Tribunal: CARF
Processo: 35464.001799/2007-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2021-01-12

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/1998 a 30/09/1998
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
A divergência interpretativa somente se caracteriza quando, em face de situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas. Não se conhece de Recurso Especial de quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial.
Também se mostra inviável o conhecimento do recurso quando a tese suscitada pela Recorrente restringe-se a apenas um dos fundamentos da decisão recorrida, afigurando-se mais restrita, de modo que a sua eventual análise não teria utilidade.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
35464.001799/2007-63
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.187 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
22 de outubro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMIDIA LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/1998 a 30/09/1998
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE
DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
A divergência interpretativa somente se caracteriza quando, em face de
situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas. Não se conhece de
Recurso Especial de quando não resta demonstrado o alegado dissídio
jurisprudencial.
Também se mostra inviável o conhecimento do recurso quando a tese suscitada
pela Recorrente restringe-se a apenas um dos fundamentos da decisão
recorrida, afigurando-se mais restrita, de modo que a sua eventual análise não
teria utilidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso (suplente convocado(a), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).Ausente(s) o conselheiro(a)
Ana Paula Fernandes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Milton da Silva Risso.

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 35464.001799/2007-63
Fl. 513
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.187 - CSRF/2a Turma
Processo no 35464.001799/2007-63

Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional
contra o Acórdão n.o 2301-003.626, proferido pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção
de Julgamento do CARF, em 17 de julho de 2013, no qual restou consignado o seguinte trecho
da ementa, fls. 462:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/1998 a 30/09/1998
DECADÊNCIA.
INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA
PELO STF DOS ARTIGOS 45 E 46 DA Lei no 8.212/91.
LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. VÍCIO MATERIAL.
De acordo com a Súmula Vinculante no 08, do STF, os artigos 45 e 46 da
Lei no 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que
tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário
Nacional CTN).
A falta de motivação do lançamento constitui vício material, tornando-o
nulo, sendo inaplicável na espécie a regra decadencial prevista no inciso
II, do artigo 173, do Código Tributário Nacional.
No que se refere ao Recurso Especial, fls. 470 e seguintes, houve sua admissão,
por meio do Despacho de fls. 486 e seguintes, para rediscutir: (a) necessidade de se considerar
a existência de prejuízo como condição para anulação do lançamento; e (b) decretação de
nulidade por vício formal em hipótese de ausência de indicação do dispositivo legal do
arbitramento.
Em seu recurso, aduz o Recorrente, em síntese, que:
a) o acórdão recorrido julgou nulo o lançamento independentemente de qualquer
indagação acerca da existência de prejuízo in concreto para a contribuinte, requisito este
que se extrai da interpretação dos arts. 59 e 60 do referido Decreto;
b) o voto condutor do acórdão guerreado decidiu que a nulidade do lançamento original
se deu por vício material, considerando a ausência de menção ao § 3o do art. 33 da Lei
8.212/91 no auto de infração, dispositivo legal atinente ao arbitramento realizado pela
fiscalização. Em momento algum o arbitramento em si restou maculado, mas tão
somente a falta da respectiva norma;
c) cumpre observar que a contribuinte teve plena consciência do montante devido,
inexistindo qualquer prejuízo à ampla defesa. Ocorre que se encontravam claros os
elementos necessários à compreensão do dever descumprido e o valor a ser recolhido;
d) jurisprudência desta Câmara Superior tem firmado o entendimento de que, se o
autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas,
rebatendo‐as mediante extensa e substanciosa defesa, abrangendo não somente
preliminares, mas também razões de mérito, mostra‐se incabível a declaração de
nulidade de lançamento por cerceamento de defesa, devendo prevalecer os princípios da
instrumentalidade e economia processual em lugar do rigor das formas;
e) seja porque o dispositivo legal violado resta evidente da leitura do auto de infração,
seja porque tal exigência deve ser interpretada à luz do princípio que veda a decretação
de nulidade sem prejuízo, não há que ser anulado o presente lançamento, por absoluta
ausência de vício.
f) tem-se que um lançamento tributário é anulado por vício formal quando não se
obedece às formalidades necessárias ou indispensáveis à existência do ato, isto é, às
disposições de ordem legal para a sua feitura;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.187 - CSRF/2a Turma
Processo no 35464.001799/2007-63

