Tribunal: CARF
Processo: 10680.721672/2013-27
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Eduardo Morgado Rodrigues
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2009
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Deixa de se considerar a alegação de cerceamento ao direito de defesa da interessada, quando inexiste demonstração de prejuízo causado, bem como a interessada contesta todas as razões aventadas no instrumento administrativo.
EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional, quando demonstrado que a empresa pratica atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de tributação.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10680.721672/2013-27
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.593 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de agosto de 2020
Recorrente
TECNO TEMP COMÉRCIO INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO LTDA. EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2009
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Deixa de se considerar a alegação de cerceamento ao direito de defesa da
interessada, quando inexiste demonstração de prejuízo causado, bem como a
interessada contesta todas as razões aventadas no instrumento administrativo.
EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional, quando demonstrado que a
empresa pratica atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de
tributação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Eduardo Morgado Rodrigues - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos André Soares
Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues,
Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente) e Nelso Kichel.

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10680.721672/2013-27
Fl. 330
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

Trata-se de Recurso Voluntário (fl. 267 a 325) interposto contra o Acórdão no 12-
61.679, proferido pela 4a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Curitiba/PR (fls. 246 a 257), que, por unanimidade, julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade apresentada pela ora Recorrente, decisão esta consubstanciada na seguinte
ementa:
"ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Deixa de se considerar a alegação de cerceamento ao direito de defesa da
interessada, quando inexiste demonstração de prejuízo causado, bem como a
interessada contesta todas as razões aventadas no instrumento administrativo.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional, quando demonstrado que a
empresa pratica atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de
tributação.

ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
EM
SEDE
ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
À
autoridade
administrativa
falece
competência
para
apreciar
a
inconstitucionalidade da norma, cujo comando legal encontra-se plenamente
em vigor.

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio"

Por sua precisão na descrição dos fatos que desembocaram no presente processo,
peço licença para adotar e reproduzir os termos do relatório da decisão da DRJ de origem:
" Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da exclusão da
interessada do Simples Nacional (fls. 56), com efeitos retroativos a 01/07/2007, pelo
fato de a interessada exercer atividade vedada à opção, eis que era prestador de serviço
de cessão ou locação de mão-de-obra.
A exclusão teve por base o Despacho Decisório no 547/2013 (fls. 54/56),
conforme abaixo:
a) A interessada exercia atividade vedada, qual seja, cessão ou locação de mão
de obra;
Fl. 331
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

b) De acordo com a análise dos documentos disponibilizados pela empresa,
especialmente notas fiscais de prestação de serviços e, principalmente dos contratos de
no 001/2007, assinado em 08 de janeiro de 2007, com o Tribunal de Contas do Estado
de Minas Gerais e Termo de Contrato no 11/2010, firmado com a Procuradoria da
República do Estado de Minas Gerais, verificou-se o exercício destas atividades
vedadas pela interessada;
c) Tais contratos acima mencionados previam que a contratada deveria manter
nas dependências dos órgãos contratantes, técnicos residentes, devidamente
qualificados e de foram ininterrupta e em horário integral, de segunda à sexta-feira;
d) Desta forma, e ainda, com base na conceituação de cessão de mão de obra,
que é a “colocação à disposição de empresa contratante, em suas dependências ou na
de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, ou não, relacionados ou
não com a atividade-fim da contratante, independentemente do regime, forma e
natureza da contratação, inclusive temporário”, conclui-se que a interessada exerce
atividade impeditiva desde o ano-calendário de 2007;
e) E mesmo se assim não fosse, no ano-calendário de 2011, a empresa registrou
faturamento bruto de R$ 2.784.404,66, ou seja, acima do limite permitido pela
legislação em vigor e, obrigatoriamente, também não poderia estar no regime, no ano
calendário de 2012.
Devidamente cientificada (fls. 58) em 03/05/2013, a interessada, em
03/06/2013, apresentou manifestação de inconformidade (fls. 61/88), cujo teor, em
síntese, a seguir, reproduzo:
a) A interessada é sociedade empresária que possui como objetivo social o
comércio de peças para ar condicionado e refrigeração, e a prestação de serviços de
manutenção e instalação no ramo de refrigeração e ar condicionado;
b) A decisão que fundamentou sua exclusão do Simples Nacional fundamentou-
se em premissas equivocadas e análise deturpada da realidade, sendo imperiosa sua
reforma para que reconhecido o direito da empresa de se manter na sistemática
simplificada;
c) Preliminarmente, alega cerceamento ao direito de defesa e supressão do
contraditório;
d) Neste aspecto, a forma como foi desenvolvida a ação fiscal, especialmente no
tocante à verificação dos exatos serviços prestados pela interessada, ainda que fosse
legítima, torna insustentável qualquer decisão proferida nestes autos, eis que todo o
processo se faz nulo de pleno direito;
e) É inconteste o cerceamento do direito de defesa na presente demanda, tendo
em vista que as imputações lançadas neste processo não compreendem informações
válidas que permitam ao contribuinte ou seus defensores identificar os reais fatos
envolvidos pelos quais responde;
f) Antes de proferir a decisão, não houve qualquer consulta ou questionamento
ao contribuinte sobre como eram desenvolvidos os serviços prestados ao Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais ou à Procuradoria da República em Minas Gerais;
g) O que há nos autos é a simples juntada dos contratos de prestação de serviços
firmados com as entidades citadas no item anterior, e explicações destes mesmos
Fl. 332
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

