Tribunal: CARF
Processo: 10865.003477/2008-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE SEVERO CHAVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. ADE. EXCLUSÃO. DÉBITOS CUJA EXIGIBILIDADE NÃO ESTEJA SUSPENSA.
Consoante o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, de 2006, a existência de débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, é circunstância impeditiva para a permanência no Simples Nacional. Tem-se, nesses casos, que a exclusão produzirá efeitos a partir do ano-calendário seguinte da sua comunicação, nos termos do inciso IV do art. 31, da mesma lei.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10865.003477/2008-96
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-001.797 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
02 de junho de 2020
Recorrente
J. M. SCANNAVINO - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES
NACIONAL.
ADE.
EXCLUSÃO.
DÉBITOS
CUJA
EXIGIBILIDADE NÃO ESTEJA SUSPENSA.
Consoante o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, de 2006, a
existência de débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa, é circunstância impeditiva para a
permanência no Simples Nacional. Tem-se, nesses casos, que a exclusão
produzirá efeitos a partir do ano-calendário seguinte da sua comunicação, nos
termos do inciso IV do art. 31, da mesma lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 12-60.163, da
14a Turma da DRJ/RJ1, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade,
apresentada pela ora Recorrente, mantendo-se os efeitos da exclusão do SIMPLES.
Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente
litígio:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10865.003477/2008-96
Fl. 34
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-001.797 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10865.003477/2008-96

“1. Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada em face do Ato
Declaratório Executivo DRF/LIM n° 370129, de 22 de agosto de 2008, que excluiu a
empresa acima identificada da Opção pelo Simples Nacional.
2. O ADE Ato Declaratório Executivo, nos autos, à fl.05 do e-processo, informa que o
motivo da exclusão é apresentar a empresa débitos com a Fazenda Pública Federal, com
exigibilidade não suspensa.
3. Consta à fl.06 do e-processo a tela de débitos não previdenciários e previdenciários
com a Receita Federal do Brasil – RFB que ensejaram a emissão do referido ADE.
4. À fl.11 do e-processo, são apresentados os débitos remanescentes após o prazo para
regularização referido no ADE.
5. O contribuinte, inconformado com a exclusão, encaminhou, em 03/10/2008, a
manifestação de inconformidade de fl.03 do e-processo, alegando que:
(...)
1- Um dos motivos para o recebimento do Ato Declaratório Executivo da exclusão
do supersimples é a divida que a empresa tem com a Previdência Social, IP
0000003290582008.
2- A empresa no presente momento está com dificuldades financeiras para recolher
o débito em 30 dias a partir da data do recebimento da exclusão, procuramos junto
a Receita Federal a possibilidade de parcelamento, o que não é possível até o
momento, pois se trata de valor de INSS descontado de segurados.
3- Diante dos fatos argumentamos: Embora a Lei Complementar 123/2006, diga
que "não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples nacional
a microempresa ou a empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto
Nacional do Seguro Social — INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual
ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa", a alínea "d" do inciso III do
artigo 146 da Constituição/1988, que está acima de todas as outras leis, não fala
que o regime simplificado está subordinado à condição financeira das empresas.
"Ao instituir que empresas em débito com a Receita serão excluídas do regime, a
Lei Complementar 123 contrariou a Constituição, impondo um limite que ela não
prevê".
4- Sendo assim solicitamos que até o julgamento desta contestação do Ato
Declaratório Executivo (ADE) o mesmo seja suspenso.
6. À fl.14 do e-processo, consta o despacho emitido pela DRF Limeira, informando:
DESPACHO
Requer o contribuinte, acima identificado, a suspensão dos efeitos da exclusão do
Simples Nacional até a decisão final do presente recurso, tendo em vista a
dificuldade financeira da empresa para regularizar os débitos constantes do Ato
Declaratório Executivo (ADE) DRF/LIM no 370129, de 22 de agosto de 2008, no
prazo de até 30 (trinta) dias da ciência da exclusão do Simples Nacional.
Aplica-se ao presente processo o rito processual da Lei no 9.784, de 29 de janeiro
de 1999, haja vista que o contribuinte não se insurge propriamente dito contra o
referido ADE.
Isto posto, mantenha-se a exclusão de ofício do Simples Nacional, nos termos do
Ato Declaratório Executivo (ADE)
DRF/LIM no 370129, de 22 de agosto de 2008.
Encaminha-se à SRRF 8a RF, nos moldes do art. 56, da Lei no 9.784/99, para
apreciação do recurso hierárquico, sem efeito suspensivo, nos termos do art. 61, da
referida Lei.
7. À fl. 16 do e-processo, consta:
DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO
Fl. 35
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-001.797 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10865.003477/2008-96