g) a decisão ora recorrida anulou o lançamento por ausência de indicação do dispositivo
legal atinente ao arbitramento. Ocorre que este é um dos itens que os preceptivos acima
transcritos determinam que, obrigatoriamente, deve constar do instrumento de
constituição do crédito;
h) conclui‐se que o acórdão recorrido mostra‐se inadequado ao afirmar que o referido
equívoco constitui vício material, eis que se trata de elemento de exteriorização do ato
administrativo, portanto, quando muito, vício formal.
Intimada, a Recorrida apresentou contrarrazões, fls. 501 e seguintes, alegando, em
resumo:
a) destaca-se que os acórdãos tidos como paradigmas em nada se assemelham ao
presente caso, mormente, não há sequer menção aos artigos utilizados no recurso pela
Recorrente, que exigiriam a existência de comprovação de prejuízo para anulação do
ato, quais sejam, os artigos 59 e 60 do Decreto no 70.235/1972, o que impõe a
inadmissibilidade do recurso nos termos dos parágrafos primeiro e oitavo do artigo 67
do Regimento Interno do CARF;
b) em que pese a decisão proferida que reconheceu o vício como material e, portanto,
declarou a nulidade do lançamento, não tenha expressamente tratado acerca do prejuízo
sofrido pela Recorrida, este é patente como será demonstrado a seguir estando, portanto,
comprovada a existência do vício material;
c) a presente NFLD foi lavrada em substituição à NFLD no 35.566.654-5, anulada por
vício. Não tendo a decisão proferida à época apontado se o vício era formal ou material,
este E. Conselho o fez, reconhecendo que a anulação fora por vício material. Dessa
forma, ante a impossibilidade de aplicação do artigo 173, II do Código Tributário
Nacional, reconheceu-se a decadência do débito em comento;
d) à Recorrida foi imputada a responsabilidade solidária pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias devidas pelo contratado, na medida em que este não teria
exigido os comprovantes de recolhimentos das contribuições sociais devidas;
e) o Auto conta somente com a indicação da disposição contida no artigo 31 da Lei no
8.212/91, que dispõe acerca da responsabilidade solidária do tomador de serviços
contratados por cessão de mão de obra, o que por si só não fundamenta a lavratura do
auto;
f) não há no relatório fiscal ou ainda nos fundamentos legais do débito nenhuma menção
a aplicação de arbitramento por aferição indireta ou ainda, o seu fundamento legal;
g) não há qualquer vinculação entre o instituto da solidariedade contido em lei e os
parâmetros aplicados nas notas fiscais, sendo este imprescindível para a regular
apuração da natureza do crédito tributário e constituição da Notificação;
h) tanto no anexo quanto no relatório fiscal da notificação não consta a fundamentação
legal que fundamente a aferição indireta por arbitramento, não havendo menção ao
dispositivo que ampara a cobrança realizada;
i) a ausência da indicação legal que assevera o cálculo realizado quando da lavratura do
auto de infração e, que justifica a cobrança, não possibilita ao contribuinte a
apresentação da defesa correta, afrontando assim os princípios do contraditório e da
ampla defesa;
j) por conseguinte, a ausência de fundamentação legal, ou ainda, a ausência de
demonstração do fato imponível que fundamenta a cobrança, maculam a legalidade da
exigência na medida em que impedem o conhecimento dos motivos de fato e de direito
que a justificaram;
k) verifica-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se o
fato gerador ocorreu em data anterior a vigência da Lei 9.77/98, não pode o fisco
realizar o lançamento por arbitramento ou aferição indireta, antes de proceder com a
verificação da contabilidade da empresa prestadora de serviço, o que não ocorreu no
presente caso;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.187 - CSRF/2a Turma
Processo no 35464.001799/2007-63

