Tribunal: CARF
Processo: 15521.000002/2012-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-21
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007
SIMPLES. EXCLUSÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. CARACTERIZAÇÃO.
A constatação de omissão de receitas caracteriza infração à legislação tributária e uma vez comprovada sua reiteração impõe-se a exclusão da pessoa jurídica do regime do Simples.
SIMPLES EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS.
À míngua de definição de prática reiterada à infração tributária na própria Lei no 9.317/1996, aplica-se, por analogia, o conceito dado pelo art. 29, § 9o da LC. 123/2009, que revogou a Lei do Simples Federal, que traz dispositivo de caráter expressamente interpretativo de idêntico hipótese de exclusão do Simples Nacional. A hipótese de exclusão resta caracterizada com a reiteração da conduta infratora. Tendo-se em conta que o Simples é apurado e devido mensalmente, os efeitos da exclusão somente podem se dar a partir do segundo mês em que se identificou tal conduta.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15521.000002/2012-39
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.266 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2020
Recorrente
HSR DE ITAPERUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CHARQUES
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007
SIMPLES.
EXCLUSÃO.
OMISSÃO
DE
RECEITAS.
PRÁTICA
REITERADA
DE
INFRAÇÃO
À
LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
CARACTERIZAÇÃO.
A constatação de omissão de receitas caracteriza infração à legislação tributária
e uma vez comprovada sua reiteração impõe-se a exclusão da pessoa jurídica
do regime do Simples.
SIMPLES EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS.
À míngua de definição de prática reiterada à infração tributária na própria Lei
no 9.317/1996, aplica-se, por analogia, o conceito dado pelo art. 29, § 9o da LC.
123/2009, que revogou a Lei do Simples Federal, que traz dispositivo de
caráter expressamente interpretativo de idêntico hipótese de exclusão do
Simples Nacional. A hipótese de exclusão resta caracterizada com a reiteração
da conduta infratora. Tendo-se em conta que o Simples é apurado e devido
mensalmente, os efeitos da exclusão somente podem se dar a partir do segundo
mês em que se identificou tal conduta.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado
Vilhena Dias, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho
Machado (Presidente). Ausente o conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, substituído pelo
conselheiro Marcelo José Luz de Macedo.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15521.000002/2012-39
Fl. 884
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.000002/2012-39

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do acórdão no 12-55.115, da 6a
Turma da DRJ/Rio de Janeiro-RJ1, proferido em 19/04/2013, que rejeitou a manifestação de
inconformidade apresentada contra o Ato Declaratório de Exclusão do Simples a partir de janeiro
de 2007, conforme sintetizado na seguinte ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE SIMPLES
Ano-calendário: 2007, 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÕES À
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS DA EXCLUSÃO.
Devem ser excluídas do Simples as pessoas jurídicas que reiteradamente cometem
infrações à legislação tributária, sendo que a exclusão surtirá efeitos a partir da data em
que a prática das infrações se tornou reiterada.
Cientificada do acórdão em 03/05/2013 (AR, fls. 858), a contribuinte apresentou
seu recurso voluntário em 04/06/2013 (fls. 861/870), no qual alega:
a) A nulidade do ato de exclusão por cerceamento ao direito de defesa, uma vez
que a Representação Fiscal faz referência a outras fiscalizações de outras
empresas e as utiliza para motivar a exclusão do Simples sem que a recorrente
tenha tido acesso às verificações e documentos a elas relacionados.
b) Que o auditor fiscal autor da Representação afirma que a Ação Fiscal
cumprida em atenção ao Mandado de Procedimento Fiscal, se estendeu pelos
anos-calendário de 2005, 2006, 2007 e 2008, porém a empresa em nenhum
momento foi intimada a prestar quaisquer esclarecimentos relativos aos anos-
calendário de 2005 e 2006, e o MPF apenas se refere aos anos de 2007 e
2008.
c) Que a opção pelo Simples Federal, objeto da exclusão, se refere apenas ao
período de 01/2007 a 06/2007, tendo sido cientificada do Ato apenas em
31/01/2012, de modo que há decadência quanto aos fatos ocorridos em 2005 e
2006 e falta de objeto quanto a fatos ocorridos a partir de 01/01/2007 que, por
serem posteriores, não podem motivar exclusão com efeito pretérito.
d) que se cada fato narrado motivou um respectivo enquadramento legal para a
exclusão, qual seja artigo 14 da Lei 9.317/1996, incisos II, IV, e V, para se
defender de todos eles tem o direito de ter acesso a documentação de amparo
para o exercício de sua defesa.
Fl. 885
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.000002/2012-39

