Tribunal: CARF
Processo: 10510.721002/2011-09
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Flávio Machado Vilhena Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do que prescreve o artigo 59 do Decreto 70.235/72.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. DESMEMBRAMENTO. EFEITOS
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES FEDERAL, pela caracterização de desmembramento das atividades, sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
RETROATIVIDADE BENIGNA. NÃO CABIMENTO
O instituto da retroatividade benigna, previsto no artigo 106 do Código Tributário Nacional, não pode ser invocado para a aplicação de dispositivo que regula o SIMPLES NACIONAL (Lei Complementar no 123/06), quando se está analisando as penalidades previstas na legislação que regula o SIMPLES FEDERAL (Lei no 9.317/96). Apesar de serem semelhantes, os sistemas de tributação simplificada tem regramento específico.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS
À míngua de definição de prática reiterada à infração tributária na própria Lei no 9.317/1996, aplica-se, por analogia, o conceito dado pelo art. 29, § 9o da LC. 123/2009, que revogou a Lei do Simples Federal, que traz dispositivo de caráter expressamente interpretativo de idêntico hipótese de exclusão do Simples Nacional. A hipótese de exclusão resta caracterizada com a reiteração da conduta infratora. Tendo-se em conta que o Simples é apurado e devido mensalmente, os efeitos da exclusão somente podem se dar a partir do segundo mês em que se identificou tal conduta.

Inteiro teor:
S1-C3T2
S1-C 3T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA
MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10510.721002/2011-09 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
1302-004.970 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
16 de outubro de 2020 Recorrente
Recorrente
LICEU DE ESTUDOS INTEGRADOS LTDA Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do que
prescreve o artigo 59 do Decreto 70.235/72.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. DESMEMBRAMENTO. EFEITOS
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES FEDERAL, pela caracterização de
desmembramento das atividades, sujeitar-se-á, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
RETROATIVIDADE BENIGNA. NÃO CABIMENTO
O instituto da retroatividade benigna, previsto no artigo 106 do Código
Tributário Nacional, não pode ser invocado para a aplicação de dispositivo que
regula o SIMPLES NACIONAL (Lei Complementar no 123/06), quando se
está analisando as penalidades previstas na legislação que regula o SIMPLES
FEDERAL (Lei no 9.317/96). Apesar de serem semelhantes, os sistemas de
tributação simplificada tem regramento específico.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10510.721002/2011-09
Fl. 806
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

À míngua de definição de prática reiterada à infração tributária na própria Lei
no 9.317/1996, aplica-se, por analogia, o conceito dado pelo art. 29, § 9o da LC.
123/2009, que revogou a Lei do Simples Federal, que traz dispositivo de
caráter expressamente interpretativo de idêntico hipótese de exclusão do
Simples Nacional. A hipótese de exclusão resta caracterizada com a reiteração
da conduta infratora. Tendo-se em conta que o Simples é apurado e devido
mensalmente, os efeitos da exclusão somente podem se dar a partir do segundo
mês em que se identificou tal conduta.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário
quanto à exclusão do Simples Federal e, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao
recurso, para limitar os efeitos da exclusão do Simples Nacional a partir do mês de outubro/2007,
vencidos os conselheiros Flávio Machado Vilhena Dias (relator) e Ricardo Marozzi Gregório,
que limitavam tais efeitos a partir do mês de setembro de 2007. Designado para redigir o voto
vencedor o conselheiro Cleucio Santos Nunes, na parte em que o relator restou vencido.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
FLávio Machado Vilhena Dias – Relator
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes – Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flavio Machado
Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourao, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert, Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Relatório
Trata-se, o presente processo administrativo, de ADE – Ato Declaratório
Executivo expedido pela DRF em Aracaju, através do qual o contribuinte Liceu de Estudos
Integrados Ltda., ora Recorrente, foi excluído dos regimes simplificados de tributação, quais
sejam: SIMPLES FEDERAL e SIMPLES NACIONAL.
