Tribunal: CARF
Processo: 10980.729103/2012-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2009 a 30/09/2011
NULIDADE.
Ausentes as hipóteses do art. 59 do Decreto n.o 70.235/72, rejeita-se a arguição de nulidade.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SUJEITO PASSIVO.
O sujeito passivo das contribuições sociais previdenciárias é aquele que admite, dirige e assalaria e a quem o trabalhador presta os serviços; é aquele que assume os riscos da atividade econômica e se beneficia dos serviços do trabalhador.
SEGURADOS EMPREGADOS. EMPRESA INTERPOSTA. SIMULAÇÃO.
Comprovado que o sujeito passivo contratou segurados de forma simulada, através de empresas interpostas de fachada, apenas para burlar o Fisco, prevalece a verdade material sobre a formal.
COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECOLHIMENTO EFETUADO POR TERCEIROS E COM SIMULAÇÃO.
Não se pode acolher pedido de compensação do débito do sujeito passivo com recolhimentos efetuados pela empresa de fachada interposta em razão de vedação da legislação do SIMPLES, de os recolhimentos apontados terem sido efetuados em nome de terceiro e de resultarem da utilização do artifício da simulação.
SIMULAÇÃO. MULTA.
Comprovada a simulação para impedir/ocultar a ocorrência do fato gerador das contribuições sociais previdenciárias e modificar suas características de modo a reduzir o montante do tributo devido, o percentual da multa aplicável será agravada, com a sua duplicação.
NÃO ATENDIMENTO OU ATRASO NO CUMPRIMENTO DE INTIMAÇÃO. MULTA.
O não atendimento, ou atraso no atendimento, às intimações fiscais para prestar esclarecimentos no prazo marcado determina o aumento da multa em sua metade, após a incidência do agravamento, com a sua duplicação.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO.
Não cabe à esfera administrativa conhecer de arguições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de competência do Poder Judiciário.
PERÍCIA. PEDIDO GENÉRICO NÃO FORMULADO. PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO.
De acordo com a legislação do Processo Administrativo Fiscal, os pedidos de perícia sem indicação de perito e quesitos são considerados como não formulados, e toda prova documental deve ser apresentada na impugnação, sob pena de preclusão.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA DO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.729103/2012-64
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-006.142 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
03 de março de 2020
Recorrente
RODOLATINA LOGÍSTICA S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2009 a 30/09/2011
NULIDADE.
Ausentes as hipóteses do art. 59 do Decreto n.o 70.235/72, rejeita-se a arguição
de nulidade.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SUJEITO PASSIVO.
O sujeito passivo das contribuições sociais previdenciárias é aquele que
admite, dirige e assalaria e a quem o trabalhador presta os serviços; é aquele
que assume os riscos da atividade econômica e se beneficia dos serviços do
trabalhador.
SEGURADOS EMPREGADOS. EMPRESA INTERPOSTA. SIMULAÇÃO.
Comprovado que o sujeito passivo contratou segurados de forma simulada,
através de empresas interpostas de fachada, apenas para burlar o Fisco,
prevalece a verdade material sobre a formal.
COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECOLHIMENTO EFETUADO
POR TERCEIROS E COM SIMULAÇÃO.
Não se pode acolher pedido de compensação do débito do sujeito passivo com
recolhimentos efetuados pela empresa de fachada interposta em razão de
vedação da legislação do SIMPLES, de os recolhimentos apontados terem sido
efetuados em nome de terceiro e de resultarem da utilização do artifício da
simulação.
SIMULAÇÃO. MULTA.
Comprovada a simulação para impedir/ocultar a ocorrência do fato gerador das
contribuições sociais previdenciárias e modificar suas características de modo a
reduzir o montante do tributo devido, o percentual da multa aplicável será
agravada, com a sua duplicação.
NÃO
ATENDIMENTO
OU
ATRASO
NO
CUMPRIMENTO
DE
INTIMAÇÃO. MULTA.
O não atendimento, ou atraso no atendimento, às intimações fiscais para prestar
esclarecimentos no prazo marcado determina o aumento da multa em sua
metade, após a incidência do agravamento, com a sua duplicação.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.729103/2012-64
Fl. 752
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
ILEGALIDADE
E
INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO.
Não
cabe
à
esfera
administrativa
conhecer
de
arguições
de
inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de
competência do Poder Judiciário.
PERÍCIA.
PEDIDO
GENÉRICO
NÃO
FORMULADO.
PROVA
DOCUMENTAL. PRECLUSÃO.
De acordo com a legislação do Processo Administrativo Fiscal, os pedidos de
perícia sem indicação de perito e quesitos são considerados como não
formulados, e toda prova documental deve ser apresentada na impugnação, sob
pena de preclusão.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A
SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de
seu inteiro teor.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA DO
CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Relatório
Fl. 753
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão no 02-53.225
- 6a Turma da DRJ/BHE, fls. 585 a 605.
Trata de autuação referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social
e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo
ao julgamento de 1a Instância.
Conforme Relatório Fiscal e anexos, o Auto de Infração em epígrafe, DEBCAD
51.034.611-1, 51.006.920-7, 51.034.613-8 se refere à crédito tributário do período
janeiro 2009 a setembro de 2011 e é relativo a contribuições sociais previdenciárias
patronais, inclusive SAT/RAT, contribuições de segurados e contribuições a outras
entidades e fundos/terceiros.
As comentadas obrigações tributárias incidiram sobre a remuneração paga a segurados
empregados e segurados contribuintes individuais contratados pelo sujeito passivo de
forma simulada, , apenas para burlar o Fisco, através da empresa de fachada interposta
optante pelo SIMPLES, Rodotiba Locação Logística e Transportes Ltda., CNPJ
08.752.480/0001-59.
O sujeito passivo apresentou defesa, alegando, em síntese:
Ilegitimidade da parte
A empresa que figura no pólo passivo da exigência em foco é parte ilegítima porque o
débito em questão refere-se a funcionários contratados pela empresa Rodotiba, que
trabalhavam exclusivamente para esta empresa, a ela eram subordinados jurídica e
economicamente, cabendo somente a ela responder pelas eventuais obrigações
decorrentes de tais relações.
A única relação que existe entre o contribuinte autuado e a empresa Rodotiba é um
contrato de prestação de serviços de operacionalização de transporte e descarga de
cimento a granel anexada à defesa.
Cerceamento de defesa
Para exercer o seu direito de defesa, a autuada precisaria ter acesso a todos os
documentos da empresa Rodotiba onde ocorreram os supostos fatos geradores.
Entretanto, não o tem. Assim, deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração.
Desrespeito às regras do CTN concernentes a responsabilidade tributária.
Após extenso arrazoado teórico acerca da responsabilidade tributária atribuída a
terceiros, conclui que no caso concreto da Impugnante, não está presente nenhum dos
critérios determinados pelo CTN para atribuição de responsabilidade tributária a
terceiros.