l) a Lei no 9.711/98 alterou a redação original do artigo 31 da Lei 8.212.91,
determinando que o tomador do serviço deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal
ou fatura de prestação de serviço à título de contribuições previdenciárias;
m) até a entrada em vigor da Lei no 9.711/98 o artigo 31 mantinha a responsabilidade
pelo recolhimento da contribuição previdenciária com o prestador de serviço. Por essa
razão é que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, até a
entrada em vigor da referida lei deveria o fisco realizar, antes de imputar a
responsabilidade solidária ao tomador do serviço, a fiscalização junto ao prestador, pois
era deste a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. Isso porque, somente
após a alteração da redação original é que foi imputada ao tomador a responsabilidade
pelo recolhimento da contribuição por meio da retenção;
n) diante do entendimento exarado e, da ausência de comprovação do fisco quando da
autuação perpetrada de que houve a prévia fiscalização na prestadora do serviço, não
pode ser imputado a Recorrida a disposição do artigo 31 da Lei no 8.212/91, de modo
que se está claramente diante de um vício material do lançamento;
o) além da ausência da disposição legal como visto no tópico acima, a mera menção ao
artigo 31 da Lei no 8.212/91 por si só não configura a responsabilidade solidária da Cia
e, além de macular o exercício do contraditório e da ampla defesa, não pode ser
imputado como dispositivo que fundamenta o lançamento;
p) estando demonstrado a existência de vício material e, portanto, a decadência do
lançamento, imperioso se faz o desprovimento do Recurso Especial interposto pela
Procuradoria, mantendo-se incólume a decisão recorrida.

É o relatório.

Voto
Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora.
1. Do conhecimento
Como narrado, as matérias admitidas para a análise por essa Câmara Superior
foram:
(a) necessidade de se considerar a existência de prejuízo como condição para anulação
do lançamento; e
(b) decretação de nulidade por vício formal em hipótese de ausência de indicação do
dispositivo legal do arbitramento.
No que se refere ao conhecimento do recurso, faz-se necessário avaliar a
demonstração da divergência suscitada. Com esse fito, transcrevo abaixo trechos do acórdão
recorrido e dos acórdãos paradigmas:
ACÓRDÃO RECORRIDO
DECADÊNCIA.
INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA PELO STF DOS ARTIGOS 45 E 46
DA
Lei
no
8.212/91.
LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO. VÍCIO MATERIAL.
De acordo com a Súmula Vinculante no 08, do STF, os
artigos
45
e
46
da
Lei
no
8.212/1991
são
inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à
INEXISTÊNCIA DO VÍCIO

ACÓRDÃO PARADIGMA N. 9202-
01.262 – existência de prejuízo como
condição de anulação do lançamento.
NORMAS
PROCESSUAIS
—
CAPITULAÇÃO
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.187 - CSRF/2a Turma
Processo no 35464.001799/2007-63

