Tribunal: CARF
Processo: 16095.000285/2008-72
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Maurício Dalri Timm do Valle
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 31/07/2006
CONFISCATORIEDADE DA MULTA. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
As hipóteses de nulidade estão previstas expressamente no art. 59 do Decreto n. 70.235/72. Não há que se falar em cerceamento de defesa. A recorrente apresentou impugnação e recurso voluntário.
ÔNUS DA PROVA DO RECORRENTE
Quanto ao ônus da prova do particular, o Decreto n. 70.235/72, prescreve no art. 16, III, incumbir ao impugnante o ônus da prova. Isso porque, o inciso III estabelece que a impugnação deverá mencionar ...os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF 4
Legal a aplicação da Taxa Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso. Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16095.000285/2008-72
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-008.265 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
04 de novembro de 2020
Recorrente
MAXMOL METALURGICA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 31/07/2006
CONFISCATORIEDADE
DA
MULTA.
ALEGAÇÕES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da
lei tributária.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
As hipóteses de nulidade estão previstas expressamente no art. 59 do Decreto
n. 70.235/72. Não há que se falar em cerceamento de defesa. A recorrente
apresentou impugnação e recurso voluntário.
ÔNUS DA PROVA DO RECORRENTE
Quanto ao ônus da prova do particular, o Decreto n. 70.235/72, prescreve no
art. 16, III, incumbir ao impugnante o ônus da prova. Isso porque, o inciso III
estabelece que a impugnação deverá mencionar “...os motivos de fato e de
direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas
que possuir”.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF 4
Legal a aplicação da Taxa Selic para fixação dos juros moratórios para
recolhimento do crédito tributário em atraso. Súmula CARF no 4: A partir de 1o
de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia
- SELIC para títulos federais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e negar-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16095.000285/2008-72
Fl. 139
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

(documento assinado digitalmente)
Maurício Dalri Timm do Valle - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes
(Presidente)

Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 85-93) em que a recorrente sustenta, em
síntese:
a) Reiteram-se todos os argumentos apresentados na impugnação.
b) A decisão recorrida não apresenta fundamentos consistentes no sentido de
negar as alegações da recorrente de que a autuação padece de vícios
insanáveis, tendo em vista a ausência de preenchimento dos requisitos para
a autuação descritos na Lei no 8.212/91, bem como da confiscatoriedade da
multa e dos juros pretendidos pela d. autoridade fiscal. A mesma decisão
incorreu em cerceamento de defesa por considerar apenas meras
alegações, infundadas suposições e frágeis indícios para concluir pela
manutenção da exigência fiscal.
c) A fiscalização não comprovou infrações da legislação tributária por parte
da contribuinte, razão pela qual deve ser mantida a regra da presunção da
inocência. A ausência de provas por parte do Fisco, por si só, equivale a
cerceamento de defesa.
d) A multa aplicada possui caráter de confisco, ultrapassando o aspecto
lógico, racional e fundante, o legal, consubstanciando-se em verdadeiro
locupletamento ilícito por parte do Fisco.
Ao final, formula pedidos nos seguintes termos:
“Diante do exposto, a Recorrente requer:
(i) seja recebido e provido o presente recurso, para reformar a decisão de primeira
instância proferida pela d. auditoria fiscal da Previdência social, bem como cancelado o
auto de infração ora hostilizado, a fim de que o mesmo não produza nenhum efeito.
(ii) na vaga hipótese de não ser reconhecida a total improcedência da infração, seja
relevada a penalidade aplicada pelos motivos expostos”.
A presente questão diz respeito à Notificação Fiscal de Lançamento de Débito -
NFLD/DEBCAD no 37.014.822-3 (fls. 2-44) que constitui crédito tributário de Contribuições
Fl. 140
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