Logo, apenas a folha de salários da Rodolatina pode gerar obrigação tributária para a
ela.
A legislação não autoriza a fiscalização impor à Rodolatina os tributos devidos pela
Rodotiba.
O Auto de Infração deve ser, portanto, declarado nulo, pois a legislação vigente não
autoriza a responsabilização tributária por atividade praticada por terceiros, neste caso,
da empresa Rodotiba qualificada no processo administrativo em debate.
Inexistência de Grupo Econômico
Fl. 754
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Diante da autonomia de personalidade entre a Impugnante e a empresa Rodotiba, a
fiscalização tentou alegar existência de suposto grupo econômico entre as mesmas, o
que não altera a ilegitimidade da Impugnante, mantendo a nulidade dos autos de
infração em referência.
Regras jurídicas para a formação do grupo econômico.
Após considerações acerca do conceito de Grupo Econômico e os requisitos legais para
a sua caracterização, afirma que no presente caso não há grupo econômico, pois inexiste
qualquer convenção ou contrato entre a Impugnante e a Rodotiba, muito menos registro
de aprovação e constituição do mesmo. Repete que o único vinculo contratual existente
entre as empresas é o contrato de prestação de serviços.
Conforme o art. 124 do CTN, para haver a responsabilidade solidária, é indispensável a
configuração do interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da obrigação
principal., quando dois ou mais sujeitos da relação jurídica participaram conjuntamente
do fato imponível.
É um grande equivoco concluir-se pela responsabilidade tributária com base apenas na
existência de alguma interdependência entre as empresas, caracterizada pela
composição do capital ou pela identidade de pessoas que as compõem.
Não se pode confundir interesse jurídico comum na situação que constitua fato gerador
de que cuida o inciso I do art. 124 do CTN, com interesse econômico no resultado que
constitui o fato gerador da obrigação tributária. Transcreve jurisprudência sobre o
assunto.
Da confusão do fisco entre as regras de responsabilidade trabalhista e tributária
Segundo a fiscalização, a sentença trabalhista de cópia anexa ao AI, declarando a
responsabilidade da Rodolatina por verbas trabalhistas devidas pela Rodotiba, é a
principal evidência da responsabilidade tributária da Impugnante.
Ocorre que, seja sob a ótica da legislação do trabalho, seja da legislação tributária não
restou configurada a existência de grupo econômico e, ainda que este estivesse
configurado, não poderia haver responsabilização solidária em razão da autonomia das
personalidades das pessoas jurídicas, inclusive sob a ótica da própria Justiça do
Trabalho.
No caso em voga, o reclamante alegava a formação de grupo econômico apenas pelo
fato de existir uma sócia em comum entre a executada e outra empresa, requerendo
responsabilidade solidária. Entretanto, sendo o único elo vislumbrado pelo tribunal
entre tais empresas esta sócia comum, impossível a caracterização de grupo econômico
as sociedades, para a formação dos mesmos.
O art. 2o, §2o da CLT é claro quanto ao requisito para a configuração do grupo
econômico, não tendo o poder de caracterizá-lo a simples existência de um participante
em comum, isoladamente.
O art. 30, IX da Lei 8.212/91 prevê que empresas que integram grupo econômico de
qualquer natureza respondem solidariamente pelas obrigações decorrentes daquela lei.
O art. 494 da IN RFB 971/2009 traz a definição de grupo econômico, a qual guarda
compatibilidade com o art. 2o, §2o da CLT.
No campo fiscal, porém, não se aplica a linha principiológica protecionista do campo
trabalhistas já que no pólo ativo da relação não está o trabalhador, e sim o Fisco.
Aqui prevalece o principio da legalidade.
Fl. 755
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

O art. 124 do CTN e art. 31, IX da Lei 8.212/91 somente permitem que a fiscalização
busque colocar no pólo passivo da obrigação previdenciária empresas que possuem
efetivamente vinculo jurídico de controle ou de administração ou que tenham
participado conjuntamente da materialidade do fato gerador.
Cita acórdão do CARF sobre configuração de grupo econômico.
Anexa à defesa outra decisão trabalhista, que envolveu as mesmas partes e os mesmos
argumentos, em que, ao contrário do que afirma a fiscalização tributária, a juíza decidiu
pela não formação de grupo econômico entre a Rodolatina e Rodotiba.
Reitera que qualquer decisão trabalhista não pode ser utilizada para a presente
imposição tributária, mesmo se fosse essencial, há outras decisões em sentido contrário.
Cita os seguintes documentos que teriam sido juntados pela autoridade lançadora e que
não se prestam a criação do vinculo entre as duas empresas:
1- .Busca no sistema google, caracterizando a inexistência de site em nome da Rodotiba
e o redirecionamento para a home page da Rodolatina:
Ninguém é obrigado a manter um site na internet, não podendo este fato ser utilizado
para descaracterizar a personalidade jurídica .
Mesmo que a busca no google fosse juridicamente relevante, foi efetuada em 2012,
sendo que os fatos geradores ocorreram em 2007 e 2009. Quem pode garantir o que
revelaria a mesma busca ao tal google nos anos de 2007 e 2009?
2- NDSs, GFIPs, Relação de empregados, GPS e outros documentos previdenciários e
trabalhistas da Rodotiba
O principal, ou senão o único, cliente da Rodotiba foi a Rodolatina. Este fato justifica o
redirecionamento de sites, como explica o fato de que, em meados de 2010, os
funcionários da Rodotiba foram absorvidos pela Rodolatina, a pedido da Rodotiba, pois
esta não estava em condições de continuar o negócio, e a Rodolatina também poderia
ser prejudicada no seu dia a dia pelo lamentável encerramento.
Por isso, existiram, de fato, situações em que determinados funcionários ora aparecem
na folha de pagamento de uma empresa, ora de outra, o que é compreensível neste caso.
3- Vínculo trabalhista anteriormente existente entre um dos sócios da Rodotiba e a
Rodolatina Não é proibido a ninguém se desligar de uma empresa, como empregado, e
voltar a estabelecer vínculo como prestador de serviços. Aliás é o que busca todo
empreendedor. De empregado, tornar-se patrão. Foi o que aconteceu com o Sr. Alorino
Duffeck. Tratava-se de um bom funcionário da Rodolatina que, com apoio desta, na
qualidade de primeira contratante, tornou-se dono de seu próprio negócio.
Daí a concluir que existe, grupo econômico ou dependência econômica entre as
empresas, há uma grande distância.
4- Vinculo com Salete Zibetti
Outro equívoco é entender que o fato de ser a outra sócia irmã de um dos sócios da
Rodolatina caracterizaria Grupo Econômico. Além de tudo o que foi dito nos itens
anteriores, Salete não é Agostinho. São pessoas diferentes. Portanto, que identidade de
sócios se extrai desse fato?
