Tribunal: CARF
Processo: 19515.003357/2009-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Lucas
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 01/01/2005
JULGAMENTO EXTRA PETITA. LIMITES DO PRINCIPIO DA DEMANDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DILIGÊNCIAS.
Não há que se falar em julgamento extra petita quando apontado pelo julgador ponto que macule a existência do auto de infração e leve ao seu cancelamento.
Do mesmo modo, observada a deficiência do auto de infração em condição que macule sua existência, tal fato não permite convalidação. De modo que não é necessário ao julgador promover diligências para constituição do auto de infração quando desde o início observada a sua inadequação material.
NULIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO FATO GERADOR.
A falta de demonstração clara e inequívoca da constituição do fato gerador enseja a declaração de vício material.

Inteiro teor:
CSRF-T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.003357/2009-14
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.114 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
25 de setembro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CONSTRUTORA LIX DA CUNHA S/A.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 01/01/2005
JULGAMENTO
EXTRA
PETITA.
LIMITES
DO
PRINCIPIO
DA
DEMANDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO
DILIGÊNCIAS.
Não há que se falar em julgamento extra petita quando apontado pelo julgador
ponto que macule a existência do auto de infração e leve ao seu cancelamento.
Do mesmo modo, observada a deficiência do auto de infração em condição que
macule sua existência, tal fato não permite convalidação. De modo que não é
necessário ao julgador promover diligências para constituição do auto de
infração quando desde o início observada a sua inadequação material.
NULIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO FATO
GERADOR.
A falta de demonstração clara e inequívoca da constituição do fato gerador
enseja a declaração de vício material.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à conversão do julgamento em diligência e, no
mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz - Redatora ad hoc
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Fernandes
(Relatora), Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira
Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.003357/2009-14
Fl. 508
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.114 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.003357/2009-14

Tendo em vista que a Relatora original não mais integra o CARF, a
Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz foi designada Redatora ad hoc pela Presidente da
Turma, para formalização do acórdão, conforme a minuta depositada no diretório
corporativo do CARF.
Relatório
Trata-se de Recurso Especial motivado pela Fazenda Nacional face ao acórdão
2803-003.200, proferido pela 3a Turma Especial / 2a Seção de Julgamento.
O crédito decorre do Auto de Infração Debcad n° 37.164.758-4, lançado pela
fiscalização contra a empresa em epígrafe, procedimento fiscal instaurado pelo Mandato
Procedimento Fiscal - MPF n° 08.1.90.00-2008-06387-6, no valor total de R$ 109.081,21, (cento
e nove mil e oitenta e um reais e vinte e um centavos), consolidado em 25/08/2009 que,
conforme Relatório Fiscal de fls. 23/24, refere-se às contribuições correspondentes aos terceiros:
Salário Educação, INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, SENAI -
Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, SESI - Serviço Social da Indústria e Sebrae -
Serviço Brasileiro de Apoio As Micro e Pequenas Empresas. Foram considerados como valores
de base de cálculo as importâncias pagas ou creditadas a titulo de ordenados, salários,
gratificações e outras remunerações pagas a seus segurados empregados, cujos recolhimentos das
contribuições não foram efetuados em época própria. Período do Lançamento do Crédito:
Janeiro/2004 a Dezembro/2004 e décimo terceiro salário de 2004.
Em 10/06/2010, a DRJ, no acórdão no 16-25.656, às fls. 418/431, julgou
procedente em parte a impugnação do Contribuinte.
Em 14/04/2014, a 3a Turma Especial da 2a Seção de Julgamento, às fls. 464/472,
exarou o Acórdão no 2803-003.200, DANDO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário interposto
pelo Contribuinte. A Decisão restou assim ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 01/01/2005
DIVERGÊNCIA ENTRE O RELATÓRIO FISCAL E O ACÓRDÃO A QUO.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ESSÊNCIAS À TRIBUTAÇÃO. TAIS COMO:
OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA
DO PAGAMENTO QUANDO DA ENTREGA DA GFIP INICIAL E DA
OCORRÊNCIA DO PAGAMENTO REDUZIDO QUANDO DA ENTREGA DA
GFIP RETIFICADORA.
Recurso Voluntário Provido.
Em 25/06/2014, às fls. 473/492, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial,
arguindo divergência jurisprudencial acerca da seguinte matéria: 1. julgamento extra petita não
condizente com o pedido feito pelo contribuinte. Segundo a União, ao analisar matéria não
requerida no pedido pela contribuinte, o qual impugnou acerca do prazo para contagem do prazo
decadencial, procedeu a e. Turma a quo, a julgamento extra petita, configurando divergência em
Fl. 509
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.114 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.003357/2009-14

