Tribunal: CARF
Processo: 13433.000369/2001-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2000
Ementa:
NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Serão anulados os atos processuais, retomando-se o curso processual a partir do ato que estiver contaminado por vicio que afronte o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, devendo ser prolatada nova decisão pela autoridade julgadora singular em prestígio às garantias constitucionais e ao duplo grau de jurisdição administrativa.
FALTA DE INTIMAÇÃO DE ATO PROCESSUAL - DILIGÊNCIA FISCAL.
Caracteriza-se como violação ao contraditório e à ampla defesa a falta de intimação para que o sujeito passivo da relação jurídico-tributária tome conhecimento e manifeste-se acerca de diligência fiscal efetuada após a autuação e a apresentação de impugnação perante a autoridade administrativo-julgadora a quo.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
13433.000369/2001-63
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3302-009.463 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
23 de setembro de 2020
Recorrente
ORGANIZAÇÃO MARTINS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2000
Ementa:
NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS - CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA - Serão anulados os atos processuais, retomando-se o curso
processual a partir do ato que estiver contaminado por vicio que afronte o
devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, devendo ser prolatada
nova decisão pela autoridade julgadora singular em prestígio às garantias
constitucionais e ao duplo grau de jurisdição administrativa.
FALTA DE INTIMAÇÃO DE ATO PROCESSUAL - DILIGÊNCIA FISCAL.
Caracteriza-se como violação ao contraditório e à ampla defesa a falta de
intimação para que o sujeito passivo da relação jurídico-tributária tome
conhecimento e manifeste-se acerca de diligência fiscal efetuada após a
autuação e a apresentação de impugnação perante a autoridade administrativo-
julgadora a quo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Corintho Oliveira
Machado, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud,
Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Relatório
Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis:
Contra a empresa já qualificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 03 a 05 do
presente processo, para exigência do crédito tributário eferente ao período de janeiro de
1999 a junho de 2000, adiante especificado:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13433.000369/2001-63
Fl. 183
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-009.463 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13433.000369/2001-63

(...)
De acordo com o autuante, o referido Auto é decorrente da falta de recolhimento da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, conforme descrito às fls.
04/05.
Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou, através de seu representante
legal e seus procuradores, instrumento à fl. 80, a impugnação de fls. 73/79, a qual
anexou cópias de DARF às fls. 81/84 e demonstrativo de fl. 85, onde requer sejam
refeitos os cálculos do crédito tributário e torne sem efeito o referido Auto de infração,
por afirmar, em síntese, que:
- no ano de 1998, entendeu ser inexigível o recolhimento da COFINS e do PIS sobre a
comercialização de combustíveis e álcool, por gozar de imunidade, a teor do §3° do art.
155, da Constituição Federal, e propôs a Ação Cautelar n° 98.0007733-2, Seção
Judiciária do Rio Grande do Norte, tendo obtido liminar que posteriormente foi cassada;
- durante o deslinde da ação judicial, o contribuinte se valeu da proteção jurisdicional
apenas momentaneamente durante o ano de 1998, tendo em vista a cassação da liminar
perante o Tribunal Regional Federal da 5o Região, por conseguinte, sofreu o
contribuinte o recolhimento dos tributos devidos relativamente a revenda de produtos
derivados de petróleo, pois nesse ramo de atividades o adimplemento era realizado: a)
por meio das distribuidoras de combustíveis para fatos geradores ocorridos até
01/02/1999 (art. 4, LC 70/91); b) por intermédio das refinarias de petróleo para fatos
geradores compreendidos entre 01/02/1999 a 30/06/2000 (art. 4°, da Lei n° 9.718/98);
- foi penalizado indevidamente por ter sido utilizada base de cálculo errônea, uma vez
que parte de suas atividades é no ramo de produtos derivados de petróleo e álcool e
outra parte na venda de bebidas, refrigerantes, lanches, produtos de conveniência e
restaurante. E que a parcela devida ao Fisco é a parcela referente aos meses de
dezembro/1999 e janeiro a junho de 2000, quanto ao faturamento da venda de bebidas,
refrigerantes, lanches e produtos de conveniência e restaurante.
Quanto a comercialização de combustíveis e álcool, não há o que se discutir, uma vez
que foi retido na distribuidora/refinaria, sob pena de se incorrer em bis in idem;
- a parcela do tributo que se refere aos produtos não derivados de petróleo foi toda
recolhida, conforme DARF anexados dos meses de janeiro de 1999 a novembro de 1999
e, relativamente à revenda de produtos derivados de petróleo e álcool, como já
informado nas letras 'a' e 'b' anteriormente transcritas, foi recolhida Por
distribuidora/refinaria;
- sendo incontestável a integralidade do recolhimento do tributo num determinado
período, e parte em outro, devem ser revistas as penalidades aplicadas;
- a administração além de ferir o art. 4° da LC 70/91 e o art. 4° da Lei n° 9.718/98,
também não procedeu corretamente ao cálculo do tributo em comento, pois não
observou as exclusões permitidas pelo ordenamento jurídico (art. 3°, da Lei n°
9.718/98);
- de outra banda, a multa aplicada fere o principio constitucional da razoabilidade. O
percentual utilizado pela Fazenda classifica-se como confisco. Deve ser reduzida a
multa imposta para 2%, em analogia ao hodierno Código de Consumidor.
Na análise procedida por esta Delegacia da Receita Federal de Julgamento constatou-se
a necessidade de diligência, conforme Resolução n° 96, de 18.07.2003, ás fls. 90/93, no
sentido de:
1) comprovar com documentação hábil se houve cobrança e recolhimento pela refinaria,
na qualidade de contribuinte substituto, da contribuição a que se refere o art. 2° da Lei
n° 9.718/98;
2) diante da análise efetuada, se constatada alteração no crédito tributário, seja
elaborado um "Quadro Demonstrativo" com a indicação por mês, das novas bases de
cálculo e dos valores da contribuição apurados;
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DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-009.463 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13433.000369/2001-63