5- Documentos de terceiras empresas (Zibetti Transportes)
Não se pode entender que relação tem esta outra empresa, que não a Rodotiba ou a
Rodolatina, com a presente autuação. Portanto, igualmente imprestável tal documento.
Fl. 756
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

6- Documentos diversos, ineptos Outros documentos imprestáveis foram juntados, aos
quais a impugnante não tem acesso para poder defender-se adequadamente de per si,
não comprovam absolutamente nada. São, na maioria, telas de computador impressas.
Um exemplo é uma tela do sistema Serpro que diz sem movimento que o fiscal
denominou RENAVAM RODOTIBA.
Este documento é imprestável e indefensável pelo fato de não ser possível relacionar
este e tantos outros ao caso concreto.
O fiscal produziu provas que não se relacionam com o fato gerador em si.
Não se questiona como e quando ocorreu o pagamento de salários, mas se há relação
tributária entre as empresas que justifica a responsabilidade que se pretende imputar à
autuada. O trabalho fiscal se apóia em presunções e indícios.
Se a hipótese de incidência contiver aspectos baseados em presunções ou ficções,
restará, no âmbito do processo, que descobrir se tal fato indiciário aconteceu realmente
ou não. Aqui o objeto da prova será a ocorrência do fato auxiliar que nesse sentido
assumirá a posição principal da discussão.
Verificando os documentos juntados pela fiscalização, nota-se que se tratam de meros
indícios, presunções simples (não legais) de que a Rodolatina é responsável pelos fatos
geradores cometidos reconhecidamente pela Rodotiba, e isto faz com que sejam
imprestáveis para comprovar a formação de qualquer grupo econômico entre as
mencionadas empresas e conseqüentemente, tornam nulos os autos de infração lavrados
contra a Rodolatina.
Valores pagos e não descontados
Mesmo que tais contribuições fossem devidas, a fiscalização calculou as contribuições
desconsiderando todos os pagamentos ao INSS realizados pela Rodotiba. Isto porque a
Rodotiba, por ser optante do SIMPLES, seguramente realizou recolhimentos ao INSS
(parte da empresa).
Se for assim, é devida apenas a diferença entre o valor recolhido sob o regime do
SIMPLES menos a contribuição devida sob o regime normal, o que não aconteceu.
Por isso o cálculo do fiscal está equivocado.
Nem se diga que se trata de pedido de compensação/restituição a ser providenciado
separadamente pela Rodotiba, pois não se trata de pagamento a maior ou indevido, mas
sim de pagamento injustamente desconsiderado pela fiscalização nestes autos.
Verbas indenizatórias, não incidência .
Em homenagem ao principio da eventualidade, tece arrazoado teórico acerca da não
incidência da contribuição previdenciária sobre determinadas rubricas trabalhistas pagas
aos empregados.
A impugnante não tem acesso ao detalhamento da folha de salários da Rodotiba. Assim,
a defesa considera o pagamento em tese de rubricas que não sofrem incidência de
contribuições pagas aos empregados.
Requer a correção dos valores lançados, para adequar o lançamento à legislação pátria.
Outras rubricas – não incidência
Há, ainda, outras verbas trabalhistas que a jurisprudência nacional é pacífica em
reconhecer que não sofrem a tributação comentada, embora o sitio eletrônico da Receita
Federal do Brasil não reconheça, tais como o terço constitucional de férias, o abono
Fl. 757
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

constitucional de férias e seu adicional, férias indenizadas, vale transporte, vale
alimentação, etc.
Discorre sobre a não incidência, em tese, de cada uma dessas rubricas e requer a
exclusão do lançamento que porventura tenha incidido sobre elas.
Da inaplicabilidade da Multa de 150%
Não ficaram configurados os requisitos para a aplicação da multa de forma agravada em
150%.
Conforme demonstrado na peça de defesa, não houve sonegação ou fraude.
Foi constatado pela fiscalização que foram declarados todos os pagamentos realizados
aos empregados, conforme se extrai das GFIP utilizadas pela fiscalização.
O agravamento somente se justificaria na ausência de informação ou quando o agente
fiscal não dispusesse, como dispunha, dos meios necessários à sua verificação.
O CARF tem entendimento sumulado no sentido de que só cabe multa agravada se
comprovado dolo de sonegação u fraude.
Transcreve súmulas CARF e julgados administrativos.
A mera discordância do Fisco com a maneira como deve incidir a tributação sobre a
movimentação declarada expressamente pelo contribuinte (SIMPLESxNormal) não
pode levar a conclusão de que houve dolo de sonegação ou fraude, mormente porque o
próprio contribuinte mantinha escrituração regular e em conformidade com os fatos
ocorridos.
Para os tributos apurados no Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal,
foram impostas multas de 75% (item 5 do Termo) e de 150% (item 6 do Termo) essa
última com base no art. 44, inciso I e §1o da Lei 9.430/96, sob a justificativa de que a
empresa impugnante teria praticado reiteradas ações de sonegação tributária..
No entanto, o fisco não comprovou o ato doloso da impugnante. Vale dizer, para ser
aplicada a multa majorada de 150% a fiscalização deve instruir o auto de infração com
documentos que comprovem cabalmente a acusação.
Não ficando comprovada nos autos a ocorrência da conduta dolosa da impugnante, não
há que se falar em majoração para 150%.
Todas as intimações foram atendidas e a origem dos depósitos só não havia sido
comprovada (item 6.5 do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal) por
motivos alheios à vontade da empresa contribuinte, que, conforme já mencionado,
deveu-se a documentos de outra pessoa jurídica.
Também não há no processo elementos que comprovem que a impugnante tenha
praticado ato que possa ser caracterizado como sonegação.
Alem da aplicação da multa majorada, não é razoável que a Fazenda Pública formalize
em processo apartado Representação Fiscal para Fins Penais – item 8 do termo de
verificação e encerramento da ação fiscal) sem ter possibilitado à impugnante realizar
sua contraprodução de provas.
Deverá, portanto, ser afastado o percentual correspondente ao agravamento da multa, eis
que a impugnante não teve o intuído de fraudar o fiscal, ou seja, não houve dolo, e nem
qualquer comprovação cabal de tipificação neste sentido pela fiscalização, e multa
assim como aplicada configura confisco, em afronta ao art. 150, IV da Constituição
Federal.
Fl. 758
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Inaplicabilidade do agravamento de 50% por suposto não atendimento de intimações
Ainda em homenagem a eventualidade, discorre sobre a multa agravada em 50% sob a
alegação de que a empresa teria deixado de atender intimações.
Afirma que não houve, porém, recusa no atendimento de intimações, e as declarações e
pagamento havidos encontram-se na sede de empresa diversa da que sofreu autuação, e
não foram apresentadas exclusivamente por conta da impossibilidade de fazê-lo no
exíguo prazo apresentado pelo Auditor Fiscal.
