Tribunal: CARF
Processo: 10314.726327/2014-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JULIANA MARTELI FAIS FERIATO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-15
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA AGRAVADA. SÚMULA CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Não se conhece do recurso voluntário sobre a arguição de inconstitucionalidade da multa agravada.
PRELIMINAR. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL. PESSOA JURÍDICA INCORPORADA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF no 112.
É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração. Violação das prescrições dos art. 142 do CTN e art. 10, I, do Decreto n° 70.235/1972. Há nulidade por vício formal, se o defeito for provocado por descumprimento de formalidades indispensáveis à existência do lançamento, mas restar presente a motivação e se não houver prejuízo ao contraditório.
Recurso Voluntário provido.
Crédito Exonerado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.726327/2014-39
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-006.824 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de janeiro de 2020
Recorrente
CLARO S/A SUCESSORA DE NET SÃO PAULO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA AGRAVADA. SÚMULA CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. Não se conhece do recurso voluntário sobre a arguição de
inconstitucionalidade da multa agravada.
PRELIMINAR.
NULIDADE.
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
ERRO
DE
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE DO AUTO DE
INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL. PESSOA JURÍDICA INCORPORADA
ANTES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA
CARF no 112.
É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado
contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada
ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração. Violação das
prescrições dos art. 142 do CTN e art. 10, I, do Decreto n° 70.235/1972. Há
nulidade por vício formal, se o defeito for provocado por descumprimento de
formalidades indispensáveis à existência do lançamento, mas restar presente a
motivação e se não houver prejuízo ao contraditório.
Recurso Voluntário provido.
Crédito Exonerado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, não conhecendo das legações de inconstitucionalidade (Súmula Carf no
2), e anular o lançamento por vício formal, vencido o conselheiro Wesley Rocha que o anulou
por vício material.
(documento assinado digitalmente)
João Mauricio Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.726327/2014-39
Fl. 3790
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

Juliana Marteli Fais Feriato - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes
Leite, Wesley Rocha, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sara Maria
de Almeida Carneiro Silva, Fernanda Melo Leal, Juliana Marteli Fais Feriato e João Maurício
Vital.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 3538/3602) interposto pela Contribuinte
CLARO S/A, sucessora de NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, contra a decisão da
DRJ de fls. 3353/3425, proferida pela 5a Turma da DRJ/CTA, Acórdão 06-54.882 de 30 de maio
de 2016, que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo Contribuinte nas
fls. 2218/2296 e exonerou parcialmente o crédito tributário lançado, cuja ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INCORPORAÇÃO. LANÇAMENTO
EM PESSOA JURÍDICA EXTINTA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. MERA
IRREGULARIDADE.
Os princípios constitucionais da moralidade, eficiência e juridicidade (Constituição, art.
37, caput), robustecidos pelo objetivo fundamental de se construir uma sociedade livre,
justa e solidária (Constituição, art. 3°, I) e pelo dever constitucional de todos
financiarem a Seguridade Social (Constituição, art. 195, caput), bem como pelo
princípio da primazia da realidade e não prevalência da verdade meramente formal,
impedem que se infira a partir da indicação no auto de infração do nome e do CNPJ da
empresa incorporada a conclusão de que o polo passivo da relação jurídico-tributária de
direito material está vazio pelo fato de o ato administrativo de lançamento formalmente
imputar o crédito tributário a uma pessoa jurídica extinta, eis que a partir de tal
identificação o polo passivo deve ser tido por ocupado pela pessoa jurídica resultante da
incorporação (ou seja, a pessoa jurídica existente), por força do comando legal constante
do art. 132 da Lei n° 5.172, de 1966, interpretado à luz dessas normas da Constituição
(princípio do Estado Constitucional de Direito), considerando-se não violados os
princípios da legalidade e da segurança jurídica e nem os artigos 142 da Lei n° 5.172, de
1966, e 10, I, do Decreto n° 70.235, de 1972.
Esse entendimento é reforçado pelo fato de a própria empresa sucessora não ter
informado a incorporação para o Auditor-Fiscal e, sistematicamente, se identificado
como a pessoa jurídica extinta, participando ativamente do procedimento de
fiscalização, a contribuir, em face das circunstâncias do caso concreto, para a
irregularidade na identificação, a atrair a incidência, com lastro nos incisos I, IV e VI do
parágrafo único do art. 2° da Lei n° 9.784, de 1999, também dos princípios da boa-fé, da
vedação ao benefício da própria torpeza e da vedação do comportamento contraditório.
A obrigação tributária de direito material se constituiu em face da lei e frente à
ocorrência do fato gerador, no qual incorreu a incorporada. O lançamento formalizou o
crédito tributário, atribuindo-lhe validade e eficácia e se operou perante o incorporador
(sucessor), pessoa jurídica existente ao tempo do lançamento, ainda que do auto de
infração tenha constado apenas a qualificação da incorporada. Isso porque, conforme
demonstrado, a imputação da posição jurídica passiva na relação jurídico tributária de
Fl. 3791
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