e) Que o cerceamento do direito de defesa se dá sobretudo pela ausência dos
meios que possibilitem o pleno exercício de defesa e tais irregularidades não
foram afastadas com a simples conclusão do voto condutor do acórdão no
sentido de rejeitar a preliminar de nulidade arguida.
f) Que reitera as alegações preliminares trazidas na impugnação, nestes termos:
1- (A autoridade fiscal)
"afirma que durante Ação Fiscal constatou
prática reiterada de infrações à legislação tributária no tocante a apuração e
recolhimentos de tributos federais apurados nos anos-calendário de 2005,
2006, 2007 e 2008". Entretanto o MPF da representada abrange apenas o
período de 01/2007 a 12/2008. Como se defender de fatos narrados e
pertinentes a outros contribuintes e outros períodos fiscalizados sem ter
acesso aos mesmos?
2-
Esta recorrente desconhece qualquer MPF de seu interesse relativo aos
anos-calendário 2005 e 2006.
3-
Grave irregularidade é basear a Representação Fiscal em fatos apurados
em fiscalização levada a efeito junto a outra empresa, fatos estes apenas
relatados na Representação Fiscal, sem contudo ter a autuada sido cientificada
do teor de processos relativos a outras pessoas jurídicas, empresas estas, por
diversas vezes, citadas na Representação. Também não constam nos autos
cópias dos documentos citados, nem de quaisquer outros elementos que
embasaram os fatos relatados, o que configura cerceamento do direito de defesa
e procedimento em desacordo com o Princípio da Legalidade e do Devido
Processo Legal.
O cerceamento ao direito de defesa está configurado, pois não foi dado à
recorrente acesso a toda documentação e aos fatos a que se reporta o AFRFB e
que segundo ele, constam de processo de interesse de terceiros.
g) Que, quanto ao mérito, o acórdão recorrido acatou alegações de defesa afastando as
acusações de embaraço à fiscalização e de constituição de pessoa jurídica por
interpostas pessoas, porém manteve a exclusão com fundamento no inciso V, do
artigo 14 da Lei 9.317/1996, entendendo que a interessada incorreu em prática
reiterada de infrações à legislação tributária, motivando seu voto nos fatos relatados
na Representação Fiscal e expressando: "que alguns dos elementos de prova
encontram-se nos autos do processo administrativo n° 15521.000001/2012-94."
h) Que o acórdão recorrido entende que há prática reiterada mesmo sem considerar os
anos de 2005 e 2006, e enfatiza fatos constantes do processo no 15521.000001/2012-
94 , em sua maioria, relativos ao ano-calendário de 2008, para considerar configurada
práticas reiteradas para o período de 2007.
i) Que a exclusão se refere ao Simples Federal, sendo a opção exercida tão
somente no período de 01/01/2007 a 30/06/2007, logo há contradição e
equívoco que viciam o voto condutor do acórdão que se utiliza de fatos
posteriores (ano-calendário 2008) para motivar a manutenção da exclusão para
período de 2007, sendo certo que voluntariamente a partir de 01/07/2007 a
interessada apurou lucro real.
j) Que o julgador tem que se ater aos fatos que motivaram e exclusão e não
buscar em outros autos novos fatos de outros períodos como motivação de seu
Fl. 886
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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voto e que a prevalecer tal motivação estaria arranhado o Princípio do Duplo
Grau de Jurisdição, já que fatos novos fundamentaram a manutenção do ADE
em referência.
k) Que a exclusão com base no inciso V, do artigo 14 da Lei 9.317/1996 deve ser
devidamente fundamentada, permitindo-se o controle da legalidade do ato,
além de pautada em critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.
l) Que para o período em que houve opção pelo SIMPLES FEDERAL (01/2007
a 06/2007), pode-se afirmar que as informações da contribuinte de que "nada
auferiu de receita bruta em janeiro, fevereiro e março de 2007" foram
corroboradas pelo auditor fiscal representante e pelo julgador do acórdão
recorrido, restando apenas receitas brutas declaradas a menor nos meses de
abril, maio e junho de 2007, sendo certo que somente este fato pode
fundamentar o ato de exclusão e tal fato se enquadra no artigo 13, II da lei
9.317/1996, por se tratar de situação excludente constante do artigo 9o.
m) Que o ADE não traz como fundamento tal dispositivo e se afastadas as demais
motivações para o Ato é incabível a manutenção de seus efeitos, mesmo
porque, tratando-se de SIMPLES FEDERAL a legislação traz regras claras
aplicáveis para as empresas optantes que ultrapassassem o limite de receita
bruta, como no caso presente. Assim caberia aplicar tão somente sobre a
receita acumulada os percentuais previstos no artigo 5o.
n) Que o grave fato de se pretender manter a exclusão relativa ao período de
01/2007 a 06/2007 (SIMPLES FEDERAL) com base em fatos ocorridos em
meses posteriores, justifica as repetidas alegações de inconformidade sobre
tais motivações.
o) Que, portanto, não está caracterizada para o período aplicável à opção do
Simples Federal, prática reiterada de infração à legislação tributária, a despeito
da possível fluidez dessa causa de exclusão, a aplicação da mesma deve ser
pautada em critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.
p) Que estando a empresa incluída no Simples Federal, evidentemente que a
motivação e fundamentação só podem referir-se, no que concerne à legislação
tributária correspondente ao referido sistema simplificado, destacando que a
contribuinte não aderiu ao Simples Nacional, tendo a partir de 01/07/2007
apuração pelo Lucro Real.
q) Que não basta somente que se alegue a ocorrência de infração à legislação
tributária; é necessário que a mesma esteja devidamente comprovada para que
se configure a hipótese de exclusão.
r) Que é certo que quando muito poder-se-ia considerar que ocorreu no período
da opção do Simples Federal, de 01/2007 a 06/2007, somente excesso de
receita, não sendo esta a fundamentação da Representação Fiscal base do ADE
02/2012, é incabível a manutenção da exclusão combatida.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.000002/2012-39