No que tange ao SIMPLES FEDERAL, como se depreende do ADE (fls. 160 a
162) e do Relatório produzido pela fiscalização (fls. 02 a 05), a motivação para exclusão do
contribuinte seria o fato de ter ocorrido desmembramento das suas atividades. Desmembramento
este que teria sido realizado quando já vigente a Lei no 9.317/96, configurando-se, assim, a
hipótese de exclusão prevista no artigo 9o, inciso XVII da legislação em referência.
A acusação fiscal, neste sentido, foi assim resumida pelo acórdão proferido pela
DRJ de Florianópolis:
Fl. 807
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

A fiscalização informa que a empresa tinha como objeto social a manutenção de ensino
regular (pré–escolar, 1o e 2o graus).
Informa que a VIII e atual alteração contratual, de 20/04/2007, dispõe que o capital
social encontra-se dividido da seguinte forma: Sra. Valéria Silveira Figueiredo Costa
com 50%, Sra. Maria Luíza Alves Coutinho, com 40% e Sra. Clarissa Alves Coutinho
com 10%. Todas as três têm poder de gerência, sendo as duas primeiras responsáveis
pela gerência administrativa e financeira, ao passo que a última é a coordenadora
pedagógica.
A partir da VI alteração contratual, em 03/01/2001, o objeto social passou a ser ensino
pré-escolar e fundamental.
A autoridade fiscal relata que concomitantemente à mudança no objetivo social do
Liceu de Estudos Integrados Ltda, foi criada, em 24/11/2000 outra sociedade empresária
sob a denominação de Alves & Figueiredo Ltda, situada no mesmo endereço, tendo
como objetivo social o ensino médio e como sócios, Gilson de Oliveira Figueiredo,
Maria Irene Santos Alves, Maria Luiza Alves Coutinho e Valéria Silveira Figueiredo
Costa, sendo que estas duas ultimas constavam com poderes de gerencia.
Cita que na I alteração contratual, de 15/12/2000, houve a retirada do sócio Gilson
Figueiredo, ao passo que na II e atual alteração, de 14/12/2006, a sócia Maria Irene
também saiu, havendo o ingresso de três novos sócios. Com isto, o capital social ficou
distribuído da seguinte forma: Valéria Costa, com 10%, Maria Luíza Coutinho, com
10%, Clarissa Alves Coutinho, com 10%, Silvestre Frittoli Coutinho Neto, com 30% e
Carlos Heitor Silveira Figueiredo Costa com 40%.
Desde a sua criação, a gerência da Alves & Figueiredo está a cargo das sras. Valéria
Costa e Maria Luíza Coutinho.
Destaque-se, também que os sócios Silvestre F. Coutinho Neto e Clarissa Alves
Coutinho são filhos da Sra. Maria Luíza Coutinho, enquanto que Carlos Heitor Costa é
filho da Sra, Valéria Costa. Que assim, três sócias da empresa Alves & Figueiredo Ltda
são também sócias (as únicas) do Liceu de Estudos Integrados. E ainda, duas delas, sras.
Maria Luíza Coutinho e Valéria Costa exercem a gerência em ambas as pessoas
jurídicas.
Apresenta quadro demonstrativo da migração de empregados para a empresa criada.
Relata que fazendo uma comparação entre os empregados declarados nas GFIP (Guias
de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social) do Liceu de Estudos
Integrado Ltda, nas competências de dezembro/2000 e fevereiro/2001 com a GFIP da
empresa Alves & Figueiredo Ltda na competência fevereiro/2001, observa-se que, dos
12 (doze) empregados declarados em fevereiro/2001 por esta última, apenas 2 (dois)
não eram empregados do Liceu em dezembro/2000. Dos 10 (dez) restantes, apenas 2
(dois) não figuravam também como empregados do Liceu em fevereiro/2001. Vide
tabela abaixo:
(...)
Noticia que além das empresas em tela funcionarem no mesmo endereço físico, a página
na internet é a mesma: www.liceu.net, com informações a respeito de educação infantil,
ensino fundamental e médio. Informa que as atividades administrativas de um modo
geral, tais como as de secretaria e de direção, são unificadas, sem distinção das
empresas.