órgãos que entendam haver no caso de prestação de serviços mediante cessão de mão
de obra;
h) As partes devem ser ouvidas sobre o que é discutido, antes do julgamento de
mérito, oportunizando-se a cada uma delas expressar o seu ponto de vista sem prévia
ponderação;
i) Se a interessada for penalizada, suas contratantes também deverão ser;
j) O cerceamento de defesa está justamente na impossibilidade da interessada se
defender sobre os fatos que lhe foram imputados;
k) Os fatos foram narrados com imperfeição e deficiência;
l) Quanto ao mérito, entende a Administração Tributária que há cessão de mão
de obra nos serviços prestados pela interessada ao Tribunal de Contas do Estado de
MG e à Procuradoria da República de MG;
m) Ocorre, no entanto que as premissas trazidas pelo fisco ignoram outros
fatores determinantes à avaliação sobre a realidade da atividade desenvolvida pelo
contribuinte e a forma como foram prestados os serviços;
n) A manutenção dos serviços de sistemas de refrigeração pelas contratantes
seria inviável, já que suas atividades não se compatibilizam;
o) O único argumento utilizado pela RFB para excluir a TECNO TEMP do
Simples Nacional reside no fato de que esta empresa teria, para atendimento de dois
contratos específicos, cedido mão de obra, o que seria incompatível com este sistema
de recolhimento tributário;
p) Contudo, os serviços ali prestados não se confundem com cessão de mão de
obra, eis que é a própria interessada que se responsabiliza pela execução dos serviços,
assumindo sozinha o risco pela sua execução;
q) A caracterização da cessão de mão de obra exige demonstração de que não há
responsabilidade do contratado pela execução do serviço, mas sim mera
disponibilização de empregados seus ao contratante, mesmo que mantido seu vínculo
empregatício com o contratado;
r) O serviço contratado foi o de manutenção e não de disponibilização de
pessoal;
s) Não houve transferência do ônus de gerenciar seus empregados;
t) Alega que não pode a decisão excludente retroagir, em face dos princípios
constitucionais vigentes;
u) Quanto ao limite para o ano de 2011, a legislação do Simples Nacional previa
R$ 3.600.000,00 e não R$ 2.400.000,00 (artigo 79-E da Lei Complementar
123/2006)."
Inconformada com a decisão de primeiro grau que indeferiu a sua Impugnação, a
ora Recorrente apresentou o recurso sob análise nos mesmos termos apresentados em primeira
instância.
Fl. 333
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

É o relatório.

