Tribunal: CARF
Processo: 10320.722605/2012-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Rafael Zedral
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Constatada a não caracterização das atividades vedadas atribuídas à pessoa jurídica pela Fiscalização, há que se permitir a permanência do contribuinte no sistema Simples Nacional, instituído Lei Complementar n° 123, de 2006.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10320.722605/2012-38
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.616 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
02 de setembro de 2020
Recorrente
LINHARES E CASTRO LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Constatada a não caracterização das atividades vedadas atribuídas à pessoa jurídica
pela Fiscalização, há que se permitir a permanência do contribuinte no sistema
Simples Nacional, instituído Lei Complementar n° 123, de 2006.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a conversão
do julgamento do recurso em diligência, proposta pelo conselheiro Aílton Neves da Silva e, no
mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.

(Assinado Digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(Assinado Digitalmente)
Rafael Zedral- Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Recorrente em face de
decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento, objetivando a reforma do referido
julgado.
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10320.722605/2012-38
Fl. 97
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

Trata-se de manifestação de inconformidade interposta contra decisão proferida
pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em São Luís que excluiu a contribuinte em
referência do Simples Nacional.
Segundo o Despacho Decisório n° 207, de 2012, nos autos do processo n°
10320.720843/2012-17, por meio do qual a interessada requereu a restituição de
contribuições previdenciárias, constatou-se a prestação de serviço de cessão de mão de obra,
atividade vedada aos optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), o que motivou a representação fiscal com o objetivo de que se excluísse a
empresa do aludido regime.
Após apresentar as alterações dos objetivos sociais da sociedade previstas no
contrato social e alterações posteriores, relata a Autoridade Tributária que:
Os contratos de prestação de serviços firmados entre a empresa em
questão e a Cemar - COMPANHIA ENERGÉTICA DO MARANHÃO,
juntados ao processo de restituição acima citado, registram a
prestação dos seguintes serviços: recuperação de crédito (cobrança
extrajudicial), recadastramento de clientes, entrega de cartas,
entrega de avisos de desligamentos, levantamento de Ordens de
Serviço para ligação de novos consumidores.
Prossegue a Auditora-Fiscal:
Durante a prestação de serviço à CEMAR, conforme verifica-se no
contrato de prestação de serviços n° 185/2007, a empresa
LINHARES E CASTRO LTDA cedeu seus empregados para que
realizassem serviços de recuperação de crédito (cobrança
extrajudicial) das unidades consumidoras que se encontravam
inadimplentes. Esses serviços de cobrança foram executados através
de ações realizadas através do Call Center, pelo telemarketing e
através de encaminhamento de notificação extrajudicial ao
inadimplente, além da realização de campanhas in loco para
negociações. Para a prestação de serviços objeto do contrato n °
26/2009, a empresa colocou à disposição agentes com moto que
deveriam visitar as Unidades Consumidoras para a execução de
serviço, devidamente identificados, usando camisa com logo da
CEMAR e LINHARES CASTRO LTDA. Na clausula XII desse
contrato, a empresa LINHARES se compromete a arcar com as
despesas de deslocamento, estadia e alimentação de seu pessoal,
sempre que "a CEMAR formalize convocação para realização de
treinamentos ou reuniões ". O objeto do contrato n° 145/2012,
também realizado com a CEMAR, foi a prestação de serviços de
entrega de cartas, simples e protocoladas, de avisos de desligamentos
programados e o objeto do contrato n° 154/2010 foi a prestação de
serviços de levantamento de Ordens de Serviço, urbanas e rurais,
para ligação de novos consumidores.
Considerando que os serviços prestados enquadram-se no conceito de cessão de
mão de obra previsto no artigo 115 da Instrução Normativa RFB n° 971, de 2009, in verbis,
decidiu a Autoridade Tributária excluir a empresa do Simples Nacional com base no inciso
XII do artigo 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006.
Fl. 98
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da
empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da
Lein° 6.019, de 1974.
§ 1° Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam a
empresa prestadora dos serviços.
§2° Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou nao a sua atividade fim, ainda que sua
execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores.
§ 3° Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se
a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os
limites do contrato.
Por fim, em observância ao disposto no inciso II do artigo 31 da Lei
Complementar n° 123, de 2006, a exclusão produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês
seguinte ao da ocorrência da situação de vedação:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das
situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
(...)
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno
porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei
Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação
impeditiva;
A ocorrência da situação de vedação constatada foi a emissão da nota fiscal n°
007, fazendo com que a exclusão tivesse efeitos a partir de 01/05/2008.
Foi então emitido o Ato Declaratório Executivo DRFB/SLS n° 020, de 28
setembro de 2012, por meio do qual o Sr. Delegado formalizou a exclusão da interessada do
Simples Nacional.
Cientificada do despacho decisório em 18/10/2012, consoante Aviso de
Recebimento (AR) de fls. 11, a interessada ofereceu sua manifestação de inconformidade
em 14/11/2012, a qual foi juntada aos autos a fls. 13/17.
Após descrever os fundamentos da decisão questionada, argumenta que as
atividades desempenhadas cadastradas são as seguintes:
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA A TIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL
82.91-1-00 - Atividades de cobranças e informações cadastrais
CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS A TIVIDADES ECONÔMICAS
SECUNDÁRIAS
42.13-8-00 - Obras de urbanização - ruas, praças e calçadas
Fl. 99
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