Relata que do exame da escrituração contábil, se constatou que a empresa Alves &
Figueiredo, em 01/01/2008, tinha saldo da conta de imobilizado no valor de
R$28.681,36, ao passo que o Liceu de Estudos Integrados Ltda, na mesma data, tinha
saldo de R$833.041,38. Ou seja, quase todos os recursos materiais utilizado, em ambas
as empresa pertencem, do ponto de vista contábil, ao Liceu. A empresa Alves &
Figueiredo utilizou-se desde a sua criação de recursos materiais do Liceu, a exemplo de
imóvel e mobiliário, sem que, haja na contabilidade de ambas, qualquer lançamento a
respeito de compensação financeira por isto, como por exemplo, aluguéis.
Fl. 808
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Dado este quadro, conclui que o Liceu de Estudos Integrados Ltda efetuou
desmembramento com o objetivo de excluir do seu objeto social o ensino médio e
atribuí-lo à empresa resultante, Alves & Figueiredo Ltda. Cita que tal conduta teve em
mente a Lei n° 10.034, de 24/10/2000, que, no seu art. 1o, inovou ao permitir que
optassem pelo SIMPLES FEDERAL as pessoas jurídicas que se dediquem
exclusivamente a creches, pré-escola e ensino fundamental.
Desta forma, a empresa foi excluída do Simples Federal tendo em vista o
desmembramento efetuado, com fundamento no art. 9o, inciso XVII da Lei 9.317/96, o
qual traz expressa vedação de opção por pessoas jurídicas resultantes de cisão ou de
qualquer outra forma de desmembramento.
A exclusão do SIMPLES FEDERAL, como se depreende do ADE, produziu
efeitos a partir de 01/01/2001.
Já no que se refere à exclusão do SIMPLES NACIONAL, a motivação constante
do ADE e do Relatório produzido pela fiscalização foi de que o contribuinte omitiu informações,
nas GFIPs transmitidas de contribuintes individuais, incorrendo, desta forma, na hipótese de
exclusão prevista no artigo 29, inciso XII da Lei Complementar n° 123/2006.
Os efeitos desta exclusão – SIMPLES NACIONAL – se deram a partir de
01/07/2007.
Devidamente intimado, o Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade,
alegando, tal como consta no acórdão proferido pela DRJ de Florianópolis, o seguinte:
O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, fls. 174/188 contra o Ato
Declaratório Executivo no 07, na qual traz os argumentos a seguir relacionados.
Preliminarmente, alega nulidade do ato no que sustenta que não teria sido observado o
principio da ampla defesa e do contraditório. Que a RFB não vem observando o
disposto no art. 15 da Lei n° 9.317/96, que prevê que a exclusão de ofício dar-se-á
mediante ato declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que
jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a
legislação relativa ao processo tributário administrativo.
Cita que na prática, o contribuinte primeiramente é excluído do SIMPLES para,
somente após, lhe ser permitido impugnar o mencionado ato, o que, sem nenhuma
dúvida, afronta o princípio do contraditório e da ampla defesa dispostos na Constituição
Federal e na legislação infraconstitucional que regula a matéria, haja vista que excluir
para após proporcionar meio de defesa não contempla a acepção ampla dos princípios
supramencionados, posto que não disponibiliza ao contribuinte o prévio direito ao
contraditório e a ampla defesa, sendo tal ato arbitrário, a ponto de consubstanciar a
ineficácia dessas garantias constitucionais dos contribuintes. Alega ser absurdo o fato de
ser flanqueada a oportunidade de defesa somente após a exclusão do impugnante, por
meio de ato declaratório executivo.
No mérito, com relação a exclusão do Simples Federal, apresenta o que segue.
Cita ser absurda a tese de que teria desmembrado sua atividade de ensino médio com o
intuito de se enquadrar no Simples.