direito material à incorporada deve ser compreendida como sendo dirigida à
incorporadora. Por consequência, o ponto nodal reside em se verificar se o ato de
lançamento foi capaz de gerar a relação jurídico-tributária de direito adjetivo, ou seja, se
tal relação jurídica restou passível de ser devidamente formada com a pessoa jurídica
existente ao tempo do lançamento, isto é, se a pessoa jurídica incorporadora tomou
ciência da lavratura do auto de infração e se lhe foi facultado o exercício em plenitude
de seu direito de defesa. Diante da ausência de prejuízo, não há que se falar em vício
formal/material, mas em irregularidade juridicamente irrelevante, não se cogitando em
retificação ou aperfeiçoamento do lançamento e nem em declaração de nulidade do ato
administrativo de lançamento (pas de nullité sans grief), a restar caracterizado o ato
meramente irregular e que não demanda saneamento (Decreto n° 70.235, de 1972, arts.
59 e 60; Solução de Consulta Interna Cosit n° 8, de 2013; e Precedentes CARF:
Acórdãos n° 1103-000.554, de 04/10/2011, n° 110300.366, de 14/12/10, e n° 1401-
000.946, de 06/03/2013).
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
PROVA. PRESSUPOSTO DE FATO.
Tendo a prova apresentada pela contribuinte o condão de afastar em parte os
pressupostos de fato do lançamento, impõe-se a procedência em parte da impugnação.
PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. DESCARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE
PRÉVIA PACTUAÇÃO.
Por ser instrumento de integração entre o capital e o trabalho e incentivo à
produtividade, tal como define o art. 1° da Lei n° 10.101, de 2000 (com lastro no art.
218, §4°, da Constituição), a participação nos lucros ou resultados exige a prévia
pactuação, não apenas por decorrência lógica da definição legal, mas também pelo
disposto expressamente no § 1° do art. 2° da Lei n° 10.101, de 2000.
PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. DESCARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE
EFETIVA NEGOCIAÇÃO. A participação nos resultados deve ser objeto de efetiva
negociação entre a empresa e seus empregados, nos termos previstos no art. 2° da Lei n°
10.101, de 2000, não atendendo tal exigência o acordo formalizado tão somente para dar
aparência de legalidade às metas e indicadores pré-fixados unilateralmente pela empresa
ou a serem posteriormente fixados unilateralmente pela empresa ou em posterior acordo
individual a ser firmado pela empresa com alto trabalhador.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Como se infere dos autos, trata-se do lançamento de dois Autos de Infração:
 Auto de Infração n° 51. 053.676-0, fls. 2169/2187, referente às
contribuições previdenciárias da empresa, inclusive as destinadas ao
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais
do trabalho – Sat/Rat/Gilrat, incidentes sobre remunerações não
declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, apuradas nos
levantamentos L1 – FALTA DE GFIP (11/2010 a 12/2010), L2 –
TRABALHADOR FORA DA GFIP (01/2010 a 12/2010) e PL – PPR
2010 (01/2010 a 12/2010), no valor total de R$ 11.930.554,16,
Fl. 3792
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