Previdenciárias, em face de Maxmol Metalúrgica LTDA. (CNPJ no 65.833.972/0001-02),
referente a fatos geradores ocorridos em 03/2003 a 13/2003; 01/2004; 04/2004 a 06/2004;
10/2004; 12/2004; 13/2004, 02/2005; 04/2005; 06/2005 e 03/2006 a 07/2006.. A autuação
alcançou o montante de R$ 134.747,95 (cento e trinta e quatro mil setecentos e quarenta e sete
reais e noventa e cinco centavos). A notificação aconteceu em 24/08/2006 (fl. 46).
Na descrição dos fatos que deram causa ao lançamento, consta do Relatório Fiscal
da NFLD (fls. 42-43) o seguinte:
“O débito constante da presente notificação Fiscal de Lançamento de Débito-N.F.L.D.,
refere-se a contribuições descontadas em folhas de pagamento de segurados empregados
e retenção de contribuição de segurados contribuinte individual, sócios gerente da
empresa, a partir de 04/03, de acordo com a Lei n. 10.666/2003, dos períodos de : 03/03
a 12/03, 13/03, 01/04. 04/04 a 06/04, 10/04, 12/04, 13/04, 02/05, 04/05 06/05, 03/06 a
06/06, e diferença de contribuição do segurado da competência 07/06, e não repassados
ao INSS- Instituto Nacional do Seguro Social, consoante ao disposto na Lei 8.212/91 e
Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto 3.048 de 06.05.99.Tal
procedimento caracteriza em tese “Crime de Apropriação indébita”, e será objeto de
representação fiscal, para a competente apuração em instância própria.
A situação acima descrita, em tese, configura a pratica de:
Apropriação indébita Previdenciária, previsto no artigo 168-A, incisos I, do Código
Penal - Decreto-Lei n. 2.848, de 07/12/40, com a redação dada pela Lei n. 9.083, de
14/07/00, verificado no período de 03/03 a 07/06, motivo pelo qual será objeto de
REPRESENTAÇAO FISCAL PARA FINS PENAIS, com comunicação a autoridade
competente para as providências cabíveis.
Serviram de base ao lançamento, as folhas de pagamento de salários, Recibos de
Pagamento e GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
e Informações à Previdência Social.
[...]
Fundamentos Legais do débito: Lei n. 8.212, de 24/07/91, artigo 20 ( com a redação
dada pela Lei n.9.032, de 28/04/95, alterada posteriormente pela Lei n. 9.129, de
10/11/95), combinado com artigo 12, inciso I, Decreto n. 3.048, de 06/05/99, artigo 9,
inciso I, artigo 198,artigo 214, inciso I, artigo 216, Lei 10.666, de 08/05/03, artigo 4”.
A contribuinte apresentou impugnação em 06/09/2006 (fls. 47 e ss.) alegando que:
a) A NFLD em apreço é nula em razão do desrespeito aos requisitos
constantes do art. 9o do Decreto no 70.235/72, notadamente a necessidade
de instrução com os laudos, depoimentos e elementos de prova
indispensáveis à comprovação do ilícito. Além disso, a nulidade também
decorreria do cerceamento de defesa (art. 59, II, do mesmo diploma).
b) A ausência de comprovação acerca das infrações também enseja a
nulidade do lançamento, uma vez que a fiscalização baseou-se em meras
suposições para concluir que houve a prática de ilícito.
c) A multa aplicada tem evidente caráter de confisco, pois “o seu valor não
guarda qualquer respaldo do ponto de vista infracional, até porque a
infração apontada jamais ocorreu”. Os juros legais aplicados ao caso
Fl. 141
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