decadência e prescrição, as disposições do Código
Tributário Nacional (CTN).
A falta de motivação do lançamento constitui vício
material, tornando-o nulo, sendo inaplicável na espécie
a regra decadencial prevista no inciso II, do artigo 173,
do Código Tributário Nacional.
No caso dos autos, entretanto, há de averiguar a
incidência ou não do artigo 173, inciso II, do CTN,
tendo em vista que a NFLD ora hostilizada via recurso
voluntário é substituta de outra que fora anulada pela
então 4a CAJ do Conselho de Recursos da Previdência
Social.
Pela leitura dos fundamentos, conclusão e ementa do
Acórdão da 4a CAJ (fl. 214 a 217), verifica-se que o
lançamento anterior foi anulado em virtude da falta
de motivação do ato administrativo, ou melhor, que
não havia sido feita “qualquer menção a aplicação de
arbitramento por aferição indireta” seja no relatório
fiscal, seja nos Fundamentos Legais do Débito.
Sustentou o citado acórdão o seguinte:
“Não há ligação, prevista em lei, entre a solidariedade
e os parâmetros aplicados sobre as notas fiscais, sendo
imprescindível para uma regular apuração da natureza
do crédito e constituição da NFLD, a indicação do
fundamento legal do arbitramento que no presente
caso seria o § 3o do artigo 33 da Lei no 8212/91, in
verbis:”
O acórdão acima, por sua vez, não qualificou o vício
existente no lançamento, razão pela qual fazê-lo, nesse
momento, não implica, a meu ver, em violação à coisa
julgada, até porque, como previsto no artigo 469, inciso
I, do Código de Processo Civil, o qual pode ser utilizado
subsidiariamente nessa questão, é claro em dispor que
“os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da sentença” não fazem
coisa julgada.
Essa tarefa, portanto, cabe a esse E. CARF, pois diante
da preliminar de decadência suscitada no apelo
voluntário, sendo deveras importante fixar o dies a quo
do prazo, tendo em vista que o Código Tributário
Nacional prevê situação extravagante quando a decisão
definitiva tiver anulado, por vicio formal, o lançamento
anterior.
Como visto, a NFLD substituída continha faltas graves
em relação à motivação do lançamento, em especial
com a metodologia utilizada para a apuração do
tributo que se entendia devido. (...)
Verificado que o vício, in casu, é na motivação do ato
tem-se que lhe é atribuída a característica de ser
material.
Assumindo contornos de vício material, a presente
NFLD (substituta) não
pode usufruir o prazo
excepcional do inciso II, do artigo 173 do CTN, já que
LEGAL – NULIDADE INEXISTENTE.
Não existe prejuízo à defesa ou nulidade do
lançamento quando os fatos narrados e fartamente
documentados nos autos amoldam-se perfeitamente As
infrações imputadas A. empresa fiscalizada, permitindo
o entendimento da infração.
O acórdão recorrido (Acórdão no 303-35.545), exarado
pela C. Quarta Câmara da Primeira Turma Ordinária da
Segunda Seção de Julgamento do CARF, entendeu por
bem anular o lançamento pela falta de indicação na
NFLD do fundamento legal para o arbitramento da
base de cálculo por aferição indireta.
No mérito entendo que assiste razão à Recorrente.
Como muito bem apontado nas razões recursais da
Procuradoria da Fazenda Nacional a jurisprudência
da CSRF firmou clara orientação no sentido de que
não devem ser declaradas nulidades quando não
existir prejuízo a defesa por amoldarem-se os fatos
narrados e documentados nos autos às infrações
imputadas ao sujeito passivo.
Tal conclusão decorrente da moderna teoria do direito
administrativo segundo a qual os procedimentos formais
são instrumentos A. consecução de determinado
objetivo, sendo seu descumprimento relevante para
fins de declaração de nulidade apenas quando
tenham causado prejuízo à parte. (...).
O artigo 33, parágrafo 3° da Lei n. 8.212/1991, cuja não
citação pela NFLD seria no entender do acórdão
recorrido causa de nulidade, prevê a possibilidade de a
autoridade
previdenciária
lançar
de
oficio
as
importâncias devidas e apuradas quando houver
indícios de que não merecem fé as informações
prestadas pela sujeito passivo. Trata-se de previsão
quase intuitiva, que decorre da lógica do sistema e
tem inclusive guarida no art. 148 do CTN, não
estabelecendo critério especifico cuja não menção
prejudicou a defesa.
Logo, entendo que deve ser reformada a r. decisão,
afastando a nulidade e determinando o retorno dos autos
h. câmara recorrida para julgamento do mérito do
Recurso Voluntário.

