Tribunal: CARF
Processo: 10920.720720/2016-32
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
Data de julgamento: 2020-01-30
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012
CONTRIBUIÇÕES. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. COMPRAS SIMULADAS. GLOSA.
Comprovada em procedimento fiscal a simulação de compras para geração de créditos fictícios, cabível a respectiva glosa, o indeferimento do pedido de ressarcimento, a não homologação das declarações de compensação vinculadas, bem como o reconhecimento da fraude.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135 DO CTN.
A participação direta do sócio na contratação de negócios ilícitos que geraram créditos a compensar, o torna pessoalmente responsável pela infração, independentemente do momento da compensação.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN.
A responsabilidade descrita no artigo 135 do CTN é solidária.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.720720/2016-32
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-007.304 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
30 de janeiro de 2020
Recorrente
ASCENSUS TRADING & LOGISTICA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012
CONTRIBUIÇÕES. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO.
COMPRAS SIMULADAS. GLOSA.
Comprovada em procedimento fiscal a simulação de compras para geração de
créditos fictícios, cabível a respectiva glosa, o indeferimento do pedido de
ressarcimento, a não homologação das declarações de compensação
vinculadas, bem como o reconhecimento da fraude.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135 DO CTN.
A participação direta do sócio na contratação de negócios ilícitos que geraram
créditos a compensar, o torna pessoalmente responsável pela infração,
independentemente do momento da compensação.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN.
A responsabilidade descrita no artigo 135 do CTN é solidária.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, (i) em negar
provimento em relação a responsabilidade do sócio, vencidos os conselheiros Leonardo
Ogassawara de Araujo Branco (relator), Fernanda Vieira Kotzias e João Paulo Mendes Neto, que
deram provimento e por unanimidade de votos, (ii) em negar provimento ao restante do recurso.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza
Soares. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro
Neto.
(documento assinado digitalmente)
Mara Cristina Sifuentes – Presidente Substituta

(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.720720/2016-32
Fl. 1083
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Leonardo Ogassawara de Araújo Branco – Relator