consolidado em 09/09/2014, incluídos juros e multa de ofício,
qualificada no levantamento PL. Autos - 10314.726327/2014-39
 Auto de Infração n° 51. 053.684-0, fls. 2188/2206, referente às
contribuições da empresa para outras entidades ou fundos (terceiros),
incidentes sobre remunerações não declaradas em GFIP, apuradas nos
levantamentos L1 – FALTA DE GFIP (11/2010 a 12/2010), L2 –
TRABALHADOR FORA DA GFIP (01/2010 a 12/2010) e PL – PPR
2010 (01/2010 a 12/2010), no valor total de R$ 2.242.650,98,
consolidado em 09/09/2014, incluídos juros e multa de ofício,
qualificada no levantamento PL. Autos 10314.726328/2014-83
O Auto de Infração 51. 053.684-0 (autos 10314.726328/2014-83) está apensado
ao presente processo (10314.726327/2014-39 – Auto de Infração 51. 053.676-0). Portanto ambos
foram julgados conjuntamente.
Conforme justificativa no Termo de Verificação e Constatação Fiscal 003 de fls.
2156/2168 e em análise aos documentos fornecidos pela Contribuinte, juntados nos autos nas fls.
03/2155 e 2207/2211, imputa-se:
 Infração pela constatação da existência de Trabalhadores fora da folha e
da GFIP (28 trabalhadores ausentes das Folhas de Pagamentos em
determinados meses do ano calendário de 2010), conforme comprovado
pelos arquivos MANAD. Dos 28 funcionários fora da folha, dois não
recebiam salários (das folhas existentes constam apenas descontos) e
em relação a um terceiro, havia erro no arquivo (Flávio Gonçalves
Hernandes). Para os demais, o lançamento se deu utilizando, para a
base de cálculo, o maior salário pago no período para cada um deles;
 Infração pela constatação de estabelecimento sem GFIP e com Folha de
Pagamento: ao comparar a folha de pagamento (arquivo MANAD) e a
GFIP, identificou-se a inconsistência de as folhas de pagamento
relativas aos meses de novembro, dezembro e 13° salário de 2010 não
corresponderem às GFIPs apresentadas do estabelecimento 0001-21. O
contribuinte justificou-se apresentando novos arquivos, restando não
prestados esclarecimentos sobre a falta de apresentação de GFIP.
 Desqualificação Participação nos Resultados, eis que ficou evidenciado
que o PPR não envolveu os lucros da empresa, tendo em vista que nos
documentos apresentados pelo Contribuinte, intitulados como "placar"
(apresentação "Power Point') e "cartilha", possuem datas anteriores ao
do acordo firmado perante o Sindicato (somente foi assinado no final de
agosto de 2009, enquanto os documentos identificam que o PLR estava
em plena execução em maio de 2009, não restando atendido o disposto
no artigo 2° parágrafo 1o, inciso II, da Lei n° 10 .101/2000, que prevê
que as metas sejam pactuadas previamente ao início do acordo);
 No Instrumento de Acordo de Participação dos Empregados nos
Resultados de 2009 apresentado, no qual enseja a comprovação da
Fl. 3793
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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participação do Sindicato, constatou-se que não foi constituída
comissão nem dos empregados, nem da empresa para tratar do plano de
participação nos lucros e resultados, sendo o acordo firmado em
Convenção Coletiva 2009/2010. Ocorre que a Convenção Coletiva
apenas prevê a existência desse tipo de participação, não trata,
entretanto, de índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, nem
de programa de metas, resultados e prazos. O que se identifica, em
verdade, é exatamente o contrário: quem fixa as metas é a NET
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES S/A;
 Além disto, constatou-se desvirtuamento do PPR quando analisado os
pagamentos efetuados aos diretores da empresa, que, segundo a
Contribuinte, são contratados pelo regime da CLT, assim, têm direito à
participação nos lucros e que os benefícios que lhes são concedidos são
pactuados individualmente através de Termo de Participação nos
Resultados - Bônus de Anual e de Longo Prazo - Programa Permanente,
um pacto individual e que possui o nome sugestivo de BÔNUS, que se
demonstrou ser salário indireto: os funcionários não ligados à
administração podem receber até 3,6 salários a título de participação
nos resultados, os diretores podem receber até 38,4 salários, o que
representa verdadeira desproporção, evidenciando que aquilo deveria
ser pago a título de salário é pago aos funcionários com maiores
rendimentos como distribuição de resultado com o propósito evidente
de pagar menos contribuição previdenciária;
 Imposição de multa qualificada, por entendido que houve fraude ao se
pagar espécie de "bônus" como se PPR fosse;
Nas Fls. 2218/2296 a Contribuinte apresenta sua Impugnação TOTAL ao
lançamento, acompanhado dos documentos de fls. 2297/3267, requerendo:
 Nulidade – a ciência foi dada na pessoa jurídica Net São Paulo Ltda.
(CNPJ n° 65.697.161/0001-21), sendo que nesta data ela já se
encontrava incorporada Net Serviços de Comunicação S/A (desde
31/10/2013), o que acarretou sua extinção, sendo que o art. 142 do CTN
e do art. 10, I, do Decreto n° 10.235, de 1972 determinam que o sujeito
passivo deve ser devidamente identificado e qualificado, sendo que a
ausência de especificação do correto sujeito passivo acarreta a nulidade
do lançamento por vício material em razão de erro na identificação do
sujeito passivo;
 Ausência de Omissões e Inconsistências - o Agente Fiscal foi
informado de que houve falha na geração dos primeiros arquivos
MANAD, sendo sanado na terceira versão entregue, em que Sr. Agente
Fiscal furtou-se de analisar detidamente os 28 casos reputados como
inconsistências, tendo em vista todos os documentos e declarações aos
quais tinha acesso (tais como GFIP/INSS e DIRF/IRRF).
Fl. 3794
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

 A maioria dos 28 trabalhadores não estava lotada na Net São Paulo
Ltda. (matriz e filiais) nos períodos autuados e sim em outras empresas
do grupo econômico que compõem o rol de empresas da NET ("grupo
NET"). Assim, tais trabalhadores não poderiam constar das declarações
GFIP e arquivo MANAD da empresa fiscalizada.
 Nas 26 situações em que a autuação se refere a competências nas quais
o trabalhador em questão não estava alocado na empresa fiscalizada e
autuada, são apresentados dossiês individualizados por trabalhador,
com toda a documentação comprobatória necessária ao cancelamento
das autuações. Dois dos 28 trabalhadores estavam efetivamente lotados
em estabelecimentos da fiscalizada, Net São Paulo Ltda. (raiz do CNPJ
65.697.161). A Fiscalização entendeu que a Impugnante teria omitido
informações desses dois empregados. No entanto, estes colaboradores
não foram declarados em GFIP devido a afastamento, por motivo de
doença, conforme documentação – comprovação de que houve
entendimento equivocado do Agente Fiscal;
 Com relação à acusação da existência de estabelecimento sem GFIP e
com folha de pagamentos, a Contribuinte apresenta (1) Contratos de
trabalho; (2) Fichas de registro; (3) Folha de pagamentos das
competências questionadas pela Fiscalização; (4) Demonstrativos de
pagamentos das competências questionadas pela Fiscalização; (5)
Relatório GFIP e protocolo de entrega das competências compreendidas
entre 11/2010 a 13/2010, demonstrando que os empregados
efetivamente estavam lotados na empresa fiscalizada e autuada; e (6)
tela do arquivo MANAD em que se encontram demonstrados todos os
registros gerados para os referidos empregados, documentação que
comprova que os trabalhadores em questão estavam trabalhando em
estabelecimento diverso da autuada, não havendo omissão de
informações pela empresa nas GFIPs apresentadas, mas falha na análise
dos documentos e interpretação dos dados;
 Com relação à Participação nos Lucros e Resultados, a contribuinte
formalizou o PLR a partir de dois documentos: a Convenção Coletiva
de Trabalho 2009/2010, firmada em 06/07/2009 pelo Sindicato
Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e
Serviços Especiais de Telecomunicações ("SINCAB") e pelo Sindicato
Nacional das Empresas Operadoras de Sistemas de Televisão por
Assinatura ("SETA"), com vigência de 01/07/2009 a 30/06/2010; e o
Acordo Coletivo de Trabalho de Participação dos Empregados nos
Resultados ("Acordo de PLR"), assinado em 24/08/2009;
 O Acordo Coletivo decorre de uma negociação entre a empresa e o
Sindicato, tendo a aprovação dos termos propostos ficado a cargo
exclusivo da comissão paritária de trabalhadores a que se refere a lei. A
aprovação das condições do plano de PLR pela comissão representativa
dos trabalhadores foi seguida de sua homologação pelo Sindicato, como
Fl. 3795
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

