Tribunal: CARF
Processo: 19311.000480/2009-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19311.000480/2009-70
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.096 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
24 de setembro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
EMPRESA TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE
DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS
DE
ADMISSIBILIDADE.
CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta
demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de
similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz,
Mauricio Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).

Relatório
Trata-se de ação fiscal que originou os seguintes procedimentos:
PROCESSO
DEBCAD
FASE
19311.000475/2009-67
37.160.136-3 (Obrig. Principal)
Acórdão no 2402-02.331 (encerrado)
19311.000476/2009-10
37.160.137-1 (Obrig. Principal)
Acórdão no 2402-02.332 (encerrado)
19311.000477/2009-56
37.160.138-0 (Obrig. Principal)
Acórdão no 2402-02.333 (encerrado)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19311.000480/2009-70
Fl. 201
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
Processo no 19311.000480/2009-70

19311.000478/2009-09
37.160.139-8 (Obrig. Principal)
Recurso Especial
19311.000479/2009-45
37.160.140-1 (Obrig. Principal)
Acórdão no. 9202-006.656 (REsp da PGFN não
conhecido)
19311.000480/2009-70
37.160.141-0 (Obrig. Principal,
Terceiros)
Recurso Especial
19311.000481/2009-14
37.160.142-8 (Obrig. Acessória AI 30) Acórdão no 2402.337 (encerrado)
19311.000482/2009-69
37.160.143-6 (Obrig. Acessória AI 68) Acórdão no 2402.338 (encerrado)
O presente processo trata do Auto de Infração de Obrigação Principal, Debcad
37.160.141-0, referente às Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa à Seguridade
Social, destinadas a terceiros (INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário Educação/FNDE),
incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, a
título de ajuda de custo, comissões, auxílio educação, locação de veículos e assistência médica,
no período de 01/2004 a 12/2004, conforme Relatório Fiscal de e-fls. 22 a 45.
Em sessão plenária de 18/01/2012, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando-
se o Acórdão no 2402-02.336 (e-fls. 115 a 138), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. ARRECADAÇÃO.
A arrecadação das contribuições para outras Entidades e Fundos Paraestatais deve
seguir os mesmos critérios estabelecidos para as contribuições Previdenciárias (art. 3°, §
3° da Lei n° 11.457/2007).
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
ARTS 45 E 46 LEI No 8.212/1991.
INCONSTITUCIONALIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE no 08.
No caso de lançamento das contribuições sociais, cujos fatos geradores não são
reconhecidos como tal pela empresa, restando claro que, com relação aos mesmos, a
Recorrente não efetuou qualquer antecipação de pagamento, deixa de ser aplicado o § 4o
do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I, ambos do CTN.
O lançamento foi efetuado em 19/11/2009, data da ciência do sujeito passivo, e os fatos
geradores das contribuições apuradas ocorreram no período compreendido entre
01/2004 a 12/2004. Com isso, as competências posteriores a 12/2003 não foram
abarcadas pela decadência, permitindo o direito do fisco de constituir o crédito
tributário por meio de lançamento fiscal.
SALÁRIO INDIRETO. COMISSÕES. NATUREZA SALARIAL. SALÁRIO DE
CONTRIBUIÇÃO.
Somente poderão ser excluídas do salário de contribuição as parcelas pagas ou
creditadas nos exatos termos definidos pela legislação previdenciária. As demais
sofrerão os efeitos da tributação.
AJUDA
DE
CUSTO/VEÍCULOS.
INCIDÊNCIA
DA
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
Integra o salário de contribuição a ajuda de custo/veículos concedida de forma contínua
aos segurados empregados.
LANÇAMENTO.
LEVANTAMENTO
“EDU”
(PROGRAMA
AUXÍLIO
EDUCAÇÃO). OCORRÊNCIA DE FALTA DE CLAREZA. FATO GERADOR.
NULIDADE.
Fl. 202
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
Processo no 19311.000480/2009-70

A auditoria fiscal deve lançar a obrigação tributária com a discriminação clara e precisa
dos seus valores, sob pena de cerceamento de defesa e consequentemente nulidade.
