Tribunal: CARF
Processo: 10980.003527/2010-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2004
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO - ADE. VÍCIO DE MOTIVO. INVALIDADE.
O ADE, enquanto ato administrativo, deve preencher os requisitos de competência, finalidade, forma, motivo e objeto, a fim de que seja considerado válido. Assim, é motivo de invalidade do ADE por vício quanto ao motivo de fato caso o mesmo tenha estabelecido efeitos de exclusão do SIMPLES a partir de 2004 quando a prova determinante para a exclusão do SIMPLES somente tenha sido produzida em 2010.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.003527/2010-33
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.279 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de maio de 2020
Recorrente
MARIA DE FÁTIMA CASTELLON - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2004
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO - ADE. VÍCIO DE MOTIVO.
INVALIDADE.
O ADE, enquanto ato administrativo, deve preencher os requisitos de
competência, finalidade, forma, motivo e objeto, a fim de que seja considerado
válido. Assim, é motivo de invalidade do ADE por vício quanto ao motivo de
fato caso o mesmo tenha estabelecido efeitos de exclusão do SIMPLES a partir
de 2004 quando a prova determinante para a exclusão do SIMPLES somente
tenha sido produzida em 2010.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 06-36.799 da 2a Turma da DRJ/CTA, de 10 de maio de 2012
(fls. 106 a 114):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.003527/2010-33
Fl. 138
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.279 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003527/2010-33

A contribuinte acima qualificada, mediante Ato Declaratório Executivo no 386,
de 08/12/2011, de emissão do Delegado da Receita Federal em Curitiba-PR, foi
excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), com efeitos a partir de
01/06/2004, informando como causa, afronta ao disposto na alínea “f” do inciso XII e
inciso XIII, ambos do artigo 9o, da Lei no 9.317, de 1996.
2. A justificativa para o ato está detalhada no Despacho Decisório que instrui o
processo, onde a autoridade fiscal especifica que a pessoa jurídica informa como objeto
social as atividades de "reparação e manutenção de outros objetos e equipamentos
pessoais e domésticos não especificados anteriormente; fabricação de painéis, letreiros
de qualquer material; fabricação de painéis, letreiros e luminosos; instalação de painéis
publicitários (letreiros, outdoor, placas e painéis de identificação); alugueis de painéis",
e, classifica seus empregados, segundo a Classificação Brasileira de Ocupações, como
Trabalhadores de soldagem e corte ligas metálicas (CBO 07243), Supervisores de
montagens e instalações eletroeletrônicas (CBO 07301), Montadores de equipamentos
eletroeletrônicos (CBO 07311), Instaladores e reparadores de linhas e cabos elétricos,
telefônicos e de comunicação de dados (CBO 07321), Alimentadores de linhas de
produção (CBO 07842), Supervisores de produção em indústrias químicas,
petroquímicas e afins (CBO 08101), Operadores de equipamentos de laminação (CBO
08213), conforme evidencia o relatório "Trabalhadores informados na GFIP" anexa.
3. Consta, ainda, que a empresa possui registro junto ao CREA/PR, sob o no 42018,
tendo como responsável técnico, desde 18/06/2004, o engenheiro civil Frederico
Fernando Fridlund, carteira PR-22273/D. Desta forma, restou caracterizado o
impedimento à permanência no Simples pela prestação de serviços profissional de
engenharia e a locação de mão de obra.
4. Consta do processo cópia do Contrato no 4600103406, firmado entre a ora reclamante
e a empresa Petrobrás Distribuidora S/A.
5. Cientificada, apresentou manifestação de inconformidade onde afirma que os
argumentos citados pela autoridade fiscal não encontram embasamento legal que lhes de
sustentação pois a questão em discussão cinge-se à análise das atividades que
desenvolve a fim de estabelecer se presta serviços de locação de mão de obra ou
prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade que constitui profissão
regulamentada, enquanto que o entendimento predominante nos tribunais superiores é
de que “o que deve determinar a exclusão de uma empresa ao Simples não é a
qualificação de seus funcionários e sim a atividade exercida pela própria empresa.”
Transcreve manifestações dos tribunais.
6. Sustenta que os documentos que instruem os autos comprovam que não é uma
empresa de engenharia. Transcreve a legislação acerca da cessão de mão de obra e, a
partir daí, traz à colação manifestação jurisprudencial sobre o assunto para afirmar que
não é possível através dos contratos n° 4600102632, 4600102834 e 4600103406,
celebrados com a "Petrobrás Distribuidora S/A", supor que presta serviços sob o regime
de cessão de mão­deobra; que tais contratos trazem previsão expressa de que a
coordenação dos serviços ficará a cargo da Contribuinte, vedando-se aos representantes
da Petrobrás Distribuidora S/A dar ordens ou orientação os empregados da Contribuinte
e que, é imperativo reconhecer que os contratos juntados aos autos demonstram que o
regime de trabalho não era de cessão de mão-de-obra, tanto que o pagamento era
efetuado pelo objeto do contrato realizado e não por funcionário deixado à disposição
da Contratante. Mais uma vez lança mão de julgados.
A DRJ/CTA, após a análise (fls. 110 a 114) de exemplo de termo contratual
celebrado entre a empresa contribuinte e suas tomadoras, julgou improcedente o pedido da
empresa contribuinte, por entender que a mesma prestava serviços de cessão de mão-de-obra e
Fl. 139
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.279 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003527/2010-33