relação ao Acórdão 930301.705 proferido pela 3a Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais- CSRF. 2. Conversão do julgamento em diligência. Requereu a União, na hipótese de
ser constatado erro na apuração da matéria tributável, seja promovida a retificação do
lançamento. Assim, na hipótese de ser possível a conversão do julgamento em diligência e em
divergência ao entendimento exposto, deve ser preferida a diligência e a revisão do lançamento
fiscal, em lugar do cancelamento da autuação. Ressaltou, ainda, que, conforme dispositivo do
acórdão recorrido, o Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima votou pela conversão do
julgamento em diligência. 3. Nulidade do lançamento fiscal por vício. Afirmou, ainda, ser
competência do CARF o pronunciamento acerca da classificação da nulidade, bem como que, no
caso em que o sujeito passivo compreende as infrações que lhe foram imputadas, não se
configura cerceamento de defesa. Assim, há que se reconhecer a nulidade por vício formal. Citou
os acórdãos configuradores da divergência apontada, proferidos pela 2a Turma Ordinária da 1a
Câmara da Terceira Seção do CARF no Acórdão 3102001.748 e pela antiga Quarta Câmara do
Primeiro Conselho de Contribuintes no Acórdão 104-20.731, em que foi declarada a ocorrência
de vício formal.
Ao realizar o Exame de Admissibilidade do Recurso Especial interposto pela
União, às fls. 493 e ss., a 3a Câmara da 2a Seção de Julgamento, DEU SEGUIMENTO ao
recurso, restando admitida a divergência em relação à seguinte matéria: 1. julgamento extra
petita não condizente com o pedido feito pelo contribuinte; 2. conversão do julgamento em
diligência; e 3. Nulidade do lançamento fiscal por vício.
Cientificado do Acórdão e da admissibilidade do Recurso Especial da União, à fl.
505, o Contribuinte manteve-se inerte.
Os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Voto
Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Redatora ad hoc.

DO CONHECIMENTO
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos
demais pressupostos de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido.

DO MÉRITO
O crédito decorre do Auto de Infração Debcad n° 37.164.758-4, lançado pela
fiscalização contra a empresa em epígrafe, procedimento fiscal instaurado pelo Mandato
Procedimento Fiscal - MPF n° 08.1.90.00-2008-06387-6, no valor total de R$ 109.081,21, (cento
e nove mil e oitenta e um reais e vinte e um centavos), consolidado em 25/08/2009 que,
Fl. 510
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.114 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.003357/2009-14

conforme Relatório Fiscal de fls. 23/24, refere-se às contribuições correspondentes aos terceiros:
Salário Educação, INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, SENAI -
Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, SESI - Serviço Social da Indústria e Sebrae -
Serviço Brasileiro de Apoio As Micro e Pequenas Empresas. Foram considerados como valores
de base de cálculo as importâncias pagas ou creditadas a titulo de ordenados, salários,
gratificações e outras remunerações pagas a seus segurados empregados, cujos recolhimentos das
contribuições não foram efetuados em época própria. Período do Lançamento do Crédito:
Janeiro/2004 a Dezembro/2004 e décimo terceiro salário de 2004.
O Acórdão recorrido deu provimento ao Recurso Ordinário.
O Recurso Especial, apresentado pela Fazenda Nacional trouxe para análise a
seguinte divergência: 1. julgamento extra petita não condizente com o pedido feito pelo
contribuinte; 2. conversão do julgamento em diligência; e 3. nulidade do lançamento fiscal
por vício.

1. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONDIZENTE COM O
PEDIDO FEITO PELO CONTRIBUINTE; 2. PEDIDO SUBSIDIÁRIO - conversão do
julgamento em diligência;