Voto
Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, Relator.
O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.
Preliminarmente, há que se tratar da arguição de cerceamento de defesa trazido no
bojo do Recurso Voluntário.
A Recorrente alega que fora infringido o principio da ampla defesa por parte da
autoridade fiscal ao proceder à sua exclusão do SIMPLES sem permitir que antes esta se
manifestasse adequadamente.
Quanto a este questionamento, saliento que a atividade fiscal que analisa os
requisitos para concessão e manutenção em regime especial se traduze em um
PROCEDIMENTO administrativo, que não se confunde com o PROCESSO Administrativo
Fiscal.
Enquanto o Procedimento é ato regular da atividade fiscal, o Processo é o meio
pelo qual as partes solucionam seus conflitos. Quer isto dizer que o Processo só se origina com a
insurgência do Contribuinte contra o ato lavrado pela Fiscalização, in casu, no momento da
apresentação de Manifestação de Inconformidade.
Neste sentido tem-se a doutrina de JAMES MARINS:
No direito tributário, como já visto em capítulos anteriores, deve-se enfrentar o
dualismo procedimento/processo em três diferentes regimes jurídicos:
1o procedimento enquanto caminho para consecução do ato de lançamento (inclusive
fiscalização tributária e imposição de penalidades);
2o processo como meio de solução administrativa dos conflitos fiscais; e
3o processo como meio de solução judicial dos conflitos fiscais.
Neste esteio, o imperativo direito a ampla defesa e contraditório se expressa como
princípio fundamental do PROCESSO. Porém, o PROCEDIMENTO realizado prévio a este,
ainda que regido por princípios como a legalidade e busca da verdade material, não detém esta
obrigação em relação ao Interessado.
Em fato, a Administração Fazendária é livre para realizar os atos investigatórios
ao seu alcance que entenderem razoáveis e suficientes para a regular fundamentação de seus
atos.
Fl. 334
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

Acrescento que eventual falta de intimação prévia do Contribuinte para
esclarecimentos ou apresentação de maiores comprovações é opcional, vinculada ao juízo de
necessidade e conveniência da autoridade fiscal, e não causa qualquer prejuízo formal ao
Contribuinte, vez que no âmbito de sua Impugnação/Manifestação de Inconformidade (e ao
longo de todo Processo Fiscal que daí se desenvolverá) este disporá de todos os meios
necessários para defender o seu direito, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa.
No caso concreto, tem-se que o Ato Declaratório de Exclusão foi devidamente
fundamentado, explicitando claramente os motivos que conduziram a decisão tomada pela
Autoridade Fiscal e cientificado ao Contribuinte, permitido que este oferecesse sua defesa, não
havendo, portanto, qualquer irregularidade.
Desta forma, REJEITO a preliminar de NULIDADE por Cerceamento de Defesa
defendida pela Recorrente.
Superada esta questão, volto-me a analisar o mérito do litígio.
Conforme consta do ADE de fls 180, a Recorrente foi excluída de ofício do
regime do SIMPLES sob alegação de exercício de atividade vedada, nos termos do então vigente
art. 12, XII, da LC no 123/06. Transcrevo:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

A DRF de origem concluiu pela existência da infração com base em dois
contratos de prestação de serviço firmados pela Recorrente com o Tribunal de Contas do Estado
de Minas Gerais (Contrato no 001/2007) e com a Procuradoria da República em Minas Gerais
(Termo de Contrato no 11/2010). Em seu entendimento, os serviços especificados nos referidos
contratos configurariam verdadeira cessão de mão de obra.
Alega a Recorrente que em ambos os contratos os serviços prestados eram de
Reparos e Manutenção de equipamentos de refrigeração e ar condicionado, com fornecimento de
mão de obra e peças. Explica que por ser tratar de serviço altamente especializado não é viável
ser realizado por equipes próprias dos contratantes, bem como, pela natureza e extensão dos
equipamentos envolvidos é da essência do serviço que seja realizado in loco.
Tipicamente a maior diferença que se denota dos contratos de cessão de mão de
obra e a prestação de serviço que inclui a mão de obra reside justamente na responsabilidade
final da obrigação.
Na prestação de serviço o prestador é responsável direto pela entrega do resultado
pretendido, sendo também responsável pela organização do trabalho e desenvolvimento dos
meios que serão usados para obtê-lo.
Fl. 335
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

