Tribunal: CARF
Processo: 11330.001186/2007-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ana Paula Fernandes
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-09-24
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2000 a 30/03/2003
LANÇAMENTO. NULIDADE. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. VÍCIO DE NATUREZA MATERIAL. OFENSA AO ART. 142 DO CTN.
Quando a fiscalização deixa de consignar no relatório fiscal, juntamente com os seus anexos, todas as informações de fato e de direito necessárias a plena compreensão dos fundamentos do lançamento, bem como aptas a demonstrar de forma clara e precisa a ocorrência do fato gerador das contribuições lançadas há que se considerar a nulidade de ordem material.

Inteiro teor:
CSRF-T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
11330.001186/2007-83
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.095 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
24 de setembro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MANOEL CRISPUN MATERIAIS DE CONSTRUCAO S A

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2000 a 30/03/2003
LANÇAMENTO. NULIDADE. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA
OCORRÊNCIA
DO
FATO
GERADOR.
VÍCIO
DE
NATUREZA
MATERIAL. OFENSA AO ART. 142 DO CTN.
Quando a fiscalização deixa de consignar no relatório fiscal, juntamente com
os seus anexos, todas as informações de fato e de direito necessárias a plena
compreensão dos fundamentos do lançamento, bem como aptas a demonstrar
de forma clara e precisa a ocorrência do fato gerador das contribuições
lançadas há que se considerar a nulidade de ordem material.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os
conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maurício Nogueira
Righetti. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Maria Helena Cotta
Cardozo.

(Assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício

(Assinado digitalmente)
Ana Paula Fernandes – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11330.001186/2007-83
Fl. 155
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.095 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.001186/2007-83

Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Relatório
Trata-se de Recurso Especial motivado pela Fazenda Nacional face ao acórdão
2301-002.431, proferido pela 1a Turma Ordinária / 3a Câmara / 2a Seção de Julgamento.
O crédito tributário lançado pela Fiscalização (NFLD DEBCAD n° 37.005.325-7),
foi apurado com base nos elementos indicados no Relatório Fiscal, e refere-se às contribuições
previstas nos Arts. 20; 22, I e II e as remetidas pelo Art. 94, todos da Lei 8.212/91 e alterações,
incidentes sobre as remunerações creditadas aos segurados caracterizados pela Auditoria-Fiscal
como empregados.
Em 09/01/2008, a DRJ, no acórdão no 12-17.765, às fls. 81/93, julgou
improcedente a impugnação do Contribuinte, mantendo o crédito tributário exigido.
Em 27/10/2011, a 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção de Julgamento, às
fls. 121/128, exarou o Acórdão no 2301-002.431, DANDO PROVIMENTO ao Recurso
Ordinário interposto pelo Contribuinte. A Decisão restou assim ementada:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2000 a 30/03/2003
SEGURADOS
EMPREGADOS
–
CARACTERIZAÇÃO
DEFICIENTE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE
PROVAS. OMISSÃO DA FISCALIZAÇÃO. OCORRÊNCIA.
Compete ao Fisco como regra geral a prova da ocorrência do fato gerador
tributário, reunindo os elementos caracterizadores da infração indicada no auto de
infração.
Recurso Voluntário Provido
Em 13/08/2012, às fls. 130/138, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial,
arguindo divergência jurisprudencial acerca da seguinte matéria: Natureza do Vício. Aduziu a
União que o Colegiado a quo, em face da ausência da demonstração pela autoridade fiscal do
vínculo empregatício, essencial para a caracterização do fato gerador, decidiu anular o
lançamento, qualificando o vício como material. Diversamente, a Segunda Turma Ordinária da
Terceira Câmara da Segunda Seção de Julgamento do CARF, analisando situação semelhante,
resolveu anular o lançamento em face de deficiência na atividade da autoridade fiscal,
conceituando, entretanto, tal vício como formal.
Ao realizar o Exame de Admissibilidade do Recurso Especial interposto pela
União, às fls. 141/144, a 3a Câmara da 2a Seção de Julgamento, DEU SEGUIMENTO ao
recurso, restando admitida a divergência em relação à seguinte matéria: Natureza do Vício.
Fl. 156
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.095 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.001186/2007-83

Cientificado do Acórdão e da admissibilidade do Recurso Especial da União por
Edital, conforme fl. 152, o Contribuinte permaneceu inerte, vindo os autos conclusos para
julgamento.
É o relatório.

Voto
Conselheira Ana Paula Fernandes - Relatora

DO CONHECIMENTO
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos
demais pressupostos de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido.

