Tribunal: CARF
Processo: 10380.900011/2014-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO - NECESSÁRIA VINCULAÇÃO À DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.
As decisões proferidas pelo Poder Judiciário tem prevalência sobre as proferidas pelas autoridades Administrativas, devendo estas cumprirem as determinações judiciais nos exatos termos em que foram proferidas.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE. Conceitua-se prova emprestada como aquela prova produzida no âmbito de outra relação jurídica processual, sendo apresentada para formar a convicção do julgador quanto à veracidade do fato que se pretende provar. Tal forma de prova é tradicionalmente aceita âmbito do processo administrativo. Contudo, para resguardar os direitos fundamentais dos contribuintes, somente é admitida a prova emprestada se cumpridos dois requisitos de admissibilidade cumulativamente, quais sejam: i) que a prova tenha sido originalmente produzida sob o crivo do contraditório; e i) que o sujeito passivo da obrigação tributária, cujos interesses são postos em análise pela prova emprestada no processo administrativo, tenha participado do referido contraditório original, ou seja, seja do parte no processo do qual a prova foi transladada. Não obstante, sua utilização deve ser realizada de forma imparcial e com vistas a apurar os fatos comuns entre o processo de origem e o de destino, não devendo a fiscalização se utilizar de passagens selecionadas ou tirar os fatos do contexto em que estavam inicialmente inseridos sob pena de macular sua validade.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10380.900011/2014-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-007.459 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de março de 2020
Recorrente
CALÇADOS ANIGER NORDESTE LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO - NECESSÁRIA
VINCULAÇÃO À DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.
As decisões proferidas pelo Poder Judiciário tem prevalência sobre as
proferidas pelas autoridades Administrativas, devendo estas cumprirem as
determinações judiciais nos exatos termos em que foram proferidas.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA.
REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE. Conceitua-se prova emprestada como
aquela prova produzida no âmbito de outra relação jurídica processual, sendo
apresentada para formar a convicção do julgador quanto à veracidade do fato
que se pretende provar. Tal forma de prova é tradicionalmente aceita âmbito do
processo administrativo. Contudo, para resguardar os direitos fundamentais dos
contribuintes, somente é admitida a prova emprestada se cumpridos dois
requisitos de admissibilidade cumulativamente, quais sejam: i) que a prova
tenha sido originalmente produzida sob o crivo do contraditório; e i) que o
sujeito passivo da obrigação tributária, cujos interesses são postos em análise
pela prova emprestada no processo administrativo, tenha participado do
referido contraditório original, ou seja, seja do parte no processo do qual a
prova foi transladada. Não obstante, sua utilização deve ser realizada de forma
imparcial e com vistas a apurar os fatos comuns entre o processo de origem e o
de destino, não devendo a fiscalização se utilizar de passagens selecionadas ou
tirar os fatos do contexto em que estavam inicialmente inseridos sob pena de
macular sua validade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Tom Pierre Fernandes da Silva – Presidente

(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10380.900011/2014-21
Fl. 3967
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-007.459 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.900011/2014-21

Fernanda Vieira Kotzias - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado),
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias, Tom Pierre Fernandes da
Silva (Presidente). Ausentes os conselheiros Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo
Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes, substituída pelo Conselheiro Luis Felipe de Barros
Reche.

Relatório
A recorrente pleiteia, por meio de PER, crédito relativo à COFINS não cumulativa
exportação, apurada em conformidade com o art. 3° da Lei 10.833/2003, que após a dedução
com a referida contribuição devida, nos termos do art. 6°, §1°, Inciso I da mesma Lei, resultou,
segundo entendimento da empresa, em crédito remanescente a ser ressarcido.

O Serviço de Fiscalização, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Novo
Hamburgo procedeu à fiscalização nos termos constantes do Relatório Fiscal, tendo concluído
pela improcedência dos créditos pleiteados diante da conclusão de que “os pagamentos efetuados
por serviços prestados por empresa que foi artificiosamente segmentada e que na realidade é
parte da empresa contratante, caracterizam valor de mão-de-obra paga a pessoa física e,
portanto, não dão direito a crédito”.

Ainda que tenham sido glosados créditos referentes a serviços e frete prestados
por pessoas físicas de fato, conforme avaliação das NFs apresentadas, a maior parte da glosa se
refere a serviços de industrialização por encomenda, realizada pela Cooperativa de Trabalho da
Indústria de Calçados de Quixeramobim Ltda (Cocalqui) à recorrente sob a justificativa de que
se tratava de falsa relação de prestação de serviço, estando configurada relação de subordinação
e trabalho entre a recorrente e os trabalhadores da cooperativa.