(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza
Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente), Larissa Nunes Girard (suplente convocada),
Fernanda Vieira Kotzias, João Paulo Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes (Presidente
Substituta).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do r. Acórdão no 10-
58.265, proferido pela 2a Turma da DRJ/POA. Adoto o relatório do acórdão recorrido, que bem
resume a controvérsia:
Trata o presente processo de lançamento de multa agravada no percentual de
150% por compensação indevida, consubstanciado no auto de infração a fls.
2/6, no valor de R$ 4.004.436,45, lavrado contra a empresa acima indicada,
tendo sido arrolado como Responsável Solidário, por excesso de poderes,
mediante termo o sr. Geraldo Bandoch Jr., administrador da empresa à época
dos fatos. O lançamento tem como base legal o art. 18, caput e § 2o da Lei
10.833/2003 com a redação dada pela Lei 11.488/2007
Consta na Descrição dos Fatos, inclusa no Auto de Infração, que o contribuinte
efetuou compensação indevida de alegados créditos de Cofins vinculados a
receitas de exportação em declarações apresentadas com falsidade, via
PER/Dcomp
transmitidos
em
29/10/2013
(sob
número
20120.92582.190713.1.3.09-8755, no valor de R$ 2.132.524,84) e 19/07/2013
(42893.70221.291013.1.3.09-0954 , no valor de R$ 537.099,46) , não
homologadas pela DRF Joinville/SC em decisão no processo administrativo
10920.720333/2016-04. Constatou-se a simulação de compras (apresentadas na
planilha Compras para Revenda, no item 2.1 Bens para Revenda, constante do
Termo de Verificação de Infração), tendo sido glosadas na totalidade tais
compras e o indeferido todo o crédito pleiteado. Os períodos de apuração sobre
os quais foi calculada a infração abrange abril a junho de 2012, sendo a data do
fato gerador considerada a de transmissão da declaração, 29/10/2013.
Por sua vez, no Termo de Verificação de Infração (fls. 38/81), o Auditor Fiscal
explica que a fraude para geração de créditos foi descoberta em investigação do
Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado – GAECO do
Ministério Público do Estado de São Paulo com a Secretaria da Fazenda daquela
unidade da Federação, objeto do procedimento Investigatório Criminal
9406610000029/11-4,
lastreado
na
Medida
Cautelar
Sigilosa
071.01.2112.002885-8/000000.000, da 1a Vara Criminal da Comarca de Bauru.
Fl. 1084
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Em 20/05/2012, sob o nome de Operação Yellow, foi deflagrada operação que
resultou na prisão temporária de diversos envolvidos, seqüestro e arresto de
bens, bloqueio de valores e busca e apreensão nos locais utilizados pela
quadrilha. No Relatório Final de Investigação, o interessado, ainda sob a
denominação de AC comercial, é citado como beneficiário do esquema
fraudulento, aparecendo em diversas escutas telefônicas, relatórios de
inteligência e relatórios do COAF sobre transações financeiras
Terminada a presente ação fiscal, foi formalizada representação fiscal para
fins penais contra Geraldo Bandoch Junior, Geraldo Bandoch, Valdeci
Inocêncio Pereira e Vanderlei Palhano da Cruz, consubstanciada no processo
adm. 10920.721006/2016-61, bem como o arrolamento de bens contra essas
pessoas físicas, além da própria Ascensus Trading & Logística Ltda.
Cientificada em 13/04/2016 (conforme termo a fls. 86/107), é apresentada
impugnação em nome da Empresa (fls. 111/125), em 11/05/2016 (doc. fls 110)
e em nome do Responsável Solidário a fls. 558/588 em 12/05/2016, ambas
tempestivas, portanto.
Inicialmente, faz longa explanação a respeito da legitimidade do crédito
tributário pleiteado e utilizado nos pedidos de compensação, originado de
aquisições de bens para revenda A seguir, discorre sobre a inexistência de
fraude simulação nas compras e vendas de farelo de soja, alegando a existência
de propósito negocial nas operações de exportação de soja, explicando que, por
se tratar de empresa de empresa com forte atuação no ramo de importações,
efetivou operações de exportação, ainda que com baixa margem de lucro, com o
intuito de equilibrar os custos das importações, o que tornaria o negócio como
um todo viável.
Destarte, as operações não poderiam ser reputadas como desprovidas de
propósito negocial., dado que os créditos gerados com as operações de
exportação são atrativos e devem ser considerados no ganho total. Ressalta que
as condutas ilícitas de planejamento tributário, que coadunam na evasão fiscal,
são negócios jurídicos que implicam na não ocorrência do fato gerador de
determinado tributo, o que não se verifica no presente caso, uma vez que as
aquisições e vendas de farelo de soja pela autuada não impedem a ocorrência de
qualquer fato gerador.
Aduz que os procedimentos logísticos de encaminhar a mercadoria diretamente
ao porto, sem passar pelo estabelecimento da empresa, constituem prática não
vedada pela legislação, tendo como objetivo otimizar tempo e espaço no trânsito
da mercadoria.
Alega que não teria havido simulação nas operações, dado que a Empresa
efetivamente adquiriu farelo de soja da empresa Multióleos e Faróleos. Para
tanto, traz ao processo notas fiscais, e comprovantes de entrada da mercadoria
no território catarinense (conhecimentos de carga), além dos comprovantes de
pesagem da mercadoria recebida nos terminais de armazenamento e declarações
de exportação.
Em conseqüência, defende a inaplicabilidade da multa isolada, já que a Empresa
agiu de boa-fé e sem falsidade na compensação, tampouco de simulação nas
operações de aquisição de farelo de soja.
Fl. 1085
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Observa que a única prova da Fiscalização está baseada no procedimento
investigatório criminal do GAECO, no qual a empresa não foi denunciada,
sendo que aquele inquérito está em andamento, com decisões já proferidas, o
que compromete as alegações do Fisco, baseadas apenas nas acusações do
Ministério Público.
Por fim, solicita a realização de diligência para que seja obtida e juntada aos
autos cópia integral do processo criminal 0019133.58.2013.8.26.0071, no qual
foi apenas citada, para que faça parte do presente processo e possibilite à
Empresa acesso aos documentos para ampla defesa e contraditório.
Na impugnação apresentada pelo sócio Geraldo Bandoch Jr., arrolado como
responsável solidário, são reiterados os argumentos acima narrados,
apresentados na impugnação da Empresa, além da contestação da própria
condição de sujeição passiva solidária, apresentada como preliminar. Neste
aspecto, alega que as declarações de compensação foram apresentadas em julho
e outubro de 2011, quando o impugnante já não fazia parte do quadro societário
da Empresa autuada. Aduz cópia do contrato social comprovando a retirada da
sociedade, tendo sido destituído de todos os poderes de gerência.
Argumenta também que, de qualquer forma, o sócio não pode ser confundido
com a pessoa jurídica de cujo capital participa e que o fato de receber
dividendos e pro-labores da empresa por si só não autoriza a sua
responsabilização. A atribuição de responsabilidade pelos créditos tributários é
situação autorizada no art. 135, III do CTN em caso de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos aos diretores,
gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito.
Aduz que, embora estivesse na posição de sócio administrador da sociedade ao
tempo das operações de aquisição de farelo de soja, que originaram os créditos,
não se pode presumir que tivesse conhecimento de eventuais irregularidades
existentes nas empresas fornecedoras, sendo que a utilização da Teoria do
Domínio do Fato, feita pela Fiscalização, inadequada para a situação, posto que
aplicável no âmbito do direito penal, em casos criminais complexos, com
estruturas criminosas com multiplicidade de sujeitos. No âmbito penal
tributário, seria admissível mediante o devido processo penal, tanto que foi
aberta a representação fiscal para fins penais.
O r. acórdão recorrido restou assim ementado:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012
Ementa:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
PIS/PASEP.
CRÉDITO.
RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. COMPRAS SIMULADAS. GLOSA.
Comprovada em procedimento fiscal a simulação de compras para geração de
créditos fictícios da Contribuição para o PIS/Pasep, cabível a glosa destes, o
indeferimento do pedido de ressarcimento e a não homologação das declarações
de compensação vinculadas.
FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO.
Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta
pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é
Fl. 1086
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os
negócios fraudulentos.
MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE. QUALIFICAÇÃO. A multa de ofício
qualificada por compensação indevida deve ser aplicada quando constatada
prática simulatória de operações que implicaram a geração fraudulenta de
crédito de ressarcimento. É falsa a declaração de compensação que utilizar
crédito forjado em conduta fraudatória.
RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÓCIOS Os sócios,
gerentes, administradores ou representantes da pessoa jurídica são responsáveis
pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto,
nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.
DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. Indefere-se o pedido de diligência e perícia
quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do
julgador.
A Recorrente apresentou Recurso Voluntário em que aduz, preliminarmente, a
ausência de responsabilidade solidária de terceiros estranhos à relação jurídico-tributária, haja
vista a inclusão do Sr. Geraldo Bandoch Junior, como responsável tributário.
Segundo a recorrente, as declarações de compensação foram apresentadas em
julho e outubro de 2013, quando Geraldo Bandoch Junior já não fazia parte do quadro societário
da empresa Ascensus Trading. Consoante a 7a alteração e consolidação do contrato social da
empresa Ascensus Trading, em 09 de abril de 2013, Geraldo Bandoch Junior se retirou da
sociedade, sendo destituído de todos os poderes de gerência.
Isto porque, quando dos pedidos de ressarcimento e compensação (19/07/2013 e
29/10/2013), o responsável solidário arrolado no Auto de Infração já não fazia parte da sociedade
empresária, de modo que inexiste para ele responsabilidade solidária sobre tais débitos e multa
isolada imposta.
Defende ainda que não há o interesse comum necessário para atribuição de
responsabilidade, nos termos do art. 124, I do CTN. Apresenta doutrina e jurisprudência nesse
sentido.
Em relação à atribuição de responsabilidade com fulcro no art. 135, III, sustenta
que apenas os atos de gestão em virtude dos quais a pessoa jurídica se tornou insolvente e
praticados com infração à lei, ao contrato ou estatuto social podem ensejar atribuição de
responsabilidade. Alega ainda que no presente caso, não restou comprovado nos autos a má-fé, o
conluio, a fraude ou o dolo.
Assevera ainda que o fiscal se utilizou da teoria do domínio do fato, que não tem
assento no direito tributário. Acrescenta que a responsabilidade prevista no art. 135 tem caráter
subsidiário em relação à responsabilidade do contribuinte direto.
No mérito aduz que, as afirmações inseridas no auto de infração são baseadas na
denúncia do Ministério Público do Estado de São Paulo e opiniões dos investigadores, e
resumem-se ao início das investigações, sem considerar que muita coisa foi apurada nos meses
seguintes.
Fl. 1087
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Afirma ainda que buscou por outros meios informações sobre o Procedimento
Investigatório Criminal e obteve provas de que as empresas do grupo SINA, diferentemente do
apontado no Auto de Infração e na decisão de primeiro grau, encontram-se com situação ativa.
Acrescenta que segundo decisão da 10a Câmara de Direito Público do TJ de São
Paulo dá conta de que boa parte das empresas do Grupo Sina existem de fato, tem volume de
operações considerável, geram empregos, além de abastecerem indústrias de grande porte.
Alega ainda que apresentou memorandos de exportações, registro de exportação,
comprovantes de exportação de cada operação, conforme relação abaixo, dando conta de que
realmente houve a exportação, sem qualquer fraude ou simulação.
Afirma que não há prova nos autos de que as operações praticadas pela Ascensus
eram simuladas.
Também não há prova de que a empresa Ascensus tinha conhecimento das
supostas irregularidades praticadas pelo Grupo Sina em razão da sua reestruturação societária.
Não se demonstrou assim, o conluio entre as empresas que pudesse ensejar a prática de
simulação.
Assevera que há propósito negocial na operação, consistente na oportunidade de
expandir os negócios e, ao mesmo tempo, equilibrar os custos da importação através dos créditos
acumulados com a exportação. Além disso, dados estatísticos apontam que a rentabilidade média da
soja em 2014/2015 foi de 3,6% no Brasil. Desse modo, a margem empregada nas operações objeto
do presente Auto de Infração em muito se assemelha à realidade do mercado.
Acrescenta que desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu
planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional
(artificial), não traz qualquer vício.
Pondera que o fato de as mercadorias serem encaminhadas diretamente ao porto
não é prática vedada pela legislação. Além de ter por objetivo otimizar questões como tempo e
espaço no circuito econômico do produto.
Afirma ainda que no presente caso não há que se falar em simulação, pois não se verifica
elemento oculto na operação e qualquer demonstração de conluio entre as partes. Não foi criada nenhuma
situação para enganar ou iludir o Fisco.
Acrescenta que a empresa Ascensus, situada em Santa Catarina, efetivamente adquiriu os
farelos de soja da empresa Multióleos e Faróleos, conforme comprovam as notas fiscais já anexadas ao
processo. A entrada da mercadoria no território catarinense é comprovada pelos Conhecimentos de
Transporte Rodoviário de Carga, nos quais consta a origem da mercadoria e o destino (Santa Catarina),
ressaltando-se que nas próprias Notas Fiscais de Saída consta o carimbo do Posto Fiscal, registrando a
entrada da mercadoria no Estado de Santa Catarina.
Há também os memorandos, declarações e comprovantes de exportação, comprovantes de
pesagem da mercadoria quando recebida nos terminais onde foram armazenadas, conhecimentos de carga
(BL), documentos estes não impugnados pela Receita Federal do Brasil e que comprovam a efetividade
da operação.
Fl. 1088
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Alega ainda que o Superior Tribunal de Justiça já firmou seu entendimento no
sentido de que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento
do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da
compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a
partir de sua publicação. O que se verifica também na Súmula 509 do STJ.
Alega por fim não estarem presentes os fundamentos de aplicabilidade da multa
isolada.
O responsável Geraldo Bandoch Junior apresenta Recurso Voluntário em que
replica as razões aduzidas pela Recorrente.