Que apenas buscou de forma planejada, sem se afastar em nenhum momento da
legalidade, uma maior economia, ou seja, o desmembramento de suas atividades
operacionais teve por único escopo obter economia tributária.
Que entendimento diverso, representa, por via indireta, que o contribuinte, mesmo tendo
a possibilidade de pagar menos, seja obrigado a inviabilizar a sua atividade em razão de
ter que continuar com uma carga tributária maior, o que tornaria inviável o
empreendimento. Cita que ocorreu apenas planejamento tributário, na forma de elisão
fiscal, e não restou comprovado que houve simulação ou fraude. Aduz que na elisão
fiscal o contribuinte evita que o negócio seja fato gerador de uma obrigação tributária.
Fl. 809
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Logo, é um método lícito e legítimo usado com o objetivo de obter uma menor carga
tributária.
Alega que o procedimento do fisco fere o Princípio da razoabilidade, pois não é
razoável que a ora impugnante seja penalizada pelo fato de procurar pagar, de forma
lícita e legítima, menos tributo.
Com relação ao Simples Nacional, alega que em relação aos contribuintes individuais
citados, Marineide Oliveira da Silva (competências 09/2007 a 01/2008, 03/2008 e
05/2008 a 08/2008) e Thales Brandão Ferreira (competências 09/2007 a 02/2008,
04/2008 a 08/2008), seus salários de contribuição e contribuições descontadas estão
devidamente descritos e relacionados nos respectivos COMPROVANTES DE
DECLARAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES A RECOLHER À PREVIDÊNCIA
SOCIAL E A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS POR FPAS, o que afasta qualquer
possibilidade de supressão ou redução de pagamento das respectivas contribuições
previdenciárias, pois não houve por parte da Manifestante nenhum tipo de conduta que
pudesse caracterizar dolo, fraude ou má-fé, de modo a impossibilitar o cumprimento
dessas obrigações tributárias.
Ressalta que os respectivos valores das contribuições previdenciárias devidas, em razão
dos serviços prestados pelos citados contribuintes individuais foram integralmente e
pontualmente recolhidos aos cofres públicos, conforme documentos anexos.
Que sob tal prisma, não se pode negar que a exclusão da Manifestante do Simples
Nacional penaliza injustamente uma empresa que pagou em dia suas obrigações, e fere
frontalmente o princípio da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade.
Cita que os fatos geradores foram devidamente informados e as respectivas
contribuições comprovadamente recolhidas, não havendo, como já dito, qualquer
prejuízo para a previdência e/ou para os próprios contribuintes.
Ademais, no caso presente, deve ser observado o comando do artigo 112 do Código
Tributário Nacional, pois, na espécie, não se configurou qualquer efeito negativo ou
prejudicial, tanto em relação à previdência, quanto em relação aos dois contribuintes,
pois, como já dito e repetido, as informações foram prestadas e as contribuições pagas.
Por ultimo pede que seja considerado nulo o ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO N°
7, de 29/03/2011, por literal ofensa ao contraditório e a ampla defesa ou, na remota
hipótese de assim não se entender, que seja reconsiderado o referido ato para o fim de
ser reconhecido o direito de o LICEU DE ESTUDOS INTEGRADOS LTDA
permanecer no SIMPLES FEDERAL e no SIMPLES NACIONAL.
Ao analisar o apelo do contribuinte, entretanto, aquela DRJ entendeu por bem
manter o ADE expedido, julgando como improcedente a Manifestação de Inconformidade
apresentada. O acórdão proferido recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE SIMPLES
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE.
A declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ilegalidade de atos normativos
federais é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário, motivo
pelo qual descabe o julgamento destes argumentos na esfera administrativa.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Fl. 810
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Sem Crédito em Litígio
Não concordando com a decisão da Turma de Julgamento a quo, o Recorrente, ao
ser intimado do teor do acórdão proferido, apresentou Recurso Voluntário.