também são excessivos, posto que ultrapassam o limite de 12% ao ano
(1% ao mês) estipulado pelo art. 161, § 1o do CTN c/c art. 412 do CC.
Ao final, formulou pedidos nos seguintes termos:
“Em
consonância
com
o
acatado,
demonstradas
as
irregularidades,
inconstitucionalidades e ilegalidades presentes na Notificação fiscal, bem como a
inocorrência das infrações alegadas pela digna Autoridade Fiscal, requer seja julgada
nula de pleno direito a autuação fiscal em questão, pelas preliminares minuciosamente
narradas, ou, caso não seja este o entendimento, que a autuação seja julgada
improcedente, com o imediato arquivamento do presente feito, para que dele não restem
quaisquer efeitos”.
A Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação no
21.425-4/0242/2006, de 25 de setembro de 2006 (fls. 73-78), negou provimento à impugnação,
mantendo integralmente a exigência fiscal, conforme o entendimento resumido na seguinte
ementa:
CONTRIBUIÇÃO REFERENTE À RUBRICA DE SEGURADOS NÃO
REPASSADA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. MULTA. JUROS.
A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias descontadas das
remunerações pagas ou creditadas a seus empregados, conforme inteligência dos artigos
28, I, 30, l, letra "a“ e “b", da Lei n.o 8.212/91.
A multa e os juros de mora incidem sobre os recolhimentos em atraso de contribuições
previdenciárias, nos termos dos arts. 34 e 35 da Lei n.“ 8.212/91, os quais determinam
expressamente o seu caráter irrelevável.
LANÇAMENTO PROCEDENTE
Juntamente com o Recurso Voluntário, a contribuinte apresentou informação de
que já havia impetrado o Mandado de Segurança no 2006.61.19.007625-5, para obter uma
liminar suspendendo a exigência do depósito de 30% previsto no RPS e na Lei 8.212/91, a título
de preparo recursal (fl. 79).
Pelo despacho no 21.4254-4, da Seção do Contencioso Administrativo, em
07/03/2007, foi negado o prosseguimento ao recurso, considerando-o deserto em razão da
ausência do depósito recursal de 30%. Isso porque o Mandado de Segurança impetrado pela
contribuinte teve seu pedido liminar indeferido, bem como o pleito de efeito suspensivo do
Agravo de Instrumento que questionou tal decisão (fls. 107-109).
A contribuinte foi cientificada do despacho, bem como do termo de trânsito em
julgado da fl. 87 em 23/03/2007 (fls. 111-113). Em resposta, apresentou nova manifestação em
02/04/07 (fls. 114-116), alegando que:
a) A decisão que negou seguimento ao recurso ofende o direito de ampla
defesa, o qual só estará plenamente assegurado na medida em que a
contribuinte possa interpor o seu recurso sem qualquer embaraço,
limitação ou ônus, como tem se posicionado o TRF da 3a região.
b) Embora não tenha sido concedida a liminar no Mandado de Segurança, é
possível que a medida seja concedida em sede de sentença. O próprio STF
já reconheceu a inconstitucionalidade do indigitado depósito.
Ao final, formulou os seguinte pedido (fl. 116):
Fl. 142
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

“Desta forma, requer a reconsideração da r. decisão que julgou DESERTO o recurso
administrativo, para que seja recebido, sob pena de violar os princípios e garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, e ao final provido, para reformar a
decisão proferida pela d. auditoria fiscal da Previdência social, bem como cancelado o
auto de infração ora hostilizado, a fim de que o mesmo não produza nenhum efeito”.
A manifestação veio acompanhada de documentos referentes ao posicionamento
dos tribunais citados quanto a questão debatida (fls. 120-125).
Sobreveio mais uma petição da contribuinte em 26/07/2007 (fls. 129 e 130),
requerendo a reconsideração da decisão que decretou a deserção do recurso. Reitera-se que o
posicionamento do STF é de inconstitucionalidade da exigência do depósito recursal de 30% (RE
no 388359; no 389383 e no 390513), apresentando documento relativo a notícia jornalística nesse
sentido (fls. 131 e 132).
Finalmente, com o despacho de 15/04/2008 (fl. 136), encaminhou-se o processo
ao 2o Conselho de Contribuintes nos seguintes termos:
“Tendo em vista que os requerimentos protocolados exigem resposta ao contribuinte, e
que em 03/01/2008, o processo ainda se encontrava em fase administrativa, pendente da
emissão de despacho, proponho, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo SRF
no.21 de 25/01/2008, o encaminhamento deste ao 2o. Conselho de Contribuintes- 2 CC
DF ( 0112045 0) para prosseguimento”.
É o relatório do essencial

Voto
Conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle, Relator.
Conhecimento
A intimação do Acórdão deu-se em 06 de outubro de 2006 (fl. 83), e o protocolo
do recurso voluntário ocorreu em 06 de novembro de 2006 (fls. 85-93). A contagem do prazo
deve ser realizada nos termos do art. 5o do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972. O recurso,
portanto, é tempestivo, e dele conheço parcialmente, deixando de conhecer as alegações de
inconstitucionalidade em atendimento à Súmula CARF n. 2.
Mérito
1
Nulidade
No que se refere às nulidades, é imprescindível observar o que prescrevem os arts.
59 a 61 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972. Logo no art. 59 há a previsão das
circunstâncias consideradas nulidades do processo. São elas: i) os atos e termos lavrados por
pessoa incompetente; e ii) os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa. Reconhecida a nulidade de qualquer ato, ela, nos termos do
§ 1o do art. 59, apenas prejudica os atos posteriores que dele diretamente dependam ou sejam
Fl. 143
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