É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator.
1.
Os Recursos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de
admissibilidade, motivo pelo qual deles tomo conhecimento.
2.
Trata-se de auto de infração lavrado para a cobrança de multa agravada
no percentual de 150% decorrente compensação indevida, e tem como base legal o art. 18, caput
e § 2o da Lei 10.833/2003 com a redação dada pela Lei 11.488/2007.
3.
Consta na Descrição dos Fatos, inclusa no Auto de Infração, que o
contribuinte efetuou compensação indevida de alegados créditos de Cofins vinculados a receitas
de exportação em declaração apresentada com falsidade, via PER/Dcomp transmitido em
29/10/2013 (sob número 20120.92582.190713.1.3.09-8755, no valor de R$ 2.132.524,84) e
19/07/2013 (42893.70221.291013.1.3.09-0954 , no valor de R$ 537.099,46) , não homologadas
pela DRF Joinville/SC em decisão no processo administrativo 10920.720333/2016-04.
4.
Nos autos daquele processo, de minha relatoria, encaminhei voto pela
manutenção da glosa efetuada pelos próprios fundamentos já presentes no r. acórdão recorrido,
haja vista a inexistência de novos argumentos suficientes para alterar as conclusões deste relator,
nos termos do art. 57, §3o do Ricarf, com a seguinte ementa:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012
Ementa:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
PIS/PASEP.
CRÉDITO.
RESSARCIMENTO.
COMPENSAÇÃO.
COMPRAS
SIMULADAS.
GLOSA. Comprovada em procedimento fiscal a simulação de compras para
geração de créditos fictícios da Contribuição para o PIS/Pasep, cabível a glosa
Fl. 1089
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

destes, o indeferimento do pedido de ressarcimento e a não homologação das
declarações de compensação vinculadas.
FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO.
Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta
pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é
de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando
os negócios fraudulentos.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

5.
Neste diapasão, entendo deva ser mantida a multa isolada, haja vista
estarem presentes os requisitos previstos no art. 18, da Lei n. 10.833/2003.
6.
De outro lado, entendo que deva ser afastada a responsabilidade do Sr.
Geraldo Bandoch Junior.
7.
Inicialmente, destaco que, embora hoje haja discordância no STJ em
relação à necessidade de o sócio exercer poderes de gerencia no momento do ilícito ou também
no momento da ocorrência do fato gerador, ambas as turmas concordam que para atribuição de
responsabilidade, o sócio precise exercer a gerencia no momento do ilícito tributário.
8.
No presente caso, resta claro da alteração contratual apresentada pela
empresa, que ele retirou-se do quadro societário em momento anterior a ocorrência do ilícito
tributário que se configurou, a meu ver, com o pedido de compensação, todas as atividades em
que o Sr. Geraldo participou, ainda que condenáveis, seriam meramente preparatórias para o
pedido de compensação.
9.
Nessa linha, embora eu admita a atribuição de responsabilidade nos
termos do art. 124, I do CTN a sócio de fato, deve restar comprovado nos autos sua ingerência
sobre pessoa jurídica. Nessa linha o acórdão n. 3401.003.809, de minha relatoria, no que
interessa:
SUJEIÇÃO
PASSIVA
POR
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
INTERESSE COMUM DE PESSOA FÍSICA QUE COMANDA, DE FATO,
A PESSOA JURÍDICA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. ART. 124 I CTN.
Uma vez comprovado que a pessoa física ausente do quadro societário da
pessoa jurídica autuada, é seu verdadeiro controlador, dirigente e beneficiário
do resultado econômico, correta a determinação de responsabilidade solidária
pelos tributos devidos pela empresa, pois caracterizado interesse comum no
fato gerador da obrigação tributária, conforme preceitua o inciso I do art. 124
do Código Tributário Nacional.
10.
Ali assim me manifestei:
Fl. 1090
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Fl. 1091
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Fl. 1092
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