A empresa não pode ser responsabilizada pela apresentação de documentos de
propriedade de terceiros e arcar com multa por eventual não apresentação dos mesmos.
As intimações que não foram atendidas decorreram ou de situações alheais à vontade da
impugnante, ou devido a curto prazo para o seu atendimento:, na maioria de 05 a 02
dias. Tais prazos não são razoáveis para o atendimento de intimações com inúmeros
lançamentos numa pessoa jurídica relativo a um prazo de mais de 02 anos, como é o
caso.
Faz breve histórico das intimações e respectivos atendimentos.
Afirma que não atendeu a intimação para apresentar a relação de veículos com
indicação de placas, RENAVAM, marca, modelo e ano de fabricação, porque numa
empresa de transportes do porte da Rodolatina, que tem veículos próprios e financiados,
locados, vendidos e comprados diariamente, esta informação não é tão simples de ser
produzida, o que justifica a demora no atendimento. Contudo a informação foi prestada,
tanto que não houve mais reitimações a esse respeito. Anexa cópia do documento
entregue (com a rubrica do fiscal).
Quanto ao não atendimento relativo à empresa Translatina, não pode ser computado
neste processo porque tal empresa não foi aqui mencionada.
Deixou também de atender a intimação para apresentação do contrato de prestação de
serviços entre a impugnante e a Rodotiba por causa do acumulo de trabalho, prova disso
é que passa a juntar o referido contrato na presente intimação. Este contrato, como já foi
dito inúmeras vezes é a única relação jurídica que une as citadas empresas e não haveria
razão para não apresentá-lo.
Assim, conclui que todas as intimações foram atendidas e, apesar de algum atraso ou
mal entendido que possa ter havido no curso da fiscalização, o caso não pode ser tido
como “não atendimento de intimações”, da forma como calculado pela autoridade
fiscal, como se o contribuinte tivesse desaparecido sem prestar qualquer informação.
Ofensa à proporcionalidade e não confisco.
O agente fiscal lançou multa no importe de 225% a qual tem evidente caráter
expropriatório, haja visto que não houve intenção de fraudar o fisco e que as
declarações e pagamentos havidos encontram-se na sede de empresa diversa da que
sofreu autuação e não foram apresentadas por conta da impossibilidade de fazê-lo no
exíguo prazo apresentado.
O principio da boa-fé deverá ser revertido, não devendo uma das partes locupletar-se
indevidamente da outra.
Os valores de multa afrontam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Transcreve decisão do TRF da 4a. Região, do STF.
Conclui que a multa deve ser reduzida a parâmetros que não caracterizem o confisco.
Fl. 759
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Impor multa de 75% e 150% sobre o imposto poderá inviabilizar as atividades da
empresa, trazendo conseqüências desastrosas do ponto de vista social.
Quanto ao principio do não confisco, aplica-se a todas as espécies de tributos.
O Valor da multa merece, pois, ser reduzido para 20%, no máximo, para 50% caso haja
crédito tributário remanescente.
Não se pode alegar inexistência de Lei autorizando o julgador administrativo a se pautar
nos princípios da proporcionalidade e boa fé para rever o ato administrativo, pois os
artigos. 3o e 4o da Lei de Introdução ao Código Civil, autorizam a aplicação da analogia
e dos princípios gerais de direito quando não houve Lei regulando determinada situação.
Suspensão do tramite da Representação Fiscal para Fins penais
Não há que se falar em crimes previstos na Lei 8.137, como aduz a fiscalização.
O art. 3o da Portaria RF 665/2008 estabelece que a Representação Fiscal ficará suspensa
até estar definitivamente constituído o crédito tributário.
Assim, o tramite da Representação Fiscal deverá permanecer suspenso.
Ao final, pede deferimento da impugnação, requerendo:
a) Nulidade dos AI por ilegitimidade passiva do autuado.
b) Nulidade dos AI por inexistência de grupo econômico entre a impugnante e a
Rodotiba.
c) Nulidade dos AI por cerceamento de defesa ante a ausência de documentos e
informações de terceira empresa, distinta da impugnante, para o que requer a baixa do
processo em diligência para providências da Receita Federal de juntada de documentos
e informações sobre a empresa Rodotiba, qualificada nestes autos, oportunizando-lhe a
ampla defesa por parte da impugnante.
d) Sejam considerados os recolhimentos pagos pela Rodotiba no sistema SIMPLES e
não consideradas pelo Fiscal. Para tanto, requer sejam juntadas pela Receita Federal
todas as informações a respeito.
e) Seja afastada a incidência de contribuição sobre verbas indenizatórias, não excluídas
pelo fiscal. Para tanto, requer que a Receita Federal traga ao processo a folha de
pagamento analítica de forma que seja possível segregar todas as verbas indenizatórias
das efetivamente remuneratórias, pagas pela empresa Rodotiba.
f) Seja afastada a incidência da multa agravada de 150% devido a ausência de fraude,
posto que todas as informações contábeis e fiscais que deram origem aos fatos
geradores estão devidamente declarados pelo contribuinte;
g) Seja afastada a incidência do agravamento de 50% pelo suposto não atendimento de
intimações, pois o contribuinte atendeu todas as intimações, mas o fiscal muitas vezes
não foi claro nos seus pedidos e concedeu prazos exíguos para seu cumprimento,
acarretando dificuldades no atendimento nos prazos e formas estabelecidos.
h) Seja reconhecida a falta de proporcionalidade e o efeito confiscatório na aplicação
das multas.
i) Seja proporcionada a oportunidade para realização de sustentação oral no monumento
oportuno, bem como a ampla produção de provas, especialmente a documental e
pericial , se necessário.
Fl. 760
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Em sua decisão, o órgão julgador de 1a instância, decidiu que não assiste razão ao
contribuinte, de acordo com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 30/09/2011
NULIDADE.
Ausentes as hipóteses do art. 59 do Decreto n.o 70.235/72, rejeita-se a arguição
de nulidade.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SUJEITO PASSIVO.
O sujeito passivo das contribuições sociais previdenciárias é aquele que
admite, dirige e assalaria e a quem o trabalhador presta os serviços; é aquele
que assume os riscos da atividade econômica e se beneficia dos serviços do
trabalhador.
SEGURADOS EMPREGADOS. EMPRESA INTERPOSTA. SIMULAÇÃO.
Comprovado que o sujeito passivo contratou segurados de forma simulada,
através de empresas interpostas de fachada, apenas para burlar o Fisco,
prevalece a verdade material sobre a formal.
COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECOLHIMENTO EFETUADO
POR TERCEIROS E COM SIMULAÇÃO.
Não se pode acolher pedido de compensação do débito do sujeito passivo com
recolhimentos efetuados pela empresa de fachada interposta em razão de
vedação da legislação do SIMPLES, de os recolhimentos apontados terem sido
efetuados em nome de terceiro e de resultarem da utilização do artifício da
simulação.