consequência. No caso de declaração de nulidade, o § 2o do mesmo artigo estabelece que a “...a
autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao
prosseguimento ou solução do processo”. Entretanto, naqueles casos em que a autoridade
julgadora puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de
nulidade, ela não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta, conforme
preconiza o § 3o do art. 59.
Por fim, prescreve o art. 60 que outras irregularidades, incorreções ou omissões,
que não as previstas no art. 59, “...não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou quando
não influírem na solução do litígio”.
N presente caso, não houve cerceamento de defesa e não estão presentes
nulidades, irregularidades, incorreções ou omissões. Cito, inclusive, a decisão de primeira
instância (fl. 76):
6.11. À Notificada foram fomecidos os meios a ela inerentes para o exercício do direito
constitucional ao contraditório e ampla defesa, conforme atestam os autos da presente,
todavia, não logrou apresentar fatos e documentos consistentes, capazes de ilidir o feito
fiscal. Assim sendo, alegações apresentadas quanto a cerceamento de Defesa não
prosperam;
Nego, portanto, neste particular, provimento ao recurso
2
O princípio da verdade material e o ônus da prova
É comum a afirmação de que o processo administrativo é informado pelo
princípio da verdade material. É importante, aqui, firmar que recebo com temperamentos a
noção de verdade material, principalmente após os estudos de filósofos e de processualistas que
afastam a velha distinção entre verdade formal e verdade material, também conhecidas como
verdade relativa e verdade absoluta, respectivamente. Quanto aos filósofos, menciono, aqui,
principalmente, Newton Carneiro Affonso da Costa, criador do conceito de verdade aproximada
ou quase-verdade. (O conhecimento científico. 2. ed. São Paulo: Discurso Editorial, 1999, p. 25-
60). Quanto aos processualistas, lembro, aqui, das palavras de Michele Taruffo, quando afirma
que “Na realidade, em todo contexto do conhecimento científico e empírico, incluído o dos
processos judiciais, a verdade é relativa. No melhor dos casos, a ideia geral de verdade se pode
conceber como uma espécie de ideal regulativo, isto é, como um ponto de referencia teórico que
se deve seguir a fim de orientar a empresa do conhecimento na experiência real do mundo”. (La
prueba. Marcia Pons: Barcelona, 2008, p. 26). No processo muito provavelmente não
alcançaremos a verdade. E, se a alcançarmos, não saberemos que efetivamente a alcançamos. A
verdade material, então, é ideal perseguido, nunca resultado garantido.
Ao comentar o princípio, James Marins afirma que “...no procedimento e no
Processo Administrativo Tributário a autoridade administrativa pode e deve promover as
diligências averiguatórias e probatórias que contribuam para a aproximação com a verdade
objetiva ou material” (Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. 12 ed.
São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 180). Não há dúvidas de que o Fisco deverá, como
leciona Cleucio Santos Nunes, “estreitar a reconstituição da verdade (fatos) ao ponto mais
próximo de sua efetiva ocorrência”. Isso porque, parte-se da premissa de que o Fisco, ao exigir o
cumprimento da obrigação tributária, “cercou-se de todos os elementos probatórios possíveis, os
Fl. 144
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