Tendo em vista que o contribuinte irresigna-se expressamente em relação à
fundamentação legal que embasa o Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples
Nacional, entendese que sua manifestação deve ser apreciada pela DRJ, em decorrência
do disposto no art. 233, inciso IV, da Portaria MF no. 203, de 14 de maio de 2012.
Portanto, encaminhemse os autos ao Gabinete da DRF Limeira, para posterior
encaminhamento à DRJ competente para apreciar o feito.
8. É o Relatório.”

A seguir, a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo órgão julgador de 1a
instância:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES
NACIONAL.
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO.
DÉBITO
PENDENTE.
Mantém-se o Ato Declaratório Executivo que determinou a exclusão da empresa do
Simples Nacional se não elidido o fato que lhe deu causa dentro do prazo determinado
por lei.
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE
DE
LEI
NA
ESFERA
ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
Está fora da esfera de atribuições do agente público a possibilidade de exercer
qualquer tipo de controle de constitucionalidade do ordenamento jurídico, em
decorrência do disposto nos artigos 102, I, a; 106 e 108, I da Constituição Federal.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

No acórdão proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões de mérito:
“9. Embora não conste dos autos prova da data de ciência do Contribuinte, haja vista a
devolução da correspondência, conforme fl.12 do e-processo, uma vez que a data de
devolução do Aviso de Recebimento é 25/09/2008, e a manifestação de inconformidade
data de 03/10/2008, esta é tempestiva, e, por reunir todos os requisitos de
admissibilidade, dela conheço.
10. O Contribuinte demonstra com clareza entender quais débitos, por não estarem com
sua exigibilidade suspensa, determinam sua exclusão da sistemática do Simples
Nacional. Assim sendo, é válido o ADE por ele combatido.
11. O Contribuinte alega que "(...) Embora a Lei Complementar 123/2006, diga que
"não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples nacional a
microempresa ou a empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto
Nacional do Seguro Social — INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou
Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa", a alínea "d" do inciso III do artigo
146 da Constituição/1988, que está acima de todas as outras leis, não fala que o
regime simplificado está subordinado à condição financeira das empresas. "Ao
instituir que empresas em débito com a Receita serão excluídas do regime, a Lei
Complementar 123 contrariou a Constituição, impondo um limite que ela não prevê".
(grifos nossos)
12. Quanto a tal alegação de inconstitucionalidade da Lei Complementar no 123/2006,
cabe ressaltar que a atuação do agente público é norteada pela lei, seja no seu sentido
estrito ou no seu sentido lato.
Fl. 36
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-001.797 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10865.003477/2008-96

13. Ou seja, não cabe ao agente público do Poder Executivo questionar, ou, mesmo,
declarar qualquer inconstitucionalidade do ordenamento jurídico, sob pena de grave
lesão ao princípio basilar da separação dos Poderes, e consequente desorganização da
máquina estatal. Está fora da esfera de atribuições do agente público a possibilidade de
exercer qualquer tipo de controle de constitucionalidade, em decorrência do disposto
nos artigos 102, I, a; 106 e 108, I da Constituição Federal.
14. Como ainda não foi alterada nem afastada a aplicação da legislação em que se funda
o ADE analisado, não há, na esfera administrativa, como afastar a aplicação das
determinações da legislação, cabendo apenas observar a correta aplicação da mesma.
15. Considerando que o Contribuinte informa que, por dificuldades financeiras, não fez
o pagamento no prazo legalmente determinado para que pudesse manter sua condição
de optante ao Simples Nacional, e nem pôde parcelar seu débito, “pois se trata de valor
de INSS descontado de segurados”, o que é corroborado pelas informações contidas na
tela ‘Consulta débito após prazo para regularização’, como se verifica à fl.11 do e-
processo, restou comprovado que, vencido o prazo legal, não foram regularizadas as
pendências impeditivas à permanência no Simples Nacional referentes ao ano-
calendário 2009.”