SIMULAÇÃO. MULTA.
Comprovada a simulação para impedir/ocultar a ocorrência do fato gerador das
contribuições sociais previdenciárias e modificar suas características de modo a
reduzir o montante do tributo devido, o percentual da multa aplicável será
agravada, com a sua duplicação.
NÃO
ATENDIMENTO
OU
ATRASO
NO
CUMPRIMENTO
DE
INTIMAÇÃO. MULTA.
O não atendimento, ou atraso no atendimento, às intimações fiscais para prestar
esclarecimentos no prazo marcado determina o aumento da multa em sua
metade, após a incidência do agravamento, com a sua duplicação.
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
ILEGALIDADE
E
INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO.
Não
cabe
à
esfera
administrativa
conhecer
de
arguições
de
inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de
competência do Poder Judiciário.
Fl. 761
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

SUSTENTAÇÃO ORAL. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PERÍCIA.
PEDIDO GENÉRICO NÃO FORMULADO. PROVA DOCUMENTAL.
PRECLUSÃO.
De acordo com a legislação do Processo Administrativo Fiscal, não há previsão
para a produção de prova oral, os pedidos de perícia sem indicação de perito e
quesitos são considerados como não formulados, e toda prova documental deve
ser apresentada na impugnação, sob pena de preclusão.
Considerando que a contribuinte apresentou tempestivamente este recurso
voluntário às fls. 622 a 711, conheço do mesmo, que será analisado conforme o voto apresentado
a seguir.
Voto
Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator
Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço
do Recurso Voluntário.
Ao compararmos este recurso voluntário, com a impugnação da recorrente junto
ao órgão julgador de primeira instância, percebemos a mesma não apresentou novas razões de
defesa, nem novas provas, onde os argumentos trazidos são os mesmos, nem contestou qualquer
omissão da decisão sobre sua impugnação perante o órgão julgador de primeira instância, como
também o fato de que eu concordo plenamente com o decidido pelo acórdão recorrido, além de
seguirmos o mandamento do & 3o do artigo 57 do Regimento Interno deste Conselho (RICARF)
que reza:
Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
I - verificação do quórum regimental;
II - deliberação sobre matéria de expediente; e
III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta.
§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.
§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa
perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida.
(grifo nosso).
À exceção dos emanamentos relacionados à sustentação oral e à representação
fiscal para fins penais, decido por adotar como voto, a decisão integral do órgão julgador a quo, a
qual transcrevo a seguir:
Fl. 762
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

O verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária exigida e a simulação na
contratação de trabalhadores.
Os argumentos relativos à inexistência de Grupo Econômico entre a empresa autuada,
Rodolatina Logística SA, e a empresa Rodotiba Locação Logística e Transportes Ltda.,
bem como as alegações sobre responsabilidade de terceiros, solidariedade, etc. não
serão objeto de análise uma vez que tais matérias são alheias ao lançamento fiscal em
pauta.
O feito fiscal não deixa dúvidas de que a exigência tributária decorre da constatação de
que o verdadeiro sujeito passivo direito do crédito tributário exigido é a empresa
autuada, a Rodolatina Logistica SA, que, utilizando-se de simulação, contratou
trabalhadores para lhe prestar serviços através de empresa “de fachada”, a Rodotiba
Locação Logística e Transportes Ltda.
Assim, antes de passarmos a análise da questão principal do processo, ou seja, a análise
de qual empresa seria o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, importa
registrar que, de acordo com o art. 118 do Código Tributário Nacional, para os fins de
definição do fato gerador, deve-se abstrair a validade jurídica dos atos efetivamente
praticados pelos contribuintes.
Ocorrido o ato jurídico que a lei tributária erigiu em fato gerador, está nascida a
obrigação tributária, eis que no Direito Tributário o que prevalece é a materialidade e a
verdade real, em detrimento das formalidades praticadas.
O mesmo se verifica no Direito do Trabalho, em que prevalece o princípio da primazia
da realidade, segundo o qual o contrato de emprego não se circunscreve ao que está
escrito, devendo-se pesquisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de
serviços.
Assim, é que, com base no princípio da materialidade do Direito Tributário e da
primazia da realidade que norteia as relações trabalhistas, a autoridade fiscal interpreta a
norma jurídica tributária, verifica a situação fática e procede à subsunção do fato à
norma, enquadrando o trabalhador numa das categorias de segurado, identificando o
sujeito passivo da obrigação tributária e apurando o quantum a ser exigido.
O artigo 229, § 2o, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto
3.048/99, estabelece expressamente que a fiscalização não pode se limitar às definições
formais que as partes se atribuem. Assim, dúvidas não há quanto à prevalência da
realidade fática sobre os aspectos formais.
Registre-se, ainda, que a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária deve
ser feita à luz do inciso I do parágrafo único do art. 121 do Código Tributário Nacional,
segundo o qual o sujeito passivo é o contribuinte, ou seja, aquele que tem relação
pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador tributário.
No caso das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de
pagamento, o sujeito passivo direto da obrigação tributária principal é a empresa, assim
definida no art. 15, inciso I da Lei no 8.212/91, e que, no Direito do Trabalho,
corresponde à figura do empregador, ou seja, aquele que contrata o trabalhador aos seus
serviços de forma remunerada tendo em contrapartida deste a prestação de trabalho:
“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos
da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (art.
2o, caput, CLT).
Fl. 763
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

O sujeito passivo das contribuições sociais previdenciárias é, portanto, aquele que
admite, dirige e assalaria e a quem o trabalhador presta os serviços; é aquele que se
beneficia dos serviços do trabalhador.
No caso concreto, em que pesem os atos constitutivos formais de duas empresas e os
trabalhadores estarem formalmente vinculados à empresa optante pelo SIMPLES,
Rodotiba Locação Logística e Transportes Ltda., os documentos e informações do
processo comprovam que esta empresa (Rodotiba) é apenas “de fachada”, ou seja,
inexistem duas empesas. A única empresa que existe de fato e de direito é a Rodolatina
Logística SA.
É, portanto, a Rodolatina Logística SA que assume os riscos da atividade econômica,
que admite, assalaria e dirige a prestação dos serviços, ou seja, é o efetivo sujeito
passivo das obrigações tributárias lançadas, tendo simulado a contratação de empresa
interposta com o único objetivo de reduzir a sua carga tributária.
Tal realidade se revela através dos fatos minuciosamente descritos no Relatório Fiscal e
fartamente comprovados através dos documentos anexos ao processo, donde
destacamos, a título de ilustração, os seguintes:
1- Quadro social da Rodotiba – sócios de fachada ligados à empresa Rodolatina.