É nulo o lançamento efetuado se a hipótese fática do fato gerador da obrigação principal
não for devidamente delineada de forma clara e precisa nos autos.
LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. INOPONIBILIDADE DAS CONVENÇÕES PRIVADAS
CONTRA O FISCO.
A denominação da rubrica é irrelevante para caracterizar a natureza específica do fato
gerador, principalmente quando revelam-se como vantagens econômicas que acrescem
ao patrimônio do trabalhador e são decorrentes da relação laboral, não podendo as
convenções privadas serem oponíveis ao Fisco.
ASSISTÊNCIA MÉDICA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL.
Para que os valores pagos a título de assistência medica sejam excluídos do salário de
contribuição, tais valores devem abranger todos os empregados e dirigentes.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de
decadência, vencidos os conselheiros Igor Araújo Soares, Ewan Teles Aguiar e Nereu
Miguel Ribeiro Domingues e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento
parcial para, por vício material, excluir do lançamento os valores relativos ao auxílio-
educação, vencidos os conselheiros Ana Maria Bandeira e Ronaldo de Lima Macedo
que entenderam que o vício de nulidade tem natureza formal. Apresentará voto
vencedor nessa parte o conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues.
O processo foi encaminhado à PGFN em 11/04/2012 (Despacho de
Encaminhamento de e-fls. 140) e, em 14/05/2012, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso
Especial de e-fls. 141 a 156 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 157), com fundamento no
art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, vigente à época,
suscitando as seguintes matérias:
- preliminarmente, teria ocorrido a preclusão;
- inexistência de nulidade do lançamento; e
- natureza do vício.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento parcial, para rediscussão da
inexistência de nulidade no lançamento, conforme Despacho no 2400-682/2013, de 15/07/2013
(e-fls. 159 a 164), o que foi mantido pelo Despacho de Reexame de 28/08/2013 (e-fls. 165).
Nesses despachos somente foram analisadas as matérias inexistência de nulidade do
lançamento e natureza do vício.
Cientificada do seguimento parcial de seu Recurso Voluntário, a Fazenda
Nacional assim se manifestou:
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por intermédio de sua Procuradora, vem
informar que está ciente dos Despachos 2400682/2013 e 2400976R/2013, que deram
seguimento parcial ao seu Recurso Especial. Não haverá apresentação de qualquer
petição nesse momento.
Em seu apelo, a Fazenda Nacional apresenta, preliminarmente, a seguinte
alegação:
- compulsando a Impugnação (fls. 66 a 78) e o Recurso Voluntário (fls. 89 a 100),
nota-se que em nenhum momento foi alegado cerceamento de direito de defesa, por falta de
descrição dos fatos geradores do levantamento "EDU" (Programa Auxílio Educação);
Fl. 203
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
Processo no 19311.000480/2009-70

- ao contrário do que registrou o voto condutor do acórdão hostilizado, a
Contribuinte não alegou a nulidade do Auto de Infração, sob a premissa de falta de descrição dos
fatos geradores, e sim nos termos consignados no relatório da decisão de Primeira Instância:
"é inadmissível o entendimento de que as verbas pagas a título de ajuda de custo,
comissões, programa auxílio a educação, locação de veículos e assistência médica
integram o salário de contribuição, razão pela qual o crédito tributário constituído
padece de nulidade;"
- desta forma, o acórdão recorrido, ao decidir sobre matéria que não foi aventada
pela Contribuinte em nenhum momento dos presentes autos, incidiu em julgamento além dos
limites da demanda, assim como tratou de matéria preclusa, merecendo ser reformado nesse
particular.
Ao final da preliminar, a Fazenda Nacional pede que seja declarado nulo o
acórdão, quanto ao conhecimento de ofício da nulidade do lançamento, em face da ocorrência da
preclusão.
