Tribunal: CARF
Processo: 10120.729171/2015-04
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE IMPEDITIVA.
É vedada no âmbito do Simples Nacional a exploração da atividade de cessão ou locação de mão de obra.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10120.729171/2015-04
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.323 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Recorrente
3G - COMÉRCIO SERVIÇO E CONSULTORIA LTDA. ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE
IMPEDITIVA.
É vedada no âmbito do Simples Nacional a exploração da atividade de cessão
ou locação de mão de obra.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário, no sentido de estabelecer que os efeitos da exclusão ocorrerão
a partir de 01/04/2013. Vencido o conselheiro Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, que votou no
sentido de negar provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa – Presidente

(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (suplente convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10120.729171/2015-04
Fl. 104
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.323 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.729171/2015-04

Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do r. acórdão no 16-77.627,
proferido pela 1a Turma da DRJ/SPO, que, por unanimidade de votos, decidiu julgar
improcedente a manifestação de inconformidade.
Trata-se de manifestação de inconformidade contra ato de exclusão do Simples
Nacional (Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006), aviado no Ato Declaratório
Executivo no 32, de 2 de dezembro de 2015 (fls. 51/52), com efeitos a contar de 27/07/2011, esse
fundado no fato de que o Contribuinte explora atividade econômica impeditiva para o regime em
causa, a dizer, cessão ou locação de mão de obra (art. 17, inciso XII, da LC no 123, de 2006).
O Interessado tomou ciência no ato excludente em 28/09/2016 (fl. 56) e se insurge
em 27/10/2016 (fls. 58/59, 84). Breve síntese, alega que prestaria "serviço de apoio
administrativo na preparação de documentos para respectivo órgão [diz-se da Superintendência
Regional do Trabalho e Emprego no Tocantins, perante o qual vencera procedimento licitatório]
e não cessão de mão de obra como exposto no referido ato [refere a ofício feito encaminhar por
aquela Superintendência à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Palmas/TO, em que se
noticiava o suposto impedimento]" (fl. 58). Demais disso, adianta que resolvera o contrato então
firmado com a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Tocantins.
O pleito foi analisado pela DRJ em São Paulo que manteve o r. despacho
decisório conforme se observa a seguir:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
ANO-CALENDÁRIO: 2011
SIMPLES
NACIONAL.
LOCAÇÃO
DE
MÃO
DE
OBRA.
ATIVIDADE IMPEDITIVA.
É vedada no âmbito do Simples Nacional a exploração da atividade de
cessão ou locação de mão de obra.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em litígio
Inconformada a Recorrente apresentou Recurso Voluntário em que apresenta
preliminar de nulidade reitera as razões de sua inconformidade.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, Relator.
Admissibilidade
Fl. 105
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.323 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.729171/2015-04

O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão por
que dele conheço.

Mérito
A Recorrente não inova em seu Recurso Voluntário, motivo pelo qual proponho a
confirmação do r. acórdão recorrido no que diz respeito ao mérito do desenquadramento,
colacionando para tanto o excerto do voto condutor:
4. Ainda que previsto na Lei de Custeio da Seguridade Social, e ali
manipulado para efeitos tributários (mecânica de retenção de tributos
pela fonte pagadora, então contratante de serviços executados mediante
cessão/locação de mão de obra), considerado o conceito em si mesmo,
cessão/locação de mão de obra consta de definição legal perfeitamente
utilizável em outros ramos do Direito. Está no art. 31, §§ 3o e 4o, da Lei
no 8.212, de 24 de julho de 1991:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão
de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá
reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão
de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia,
observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela
Lei no 11.933, de 2009).
[...]
§ 3o. Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados
ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza
e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
§ 4o. Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de
outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação
dada pela Lei no 9.711, de 1998).
I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei no 9.711, de
1998).
II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3
de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
Fl. 106
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.323 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.729171/2015-04