11.
Assim, no presente caso, não há comprovação de poderes de gerência
do Sr. Geraldo Bandoch quando da constituição dos pedidos de compensação, motivo pelo qual
entendo deva ser afastada a responsabilidade.
12.
Isto posto, voto por conhecer, e no mérito, dar PARCIAL provimento
aos Recursos Voluntários, apenas para excluir a responsabilidade do Sr. Geraldo Bandoch
Junior.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 1093
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Leonardo Ogassawara de Araújo Branco

Voto Vencedor
Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, redator designado.

1. Não obstante o vastíssimo saber jurídico e sapiência do Conselheiro Leonardo
dele ouso discordar.
2. A fiscalização fundamenta a RESPONSABILIDADE DO SÓCIO no artigo
135 inciso III do CTN. Isto porque, segundo o Termo de Verificação de Infração, o Recorrente
GERALDO era administrador da Recorrente ASCENSUS à época dos fatos. Desta feita, “na
linha da teoria do domínio do fato, reputa-se inacreditável que a empresa sob sua administração
(...) tenha comprado R$ 33,6 milhões de farelo de soja para revenda fictícia, sem seu
conhecimento e aval”.
2.1. Como matéria de defesa os Recorrentes tecem os argumentos descritos no
item 1.4 acima, a saber:
1.4. O Recorrente GERALDO também apresentou Manifestação de Inconformidade
insistindo nos argumentos anteditos somados a tese de inexistência de responsabilidade
solidária, porquanto no momento do pedido de ressarcimento havia se retirado do
quadro societário da Recorrente ASCENSUS. Ademais, não é suficiente para a
responsabilização solidária o fato de ser sócio, é necessária demonstração de dolo ou
má-fé. Por fim, assevera que “no caso em análise, não há provas de que os supostos
ilícitos foram praticados para beneficio pessoal do Requerente, com desvio de dinheiro
para a sua pessoa física. Isto é, não há prova de que o mesmo agiu com excesso de
poderes, ou infração à lei. contrato social ou estatuto”.
2.2. Na escorreita lição de SCHOUERI (ao discorrer acerca da posição majoritária
sobre o tema) para incidência da responsabilidade nos termos do artigo 135 do CTN faz-se
necessária a presença de três aspectos: 1) ato praticado com excesso de poderes, infração a lei,
contrato social ou estatutos, 2) o fato jurídico tributário e, 3) uma relação de causalidade entre
ambos.
2.3. Destarte, para a responsabilização nos termos do artigo 135 inciso III do CTN
não basta a infração a Lei é necessário “que as pessoas indicadas tenham praticado diretamente
ou tolerado a pratica de ato abusivo ou ilegal” (PAULSEN). É neste mesmo sentido, inclusive,
a Jurisprudência Vinculante do Tribunal da Cidadania e do Egrégio Sodalício:
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
TRIBUTO
DECLARADO
PELO
CONTRIBUINTE.
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
DISPENSA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
(...)
Fl. 1094
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de
pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a
responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável,
para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social
ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1a Seção, DJ de 28.02.2005). (STJ -
REsp 1101728 / SP – Temas 96 e 97)
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
NORMAS
GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN.
SÓCIOS
DE
SOCIEDADE
LIMITADA.
ART.
13
DA
LEI
8.620/93.
INCONSTITUCIONALIDADES
FORMAL
E
MATERIAL.
REPERCUSSÃO
GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS.
4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra
matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária,
cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao
responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não
participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade
tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado
responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração
para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na
regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a
situação de inadimplemento pelo contribuinte.
5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção,
gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com
excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o
sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser
responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou
representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.
2.4. É evidente que, quando há ação direta do administrador no ato ilícito, do
mesmo conjunto de fatos exsurge o fato gerador tributário e o fato gerador da responsabilidade
tributária. E é justamente neste sentido que deve ser entendida a remessa da fiscalização a teoria
do domínio do fato: como coautoria ou domínio funcional do fato. Na esteira de Roxin (Autoria e
Domínio del Hecho, p.151), configura-se o domínio funcional do fato quando duas ou mais
pessoas organizam-se para a prática de um ato ilícito, dividindo tarefas para a consecução do
intento. Se bem que fracionável a priori, cada ação singularmente considerada é voltada a um
fim último, ilícito. Os autores assumem uma “tarefa essencial para a realização do fato
planejado e que lhe possibilita(m), por meio de sua parte no fato, o domínio integral dos
acontecimentos”. Com isto se quer dizer que, o autor de parte essencial à função final do fato é o
autor de todo o fato ilícito.
2.4.1. Transpondo o raciocínio para o caso concreto. O Recorrente GERALDO
em momento algum imputa a ação dolosa de gerar créditos tributários a compensar sem lastro a
terceiros (ainda que desconhecidos), limita-se a infirmar o dolo da ação; quando se levanta
contra a autoria é para dizer que no momento da consumação da infração (apresentação de
pedido de compensação) não se encontrava no quadro social da Recorrente ACSENSUS. No
entanto, não concorrer para o protocolo do pedido de compensação não culmina com a exclusão
da responsabilidade pela fraude. A ação anterior de contratar de forma simulada com terceiros
para ter em sua escrita fiscal créditos sem lastro é “tarefa essencial para a realização do fato
planejado”, logo o Recorrente GERALDO tem domínio funcional da fraude, é coautor desta.
De outro modo, há ação direta do administrador no ato ilícito, portanto do mesmo conjunto de
fatos exsurge o fato gerador tributário e o fato gerador da responsabilidade tributária
Fl. 1095
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

