Tribunal: CARF
Processo: 13982.001785/2008-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
Data de julgamento: 2020-10-20
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2003 a 31/08/2008
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
13982.001785/2008-39
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.149 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
20 de outubro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MUNICÍPIO DE BOM JESUS DO SUL - PREFEITURA
MUNICIPAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2003 a 31/08/2008
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por determinação do art. 19-E, da Lei no 10.522, de 2002,
acrescido pelo art. 28, da Lei no 13.988, de 2020, em face do empate no julgamento, negar-lhe
provimento, vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira
Barbosa, Maurício Nogueira Righetti e Maria Helena Cotta Cardozo, que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso (suplente convocado), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente(s) o
conselheiro(a) Ana Paula Fernandes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Milton da
Silva Risso.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13982.001785/2008-39
Fl. 363
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.149 - CSRF/2a Turma
Processo no 13982.001785/2008-39

Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, em face do acórdão
2803-001.079, de recurso voluntário, e que foi totalmente admitido pela Presidência da 2a Seção,
para que seja rediscutida a seguinte matéria: se, para fins de retroatividade benigna, é aplicável o
art. 35 da Lei 8212/91, com redação da Lei 11941/09, ou se a comparação deve dar-se entre o
art. 35, em sua redação originária, com a atual redação do art. 35-A da Lei 8212/91. Segue a
ementa da decisão, nos pontos que interessam:
AUTO
DE
INFRAÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL.
SEGURADOS
OBRIGATÓRIOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. SAT. RETENÇÃO. AUTO DE
INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. SAT.
RUBRICA LEGALIDADE. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.
APÓS
DISTRIBUIÇÃO.
LANÇAMENTO.
LEGISLAÇÃO ATENDIDA. RUBRICA INDENIZATÓRIAS AUSENTES DO
CRÉDITO. MULTA MORATÓRIA. E SELIC. POSSIBILIDADE. ANATOCISMO.
INEXISTÊNCIA.
MULTA
MORATÓRIA.
BENÉFICA,
APLICAÇÃO
RETROATIVA.
POSSIBILIDADE.
VERIFICAÇÃO
NO
MOMENTO
DO
PAGAMENTO.
A decisão foi assim registrada:
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a), não conhecendo do pedido de
compensação do SAT, pois além de não ser competência deste órgão julgador a matéria,
não haveria o que compensar, pois a recorrente só recolheu o que entendia devido, não
havendo excesso de recolhimentos nesta rubrica. Entretanto, nas demais matérias
expressas pelo contribuinte conhece-se do recurso para no mérito afastar sua incidência,
tendo em vista que as alegações do contribuinte não encontram respaldo na legislação e
nos fatos. Porém, ainda, que de ofício, dar provimento parcial ao recurso para
determinar a aplicação da nova multa moratória do artigo 35, caput, da Lei 8.212/91 em
atendimento ao artigo 106, II, "c", da Lei 5.172/66, caso seja mais favorável ao
contribuinte, situação a se perquirir na DRF no momento do pagamento ou
parcelamento deste.
Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional basicamente alega que:
- a tese encampada pelo acórdão recorrido no sentido de que há retroatividade benigna
em razão do advento da MP no 449/2008 (convertida na Lei no 11.941/2009) que
conferiu nova redação ao art. 35 da Lei no 8.212/91, não merece prevalecer, pois a
forma de cálculo ali defendida somente pode ser utilizada no caso em que o contribuinte
incorreu na mora e efetuou o recolhimento em atraso espontaneamente. Na espécie, não
houve recolhimento espontâneo do tributo devido. Houve, isto sim, lançamento de
ofício.
O sujeito passivo foi intimado do acórdão de recurso voluntário, do recurso
especial e do seu exame de admissibilidade, e apresentou contrarrazões, nas quais afirmou que o
recurso deve ser desprovido.
É o relatório.
Voto
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
1
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de
quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e a recorrente demonstrou a
Fl. 364
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.149 - CSRF/2a Turma
Processo no 13982.001785/2008-39