Quanto à matéria que obteve seguimento – inexistência de nulidade no
lançamento - a Fazenda Nacional alega:
- segundo resulta da disciplina dos arts. 59 c/c 60 do Decreto no 70.235, de 1972,
o Auto de Infração e demais termos do processo administrativo fiscal somente serão declarados
nulos quando se tratar de ato/decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente ou resultar
em inequívoco cerceamento de defesa à parte;
- a jurisprudência desta Câmara Superior tem firmado o entendimento no sentido
de que, se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas,
rebatendo-as mediante substanciosa defesa, abrangendo não somente preliminares mas também
razões de mérito, mostra-se incabível a declaração de nulidade de lançamento por vício
insanável, devendo prevalecer os princípios da instrumentalidade e economia processual em
lugar do rigor das formas;
- ocorre que, conforme já consignado alhures, a Contribuinte sequer invoca a
nulidade do lançamento;
- como visto, não houve prejuízo manifesto, efetivo e concreto, havendo aí afronta
ao princípio da instrumentalidade das formas, visto que o ato alcançou a sua finalidade e o
autuado, diante de suas peças de insurgência, demonstrou ter pleno conhecimento dos termos da
autuação e dele se defendeu, portanto o prejuízo indicado pelo aresto recorrido não ocorreu;
- logo, como já demonstrado, ainda que considerado, nos termos da decisão
hostilizada, suposto equívoco na construção do lançamento no elemento material do lançamento,
fica claro que não houve qualquer prejuízo para o exercício da ampla defesa do autuado, seja
porque o suposto vício apenas ficou vinculado a supostas imprecisões na descrição dos fatos que
ensejaram o lançamento, não estando vinculado de forma alguma à sua própria ocorrência; seja
porque o contribuinte demonstrou pleno conhecimento da autuação, defendendo-se mediante a
apresentação de substanciosa defesa e recurso; seja porque o ato alcançou a sua finalidade.
Ao final, a Fazenda Nacional pede que seja conhecido o recurso e acatado o seu
pedido preliminar ou, caso assim não se entenda, seja dado total provimento para afastar a
nulidade do lançamento.
Fl. 204
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
Processo no 19311.000480/2009-70

Cientificada do Acórdão de Recurso Voluntário, do Recurso Especial da Fazenda
Nacional e dos despachos que lhe deram seguimento parcial em 06/01/2014 (Termo de Ciência
por Decurso de Prazo de e-fls. 171), a Contribuinte quedou-se silente.

Voto
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando
perquirir se atende aos demais pressupostos para o seu conhecimento.
O presente processo trata do Auto de Infração de Obrigação Principal, Debcad
37.160.141-0, referente às Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa à Seguridade
Social, destinadas a terceiros (INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário Educação/FNDE)
incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, a
título de ajuda de custo, comissões, auxílio educação, locação de veículos e assistência médica,
no período de 01/2004 a 12/2004, conforme Relatório Fiscal de e-fls. 22 a 45.
No caso do acórdão recorrido, foi declarada a nulidade parcial do lançamento por
vício material, excluindo-se os valores apurados no levantamento "EDU" (Programa Auxílio
Educação). A Fazenda Nacional, por sua vez, pugna pela preclusão, em sede de preliminar, e
pelo restabelecimento do lançamento, alegando a inexistência de vício, uma vez que não teria
havido prejuízo à defesa.
As questões a seguir examinadas não são novas nesse Colegiado, uma vez que já
foi julgado Recurso Especial contido no processo no19311.000479/200945, que tratou das
Contribuições dos segurados, prolatando-se o Acórdão no 9202-006.656, de 01/03/2018, de
relatoria desta Conselheira. Na oportunidade, foram apreciados os mesmos argumentos e os
mesmos paradigmas, com a seguinte decisão:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de
retorno à câmara de origem para complemento de exame de admissibilidade, suscitada
pelo conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior, vencida também a conselheira Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri. Por unanimidade de votos, acordam em não conhecer do
Recurso Especial. Votaram pelas conclusões as conselheiras Patrícia da Silva e Rita
Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Assim, em face do presente recurso, que trata das Contribuições para Terceiros,
adoto o mesmo posicionamento do acórdão acima, que passo a expor.
