a impugnante mas atua como coordenadora do Departamento
de Pessoal de todas as empresas do grupo, prestando serviço de forma indiferenciada em
quaisquer das empresas do grupo Oto, conforme documento de fls. 13.
Também não faz qualquer menção ao quadro demonstrativo de fls. 70/89, evidenciando
as frequentes transferências de empregados entre as empresas componentes do grupo
Oto Calçados Ltda. Constata-se a disponibilidade dos empregados em determinada
empresa em um período e em outra empresa em outros períodos. Ou `seja, o empregado
é comum a todas empresas do grupo e presta serviço As demais, quando e nas condições
determinadas pelos administradores comuns. Pela apresentação dos quadros societários
e qualificação dos sócios, nos termos da representação de fls. 02/07, comprovada está a
inter-relação societária e familiar solidificada, permitindo, desta forma, a tomada de
decisões uma para todo o grupo. Enfim, não se trata absolutamente de empresa
independente e autônoma como a impugnante simplesmente consigna em sua
impugnação, sem apresentar, no entanto, qualquer elemento que possa invalidar a
conclusão trazida aos autos.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual reitera não
exercer atividade de locação de mão de obra e questiona os efeitos retroativos do ato de
exclusão. Com relação aos fatos, não trouxe novos elementos ou esclarecimentos aos autos.
É o relatório.

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo
, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
05/05/2011 (fls. 236 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
06/06/2011 (fls. 240 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (―CARF‖).
Mérito
O recurso voluntário do contribuinte é deveras genérico e não adentra nas
especificidades presente caso concreto. O contribuinte insiste na menção ao acórdão no 103-
23.357, julgado em sessão de 23/01/2008, cuja ementa resume o caso:
SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas na
mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma
delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.
Salvo melhor juízo, o acórdão em questão pesa contra o próprio pleito do
contribuinte. Isso porque, in casu, a representação fiscal constatou que o contribuinte nada mais
seria do que produto do desmembramento de uma outro empresa, as quais formariam um grupo
econômico de fato.
Constate-se da representação (fls. 05/06 do e-processo):
2 - Através de informações colhidas junto a terceiros localizamos a empresa na Rua
Delta, 201, bairro Caiçara. Quando da assinatura do Termo foi verificado que o
responsável pelo atendimento não era empregado da Manufatura e sim de uma outra
empresa, Via Mazzoni Manufatura de Calçados e Acessórios Ltda, CNPJ:
07.525.106/0001-58. Foi solicitado documento que o autorizasse a receber a intimação e
deparamos com o seguinte instrumento que transcrevemos na integra:
"TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE TRABALHO
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15504.012588/2010-21

Pelo presente aditivo de Contrato de Trabalho, VIA MAZZONI MANUFATURA DE
CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA, doravante denominada EMPREGADORA e a
Sr. LUZIA DOS SANTOS SILVA, doravante denominado Empregado, celebram entre
si o aditivo ao Contrato Individual de Trabalho celebrado em 04 de dezembro de 2007,
nos seguintes e precisos termos:
CLAUSULA DÉCIMA — 0 EMPREGADO poderá ser livremente transferido, a
qualquer tempo, tanto do local, horário ou setor de trabalho, para prestar serviços em
quaisquer das empresas componentes do grupo Oto, quais sejam, Oto Calvados Lida,
Via Mazzoni Manufatura de Calvados e Acessórios Lida, Injeton Componentes para
Calvados Lida e Manufatura Alefra Artefatos e Calvados Ltda. Quer seja esta
transferência definitiva ou transitória, obrigando-se a todo e qualquer serviço
compatível com sua condição de Coordenadora de DP. (grifo nosso).
Belo Horizonte, 04 de dezembro de 2007."
3 - Não bastasse o reconhecimento da própria empresa mediante o documento retro
citado, várias evidências da existência , do grupo econômico foram constatadas durante
a execução do Procedimento Fiscal.
Ora, se existente um ato simulado, fraudulento, ilícito ou o que quer que seja, não
se discute esse mérito no momento. Não há que se falar em simulação, mas tão somente em
desmembramento de empresas e formação de grupo econômico de fato. Embora o acórdão
mencione que o desmembramento de duas empresas não configura simulação, ela não nega o
fato ―desmembramento‖.
A DRJ/BHE foi muito feliz em uma de suas observações, veja-se abaixo (fls. 232
do e-processo):
De plano, destaque-se que não se está discutindo vedação a prática de empresa ser
desmembrada de outra para prestar-lhe serviços exclusivos, com empregados comuns,
contador comum ou sócios comuns ou interligados. O cerne da questão é se a pessoa
jurídica, nestas condições, tem o direito de se valer da tributação diferenciada para as
pequenas e microempresas.
De fato, o contribuinte não apresenta quaisquer argumentos ou elementos de
prova para refutar a alegação de que ele teria se desmembrado de uma outra empresa do mesmo
grupo. Em outras palavras, não juntou provas para negar o fato ―desmembramento‖ nem para
negar o fato ―grupo econômico‖.
Em sendo assim, não resta outra alternativa que não manter o acórdão da
DRJ/BHE por seus fundamentos (fls. 234 do e-processo):
A impugnante não contesta que a responsável pelo atendimento A fiscalização possui
vinculo empregatício com a impugnante mas atua como coordenadora do Departamento
de Pessoal de todas as empresas do grupo, prestando serviço de forma indiferenciada em
quaisquer das empresas do grupo Oto, conforme documento de fls. 13.
Fl. 267
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15504.012588/2010-21