prova cabal do atendimento das condições taxadas pela lei para
validade daquele ato (Lei n° 10.101, de 2000, art. 2o, I e II). A
Convenção Coletiva não trata de índices de produtividade, qualidade ou
lucratividade, nem de programas de metas, resultados e prazos, sendo
os demais detalhes referentes ao plano da Impugnante tratados
diretamente no Acordo Coletivo;
 Não é a data da assinatura do Acordo de PLR que denota ou comprova
quando se iniciaram as negociações entre as partes ou o conhecimento
por parte dos empregados das metas a serem alcançadas; a assinatura
das partes no documento, bem ao contrário, evidencia apenas o acordo
final a que chegaram após todo o trâmite previsto pela legislação a todo
e qualquer acordo de participação nos lucros e resultados;
 Em que pesem as metas definidas pelo acordo não serem subjetivas,
ainda que assim fosse, o que se admite somente a título de
argumentação, não invalidaria o acordo firmado. Os requisitos de
clareza e objetividade não se destinam ao Fisco, mas, exclusivamente,
aos reais interessados: a empresa e seus empregados;
 O Acordo de PLR celebrado pela Contribuinte contemplou em seu bojo
as metas e indicadores da PLR, não se sustentando qualquer ilação
fiscal em sentido contrário e tampouco no sentido que tais regras teriam
sido estipuladas unilateralmente;
 Inexistência de Fraude no Pagamento de PLR. Inaplicabilidade da
Multa Agravada – não houve dolo ou intuito fraudulento no pagamento
de PLR, com a pretensa finalidade de evitar o pagamento das
contribuições sociais. Para que se caracterize o vício do dolo em uma
relação jurídica, não basta que uma das partes atue com a vontade de
prejudicar outrem, é necessária, também, a prova cabal de que houve a
malfadada intenção perniciosa;
 Impossibilidade do Lançamento da Multa de Ofício na Hipótese de
Responsabilidade Tributária por Sucessão - o sujeito que cometeu o
suposto ato infracional ora questionado não foi a Contribuinte, mas sua
sucedida por incorporação e o sucessor responde apenas pelos tributos
devidos até a data da sucessão (CTN, art. 132), sendo que a multa fiscal
somente será transferida ao sucessor se ela tiver sido lançada antes do
ato sucessório;
 Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa - os juros calculados
com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a multa de
ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal;
Na decisão da DRJ de fls. 3353/3425, os Julgadores entenderam, por unanimidade
dos votos, considerar procedente parcialmente o lançamento, diante da seguinte razão:
Fl. 3796
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