s) Que o Termo de Exclusão do Simples Federal não pode produzir efeitos antes
de assegurada a prévia manifestação do contribuinte e definitivamente
apreciadas na instância administrativa todas as matérias de defesa
apresentadas.
t) Que não há pratica reiterada de infração à legislação tributária, já que em
31/01/2012, data da ciência do Processo n° 15521.000001/2012-94. dada em
conjunto com a ciência do Ato Declaratório Executivo N° 02/2012 não havia
sido lavrado nenhum Auto de Infração em seu desfavor, não existindo Auto de
Infração transitado em julgado que aponte o cometimento de violação à
legislação tributária, não havendo portanto como se falar em prática reiterada
de infração.
u) Que a empresa não sofreu nenhum tipo de infração resultante do procedimento
fiscal existente, e, ainda, que a ciência do ADE tenha sido dada à interessada,
a exclusão só pode surtir efeitos após a definição dos fatos apurados, isto é, a
partir do momento que a exigência se tornasse definitiva.
Ao final, requer, o provimento do recurso e o cancelamento do ato de exclusão.
É o relatório.
Fl. 888
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.000002/2012-39

Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos legais e regimentais.
Assim, dele conheço.
A recorrente alega, preliminarmente, a nulidade do Ato de Exclusão do Simples,
tendo em vista que teria se fundamentado em elementos e apurações obtidas em outros processos
relativos a outros sujeitos passivos aos quais não teria tido acesso, cerceando o seu direito de
defesa.
O acórdão recorrido afastou a alegação sob o seguinte fundamento:
[...]
7.2. Não assiste razão à interessada quanto à nulidade suscitada, pois a exclusão ora
analisada não se baseou em qualquer fato apurado em outra fiscalização. A
Representação Fiscal faz referência a outras empresas, entre elas a Distribuidora J M de
Alimentos Progresso Ltda, mas não para identificar fatos atribuídos à interessada.
Apenas identifica empresas que funcionam (ou funcionavam) no mesmo ramo da
interessada e que em anos anteriores ao que é objeto de ação fiscal, no caso 2005, foram
autuadas por infrações à legislação tributária. Os fatos relatados no Termo de
Verificação e relacionados a outras ações fiscais desenvolidas (sic) em outros
contribuintes que não a interessada, e não guardam qualquer relação direta com os fatos
ora mencionados.
7.3. Toda a fundamentação da exclusão do Simples se deu em virtude das operações
realizadas pela própria interessada. Pelo exposto, entendo que deve ser rejeitada a
preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa.
A alegação da recorrente está relacionada aos fatos apontados pela autoridade
fiscal que evidenciariam a existência de interposição de pessoas no quadro social da pessoa
jurídica autuada e que é um dos fundamentos apontados para a exclusão do Simples com base no
inciso IV do art. 14 da Lei no 9.317/96.
Em que pese tenha rejeitado a alegação de nulidade apontada, a decisão de
primeiro grau afastou o fundamento de interposição de pessoas no quadro social para a exclusão
do Simples, de sorte que sua análise se torna despicienda nesta etapa processual, pois eventual
reconhecimento de nulidade parcial do ADE em nada alteraria o feito nesta parte.
Destarte considero prejudicada a alegação.
No tocante ao mérito da exclusão, a decisão de primeiro grau afastou dois dos três
fundamentos indicados pela autoridade fiscal para justificar a exclusão do Simples, concernente
à já mencionada hipótese de interposição de pessoas no quadro social da pessoa jurídica (inc. IV,
art. 14 da Lei no 9.317/1996) e de embaraço à fiscalização, que teria sido caracterizada pela não
exibição de livros e documentos à fiscalização (inc. II do art. 14 da Lei no 9.317/1996.
Fl. 889
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.000002/2012-39