PARADIGMA N.o 9202-01.536

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
De acordo com o principio pas de nullité sans grief, que
na sua tradução literal significa que não há nulidade sem
prejuízo, não se declarará a nulidade por vicio formal
se este não causar prejuízo.
Podemos, então, estar diante a uma violação à
prescrição legal sem que disso, necessariamente,
decorra a nulidade. Como no presente caso, em que o
art. 10, IV do Decreto n° 70.235/72 prescreve que o
auto de infração conterá obrigatoriamente a disposição
legal.
Não obstante a existência de vicio formal no
lançamento, a sua nulidade não deve ser decretada, por
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.187 - CSRF/2a Turma
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específico para vícios formais.
Considerando que o presente lançamento refere-se
às competências de 08/1998 a 09/1998 e que o
contribuinte foi intimado em 10/04/2007, verifica-se
que, por qualquer das regras decadenciais restantes
no Código Tributário Nacional (artigo 150, § 4o ou
artigo 173, inciso I), já que excluída no caso concreto
o dies a quo do inciso II, do artigo 173, a presente
NFLD foi fulminada pela decadência.
ausência de efetivo prejuízo por parte do contribuinte
em sua defesa. Não há de se falar em nulidade do
lançamento, por não restar configurado o binômio
defeito-prejuízo.
Recurso especial provido.
(...).
No passado, por diversas vezes me manifestei pela
nulidade de lançamentos fiscais que não apresentassem
a expressa menção ao arbitramento. Aliás, este
entendimento encontrava-se consolidado no âmbito das
câmaras com competência para julgar os processos
administrativos fiscais referentes as contribuições
previdenciárias, desde que esta competência era
exercida no âmbito do Conselho de Recursos da
Previdência Social — CRPS, que aprovou o
enunciado n° 29:
"Nos casos de levantamento por arbitramento, a
existência do fundamento legal que ampara tal
procedimento, seja no relatório Fundamentos Legais
do Débito - FLD ou no Relatório Fiscal - REFISC
garante o pleno exercício do contraditório e da
ampla
defesa,
não
gerando
a
nulidade
do
lançamento"
Entretanto, a jurisprudência firmada no âmbito do
CARF, no sentido de que não há nulidade sem
prejuízo me fez reavaliar a questão. (...).
Como o lançamento sob análise é substitutivo, tendo havido a classificação do
vício com base no reconhecimento da nulidade reconhecida em decisão anterior, cabe mencionar
trechos do acórdão da 04a Caj – Quarta Câmara de Julgamento:
Na auditoria ocorrida, constatou o fiscal que a empresa METRORED, na condição de
tomador de serviços com cessão de mão-de-obra, não exigiu da empresa contratada as
folhas de pagamento e os comprovantes de recolhimento das contribuições sociais
incidentes sobre a remuneração dos empregados.
Diante de tais fatos, foi imputada ao notificado a responsabilidade solidária sobre as
contribuições sociais que teriam como fato gerador as remunerações pagas aos
empregados da empresa prestadora de serviço.
Discorreu o auditor sobre o art. 31 da Lei 8.212/91 e a OS/INSS 176/97 para
fundamentar a responsabilidade solidária aplicada.
Com a devida vênia as autoridades fiscais, não é suficiente para fundamentar a presente
notificação a constatação de solidariedade passiva.
Não há no Relatório Fiscal ou mesmo nos Fundamentos Legais do Débito qualquer
menção a aplicação de arbitramento por aferição indireta, muito menos o seu
fundamento legal.
Não há ligação prevista em lei entre a solidariedade e os parâmetros aplicados sobre as
notas fiscais, sendo imprescindível para uma regular apuração da natureza do crédito e
constituição da NFLD, a indicação do fundamento legal do arbitramento que, no
presente caso, seria o § 3o do artigo 33 da Lei 8212/91.
O arbitramento aplicado não deixa de compor, no presente caso, o fato gerador,
pois o que gerou o lançamento não foi somente o fato remuneração dos segurados
da empresa prestadora de serviços, mas também a apresentação deficiente de
documentos pela notificada, trazendo a incidência do § 3o do art. 33 da Lei
8.212/91, que prevê o arbitramento.