 Net Serviços de Comunicação S.A., única sócia e detentora da
totalidade do capital social da Net São Paulo Ltda (fls. 2344),
incorporou sua subsidiária por força de AGE de 30/11/2013, conforme
Ata de fls. 2340/2342. Mesmo antes da incorporação, as atividades
administrativas e comerciais da incorporada (empresa integrante do
grupo econômico da incorporadora) eram compartilhadas com a
incorporadora mediante rateio de despesas, como evidencia Acordo de
Alocação de Despesas (fls. 1577/1589), assim como no Histórico do
CNPJ verifica que a baixa no cadastro se iniciou em 17/02/2014 e só se
operou definitivamente em 17/11/2014. A fiscalização se iniciou em
13/09/2013 (fls. 05) em face de Net São Paulo Ltda, lavrado em
11/09/2013 (fls. 03/05), antes da deliberação de 30/10/2013.
 Além disso, após a incorporação, a empresa fiscalizada apresentou
documentos e manifestação à autoridade fiscal por nove vezes
(13/11/2013,
17/12/2013,
12/05/2014,
23/05/2014,
27/05/2014,
15/06/2014, 16/06/2014, 27/06/2014 e 23/07/2014) qualificando-se
como Net São Paulo LTDA, sem qualquer informação sobre a
incorporação;
 Ao término da fiscalização (em 03/09/2014, fls. 150), a autoridade
lançadora extraiu a Ficha Cadastral Completa da empresa CNPJ n°
65.697.161/0001-21 junto à Junta Comercial do Estado de São Paulo
(fls. 127/150), não detectando que constava da mesma a informação da
incorporação;
 Apesar da preliminar suscitada, a Net Serviços de Comunicação S.A. se
reconheceu e se reconhece nitidamente como aquela que deve
responder pela incorporada. Antes do lançamento, se identificou
sistematicamente como a pessoa jurídica extinta nas petições
apresentadas para a fiscalização. Após o lançamento, apresentou
impugnação tempestiva em nome próprio exercendo em plenitude o seu
direito de defesa contestando de uma forma abrangente e extensa tanto
os aspectos formais como materiais do lançamento.
 Portanto, diante do princípio da juridicidade, não se declara a nulidade
do ato administrativo de lançamento na ausência de prejuízo ao autuado
- ato meramente irregular e que não demanda saneamento;
 Com relação aos 28 trabalhadores fora da folha e da GFIP, nas fls.
3378/3407 a DRJ trouxe todos os 28 empregados que estavam omissos
da GFIP, apontando toda a documentação trazida pela Contribuinte que
constata a realidade das suas alegações, sendo decidido que todos os
valores apurados a título de omissão de trabalhadores em folha de
pagamento e em GFIP não se sustentam, devendo o Levantamento L2 –
TRABALHADOR FORA DA GFIP (01/2010 a 12/2010) ser
cancelado, ressalvada a competência 02/2010, visto que este valor deve
ser considerado como pertinente ao Levantamento PL-PPR.
Fl. 3797
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

 Com relação à imposição de Estabelecimento sem GFIP e com folha de
pagamento, nas fls. 3408/3413 a DRJ trouxe elencado todos os
documentos que demonstraram que apenas parte dos valores apurados a
título de omissão em GFIP de trabalhadores constantes em folha de
pagamento não se sustentam, devendo o Levantamento L1 ser
retificado, nos seguintes moldes:

 Com relação à PLR - A Participação nos Resultados do ano de 2009 foi
celebrada em 24 de agosto de 2009, demonstrando que não houve
tempo
suficiente
para
que
os
trabalhadores
influíssem
significativamente na produtividade do ano de 2009, pois as metas e
indicadores não claramente fixados. O fundamento principal das
autuações não reside na ausência de pactuação prévia, mas na
constatação de que tais metas e indicadores foram apenas formalmente
pactuados, sem serem efetivamente objeto de uma negociação coletiva
ou de uma negociação em comissão escolhida pelas partes integrada por
representante sindical. A própria defesa reconhece que as metas e
indicadores de resultado para o ano de 2009 foram fixadas a partir de
deliberação do Conselho de Administração da Net Serviços
Comunicações S/A, CNPJ n° 00.108.768/0001-65, ocorrida em
10/12/2008, mesmo antes de sua formalização no Acordo celebrado em
24/08/2009, o que demonstra que as metas foram fixadas
unilateralmente pelo grupo econômico, não sendo resultado de uma real
negociação.
 Não há provas de que as apurações efetivadas pelo departamento
interno (F220) teriam sido ao menos submetidos à Comissão até o
último dia do mês de fevereiro de 2010, nos termos da cláusula 9°,
parágrafo único, do Acordo.
 No que toca aos diretores e executivos, há o correto apontamento de
que tais pagamentos seriam salário sob as vestes de participação em
resultado. A desproporção advinda do valor da participação nos
resultados em relação não apenas aos demais empregados, mas
principalmente comparado ao próprio salário do diretor ou executivo,
evidencia o abuso de direito.
 E ainda, a Diretoria poderia desconsiderar as metas extraordinárias e
pagar a participação de forma desvinculada (e não meramente
proporcional), o que confirma a natureza salarial da verba. Para os
demais empregados, não havia previsão de desvinculação, mas tão-
Fl. 3798
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