Subsistiu após a decisão de primeiro grau, portanto, apenas a imputação de
prática reiterada de infração à legislação tributária (inc. V do art. 14 da Lei no 9.317/1996),
mantida pelos seguintes fundamentos:
[...]
8.3. Da prática reiterada de infração à legislação tributária:
8.3.1. Resta analisar o último dos fundamentos para a exclusão da interessada do
Simples no período de 01/01/2007 a 30/06/2007, que é a prática reiterada de infração à
legislação tributária, hipótese de exclusão prevista no inciso V do art. 14 da Lei no
9.317/96.
8.3.2. A apuração dos fatos que levaram a fiscalização a entender que a interessada
incorreu em prática reiterada de infrações à legislação tributária se deu durante a
auditoria
fiscal
de
que
trata
o
Mandado
de
Procedimento
Fiscal
no
07104.002010.005753, resultando no lançamento de ofício de que trata o processo
adminstrativo (sic) no 15521.000001/2012-94.
Os fatos estão relatados na Representação Fiscal de fls. 03/17, sendo que alguns dos
elementos de prova encontram-se nos autos do processo administrativo (sic) no
15521.000001/2012-94 e serão também mencionados no presente voto.
8.3.3. Os fatos descritos e as provas juntadas demonstram de forma inequívoca que a
interessada, somente no decorrer dos anos de 2007 e 2008 cometeu infrações de
naturezas diversas e algumas de forma continuada, que são suficientes para caracterizar
a prática reiterada de infrações à legislação tributária, sujeitando a interessada a ser
excluída do Simples. A configuração de prática reiterada das infrações, como será visto,
se dá sem que seja necessário considerar os anos de 2005 e 2006, como a interessada
alega na manifestação de inconformidade.
8.3.4. Dentre as infrações praticadas, destaco as seguintes:
8.3.4.1. As declarações à Receita Federal foram apresentadas completamente zeradas ou
com valor muito inferior da receita bruta efetivamente auferida enquanto as
apresentadas ao Fisco Estadual informavam valores de compras e vendas relativamente
compatíveis com os valores escriturados nos livros contábeis:
Relativamente aos fatos geradores ocorridos em 2007, a interessada apresentou para o
primeiro semestre a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – Simples (PJSI 2008 –
Simples), cuja cópia consta às fls.3056/3067 do processo administrativo no
15521.000001/2012-94, na qual informa que nada auferiu de receita bruta em janeiro,
fevereiro e março, enquanto em abril, maio e junho a receita bruta foi informada nos
valores de, respectivamente, R$46.478,51, R$39.446,00 e R$50.200,00. Relativamente
ao segundo semestre de 2007, a interessada apresentou a Declaração de Informações
Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica do exercício de 2008, ano-calendário 2007 –
DIPJ/2008, com cópia juntada às fls. 3079/3100 do processo administrativo no
15521.000001/2012-94, já com tributação do IRPJ e da CSLL pelo lucro real trimestral,
que foi informada completamente zerada para o 3o e 4o trimestres. Quanto ao ano-
calendário de 2008, a interessada apurou o lucro real trimestral e apresentou a
DIPJ/2009, cuja cópia consta às fls. 3102/3149 do processo administrativo no
15521.000001/2012-94, completamente zerada.
Entretanto, os documentos constantes do Anexo IV fls. 2616/2671 do processo
administrativo no 15521.000001/2012-94 dão conta que a interessada prestou
informações através da Guia de Informação e Apuração de ICMS – GIA/ICMS à
Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro, declarando a receita bruta do
período em valor muito superior à informada à Receita Federal e compatível com os
Fl. 890
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.000002/2012-39

valores constantes de sua escrituração. A consolidação dos valores informados à
Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro segue na tabela abaixo:

8.3.4.2. A interessada transferiu de sua conta o valor total de R$200.000,00 (duzentos
mil reais) para pagar um imóvel rural adquirido pelo Sr. AGUINALDO, enquanto na
sua contabilidade esses valores foram contabilizados como sendo pagamento a
"fornecedores", conforme contabilização efetuado nas fls. 041, 120,199 e 233 do Livro
Diário de 2008 no 03, às fls. 705/708;
8.3.4.3. A interessada utilizou a conta bancária mantida em nome da empresa
PERFORMANCE DE ITAPERUNA e não retratou nos lançamentos contábeis os fatos
efetivamente ocorridos (documento n° 23 e 23A);
8.3.4.4. A conta bancária da empresa DISTRIBUIDORA JM mantida na Caixa
Econômica Federal também foi utilizada para receber os numerários correspondentes às
vendas realizada com notas fiscais emitidas pela interessada, conforme documento n°
22, às fls. 542/575, e também para quitar compras de matérias-primas efetuadas em
nome da interessada, conforme documento n° 23 e 23A, juntados às fls. 594/623;
8.3.4.5. As operações de compras de matérias-primas acima mencionadas não foram
fielmente retratadas nos lançamentos constantes de sua escrituração contábil, pois
tentou-se camufla-las utilizando-se de lançamentos contábeis efetuados na conta
“caixa”, conforme documento no 23A, juntados às fls. 625/633.
[...]
A recorrente alega que, considerando que a acusação fiscal se refere à prática
reiterada de infração à legislação tributária com vistas à exclusão do Simples Federal, os fatos
devem reportar-se ao momento em que a empresa estava enquadrada naquele regime, não
podendo alcançar fatos ocorridos posteriormente à sua saída do mesmo, o que ocorreu após julho
de 2007.
Entendo que está correta a recorrente neste aspecto. A prática reiterada de infração
à legislação tributária deve ser aferida em relação aos períodos em que a empresa se encontrava
submetida ao regime diferenciado de tributação pelo Simples Federal.
Os fatos descritos nos subitens 8.3.4.2 a 8.3.4.5 da decisão recorrida, acima
transcritos, referem-se em sua grande maioria a períodos posteriores àqueles em que a empresa
esteve enquadrada no regime simplificado federal, não podendo ser utilizados como parâmetro
para aferir a conduta tipificada no inc. V do art. 14 da Lei no 9.317/1996.
Demais disso, as constatações ali descritas, por si só, sequer se prestam a
caracterizar infração à legislação tributária, tanto que não foram consideradas pela autoridade
fiscal para a apuração dos valores devidos e que foram objeto de lançamento. Estes fatos foram
Fl. 891
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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descritos pela autoridade fiscal na Representação Fiscal para a exclusão do Simples com o
evidente intuito de caracterizar a interposição de pessoas no quadro social da empresa, o que foi
objeto de outro enquadramento afastado pela própria autoridade julgadora de primeiro grau.
Da mesma maneira, não se pode utilizar como parâmetro para a prática reiterada
de infração à legislação, para fins de exclusão do Simples, o fato da contribuinte ter apresentado
declarações pelo lucro real relativas aos períodos de julho a dezembro de 2007 e de 2008 com
valores zerados.
Ora, a suposta conduta reiterada apontada teria ocorrido após o próprio
contribuinte, espontaneamente, ter deixado o regime simplificado de apuração, não fazendo
sentido utilizar tal conduta para retroagir seus efeitos com vistas à exclusão do Simples,
Mesmo porque, a hipótese prevista na lei somente se aperfeiçoa com a reiteração
da conduta infratora e seus efeitos somente se iniciam a partir do mês subsequente àquele em que
for incorrida a situação excludente. No caso em apreço, quando da conduta apontada como
reiterada, a contribuinte já estava excluída do Simples Federal1 e não havia optado pela inclusão
no Simples Nacional.
Assim resta analisar se os fatos relacionados à omissão de receitas apurada em
relação ao segundo trimestre de 2007 são suficientes para caracterizar a prática reiterada de
infração à legislação tributária.
A decisão recorrida destaca que a recorrente a interessada apresentou para o
primeiro semestre a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – Simples (PJSI 2008 –
Simples), na qual informa que nada auferiu de receita bruta em janeiro, fevereiro e março,
enquanto em abril, maio e junho a receita bruta foi informada nos valores de, respectivamente,
R$ 46.478,51, R$ 39.446,00 e R$ 50.200,00. Por outro lado, informou em suas GIA/ICMS dos
mesmo períodos, faturamento zerado para os três primeiros meses de 2007 e de R$ 633.052,50
em abril, de R$ 3.853.886,50 em maio e de R$ 3.027.928,50 no mês de junho.
A recorrente alega que as diferenças apuradas caracterizariam meras
insuficiências de recolhimento de tributos naqueles meses, de sorte que a única possibilidade de
exclusão seria decorrente do excesso de receitas apuradas no período, conforme previsto no inc.
II, a do art. 13 da Lei no 9.317/1996 o que, no entanto, não fundamentou o ato de exclusão.
Com a devida vênia, entendo que a discrepância de valores na magnitude acima
apontada não pode ser considerada como mera insuficiência de recolhimento de imposto ou
declaração de receitas à menor. No caso resta plenamente configurada a omissão deliberada de
receitas com vistas a ocultar do Fisco a real dimensão do montante de receitas sujeito à
tributação.
A Lei no 9.317/1996, não definiu o conceito de prática reiterada para fins de
exclusão.