Já na cessão de mão de obra o Contratado tem por obrigação preponderante a
disponibilização pessoal capacitado para as atividades pretendidas pelo contratante, que as
desenvolverá sob sua gestão e responsabilidade.
Em ambos os contratos percebe-se que foram firmados diversos serviços
relacionados à manutenção preventiva, reparos, instalação ou substituição de equipamentos e
operação de sistemas de refrigeração e ar condicionado.
Ainda que sejam os contratantes órgãos públicos com grande movimento, cuja
alta demanda justificaria a destinação de equipes específicas para atuarem exclusivamente em
suas sedes, observo a existência de elementos que me conduzem a acreditar que, ao menos parte
do contrato, se caracterizaria por verdadeira cessão de mão de obra aos contratantes.
Para tanto, destaco as seguintes cláusulas extraída do contrato da Recorrente para
com o Tribunal de Contas de Minas Gerais (fls. 09 a 24):
(...)

(...)

(...)
Note-se que neste contrato há a determinação expressa das quantidades de
funcionários, formação e cargos ocupados que a Recorrente deveria disponibilizar para o
trabalho contratado. Conforme já dito, em contratos de serviço a organização e a
responsabilização pelo serviço entregue é toda da prestadora, não cabendo a Contratante definir a
forma que a equipe prestadora deverá ser composta, pelo menos não com tal grau de
detalhamento.
Fl. 336
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

Ainda, chama a atenção a previsão de que o funcionário ocupante do cargo de
“OPERADOR DE EQUIPAMENTOS” cumprirá horário fixo no Tribunal e terá por função tão
somente ligar e desligar os sistemas. Percebe-se essa exclusividade por meio da previsão de que
a Recorrente não poderá utilizar este funcionário para a realização dos demais serviços de
manutenção preventiva ou reparo.
Ora, me parece claro que este “OPERADOR DE EQUIPAMENTOS” trata-se na
verdade de funcionário cedido pela Contribuinte ao Tribunal, suas funções não se referem ao
objeto do principal do contrato que é a manutenção dos equipamentos e sim apenas a operação
diária dos mesmos, durante expediente da Contratante.
Igualmente, vejo indícios em igual sentido no contrato firmado entre a Interessada
e a Procuradoria da República em Minas Gerais (fls. 23 a 53):
(...)

(...)

(...)
Fl. 337
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

Fl. 338
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

(...)
Neste contrato, tem-se claramente expressado o domínio da Contratante sobre a
organização dos trabalhos a sere,mm prestados. Não só há a determinação dos cargos como o
detalhamento das funções e da carga horário que cada um deverá cumprir, bem como o expresso
ajuste de que a Contratante determinará os horários de trabalho
Tal controle de funções, atividades e horas de cada funcionário é característica
típica da cessão de mão de obra e não da prestação de serviço.
Apenas para que não haja qualquer dúvida, não há qualquer alegação na defesa ou
elemento nos autos que diga que os trabalhos não tenham transcorrido efetivamente na forma
pactuada, portanto, entendo que a forma prevista nos contratos pode ser considerada para fins
desse julgamento.
Desta forma, aliando as considerações feitas sobre os dois contratos em tela, tenho
que é sim possível afirmar que no período fiscalizado a Recorrente exerceu, ao menos em parte
de seus negócios, a atividade de cessão de mão de obra, estando correta a sua exclusão do
Simples Nacional.
Desta forma, VOTO por REJEITAR a preliminar de NULIDADE e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo in totum a decisão de primeira
instância.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Fl. 339
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.593 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.721672/2013-27

Eduardo Morgado Rodrigues

Fl. 340
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