5. A Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, em
seus arts. 115/116, também regula a espécie:
Seção II
Da Cessão de Mão-de-Obra e da Empreitada
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade
fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive
por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 1974.
§ 1o. Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à
empresa prestadora dos serviços.
§ 2o. Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente
da
contratante,
que
se
repetem
periódica
ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua
execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores.
§ 3o. Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a
cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites
do contrato.
Art. 116. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de
tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem
fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser
utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de
terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado
pretendido.
6. O § 3o do art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, fornece o conceito de
cessão/locação de mão de obra; no § 4o do mesmo artigo e Lei estão as
formas equiparadas à cessão/locação de mão de obra (pelo menos para
efeito de tratamento tributário da retenção de tributos).
7. Sob atenção o § 3o do art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, percebem-se
três critérios distintivos na definição de cessão/locação de mão de obra:
7.1. Os serviços hão de ser prestados nas dependências do contratante
(tomador do serviço) ou na de terceiros. Por exclusão, não se caracteriza
a prestação de serviço mediante cessão/locação de mão de obra se dito
serviço é atualizado nas dependências do contratado (fornecedor do
serviço).
7.2. A pessoa natural (segurado) que irá entregar suas forças física e
mental a benefício do tomador do serviço ficará a este disponível, a dizer,
Fl. 107
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.323 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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permanecerá (a pessoa física) sob suas hostes, debaixo de sua
subordinação (do tomador). Esta subordinação, é importante dizer, não é
aquela que se tem presente em vínculos trabalhistas (arts. 2o e 3o do
Decreto-Lei no 5.452, de 01 de maio de 19431), mesmo porque não se
estabelece ligação de tal espécie entre a pessoa natural (então
disponibilizada pelo prestador de serviço) e o tomador desse serviço.
D'outra, sobre como exatamente a pessoa natural (então cedida) deve se
portar e executar o específico serviço, dia a dia e durante cada dia, a
ordem vem do tomador, sem que daí derive a caracterização de vínculo
empregatício entre um e outro.
7.3. O serviço enfim atualizado pela pessoa natural há de ser contínuo.
Isso significa que a utilidade (algo imaterial) vinda com o serviço
prestado apenas subsiste e só subsiste enquanto a pessoa natural lá estiver
e lá atuar. Por outra, o serviço prestado mediante cessão/locação de mão
de obra apenas produz utilidade enquanto é prestado. Pela ideia contrária,
o serviço prestado mediante cessão/locação de mão de obra não produz
utilidade alguma assim que deixado de ser prestado (assim que a pessoa
natural que o presta sai de cena). A utilidade vem e se mantém, momento
a momento, do próprio ato de prestar. Na prestação de serviço por meio
de cessão/locação de mão de obra, não há a perspectiva futura de
subsistir utilidade alguma, por tempo razoável, a partir do momento em
que se interrompe a prestação. Por exemplo, a contratação de serviço
para desenvolvimento de software: antes de concluído, utilidade
nenhuma; assim que concluído, depois que a pessoa natural encarregada
pelo projeto se retira de cena, de logo e desde ali em diante, independente
da pessoa que o concebeu/concretizou, produz e continua a produzir
utilidade, por tempo razoável, para o tomador do serviço em questão. Na
prestação de serviço por meio de cessão/locação de mão de obra: iniciada
a prestação, ato contínuo segue-se a utilidade; finda a prestação, a
utilidade se vai, senão imediatamente, em brevíssimo tempo. Em
verdade, pode-se dizer que essa é a nota distintiva primeira para a
caracterização da prestação de serviço por meio de cessão/locação de
mão de obra. As formas equiparadas à cessão/locação de mão de obra
previstas nos incisos I e II do § 4o do art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, o
confirmam (pelo menos no quesito continuidade2). Afastado que se
tenha a pessoa natural que haja de realizar limpeza, conservação,
zeladoria, vigilância ou segurança, a utilidade que então vinha de se
colher a benefício do tomador, senão imediatamente, há de desaparecer
logo após a interrupção da prestação. Aliás, essa especial nota explica o
porquê da remuneração percebida pelo contratado: o fornecedor de
serviço se remunera porque explora mão de obra alheia e não pela
subsistência, com duração razoável no tempo, d'algo novo (material ou
imaterial) que se agrega ao patrimônio do tomador assim que finda a
prestação.
8. Ao caso concreto, a partir do conceito da prestação de serviço
mediante cessão/locação de mão de obra, como visto acima, e também
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.323 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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com atenção a eventual exceção, mormente aquelas tratadas no art. 18o,
§§ 5o-B a 5o-I, da LC no 123, de 2006.
9. Conforme Ofício no 019/2015/SEAD/SRTE-TO/MTE, expedido pela
Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Tocantins, o
Contribuinte em epígrafe vencera licitação para efeito de fornecer ao
referido órgão "serviço de recepcionista, mediante cessão de mão de
obra" (fl. 02; destaques do original), com o respectivo contrato firmado
em 12/03/2013.
(...)
12.1. A prestação de objetos que tais (daqueles fornecidos pelo
Contribuinte, como antes identificados) há de se dar nas dependências do
contratante (tomador do serviço) ou na de terceiros.
12.2. A mão de obra é, percebe-se pela natureza do serviço, posta à
disposição do tomador, está sob seu comando e tutela no curso da
execução do serviço, a despeito de eventual poder fiscalizatório atribuído
ao fornecedor então contratado. Não se nega que essa é uma conclusão
amparada em presunção hominis3. Mas isso é o que de logo se estima das
espécies de serviços até aqui considerados, a menos de prova em
contrário. Por exemplo, alguma cláusula em contrato de prestação de
serviço que expressamente retire do tomador qualquer ingerência que
seja por sobre o pessoal que é posto dentro dos lindes em que desenvolve
sua atividade empresária ou, sob sua ordem, colocado no espaço físico de
terceiro.
(...)
De outro lado, entendo assistir razão à Recorrente no que diz respeito ao momento do
desenquadramento do regime simplificado. Isto porque, em que pese a previsão em atos
societários de atividade vedada, só há efetiva comprovação de seu exercício a partir do contrato
assinado com a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Tocantins, conforme
Ofício no 019/2015/SEAD/SRTE-TO/TEM.
Assim, entendo aplicável a inteligência da Súmula CARF n. 134, ainda que esta seja
aplicável para o Simples Federal:
Súmula CARF no 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
Acórdãos Precedentes:
9101-003.387, 9101-003.487, 9101-002.576, 1101-000.931, 1102-
000.932, 1803-000.860 e 302-39.756
Fl. 109
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.323 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.729171/2015-04