DO MÉRITO
O crédito tributário lançado pela Fiscalização (NFLD DEBCAD n° 37.005.325-7),
foi apurado com base nos elementos indicados no Relatório Fiscal, e refere-se às contribuições
previstas nos Arts. 20; 22, I e II e as remetidas pelo Art. 94, todos da Lei 8.212/91 e alterações,
incidentes sobre as remunerações creditadas aos segurados caracterizados pela Auditoria-Fiscal
como empregados.
O Acórdão recorrido deu provimento Recurso Ordinário.
O Recurso Especial, apresentado pela Fazenda Nacional trouxe para análise a
seguinte divergência: Natureza do Vício.
Para o melhor deslinde da questão é importante observar a questão de prova bem
delimitada e decidida pelo acórdão do colegiado a quo:
Trata-se de crédito previdenciário referente às contribuições devidas à Seguridade
Social correspondentes à contribuição dos empregados, à da empresa, à destinada ao
financiamento dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e aos
terceiros.
O debito é referente a valores pagos a pessoas físicas que desempenhavam a função
de segurança da empresa na condição de contribuintes individuais, mas que foram
considerados pela fiscalização como segurados empregados da notificada.
Em sede de recurso voluntário contra a decisão de primeira instância a qual manteve o
débito, a recorrente, buscando a desconstituição do lançamento, argui que houve
cerceamento do direito de defesa na autuação haja vista que nos "Fundamentos Legais
Fl. 157
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.095 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.001186/2007-83

das Rubricas" a fiscalização não listou todos os dispositivos legais para
fundamentar o lançamento e não trouxe ao procedimento administrativo provas
que tais "seguranças" poderiam ser enquadrados como empregados.
Insta mencionar que, de fato, o ato administrativo de constituição do débito tributário
deve ser perfeitamente fundamentado com provas robustas da ocorrência do fato
gerador, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e
dispositivos legais levados a efeito no lançamento, de maneira a oportunizar ao
contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório.
Compulsando os autos, nota-se que, não obstante os demais elementos trazidos pelo
Fisco, as razões ofertadas pelo contribuinte possuem fundamento plausível. Do exame
dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o lançamento, corroborado pela
decisão recorrida, apresentasse censurável, pois é possível visualizar algumas omissões
na autuação.
Isto por que no relatório fiscal da autuação acostado àsff. 46/49, o fiscal diz que a
empresa “remunerava pessoas contratadas diretamente para exercer a função de
segurança, considerando como segurados contribuintes individuais” todavia estes
foram considerados como empregados segurados pelo fiscal, sob o argumento de que
“na prestação desses serviços executados pelos seguranças há pessoalidade,
subordinação, cumprimento de horário e remuneração, caracterizando, assim, de
forma inconteste, o vinculo empregatício e a consequente condição de segurados
empregados”, considerado pelo fiscal o ponto primordial para o lançamento.
Ocorre que a dúvida surge exatamente nesse ponto. Como o auditor fiscal autuou a
empresa em R$ 937.449,81 (novecentos e trinta e sete mil e quatrocentos e quarenta e
nove reais e oitenta e um centavos) baseado nessa circunstância e não trouxe aos autos
nenhum documento que comprovasse a ocorrência da pessoalidade, da subordinação ou
da assiduidade de que alega? Vêsse que a simples leitura do Relatório Fiscal da
Infração, deixa margem de dúvida quanto a autuação.
No voto proferido pela douta relatora, na última assentada, ela reconhece
categoricamente, o fato inconteste de que “a autoridade fiscal não expôs os motivos
pelos quais entendeu que houve subordinação nos serviços prestados, e não juntou, aos
autos elementos comprobatórios de que as atividades eram exercidas sob ordens e
diretrizes da contratante. Não restou evidenciado, no relatório, a existência dos
elementos caracterizadores do vínculo empregatício, como a subordinação, a
pessoalidade, a não eventualidade e a onerosidade. A autoridade lançadora não
discriminou esses segurados, indicando nome e períodos trabalhados por cada um,
para evidenciar a pessoalidade e a habitualidade” fls 3, e conclui anulando o
lançamento por vício formal.
Por fim, peço vênia para proferir minha posição divergente, pois no caso em análise
deveria o Fisco ter sido mais diligente quanto a averiguação da ocorrência do fato
gerador e justificar o débito de forma que não restassem dúvidas quanto a conduta
praticada pelo recorrente, de modo a garantir ausência de obstáculos na realização do
controle de legalidade. E a falha na conduta da fiscalização, no meu entender, leva ao
provimento do recurso voluntário.
Feitas essas considerações, CONHEÇO do recurso voluntário para no mérito DAR-LHE
PROVIMENTO.

O acórdão recorrido, conforme transcrito anteriormente, considerou o vício de
natureza material.
Fl. 158
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.095 - CSRF/2a Turma
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Conforme aduz a União, no acórdão recorrido a controvérsia se resume à natureza
do vício que anulou o auto de infração original em processo administrativo precedente. A Turma
julgadora entendeu que o vício seria material, pela falta de comprovação dos elementos do
vínculo ou da prestação do serviço.
Não assiste razão neste caso a Recorrente Fazenda Nacional, a falta de
comprovação da ocorrência do fato gerador macula o auto de infração em sua essência, de
modo que para se consubstanciar o lançamento era necessária a comprovação dos
elementos do vínculo empregatício.
Em face ao exposto, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional para no
mérito negar-lhe provimento.