Diante do indeferimento do crédito, a empresa apresentou Manifestação de
Inconformidade argumentado que:

(a) A metodologia de análise utilizada pelo relatório fiscal adotado como razão de
decidir do despacho decisório é equivocada, uma vez que pauta-se unicamente em provas
emprestadas retiradas de Ação Civil Pública julgada na Justiça do Trabalho e em Auto de
Infração lavrado pela Superintendência Regional do Emprego e do Trabalho (SRTE), sem
qualquer intimação à empresa para prestar esclarecimentos e que em ambos os casos o desfecho
foi favorável à empresa, havendo decisões judiciais declarando a atividade regular da
cooperativa e inexistência de relação de emprego frente à recorrente; e
(b)Existem diferenças claras entre a relação de emprego e a realidade da
cooperativa, motivo pelo qual traz explicações sobre a remuneração dos cooperados da Cocalqui,
Fl. 3968
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-007.459 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.900011/2014-21

a negociação de preços dos serviços prestados por pedido; a administração da cooperativa e seus
responsáveis à época dos fatos e a existência de instalações próprias da cooperativa.

Sobreveio, então, acórdão da DRJ/RPO retificando os termos do despacho
decisório e, consequentemente, julgando improcedente a manifestação de inconformidade, nos
termos da ementa abaixo colacionada:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009
CRÉDITOS. MÃO DE OBRA. IMPOSSIBILIDADE.
Não dá direito a crédito para descontar/compensar o valor apurado das Contribuições
para o PIS/COFINS, o valor de mão-de-obra paga a pessoa física.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios
jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade
fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da
convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem
desnecessárias.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
A doutrina e a jurisprudência, com as ressalvas da lei, não gozam do status de
legislação tributária e esta última, como regra geral, não tem vigor erga omnes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

Para melhor compreensão, reproduz-se abaixo trechos relevantes do voto do
relator, os quais apresentam suas razões de decidir:

“Além disso, a autoridade administrativa trouxe à colação que, no direito
previdenciário, o conceito de segurado empregado abrange um leque maior de
situações e arranjos negociais do que para fins trabalhistas. Há, portanto, diferenças
conceituais legais a serem consideradas ao analisar-se a questão do ponto de vista
previdenciário e tributário. [...]
Desta feita, não ocorreu qualquer afronta ou desconsideração quanto aos julgados
citados na peça recursal pelo Auditor-fiscal.[...]
Mesmo que a matéria tributária fosse alcançada pelo resultado obtido na Ação Civil
Pública, não existe um tipo erga omnes de coisa julgada, tendo em vista que o efeito
erga omnes não diz com a qualidade desta.
O efeito erga omnes é simples construção jurídica mediante o qual se obtém a extensão
dos limites subjetivos decorrentes da coisa julgada e de outras hipóteses de preclusão.
Ela não atinge indefinidamente a "todos", senão àqueles que se devem estender os
limites objetivos da decisão.
A coisa julgada (conforme alegado) trazida nos autos pela contribuinte não contém
matéria tributária. [...]
Relativamente ao item "Da matéria de fato - Réplica Remuneração de cooperados e
segurança do trabalho", que a interessada argumentou sobre a crítica de que
cooperados recebem menos que os trabalhadores sob contrato em CLT, que exercem a
mesma atividade e a precarização das condições de trabalho, é um argumento que
contém defesa em ambiente do Direito do Trabalho.
Fl. 3969
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-007.459 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.900011/2014-21