somente de pagamento proporcional por liberalidade. Os argumentos de
defesa não têm o condão de afastar a constatação de inobservância da
Lei n° 10.101, de 2000, sendo cabível o lançamento efetuado;
 Sobre a multa de ofício qualificada, entende ser devida, diante da
situação fática apurada pela fiscalização que revela o preenchimento do
art. 72 da Lei n° 4.502, de 1964, sendo nítido, em face da prova
constante dos autos, o dolo de fraude, como bem relatado pela
fiscalização;
 Multa de ofício e Sucessão, os arts. 132 e 133, ambos do CTN, impõem
ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos
devidos quanto pela multa moratória ou punitiva decorrente;
 Sobre os Juros Sobre a Multa a Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 10, de
14 de novembro de 2008 pacificou o entendimento acerca do cabimento
da incidência de juros moratório sobre o crédito constituído pelo
descumprimento de obrigação acessória;
Portanto, com relação ao DECAD n. 51.053.676-0, a Contribuinte foi exonerada
em R$78.388,03 e com relação ao DECAD 51.053.684-0 a Contribuinte foi exonerada em
R$14.735,01.
Inconformada, a Contribuinte apresenta seu Recurso Voluntário nas fls.
3538/3602, pugnando:
 Nulidade – equivocada identificação do sujeito passivo - a ciência foi
dada na pessoa jurídica Net
São Paulo
Ltda. (CNPJ n°
65.697.161/0001-21), sendo que nesta data ela já se encontrava
incorporada Net Serviços de Comunicação S/A (desde 31/10/2013), o
que acarretou sua extinção, sendo que o art. 142 do CTN e do art. 10, I,
do Decreto n° 10.235, de 1972 determinam que o sujeito passivo deve
ser devidamente identificado e qualificado, sendo que a ausência de
especificação do correto sujeito passivo acarreta a nulidade do
lançamento por vício material em razão de erro na identificação do
sujeito passivo;
 Ausência das Omissões e Inconsistências Apontadas pela Fiscalização –
Suposto Estabelecimento sem GFIP e com Folha de Pagamentos. A
DRJ manteve o lançamento unicamente com relação à competência de
novembro de 2010, sob o argumento de que não foram constatados os
pagamentos efetuados a esses empregados na GFIP da matriz. A
próprio DRJ reconhece que houve a declaração dos pagamentos
efetuados aos trabalhadores transferidos da matriz para a filial
(cumprimento da obrigação tributária acessória), apenas que foi
equivocadamente declarado na GFIP da filial e não na GFIP da matriz,
razão pela qual não há o que se falar em ausência de recolhimento
contribuição previdenciária em relação à estes empregados no período
Fl. 3799
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

de 11/2010, porque, ainda que em relação a outro CNPJ, houve a
devida tributação sobre o salário pago aos segurados.
 Regularidade dos Pagamentos Efetuados a Título de Participação nos
Lucros
ou
Resultados
–
Não
Incidência
de
Contribuições
Previdenciárias: a Constituição Federal garantiu aos trabalhadores a
participação nos lucros ou resultados das empresas, como melhoria de
sua condição social, sendo que a natureza jurídica destes valores não
depende simplesmente da existência de vínculo de emprego e da
prestação de serviço, tal como ocorre com o salário ou a remuneração,
mas sim de um concurso de fatores, dentre eles o desempenho da
empresa em geral e do empregado.
 A Lei no 10.101/00 estabeleceu que a participação dos empregados nos
lucros ou resultados pode ser implantada de duas formas, que não se
excluem: mediante comissão escolhida pelas partes (inciso I do artigo
2°), por acordo ou convenção coletiva (inciso II do artigo 2°). Constata-
se a existência de metas claras e objetivas validamente negociadas e
descritas no Acordo de PLR e que inexiste a alegada imposição por
parte da Recorrente, levando-se em consideração a leitura do Acordo de
PLR em tela, em que é possível encontrar informações acerca das metas
e indicadores da PLR, que consistem essencialmente em três
dimensões: resultado da NET Consolidado, o resultado da respectiva
Operação e o resultado da Área (indicadores departamentais) onde o
empregado está lotado.
 A alegação de que os desafios eram pré-estabelecidos e que “as metas e
os indicadores de área serão definidos e amplamente divulgados pela
Diretoria Executiva da NET”, constata-se que as metas e os indicadores
foram colocados à mesa para início das negociações e não que tais
normas teriam sido estipuladas unilateralmente. As metas e regras
constantes na Ata de 2008 foram negociadas e avaliadas até que fosse
firmado o Acordo em 24/08/2009, juntamente com o sindicato e a
comissão de empregados.
 Autoridade Fiscal e a DRJ sustentam que inexistiu negociação tão
somente pautada na constatação de uma ata de reunião realizada 8
meses antes da assinatura do acordo pelo Sindicato, mas não traz um
mínimo indício sequer de que o Sindicato ou a Comissão teriam sido
coagidos a assinar tal acordo. Se esses dois personagens consideraram
que as cláusulas do plano de PLR estão suficientemente claras e
objetivas, o Fisco não tem qualquer poder ou competência para intervir
nessas relações para estabelecer, ele próprio, seus conceitos do que
sejam essa clareza e objetividade, e muito menos para descaracterizar a
natureza que a lei lhes atribui sem a contrapartida de uma evidência
cabal da existência de vícios que, na forma da lei, podem contaminar a
validade daqueles atos jurídicos;
Fl. 3800
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

 Não cabe ao fisco estipular o prazo de quando as metas e as regras da
PLR devem ser celebradas;
 É possível que haja distribuições de PLR em montantes diferentes para
empregados de diferentes cargos com funções diferentes;
 Inexistência de Fraude no Pagamento de PLR pela Recorrente:
 Inaplicabilidade da Multa Agravada - não pode prosperar a imposição
da multa agravada em comento, uma vez que não houve, no presente
caso, dolo ou intuito fraudulento no pagamento de PLR pela Recorrente
a seus empregados, com a pretensa finalidade de evitar o pagamento
das contribuições sociais.
 Caráter Confiscatório da Multa Agravada
 Impossibilidade do Lançamento da Multa de Ofício na Hipótese de
Responsabilidade Tributária por Sucessão;
 Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa

É o relatório.
Voto
Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, Relatora.
ADMISSIBILIDADE
Constata-se nas fls. 3456 que o Contribuinte deu a leitura do resultado da DRJ em
01/07/2016, iniciando-se o prazo para apresentação de seu Recurso Voluntário no dia
04/07/2016. Conforme consta das fls. 3773, o Contribuinte protocolizou seu Recurso Voluntário
em 29/07/2016, portanto tempestivo.
Entretanto, não se conhece da alegação de inconstitucionalidade do Caráter
Confiscatório da Multa Agravada imposta à Contribuinte, em que se pretende a aplicação do
entendimento jurisprudencial do STF sobre casos análogos para cancelamento da mesma.
A presente instância é administrativa, não cabendo a mesma verificar a
constitucionalidade das leis, sendo esta atribuição ao Poder Judiciário.
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Fl. 3801
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

Portanto, conhece parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo sobre a
argüição de inconstitucionalidade da multa, passa-se, portanto, à análise do mérito.

MÉRITO
Trata-se de Recurso Voluntário contra a Decisão da DRJ que julgou parcialmente
procedente a impugnação apresentada pela Contribuinte, mantendo-se o crédito tributário em
parte, referente à omissão de recolhimento das contribuições previdenciárias proveniente dos
valores pagos pela Contribuinte à seus empregados e à título de participação nos Lucros e nos
Resultados.
Alega a Contribuinte que houve nulidade do presente Auto de Infração por conta
de Autoridade Fiscal ter lançado e intimado sujeito passivo de forma equivocada, falha na
identificação do sujeito passivo, visto que a ciência foi dada na pessoa jurídica Net São Paulo
Ltda. (CNPJ n° 65.697.161/0001-21), sendo que nesta data ela já se encontrava incorporada Net
Serviços de Comunicação S/A (desde 31/10/2013), o que acarretou sua extinção, nos termos do
art. 142 do CTN e do art. 10, I, do Decreto n° 10.235, de 1972, o que supostamente causaria a
nulidade do auto de infração como um todo.
Entendeu a DRJ que, na data da ciência do auto de infração, a baixa do CNPJ da
Net São Paulo não havia sido deferida, razão pela qual não se constata a nulidade.
Em sua fundamentação, a autoridade fiscal afirma que a ação fiscal foi
desencadeada em 11/09/2013, sendo a Contribuinte intimada do Termo de Início da Ação Fiscal
em 13/09/2013 (fl. 5), antes da ocorrência da AGE de 31/10/2013 que decidiu pela incorporação
da Net São Paulo LTDA pela Net Serviços de Comunicações S/A. E ainda, para a autoridade
fiscal, a baixa do CNPJ, embora iniciada em 31/10/2013, somente foi concluída em 17/11/2014,
tornando-se válido o lançamento contra a incorporada.
Data vênia ao entendimento exarado na DRJ, entretanto, entendo que a
documentação societária deve prevalecer sobre as informações internas da RFB.
É verdade que durante o curso da ação fiscal, as respostas à autoridade foram
dadas em nome da NET São Paulo Ltda., com o CNPJ próprio 65.697.161/0001-21. Entretanto,
não passa de erro da empresa em continuar a responder TODAS as intimações realizadas no
curso da ação fiscal como “NET São Paulo Ltda”. Inclusive, denota-se que tanto a impugnação,
como o recurso voluntário foram subscritos pela NET Serviços de Comunicação S/A.
Ocorre que a documentação societária da Contribuinte já estava anexada aos autos
desde o início, eis que a ficha cadastral da autuada na Junta Comercial do Estado de São Paulo,
juntada nas e-fls. 127-150, foi emitida em 03/09/2014, ou seja, antes da lavratura do auto de
infração (09/09/2014 lavratura e 16/09/2014 notificação):
Fl. 3802
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

Essa ficha cadastral foi autenticada pelo titular da ação fiscal, AFRF JOSE
MAURICIO BIANCHI SEGATTI.
Por certo que havendo divergência entre os dados da RFB e os documentos
societários no momento da lavratura do auto de infração, devem prevalecer as informações
registradas nestes últimos.
Em consulta ao sítio da Receita Federal, é possível acessar com facilidade a
seguinte Certidão de baixa:

À época dos fatos, a IN n° 1470/2014 prescrevia:
CAPÍTULO VI
DA BAIXA DA INSCRIÇÃO
Fl. 3803
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

Art. 25. A baixa da inscrição no CNPJ, da entidade ou do estabelecimento filial, deve
ser solicitada até o 5o (quinto) dia útil do segundo mês subsequente ao da ocorrência de
sua extinção, nas seguintes situações, conforme o caso:
II ­ incorporação;
§ 1o A baixa da inscrição no CNPJ, da entidade ou do estabelecimento filial, produz
efeitos a partir da respectiva extinção, considerando-se a ocorrência desta nas datas
constantes do Anexo VIII desta Instrução Normativa.
Art. 26. Impede a baixa da inscrição da entidade no CNPJ:
§ 2o Os impedimentos listados no caput não se aplicam à baixa:
I - decorrente de incorporação, fusão ou cisão total da entidade, quando a sucessora for
entidade domiciliada no Brasil;
ANEXO VIII

Determina o CTN e o Decreto n° 70.235/1972:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
Assim como é sumulado o entendimento deste Conselho sobre a matéria, na
Súmula CARF no 112:

Fl. 3804
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado contra
pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco
Federal antes da lavratura do auto de infração.