Aduz a União que decisão ora recorrida cancelou o lançamento por entender que
“o fisco não se desincumbiu de provar a existência do crédito, com a ocorrência do fato gerador
e nascimento da obrigação tributária, nos termos do artigo 333, I, da Lei 5.869/73, bem como do
artigo 9o e 10, do Decreto 70.235/72, e, ainda, do artigo 37, da Lei 8.212/91 c/c o 243, do
Regulamento da Previdência Social – RPS apenso ao Decreto 3.048/99, que lhe permitia
promover a constituição do crédito pelo lançamento.”
Contudo, alega que conforme visto no pedido do recurso voluntário, a
contribuinte se opôs acerca do prazo para contagem da decadência, defendendo a aplicação do
art. 150, §4o do CTN , e afastando o art. 173, inc. I do CTN.
Pois bem, a insurgência da Fazenda Nacional tem fundamento no entendimento de
que o julgador deve decidir a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, não lhe
sendo permitido perquirir fatos não alegados nem provados por elas.
Citou em sua defesa o princípio dispositivo e o da demanda. Segundo o princípio
do dispositivo, preserva-se o livre arbítrio das partes na determinação das ações que elas
pretendem litigar. Conforme o princípio da demanda, define-se e limita-se o poder de iniciativa
do juiz com relação às ações efetivamente ajuizadas pelas partes.
Deste modo, a Fazenda Nacional requer a revisão do recorrido, pois não poderia o
julgador de ofício ter aplicado a nulidade do auto de infração. Sendo desnecessária e ilegal a
anulação do presente lançamento, bastando-se sua revisão pela autoridade julgadora, excluindo-
se os valores indevidos, até mesmo em sede de execução do julgado, para sanar eventuais
equívocos na determinação da matéria tributável.
Fl. 511
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.114 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.003357/2009-14

Entendo aqui que embora a fundamentação dada no recurso especial este pleito
não deve prosperar. A meu ver as nulidades do auto de infração pode ser suscitadas de ofício
pelo julgador ou pelo colegiado, não tendo aqui como se falar em julgamento extra petita.
Quando se fala em nulidade, não há que se falar de preclusão do direito das partes
em suscitá-la, quanto menos falta do direito do julgador em aponta-la.
Quanto ao pedido subsidiário de diligência, entendo este como desnecessário, pois
embora as alegações da União quanto a diferença entre motivo e deficiência de fundamentação,
vejamos:
Com efeito, não há que se confundir falta de motivo com falta ou deficiência de
fundamentação/motivação. A falta de motivo equivale à inexistência do próprio
pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. Já a deficiência na motivação
diz respeito a vicissitudes na externalização dos motivos, na expressão textual das
situações de fato que levaram o agente à manifestação de vontade.
No caso em debate, o voto condutor é veemente ao afirmar que a contribuinte
entendeu as infrações apontadas, tendo havido deficiência quanto à aferição da
matéria tributável. Reconheceu-se, portanto, que a motivação do ato administrativo
encontrava-se deficiente, pois motivação compreende os fundamentos fáticos e
jurídicos. Com efeito, se os fundamentos fáticos estavam deficientes, dificultando a
aferição da matéria tributável, trata-se de deficiência na motivação e não ausência de
motivo, eis que as infrações ocorreram e foram compreendidas pela contribuinte.
Requereu a União, na hipótese de ser constatado erro na apuração da matéria
tributável, seja promovida a retificação do lançamento. Assim, na hipótese de ser possível a
conversão do julgamento em diligência e em divergência ao entendimento exposto, entende ela
que deve ser preferida a diligência e a revisão do lançamento fiscal, em lugar do cancelamento
da autuação.
Contudo tal premissa não procede, observada a deficiência do auto de infração em
condição que macule sua existência, tal fato não permite convalidação. De modo que não é
necessário ao julgador promover diligências para constituição do auto de infração quando desde
o início observada a sua inadequação material.

3. NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL

Como disse anteriormente não se trata de julgamento extra petita quando for
observada a nulidade por parte do julgador capaz de invalidar o lançamento fiscal.
Para o melhor deslinde da questão é importante observar a questão de prova bem
delimitada e decidida pelo acórdão do colegiado a quo:

O Relatório Fiscal do Auto de Infração – REFISC – AI, e fls. 23 a 25, apenas
informa no item 4, segundo parágrafo, o que a seguir transcrevo.
Fl. 512
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.114 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.003357/2009-14