Quanto à preliminar de preclusão, observa-se que o Despacho de Admissibilidade
do Recurso Especial sobre ela silencia, remarcando-se que sequer foi indicado paradigma para
esse tema. Por outro lado, a Fazenda Nacional teve ciência do despacho que deu seguimento
parcial ao seu Recurso Especial, admitindo à rediscussão apenas a questão da alegação de
ausência de nulidade, não tendo se insurgido com relação à ausência da preliminar de preclusão
no rol de matérias elencadas nos despachos. Confira-se a manifestação da Fazenda Nacional:
A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por intermédio de sua Procuradora, vem
informar que está ciente dos Despachos 2400682/2013 e 2400976R/2013, que deram
seguimento parcial ao seu Recurso Especial. Não haverá apresentação de qualquer
petição nesse momento.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
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Nesse passo, não cabe a esta Segunda Turma adotar qualquer providência
saneadora, mas sim considerar que a matéria não obteve seguimento.
No que diz respeito à alegada divergência, tratando-se de discussão acerca da
existência de vício em lançamento de tributo, é imprescindível que se verifique a motivação da
declaração de nulidade em cada um dos julgados em confronto, a ver se haveria similitude entre
elas, de sorte que se identifique a divergência do ponto de vista material.
No caso do acórdão recorrido, deu-se provimento parcial ao Recurso Voluntário,
declarando-se a nulidade do lançamento por vício material, considerando-se que a Fiscalização
não demonstrou a efetiva ocorrência do fato gerador da Contribuição Previdenciária incidente
sobre a verba paga a título de Auxílio Educação, o que acarretou o cerceamento do direito de
defesa da Contribuinte. Confira-se os respectivos trechos do acórdão recorrido:
Ementa
LANÇAMENTO.
LEVANTAMENTO
“EDU”
(PROGRAMA
AUXÍLIO
EDUCAÇÃO). OCORRÊNCIA DE FALTA DE CLAREZA. FATO GERADOR.
NULIDADE.
A auditoria fiscal deve lançar a obrigação tributária com a discriminação clara e precisa
dos seus valores, sob pena de cerceamento de defesa e consequentemente nulidade.
É nulo o lançamento efetuado se a hipótese fática do fato gerador da obrigação principal
não for devidamente delineada de forma clara e precisa nos autos."
Voto vencedor
Como bem destacado pela i. Conselheiro Relator, o auditor fiscal não delineou a
motivação fática do fato gerador da obrigação principal, quando registrou que:
“Não ficou nitidamente demonstrado nos autos que a Recorrente efetuava os
pagamentos de auxílio educação em benefício de parte de seus empregados, como
quer a legislação previdenciária.
(...)
O Fisco apenas registra no Anexo IV a relação dos segurados que receberam o
benefício decorrente do auxílio educação, após análise da conta contábil 41104011, e,
em nenhum momento, deixa delineado se algum segurado obrigatório do RGPS que
presta serviço a Recorrente deixou de receber tal beneficio, ou se apenas foram os
segurados de determinado setor que recebeu o benefício, conforme os requisitos
estabelecidos pela legislação previdenciária. Isso está tão evidente nos autos que, para
o levantamento “MED” (Assistência Médica), ficou nitidamente comprovado nos autos
que apenas os segurados do setor administrativo (CNPJ 61.288.437/0001-67, Anexos
VI, VII e VIII) receberão o beneficio oriundo do plano de assistência médica.
Segundo a regra estabelecida pelo art. 333, I, do CPC, cabe ao autor o ônus de provar
os fatos constitutivos de seu direito. Ou seja, considerando que a natureza jurídica do
lançamento fiscal é declaratória e constitutiva, entendo que o Fisco deverá provar a
matéria fática que traz no Relatório Fiscal referente ao descumprimento dos requisitos
previstos no art. 28, § 9°, item “t”, da Lei n° 8.212/1991. Isso servirá para que a
Recorrente tenha conhecimento da origem dessa obrigação tributária exigida pelo
Fisco e possa exercer o seu direito de defesa.”