Em um primeiro momento, no apelo, o Recorrente requereu que o julgamento do
presente feito fosse realizado em conjunto com o Processo Administrativo de no
10510.721507/2011-65, uma vez que neste processo se discute a constituição de ofício de
contribuições previdenciárias cobradas em decorrência da sua exclusão dos sistemas
simplificados de tributação.
Em sede preliminar, aduz pela nulidade do ADE expedido, pelo fato, em síntese,
de a fiscalização não ter supostamente analisado as documentos fiscais e societários das
empresas Liceu de Estudos Integrados e Alves & Figueiredo Ltda.
No mérito, o apelo do Recorrente defende que não houve desmembramento para
que restasse caracterizada a hipótese de exclusão do SIMPLES FEDERAL. Em argumento
subsidiário, requer a aplicação de retroatividade benigna para fins de exclusão, aduzindo que a
Lei Complementar 123/06 traz hipótese de exclusão mais benéfica no caso de exclusão por
desmembramento.
Quanto ao SIMPLES NACIONAL, o Recorrente defende que houve erro da
fiscalização quando da fixação da data de início dos efeitos da exclusão promovida de ofício.
Afirma, ainda, que não houve omissão, na medida em que as informações dos
contribuintes individuais que não constavam na GFIP, constavam dos “Comprovantes de
Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por
FPAS”.
Também em argumento subsidiário, alegou que, mesmo que admitida a existência
de omissões, estas não teriam sido reiteradas, nos termos da alteração promovida pela LC
139/2011 na redação do artigo 29, XII, da LC 123/06.
Posteriormente, os autos foram remetidos ao CARF e distribuídos a este
conselheiro para julgamento.
Este é o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro FLávio Machado Vilhena Dias, Relator.
DA TEMPESTIVIDADE
Como se denota dos autos, o Recorrente foi intimado, formalmente, do teor do
acórdão recorrido, em 14/03/2014 (AR de fls. 460 e 461). Contudo, antes desta intimação, o
contribuinte requereu cópia dos autos no dia 19/02/2014 (comprovante de fls. 462) e, por isso,
apresentou o o Recurso Voluntário ora analisado no dia 28/02/2014 (comprovante fl. 469), ou
seja, o Recurso Voluntário foi apresentado antes que fosse realizada a intimação formal do
acórdão.
Fl. 811
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Portanto, sem maiores delongas, é tempestivo o Recurso Voluntário apresentado
pelo Recorrente e, por isso, uma vez cumpridos os demais pressupostos para a sua
admissibilidade, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO No 10510.721507/2011-65
Antes de discorrer sobre as razões recursais, no Recurso Voluntário, o Recorrente
alega que há conexão entre o presente processo e o PA de no 10510.721507/2011-65, devendo
ocorrer o julgamento em conjunto das demandas, para, em síntese, se evitar decisões conflitantes
nos feitos.
De fato, a princípio, aquele PA trata de constituição de ofício de contribuições
previdenciárias, tendo como motivação justamente a exclusão do Recorrente dos sistemas
simplificados de tributação.
Ocorre que, como se verificou da consulta daquele processo no site do CARF, em
resolução exarada pela Segunda Seção de Julgamento deste Conselho – Resolução no
2302-000.321 – foi proferido o entendimento de que os autos do PA no 10510.721507/2011-65
fossem remetidos à unidade de origem, para aguardar “decisão definitiva, na esfera
administrativa, sobre a exclusão da recorrente do SIMPLES e somente após tal informação
retornem” ao CARF para prosseguimento do julgamento.
Assim, como o entendimento daquele Resolução foi no sentido de que o PA no
10510.721507/2011-65 só poderá ser julgado após decisão definitiva a ser dada no presente
processo, não haverá risco de existirem decisões conflitantes nos processos administrativos.
Por outro lado, como sabido, nos termos do artigo 3o, inciso IV, do Anexo II, da
Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do CARF), a competência para julgamento dos
Recurso que versem sobre aplicação da legislação relativa às contribuições previdenciárias é da
Segunda Seção de Julgamento e caberá a esta seção a análise da matéria tratada no PA no
10510.721507/2011-65.