de engenharia, sendo tais atividades impeditivas da adesão ao regime de tributação pelo
SIMPLES.
Face ao referido Acórdão da DRJ/CTA, a contribuinte interpôs Recurso
Voluntário (fls. 119 a 130), alegando:

A empresa recorrente apresentou ainda jurisprudência do STJ para reforçar as suas
alegações, no seguinte sentido:

Ao fim (fl. 130), a recorrente requer a reforma do Acórdão e a anulação do Ato
Declaratório Executivo DRF/CTA no 386.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Fl. 140
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.279 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003527/2010-33

Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão no regime de tributação pelo SIMPLES NACIONAL.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 07/03/2013, vide
carimbo de recebimento da RFB, fl. 119), face ao recebimento da intimação datada de
15/02/2013, fl. 117) e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário indicar que o ponto
controvertido ainda sob análise diz respeito à caracterização ou não da execução, pela empresa
contribuinte, de atividades de cessão de mão-de-obra e de engenharia.
A DRJ, no parágrafo 26 de sua decisão (fl. 114), indica que o exercício de
atividades de cessão de mão-de-obra e atividades de engenharia ensejariam a exclusão da
empresa do regime de tributação pelo SIMPLES, nos termos do art. 9o, inc. XII, f, e inc. XIII, da
Lei Federal no 9.317/1996.
Nos parágrafos 17 a 21, a DRJ tratou acerca da cessão de mão-de-obra, sem no
entanto, indicar em qual dispositivo do exemplo de termo contratual da empresa contribuinte
restaria caracterizada a cessão de mão-de-obra.
A empresa Recorrente refutou a tese do enquadramento de suas atividades como
sendo de cessão de mão-de-obra, ao contra-argumentar:

Fl. 141
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.279 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003527/2010-33

Dentre as obrigações contratuais da contratada (empresa contribuinte), constam as
seguinte obrigações (fl. 13):

Tal dispositivo contratual, no entanto, não foi objeto de contestação específica por
parte da DRJ, merecendo reforma, neste ponto, o Acórdão da DRJ, já que não se encontra
cabalmente demonstrada a cessão de mão-de-obra face à não verificação do poder de comando
do tomador dos serviços.
Aliás, a coordenação dos trabalhos é atribuída contratualmente à prestadora, nos
termos da cláusula 3.1.2.4 e da cláusula 3.1.2.5, do contrato que instrui o processo (fl. 12).
Em relação à consideração da DRJ de que a empresa executaria atividades de
engenharia e, por isso, haveria de ser excluída do regime de tributação pelo SIMPLES,
necessário indicar o disposto na Súmula CARF no 134, que assim dispõe:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
A DRJ, por seu turno, entendeu que os serviços prestados pela empresa
contribuinte estavam submetidos à fiscalização do Conselho Regional de Engenharia (CREA-
PR), especialmente em relação aos serviços de manutenção e inspeção de caldeiras (parágrafo 27
do Acórdão da DRJ, fl. 114), e, por esse motivo, restaria caracterizada a atividade de engenharia.
A recorrente, por sua vez, indica que o fato de possuir registro no CREA, não
caracteriza que tais serviços prestados tenham sido na área de engenharia, nos seguintes termos:
Fl. 142
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.279 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003527/2010-33

Apesar do alegado pela empresa recorrente, verificou-se que o objeto contratual
demandou Anotação de Reponsabilidade Técnica (ART) junto ao CREA, no seguintes termos
(fls. 11 e 12):

[...]