Também não faz qualquer menção ao quadro demonstrativo de fls. 70/89, evidenciando
as frequentes transferências de empregados entre as empresas componentes do grupo
Oto Calçados Ltda. Constata-se a disponibilidade dos empregados em determinada
empresa em um período e em outra empresa em outros períodos. Ou `seja, o empregado
é comum a todas empresas do grupo e presta serviço As demais, quando e nas condições
determinadas pelos administradores comuns. Pela apresentação dos quadros societários
e qualificação dos sócios, nos termos da representação de fls. 02/07, comprovada está a
inter-relação societária e familiar solidificada, permitindo, desta forma, a tomada de
decisões uma para todo o grupo. Enfim, não se trata absolutamente de empresa
independente e autônoma como a impugnante simplesmente consigna em sua
impugnação, sem apresentar, no entanto, qualquer elemento que possa invalidar a
conclusão trazida aos autos.
Já com relação ao exercício da atividade de locação de mão de obra, não podemos
concordar com os argumentos do acórdão recorrido. Vejamos um dos seus trechos (fls. 233 do e-
processo):
No caso dos autos, resta sobejamente comprovado, mediante os documentos citados no
despacho decisório, constantes do presente processo, que a impugnante cede mão-de-
obra para a empresa Oto Calçados Ltda. Foram trazidas aos autos cópias de notas fiscais
de saída de materiais da empresa Oto Calçados Ltda, tendo como destinatária a
impugnante e notas fiscais de produtos industrializados da impugnante para aquela
empresa, com referencia expressa da nota fiscal de saída dos materiais, incluindo-se o
custo da mão-deobra. (fls. 136-153). As contas e lançamentos contábeis que identificam
a prestação exclusiva de serviços (fls. 168-174), confirmada pela declaração do
responsável legal da empresa Oto Calçados Ltda (fls. 184) que a impugnante presta
serviços de industrialização exclusivamente para aquela empresa. Enfim, a impugnante
executa a industrialização dos seus produtos com a matéria prima fornecida pela Oto
Calçados Ltda, segundo as determinações, especificações, medidas, modelos, etc, que a
aquela empresa lhe determina. Pura e simples cessão de mão-deobra é a sua única
atividade.
Analisando-se, contudo, o instituto da cessão ou locação de mão de obra,
chegamos a resultado diverso. Vejamos inicialmente então o que dispõe o artigo 31 da Lei no
8.212/1991:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia
dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. [...]
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
Considera-se, então, no âmbito da organização da seguridade social, locação ou
cessão de mão de obra quando uma empresa coloca à disposição de um contratante, em suas
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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dependências ou nas dependências de terceiros, trabalhadores que executem serviços contínuos
relacionados, ou não, com a sua atividade-fim.
No passado, a locação de mão de obra já foi muito utilizada na prática como uma
tentativa de burlar as normas trabalhistas. Aliás, a esse respeito, após promulgação da Lei no
6.019/1997, a qual dispõe sobre o trabalho temporário, a doutrina passou a condenar o uso da
expressão, sob a justificativa de que o trabalho não é uma mercadoria, passível, portanto, de ser
alugada.
Até mesmo a legislação civil – com a mudança do Código Civil de 1916 para o
Código Civil de 2002, por meio da Lei no 10.406/2002 – deixou de lado a expressão ―locação de
serviços‖ e passou a utilizá-la como ―prestação de serviço‖.
Sobre o tema, cumpre trazer à baila as lições de Fernando Américo Veiga
Damasceno1 à época:
Por questão de lógica, excetuada esta nova modalidade de prestação de serviços, que
passou a se chamar ―trabalho temporário‖, ficou vedada qualquer outra mercancia de
mão-de-obra, entre as quais se inclui a locação de empregados. E, face aos termos do
art. 2o, §1o, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, restaram revogadas as leis
anteriores que permitiam a locação de mão-de-obra. Isto em decorrência da evidente
incompatibilidade entre a Lei no 6.019/74 com os diplomas legais que, anteriormente,
tratavam da locação de mão-de-obra.
Dessa forma, salvo melhor juízo, a Lei no 8.212/1991 trata da cessão de mão de
obra de maneira genérica, sem se importar com as especificidades terminológicas atinentes ao
ramo do direito trabalhista. Tanto isso é verdade que ela própria determina o que se entende por
cessão de mão de obra, para os fins da seguridade social.
Embora a Receita Federal somente tenha conceituado a cessão de mão de obra em
2009, mediante edição da Instrução Normativa (―IN‖) no 971/2009, podemos tomar o referido
conceito como base, tendo em vista o caráter eminentemente interpretativo da norma, de modo a
autorizar a aplicação do artigo 106, do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que a lei
aplica-se a ato ou fato pretérito, em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa.
Dessa forma, vejamos o previsto no artigo 115 da menciona IN:

1 DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. A locação de mão-de-obra e as empresas prestadoras de serviço. São
Paulo: LTr, ano 47, nov. 1983. p. 291-292
Fl. 269
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Para mais, cumpre mencionar a Solução de Consulta no 72/2014, cuja
superveniência no tempo, com relação aos fatos ora analisados, em nada atrapalha a sua
contextualização, veja-se
19. Detalhemos agora os demais termos legais, mais notadamente a definição de cessão
de mão-de-obra, nos aspectos da disponibilização de trabalhadores e na exigência da
continuidade da prestação de serviços. Apreendidos os conceitos, verificaremos a
subsunção de cada um dos serviços prestados pela consulente.
20. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pelas conceituações
normativas, que sua caracterização não guarda relação com a periodicidade contratual,
mas, sim, com a necessidade da empresa contratante. Sob esse aspecto, a norma faz
referência a uma necessidade ―permanente‖, que se revelaria pela sua repetição
periódica ou sistemática.
21. Esse caráter (permanente) pode restar evidenciado pelo número de vezes que foi
demandado o serviço, embora o critério mais adequado seja o da natureza dos serviços,
tomando-se como referencial a empresa contratante. A necessidade permanente é aquela
que não é eventual, e eventual é aquilo que ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
22. Quanto à prestação dos serviços nas dependências da contratante ou na de terceiros,
essa caracterização não comporta dificuldade, considerando que a própria legislação
buscou definir o que seria dependência de terceiro – é aquela indicada pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora
dos serviços.
23. Nessa medida, quando os serviços forem prestados nas dependências da empresa
prestadora dos serviços (contratada), não há que se falar em cessão de mão de obra, nem
ocorrerá, via de consequência, a incidência da retenção de 11% (onze por cento)
prevista no art. 31 da Lei no 8.212/91.
Perceba-se, então, que a locação ou cessão de mão de obra estipulada pela Lei no
8.212/1991 é utilizada em uma acepção mais ampla contrapondo-se tão somente aos contratos
típicos de prestação de serviço, cuja regulamentação se dá por meio da legislação civil.
Fl. 270
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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No que concerne a locação ou cessão de mão de obra, é possível identificar a
existência de três requisitos básicos para a caracterização da cessão de mão de obra: (A) a
determinação do local da prestação dos serviços, (B) a efetiva disponibilização dos trabalhadores
e (C) a exigência de continuidade na sua prestação.
Quanto ao local da prestação dos serviços (A), mister destacar que as atividades
devem ocorrer nas dependências do contratante ou em lugar por ele indicado e não nas
dependências do próprio prestador do serviço.
Com relação a efetiva disponibilização dos trabalhadores (B), destaque-se que
esse requisito é a própria essência do conceito de locação ou cessão de mão de obra, posto que,
conforme adiantado anteriormente, tem como foco o trabalhador e não o serviço em si. Por
disponibilização de trabalhadores entende-se a efetiva cessão dos empregados da empresa
contratada para a contratante, nas dependências dessa ou onde ela indicar, deixando de ter a
prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos.
Por fim, pela exigência na continuidade dos serviços (C), convém ressaltar que ela
não deve ser compreendida como um marco temporal, ou ainda uma frequência da efetiva
contratação da prestadora de serviços, mas sim quanto a um aspecto de necessidade, ou seja, a
utilidade daquele serviço prestado pela contratada se repetirá para a tomadora do serviço de
modo contínuo, de modo perene, mesmo que com amplo intervalo de tempo entre os eventos que
demandem a prestação de serviço.
É de fácil percepção que o presente caso não preenche o requisito relacionado ao
local da prestação do serviço, o qual não pode em hipótese alguma acontecer no próprio
estabelecimento do prestador. In casu, os serviços eram prestados nas dependências do próprio
contribuinte, razão pela qual não seria possível falar em cessão ou locação de obra.
Ainda assim, o ADE em questão subsiste em razão do impedimento contido no
artigo 3°, §4°, IX da Lei Complementar no 123/2006, discutido anteriormente.
Com relação aos seus efeitos, o contribuinte menciona que eles não poderiam
retroagir, sem contudo expor os fundamentos para tanto. Assim, cumpre apenas mencionar que a
retroatividade encontra-se prevista na própria legislação de regência da matéria.
Fl. 271
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-001.433 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 15504.012588/2010-21

Dispõe o artigo 6o da Resolução CGSN no 15/2007, responsável por dispor sobre a
exclusão do Simples Nacional:
Art. 6o A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: [...]
VII - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses
previstas nos incisos XI e XII do art. 5o.
A situação do contribuinte encontra-se prevista especificamente na hipótese do
artigo 5o, XI, dessa mesma resolução, razão pela qual aplica-se o dispositivo em questão.
Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 272
DF CARF MF
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