existência de legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 67, § 1o, do Regimento),
de forma que o recurso deve ser conhecido.
Com efeito, os paradigmas 2401-00120 e 2401-002.453, divergindo da decisão
recorrida, afirmam que, em caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, é
aplicável a multa prevista no art. 44, I, da Lei 9430/96, e não a multa prevista no art. 35 da Lei
8212/91, com redação da Lei 11941/09. E mais, no acórdão 2401-002.453, expressamente
decidiu-se que:
Suscita a empresa que lhe fosse aplicada a multa do art. 61 da Lei no 9.430/1996,
todavia esse dispositivo somente se aplica no caso de recolhimento espontâneo, no qual
é aplicada a multa de mora e juros. Havendo lançamento das contribuições, exige-se a
multa de ofício prevista no art. 44, I, da mesma Lei.
Assim, o fisco agiu com acerto ao comparar a multa do art. 35 com aquela prevista no
art. 35A, ambos da Lei no 8.212/1991, não havendo reparos a serem feitos no
levantamento quanto a esse aspecto.
Como bem exposto pela Fazenda Nacional, ademais, “os acórdãos indicados
como paradigma, assim como o acórdão recorrido, foram proferidos após o advento da MP no
449, de 03/12/2008, convertida na Lei no 11.941 de 27/05/2009, e, portanto, a análise da
matéria ocorreu à luz da alteração da redação do caput do art. 35 da Lei no 8.212/91”, sendo
que em todos os casos os fatos geradores ocorreram sob a égide da lei modificada.
Está presente, portanto, a divergência de interpretações.
2
Retroatividade benigna
Discute-se nos autos se, para fins de retroatividade benigna, é aplicável o art. 35
da Lei 8212/91, com redação da Lei 11941/09, ou se a comparação deve dar-se entre o art. 35,
em sua redação originária, com a atual redação do art. 35-A da Lei 8212/91.
Neste ponto, é importante mencionar que a recorrente não defende a aplicação do
procedimento previsto na Súmula CARF 1191, provavelmente porque inexiste notícia nos autos
de que tenha havido lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória por falta
de declaração em GFIP. Segundo a tese da recorrente, a retroatividade benigna deve ser aferida
mediante a comparação entre a multa prevista na redação originária do art. 35 da Lei 8212/91, a
qual estipularia multa de ofício, e não multa de mora, com a multa prevista no art. 35-A da citada
lei, com redação da Lei 11941/09. Seria descabido, no entender da recorrente, a aplicação do
texto atual do art. 35 da Lei 8212/91, que cuidaria da multa de mora em caso de recolhimento em
atraso e espontâneo das contribuições, o que não é o caso dos autos, cujo crédito tributário foi
constituído mediante Auto de Infração (lançamento de ofício).
Faço tal esclarecimento por entender que a matéria foi devidamente delimitada no
recurso especial e no seu exame de admissibilidade, de modo que, tanto por essa delimitação,
quanto por inexistir notícia de que tenha havido lançamento de multa por descumprimento de
obrigação acessória por falta de declaração em GFIP, esse julgamento foge aos limites da

1 Súmula CARF no 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a
fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento
das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista
no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Fl. 365
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.149 - CSRF/2a Turma
Processo no 13982.001785/2008-39

Súmula CARF retro referida, não se podendo, pois, cogitar de descumprimento da regra
regimental prevista no art. 45, VI, do Regimento Interno deste CARF.
Pois bem, ultrapassada essa questão processual, e cingindo-se aos limites da lide,
observo que o tema em discussão é objeto da Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e
do item 1.26, “b”, da Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional. Após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei 8212/91, com a redação dada pela
Lei 11941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses
de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional incluiu essa matéria na lista
e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela pertinência com a presente
lide:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
[...]
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ,
é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
[...]
Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora
e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna
(CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei no
11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
[...]
Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado
enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que
dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição
de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista
jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais
Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
[...]
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
Fl. 366
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.149 - CSRF/2a Turma
Processo no 13982.001785/2008-39

lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade
benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei
no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em
relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do
art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de
lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais
gravosa ao contribuinte. O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em
relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a
vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art.
144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
É importante ressaltar que as decisões do Superior Tribunal de Justiça a respeito
dessa matéria têm inclusive força normativa, vez que atendem aos critérios heurísticos de
vinculatividade e pretensão de permanência; finalidade orientadora; inserção em uma cadeia de
entendimento uniforme e capacidade de generalização2. Segundo o Professor Humberto Ávila:
A força normativa material decorre do conteúdo ou do órgão prolator da decisão. Sua
força não advém da possibilidade de executoriedade que lhe é inerente, mas da sua
pretensão de definitividade e de permanência. Assim, há decisões sem força vinculante
formal, mas que indicam a pretensão de permanência ou a pouca verossimilhança de
futura modificação. Decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas pelo seu Órgão
Plenário, do Superior Tribunal de Justiça, prolatadas pelo seu Órgão Especial ou pela
Seção Competente sobre a matéria, ou objeto de súmula manifestam elevado grau de
pretensão terminativa, na medida em que permitem a ilação de que dificilmente serão
modificadas, bem como uma presunção formal de correção, em virtude da composição
do órgão prolator, que cria uma espécie de “base qualificada de confiança” 3.
Isto é, embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Em sendo assim, deve ser desprovido o recurso especial da Fazenda Nacional.
3
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci

2 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 5. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2019, p. 513.
3 Obra citada, p. 514.
Fl. 367
DF CARF MF
Documento nato-digital