Tribunal: CARF
Processo: 11634.001551/2010-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ailton Neves da Silva
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES. EXCLUSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. INCABIMENTO.
Não comprovada a realização de operação de cessão ou locação de mão-de-obra pela pessoa jurídica, descabe sua exclusão do sistema simplificado de tributação por suposto exercício de atividade vedada.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11634.001551/2010-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.658 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
3 de setembro de 2020
Recorrente
SALUSTIANO & SALUSTIANO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES. EXCLUSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE VEDADA. INCABIMENTO.
Não comprovada a realização de operação de cessão ou locação de mão-de-
obra pela pessoa jurídica, descabe sua exclusão do sistema simplificado de
tributação por suposto exercício de atividade vedada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da
Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/CTA.
Trata o processo da Manifestação de Inconformidade de fls. 61 a 64
(adotaremos a numeração do processo em meio digital), apresentada em face da
exclusão da empresa do Simples Nacional, efetuada por meio do Ato Declaratório
Executivo - ADE n° 073, de 5/11/2010, em razão da empresa ter exercido, de forma
reiterada, a Prestação de Serviços de "Cessão e Locação de Mão de Obra", atividade
vedada conforme Artigo 17, Inciso XII, da Lei Complementar n° 123 de 14 de
dezembro de 2006, e Artigo 12, Inciso XXIII, da Resolução CGSN n° 4 de 30 de Maio
de 2007.
2.
Cientificado do presente ADE em 10/05/11, o contribuinte apresentou a
sua Manifestação de Inconformidade em 09/06/11, alegando, em síntese, que:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11634.001551/2010-31
Fl. 109
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.658 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001551/2010-31

a) "A empresa iniciou suas atividades em 5 de junho de 2008, e tem como ramo
de atividade a prestação de serviços combinados de escritório e apoio
administrativo.";
b) "A empresa foi criada, se pautando pelo princípio constitucional que
assegura
tratamento
diferenciado
simplificado
ao
favorecido
optante
de
microempresas e empresas de pequeno porte.";
c) "Desde a sua constituição a empresa sempre manteve em dia com suas
obrigações, tanto é que preencheu todos os requisitos para seu enquadramento, afim
do recolhimento mensal unificado de impostos, se não fosse assim, não a estaria nesta
condição.";
d)
"Em todo o período desde a sua constituição, nunca sequer foi
questionada nem tão pouco informada de qualquer irregularidade quanto a sua opção
pelo
sistema simplificado ou de quaisquer outras irregularidades.";
e) "Ademais as inequívocas provas trazidas aos autos processados, não tem o
condão de manter o ato declaratório ora guerreado, vez que, o reclamante não
descumpriu qualquer um dos requisitos da Lei do Simples. Portanto, não restou
configurada a suposta infração para submeter à sua exclusão.";
f) "Além do mais, a empresa nunca atuou de forma "reiterada" no exercício de
sua atividade empresária, a prestação de serviço de cessão de locação de mão de
obra, como quer constar o ato declaratório.";
g) "Outro fato que merece afastar o ato declaratório é a data de emissão do ato
declaratório e o seu regresso no tempo, ou seja, retroagir os efeitos que de antemão
não foram sequer apontados em momento oportuno. [...] Portanto, em hipótese alguma
poderá ser validado, eis que fere o princípio da segurança jurídica, uma vez que
"retroagir a validade dos atos administrativos" é o mesmo que imperar a lei do mais
forte, isto é, o Poder Executivo, poderá exigir tributos de fatos passados. Desta forma,
o ato administrativo emanado em 5 de novembro de 2010, não poderá retroagir para
prejudicar o direito adquirido do Requerente."
3. Diante desses esclarecimentos, requer o contribuinte a anulação do Ato
Declaratório Executivo n° 73 de 5 de novembro de 2010, desde a data da sua emissão.
A DRJ/CTA indeferiu a Manifestação de Inconformidade por meio do acórdão
06-38.311 (e-fl. 86), o qual recebeu a seguinte Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE IMPEDITIVA.
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional quando demonstrado que a
empresa pratica atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de
tributação.
Irresignado, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 96, reafirmando
que a cessão de mão de obra não ocorreu e repetindo, em linhas gerais, os fundamentos de fato e
de direito apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade, acrescentando que a
atividade principal da empresa não é impeditiva e que a cessão de mão de obra não faz parte do
rol de suas atividades.
Fl. 110
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.658 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001551/2010-31

Ao final, requer o acolhimento do presente recurso e o cancelamento do ADE de
exclusão do Simples Nacional.
É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Aílton Neves da Silva , Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
de admissibilidade, portanto, dele conheço.

Mérito
A controvérsia instalada gira em torno da investigação da efetiva prestação de
serviço de cessão ou locação de mão de obra pelo contribuinte.
O Recorrente, em suma, nega ter prestado esse serviço, afirmando que a atividade-
fim da empresa permitiria a realização de serviços de construção e recuperação de auto estradas,
rodovias e outras vias urbanas para passagem de veículos, recuperação de vias férreas de
superfície subterrâneas, construção de pistas e aeroportos, pavimentação de estradas, pontes,
viadutos, túneis, pistas de aeroportos e praça de pedágios.
Para a exata compreensão da matéria, trago a baila o dispositivo legal que a regula
(destaques deste relator):
Artigo 31 da Lei no 8.212 de 24 de Julho de 1991
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33
desta Lei.
§ 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer
estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das
contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos
seus segurados. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
§2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o
saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela Lei no 9.711, de
1998).
§3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
Fl. 111
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.658 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001551/2010-31

realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei no
9.711, de 1998).
§4o(...)
(...)
Dissecando a norma em destaque, tem-se que são três os requisitos necessários
para a caracterização de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra:
1) a colocação de empregados do contratado à disposição do contratante, tomador
do serviço;
2) a necessidade de o serviço ser prestado nas dependências do contratante, ou
local por ele designado;
3) a necessidade de o serviço ser contínuo, por corresponder a necessidades
permanentes do contratante.
Ao que parece, os itens 1 e 3 denotam uso de termos abertos e indeterminados (“à
disposição do contratante”, “serviço contínuo”), o que obriga o intérprete a perscrutar o sentido e
o alcance das expressões examinadas na tentativa de solução da lide administrativa.
Nessa esteira, nos socorremos do entendimento da Administração Tributária
expresso na Solução de Consulta Cosit no 114, de 12 de agosto de 2016, que analisou
detidamente os referidos requisitos, e da qual extraem-se os trechos seguintes que interessam ao
deslinde do caso (destaques do original):
(...)
20. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pelas
conceituações normativas, que sua caracterização não guarda relação com a
periodicidade contratual, mas, sim, com a necessidade da empresa contratante.
Sob esse aspecto, a norma faz referência a uma necessidade “permanente”, que
se revelaria pela sua repetição periódica ou sistemática.
21. Esse caráter (permanente) pode restar evidenciado pelo número de
vezes que foi demandado o serviço, embora o critério mais adequado seja o da
natureza dos serviços, tomando-se como referencial a empresa contratante. A
necessidade permanente é aquela que não é eventual, e eventual é aquilo que
ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
22. Quanto à prestação dos serviços nas dependências da contratante ou
na de terceiros, essa caracterização não comporta dificuldade, considerando
que a própria legislação buscou definir o que seria dependência de terceiro – é
aquela indicada pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que
não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
23. Nessa medida, quando os serviços forem prestados nas dependências
da empresa prestadora dos serviços (contratada), não há que se falar em cessão
de mão de obra, nem ocorrerá, via de consequência, a incidência da retenção de
11% (onze por cento) prevista no art. 31 da Lei no 8.212/91.
24. Já com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador,
verifica-se que esse requisito pressupõe que o trabalhador atue sob as ordens do
Fl. 112
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.658 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001551/2010-31

tomador dos serviços (contratante), que conduz, supervisiona e controla o seu
trabalho.
25. Percebe-se, assim, que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores à
outra, transfere à contratante a prerrogativa, que era sua, de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor
dos trabalhadores que cede, do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa
contratante dos serviços poderá exigir dos trabalhadores cedidos a execução de
tarefas objeto da contratação.
26. Enfim, se os trabalhadores se limitarem a fazer o que está previsto em
contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a
disponibilização da mão de obra e, por conseguinte, não restará configurada a
sua cessão. Nesse tipo de prestação de serviço a empresa contratada
compromete-se à realização de tarefas específicas, que por ela devem ser
levadas a cabo.
(...)
Fixadas as premissas legais e teóricas, passa-se ao exame analítico dos requisitos
caracterizadores do serviço de cessão/locação de mão de obra no caso concreto.

Necessidade de o serviço ser prestado nas dependências do contratante, ou local
por ele designado
De acordo com a cláusula quinta dos contratos acostados aos autos (e-fls. 28/36),
o local da prestação dos serviços será o definido no Anexo I.
Analisando o Anexo I desses contratos, constata-se que caberá à contratante a
indicação do local da prestação dos serviços, conforme mostra o recorte de imagem seguinte
contrato de prestação de serviço no 4810001117/2009:

Assim, não resta dúvida de que a prestação de serviços da contratante à contratada
seria realizado nas dependências do contratante, satisfazendo, portanto, o requisito caracterizador
da cessão/locação de mão de obra pelo critério examinado.

Necessidade de o serviço ser contínuo, por corresponder a necessidades
permanentes do contratante
Conforme dito na Solução de Consulta supra, a necessidade permanente é aquela
que não é eventual, e eventual é aquilo que ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
Fl. 113
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.658 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Da análise da cláusula 3a do Anexo I supra, deduz-se que a necessidade de
prestação do serviço é contínua, eis que será executado em horário comercial e, eventualmente,
nos finais de semana:

Assim, também por este aspecto o serviço prestado caracterizaria cessão ou
locação de mão de obra.

Colocação de empregados do contratado à disposição do contratante
Este requisito tem por pressuposto básico a subordinação técnica dos empregados
da contratada às ordens do contratante na execução do serviço.
Tomando como exemplo a cláusula sexta do contrato de prestação de serviço no
4810001117/2009, deduz-se que os empregados cedidos à contratante estavam sob subordinação
da contratada, conforme indicado no trecho seguinte dele extraído (destaques deste relator):

Em adição a isso, a cláusula quarta, item 4.7, estabelece a ausência de hierarquia
ou subordinação entre o Fiscal do contrato e o Credenciado:

Vê-se, portanto, que a empresa contratante não possui poderes de mando sobre os
credenciados da contratada - a qual incumbe a realização das tarefas específicas constantes do
contrato - e que à contratante incumbe apenas a fiscalização deste, conforme previsão expressa
na cláusula quarta.
Fl. 114
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.658 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001551/2010-31

Portanto, à luz das provas colacionadas aos autos, conclui-se que não houve a
colocação de empregados à disposição do contratante na forma preconizada pela Solução de
Consulta Cosit no 114/2016.
Sendo assim, não é possível qualificar o serviço prestado pelo contribuinte como
cessão/locação de mão de obra, vez que não houve o atendimento conjunto dos três requisitos
normativos que caracterizam esta atividade.
À vista do exposto, o provimento do recurso é medida que se impõe.

Dispositivo
Ante o exposto, voto em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, em lhe dar
provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva

Fl. 115
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