Portanto, REJEITA-SE o pedido para que o presente processo seja julgado de
forma conjunta com o PA no 10510.721507/2011-65.
DA NULIDADE DO ADE.
Em sede preliminar, o Recorrente alega que o ADE expedido seria nulo, uma vez
que, aos seus olhos, a fiscalização não teria analisado “os documentos fiscais e societários das
empresas LICEU DE ESTUDOS INTEGRADOS e ALVES & FIGUEIREDO LTDA., relativos ao
período autuado, que seriam suficientes para comprovar o equívoco nas informações dos
processos, relacionados à inocorrência de desmembramento, bem como a ausência de prática
reiterada de omissões em GFIP”.
Afirma, assim, que “tais documentos comprovam que não existem razões para a
exclusão do SIMPLES e, via de consequência, para as autuações fiscais.”
Contudo, o que se percebe da preliminar de nulidade levantada pelo Recorrente é
que se trata, em verdade, de uma questão de mérito, na medida em que tenta demonstrar no seu
arrazoado a ausência das causas que deram ensejo à sua exclusão dos sistemas simplificados de
tributação.
Em especial, quando o Recorrente alega que “a análise dos fatos (alterações
societárias e documentação comprobatória das atividades efetivamente desenvolvidas) foi feita
Fl. 812
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

de forma equivocada”, o que se está pretendendo, data venia, é demonstrar a incorreção do ato
administrativo e não sua nulidade.
Neste sentido, não se pode deixar de consignar que as hipóteses de nulidade do
atos praticados pela autoridade fiscal, devidamente elencadas no artigo 59 do Decreto no
70.235/72, são limitadas. Veja-se a redação do dispositivo legal:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
Contudo, vez ou outra, há uma certa confusão das partes quando invocam a
nulidade do procedimento, quando, na verdade, se está se aduzindo uma questão de mérito, como
no caso, por exemplo, de uma interpretação equivocada da legislação por parte da fiscalização ou
erro no cálculo de eventual penalidade aplicada. Neste sentido, são precisas as colocações da
Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, na declaração de voto constante do acórdão de no
1402-003.857 (Processo no 16561.720171/2016-17). Veja-se:
Sendo assim, esclarecedor o posicionamento de CELSO RIBEIRO BASTOS que
enuncia ser nulo o ato "que apresenta vícios de legalidade atinentes à competência, ao
objeto, ao motivo, à forma e à finalidade". (BASTOS, Celso Ribeiro Curso de direito
administrativo, 2002, p. 163/164). Em outras palavras, não são quaisquer vícios de
legalidade que acarretam a nulidade. O erro na interpretação dos dispositivos legais é
matéria que será revista nos processos de controle do lançamento e terá como eventual
consequência a improcedência do lançamento, não sua nulidade
Por outro lado, este relator não tem dúvidas de que a expressão “preterição do
direito de defesa”, constante no inciso II, do citado artigo 59, pode ter diversas interpretações e,
por consequência, uma aplicação ampliada. Assim, qualquer ato da administração que, de
alguma forma, dificulte ou inviabilize o direito de ampla defesa outorgado aos contribuintes,
poderá macular o ato praticado, devendo este ser considerado nulo.
No presente caso, contudo, não se vislumbra qualquer cerceamento no direito de
defesa do contribuinte. Os fatos e a motivação para expedição do ADE estão suficientemente
claros e não impossibilitaram que o Recorrente apresentasse sua defesa, podendo carrear aos
autos as provas que entendia como necessárias para comprovar suas alegações.
Por outro lado, não há qualquer vício no ato quanto à competência da autoridade
que promoveu o lançamento de ofício dos créditos tributários. Inclusive, o próprio Recorrente
não se insurge quanto a esse ponto.
Assim não se vislumbra a ocorrência de nenhuma das hipóteses de nulidade
elencadas no citado artigo 59 do Decreto 70.235/72. Se houve algum erro na interpretação dos
eventos e documentos societários, esse eventual erro será analisado como matéria de mérito, mas
não como nulidade.