43.99-1-99 - Serviços especializados para construção não
81.21-4-00 - Limpeza em prédios e em domicílios
82.99-7-01 - Medição de consumo de energia elétrica, gás e água
82.99-7-99
-
Outras
atividades
de
serviços
prestados
principalmente as empresas não especificadas anteriormente.
Quanto ao objeto social, informa que iniciou suas atividades executando
serviços de cobrança, de informações cadastrais e de geração de energia elétrica
(14/05/2007), passando a atividades de cobrança e informações cadastrais (18/01/2008). Em
09/02/2010, acrescentou ao objeto social anterior a limpeza em prédios e domicílios.
Alega que os contratos nos 185/2007, 26/2009, 154/2010 e 145/2012 versam
sobre a entrega de cobranças simples e protocoladas, avisos de desligamentos programados,
"conforme declaração do responsável pela empresa juntada nesta contestação ".
Considera, assim, demonstrado que não exerce atividade vedada, devendo
permanecer no Simples Nacional.
Argumenta que "mesmo que a empresa recorrente realizasse cessão de mão de
obra, como é o entendimento do despacho decisório, as demais atividades secundárias são
ensejadoras de tributação pelo Simples Nacional" .
Argui que os documentos que juntou demonstram que os códigos CNAE
registrados no CNPJ não impedem o ingresso no Simples Nacional. Logo, não existe o
exercício de atividade que permita se presumir que deva ser excluída do citado regime de
tributação.
Assevera que as micro e pequenas empresas merecem tratamento favorecido,
diferenciado e simplificado, sendo a decisão questionada inconstitucional por contrariar o
disposto no artigo 179 da Magna Carta:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,
assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.
Requer, ao final, o acolhimento da manifestação de inconformidade interposta,
reconhecendo-se que a empresa encontra-se devidamente enquadrada no Simples Nacional.

Em sessão de 19 de agosto de 2013 (e-fls. 46) a DRJ julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL

Ano-calendário: 2008

Fl. 100
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA.
O exercício de atividade vedada pela Lei Complementar n° 123, de 2006,
impede a opção pelo Simples Nacional. CNAE. A falta de previsão do CNAE
cadastrado no rol de atividades sumariamente vedadas constantes no Anexo I da
Resolução CGSN n° 6, de 2007, e no Anexo VI da Resolução CGSN n° 94, de
2011, não invalida a exclusão do Simples Nacional pela prestação de serviço de
cessão de mão de obra.

ARGUIÇÃO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO
ADMINISTRATIVO. Não é de competência do julgador administrativo decidir
sobre constitucionalidade de ato administrativo proferido em estrita observância
à lei que rege a matéria.