Assim, dado que a assinatura do contrato, para efeito de fornecer ao referido órgão
"serviço de recepcionista, mediante cessão de mão de obra" (fl. 02; destaques do original), deu-
se só em 12/03/2013 e o motivo da exclusão do Simples se deu com base na cessão de mão de
obra, entendo que somente a partir desta data é que se pode entender estar preenchida a condição
prevista na legislação para exclusão do regime simplificado.

Segundo o ADE (fls. 51), a exclusão se fundamenta no artigo 75 da Resolução
CGSN no 94, de 2011, que trata da exclusão de ofício e cuja regulação dos efeitos está disposta
no artigo 76 da mesma norma.
Por outro lado, no ADE (fls. 51), embora esteja fundamentado no artigo 75 da
Resolução CGSN no 94, de 2011, o artigo 2o (Art. 2o Os efeitos da exclusão ocorrerão a partir de
01/08/2011, de acordo com o disposto no inciso I do parágrafo único, art. 74 da Resolução
CGSN no 94, de 2011) conferiu os efeitos se embasando no artigo dos efeitos da exclusão por
comunicação.
Dessa forma, o motivo ensejador para a exclusão do Simples Nacional, isto é, a data
da assinatura do contrato, se deu em 12/03/2013, de modo que os efeitos de exclusão se darão a
partir de 1o de abril de 2013.
Ante todo o exposto, voto por CONHECER e, no mérito, DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para que a exclusão seja feita partir de 1o de abril de
2013.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto

Fl. 110
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