2.4.2. De mais a mais, ao contratar operação simulada para aumentar
artificialmente o valor dos créditos de PIS e COFINS em ECD, reduzindo o valor dos tributos a
pagar os Recorrentes, em tese, fraudaram a fiscalização tributária por meio de declaração falsa
para eximir-se total ou parcialmente do pagamento de tributos (art. 2° inciso I da Lei 8.137/90).
Ainda, ao simular aquisição de mercadorias para revenda e posterior transferência para
exportação, os Recorrentes aplicaram “em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal”.
Igualmente, o Termo de Verificação Fiscal descreve que as “receitas” recebidas pela Recorrente
ASCENSUS eram repassadas a Pessoas Jurídicas prestadoras de serviços e destas ao
Recorrente GERALDO – fato não refutado. Assim, o Recorrente GERALDO recebeu “para
si (...) parcela (...) deduzida (...) de contribuição como incentivo fiscal” (art. 2° inciso III da Lei
8.137/90).
2.5. Ao final, inobstante o vasto saber jurídico das vozes em sentido contrário,
seria contraditório assumir que existem dois fatos geradores para respaldar o nascimento da
obrigação tributária dos administradores (um principal, em que o contribuinte figura no polo
passivo, e outro de responsabilidade) e ao mesmo tempo negar a consequência jurídica de um
dos fatos geradores (que criou a obrigação principal). Para segregar o consequente jurídico da
obrigação principal (em face do contribuinte) necessário dispositivo legal expresso que assim
diga (MACHADO, Curso, fls. 142). Neste sentido a Jurisprudência da Segunda Turma e da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (obiter dictum em Repetitivo) e da Câmara
Superior desta Casa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO
FISCAL.
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR.
REDIRECIONAMENTO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA X RESPONSABILIDADE PESSOAL DO
SÓCIO-GERENTE.
EXCLUSÃO
DA
RESPONSABILIDADE
DA
PESSOA
JURÍDICA. CUMULAÇÃO SUBJETIVA DE PEDIDOS/DEMANDAS.
2. A controvérsia tem por objeto a decisão do Tribunal de origem, que determinou a
exclusão da pessoa jurídica do polo passivo de Execução Fiscal, em decorrência do
redirecionamento para o sócio-gerente, motivado pela constatação de dissolução
irregular do estabelecimento empresarial.
3. Segundo o sucinto acórdão recorrido, "a responsabilidade prevista no art. 135, III, do
CTN, é pessoal, e não solidária nem subsidiária", de modo que, "com o
redirecionamento, a execução fiscal volta-se exclusivamente contra o patrimônio do
representante legal da pessoa jurídica, a qual deixa de responder pelos créditos
tributários".
4. O decisum recorrido interpretou exclusivamente pelo método gramatical/literal a
norma do art. 135, III, do CTN, o que, segundo a boa doutrina especializada na
hermenêutica, pode levar a resultados aberrantes, como é o caso em análise,
insustentável por razões de ordem lógica, ética e jurídica.
5. É possível afirmar, como fez o ente público, que, após alguma oscilação, o STJ
consolidou o entendimento de que a responsabilidade do sócio-gerente, por atos de
infração à lei, é solidária. Nesse sentido o enunciado da Súmula 430/STJ: "O
inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a
responsabilidade solidária do sócio-gerente."
6. O afastamento da responsabilidade tributária decorreu da constatação de que, em
revisão do antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a inadimplência não
deve ser considerada ato ilícito imputável ao representante da pessoa jurídica. No que
Fl. 1096
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

concerne diretamente à questão versada nestes autos, porém, subjaz implícita a noção de
que a prática de atos ilícitos implica responsabilidade solidária do sócio-gerente.
7. Merece citação o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no julgamento
dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 174.532/PR, segundo os quais "Os
diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da
sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente
pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei".
8. Isto, por si só, já seria suficiente para conduzir ao provimento da pretensão recursal.
Porém, há mais a ser dito.
9. Ainda que se acolha o posicionamento de que a responsabilidade prevista no art. 135
do CTN - por ser descrita como pessoal – não pode ser considerada solidária, é
improcedente o raciocínio derivado segundo o qual há exclusão da responsabilidade da
pessoa jurídica em caso de dissolução irregular.
10. Atente-se para o fato de que nada impede que a Execução Fiscal seja promovida
contra sujeitos distintos, por cumulação subjetiva em regime de litisconsórcio.
11. Com efeito, são distintas as causas que deram ensejo à responsabilidade tributária e,
por consequência, à definição do polo passivo da demanda: a) no caso da pessoa
jurídica, a responsabilidade decorre da concretização, no mundo material, dos elementos
integralmente previstos em abstrato na norma que define a hipótese de incidência do
tributo; b) em relação ao sócio-gerente, o "fato gerador" de sua responsabilidade,
conforme acima demonstrado, não é o simples inadimplemento da obrigação tributária,
mas a dissolução irregular (ato ilícito).
12. Não há sentido em concluir que a prática, pelo sócio-gerente, de ato ilícito
(dissolução irregular) constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da
pessoa jurídica, fundada em circunstância independente.
13. Em primeiro lugar, porque a legislação de Direito Material (Código Tributário
Nacional e legislação esparsa) não contém previsão legal nesse sentido.
14. Ademais, a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do
fato gerador, não afasta a inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao
respectivo sócio-gerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a
constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente.
15. A adoção do entendimento consagrado no acórdão hostilizado conduziria a um
desfecho surreal: se a dissolução irregular exclui a responsabilidade tributária da pessoa
jurídica, o feito deveria ser extinto em relação a ela, para prosseguir exclusivamente
contra o sujeito para o qual a Execução Fiscal foi redirecionada. Por consequência,
cessaria a causa da dissolução irregular, uma vez que, com a exclusão de sua
responsabilidade tributária, seria lícita a obtenção de Certidão Negativa de Débitos, o
que fatalmente viabilizaria a baixa definitiva de seus atos constitutivos na Junta
Comercial!
16. Dito de outro modo, o ordenamento jurídico conteria a paradoxal previsão de que
um ato ilícito - dissolução irregular - , ao fim, implicaria permissão para a pessoa
jurídica (beneficiária direta da aludida dissolução) proceder ao arquivamento e ao
registro de sua baixa societária, uma vez que não mais subsistiria débito tributário a ela
imputável, em detrimento de terceiros de boa-fé (Fazenda Pública e demais credores).
17. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp
1455490/PR)
Fl. 1097
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO
DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.

