Tribunal: CARF
Processo: 10510.902915/2012-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2021-01-06

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
10510.902915/2012-05
Recurso no
Voluntário
Resolução no
3002-000.159 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Assunto
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A
MAIOR
Recorrente
CONSTRUTORA CELI LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência para a Unidade de Origem analisar os documentos juntados
ao processo e, se for o caso, intimar a contribuinte a apresentar quaisquer documentos
contáveis/fiscais e livros originais, que entender necessários, visando a elaboração de relatório
conclusivo e justificado, referente ao período de apuração de agosto/2010 da COFINS: a) a
correção da base de cálculo apurada da contribuição; b) a procedência e a correção dos valores
declarados como retenção na fonte e c) o eventual valor a ser restituído.

(assinado digitalmente)
Larissa Nunes Girard - Presidente.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard
(Presidente), Sabrina Coutinho Barbosa, Mariel Orsi Gameiro e Carlos Alberto da Silva Esteves.

RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 10510.902915/2012-05
Fl. 130
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 3002-000.159 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10510.902915/2012-05

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão 11-46.904 da DRJ/RCE, que
indeferiu o pleito recursal e, por via de consequência, manteve a decisão exarada através do
Despacho Decisório de fl. 08, o qual não homologou a compensação declarada.
Cientificada do referido Despacho Decisório, a contribuinte apresentou
Manifestação de Inconformidade, alegando possuir o crédito, pois calculou a Cofins devida em
excesso, deixando de descontar os valores retidos na fonte no período. Posteriormente, ao
identificar o erro, a contribuinte alegou ter transmitido o PER/Dcomp, mas ter cometido outro
erro ao não retificar a DCTF. Entretanto, informou que transmitiu Dacon retificadora antes da
transmissão do Pedido de Restituição/compensação. Juntou documentos.
Analisando as argumentações e os documentos apresentados pela contribuinte, a
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife (DRJ/RCE) julgou a
Manifestação de Inconformidade improcedente, por Acórdão que possui a seguinte ementa:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/08/2010 a 31/08/2010
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DISPONIBILIDADE DO CRÉDITO
A compensação, nos termos em que definida pelo artigo 170 do CTN só poderá
ser homologada se o crédito do contribuinte em relação à Fazenda Pública
estiver revestido dos atributos de liquidez e certeza.
ÔNUS PROBANTE.
É do sujeito passivo o ônus probante do direito à restituição e,
consequentemente, à compensação.

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

Em sequência, após ser intimada dessa decisão, a contribuinte apresentou Recurso
Voluntário (88/93), no qual requereu a reforma do Acórdão recorrido, basicamente, repisando e
reforçando fatos e argumentos jurídicos já manifestados. Juntou novos documentos aos autos.

É o relatório, em síntese.

Fl. 131
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Fl. 3 da Resolução n.o 3002-000.159 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10510.902915/2012-05

Voto
Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator
O direito creditório envolvido no presente processo encontra-se dentro do limite
de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23-B do RICARF.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de
admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento.
Entendo que a questão fundamental a ser decidida no presente julgamento se
refere ao direito probatório em processos administrativos fiscais.
O art. 373 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que o ônus da prova
incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ou seja, em regra, incumbe à parte
fornecer os elementos de prova das alegações que fizer, visando prover o julgador com os meios
necessários para o seu convencimento, quanto à veracidade do fato deduzido como base da sua
pretensão.
Seguindo essa mesma linha, o art. 36 da Lei no 9.784, de 1999, que regula os
processos administrativos federais, dispõe que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha
alegado.
Quanto ao processo administrativo fiscal, o art. 16 do Decreto 70.235/72 assim
estabelece:

Art. 16. A impugnação mencionará:
I - omissis
.........................................................................................................
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Inciso com redação dada pela
Lei no 8.748, de 9/12/1993)
.........................................................................................................
§ 1° omissis
.........................................................................................................
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluíndo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira - se a fato ou a direito superveniente;
c) destine - se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Parágrafo acrescido pela Lei no 9.532, de 10/12/1997)
.........................................................................................................