quais expressam a realidade dos fatos que se pode reconstituir” (Curso completo de direito
processual tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 347).
Esse princípio – da verdade material – está diretamente ligado à função
desempenhada pelo processo administrativo. No Brasil, ele desempenha função subjetiva, e não
objetiva. Quero com isso dizer que tem o processo administrativo a função de proteger os
direitos subjetivos e os interesses dos particulares, e não apenas o de defesa da ordem jurídica e
dos interesses públicos confiados à Administração Fiscal, nas precisas lições de Alberto Xavier
(Princípios do processo administrativo e judicial tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
155). São de Alberto Xavier, ainda, as lições que busco para concluir que no processo
administrativo, o “...órgão de julgamento não está limitado, como o antigo ‘juiz-árbitro’, às
provas voluntariamente exibidas pelos particulares, vigorando o princípio inquisitório que lhe
atribui o poder de promover, por sua iniciativa, todas as diligências que considere necessárias
ao apuramento da verdade no que concerne aos fatos que constituem o objeto do processo”
(Princípios do processo administrativo e judicial tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
158). Nesses processos, dominados pelo princípio inquisitivo, diz Saldanha Sanches, “vão ser
atribuídos poderes mais amplos para a determinação dos factos que vão ser objecto de escrutínio
judicial, e isto por efeito da natureza do litígio, que, por versar sobre uma questão de interesse
público, escapará necessariamente aos poderes de disposição das partes, podendo, por isso
mesmo, o juiz, proceder à modificação do programa processual, alargando-o a questões não
suscitadas pelas partes” (O ônus da prova no processo fiscal. Lisboa: Centro de Estudos Fiscais,
1987, p. 12-13). Tomo, por exemplo, o prescrito pelo art. 29 do Decreto n. 70.235, de 6 de março
de 1972, que ao tratar do julgamento de primeira instância, prescreve o princípio do livre
convencimento do julgador, ao estabelecer que “Na apreciação da prova, a autoridade
julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender
necessárias”. No mesmo caminho, cito o art. 29 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Lei
do Processo Administrativo Federal, o qual prescreve que “As atividades de instrução destinadas
a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou
mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados
de propor atuações probatórias”. Esses são exemplos de um sistema pautado pela busca da
“verdade material”, que, na visão de Cleucio Santos Nunes, “...exige do Poder Público a
produção de provas necessárias ao cumprimento da legalidade e proteção do interesse público
indisponível” (Curso completo de direito processual tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2019,
p. 108).
O Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, prescreve, em seu art. 14, que a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. A impugnação, nos termos
do art. 15 deve ser “...formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se
fundamentar...”. Ela deverá mencionar, de acordo com o que prescreve o art. 16: i) a autoridade
julgadora a quem dirigida; ii) a qualificação do impugnante; iii) os motivos de fato e de direito
em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; as
diligências, ou perícias que o impugnante pretende sejam efetuadas, expostos os motivos que as
justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no
caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito; e v) se a matéria
impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. Percebe-se,
portanto, que, quanto à causa de pedir, que se refere ao por que se pede, a lei optou pela teoria
da substanciação, ou seja, é necessária a indicação do objeto do processo, sendo vedada a
Fl. 145
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

negativa geral (XAVIER, Alberto. Princípios do processo administrativo e judicial tributário.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 163). Fundamentos não alegados precluem.
Ao ler o disposto no art. 16 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, poder-
se-ia questionar se, de fato, aplica-se ao processo administrativo tributário o princípio
dispositivo. Se não lhe seria reservado, ao oposto, o princípio dispositivo, e, com ele, a chamada
“verdade formal”. Sobre isso, aponto a boa resposta de Cleucio Santos Nunes:
Por outro lado, conforme tem-se visto ao longo deste livro, o processo administrativo
tributário decorre do procedimento de constituição da exigência fiscal. Inexiste com o
encerramento da fase procedimental uma solução de continuidade do procedimento que
o faça caducar juridicamente. Ao contrário, o procedimento é o que dá causa ao
processo administrativo contencioso, exercendo sobre ele várias influências, inclusive
principiológicas. Saliente-se, que o regime do processo administrativo tributário
contencioso é orientado pelo princípio dispositivo, pois cabe ao sujeito passivo
impugnante alegar toda matéria de defesa e requerer as provas com que pretende
desconstituir a pretensão administrativa. Isso não significa , no entanto, que o processo
administrativo não possa absorver o regime da verdade material se, no fundo, a
exigência tributária constitui direito indisponível da Fazenda, tendo por escopo a revisão
da legalidade. A ausência de provas no processo quando estas podem ser produzidas,
poderá prejudicar tanto o contribuinte quanto à própria Fazenda, porque a verdade não
foi descoberta. Assim, caso o impugnante não requeria as provas com que poderia ser
dirimida a controvérsia, nada obsta, em homenagem à verdade material, que a
autoridade julgadora determine as provas que possam formar melhor o seu
convencimento para uma decisão analítica e correta.
[...]
Vale salientar que o sistema da verdade material no processo administrativo tributário
não poderá neutralizar a lei quanto às restrições procedimentais relativas à preclusão.
Não tendo sido requeridas as provas pelo impugnante, não poderá ser reaberta essa
oportunidade pelo simples interesse do sujeito passivo, mas se a prova for necessária, a
análise de sua necessidade ficará a critério do julgador. (Curso completo de direito
processual tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 1349-351).
No que se refere ao ônus da prova, é importante distinguir alguns momentos, e
isso porque a prova poderá ser produzida tanto por ocasião do procedimento administrativo
quanto no processo administrativo, ou seja, nas fases de fiscalização e litigiosa, respectivamente.
No primeiro desses momentos, o ônus da prova – ou melhor, o dever da prova
– é da Administração. Trata-se daquele o relativo ao fato que embasa o lançamento tributário.
Observo, aqui, o disposto no art. 9o do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972:
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito.
§ 1o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste
artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um
único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de
prova.
Não há dúvida, portanto, de que o ônus (dever) da prova relativo à comprovação
do fato que embasa o lançamento é da Administração, e não do particular. É o que diz Sérgio
Fl. 146
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