DISPENSA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de
pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta
a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É
indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à
lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (Tema 96 e 97 - REsp 1101728 /
SP).
RESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES (ART. 135, III, DO CTN).
SOLIDARIEDADE. A responsabilidade pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, por
representantes de pessoas jurídicas de direito privado, tem caráter solidário, o que não
afasta
o
contribuinte
da
relação
jurídico-tributária
(inteligência
Parecer/PGFN/CRJ/CAT/No 55/2009). (Acórdão 9303-007.552 – Conselheiro: Rodrigo
Da Costa Possas)

13.
Isto posto, voto por conhecer, e no mérito, negar provimento aos
recursos voluntários.
(documento assinado digitalmente)
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto

Declaração de Voto
Conselheiro Lázaro Antonio Souza Soares
Com as vênias de estilo, em que pese concordar quase na integralidade com o
voto do Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, apresentado durante a sessão de
votação do presente processo, apresento esta Declaração de Voto unicamente com o objetivo de
complementar os argumentos por ele apresentados para negar provimento ao Recurso Voluntário
apresentado pelo sujeito passivo, responsável solidário, Geraldo Bandoch Junior.
Alega o recorrente a inexistência de responsabilidade solidária, dentre outros
motivos, porquanto no momento do pedido de ressarcimento já havia se retirado do quadro
societário do sujeito passivo, contribuinte, ASCENSUS.
Sobre a sujeição passiva solidária, assim dispõe o acórdão recorrido:
Restou claro no Relatório Fiscal que VALDECI INOCÊNCIO PEREIRA, GERALDO
BANDOCH JUNIOR, GERALDO BANDOCH e VANDERLEI PALHANO DA
CRUZ foram os beneficiários finais das quantias pagas pela fiscalizada como
prestações de serviço fraudulentas utilizadas para reduzir o montante de tributos
devidos, sendo, portanto, pessoas que tinham interesse direto na situação.
Fl. 1098
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Já o art. 135, III, do CTN diz que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, ao contrato social ou estatutos. Também relatou-se a
infração de lei com a fraude perpetrada. Como consta na relação de sócios excluídos
no CNPJ e afirmado pela fiscalizada, GERALDO BANDOCH JUNIOR era, à época
dos fatos, seu administrador.
Em síntese, a fraude consistia na venda simulada de soja e subprodutos feita por
empresas de fachada (Multióleos e Faróleo) a intermediários (outras empresas do
mesmo grupo, uma empresa do Paraná, a própria fiscalizada e outra de Santa Catarina)
que imediatamente revenderiam a outra empresa do grupo (Sina) para que esta
exportasse. O farelo de soja sempre pertenceu ao Grupo FN/Sina e esteve todo o tempo
nas dependências da Sina, saindo de lá diretamente para os portos de embarque,
transitando apenas documentalmente pelos intermediários que, na passagem, ficavam
com os créditos tributários. As vendedoras iniciais, em nome de laranjas ou offshore,
serviam para acumular as dívidas tributárias pelos créditos gerados, que nunca seriam
pagas, e para blindar a Sina, existente de fato e real exportadora. A fiscalizada, sob a
antiga denominação AC Comercial, é textualmente citada no Relatório como
participante do esquema e em diversas escutas telefônicas, relatórios de inteligência,
relatórios do COAF sobre transações financeiras, etc., ou seja, no farto material
probatório da fraude.
Evidentemente, não poderiam ser aproveitados quaisquer créditos das aquisições de
Multióleos e Faróleo, dado que os emitentes dos documentos fiscais tiveram as
inscrições estaduais declaradas nulas desde o início pela Fazenda do Estado de São
Paulo (fls. 1168/1169):
(...)
Destarte, na linha da teoria do domínio do fato, reputa-se inacreditável que a empresa
sob sua administração tenha pago R$ 18,1 milhões por serviços fictícios a empresas de
seu pai e de outros sócios, tampouco que se tenha comprado R$ 33,6 milhões de farelo
de soja para revenda fictícia, sem seu conhecimento e aval. Isto posto, os lançamentos
de ofício decorrentes das prestações de serviço foram efetuados com
responsabilidade solidária de VALDECI INOCÊNCIO PEREIRA (CPF 660.247.579-
72), GERALDO BANDOCH (CPF 351.213.359-20), VANDERLEI PALHANO DA
CRUZ (CPF 751.226.939-00) e GERALDO BANDOCH JUNIOR (CPF 045.424.029-
59). E, no lançamento das multas isoladas pela falsidade na compensação, houve
responsabilização
solidária
de
GERALDO
BANDOCH
JUNIOR
(CPF
045.424.029-59).
(...)
Vale lembrar que constitui infração à lei a sonegação, a fraude ou o conluio, práticas
ilícitas caracterizadas, à luz dos arts. 71, 72 e 73, da Lei 4.502, de 1964. Tais hipóteses
determinam a qualificação da multa de ofício, conforme dispõe o § 1o do art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996. Nessa linha, confirmados os fatos que ensejam a qualificação da
penalidade, incontestável é a responsabilidade do ex-sócio, então administrador da
empresa, ao tempo dos atos ilícitos, segundo as disposições do art. 135, III, do CTN.
Diante de todo o exposto, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do sócio
administrador, Geraldo Bandoch Jr., expressamente responsabilizado na autuação.
Pelos fatos que foram imputados ao responsável solidário, e confirmados pelo
acórdão da DRJ, entendo que a sua conduta se subsume aos tipos infracionais descritos nos arts.
71, 72 e 73, da Lei no 4.502/64:
Fl. 1099
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do impôsto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Realmente, ao inserir em sua escrituração contábil/fiscal créditos tributários que
sabem serem indevidos, o contribuinte e o responsável solidário realizaram a conduta de impedir,
ou ao menos retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária sobre a correta base de
cálculo dos tributos, que é uma circunstância material referente à obrigação tributária principal
(sonegação).
Da mesma forma, realizam a conduta de excluir, ou ao menos modificar,
características essenciais (base de cálculo) da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o
montante do imposto devido (fraude).
E, como restou comprovada sua atuação em conjunto com outras pessoas, também
responsabilizadas pela Autoridade Fiscal, inegável ter praticado o conluio.
Avançando, observa-se que tais condutas dos sujeitos passivos, contribuinte e
responsáveis solidários, além de se enquadrarem nas definições estabelecidas pelos arts. 71, 72 e
73, da Lei no 4.502/64, para fins de qualificação (majoração) da multa de ofício (de 75 para
150%), também se configuram em crimes contra a ordem tributária, nos termos da Lei no 8.137,
de 27/12/1990:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber
falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente
realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Fl. 1100
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10
(dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor
complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência,
caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar
outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer
percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou
parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por
lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
No presente caso, a conduta dos sujeitos passivos se amolda ao tipo do art. 1o,
inciso II. Com efeito, ao inserir em sua escrituração contábil/fiscal créditos tributários que sabem
serem indevidos, estão inserindo elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei
fiscal e assim fraudando a fiscalização tributária, com a consequente supressão ou redução de
tributo.
Vale ressaltar a diferença entre o art. 1o e o 2o, visto a semelhança dos tipos
penais. É praticamente pacífico na doutrina e na jurisprudência que o art. 1o se refere a crimes
materiais, que exigem o resultado naturalístico “supressão ou redução de tributo”, enquanto o art.
2o trata apenas de crimes formais (para muitos, sinônimo de crimes de mera conduta), pela
ausência da expressão “suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas” em seu caput, bem como pela Pena, muito mais leve que a do
art. 1o.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu ao julgar, em 07/10/2019, o
Recurso Ordinário em Habeas Corpus - RHC 174.224/SP:
É o relatório necessário. Decido.
O caso é de negar-se provimento ao recurso.
A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que falta justa causa para a ação
penal o lançamento de tributo pendente de decisão definitiva de processo
administrativo, devendo o curso da prescrição, no entanto, ficar suspenso. Veja-se, a
propósito, trecho destacado no que importa da ementa do HC 81.611/DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Plenário:
“EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1o):
lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta
Fl. 1101
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto
obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal
(ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado
no art. 1o da L. 8137/90 - que é material ou de resultado enquanto não haja decisão
definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento
definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
(...)
No mesmo sentido é o teor da Súmula Vinculante 24, verbis:
“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I
a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.
(...)
E, de fato, não consigo encontrar justificativa razoável para sustentar tratamento distinto
ao tipo previsto no artigo 1o da Lei 8.137/90 e àquele previsto no art. 337-A do Código
Penal.
No que concerne aos crimes tributários previstos nos incisos I a IV do art. 1o da
Lei no 8.137/1990, a necessidade de lançamento de crédito tributário, para
configuração típica desses delitos, já é matéria pacificada. Nesse sentido, a Corte
editou o Enunciado no 24, Súmula Vinculante, que assim dispõe: ‘Não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ao julgar, em
01/06/2017, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus – 83.103/RS:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DELITO TRIBUTÁRIO.
ARTIGO 2o, INCISO II, DA LEI N° 8.137/90. CRIME FORMAL.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. QUESTÕES
SUSCITADAS NA IMPETRAÇÃO A SEREM ESCLARECIDAS. CAUSAS DE
SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO EM PARTE.
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça em relação aos crimes
insculpidos no artigo 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90 é de que são considerados
crimes materiais, ou seja, é necessária a redução ou supressão do tributo e,
consequentemente, a constituição do crédito tributário definitivo como condição para
a persecução penal, ao menos no que toca aos incisos I a IV do referido
dispositivo.
2. Ao contrário, no que diz respeito aos crimes tipificados no artigo 2o, inciso
II, da Lei n° 8.137/90, é remansosa a jurisprudência deste Sodalício em
afirmar que são formais, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua
consumação, sendo que sua aplicabilidade se dá justamente naqueles casos em
que a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes do dano.
3. No entanto, não há como proceder ao reconhecimento da prescrição quando
pendente de esclarecimentos questões importantes sobre a natureza da obrigação
tributária e a verificação de eventuais marcos suspensivos ou interruptivos previstos
na legislação, como, por exemplo, a existência de refinanciamento da dívida.
4. Recurso provido em parte para reconhecer que o delito previsto no art. 2o,
inciso II, da Lei n° 8.137/90 é de natureza formal, e não material, como afirmado
no acórdão recorrido, devendo o Tribunal a quo avançar nos temas propostos pela
Fl. 1102
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.720720/2016-32