Fl. 518
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.187 - CSRF/2a Turma
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Nesse contexto, ao apreciar a divergência, o Despacho de Admissibilidade assim
dispôs:
Mediante análise dos autos vislumbro a divergência jurisprudencial apontada pela
Fazenda Nacional.
As decisões em comento tratam do mesmo tema, quais seja, a anulação do lançamento
por vício (material ou formal) e chegam a conclusões divergentes quanto a
necessidade de demonstração de existência de prejuízo como condição para anulação
do lançamento.
Enquanto no acórdão recorrido não observou a necessidade da demonstração do
prejuízo, nos paradigmas essa comprovação é indispensável para o julgamento.
Portanto, mediante análise dos autos, constato o dissídio jurisprudencial entre o acórdão
recorrido e os paradigmas, motivo pelo qual entendo que está configurada a PRIMEIRA
divergência jurisprudencial apontada, para a qual sugiro que seja dado seguimento.
Não obstante o exposto, entendo que não se identifica a divergência
jurisprudencial sob esse viés da existência ou não de prejuízo, em razão da ausência de
prequestionamento da matéria.
O acórdão recorrido não se manifesta quanto à existência ou não de prejuízo, de
modo que o Colegiado a quo não perquiriu essa consequência para avaliar a existência ou não do
vício.
Sobre a perspectiva da existência do vício, entendo não ser possível o
conhecimento do recurso, pois os acórdãos paradigmas tratam exclusivamente sobre a ausência
da capitulação legal do arbitramento, enquanto o acórdão recorrido trata da existência de falhas
graves do lançamento, em especial, com relação à metodologia utilizada para apuração do
tributo que se entendia devido, consoante se observa do trecho abaixo transcrito:
Como visto, a NFLD substituída continha faltas graves em relação à motivação do
lançamento, em especial com a metodologia utilizada para a apuração do tributo
que se entendia devido.
O lançamento, nesse sentido, estava viciado em um dos seus pressupostos válidos de
existência no ordenamento jurídico, qual seja, a motivação, assim entendida pela
doutrina de Eurico Marcos Diniz de Santi, em sua obra, Lançamento Tributário, 2a Ed.
Max Limonad, página 109: (...).
Corroborando o exposto, no sentido da situação peculiar dos presentes autos, que
não se restringe à ausência de capitulação legal, cabe frisar os trechos da decisão originária que
anulou o lançamento:
Na auditoria ocorrida, constatou o fiscal que a empresa METRORED, na condição de
tomador de serviços com cessão de mão-de-obra, não exigiu da empresa contratada as
folhas de pagamento e os comprovantes de recolhimento das contribuições sociais
incidentes sobre a remuneração dos empregados.
Diante de tais fatos, foi imputada ao notificado a responsabilidade solidária sobre as
contribuições sociais que teriam como fato gerador as remunerações pagas aos
empregados da empresa prestadora de serviço.
Não há no Relatório Fiscal ou mesmo nos Fundamentos Legais do Débito qualquer
menção a aplicação de arbitramento por aferição indireta, muito menos o seu
fundamento legal.
O arbitramento aplicado não deixa de compor, no presente caso, o fato gerador,
pois o que gerou o lançamento não foi somente o fato remuneração dos segurados
da empresa prestadora de serviços, mas também a apresentação deficiente de
Fl. 519
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-009.187 - CSRF/2a Turma
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documentos pela notificada, trazendo a incidência do § 3o do art. 33 da Lei
8.212/91, que prevê o arbitramento.
Nota-se, desse modo, que, devido à ausência de similitude fática entre os julgados
– os paradigmas tratam apenas da ausência de capitulação legal do arbitramento, sem adentrar
nas demais peculiaridades fáticas – não se observa a divergência jurisprudencial suscitada,
motivo pelo qual voto em não conhecer do recurso, nessa parte.
Corroborando o exposto, cabe, ainda, salientar que o acórdão a quo não
adentrou na discussão sobre a existência de vício já reconhecido pela decisão anulatória do
lançamento, de modo que apenas qualificou o vício indicado em assentada anterior, como
se infere do trecho abaixo transcrito:
O acórdão acima, por sua vez, não qualificou o vício existente no lançamento,
razão pela qual fazê-lo, nesse momento, não implica, a meu ver, em violação à
coisa julgada, até porque, como previsto no artigo 469, inciso I, do Código de
Processo Civil (...).