André Rocha: “...a Administração não goza de ônus de provar a legalidade de seus atos, mas sim
de verdadeiro dever de demonstrá-la” (Processo administrativo fiscal: controle administrativo
do lançamento tributário. São Paulo: Almedina, 2018, p. 226). Alberto Xavier, menciona que
“...é hoje concepção dominante que não pode falar-se num ônus da prova do Fisco, nem em
sentido material, nem em sentido formal. Com efeito, se é certo que este se sujeita às
consequências desfavoráveis resultantes da falta da prova, não o é menos que a averiguação da
verdade material não é objetivo de um simples ônus, mas de um dever jurídico. Trata-se,
portanto, de um verdadeiro encargo da prova, ou dever de investigação...” (Lançamento no
direito tributário brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 156).
Observo que o art. 142 do Código Tributário Nacional é expresso ao mencionar a
verificação da ocorrência do fato gerador:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Lembro aqui das palavras de Mary Elbe Queiroz, que, em obra específica sobre o
tema conclui:
À autoridade lançadora compete o dever e o ônus de investigar, diligenciar, demonstrar
e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário e apurar o quantum devido pelo
sujeito passivo, somente se admitindo que se transfira ou inverta ao contribuinte o ônus
probandi, nas hipóteses em que a lei expressamente o determine [...].
De regra à autoridade lançadora incumbe o ônus da prova da ocorrência do fato jurídico
tributário ou da infração que deseja imputar ao contribuinte. Os fatos tributários não são
fatos notórios que prescindam de prova, prevalecendo, sempre, no processo
administrativo-tributário a máxima onus probandi incumbit ei quid dicit. Portanto, é a
Fazenda Pública que deverá produzir a prova da materialidade dos fatos que resultarão
no lançamento tributário a ser efetuado contra o sujeito passivo. (Do lançamento
tributário: execução e controle. São Paulo: Dialética, 1999, p. 141-142)
Paulo de Barros Carvalho manifesta o mesmo entendimento:
É imprescindível que os agentes da Administração, incumbidos de sua constituição, ao
relatar o fato jurídico tributário, demonstrem-no por meio de uma linguagem admitida
pelo direito, levando adiante os procedimentos probatórios necessários para certificar o
acontecimento por eles narrado. Tal requisito aparece como condição de legitimidade da
norma individual e concreta que documenta a incidência, possibilitando a conferência
da adequação da situação relatada com os traços seletores da norma padrão daquele
tributo (O procedimento administrativo tributário e o ato jurídico do lançamento.
Derivação e positivação no direito tributário. v. II. São Paulo: Noeses, 2016, p. 233).
É justamente a comprovação da ocorrência do fato, que é motivo do ato
administrativo e lançamento, que lhe confere validade. Lembro, aqui, que “[n]o ato-norma de
lançamento tributário, o motivo do ato é o fato jurídico tributário, i. é, ‘a ocorrência da vida real’
que satisfaz ‘a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese’ tributária” (Eurico
Marcos Diniz de Santi. Lançamento tributário 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 165).
Inexistente o motivo, o lançamento é nulo. Novamente, nas didáticas palavras de Paulo de Barros
Carvalho:
Fl. 147
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