impetração, notadamente acerca da possibilidade de se verificar eventuais marcos
suspensivos ou interruptivos da prescrição penal.
Estabelecidas tais premissas, quais sejam, sobre a conduta imputada ao sujeito
passivo, responsável tributário, Geraldo Bandoch Junior, e tecidas as devidas considerações
sobre a legislação invocada pelas Autoridades Fazendárias, deve-se analisar o argumento de
defesa sobre a sua exclusão dos quadros da empresa antes da entrega do Pedido de
Ressarcimento.
Sua responsabilização foi atribuída, pelo Fisco, em razão da incidência do art.
135, III, do CTN, ao considerar que houve infração à lei penal:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Portanto, mostra-se necessário verificar se a infração à lei penal ocorreu enquanto
Geraldo Bandoch Junior possuía poderes de representação/gestão do contribuinte ASCENSUS.
Ou seja, é necessário verificar o momento da consumação do crime, o que passa por uma análise
do iter criminis, ou “caminho/fases do crime”.
Sobre a consumação do crime, assim dispõe nosso Código Penal:
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
(Incluído pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente. (Incluído pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)
Segundo Rogério Greco, em Curso de Direito Penal – Parte Especial, vol. II,
2008, pág. 124, as fases do crime são as seguintes:
Considera-se como exaurido o delito quando há um esgotamento completo da figura
típica.
O iter criminis, vale dizer, o caminho a ser percorrido pelo agente a fim de que possa
ser responsabilizado criminalmente, é composto pelas seguintes fases: cogitação,
preparação, execução, consumação e exaurimento.
Há infrações penais em que pode ocorrer a sua consumação sem que, entretanto, restem
exauridas. Imagine-se a hipótese do delito de extorsão mediante sequestro, tipificado no
art. 159 do Código Penal, que diz: Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou
para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.
Nesse delito, basta que o agente prive a vítima de sua liberdade, com o fim de obter
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, para que se conclua pela sua
consumação. Não há necessidade, para fins de consumação do delito em estudo, que o
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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agente obtenha a vantagem prevista no título. Entretanto, caso venha efetivamente a
obtê-la, tal situação será considerada mero exaurimento do crime.
Vale transcrever, mais uma vez, os tipos infracionais sob análise:
LEI no 4.502/64:
Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
(...)

Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do impôsto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.