3) demais providências que, a seu critério, possam subsidiar na solução da lide;
4) seja dada ciência à contribuinte do resultado da diligência acima solicitada, com
reabertura de prazo, se for o caso, para nos termos do que dispõe o Decreto 70.235/72,
possíveis manifestações.
No Termo de Encerramento de Diligência de fls. 101/102 consta o resultado de tal
procedimento, com a anexação dos documentos de fls. 96/100, onde a Petrobrás informa
que não mantém relações comerciais com as empresas revendedoras de derivados de
petróleo, mas com as distribuidoras, das quais não teve informação de compra pela
Organização Martins LTDA..
A 2a Turma da DRJ em Recife (PE) julgou a impugnação improcedente, nos
termos do Acórdão no 14.588, de 30 de janeiro de 2006, cuja ementa foi vazada nos seguintes
termos:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2000
Ementa: OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA. SUJEITO PASSIVO.
As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal são solidariamente obrigadas ao pagamento do crédito tributário.
COFINS. BASE DE CALCULO.
Na apuração da base de cálculo da Cofins foram considerados os valores registrados
pela contribuinte. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidirá
sobre o faturamento do mês, deduzidas as exclusões previstas em lei.
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS.
Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a
apreciação da inconstitucionalidade das leis, vez que neste juízo os dispositivos legais
se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese
negar-lhe execução.
MULTA DE OFICIO.
A multa a ser aplicada em procedimento ex-offício é aquela prevista nas normas válidas
e vigentes à época de constituição do respectivo crédito tributário, não havendo como
imputar o caráter confiscatório à penalidade aplicada de conformidade com a legislação
regente da espécie.

Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso
voluntário ao CARF, no qual argumenta que:
a) Nos termos do procedimento administrativo instaurado, verifica-se que a regra
que rege os atos administrativos foi violada, tendo em vista, que a recorrente
foi preterida do procedimento, quando da diligência requerida pelo julgador de
primeiro grau. O procedimento adotado pelo julgador de primeiro grau feriu o
direito de ampla defesa da Recorrente, na medida em que o ato processual não
obedeceu aos requisitos do direito administrativo, seja no que se refere à
ciência da Recorrente conforme inserido no item 4, folhas 051, do resultado da
diligência requerida pela DRJ/REC, às folhas 050, item 1, - sobre a
comprovação de cobrança e recolhimento pela refinaria, na qualidade de
contribuinte substituto — infringindo, consequentemente, a norma legal ínsita
no Decreto 70.235/72. O prejuízo da Recorrente é evidente, uma vez que a sua
Distribuidora de Combustíveis e seus derivados é a SHELL do Brasil, esta
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-009.463 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13433.000369/2001-63

sim, deveria informar que a Recorrente efetivamente realizou compras naquele
período e não a Petrobrás;
b) Diante da negativa da PETROBRAS quanto a ausência de informações
concretas de que a Recorrente comprara no período compreendido entre
janeiro/99 a junho/2000, entender ser aplicável o CTN no seu art. 124,
responsabilizando a Organização Martins na exigência tributária que ora se
combate, simplesmente, por entender que não há prova de recolhimento da
referida contribuição, sem observar o que preceitua o Decreto 70.235/72, é
trilhar pelo caminho do enriquecimento sem causa e, ainda prejudicar
sobremaneira o contribuinte ora Recorrente. A decisão de primeiro grau fere
os princípios da legalidade e do devido processo legal e da ampla defesa.
Consequentemente é nula de pleno direito;
c) A imposição de multa de oficio, calculada sobre o valor da contribuição não
recolhida, ã razão de 75% (setenta e cinco por cento), de forma inconteste, é
inconstitucional, posto violar o Principio da Capacidade Contributiva do
devedor, inserto no inciso III, § lo , do art. 145 da Lei Maior, e ter caráter
confiscatório, desrespeitando a proibição constitucional de vedação ao
confisco, como preceitua o art. 150, inciso IV, da Carta Política de 1988;
Termina o recurso requerendo seu acolhimento apara fins de anular a decisão
recorrida e cancelar o débito fiscal reclamado.
É o breve relatório.
Voto
Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.
O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de
forma que dele conheço e passo à análise.
Preliminar de Nulidade
A interessada alega que não teve ciência do resultado da diligência proposta pela
primeira instância e esse fato prejudicou sua defesa.
Diz ainda o Acórdão referido, para que seja dada ciência à contribuinte do resultado da
diligência acima solicitada, com reabertura de prazo para possíveis manifestações desta.
Finalmente, esclarece o resultado do procedimento, onde a PETROBRAS, informa que
não mantém relações comerciais com as empresas revendedoras de derivados de
petróleo, mas com as Distribuidoras, das quais não teve informação de compra pela
Organização Martins Ltda.
Veja Ínclitos Julgadores que a recorrente adquire os produtos derivados de petróleo da
Distribuidora SHELL BRASIL S.A., portanto, grupo alheio à PETROBRAS.
Conseqüentemente, ante a negativa dessa Empresa de que não havia informação de
produtos adquiridos pela recorrente no período objeto do auto de infração, urgia,
diligências às Distribuidora de Petróleo, ou no mínimo, consulta à Recorrente, conforme
previsão legal, sobre o fato, sob pena de se macular o processo administrativo.
Ficando evidente, que o julgador de primeiro grau atropelou o procedimento do
processo administrativo tributário o que gerou, em consequência, prejuízos irreparáveis
à Recorrente. A uma, por que está sendo exigida em tributo que entende indevido e, a
dois, por que a lei veda o enriquecimento sem causa de quem quer que seja, no caso, do
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-009.463 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13433.000369/2001-63