Destarte, o lançamento não obteve êxito em demonstrar a efetiva ocorrência do fato
gerador da contribuição previdenciária oriunda da verba paga a título do programa de
auxílio de educação, ou seja, não houve a devida apuração da matéria tributável,
situação esta passível de anulação por vício material, e não por vício formal.
Não sendo permitido verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária, fato imprescindível para a constituição do presente débito, é certo que o
Fl. 206
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
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lançamento não concretizou a comunicação jurídica necessária para que o mesmo
tenha validade, devendo, assim, ser extirpado do mundo jurídico.
Portanto, verifica-se que não houve equívocos no preenchimento dos requisitos formais
do lançamento, de forma a preterir o direito de defesa da Recorrente, posto que esta
apresentou, inclusive, defesa tendente a demonstrar a nulidade do ato administrativo.
O que houve, in casu, foi a não demonstração da hipótese fática da obrigação
tributária, alterando os elementos substanciais/intrínsecos do lançamento, qual
seja, a determinação da matéria tributável, incorrendo em flagrante vício material.
Quanto aos demais pontos abordados pelo ilustre Relator, no que não colidem com a
motivação supramencionada, alio-me às suas razões de decidir, tornando-as parte
integrante deste voto."
(grifos nossos)
Nesse contexto, o paradigma apto a demonstrar a alegada divergência seria
representado por julgado em que, diante de situação fática similar - autuação por falta de
recolhimento de Contribuição Previdenciária incidente sobre pagamentos de Auxílio Educação
aos empregados, sem a comprovação de que estes pagamentos beneficiavam apenas parte dos
empregados – a conclusão fosse no sentido de que não teria havido prejuízo à defesa, afastando-
se a nulidade.
Visando demonstrar a alegada divergência em relação à questão da inexistência
de vício no lançamento, a Fazenda Nacional indica como paradigmas os Acórdãos no CSRF/01-
05.716 e 104-17.279. Quanto ao primeiro deles, foi colacionada a respectiva ementa, conforme a
seguir:
“NORMAS PROCESSUAIS — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA —
ATO MERAMENTE IRREGULAR – Se o ato alcançou os fins postos pelo sistema,
sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome
inaceitável, ele deve permanecer válido. O cerceamento do direito de defesa deve se
verificar concretamente, e não apenas em tese. O exame da impugnação evidencia
a correta percepção do conteúdo e da motivação do lançamento. Não se deve
confundir o motivo do ato administrativo com a "motivação" feita pela autoridade
administrativa que integra a "formalização" do ato. Os atos com vício de motivo
não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato. Já
os vícios de formalização podem ser convalidados, sanando a ilegalidade desde que
não se cause cerceamento do direito de defesa ao administrado.
AUSÊNCIA
DE
CONTRADITÓRIO
NO
CURSO
DO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO – O principio do contraditório se traduz de duas formas: por um
lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às
partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem
desfavoráveis no processo administrativo fiscal. É invalida a decisão administrativa
proferida em desobediência ao ditame constitucional do contraditório.
Recurso especial provido.”. (destaques da Recorrente)"
A ementa acima não permite que se saiba qualquer detalhe acerca do vício
apontado. Compulsando o seu inteiro teor, verifica-se que os alegados vícios tratados no
paradigma em nada se assemelham à situação do acórdão recorrido. Confira-se o voto do
paradigma:
"Do relatado, verificam-se algumas irregularidades na condução do processo, eis que
não foi dada ciência do Termo de Diligência à recorrente e também à fiscalização
descumpriu o procedimento administrativo previsto na IN SRF 94/97 que prevê a oitiva
da contribuinte antes da lavratura do auto de infração.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
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Ocorre, contudo, que a contribuinte, após se insurgir quanto ao cerceamento de defesa,
passou se defender da acusação formulada, tanto em primeira, quanto em segunda
instância. Na impugnação, às fls 5 a 10, nos tópicos (b) Antecedentes e (c) IPC x BTNF,
a recorrente se defende da acusação da utilização do IPC como índice inadequado para
correção do balanço e do saldo de prejuízos fiscais.