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Ciente da decisão de primeira instância, o ora Recorrente apresenta Recurso
Voluntário (e-fls. 61), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados.
Alega que exerce apenas as atividades de “entrega cobranças simples e
protocolizadas, de avisos de desligamento programados, no interior do estado do Maranhão não
sendo estes serviços vedados à opção do Simples Nacional”.
Nega que exerça qualquer atividade relacionada à cessão de mão de obra.
Afirma que a definição de cessão de mão de obra na lei 8212/1991 é específica
para a previdência social. O Fisco teria adotado uma interpretação extensiva para configurar a
sua atividade como cessão de mão de obra, e para tanto utilizou a definição da lei 8212/1991,
que é exclusiva para fins de retenção de contribuição previdenciária.
Apresenta julgados deste CARF e de tribunais superiores condizentes com sua
tese de defesa.
Rebate também a aplicação retroativa dos efeitos da sua exclusão (01/05/2008),
alegando que somente seria aplicável após “o transito em julgado da decisão” do julgamento
administrativo.
Ao final, pede o provimento de seu recurso, cancelando-se o ato de exclusão.
É o relatório.

Fl. 101
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

Voto
Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.
DO MÉRITO
Quanto ao mérito, assiste razão à recorrente, pois não entendo que não há prova
da caracterização da cessão de mão de obra.
Mas inicialmente convém alertar sobre a precariedade da instrução probatória dos
presentes autos. Da folha de rosto (1a página) até o Ato Declaratório de Exclusão no 20 de
28/09/2012 temo apenas SETE páginas. Toda fundamentação para a exclusão está calcada em
documentos disponíveis em outro processo administrativo (PAF 10320.720843/2012-17).
Em que pese o voto condutor do acórdão recorrido ter iniciado com citações aos
trechos do contrato de serviço com a CEMAR, verifica-se que toda fundamentação para o
indeferimento se deu com base na retenção dos 11%.
Nas e-fls. 50 e 51 o voto condutor apenas mostra trechos do contrato de prestação
de serviço que entende importantes, mas não traçar qualquer comentário sobre a relação entre as
cláusulas e a acusação de exercício de atividade vedada. O Acórdão apenas transcreve trechos do
contrato.
No final da e-fls. 51, o voto condutor passa a discorrer sobre os pedidos de
restituição para em seguida apresentar sua tese de que a cessão de mão de obra estaria
caracterizada pela simples ocorrência de retenção previdenciária de 11% sobre as notas fiscais.
Transcrevemos abaixo um trecho do voto que demonstra o raciocínio que levou ao indeferimento
(Sem grifo no original na e-fls. 54) :
“Ora, se a empresa pede restituição de contribuição previdenciária com base
nas retenções sofridas e se, para os serviços contratados, as retenções são realizadas
se forem prestados mediante cessão de mão de obra, a conclusão necessária é que a
contratante e a contratada entendem que os serviços em questão tratam de cessão de
mão de obra.
Pensassem de modo diverso, não teriam promovido as retenções previstas no
artigo 31 da Lei no 8.212, de 1991.”

Fl. 102
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

Discordo da tese de que a retenção na fonte de contribuição previdenciária sobre
as notas fiscais emitidas caracterizaria a cessão de mão de obra. O que deve ser provado nos
autos é o efetivo exercício de atividade vedada e não o cumprimento de obrigação acessória
(retenção) executada por um terceiro (CEMAR).
A caracterização ou não de uma atividade não é determinada ou provada pela
realização ou não de retenção previdenciária. Afinal, se não tivesse havido a retenção
previdenciária, estaria descaracterizada a locação de mão-de-obra? segundo este raciocínio,
restaria para as empresas que clandestinamente realizam locação de mão-de-obra não reter na
fonte as contribuições previdenciárias para se verem livres de serem enquadradas nesta atividade.
A administração tributária não está subordinada ao entendimento jurídico que os
contribuintes possuem e adotam sobre determinado tema. Aliás, o trabalho de fiscalização é
justamente verificar se o comportamento tributário do contribuinte está em conformidade com o
entendimento jurídico do Fisco.
Portanto, descartada aqui a tese da retenção dos 11% como fundamento para a
exclusão, passemos à atividade exercida pela empresa.
As referência nos contratos de prestação de serviço à expressão “cessão de mão de
obra” (e-fls. 55 do Acórdão) estão relacionadas, a nosso ver, com a retenção dos 11%.
DOS CONTRATOS
Como vimos acima, o Acórdão recorrido, ainda que apresente trechos do contrato,
não refuta as alegações da recorrente de que não executa atividade impeditiva de cessão de mão
de obra. Não demonstrou porque e onde podem ser encontradas no contrato as provas de que a
atividade de “recadastramento de clientes localizados na zona rural” caracterizaria cessão de
mão de obra.
Como é sabido, o julgamento de Recurso Voluntário por este CARF tem como
objeto a análise de impugnação contra Acórdão proferido por Delegacia de Julgamento, nunca
sobre o ato administrativo da autoridade fiscal da RFB.
Feita esta observação, peço vênia para voltarmos nossa atenção ao despacho
decisório de e-fls. 3/6 (confirmado pelo acórdão). Vemos que a autoridade fiscal não faz
qualquer referência à vinculação da retenção previdenciária de 11% como caracterização da
cessão de mão de obra. Houve exclusivamente a análise do contrato de prestação de serviço à luz
da LC 123/2006.
No parágrafo 6 do despacho (e-fls. 4), são relacionados os serviços prestados pela
recorrente para a empresa estatal CEMAR conforme cada contrato juntado no PAF
10320.720843/2012-17:
1. Contrato no 185/2007: serviços de recuperação de crédito via CALL
CENTER;
2. Contrato no 26/2009: serviço de pedreiro com moto para realizar serviços
nas unidade consumidoras;
3. Contrato no 145/2012: entrega de cartas;
Fl. 103
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