Fisco Federal. Ora, a manutenção do auto de infração em seu totum, pelo juízo de
primeiro grau, sem a observância da legislação a fim de que se fosse assegurado ao
Recorrente a ampla defesa garantida pela Carta Magna, nulifica todos os seus atos.
Após exaustiva análise aos autos, fica evidente que assiste razão à recorrente.
Efetivamente constata-se que foi solicitada pela autoridade julgadora a quo a
realização de diligência junto ao sujeito passivo, no sentido de serem esclarecidos fatos e
carreadas novas provas ao processo com vista à melhor instrução probatória e à formação do
livre convencimento do julgador. No tocante a tal ato, verifica-se que ele não merece reparos
face a necessidade efetiva de mais elementos de prova a fim de que fosse constatada, de forma
inequívoca, a ocorrência da infração imputada à recorrente.
Com base no resultado da diligência fiscal o colegiado a quo manteve o crédito
tributário em vista de uma circularização realizada na Petrobrás. Ocorre que a recorrente
transacionava com a SHELL e não com a Petrobrás. Logo, seria lógica a resposta da Petrobrás
no sentido de que não realizara nenhuma transação com a recorrente.
Acontece que a recorrente não teve ciência dessa circularização, que serviu de
fundamento do relatório de diligência, prejudicando sua defesa.
Exsurge nos autos a existência de vicio processual que contamina o julgamento de
primeira instância por afronta ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, haja
vista que em nenhum momento, salvo já em fase de recurso voluntário, ela tomou conhecimento
das conclusões e motivos da autoridade fiscal diligenciadora.
A garantia constitucional do devido processo legal visa exatamente assegurar que
não poderá haver qualquer exigência de tributo ou imputação de irregularidade contra o sujeito
passivo da relação jurídico-tributário sem que a ele seja dado conhecimento da respectiva
acusação, em que ela se funda e qual os motivos e documentos que dão respaldo ao lançamento
de crédito como decorrência da suposta prática de infração à lei tributária, bem assim que lhe
seja assegurado o direito de poder a ela se opor e apresentar provas em contrário que possam
elidir a imputação.
É imprescindível que seja dada ciência ao sujeito passivo de todos os atos
praticados pela Administração Tributária, bem como dos termos da acusação, dos fundamentos e
provas em que ela se funda, especialmente quando os elementos foram carreados ao processo
após o exercício do direito de defesa através da impugnação.
Cumpre salientar que o vício constante nos presentes autos é de tal monta que não
poderia dar-se por sanado nesta fase processual, uma vez que a opção pelo saneamento poderia
resultar em prejuízo processual muito maior, a posteriori, com afronta ao duplo grau de
jurisdição administrativa, pois, caso a recorrente manifeste inconformidade com o resultado da
aludida diligência e, após a respectiva ciência, deseje apresentar nova impugnação, tal
insurgência precisa ser submetida à apreciação da primeira instância administrativa, pois devem
ser preservadas todas as instâncias administrativas previstas na lei.
Diante do exposto, com vista a sanar o vício formal que contamina o presente
processo e assegurar o contraditório e a ampla defesa, dou provimento parcial ao recurso para:
a) acolher a preliminar de cerceamento do direito de defesa e declarar a
nulidade da decisão da DRJ;
Fl. 187
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-009.463 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13433.000369/2001-63

b) que seja dada ciência ao sujeito passivo da diligência de fls. 101/102, bem
como que seja concedido novo prazo para que se manifeste e apresente,
caso entenda cabível, novas razões de defesa.
c) que seja proferida nova decisão da DRJ, abrindo os prazos previstos no
Decreto no 70235/72.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho

Fl. 188
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