LEI no 8.137/90
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...)
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

A consumação do crime contra a ordem tributária ocorrerá quando da inserção de
elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei fiscal, com a consequente supressão
ou redução de tributos. Da mesma forma, estará consumada a fraude contra a Fazenda Nacional
quando ocorrer a ação dolosa tendente a excluir ou modificar características essenciais da
obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido.
No momento que o contribuinte escritura em seu livro Razão, ou em qualquer
outro livro fiscal, créditos de PIS e de Cofins (inserção de elementos inexatos / ação tendente a
modificar característica essencial (base de cálculo) da obrigação tributária) que sabe serem
indevidos (portanto, de forma dolosa), reduzindo o montante do tributo devido, já está
consumado o crime, bem como a fraude e a sonegação.
Em relação à redução do tributo devido, faz-se necessária uma explicação sobre a
fraude realizada. Ocorre que, quando um contribuinte registra em sua escrita fiscal créditos de
PIS e de Cofins que sabe serem indevidos (poderiam ser créditos de ICMS, de IPI, enfim,
créditos da não-cumulatividade, de forma geral), diferentes consequências podem advir, a
depender do montante de tais créditos.
A apuração de tributos não-cumulativos ocorre pelo sistema de débitos e créditos.
Após apurar seus débitos do tributo, o contribuinte deduz, na escrita fiscal, os créditos daquele
Fl. 1104
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Fl. 23 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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mesmo tributo que ele possa, se for o caso, possuir. Esta operação poderá resultar em saldo
devedor, caso seus débitos sejam superiores aos seus créditos, e assim o contribuinte deverá
providenciar o seu recolhimentos aos cofres públicos.
Entretanto, poderá resultar também saldo credor, caso seus créditos sejam
superiores aos seus débitos, e assim o contribuinte poderá transferir esse saldo para o período de
apuração seguinte ou solicitar a sua utilização para compensação com outros tributos.
Quando o contribuinte escritura os débitos que sabe serem indevidos, poderá fazê-
lo em quantia que apenas reduza seu débito, ou que suprima (elimine) todo o débito, ou ainda
que supere seus débitos, resultando a apuração em saldo credor passível de compensação com
outros tributos.
De qualquer sorte, tanto o crime previsto no art. 1o da Lei no 8.137/90, quanto a
sonegação e a fraude definidas nos arts. 71 e 71 da Lei no 4.502/64, estão consumados já no
momento da escrituração dos créditos indevidos, pois, seja qual for o seu montante, haverá, no
mínimo, a redução dos tributos, o que já é o suficiente para sua consumação. A supressão total
do tributos, ou a sua utilização para compensação podem até influenciar na dosimetria da pena,
pelo maior desvalor da conduta, mas não alteram o momento da consumação.
No presente caso, o recorrente inseriu créditos indevidos em sua escrituração
fiscal em montante que lhe permitiu ter saldo credor passível de compensação com outros
tributos. Ao realizar a escrituração de tais créditos, reduzindo ou suprimindo tributos, consumou
a conduta delituosa. A eventual apresentação de Declaração de Compensação, em momento
posterior, nada mais é que o exaurimento do crime, que ocorre após sua consumação.
A título de comparação, suponhamos que alguém roube determinada quantia de
outrem. Em momento posterior, utiliza parte dessa quantia para pagar um débito, como um
financiamento de imóvel ou de carro, ou para comprar uma jóia. Ora, o crime não se considera
consumado com a utilização do produto do crime, mas sim com a realização de todos os
elementos do tipo penal.
Logo, o recorrente Geraldo Bandoch Junior não pode se eximir da
responsabilidade tributária pelos tributos que deixaram de ser pagos à época da escrituração dos
créditos indevidos, e nem pelos tributos que foram indevidamente compensados com créditos
inexistentes posteriormente à sua retirada da empresa, tendo em vista que a origem de tais
créditos ocorreu durante o período em que ainda a administrava.
Quanto à tese levantada pelo Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
durante os debates em sessão, referente ao fato da autuação ter por objetivo a cobrança de multa
isolada por não homologação de compensação, e não os tributos que foram indevidamente
compensados, entendo que tal situação não exime a responsabilidade do recorrente Geraldo
Bandoch Junior também por esta multa.
Entendo que, assim como a multa de 20%, prevista no art. 61 da Lei no 9.430/96, a
multa isolada de 150%, prevista no art. 18 da Lei no 10.833/2003, também passa a ser de
responsabilidade solidária do recorrente. Vejamos o texto legal:
Lei no 9.430/96:
Fl. 1105
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Fl. 24 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.

(...)
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

Lei no 10.833/2003:
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35,
de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não-
homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração
apresentada pelo sujeito passivo.
(...)
§ 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual
previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente
compensado.

O fundamento de ambas as multas decorre do ilícito tributário cometido pela
recorrente com a escrituração de créditos indevidos: (i) seja o não pagamento dos débitos
indevidamente compensados nos prazos previstos na legislação específica, ou (ii) seja a não-
homologação da compensação por ter sido comprovada a falsidade da declaração (DCOMP).
Ambas as multas, por óbvio, somente passam a ser devidas após a apresentação da
Declaração de Compensação contendo os créditos indevidos; neste momento, os tributos que
deveriam ter sido pagos ou devidamente compensados não o foram, fazendo incidir a multa do
art. 61; e com a não-homologação, passa a incidir a multa do art. 18. Porém, como dito, esta
apresentação da DCOMP é meramente o exaurimento de um crime consumado quando do
registro contábil dos créditos indevidos.
Logo, se a Turma entende que o recorrente é responsável tributário pelos tributos
indevidamente compensados, com seus acréscimos legais (multa e juros de mora, em
conformidade com o art. 61 da Lei no 9.430/96), não me pareceria lógico negar esta
responsabilidade para a multa do art. 18 da Lei no 10.833/2003.
Ademais, o próprio art. 18, em seu § 3o, vincula o destino da multa isolada ao
resultado do julgamento do débito principal, acrescido dos encargos legais:
§ 3o Ocorrendo manifestação de inconformidade contra a não-homologação da
compensação e impugnação quanto ao lançamento das multas a que se refere este artigo,
as peças serão reunidas em um único processo para serem decididas simultaneamente.

Fl. 1106
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Fl. 25 do Acórdão n.o 3401-007.304 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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O julgamento simultâneo é decorrência lógica desta vinculação pois, se o
julgamento do principal e de seus acréscimos legais for favorável ao contribuinte, entendendo-se
correta a compensação, o mesmo ocorrerá com o lançamento da multa isolada, que deverá ser
cancelado.
São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração de Voto.

(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares

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