Transcrevo para melhor esclarecer os fatos, trecho da impugnação da contribuinte:
"Considerando que o não recolhimento do IRPJ ora reclamado ocorreu exatamente em
função dos reflexos nos períodos base de 1993 do questionamento judicial pela
Requerente do índice de correção monetária a ser utilizado no período-base de 1990
para apuração do seu lucro real, pode-se concluir que, na prática, a mesma está sendo
penalizada com Auto de Infração por recorrer ao Judiciário..."
Ressalte-se, prima facie, que o vício de descrição da autuação, discutido nos autos, é
apenas formal, eis que foi desatendida a norma processual prevista no art. 10 do Decreto
n° 70.235/72.
Não se trata de erro na aplicação da norma de incidência do tributo, apenas houve falha
na exteriorização do ato do lançamento.
Nesse contexto, não se deve confundir o motivo do ato administrativo com a
"motivação" feita pela autoridade administrativa que integra a "formalização" do
ato, sendo um requisito formalístico dele. Tanto que a ausência de motivação
inclui-se entre os vícios de formalização. O motivo, por sua vez, é pressuposto de
validade do ato. Ou seja, a validade do ato dependerá da existência do motivo que
houver sido enunciado. Para o ato de lançamento, por exemplo, o motivo é a
ocorrência do fato gerador do tributo e a norma jurídica que autorizam a
exigência, enquanto a motivação é a descrição em linguagem, nos autos, pelo
agente fiscal, dos fundamentos fáticos e jurídicos de sua ocorrência. Os atos com
vício de motivo não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam
no novo ato. Já os vícios de formalização podem ser convalidados com a prática de
novo ato, sanando a ilegalidade desde que não se cause cerceamento do direito de
defesa ao administrado.
No capítulo das nulidades, o art. 59 do Decreto n° 70.235/72 organiza o sancionamento
administrativo imposto a esses atos viciados. Nele, é definido que a nulidade deve ser
declarada em face de preterição do direito de defesa e vício de competência, critérios
que devem orientar os julgadores na apreciação das alegações de nulidade dos atos
processuais.
Dessa forma, se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique
prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome inaceitável, ele deve permanecer
válido. São atos meramente irregulares que não sofreram a sanção de ineficácia." (grifos
nossos)
Com efeito, no caso deste paradigma os vícios alegados, que sequer foram
considerados como existentes, não dizem respeito à falta de comprovação do fato gerador, como
foi relatado no recorrido. Nestas circunstâncias, a divergência somente estaria caracterizada se os
vícios em confronto guardassem alguma similitude, o que não se verificou.
Ademais, o acórdão paradigma reconhece, inclusive, que a ausência de motivação
inclui-se entre os vícios de formalização do lançamento.
No que tange ao segundo paradigma indicado para esta questão – Acórdão no 104-
17.279 – a Fazenda Nacional reproduz a respectiva ementa, conforme a seguir:
"NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA – CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS INCOMPLETA –
O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos
formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas
formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
Processo no 19311.000480/2009-70

direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as
acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma
meticulosa,
mediante impugnação, abrangendo não só outras questões
preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de nulidade do
lançamento por cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO
FISCAL POR VÍCIO FORMAL – O Auto de Infração e demais termos do processo
fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n.o 70.235/72 (Processo
Administrativo Fiscal). DECADÊNCIA – A Fazenda Nacional decai do direito de
proceder a novo lançamento ou a lançamento suplementar, após cinco anos, contados da
notificação do lançamento primitivo ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, se aquele se der após esta data. IRPF -
GASTOS/APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A RENDA DISPONÍVEL – BASE
DE CÁLCULO – PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA – APURAÇÃO MENSAL – O
Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/89, será apurado, mensalmente,
à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se,
quando comprovada pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurada com base em sinais
exteriores de riqueza, quando o contribuinte não lograr comprovar a origem dos
recursos despendidos. IRPF – CUSTO DE CONSTRUÇÃO – ARBITRAMENTO