É como voto.
(assinado digitalmente)
Ana Paula Fernandes

Declaração de Voto
Fl. 159
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.095 - CSRF/2a Turma
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Declaração de Voto

Trata-se de exigência de Contribuições Previdenciárias dos empregados, da
empresa e a destinada ao financiamento dos benefícios decorrentes dos Riscos
Ambientais do Trabalho, bem como de terceiros, no período de 01/01/2000 a
30/03/2003.
O fato gerador das Contribuições apuradas teria ocorrido em face da prestação
de serviços por pessoas físicas, no desempenho da função de segurança como
contribuintes individuais, considerados pela Fiscalização como segurados empregados.
Entretanto, assim consta do voto da relatora, que restou vencida:

Da análise dos autos, algumas inconsistências foram constadas,
ensejando a decretação da nulidade do lançamento por vício formal,
uma vez que a autoridade lançadora deixou de observar os requisitos
formais do lançamento, previstos no art.37 da Lei n° 8.212, senão
vejamos.
A fiscalização caracterizou, como empregados da recorrente, as
pessoas físicas que lhe prestaram serviços de segurança, alegando que
na prestação desses serviços há pessoalidade, subordinação,
cumprimento de horário e remuneração Porém, a autoridade fiscal não
expôs os motivos pelos quais entendeu que houve subordinação nos
serviços prestados, e não juntou, aos autos, elementos comprobatórios
de que as atividades eram exercidas sob ordens e diretrizes da
contratante.
Não restou evidenciado, no relatório, a existência dos elementos
caracterizadores do vínculo empregatício, como a subordinação, a
pessoalidade, a não-eventualidade e a onerosidade.
A autoridade lançadora não discriminou esses segurados,
indicando nome e períodos trabalhados por cada um, para
evidenciar a pessoalidade e a habitualidade.
Não resta dúvida que, para o enquadramento do trabalhador na
categoria de segurado empregado para efeitos da legislação
previdenciária, bastante e suficiente é que, na prestação de serviços,
estejam presentes os pressupostos definidos no art. 12. I, “a”, da lei
8.212/91.
Tal enquadramento será automático sempre estiverem presentes, na
prestação do serviço, os citados pressupostos, porque a lei assim
determina, mesmo que no contrato formalizado entre as partes esteja
definido que não haverá subordinação ou que o serviço será eventual,
pois a relação de emprego não é aferida pelos elementos formais do
ajuste, mas do conteúdo emergente de sua execução.
Contudo, no presente caso, não houve a demonstração clara da
presença de subordinação, pessoalidade, onerosidade e não-
eventualidade necessárias à caracterização do vínculo de emprego.
A mera presunção de existência dos elementos caracterizadores do
vínculo empregatício com base na natureza das atividades
realizadas não constitui fundamentação suficiente para o
enquadramento, sendo necessário que se demonstrem os
elementos característicos da relação de emprego por meio dos
fatos que os evidenciem.
A presunção de legitimidade de que goza o ato da fiscalização não
dispensa a sua motivação, com todos os requisitos e condições
estabelecidos na legislação tributária, inclusive nas normas
complementares.
(...)
Fl. 160
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.095 - CSRF/2a Turma
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As irregularidades relatadas acima dificulta a elaboração da defesa
pelo sujeito passivo, configurando desrespeito aos princípios da ampla
defesa e do contraditório.
O crédito lançado deverá sempre ser envolvido em cuidados especiais,
de modo a apresentar elementos inquestionáveis de convicção,
permitindo, principalmente, o exercício da ampla defesa do
contribuinte.
O fiscal afirma que houve o fato gerador da contribuição social
sem, contudo, apresentar provas.
(...)
A fiscalização deve provar os fatos em que se funda o lançamento. E a
convicção da autoridade julgadora advém, no processo administrativo
fiscal, dos elementos probatórios carreados pela fiscalização e pela
recorrente. Daí a necessidade de se juntar aos autos elementos
comprobatórios dos fatos deduzidos.
A inobservância desses cuidados vicia todo o procedimento em
razão da flagrante violação aos Princípios do Devido Processo
Legal, da Ampla Defesa e do Contraditório.

Assim, no voto da relatora, vencido, restou claro que não houve a comprovação
do fato gerador por parte da Fiscalização, que não logrou trazer aos autos os elementos
caracterizadores do vínculo de emprego. A despeito de tal clareza, a conclusão desse
voto foi por declarar a nulidade do lançamento por vício formal.
O voto vencedor, por sua vez, corroborou a inexistência de comprovação do fato
gerador, inclusive mediante a colação de trecho do próprio voto vencido, e com base
nisso concluiu que a falha na conduta da Fiscalização levaria ao provimento do Recurso
Voluntário.
Destarte, constata-se que a ausência de comprovação da ocorrência do fato
gerador, por parte da Fiscalização, restou incontroversa no acórdão recorrido.
Nesse contexto, a declaração de nulidade do lançamento por vício formal
afigura-se desarrazoada, uma vez que admitiria que, decorridos quase vinte anos, a
Fiscalização pudesse trazer aos autos as provas não colacionadas no momento oportuno.
Assim, a conclusão inarredável é no sentido da insubsistência do lançamento,
razão pela qual conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no
mérito, nego-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo

Fl. 161
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