A análise levada à efeito na auditoria fiscal abrangeu tão somente a busca da realidade
para a autoridade administrativa exercer a sua atividade, que é vinculada, nos termos
do artigo 142 do Código Tributário Nacional. [...]
No Relatório Fiscal, a autoridade administrativa demonstrou que não existiam suportes
para funcionamento da cooperativa, mas esta dependia inteiramente daquela, que
supostamente prestava serviços, veja-se:
1 - Todos estes galpões utilizados pela Cocalqui estão localizados ao lado do galpão da
Aniger Nordeste, dentro de uma mesma área comum cercada e cuja entrada é
controlada pela Aniger Nordeste, na época, por meio de única portaria. Anexo a este
Relatório, fotos e imagens da planta industrial. [...]
2 - Constatou-se que, em realidade, a Aniger Nordeste ganhou em comodato do Estado
do Ceará o imóvel onde instalou seus galpões, e subcomodatou parte deles para a
Cocalqui. Inclusive o Relatório Fiscal assevera que apenas um galpão foi objeto de
subcomodato em contrato, fls. 206-207 do IC no 38/2009, nada informando a respeito
dos outros galpões utilizados pela Cocalqui que não estão incluídos no contrato.
3 - A manutenção das máquinas é efetuada pela tomadora, Aníger Nordeste, por meio
de mecânicos da própria empresa que transitam livremente pelas dependências da
Cooperativa. Para utilizarem as máquinas, os cooperados recebem treinamento de
responsabilidade da tomadora. Inclusive tal situação está descrita em contrato. [...]
Desta feita, os argumentos e provas trazidas pelo Auditor-fiscal compõem um quadro
indicativo de total dependência, descaracterizando a formalidade exibida nos
documentos em detrimento da realidade encontrada, perfazendo a subsunção
estabelecida em lei para efeitos tributários.
O argumento trazido sob o título "Da matéria de fato - Réplica – Da atividade
administrativa da cooperativa", na qual refuta a afirmação da autoridade fiscal sobre a
presunção distante de que inexistiria atividade administrativa da Cocalqui, não se
sustenta.
Nenhuma prova foi apresentada para desconstituir as conclusões da fiscalização que
trouxe e juntou elementos suficientes para confirmar a total dependência da
cooperativa dos serviços da Aniger, como se esta fosse a detentora de toda a
administração da cooperativa. [...]
Isso porque cada um dos elementos trazidos no Relatório Fiscal, tomado isoladamente,
poderia não ser suficiente para fundamentar a glosa. Mas é certo que cada um deles,
com maior ou menor importância, deve ser considerado em um contexto amplo, ao lado
dos outros indicativos da situação analisada, contribuindo, em grau variável, na
construção da certeza indispensável à decisão.
Conclui-se que, pelo quadro probatório, a constatação de condutas que visem a elidir
as contribuições devidas, a fiscalização está legitimada a buscar a verdade material em
observância ao princípio da primazia da realidade.
Diante do exposto, voto pela IMPROCEDÊNCIA da manifestação de inconformidade.”

Irresignada, a empresa apresentou Recurso Voluntário repisando os termos da
manifestação de inconformidade, trazendo jurisprudência do CARF para embasar seus
argumentos e fazendo referência ao conjunto probatório apresentado e que, segunda ela, teria
sido desconsiderado pela DRJ em sua decisão. Além disso, apresentou tabela apontando as
supostas inconsistências entre os fatos dos autos e a decisão da DRJ, conforme se verifica
abaixo:
Fl. 3970
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-007.459 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.900011/2014-21

O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para
análise.

É o relatório.

Fl. 3971
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-007.459 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.900011/2014-21

Voto
Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora.

O Recurso é tempestivo, e reúne todos os requisitos de admissibilidade constantes
na legislação, de modo que admito seu conhecimento.

Tal qual destacado no relatório, verifica-se que a presente lide versa sobre a não
homologação de pedido de crédito relativo à COFINS devido à desqualificação, pela
fiscalização, de serviço de industrialização por encomenda, sendo o mesmo tratado como
serviços prestados por pessoa física, em relação de emprego, motivo pelo qual não seria passível
de creditamento.

Ainda que se deva reconhecer a autoridade da fiscalização em apontar
irregularidades nas relações contratuais do contribuinte e, diante de provas, afastar o direito ao
creditamento, tal decisão não pode ser tomada ao arrepio dos princípios e regras do processo
administrativo, tampouco com base em mera presunção.

No caso em apreço, verifica-se que existem alguns pontos que merecem atenção
no deslinde do caso, quais sejam: (a) a fiscalização pautou-se em provas emprestadas para
concluir que a relação contratual de industrialização por encomenda era falaciosa, não tendo
intimado a recorrente para esclarecer nenhum dos fatos analisados; (b) as provas emprestadas
advém de processos transitados em julgado cujos resultados foram favoráveis à contribuinte e
vinculantes à União, os quais foram sumariamente ignorados pelo Fisco sob o entendimento de
que a coisa julgada estaria fora da seara tributária e, portanto, não vincula a atividade da
fiscalização; (c) os documentos utilizados como base para a análise da fiscalização foram
elaborados pelo Ministério Público do Trabalho e referem-se a fiscalizações e análises de
períodos anteriores ao período de apuração do crédito pleiteado; e (d) a fiscalização utiliza-se de
normas e conceitos do Direito do Trabalho para fim de justificar sua conclusão sobre a natureza
jurídica da relação entre a recorrente e a cooperativa de trabalho, mas a DRJ exclui a
possibilidade da recorrente utilizar-se das normas e princípios da mesma natureza para
descontruir as conclusões do relatório fiscal.

No que concerne os primeiros dois pontos, verificou-se que as provas e fatos
utilizados pela fiscalização para pautar sua análise foram retirados de documentos solicitados ao
Ministério Público do Trabalho (MPT) e referem-se à Ação Civil Pública – movida contra a
recorrente em janeiro de 1999 e cuja decisão de última instância concluiu pela improcedência do
pedido, entendendo que as atividades de prestação de serviço da cooperativa eram regulares – e o
Auto de Infração lavrado pela Superintendência Regional do Emprego e do Trabalho (SRTE) –
que foi declarado nulo pelo Poder Judiciário.