COM BASE NA TABELA DO SINDUSCON – Aplica-se a tabela do SINDUSCON ao
arbitramento do custo de construção de edificações quando o contribuinte não declara a
totalidade do valor despendido em construção própria, limitando-se a comprovar com
documentos hábeis apenas uma parcela dos custos efetivamente realizados, em
montante incompatível com a área construída. IRPF – ARBITRAMENTO DE
IMÓVEL COM BASE NO ITBI – DOCUMENTO PÚBLICO – VALIDADE DA
PROVA – Só não prevalecerá para os efeitos fiscais a data, forma e valor da alienação
constante da Escritura Pública de Compra e Venda, quando restar provado de maneira
inequívoca que o teor contratual deste não foi cumprido, circunstância em que a fé
pública do citado ato cede à prova de que a alienação deu-se de outra forma. Assim, a
Escritura Pública de Compra e Venda faz prova bastante da aquisição de imóvel. O
simples arbitramento, com base no ITBI, desacompanhado de prova material, não tem o
condão de sobrepujar o que foi contratado diante de tabelião juramentado. VIGÊNCIA
DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – INCIDÊNCIA DA TRD COMO JUROS DE
MORA – Por força do disposto no artigo 101 do CTN e no § 4 do artigo 1 da Lei de
Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária – TRD poderá ser
cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991 quando entrou em vigor
a Lei n.o8.218/91. Acórdão re-ratificado. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente
provido.” (destaques da Recorrente)
De plano, verifica-se que o caso tratado no acórdão recorrido não é de defeito de
capitulação legal ou de descrição incompleta dos fatos, mas sim de falta de comprovação da
ocorrência do fato gerador. Compulsando o inteiro teor desse paradigma, constata-se mais uma
vez que o caso ali tratado em nada se assemelha ao do acórdão recorrido. Confira-se o voto do
paradigma:
Estão em julgamento duas questões: as preliminares pela qual o recorrente
pretende ver declarada a nulidade do procedimento fiscal, ou por cerceamento do
direito de defesa, entendendo que existe erro na capitulação legal, confundindo a
matéria lançada, ou pela perda do direito da Fazenda Pública de constituir o
crédito tributário por já ter-se consumado o instituto da decadência do exercício
de 1992, e outra relativa ao mérito da exigência, denominada omissão de rendimentos,
caracterizada através de sinais exteriores de riqueza
Não colhe a preliminar de nulidade do lançamento do crédito tributário levantada pelo
recorrente, ao argumento de que restou plenamente caracterizado a nulidade pelo
fato do auto de infração lavrado conter de forma genérica a norma legal
infringida, descrevendo-a de maneira genérica sem se ater claramente aos
dispositivos legais não cumpridos, não passando de um amontoado de dispositivos
legais, dentre os quais não sabe de qual se defender. Senão vejamos:
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-009.096 - CSRF/2a Turma
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(...)
Ora, a autoridade singular cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor
e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre o suplicante, conforme se
constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida.
Como se vê, não procede a situação conflitante alegada pela recorrente, ou seja, não se
verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do
Auto de Infração.
Haveria possibilidade de se admitir a nulidade por falta de conteúdo ou objeto,
quando o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos
de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela
insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos,
efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que
lhe é imputada, ou seja, não restou provada a materialização da hipótese de
incidência e/ou o ilícito cometido. Entretanto, não é o caso em questão, já que a
discussão se prende a interpretação de normas legais. (grifei)
A leitura da ementa já permite concluir que o caso tratado no paradigma em nada
se assemelha ao do acórdão recorrido, o que se confirma pela colação dos trechos do respectivo
voto. Igualmente, no caso deste paradigma os vícios alegados, que sequer foram considerados
como existentes, não dizem respeito à falta de comprovação do fato gerador, como foi relatado
no recorrido. Ademais, o paradigma registra expressamente que a ausência de prova da
materialização da hipótese de incidência admitiria a declaração de nulidade do lançamento.
Diante do exposto, tendo em vista que os paradigmas indicados efetivamente não
logram caracterizar a divergência alegada, não conheço do Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo

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