No quadro social da Rodotiba “figura” Salete Ovaldina Zibetti , a irmã do sócio
majoritário e administrador da Rodolatina Logística SA, bem como Alorino Duffeck
Granenann, o ex-empregado e ex-sócio da mesma Rodolatina.
2- A Rodolatina era a única e exclusiva “cliente” da Rodotiba
As declarações anuais do Simples Nacional (DASN) da Rodotiba, a contabilidade da
Rodolatina e a própria defesa atestam que a Rodolatina era a única cliente da Rodotiba,
logo, a sua única fonte de recursos.
Nos anos de 2007 a 2009 os pagamentos efetuados pela Rodolatina à Rodotiba são
iguais ou superiores à receita declarada desta última, a Rodotiba, senão vejamos:

3- A receita bruta da Rodotiba quase igual ou inferior aos valores gastos com pessoal.
Fl. 764
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

4- Inexistência de atividade na Rodotiba A empresa Rodotiba não tem outros clientes,
que não a Rodolatina, não tem departamento comercial ou departamento de vendas, nem
vendedores, nem possui telefone, nem sede, nem endereço eletrônico.
A autoridade lançadora localizou várias reclamatórias trabalhistas em que as duas
empresas são as reclamadas.
Os depoimentos colhidos na Justiça do Trabalho, no trecho de decisão em reclamatória
trabalhista reproduzida no Relatório Fiscal confirma-se que as duas empresas são uma
só.
5- Depoimentos colhidos na Justiça do Trabalho confirmam que a realidade era distinta
das formalidades preparadas pelas “empresas”.
A defesa afirma que a sentença trabalhista de cópia anexa ao AI, declarando a
responsabilidade da Rodolatina por verbas trabalhistas devidas pela Rodotiba, foi
indicada pela autoridade lançadora como a principal evidência da responsabilidade
tributária da Impugnante.
Entretanto, esse documento produzido pelo Judiciário Trabalhista é apenas um, dentre
os inúmeros indícios da existência da comentada simulação.
Vejamos os seguintes trechos extraídos da sentença trabalhista:
“...Em depoimento pessoal, o Autor disse que laborava em prol de ambas as Rés, que
estavam estabelecidas no mesmo pátio. Disse que o dono das empresas era Agostinho
Bruno Zibeti, quem comandava a prestação de serviços era o Sr. Fernando e quem fazia
os pagamentos era a Sra. Salete, irmã de Agostinho e também sócia das empresas ....
A testemunha André Itamar Becari Conrado, de indicação do Autor não soube afirmar
para qual das Rés o Autor prestava serviços. Disse que o dono das duas empresas é a
mesma pessoa, cujo nome não se recorda. Além disso, os empregados de ambas as
empresas são os mesmos e os chefes também. “
6- Empregados da Rodolatina transferidos para a empresa do SIMPLES, Rodotiba Em
maio de 2007, quando a Rodotiba passou à condição de optante pelo SIMPLES
Nacional, mais da metade dos empregados da Rodolatina foi “demitida” e
imediatamente “contratada” pela Rodotiba, conforme o CNIS e GFIP.
7- Empregados formalmente vinculados à Rodotiba As GFIP demonstram que a
Rodotiba não possuía empregados em cargos essenciais ao seu funcionamento, como,
por exemplo, em setores relacionados à compra ou a contabilidade.
Por outro lado, a Rodotiba, embora não possuísse caminhões, empregava quantidade
considerável de empregados nesta função.
Fl. 765
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Observe-se os seguintes números: - em 2007 – possuia 79 motoristas; em 2008 –
possuia 250 motoristas; em 2009 – possuia 219 motoristas; em 2010 – possuia 259
motoristas; em 2011 – 113 motoristas.
De 07/2007 a 09/2010 havia mais trabalhadores formalmente vinculados à empresa do
SIMPLES, Rodotiba, do que na empresa autuada, Rodolatina.
8- Sede da Rodotiba
A sede da Rodotiba é uma casa comum, sem qualquer indicação ou aparência de tratar-
se de local de funcionamento de uma empresa, sem espaço para abrigar veículos
pesados ou o contingente de empregados declarados em GFIP.
9- As GFIP da Rodotiba são confeccionadas pela Rodolatina
As GFIP da Rodolatina são feitas na sede da Rodolatina, constando no campo
“responsável” o mesmo endereço IP, mesmo telefone da Rodolatina e o mesmo domínio
de email.
10- Proprietária da marca Rodotiba
No Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, a marca Rodotiba pertence a
empresa que tem por sócio Agostinho Bruno Zitetti Filho, da família Zibetti,
proprietária da Rodolatina e criadora da Rodotiba.
Agostinho Bruno Zitetti Filho é, desde 01/04/2011, da diretoria da Rodolatina.
11- Pagamentos de despesas de pessoal da Rodotiba pela Rodolatina.
Na contabilidade da empresa Rodolatina constam lançamentos de pagamentos de
despesas da empresa Rodotiba, tais como rescisão contratual, GPS, etc.
Impossibilidade de análise dos fatos fora do seu contexto.
A defesa tenta desqualificar os fatos apontados pela Autoridade Lançadora e utilizados
pelas partes para encobrir e disfarçar a realidade dos vínculos empregatícios, analisando
de forma isolada cada um deles.
Realmente, os fatos apontados pela autoridade lançadora, se vistos de forma isolada,
não autorizariam às conclusões que determinaram o lançamento fiscal. Porém, como se
pode observar, não se trata de um único fato isolado.
Foram várias as circunstâncias que, no contexto que se inserem, apontam para uma
única direção: - a empresa Rodotiba assumiu formalmente a contratação de mão-de-obra
como um artifício para que a empresa Rodolatina autuada deixasse de recolher as
contribuições em questão. Isto porque, a impugnante, em razão do volume de seu
faturamento, não se enquadrava nos requisitos da legislação da tributação favorecida,
Simples Nacional e Simples Federal, e não estava apta a se beneficiar da substituição
tributária.
Ressalte-se que o SIMPLES, ao substituir, entre outros tributos, as contribuições à
Seguridade Social, previstas no art. 22 da Lei no 8.212/91, pela aplicação de uma
alíquota única sobre a receita bruta, buscou favorecer e dar tratamento diferenciado às
micro e pequenas empresas, tanto que permitiu a substituição tributária apenas para as
empresas que não ultrapassassem os limites anuais de faturamento, pré-determinados na
legislação própria.
Assim, a simulação na contratação de trabalhadores por interpostas empresas,
notadamente as optantes do SIMPLES, ocasiona a redução de encargos previdenciários
e causa prejuízos à Seguridade Social.
Fl. 766
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

De Plácido e Silva, conceitua simulação como sendo “o artifício ou o fingimento na
prática ou na execução de um ato, ou contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar
o irreal como verdadeiro, ou lhe dando aparência que não possui (...) No sentido
jurídico, sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou
com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na
simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de
terceiros” (Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Ed. Forense, 1990).
