Tribunal: CARF
Processo: 37280.002020/2005-49
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
Data de julgamento: 2020-03-17
Data de publicação: 2020-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
0
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
37280.002020/2005-49
Recurso
Especial do Procurador
Resolução no
9202-000.238 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
17 de março de 2020
Assunto
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência à DIPRO/COJUL, para devolução à câmara recorrida, para
complementação do exame de admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional, com
posterior retorno ao relator, para prosseguimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho (Relator), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maurício Nogueira
Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta
Cardozo (Presidente em exercício). Ausente a conselheira Ana Paula Fernandes.

Relatório
Trata-se de Auto de Infração de contribuições sociais relativas à retenção de 11%
sobre o valor bruto dos serviços prestados com cessão de mão-de-obra ou empreitada contidos
em Nota Fiscal, Fatura ou Contrato.
Segundo o Relatório Fiscal (fls. 192/209), o sujeito passivo contratou a empresa
Mosca Grupo Nacional de Serviços Ltda para prestação de serviços de limpeza, vigilância e
preparo e distribuição de refeições.
Em sessão plenária de 02/12/2014, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando-
se o Acórdão no 2301-004.236 (fls. 389/395), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 37280.002020/2005-49
Fl. 464
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Fl. 2 da Resolução n.o 9202-000.238 - CSRF/2a Turma
Processo no 37280.002020/2005-49

Período de apuração: 01/03/2003 a 31/03/2003
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA.
FATO
GERADOR.
DEMONSTRAÇÃO.
OBRIGATORIEDADE.
AUSÊNCIA.
A Lei 8.212/1991 determina que a empresa contratante de serviços executados mediante
cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze
por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a
importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota
fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no
§ 5o do art. 33 do mesmo diploma legal.
A Lei 8.212/1991 define que é cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que
sejam a natureza e a forma de contratação.
Portanto, para a demonstração da certeza sobre a exigência a fiscalização deve
demonstrar que a cessão de mão-de-obra ocorreu, com todas as características que a
definem.
No presente caso, não há demonstração de que a cessão de mão-de-obra ocorreu, motivo
da ausência de que o fato gerador ocorreu, impedindo a exigência do crédito, motivo do
provimento do recurso.
O resultado do julgamento foi registrado nos seguintes termos:
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
O Relator, de ofício, considerou que a auditoria fiscal não havia demonstrado a
ocorrência de cessão de mão-de-obra, o que seria essencial para que se caracterizasse a obrigação
de realizar a retenção.
Entendeu que o fato gerador da retenção somente ocorreria em se tratando de
serviços prestados por cessão de mão-de-obra, no caso, colocação à disposição do contratante,
em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que fosse a natureza e a forma
de contratação.
Diante dos argumentos que apresentou, o Relator votou por dar provimento ao
recurso pela ausência de demonstração da ocorrência do fato gerador.
Os autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN
em 09/02/2015, (fl. 396). Em 20/02/2015 a PGFN apresentou o Recurso Especial de fls. 397/405,
no intuito de rediscutir as seguintes matérias a)“impossibilidade de decretação de nulidade
sem a comprovação do prejuízo; e b) reconhecimento de ofício de matéria não impugnada
pelo contribuinte.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento, de acordo com o Despacho de
30/03/2017 (fls. 430/432).
Como forma de evidenciar a divergência foram apresentados os acórdãos cujas
ementas transcreve-se a seguir:
Impossibilidade de decretação de nulidade sem a comprovação do prejuízo
Acórdão 204-01.794
NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO À DEFESA. A alegação de ausência de assinatura no auto de infração, falta
Fl. 465
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Fl. 3 da Resolução n.o 9202-000.238 - CSRF/2a Turma
Processo no 37280.002020/2005-49