1 Como é cediço o Simples Federal foi extinto em 30/06/2007, tendo sido criado o Simples Nacional pela LC
123/2006, que entrou em vigor a partir de julho de 2007.
Fl. 892
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.000002/2012-39

Não obstante a Lei Complementar no 123/2006, que instituiu o Simples Nacional e
revogou a Lei no 9.317/1996, que estabeleceu a mesma hipótese de exclusão, trouxe em seu art.
29, § 9o uma definição do conceito de prática reiterada, verbis:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de
infação ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Assim, à míngua de definição na própria Lei no 9.317/1996, entendo que o
conceito dado pela LC. 123/2009 se adequa perfeitamente ao caso, mesmo porque se trata de lei
complementar e traz dispositivo de caráter expressamente interpretativo do dispositivo, embora
se refira ao texto dela própria. Senão como norma interpretativa, entendo aplicável a disposição
por analogia, nos termos do art. 108 do CTN.2
Destarte, ainda que a infração tenha sido constatada no lapso de apenas 3 meses
no ano de 2007, tal conduta restou configurada no mês de abril/2007 e reiterada (em magnitude
ainda maior) no mês de maio/2007, configurando a conduta descrita no inc. V do art. 14 da Lei
no 9.317/1996.
Pelo que se extrai do art. 15, inc. V da Lei no 9.317/1996, os efeitos da exclusão
deve se dar a partir do mês em que se constatar a ocorrência do fato que autoriza a exclusão, ou
seja, da prática reiterada de infração à legislação tributária.
Se o fato ensejador da exclusão é a prática reiterada de infração à legislação
tributária, esta deve se repetir ao menos em mais de um período de apuração para que possa ser
caracterizada.
Desta feita, entendo que, no presente caso, a exclusão do Simples Federal deve
produzir efeitos a partir de 1o de maio de 2007, nos termos do art. 15, inc. V da Lei no
9.317/1996.

2 Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará
sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;
Fl. 893
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.266 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15521.000002/2012-39

Por fim, com relação à alegação da recorrente de necessidade de decisão definitiva
do processo que aponte o cometimento de infração tributária, para que a exclusão do Simples
possa produzir efeitos, não lhe assiste razão.
A lei prevê que a exclusão se dê inclusive a partir do mês da caracterização da
hipótese nela prevista e não condiciona nem o lançamento de eventuais diferenças devidas, nem
a hipótese de exclusão ao encerramento da discussão administrativa, tão somente assegurando o
direito de defesa em ambos os processos, nos termos da lei que rege o processo administrativo
fiscal.
Em discussão similar, este conselho já consolidou na Súmula CARF no 77 o
entendimento no sentido de que:
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso
voluntário, para reconhecer que os efeitos do ato declaratório de exclusão do Simples se deem a
partir de 01/05/2007.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 894
DF CARF MF
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