Os renomados tributaristas Ives Gandra Martins e Paulo Lucena de Menezes, assim se
pronunciaram a respeito da simulação:
(....) na simulação, a declaração recíproca das partes não corresponde à vontade efetiva.
(...) Colocando-se de outra forma, duas realidades distintas concorrem na simulação:
existe uma verdade aparente jurídica, que se exterioriza para o mundo, e existe uma
outra verdade (real), que não é perceptível, ao menos à primeira vista, e que se restringe
ao círculo dos participantes do engodo. A causa da ocultação está sempre voltada para a
obtenção de algum benefício que não poderia ser atingido pelas vias normais, o que
demonstra tratar-se de um ato antecipadamente deliberado pelas partes envolvidas, que
se volta para um fim específico. Daí porque a própria legislação determina que a
simulação não será considerada como defeito do ato ou negócio jurídico, 'quando não
houver intenção de prejudicar a terceiros ou de violar disposição de lei' (CC, art 103).
(...) No campo do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece sobre a
estrutura jurídica de direito privado adotada para encobrir a real intenção das partes, não
obstante esta possa até ser válida, sob o prisma formal.(grifamos)(Elisão Fiscal, em
Revista Dialética de Direito Tributário no 63, dezembro de 2000, p. 159, apud Leandro
Paulsen, Direito Tributário, Constituição, Código Tributário e Lei de Execução Fiscal à
Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 4a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002,
p. 628).
A simulação é, portanto, a prática de produzir-se uma situação aparente, que não existe,
devendo, ainda, estar presente o aspecto volitivo no intuito de obter vantagens
indevidas, trazendo prejuízos a terceiros. A autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito
passivo se utilizou de simulação para elidir-se do pagamento de tributo, tem o dever de
aplicar a legislação tributária de acordo como os fatos efetivamente ocorrem, em
detrimento daquela verdade jurídica aparente. Esta é a tese defendida pelos
mencionados tributaristas, Ives Gandra e Paulo Lucena, segundo os quais “No campo
do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece sobre a estrutura jurídica
de direito privado adotada para encobrir a real intenção das partes, não obstante esta
possa até ser válida, sob o prisma formal” (Martins, Ives Gandra da Silva e Menezes,
Paulo Lucena de. Elisão Fiscal, em Revista Dialética de Direito Tributário no 63,
dezembro de 2000, p. 159).
Constatando que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco encontra-
se autorizado “a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente
realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma
simulada pelas partes” (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234).
O Código Tributário Nacional (CTN), prevê a simulação como motivo para a
fiscalização efetuar ou rever de ofício o lançamento, conforme se vê abaixo:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação.
Fl. 767
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Na espécie sob análise, em que a aparente legalidade, os negócios e atos jurídicos não
possuem causa legitima, são simulados.
Inocorrência de situações que inquinem o lançamento fiscal de nulidade
A defesa alega nulidade do lançamento fiscal sob os argumentos de ilegitimidade
passiva da impugnante; inexistência de grupo econômico entre a impugnante e a
empresa Rodotiba e cerceamento do seu direito de defesa em razão de não possuir
documentos e informações sobre a empresa Rodotiba e necessários à sua defesa.
Entretanto, do exposto anteriormente constata-se que o lançamento fiscal não cogitou da
formação de grupo econômico entre a autuada e a empresa Rodotiba e nem de qualquer
outra hipótese de imputação de responsabilidade tributária atribuída a terceiros, como
pretendeu a defesa. Prejudicadas, portanto, todas as alegações relacionadas.
Por outro lado, os documentos e informações do processo não deixam dúvidas de que a
exigência fiscal resulta da constatação de que, apesar das formalidades produzidas pelas
partes, não existem duas pessoas jurídicas: - a única empresa que existe, de fato e de
direito, é a empresa a autuada, a Rodolatina Logística SA.
Quanto à pessoa jurídica Rodotiba Locação Logística e Transportes Ltda., CNPJ
08.752.480/0001-59, que “figurava” como optante pelo SIMPLES e como tomadora dos
serviços dos trabalhadores arrolados no Auto de Infração, trata-se de empresa de
“fachada”, cuja existência é apenas formal, criada apenas para que a Rodolatina
Logistica SA pudesse usufruir indevidamente do tratamento favorecido de tributação.
Os trabalhadores em questão, de fato, prestaram serviços à autuada, logo sendo esta o
único e verdadeiro sujeito passivo direto da obrigação tributária exigida.
O art. 59 Decreto 70.235, de 06 de março de1972 enumera as situações que afetam o
processo de lançamento tributário de nulidade. São elas: - os atos e termos lavrados por
pessoa incompetente, bem como os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
No caso concreto, o Auto de Infração está instruído com as peças indispensáveis,
contendo descrição dos fatos suficiente para determinar a exigência em foco, não se
vislumbrando a ocorrência de preterição do direito de defesa.
Rejeita-se, pois, os argumentos de nulidade.
Base de incidência as contribuições lançadas
A defesa contesta o lançamento fiscal com alegações em tese e genéricas acerca de
verbas legalmente liberadas da tributação, bem como acerca de verbas que a
jurisprudência tem entendido como não integrantes da base de cálculo das contribuições
previdenciárias.
O relatório fiscal deixa claro que as bases de cálculo das contribuições lançadas neste
processo corresponderam às bases de cálculo informadas nas GFIP elaboradas em nome
da empresa Rodotiba.
Por outro lado, de acordo com as referidas GFIP da Rodotiba, a Rodolatina é a
responsável pelas informações ali prestadas e pela confecção dos documentos fiscais em
questão.
Logo, no mínimo estranho que a própria empresa que apurou tais bases de cálculo e foi
indicada como a responsável pelas informações prestadas, venha agora requer
esclarecimentos sobre a composição dessa base de cálculo que ela própria apurou!
Fl. 768
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Não é demais relembrar que restou comprovado que não existem duas empresas, mas
apenas a empresa autuada Rodolatina, responsável pela apuração das bases de cálculo
informadas nas GFIP donde foram extraídos os salários de contribuição lançados neste
Auto de Infração.
Portanto, prejudicadas as alegações que colocam dúvidas sobre a tributação sobre as
verbas tomadas como base para incidência das contribuições lançadas.
Impossibilidade de aproveitamento dos recolhimentos efetuados
Quanto ao pedido de que sejam considerados os recolhimentos pagos pela Rodotiba no
sistema SIMPLES, também não pode ser acolhido, pois os citados recolhimentos fazem
parte de um cenário de simulação, utilizado com o único objetivo de a autuada usufruir
indevidamente de tratamento favorecido de tributação do Simples, em prejuízo da
Seguridade Social. Tal circunstância atrai a incidência do princípio geral do Direito "
nemo turpitudinem suam allegare potest ", segundo o qual a ninguém é dado alegar a
sua própria torpeza para beneficiar-se.