de descrição dos fatos de forma clara e não participação da autuada na ação fiscal não
deve ensejar a declaração de nulidade do lançamento caso não tenha havido prejuízo à
defesa, configurada pela correta compreensão da acusação fiscal.
LANÇAMENTO EFETUADO COM BASE EM INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS
FORNECIDOS PELO FISCO ESTADUAL. É válida a autuação baseada em
declarações prestadas ao Fisco Estadual pelo próprio contribuinte e nos livros fiscais
relativos à apuração de ICMS, quando o sujeito passivo, intimado a prestar informações
e apresentar documentos, deixa de apresentá-los. A utilização de documentos obtidos
perante o Fisco Estadual não prejudica a defesa, que poderá comprovar a improcedência
da exigência por todos os meios de prova admitidos.
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA E
TAXA SELIC - APLICAÇÃO DE PERCENTUAL DIVERSO - DO ESTABELECIDO
EM LEI. O pedido de aplicação de percentual de multa diverso daquele previsto em Lei,
por supostamente ter caráter confiscatório, e de exclusão da Taxa Selic, não pode ser
conhecido no âmbito administrativo, tendo em vista que o exame da constitucionalidade
da norma transborda a competência dos Conselhos de Contribuintes, a teor do disposto
na Portaria MF n° 103/2002 e art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de
Contribuintes.
Acórdão 204-01.947
PIS
NULIDADE DO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. A
alegação de ausência falta de descrição dos fatos. a de forma clara não deve ensejar a
declaração de nulidade do lançamento caso não tenha havido o prejuízo à defesa,
configurada pela correta compreensão da acusação fiscal.
DCTF RETIFICADORA INCORRETA. DESCONSIDERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
DECLARAÇÃO DOS VALORES. MULTA DE OFÍCIO DEVIDA. Os valores objeto
do lançamento não haviam sido declarados pelo Contribuinte, pelo que é devida a
aplicação da multa de ofício. A declaração retificadora foi desconsiderada por ato
administrativo não impugnado pela Recorrente.
Reconhecimento de ofício de matéria não impugnada pelo contribuinte
Acórdão 206-00.952
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1995 a 31/10/1998
RECURSO
-
MATÉRIA
NÃO
IMPUGNADA
-
PRECLUSÃO
-
NÃO
INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada
pelo impugnante. O contencioso administrativo fiscal só se instaura em relação aquilo
que foi expressamente contestado na impugnação.
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - OCORRÊNCIA - ÔNUS DA PROVA.
Deixando a empresa de apresentar à auditoria fiscal a documentação necessária à
demonstração das condições de realização dos serviços que lhe foram prestados, toma
para si o ônus de demonstrar a não ocorrência da hipótese legal, no caso, a inocorrência
de cessão de mão-de-obra.
Acórdão 206-00.998
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/04/2002 a 31/03/2005
CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE - INOCORRÊNCIA.
Fl. 466
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Fl. 4 da Resolução n.o 9202-000.238 - CSRF/2a Turma
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Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa se o Relatório Fiscal e as
demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento e
a fundamentação legal que o ampara.
MATÉRIA
NÃO
IMPUGNADA
NO
PRAZO
-
PRECLUSÃO
-
NÃO
INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada
pelo impugnante no prazo legal. O contencioso administrativo fiscal só se instaura em
relação aquilo que foi expressamente contestado na impugnação apresentada de forma
tempestiva.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2002 a 31/03/2005
RETENÇÃO.
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia
dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra.
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - OCORRÊNCIA - ÔNUS DA PROVA.
Deixando a empresa de apresentar à auditoria fiscal a documentação necessária à
demonstração das condições de realização dos serviços que lhe foram prestados, toma
para si o ônus de demonstrar a não ocorrência da hipótese legal, no caso, a inocorrência
de cessão de mão-de-obra
Quanto à matéria a) “Impossibilidade de decretação de nulidade sem a
comprovação do prejuízo”, a conclusão no despacho foi a seguinte:
O cotejo levado a cabo pela Recorrente permite constatar que efetivamente foi
demonstrada a alegada divergência jurisprudencial: enquanto no caso do paradigma
entendeu-se pela impossibilidade de reconhecimento de nulidade sem prejuízo,
especialmente no caso de descrição deficiente do fato gerador, no acórdão recorrido
firmou-se entendimento diverso, configurando a divergência.
O segundo paradigma não será examinado em razão da admissibilidade já reconhecida.
(Grifou-se)
Já a matéria b) “Reconhecimento de ofício de matéria não impugnada pelo
contribuinte”, o recurso teve seguimento com base nos argumentos transcritos abaixo:
O cotejo levado a cabo pela Recorrente permite constatar que efetivamente foi
demonstrada a alegada divergência jurisprudencial: enquanto no caso do acórdão
recorrido adentrou-se, de ofício, matéria não expressamente impugnada, no paradigma
firmou-se entendimento diverso, onde tal situação não seria possível em razão da
preclusão material.
O segundo paradigma não será examinado em razão da admissibilidade já reconhecida.
(Grifou-se)
O sujeito passivo foi intimado das decisões proferidas pelo CARF em 31/07/2017,
conforme Aviso de Recebimento juntado à folha 444.
Em 21/08/2017, apresentou contrarrazões (fls. 449/452) ao Recurso Especial da
Fazenda Nacional, ou seja, intempestivamente, eis que o prazo de quinze dias previsto no art. 69
do RICARF se esgotara em 15/08/2017.
Fl. 467
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Fl. 5 da Resolução n.o 9202-000.238 - CSRF/2a Turma
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Voto
Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho - Relator
Como visto, as matérias devolvidas à apreciação deste Colegiado foram a)
Impossibilidade de decretação de nulidade sem a comprovação do prejuízo; e b)
Reconhecimento de ofício de matéria não impugnada pelo contribuinte.
Importa ressaltar, de início, que embora a Fazenda Nacional tenha apresentado
como paradigmas dois acórdãos em relação a cada uma das matérias suscitadas em seu apelo, o
exame de admissibilidade considerou apenas um paradigma para cada tema abordado na peça
recursal. Em relação à matéria do item “a”, somente foi contemplado o exame do Acórdão no
204-01.947 e, quanto ao item “b”, o Acórdão no 206-00.998 foi o único a ser apreciado.
Não obstante, entendo que para a formação de convicção do Colegiado quanto ao
conhecimento do Recurso Especial mostra-se necessária a análise dos demais acórdãos trazidos a
cotejo.
Conclusão
Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência à DIPRO/COJUL,
para a devolução dos autos à câmara recorrida, com vista à complementação do exame de
admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional, mediante análise dos Acórdãos no
204-01.794 (matéria “a”) e no 206-00.952 (matéria “b”), com posterior retorno a este relator, para
prosseguimento.

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho
Fl. 468
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