A motivação é o antecedente da norma administrativa do lançamento. Funciona como.
Descritor do motivo do ato, que é fato jurídico. Implica declarar, além do (i) motivo do
ato (fato jurídico); o (ii) fundamento legal (motivo legal) que o torna fato jurídico, bem
como, especialmente nos atos discricionários; (iii) as circunstâncias objetivas e
subjetivas que permitam a subsunção do motivo do ato ao motivo legal. [...]
A Teoria dos Motivos Determinantes ou – no nosso entender, mais precisamente – a
Teoria da Motivação Determinante, vem confirmar a tese de que a motivação é
elemento essencial da norma administrativa. Se a motivação é adequada à realidade do
fato e do direito, então a norma é válida. Porém, se faltar a motivação, ou esta for falsa,
isto é, não corresponder à realidade do motivo do ato, ou dela não decorrer nexo de
causalidade jurídica com a prescrição da norma (conteúdo), consequentemente, por
ausência de antecedente normativo, a norma é invalidável. A motivação do ato
administrativo de lançamento é a descrição da ocorrência do fato jurídico tributário
normativamente provada segundo as regras de direito admitidas. Sem esta, o direito
submerge em obscuro universo kafkaniano. O liame que possibilita a consecução do
princípio da legalidade nos atos administrativos é exatamente a motivação do ato. A
força impositiva da obrigação de pagar o crédito tributário decorre desses elementos,
que se lastreia na prova da realização do fato e na subsunção à hipótese da norma
jurídica tributária. (O procedimento administrativo tributário e o ato jurídico do
lançamento. Derivação e positivação no direito tributário. v. II. São Paulo: Noeses,
2016, p. 237-238).
Além disso, da leitura do enunciado do art. 9o é possível concluir que precluirá
temporalmente para a Administração o direito à apresentação probatória caso o auto de infração
ou a notificação de lançamento não venham dela acompanhados. A prova, aqui, serve como
motivação do ato administrativo. Sem ela, não há como aceitar que tais atos gozam de presunção
de validade. Cito, aqui, passagem de recente obra intitulada Eficiência probatória e a atual
jurisprudência do CARF:
A Administração tem o direito de fiscalizar o contribuinte de forma plena: pode solicitar
documentos escritos, provas eletrônicas, verificar fisicamente o estoque, solicitar
esclarecimentos para os administradores e funcionários, intimar terceiros que
mantiveram relações comerciais com o fiscalizado e promover toda e qualquer outra
diligência não vedada em lei e pertinente ao fato que se busca investigar. Por isso, nada
justifica a juntada posterior de provas imprescindíveis à comprovação do fato típico.
Ou a prova é conhecida até o momento da lavratura do auto de infração, ou não é.
Sendo conhecida, deve ser obrigatoriamente juntada; não sendo, a informação nela
teoricamente contida é irrelevante para a produção daquele ato administrativo. (Maria
Rita Ferragut. Provas e o processo administrativo fiscal. Eficiência probatória e a atual
jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedina, 2020, p. 39).
Não fosse assim, estaríamos diante do princípio da comodidade tributária,
presente em sistemas de extrativismo fiscal. O mencionado princípio pode ser explicado nos
seguintes termos:
Sob a lógica do “princípio da comodidade tributária”, o Fisco não precisa provar para
acusar o contribuinte. É o contribuinte que, acusado sem provas (pela inversão do ônus
da prova), tem que provar situação jurídica que é da esfera de competência do Fisco
dispor. Nessa cômoda racionalidade, o contribuinte cumpre suas obrigações tributárias,
muitas vezes incorrendo em custos de adequação para facilitar a atividade da
fiscalização, os quais, na verdade, deveriam ser suportados pelo Estado [...]. Não
obstante, ainda fica sujeito à ulterior autuação em decorrência da ineficiência da
fiscalização do Poder Público, que, não raro, não empreende todos os esforços possíveis
para realizar sua atividade e, quase sempre, limita-se a procurar ilícitos para punir, em
vez de auxiliar o contribuinte no correto cumprimento da legislação. (Eurico Marcos
Fl. 148
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