A este respeito, deve-se salientar ainda que após o transito em julgado da Ação
Civil Pública contra a União, foi proposta ação rescisória na tentativa de reverter o resultado.
Fl. 3972
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-007.459 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.900011/2014-21

Todavia, a mesma ainda encontra-se em curso e como é sabido, por ser recebida apenas com
efeito devolutivo e não sendo impeditivo para o cumprimento da decisão rescindenda, a decisão
transita em julgada encontra-se válida e deve ser respeitada. Portanto, ainda que tais provas
emprestadas possam ser utilizadas, visto que preenchem os requisitos formais (realização de
contraditório no processo original e participação direta do interessado), não poderia a autoridade
ter realizado análise parcial das mesmas e descartado os fatos e fundamentos que iam contra os
interesses do Fisco.

No que tange à extensão da coisa julgada, cabe lembrar que nos casos citados
acima esteve-se diante de processos movidos por repartições da União contra a ora recorrente,
tendo em ambas as oportunidades o Poder Judiciário reconhecido que não se tratava de relação
de subordinação dos cooperados da Cocalqui em relação à empresa Calçados Aniger Nordeste
LTDA. Assim, considerando que as decisões judiciais em questão versam sobre a natureza da
relação jurídica entre as empresas Aniger e Cocalqui – não se restringindo aos efeitos
trabalhistas ou tributários da mesma – e que possuem as mesmas partes envolvidas – a recorrente
de um lado e o Estado (União) no outro –, não se pode concordar com a conclusão da decisão de
piso de que as mesmas não vinculariam o Fisco.

Ora, o Fisco é parte da União, funcionando a serviço desta, dentro de regras e
limites previamente estabelecidos pelo legislador, sendo o mesmo raciocínio válido para as
demais autoridades e repartições, como o caso do MPT. Estes órgãos são braços especializados
do Estado e que visam regular as relações jurídicas do direito público, fiscalizando e regulando a
atividade das pessoas físicas e jurídicas que estão inseridas dentro de sua jurisdição. Concordar
que as decisões judiciais sobre a natureza de determinada relação jurídica vincula apenas
algumas partes da União é permitir que um mesmo sujeito passivo (empresa) sofra diferentes
tratamentos quando submetido à autoridade do Estado, o que contraria princípios basilares do
processo administrativo e da própria constituição.

Além das questões levantadas acima, cabe destacar que tais provas foram
solicitadas pela fiscalização diretamente ao MPT, mas não há registro nos autos de qualquer
intimação da recorrente para prestar esclarecimentos a cerca das NFs e/ou do contrato de
industrialização por encomenda, o que reforça a tese de que o despacho decisório foi pautado em
elementos parciais e em meras presunções. Nesse sentido, chama atenção uma passagem do voto
da DRJ em que o próprio relator afirma que “[...] cada um dos elementos trazidos no Relatório
Fiscal, tomado isoladamente, poderia não ser suficiente para fundamentar a glosa. Mas é certo
que cada um deles, com maior ou menor importância, deve ser considerado em um contexto
amplo, ao lado dos outros indicativos da situação analisada, contribuindo, em grau variável, na
construção da certeza indispensável à decisão”.

Outro fator relevante diz respeito ao fato de que, mesmo que os processos fossem
favoráveis à tese da fiscalização e trouxessem elementos claros para desconstituição do contrato
de prestação de serviços da cooperativa, as provas e relatórios elaborados pelo MPT se referem a
período anterior ao analisado nos presentes autos. Isto porque a Ação Civil Pública foi proposta
em janeiro de 1999 ao passo que o período sob análise do PER é 2007, ou seja, quase uma
década depois.
Fl. 3973
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-007.459 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.900011/2014-21

Assim, considerando as condutas da fiscalização na apuração dos fatos, os
esclarecimentos trazidos pela recorrente em sede de manifestação de inconformidade e recurso
voluntário no sentido de esclarecer que a cooperativa Cocalqui possuía os requisitos mínimos
para ser considerada como empresa independente prestadora de serviços, bem como as decisões
judiciais que reconhecem a atividade regular da mesma, entendo que a decisão de piso merece
ser reformada.

Diante do exposto, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe
provimento para reconhecer o direito ao crédito referente às prestações de serviço de
industrialização por encomenda realizadas pela cooperativa Cocalqui, cabendo à unidade de
origem apurar o quantum creditório.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias

Fl. 3974
DF CARF MF
Documento nato-digital