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Fl. 4 da Resolução n.o 3002-000.159 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10510.902915/2012-05

Como se percebe dos dispositivos citados, o dever de provar incumbe a quem
alega. Assim, creio que o ônus da prova atua de forma diversa em processos decorrentes de
lançamento tributário e processos decorrentes de pedido de restituição, ressarcimento e
compensação. Nestes, cabe ao contribuinte provar a liquidez e a certeza do seu crédito, naqueles,
cabe ao fisco provar a ocorrência do fato gerador.
Por certo, não se pode olvidar do Princípio da Verdade Material, que norteia o
processo administrativo, devendo o julgador buscar o esclarecimento dos fatos, adotando as
providências necessárias no sentido de firmar sua convicção quanto a verdade real. Contudo, a
atuação do julgador somente pode ocorrer de forma subsidiária à atividade probatória, que deve
ser desempenhada pelas partes.
Assim, não pode o julgador usurpar a competência da autoridade fiscal e intentar
produzir provas, que validem um lançamento fiscal fracamente instruído, assim como, lhe é
vedado desincumbir, pela sua atuação ativa no processo, o sujeito passivo de trazer aos autos o
conjunto probatório mínimo necessário para comprovar o seu direito creditório.
Dessa forma, a busca pela verdade material não pode ser entendida como
ilimitada. Em realidade, nenhum Princípio é soberano e outros também regem o processo
administrativo, tais como: os Princípios da Celeridade, Imparcialidade, Eficiência, Moralidade,
Legalidade, Segurança Jurídica, dentre outros. Por conseguinte, será lastreado nas circunstâncias
fáticas do caso concreto, que o julgador deverá ponderar e sopesar a influência de cada um dos
diversos Princípios, visando a maior justeza em seu julgamento.
Outro ponto nodal sobre a mesma matéria refere-se ao momento para a
apresentação de provas. Como é cediço, a autoridade fiscal tem como limite temporal para a
juntada de provas, usualmente, a lavratura do Auto de Infração. Em contrapartida, o sujeito
passivo está limitado, em regra, ao momento de instauração da fase litigiosa do processo, isto é,
quando da apresentação de sua Impugnação/Manifestação de Inconformidade, sob pena de
preclusão, conforme o § 4o do art. 16 do Decreto 70.235/72.
Entretanto, o próprio dispositivo citado enumera três circunstâncias, as quais
permitiriam ao contribuinte carrear provas aos autos em outro momento processual: a) fique
demonstrado a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b)
refira-se a fato ou a direito superveniente e c) destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidas aos autos.
Considerando-se os Princípios da Igualdade, Moralidade, Imparcialidade e o da
Verdade Material, entendo, data venia, que as exceções dispostas só podem ser validamente
consideradas se estendidas a ambas as partes.
A jurisprudência desse Conselho mostra que, em várias ocasiões, tem-se admitido
a juntada de provas em fase posterior àquela definida na legislação e em circunstâncias diversas
daquelas exceções legais, que afastam a preclusão. Tudo em nome do Princípio da Verdade
Material. Creio que isso é possível, legal, justo e desejável. Entretanto, somente em condições
bastante específicas. Entendo que somente deve-se admitir tais provas, quando no momento
oportuno, o sujeito passivo já tenha carreado aos autos provas mínimas do que alega. Importante
frisar que não basta ter apresentado documentos, que não guardam nenhum valor probatório no
caso concreto analisado, há que ter sido juntado na Impugnação/Manifestação de
Inconformidade um conjunto probatório mínimo. Assim, as provas excepcionalmente juntadas
de forma extemporâneas são aceitáveis, quando apenas reforçam o valor probatório do material
já anteriormente apresentado.
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Fl. 5 da Resolução n.o 3002-000.159 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10510.902915/2012-05