Além do mais, a legislação que regula a matéria (art. 44, §6o da Instrução Normativa
RFB no 900/2008 e §6o do art. 56 da Instrução Normativa RFB 1.300 de 20/11/2012)
veda a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido
indevidamente para o Simples Nacional e para o Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Por fim, não há permissivo legal de compensação de tributo recolhido em nome de um
contribuinte para abater obrigação tributária devida por outro contribuinte.
Multa agravada de 150%
É devida a qualificação da multa de ofício, com a duplicação do seu percentual, quando
restar comprovado o uso de simulação para impedir/ocultar a ocorrência do fato gerador
e/ou modificar suas características de modo a reduzir o montante do tributo devido (art.
35-A da Lei 8.212/91 c/c/ art. 44, I, §1o da Lei 9.430/97).
No caso concreto, não se trata de simples discordância do Fisco com a maneira como
deve incidir a tributação sobre a movimentação declarada expressamente pelo
contribuinte (SIMPLES x Normal), como pretende a defesa.
A exigência do próprio tributo lançado neste Auto de Infração, decorre da constatação
de que a empresa autuada efetuou contratações de trabalhadores de forma simulada
utilizando-se de empresa de fachada optante pelo SIMPLES, com o único objetivo de
usufruir indevidamente desse tratamento tributário favorecido.
Assim, correta a aplicação da multa qualificada de 150%.
Multa agravada em sua metade (50%)
O §2o do art. 44 da Lei 9.430/1997 estabelece que, sobre o percentual qualificado de
multa (150%) citado no item anterior, será devido, ainda, o aumento de metade, caso o
sujeito passivo não atenda no prazo marcado as intimações para prestar esclarecimentos.
A própria defesa expressamente admite que atendeu fora do prazo marcado a intimação
para apresentar relação de seus veículos com indicação de placas, RENAVAM, marca,
modelo e ano de fabricação.
O texto do citado §2o do art. 44 da Lei 9.430/1997 é expresso no sentido de que a
exigência legal é relativa não só a obrigação da empresa prestar os esclarecimentos, mas
que o faça dentro do prazo marcado.
Fl. 769
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Quanto às justificativas apresentadas para a demora no atendimento às intimações
fiscais relativas aos veículos, não encontram previsão legal capaz de afastar o
comentado agravamento previsto no §2o do art. 44 da Lei 9.430/1997.
O atraso confessado e comprovado é, portanto, fato capaz e suficiente para, por si só,
atrair a regra de agravamento do comentado §2o do art. 44 da Lei 9.430/1997.
Ademais, os documentos comprovam (e a defesa confirma) que não foram prestados à
autoridade lançadora os esclarecimentos relativos ao contrato de prestação de serviços
entre a autuada e a empresa Rodotiba.
O agravamento comentado neste tópico é, pois, procedente.
Inconstitucionalidade. Não cabimento da discussão.
A defesa alega que as multas aplicadas afrontam os princípios constitucionais do não
confisco e proporcionalidade.
Tais alegações, porém, não são passiveis de análise no Contencioso Administrativo
Fiscal porque os valores lançados se pautaram em legislação vigente, que se encontra
discriminada no FLD – Fundamentos Legais do Débito, e porque não compete à
autoridade administrativa declarar ou reconhecer a inconstitucionalidade ou ilegalidade
de lei, pois essa competência foi atribuída em caráter privativo ao Poder Judiciário.
Assim, não pode este órgão julgador desconsiderar norma válida no ordenamento
jurídico por expressa vedação contida no art. 26-A do Decreto no 70.235 de 1972,
in verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Representação Fiscal para Fins Penais
A impugnante, requer sobrestamento do processo de Representação Fiscal para Fins
penais.
O art. 83 da Lei 9.430/96 estabelece que a representação fiscal para fins penais relativa
aos crimes contra a ordem tributária será encaminhada ao Ministério Público depois de
proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito
tributário correspondente. Logo, o sobrestamento requerido pela autuada se opera ex
lege.
Ademais, foge à alçada das Delegacias de Julgamento examinar questões relativas a
processos de Representação Fiscal para fins penais, conforme se extrai do art. 229 do
Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF no 587, de 21 de dezembro de
2010, e alterações posteriores.
Prova oral, documental e perícia.
Finalmente, a impugnante requer o direito de apresentar outras provas tais como
documentais, periciais, inclusive, em momento oportuno, sustentação oral.
A sustentação oral não encontra fundamento na legislação processual tributária, por
inexistir dispositivo legal regulando a matéria. A manifestação do contribuinte se dá, tão
somente, por escrito nos termos do comando contido no artigo 15, do Decreto no 70.235,
de 1972, a seguir reproduzido:
Fl. 770
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Os pedidos de perícia são disciplinados pelo inciso IV, do art. 16, do mesmo Decreto n.o
70.235, de 1972, com a redação dada pelo art. 1o da Lei n.o 8.748, de 9 de dezembro de
1993:
“Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional de seu perito;
(...)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixarde
atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.
(...)” (Grifou-se)
No caso concreto, a interessada apenas protestou, de forma genérica, pela prova pericial,
sem exposição de motivos, formulação de quesitos, nem indicação do perito, devendo-
se, portanto, ser considerado não formulado.
Quanto à prova documental, deve ela ser apresentada na impugnação, de acordo com o
art. 16, §4° do Decreto n.o 70.235, de 1972, a seguir transcrito:
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
Assim, precluso o direito de juntada de novos documentos.
Pelo exposto, voto pela improcedência da impugnação e manutenção crédito tributário
lançado.
DO PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL
A recorrente pugna pela utilização de sustentação oral de sua pretensão recorrente
quando de sua análise e julgamento.
Quanto a esta solicitação, vale lembrar que este tema não deve ser objeto do
recurso, pois é um direito do contribuinte nos termos da Portaria do Ministério da Fazenda no
343/2015 (RICARF), cuja ciência do contribuinte ao julgamento dá-se pela publicação da pauta
de julgamento, cuja sessão será pública e o contribuinte e/ou patrono pode comparecer à sessão,
se habilitar e fazer a sustentação oral.
DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
Fl. 771
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-006.142 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.729103/2012-64

Quanto à Representação Fiscal para Fins Penais, igualmente às DRJ’s, informo
que este Conselho, também não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de RepresentaçãoFiscalparaFinsPenais.
Este entendimento está de acordo com a súmula CARF no 28, que dispõe::
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo de RepresentaçãoFiscalparaFinsPenais.
Por conta disso, não conheceremos desta parte do recurso voluntário.

Conclusão
Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem como na descrição dos
fatos e fundamentos legais que integram o presente recurso, conheço do mesmo, para no mérito,
NEGAR-LHE provimento.
(assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita

Fl. 772
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