Tribunal: CARF
Processo: 10665.720345/2013-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/03/2008
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUMULA CARF No 2.
Cumpre à Administração Tributária aplicar a Lei de ofício. Por outra, em nível administrativo, não se afasta a aplicação de Lei, não se declara a sua inconstitucionalidade. Entendimento já consolidado, inclusive, no enunciado no 02 da Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/03/2008
EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Está impedida de permanecer no Simples Nacional a empresa que presta serviços de cessão ou locação de mão-de-obra.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10665.720345/2013-46
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.956 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2020
Recorrente
RAFAELLA AZEVEDO PORTO & CIA. LTDA. - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/03/2008
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA. SUMULA CARF No 2.
Cumpre à Administração Tributária aplicar a Lei de ofício. Por outra, em nível
administrativo, não se afasta a aplicação de Lei, não se declara a sua
inconstitucionalidade. Entendimento já consolidado, inclusive, no enunciado no
02 da Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/03/2008
EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Está impedida de permanecer no Simples Nacional a empresa que presta
serviços de cessão ou locação de mão-de-obra.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bianca Felicia Rothschild - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges,
Bianca Felícia Rothschild e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente(s) o
conselheiro(a) Rafael Taranto Malheiros.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10665.720345/2013-46
Fl. 87
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.956 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720345/2013-46

Relatório
Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata
os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então:
A contribuinte, acima qualificada, foi excluída do Regime Especial Unificado
de Arrecadação e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte - Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o de março de 2008, por exercer a
atividade econômica impeditiva de prestação de serviços caracterizados como cessão
de
mão
de
obra,
conforme
o
Ato
Declaratório
Executivo
(ADE)
da
DRF/DIVINÓPOLIS/MG no 13 de 27 de fevereiro de 2013 (fls. 38), tendo em vista a
Representação Fiscal de fls. 02 a 04.
Cientificada
em
02/08/2013
(fls.
39),
apresentou
manifestação
de
inconformidade,
em
28/08/2013
(fls.
41-49),
alegando,
inicialmente,
a
inconstitucionalidade da Lei Complementar no 123/2006, por violar o princípio
constitucional da igualdade ao dispensar tratamento desigual em virtude da natureza
dos serviços prestados, pois o princípio basilar de direito é expressamente previsto na
Constituição no caput do seu artigo 5o, ou seja, é obrigação de todos e principalmente
da administração pública tratar igualmente os iguais. Citou doutrina e legislação sobre
o princípio da isonomia tributária. Afirmou que o art. 17, XII da Lei Complementar no
123/2006 viola o princípio constitucional da igualdade ao dispensar tratamento
desigual em virtude da natureza dos serviços prestados. Asseverou que, para que se
possa gozar do benefício do SIMPLES, não significa necessariamente haver
discriminação de atividades, não podendo haver diferença de tratamento tributário.
Aduziu que o art. 18, IX expressamente concede às empresas que têm como
objeto o serviço de instalação, de reparos e manutenção em geral, bem como
usinagem, solda, tratamento e revestimentos em metais (atividade exercida pela
empresa – cláusula 3 do Contrato Social em anexo), o direito de serem incluídos no
Regime do Simples Nacional.
Assim, não haveria que se falar em vedação à determinada pessoa jurídica em
virtude da atividade desenvolvida. A finalidade, a função social e a atividade
econômica seriam a mesma.
Argumentou que a exclusão em virtude de haver cedido ou locado mão de obra
é situação que oferece cristalinamente tratamento desigual entre iguais. Citou e
transcreveu ensinamento de Celso Bandeira de Mello. Destacou que, durante todo o
período em que se encontrava sob o regime do Simples Nacional, exerceu atividades
abrangidas pela norma reguladora do regime, bem como, teve o seu faturamento em
montante adequado ao enquadramento no Simples Nacional. Deste modo, a
administração não pode efetuar a exclusão do Simples Nacional, de forma retroativa,
sob pena de grave afronta ao princípio da Segurança Jurídica, conforme doutrina
citada.
Salientou que se mesmo à lei é vedado prejudicar o ato jurídico perfeito, é
vidente que este também não pode ser atacado por ato administrativo, eis que se trata
de ato obrigatoriamente vinculado à lei, em obediência ao princípio da legalidade
administrativa.
Lembrou que, em consonância com o princípio constitucional, o direito
tributário, em seu artigo 106, inciso I, expressamente determina que a retroatividade
pode ocorrer única e exclusivamente em relação às questões interpretativas. No caso,
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.956 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720345/2013-46

em momento algum se fez referência à questão interpretativa, mencionando apenas a
forma de constituição da empresa, que não sofreu qualquer modificação desde a sua
inclusão no regime. Por fim, pediu a revogação do ato administrativo ora combatido.
Juntou os documentos de fls. 50 e seguintes.

A decisão da autoridade de primeira instância julgou improcedente a defesa da
contribuinte, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/03/2008
EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Está impedida de permanecer no Simples Nacional a empresa que presta
serviços de cessão ou locação de mão-de-obra.

Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso
voluntário, repisando os argumentos levantados em manifestação anterior, acrescentando razões
para reforma na decisão recorrida.
É o relatório.
Voto
Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora.
Recurso Voluntário
O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às demais
condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO.