Ante ao exposto, restam violadas as prescrições dos art. 142 do CTN e art. 10, I,
do Decreto n° 70.235/1972, pois o erro na indicação do sujeito passivo decorreu da necessidade
de lavratura do auto de infração contra a Net Serviços de Comunicação S/A e não contra a NET
São Paulo, por completo descumprimento da legislação tributária.
Da mesma forma entendeu este Conselho em casos análogos:

RECURSO VOLUNTÁRIO. NULIDADE CONFIGURADA POR ERRO NA
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR
INCORPORAÇÃO.
SUCESSÃO
TRIBUTÁRIA
PELA
INCORPORADORA.
PREJUDICALIDADE DO RECURSO DE OFÍCIO.
Extinguindo-se a incorporada, responde a incorporadora, na qualidade de sucessora,
pelos tributos devidos pela sucedida, fato que impõe seja aquela identificada como
sujeito passivo na condição de responsável tributário. Portanto, é inadmissível a
lavratura de auto de infração contra pessoa jurídica regularmente extinta por
incorporação à data da ciência do lançamento. Nulidade reconhecida. Consequente
cancelamento do Auto de Infração lavrado pela Receita Federal. Recurso Voluntário
Provido. Recurso de Ofício prejudicado. (1401-001.190, julg. 07/05/2014).
NULIDADE - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DE SUJEITO PASSIVO — EMPRESA
INCORPORADA - A empresa citada no lançamento extinguiu-se por incorporação pela
empresa sucessora em 2001. O lançamento efetuado em 2004 deveria terse dirigido à
empresa sucessora, padecendo de nulidade por erro na identificação da empresa extinta
por incorporação como sujeito passivo. (1302-001.913, julg. 05/07/2016).
RECURSO VOLUNTÁRIO. NULIDADE CONFIGURADA POR ERRO NA
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR
INCORPORAÇÃO.
SUCESSÃO
TRIBUTÁRIA
PELA
INCORPORADA.
Extinguindo-se a incorporada, responde a incorporador, na qualidade de sucessora,
pelos tributos devidos pela sucedida, fato que impõe seja aquela identificada com
sujeito passivo na condição de responsável tributário. Portanto, é inadmissível a
lavratura de auto de infração contra pessoa jurídica regularmente extinta por
incorporação à data da ciência do lançamento. Nulidade reconhecida. Consequente
cancelamento do Auto de Infração. Recurso voluntário provido. (1101-000.681, julg.
15/03/2012).

Inclusive foi este o entendimento deste Conselho ao analisar outro auto de
infração da Contribuinte proveniente da mesma Ação Fiscal.
Em 22 de março de 2018, a 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 3a Seção de
Julgamento, no julgamento do Acórdão de n. 3301-0004.484 proveniente dos autos
10314.726343/2014-21, em que julgou sobre Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e
Seguro ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF da Net São Paulo LTDA durante o
período apurado de 01/01/2010 a 31/12/2010 entendeu pela nulidade do auto lavrado em
Fl. 3805
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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10/09/2014 pelo mesmo auditor fiscal que lavrou o presente auto, diante do erro na identificação
do sujeito passivo, cuja ementa se destaca:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS
OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS - IOF
Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010,
30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010.
AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL. PESSOA
JURÍDICA INCORPORADA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
É nulo o auto de infração por erro na indicação do sujeito passivo, se a incorporação se
deu antes da lavratura do auto de infração. Violação das prescrições dos art. 142 do
CTN e art. 10, I, do Decreto n° 70.235/1972. Há nulidade por vício formal, se o defeito
for provocado por descumprimento de formalidades indispensáveis à existência do
lançamento, mas restar presente a motivação e se não houver prejuízo ao contraditório.
Recurso Voluntário provido.

Trata-se da mesma ação fiscal que desencadeou ambos os processos (o presente e
o 10314.726343/2014-21), que em março do corrente ano, a 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da
3a Seção de Julgamento do CARF resolveu por acolher a preliminar, do erro na identificação do
sujeito passivo, o mesmo constatado no presente auto.
Este Conselho pode até ter diferentes visões de julgamentos para questões
materiais entre as Turmas Julgadoras. Entretanto, não é admissível, pela segurança jurídica do
administrado, ter, em um mesmo Conselho, visões antagônicas entre as Turmas sobre matérias
processuais, questões preliminares.
Dessa forma, voto por acolher a preliminar de nulidade do auto de infração, por
constatado vício formal, diante do erro na identificação do sujeito passivo. Aponto o vício
formal, pois se está diante de defeito provocado por descumprimento de formalidades
indispensáveis à existência do lançamento, mas resta presente a motivação e o contraditório.
CONCLUSÃO
Ante ao exposto, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das
legações de inconstitucionalidade (Súmula Carf no 2), e anular o lançamento por vício formal.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Juliana Marteli Fais Feriato

Fl. 3806
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2301-006.824 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10314.726327/2014-39

Fl. 3807
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