4. Contrato no 154/2010: levantamento de Ordens de Serviço, urbanas e
rurais, para ligação de novos consumidores.

Os únicos argumentos no despacho decisório que vinculam uma cláusula
contratual com a cessão de mão de obra estão nos trecho abaixo transcritos.
Recuperação de crédito
No primeiro, há a afirmação de que “a empresa LINHARES E CASTRO LTDA
cedeu seus empregados para que realizassem serviços de recuperação de crédito (cobrança
extrajudicial) das unidades consumidoras que se encontravam inadimplentes”.
Não há provas nos autos que deem lastro a esta afirmação. Aliás, como já dito,
não há de fato nenhuma prova nos autos, posto que os contratos estão todos juntados em outro
processo. Conforme o mesmo despacho na e-fls. 4, o serviço de recuperação de crédito seria
realizado via Call Center.
Agente como moto
Quanto ao contrato no 26/2009, afirma o despacho que “Para a prestação de
serviços objeto do contrato no 26/2009, a empresa colocou à disposição agentes com moto que
deveriam visitar as Unidades Consumidoras para a execução de serviço, devidamente
identificados, usando camisa com logo da CEMAR e LINHARES CASTRO LTDA.”.
O Fisco não esclareceu e nem provou de que modo a recorrente cedeu seus
empregados para a realização dos citados serviços. Para caracterizar a cessão de mão de obra, o
despacho decisório afirma que a empresa “colocou à disposição agentes com moto que
deveriam visitar as Unidades Consumidoras”. Novamente não há prova nos autos (ou no PAF
10320.720843/2012-17)
Serviço de pedreiro
Outro serviço prestado pela recorrente para a CEMAR era o fornecimento de
serviço de pedreiro. Pela leitura do aditivo contrato 438/08 (e-fls. 307 do PAF
10320.720843/2012-17) percebe-se que a necessidade da CEMAR era ter à disposição um
serviço de pequenos reparos caso o trabalhos dos inspetores resultassem em aberturas de
calçadas (incisões).
Fl. 104
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

O preço deste serviço adicionado no aditivo era de R$ 3.189,46 por ano, o
equivalente a R$ 265,78 por mês.

Trata-se claramente de contratação de serviço. Por óbvio, toda contratação de
serviço implica na utilização de trabalho humano, mas para a caracterização da cessão/locação
de mão-de-obra há que se identificar a transferência de subordinação do empregado cedido para
a contratante. No caso presente percebe-se que os profissionais (pedreiros) somente seriam
acionados caso houvesse uma intervenção dos inspetores nas unidades consumidoras.

Portanto, entendo que o caso aqui analisado não configura locação/cessão de mão
de obra, motivo pelo qual voto pelo deferimento do Recurso Voluntário

Fl. 105
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.616 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10320.722605/2012-38

DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-
lhe provimento.
É como voto.
Rafael Zedral – relator.

Fl. 106
DF CARF MF
Documento nato-digital