Fatos
A contribuinte, acima qualificada, foi excluída do Regime Especial Unificado de
Arrecadação e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o de março de 2008, por exercer a atividade
econômica impeditiva de prestação de serviços caracterizados como cessão de mão de obra,
conforme o Ato Declaratório Executivo (ADE) da DRF/DIVINÓPOLIS/MG no 13 de 27 de
fevereiro de 2013 (fls. 38), tendo em vista a Representação Fiscal de fls. 02 a 04.

Tendo em vista que a contribuinte não apresentou os contratos de prestação de
serviços firmados com as empresas tomadoras dos serviços, valendo-se a autoridade fiscal do
que foi descrito nas notas fiscais emitidas, juntadas por amostragem às fls. 12 a 35, seguindo-se
abaixo algumas das discriminações dos serviços:
· fls. 12-21: locação de mão de obra de meus func. prestados no canteirode obra
da Usina Frutal;
· fls. 24: referente a mão de obra para manutenção (parte ilegível);
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.956 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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· fls. 25: mão de obra p/ manutenção na montagem secundária;
· fls. 26: serviço de manutenção de forno rotativo...;
· fls. 27: referente a mobilização e desmobilização de funcionários...;
· fls. 28: manutenção no moinho...;
· fls 29: montagem de retomadora;
· fls. 30: mão de obra...do forno...;
· fls. 31: manutenção nos moinhos...;
· fls. 32: substituição das correntes e anéis de sustentação forno;
· fls. 33: equipe de apoio manutenção preventiva equipamentos do w3;
· fls. 34: apoio a equipe de manutenção nas execuções das atividades
MPS do forno w2;
· fls. 35: serviço de manutenção mecânica.

Destarte, pelas descrições das notas fiscais colhidas por amostragem, acima
reproduzidas, verifica-se que a contribuinte prestou serviços de locação e/ou cessão de mão-de-
obra na manutenção industrial nas empresas tomadoras de serviços, disponibilizando mão-de-
obra permanente e exclusiva à disposição das contratantes, realizando serviços contínuos
relacionados com a atividade-fim da empresa.

Em sede de manifestação de inconformidade, quanto ao fato de executar locação
ou cessão de mão-de-obra em si, motivo principal da exclusão da empresa do Simples Nacional,
a manifestante pouco questionou, limitando-se a argumentar quanto aos aspectos constitucionais
e legais da tributação simplificada.

Desta forma, com base no art. 26-A do Decreto no 70.235/1972 na redação dada
pelo art. 25 da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, a decisão de primeira instancia julgou
improcedente a defesa da contribuinte. Fundamentou, ainda, a decisão com argumentos de
mérito.
Em sede recursal, replica os argumentos levantados em sua manifestação de
inconformidade, basicamente se insurgindo quanto a aspectos constitucionais e legais da
tributação simplificada.
***
O controle da legalidade ou da constitucionalidade de leis compete
exclusivamente ao Poder Judiciário (incisos I, alínea “a”, e III, alínea “b”, e parágrafo 1o do
art.102 da Constituição da República Federativa do BrasilCF1988).
O Decreto no 70.235, de 1972 (com a redação que lhe deu a Lei no 11.941, de 27
de maio de 2009), que rege o processo administrativo fiscal, proíbe que esta DRJ e os demais
órgãos de julgamento afastem a aplicação ou deixem de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob o fundamento de que seriam inconstitucionais:
Fl. 90
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.956 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art.26a No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
Na mesma linha, a Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009 (e alterações), que
aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), veda aos
membros do órgão julgador de segunda instância administrativa afastar a aplicação de lei e de
outros diplomas, sob o fundamento de inconstitucionalidade, senão vejamos:

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do
Supremo Tribunal Federal; ou
II que fundamente crédito tributário objeto de:
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador Geral da Fazenda
Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
b) súmula da Advocacia Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no
73, de 1993; ou
c) parecer do Advogado Geral da União aprovado pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 1993.

A matéria já foi objeto da seguinte súmula do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – CARF (Diário Oficial da União, de 09.12.2010):
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Observe-se, ainda, que, em sessão de 30.10.2013, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) no 627.543, submetido à sistemática do
art.543B do CPC (repercussão geral), decidiu pela constitucionalidade do atacado inciso V do
art.17 da Lei Complementar no 123, de 2006.
Assim, enquanto não declarada a sua inconstitucionalidade, com a sua
subsequente exclusão do mundo jurídico, a lei atacada goza de presunção de validade,
vinculando todos os atos da administração pública.
Ante a isso, as questões levantadas pelo interessado estão fora da órbita da
autoridade julgadora administrativa.
Às autoridades administrativas compete verificar a correta aplicação da lei, sem,
contudo, proferir juízo acerca de sua constitucionalidade ou de outros aspectos atinentes à sua
validade no mundo jurídico.
Sendo assim, entendo não ter razão as alegações da Recorrente.
Conclusão
Fl. 91
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-004.956 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720345/2013-46

Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e no mérito
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

(assinado digitalmente)
Bianca Felícia Rothschild.

Fl. 92
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