Agir de forma diversa, aceitando qualquer tipo de prova, em qualquer
circunstância, sem que tenha sido apresentado um conjunto probatório no momento fatal
definido em lei, a fim de privilegiar a verdade material, significaria, data venia, se emprestar
uma força absoluta e soberana a um Princípio em detrimento aniquilar dos outros. Ademais,
estaria-se diante de uma verdadeira derrogação do § 4o do art. 16 do Decreto 70.235, realizada
pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, o seu disposto não seria aplicado em
hipótese alguma, excluindo-o do ordenamento jurídico, fato que somente poderia ser realizado
por lei.
Ainda sobre o mesmo tema, deve-se tecer alguns comentários sobre o valor
probatório do material eventualmente apresentado. Como consignei acima, não basta a juntada
de documentos, estes devem possuir valor probatório, mínimo que seja, considerando-se as
vicissitudes do caso concreto posto em análise. Assim, determinado documento pode guardar
conteúdo probatório das alegações em um processo e, em outro, não se configurar prova.
Por certo, em regra, as declarações fiscais transmitidas pelo contribuinte, assim
como, seus registros contábeis, fazem prova em seu favor. Porém, esses elementos, para
possuírem algum valor probatório, devem ter sido elaborados segundo os ditames legais e em
época apropriada.
Vejamos, por exemplo, a DCTF retificadora. Como vem se manifestando,
reiteradamente, este Conselho, a apresentação da DCTF retificadora antes da transmissão do
pedido de compensação, em casos de pagamento indevido ou a maior, ou mesmo antes da
ciência do Despacho Decisório, não é condição para a homologação da compensação pleiteada,
pois o direito creditório não surge com a declaração, mas com o efetivo pagamento indevido ou a
maior. Entretanto, a mera apresentação da DCTF retificadora não tem o condão de, por si só,
comprová-lo.
Nessa linha, outras declarações prestadas à RFB, tais como DIPJ e Dacon,
poderiam fazer prova da veracidade dos dados registrados na DCTF retificadora, desde que
transmitidas antes do Despacho Decisório e se possuíssem informações compatíveis com o
conteúdo da retificadora. Então, nesse caso, a juntada de outras declarações ao processo se
constituiria num conjunto com força probatória, ainda que relativa e, por isso mesmo, não
afastaria a discricionariedade do julgador perquirir sobre outros elementos, visando firmar sua
convicção. De forma diversa, deveriam ser consideradas essas mesmas declarações se fossem
transmitidas extemporaneamente, pois não passariam de documentos sem nenhum valor
probatório.
Assim, registros contábeis, que não estejam revestidos das formalidades legais ou
que não se possa confirmar tais requisitos, não se constituem prova.
Essas considerações são de crucial importância para avaliação da caracterização
de determinada prova como reforço da anteriormente apresentada e, consequentemente, da
possibilidade de sua aceitação. Mormente, a análise das especificidades de cada caso concreto é
o que deve pautar o julgador nesse desiderato, não obstante, sem se afastar do norte lógico-
jurídico que deve alicerçar sua decisão.
No presente caso em análise, concordo com a decisão da instância a quo de que a
contribuinte não comprovou de forma cabal a liquidez e a certeza do crédito pleiteado.
Entretanto, entendo que a ora recorrente trouxe um conjunto probatório mínimo inicial com sua
Manifestação de Inconformidade, que, a princípio, teriam dado causa ao erro no cálculo da
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Fl. 6 da Resolução n.o 3002-000.159 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10510.902915/2012-05

COFINS devida. Após a ciência decisão de piso, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário e
juntou novos documentos aos autos.
Embasado em todo o raciocínio lógico-jurídico sobre o direito probatório
desenvolvido ao longo do presente voto e nas circunstâncias do caso concreto, entendo ser
possível a aceitação de provas apresentadas somente em sede de Voluntário, tendo em vista que
estas podem ser validamente consideradas, pois reforçam um conjunto probatório mínimo já
presente nos autos. Porém, mesmo após a apresentação desses novos documentos, a meu sentir,
continua a pairar dúvida sobre o crédito em questão.
Dessa forma, por todo o exposto, a fim de privilegiar a prudência e o Direito à
Ampla Defesa, voto por converter o julgamento em diligência para a Unidade de Origem analisar
os documentos juntados ao processo e, se for o caso, intimar a contribuinte a apresentar
quaisquer documentos contáveis/fiscais e livros originais, que entender necessários, visando a
elaboração de relatório conclusivo e justificado, referente ao período de apuração de agosto/2010
da COFINS: a) a correção da base de cálculo apurada da contribuição; b) a procedência e a
correção dos valores declarados como retenção na fonte e c) o eventual valor a ser restituído.
Deverá ser dada ciência à contribuinte do teor do relatório de diligência e
oportunizado prazo de 30 dias para, querendo, manifestar-se. Após, os autos deverão retornar ao
CARF para prosseguimento do julgamento.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves
Fl. 135
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