Cientificado da decisão de primeira instância em 12/11/2013 (Aviso de
Recebimento à e-Fl. 28), inconformado, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário em
06/12/2013 (e-Fls. 30 a 31).
Em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte alegou o seguinte:
“I – OS FATOS
Nosso processo de inconformidade com a exclusão do simples nacional a partir de
01/01/2009 contra o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/LIM nr. 370129 de
22/08/2008, foi considerado improcedente, pois não comprovamos o pagamento do
débito relativo ao INSS gerador de nossa exclusão que não foi pago devido a
dificuldades financeira da empresa ou a existência de alguma condição para suspensão
da exigibilidade o qual também até aquela data não havia previsão legal para a
possibilidade de parcelamento do debito do INSS.
II – O DIREITO
Em 2009 houve a possibilidade de solicitarmos o parcelamento do débito do INSS
através da Medida Provisória 449 de 2008 artigo 1o, transformada em Lei nr 11.941 de
27/05/2009 confirmando o parcelamento através do Recibo de Pedido de Parcelamento
da Lei nr. 11.941 de 27 de maio de 2009 datado de 26/10/20099-Recibo
nr.00033299899835221930.
Como observam quando surgiu a primeira oportunidade para nossa empresa com
grandes dificuldades financeiras regularizar tais débitos imediatamente fizéssemos
através da solicitação do parcelamento.
III – CONCLUSÃO
A vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal,
espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser
decido, cancelando-se a exclusão do simples nacional a partir de 01/01/2009.”

É o relatório.

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Voto
Conselheiro André Severo Chaves, Relator.

Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo,
e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no
Decreto no 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço.
Tem-se que a controvérsia do presente caso reside na exclusão da Recorrente do
SIMPLES NACIONAL (LC no 123/06), em razão do não pagamento de débitos com a Fazenda
Pública Federal, no prazo de 30 dias a contar da ciência do Ato Declaratório Executivo
DRF/LIM No 370129 -ADE, de 22 de agosto de 2008.
Como fundamento legal, enquadrou o ADE na vedação prevista no inciso V, do
Art. 17, da LC no 123/2006, “in verbis”:
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (Redação dada pela Lei
Complementar no 167, de 2019)
(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;”

Ainda, quanto aos efeitos, o ADE determinou que se dariam a partir de
01.01.2009, em conformidade com o que dispõe o inciso IV do art. 31 da mesma legislação:
“Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1o de
(...)
IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do
ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão;”

Analisando-se a peça Recursal, verifica-se ser incontestável o fato de que a
Recorrente não realizou o pagamento dos débitos previdenciários no prazo exigido pelo ADE,
sendo devida a sua exclusão a partir de 01.01.2009, conforme já detidamente analisado pela
DRJ.
Fl. 38
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-001.797 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10865.003477/2008-96

Quanto ao argumento da Recorrente, de que realizou o parcelamento dos débitos
em maio de 2009, verifica-se não constar no processo nenhum documento que comprove a sua
realização, tais como termo de adesão, comprovantes de pagamento etc.
Além disso, mesmo que houvesse a suposta regularização, esta somente
produziria efeitos para o ano-calendário seguinte (2010), aliada ao cumprimento dos demais
requisitos exigidos pela LC no 123/2006 para adesão ao SIMPLES NACIONAL, que somente
podem ser avaliados pela DRF da unidade de origem.
Desta feita, entendo pela procedência do Ato Declaratório Executivo DRF/LIM
No 370129, de 22 de agosto de 2008, que excluiu a empresa do SIMPLES NACIONAL,
mantendo incólume a decisão de 1a instância.

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito,
negar-lhe provimento.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves

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