No que se refere à segunda divergência, a decretação de nulidade por vício
formal em hipótese de ausência de indicação do dispositivo legal do arbitramento, foram
apresentados os seguintes paradigmas:
Acórdão Paradigma n.o 206-00.478
NORMAS
PROCEDIMENTAIS.
ARBITRAMENTO.
AUSÊNCIA
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO ANEXO FLD. VICIO FORMAL INSANÁVEL.
NULIDADE. A indicação dos dispositivos legais que amparam a Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito- NFLD é requisito essencial à sua validade, e a sua ausência ou
fundamentação genérica, especialmente no relatório Fundamentos Legais do Débito-
FLD, determina a nulidade do lançamento, por caracterizar-se como vicio insanável, nos
termos do art. 37 da Lei n° 8.212/91, c/c art. 11, inciso III, do Decreto n°70.235/72.
No presente caso, o ilustre fiscal autuante, além de não demonstrar de forma
circunstanciada/pormenorizada os critérios utilizados na apuração do crédito por
arbitramento, nos termos da legislação previdenciária, procedeu, igualmente, de
forma omissa e/ou genérica, não especificando clara e precisamente no anexo
Fundamentos Legais do Débito-FLD, às fls. 56/59, ou mesmo no Relatório Fiscal,
qual o dispositivo legal que dá sustentáculo ao procedimento levado a efeito na
constituição do crédito tributário, qual seja, aferição indireta/arbitramento.
Dessa forma, não se sabe clara e precisamente em qual fundamento legal a fiscalização
se baseou ao constituir o crédito previdenciário, o que vai de encontro com o art. 37, da
Lei n°8.212/91, c/c art. 50, § 1°, da Lei n°9.784/99, já transcritos acima.
Ao proceder dessa maneira, deixando de elencar no Relatório dos Fundamentos Legais
do Débito - FLD, mais precisamente às fls. 56/59, e/ou no Relatório Fiscal da
Notificação, a legislação específica que dá amparo ao ARBITRAMENTO, in casu,
artigo 33, §§ 3° e 6°, da Lei n° 8.212/91, o ilustre fiscal autuante incorreu em vício
formal insanável, capaz de determinar a nulidade do levantamento em epígrafe,
conforme legislação de regência e torrencial jurisprudência deste Conselho.
Com relação ao paradigma mencionado, apesar de a admissibilidade ter indicado a
matéria como “nulidade por vício formal em hipótese de ausência de indicação do dispositivo
legal do arbitramento”, entendo que o paradigma se presta à demonstração da divergência, pois
a situação fática nele descrita não se resume à mera falta de indicação do dispositivo legal,
mas também à ausência de demonstração, de forma circunstanciada/pormenorizada, dos
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-009.187 - CSRF/2a Turma
Processo no 35464.001799/2007-63

critérios utilizados na apuração do crédito por arbitramento, nos termos da legislação
previdenciária, em situação similar ao caso concreto analisado nos presentes autos.
Portanto, com base no paradigma acima, voto em conhecer do recurso quanto à
caracterização do vício (natureza formal ou material).
Quanto à segunda matéria, que trata natureza do vício do lançamento, faz-se
importante a análise da divergência jurisprudencial suscitada para fins de conhecimento.
Em seu Recurso, a Recorrente insurge-se quanto à caracterização do vício,
considerando que a nulidade deve ser capitulada como formal, nas hipóteses de ausência de
indicação do dispositivo legal do arbitramento.
Não obstante à Procuradoria faça remissão unicamente à ausência de capitulação
legal, pela leitura do acórdão recorrido, que inclusive considerou a análise do acórdão originário
e apenas indicou a natureza do vício como formal, tem-se que a falha do lançamento não está
restrita à ausência de indicação do dispositivo legal, mas também da própria utilização da
aferição, bem como da sua metodologia.
Desse modo, com a averiguação da tese suscitada pela Recorrente e da situação
fática utilizada como premissa na fundamentação da decisão recorrida, não há como conhecer do
recurso também nessa parte, pois os fundamentos da decisão recorrida são mais amplos que o
argumento indicado em sede de recurso, de modo que a eventual análise da tese não seria apta a
afastar a integralidade da motivação assentada na decisão recorrida.
Diante do exposto, voto em não conhecer do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz

Fl. 521
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