Tal contrato, celebrado em 28/05/2010 (fl. 26), já sob a égide da Lei
Complementar no 123/2006, não abrange construção de imóveis e obras de engenharia (art. 17,
§1o, inc. XIII, da redação original de referida lei), resultando no fato de que os serviços ali
descritos integrariam o campo da engenharia (serviço de natureza intelectual) e, portanto, não
passível de ser tributado pelo SIMPLES (art. 17, inc. XI, da redação original da Lei
Complementar no 123/2006).
Fl. 143
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.279 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003527/2010-33

Em outras palavras, portanto, ao ser requerida a ART, no contrato, deduz-se que o
seu objeto se encontra inserido no campo da engenharia, atividade que veda a empresa à
permanência no regime de tributação pelo SIMPLES, a partir da celebração de referido
contrato.
Vale ressaltar que a atividade de engenharia, em geral, como atividade
empresarial permissiva do ingresso da empresa no regime de tributação pelo SIMPLES, foi
admitida somente com o advento da Lei Complementar no 147/2014.
É preciso considerar, no entanto, que, apesar de a atividade de engenharia não ter
sido permitida como passível de ser tributada pelo regime do SIMPLES previsto na Lei anterior
no 9.317/1996 nem na redação original da Lei Complementar no 123/2006, constatou-se que o
meio de prova determinante no presente processo de que a empresa contribuinte exercia
atividade de engenharia é o contrato datado e subscrito em maio de 2010 (fl. 26).
Ocorre que os efeitos da exclusão da empresa ao regime de tributação pelo
SIMPLES, mencionado no ADE no 386/2011, foram estabelecidos a partir de 01/06/2004
(fl. 59).
Vale ressaltar que o Despacho Decisório, fl. 63, concluiu haver cessão de mão-de-
obra, diante de Guias de Recolhimento do FGTS e de informações à Previdência Social de
competências 05/2004, 08/2006 e 01/2007, com utilização do Código 150.
Ocorre que referido código 150 é utilizado para fins meramente operacionais e,
que incluem em sua classificação operacional alocações de mão-de-obra ainda que não
categorizadas como cessão de mão-de-obra (na acepção jurídica da palavra), não havendo
qualquer meio de prova (contratos privados) por parte do Fisco que sustente que tais
recolhimentos tenham efetivamente decorrido de cessão de mão-de-obra, na acepção jurídica
da palavra (e não meramente para fins de sistema operacional).
Em outras palavras, referido Código constante em GFIPs não se demonstra
elemento de prova suficiente, no presente caso concreto, apto a comprovar que a empresa
praticara efetivamente atividades excludentes do regime de tributação pelo SIMPLES, valendo-
se ressaltar que a Jurisprudência do CARF é firme no sentido de que cabe ao Fisco a
Fl. 144
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.279 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003527/2010-33

demonstração de que o contribuinte efetivamente tenha executado atividade vedada ao
SIMPLES, nos seguintes termos:
SÚMULA CARF 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Diante disso, em homenagem ao princípio da oficialidade, por meio do qual a
própria administração exerce a busca da verdade real e exerce diligentemente o reexame de seus
próprios atos, necessário considerar vício contido no Ato Declaratório Executivo – ADE
DRF/CTA no 386 de 8 de dezembro de 2011, tornando-o inválido.
Ora, se o meio de prova determinante para tal exclusão é o contrato datado de
maio de 2010, que apesar de veicular objeto de engenharia não atribui o poder diretivo sobre os
empregados à empresa tomadora dos serviços, não há razão lógica para estabelecer que os efeitos
da exclusão sejam a partir de 2004.
Não se demonstra aplicável, portanto, no presente caso concreto, que um meio de
prova datado de 2010 (fl. 26) implique o estabelecimento de exclusão com efeitos anteriores a
referido meio de prova, o que enseja vício quanto aos motivos de fato invocados pelo ADE no
386/2011.
Dispositivo
Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário,
declarando nulo os efeitos do ADE DRF/CTA no 386/2011, e as decisões que o retificaram, em
decorrência de vício quanto ao motivo de fato nele invocado, na medida em que tomou por base
documento produzido no ano de 2010 para estabelecer efeitos de exclusão do SIMPLES a partir
de 2004.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 145
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.279 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003527/2010-33

Fl. 146
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