O presente lançamento está sendo efetuado com base nos valores da folha de
pagamento da empresa e os valores lançados não foram declarados em GFIP —
Guia de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social.
Ou seja, o REFISC é de uma singeleza e parcimônia absoluta e não traz as
justificativas do lançamento, nem se quer cita a ocorrência da apresentação de
GFIP’s retificadoras e a supressão de informações de GFIP apresentadas
anteriormente as supostas GFIP retificadoras. Desta forma, a matéria tributável
não esta devidamente demonstrada e muito menos a ocorrência do fato gerador
pela existência de diferenças e existência de divergência de informações.
Aliás, ainda, que tenha havido a apresentação de GFIP para a competência
XX/XXXX com base de cálculo de R$ 100.000,00 e depois seja está retificada
na competência XX+2/XXXX+1, com base de cálculo de 30.000,00, com a
retificadora na versão 8.0 em diante, isso não implica necessariamente em
pagamento a menor, pois é de se esperar que o pagamento da GFIP na
competência original já tenha ocorrido e naquela foi declarado o total da
remuneração e das contribuições ou pelo menos tem a primitiva GFIP, base de
cálculo maior do que a suposta retificadora.
Só para constar a versão do SEFIP 8.3 passou a ser exigida apenas em 12/2006,
ou seja, mais de dois anos após a primeira competência lançada e com dois
anos em relação a última competência lançada.
A simples retificação com redução da base de cálculo, não implica
necessariamente em ausência de pagamento, quando da apresentação da
primeira GFIP, isto é, a GFIP da competência, pois tal pagamento pode ter
ocorrido, necessário se faz verificar a situação caso a caso, junto ao sistema de
cobrança e controle da instituição, devendo tal circunstância estar demonstrada
nos autos.
Nas planilhas, de fls. 344 a 348, Anexo I – Relação dos Empregados não
incluídos em GFIP, da comparação com a própria GFIP juntada aos autos pela
recorrente, relativamente para a competência 03/2004, todos os trabalhadores
listados na planilha estão na relação de trabalhadores da GFIP, ou seja, não se
verifica a omissão suscitada.
Quanto a planilha Construtora Lix da Cunha S/A – Contribuinte Individual, de
fls. 349 e 350, não se observa esses trabalhadores na GFIP, da competência
03/2004. A Fazenda Nacional argumenta que das situações exigidas pelo art.
60 para fins de nulidade tiveram lugar nestes autos: nem houve cerceamento de
defesa, nem tampouco as decisões foram proferidas por autoridade
incompetente. Em verdade, a defesa do autuado foi exercida plenamente, e,
mesmo que assim não fosse, consoante os dizeres do voto vencido, "não se
identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos atos praticados".
Nas planilhas, de fls. 351 a 359, Anexo I – Relação dos Empregados não
incluídos em GFIP, da comparação com a própria GFIP juntada aos autos pela
recorrente, relativamente para a competência 03/2004, todos os trabalhadores
Fl. 513
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.114 - CSRF/2a Turma
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listados na planilha estão na relação de trabalhadores da GFIP, ou seja, não se
verifica a omissão suscitada.
Por outro lado, verifica-se das GFIP’s, de fls. 89 a 199, para o estabelecimento
46.014.635/0001­49, que estão ausentes as GFIP’s das competências 01/2004 e
02/2004.
No que tange as GFIP’s supramencionadas, verifiquei que na competência
03/2004, ocorre a seguinte discrepância.
A capa da GFIP está com ­ cód. Rec. 908; Protocolo de Envio com cód. Rec.
908 e o corpo da GFIP com cód. Rec. 155, o que demonstra que os documentos
não têm relação um com o outro. Para as GFIP’s do estabelecimento
46.014.635/0003-00 estão ausentes as GFIP’s de 01/2004 e 02/2004
Entendo, que o fisco não se desincumbiu de provar a existência do crédito, com
a ocorrência do fato gerador e nascimento da obrigação tributária, nos termos
do artigo 333, I, da Lei 5.869/73, bem como do artigo 9o e 10, do Decreto
70.235/72, e, ainda, do artigo 37, da Lei 8.212/91 c/c o 243, do Regulamento
da Previdência Social – RPS apenso ao Decreto 3.048/99, que lhe permitia
promover a constituição do crédito pelo lançamento.
Assim com esses esclarecimentos deixo de analisar todas as alegações de
mérito, suscitadas pela recorrente.

A Fazenda Nacional requer que caso mantida a nulidade esta seja declarada de
ordem formal, a fim de permitir seu relançamento. Não assiste razão neste caso a Recorrente
Fazenda Nacional, o prejuízo a meu ver não é requisito inerente a declaração de nulidade, mas
sim o alcance da arbitrariedade na lavratura de auto de infração desconforme a legislação.
No caso em apreço houve falha da fiscalização na correta demonstração do fato
gerador, devendo ser mantida a decisão do acórdão recorrido no sentido da improcedência
do lançamento fiscal.
Em face ao exposto, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional para no
mérito dar-lhe provimento.

É como voto.
(assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz (voto de Ana Paula Fernandes)

Fl. 514
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.114 - CSRF/2a Turma
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