Diniz de Santi. Kafka: alienação e deformidades da legalidade, exercício do controle
social rumo à cidadania fiscal. São Paulo: RT e Fiscosoft, 2014, p. 354).
Aqui, a Administração desincumbiu-se de seu ônus. Observemos que na descrição
dos fatos que deram causa ao lançamento, consta do Relatório Fiscal da NFLD/DEBCAD n.
37.014.822-3 (fls. 42-43) o seguinte:
1. O débito constante da presente notificação Fiscal de Lançamento de Débito-N.F.L.D.,
refere-se a contribuições descontadas em folhas de pagamento de segurados empregados
e retenção de contribuição de segurados contribuinte individual, sócios gerente da
empresa, a partir de 04/03, de acordo com a Lei n. 10.666/2003, dos períodos de : 03/03
a 12/03, 13/03, 01/04. 04/04 a 06/04, 10/04, 12/04, 13/04, 02/05, 04/05 06/05, 03/06 a
06/06, e diferença de contribuição do segurado da competência 07/06, e não repassados
ao INSS- Instituto Nacional do Seguro Social, consoante ao disposto na Lei 8.212/91 e
Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto 3.048 de 06.05.99.Tal
procedimento caracteriza em tese “Crime de Apropriação indébita”, e será objeto de
representação fiscal, para a competente apuração em instância própria.
2. A situação acima descrita, em tese, configura a pratica de: Apropriação indébita
Previdenciária, previsto no artigo 168-A, incisos I, do Código Penal - Decreto-Lei n.
2.848, de 07/12/40, com a redação dada pela Lei n. 9.083, de 14/07/00, verificado no
período de 03/03 a 07/06, motivo pelo qual será objeto de REPRESENTAÇAO
FISCAL PARA FINS PENAIS, com comunicação a autoridade competente para as
providências cabíveis.
3. Serviram de base ao lançamento, as folhas de pagamento de salários, Recibos de
Pagamento e GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
e Informações à Previdência Social.
4. O demonstrativo dos valores devidos, constam dos DISCRIMINATIVOS
ANALITICO E SINTETICO DO DEBITO, peça anexa à NFLD.
5. Os fundamentos legais que alicerçam a exigibilidade do débito, as alíquotas
aplicadas, e os seus co-responsáveis , estão elencados nos anexos da NFLD ; A relação
mensal dos descontos em questão, constitui o relatório de "Fatos Geradores" anexo à
NFLD.
6. Fundamentos Legais do débito: Lei n. 8.212, de 24/07/91, artigo 20 ( com a redação
dada pela Lei n.9.032, de 28/04/95, alterada posteriormente pela Lei n. 9.129, de
10/11/95), combinado com artigo 12, inciso I, Decreto n. 3.048, de 06/05/99, artigo 9,
inciso I, artigo 198,artigo 214, inciso I, artigo 216, Lei 10.666, de 08/05/03, artigo 4”.
7.. Foram lavradas, além desta NFLD, as abaixo descritas, sendo que a cada notificação
deverá constar defesa específica, exceto as LDCs. As cópias de documentos a serem
juntadas na defesa deverão estar devidamente autenticadas:
NFLD. DEBCAD: 37.014.821-5 referente contribuição do segurado descontada em
folha de pagamento.
LDCS DEBCAD: 37.014.323-1, 37.014.324-o e 37.014.325-8 referente contribuição de
Empresa, SAT/RAT e Terceiros sobre folha de pagamento.
AI DEBCAD: 37.014.826-6- CÓD. FUNDLEGAL 38 por não apresentação de
escrituração contábil.
Quanto ao ônus da prova do particular, o Decreto n. 70.235, de 6 de março de
1972, prescreve, em seu art. 16, III, incumbir ao impugnante o ônus da prova. Isso porque, o
inciso III estabelece que a impugnação deverá mencionar “...os motivos de fato e de direito em
Fl. 149
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-008.265 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16095.000285/2008-72

que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir”. Além disso, é
importante observar o contido no art. 36 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Lei do
Processo Administrativo Federal, de acordo com o qual “Cabe ao interessado a prova dos fatos
que tenha alegado sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do
disposto no art. 37 desta Lei”. O mencionado art. 37 prescreve: “Quando o interessado declarar
que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração
responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a
instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”.
A recorrente não se desincumbiu de seu ônus, razão pela qual, também nesta
particular, nego provimento ao recurso.
3
Aplicação da Taxa Selic
Com relação à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia
(Selic) faço menção, aqui, à Súmula CARF n. 4:
Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre
débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais.
Nego, portanto, provimento ao recurso.

(documento assinado digitalmente)
Maurício Dalri Timm do Valle

Fl. 150
DF CARF MF
Documento nato-digital