Fl. 813
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Por todo o exposto, VOTA-SE por REJEITAR a preliminar de nulidade aduzida
no Recurso Voluntário.
DO MÉRITO
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL
Como demonstrado no relatório acima, o presente processo administrativo versa
sobre ADE que promoveu a exclusão do contribuinte do SIMPLES FEDERAL e do SIMPLES
NACIONAL.
No que se refere à exclusão do SIMPLES FEDERAL, a motivação do ato de
ofício promovido pela fiscalização foi de que houve um desmembramento das atividades
desenvolvidas pelo Recorrente, desmembramento este ocorrido já na vigência da Lei no
9.317/96, caracterizando-se, assim, a hipótese prevista no artigo 9o, inciso XVII, da referida
legislação.
Quando da apresentação da Manifestação de Inconformidade, o Recorrente não
negou esse desmembramento. Pelo contrário: alegou em seu apelo inaugural que o
desmembramento de suas atividades operacionais teve por escopo obter economia tributária, mas
que essa operação não poderia ser desconsiderada pela fiscalização, uma vez que não foi
praticada com simulação ou fraude.
A ausência de negativa do desmembramento não passou desapercebida pela
Turma de Julgamento a quo, sendo consignado no acórdão recorrido que “como se denota de sua
peça de defesa, a empresa ratifica o fato de que efetivamente ocorreu o desmembramento, sendo
este fato inconteste nos autos”.
No Recurso Voluntário, alterando as afirmações anteriormente apresentadas, o
Recorrente afirma que não houve “cisão”, tampouco desmembramento das atividades, a justificar
a sua exclusão do SIMPLES FEDERAL.
No que se refere à afirmação do Recorrente que não teria ocorrido cisão, deixa-se
de analisar os argumentos apresentados no Recurso Voluntário, já que esta não foi a motivação
para sua exclusão do SIMPLES FEDERAL.
Por outro lado, em que pese ter sido contraditório em seus apelos, não se tem
dúvidas, pelo conjunto probatório dos autos, que o Recorrente promoveu o desmembramento das
suas atividades, incorrendo, assim, na hipótese prevista no artigo 9o, inciso XVII da Lei no
9.317/96. Neste sentido, concorda-se com as colocações do acórdão recorrido, quando da análise
da acusação fiscal, in verbis:
Por outro lado, se verificou que quando da criação da empresa Alves & Figueiredo Ltda,
grande parte dos empregados admitidos vieram transferidos da Liceu de Estudos
Integrados Ltda.
Sob este aspecto, a fiscalização informa que no cotejo da documentação da Liceu de
Estudos Integrados Ltda nas competências de dezembro/2000 e fevereiro/2001 com a
GFIP da empresa Alves & Figueiredo Ltda na competência fevereiro/2001, se comprova
que, dos 12 (doze) empregados declarados em fevereiro/2001 por esta última, apenas 2
(dois) não eram empregados proveniente da Liceu em dezembro/2000. Dos 10 (dez)
restantes, apenas 2 (dois) não figuravam também como empregados do Liceu em
fevereiro/2001. Este fato está demonstrado de forma detalhada, no relatório apresentado
pela autoridade fiscal, no qual consta inclusive o nome dos segurados e sua inscrição na
previdência social (NIT).
Fl. 814
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Outro fato demonstrado nos autos é que as duas empresas, na realidade são totalmente
controlada pelos mesmos sócios administradores, no caso Valéria Silveira Figueiredo
Costa e Maria Luíza Alves Coutinho.
Os três sócios proprietários da Liceu, no caso Valéria Silveira Figueiredo Costa, Maria
Luíza Alves Coutinho e Clarissa Alves Coutinho são também sócios proprietários da
Alves & Figueiredo Ltda.
Conforme se comprova do exame dos contratos sociais da Alves & Figueiredo Ltda, se
verifica ainda que os sócios remanescente, Silvestre F. Coutinho Neto e Clarissa Alves
Coutinho são filhos da Sra. Maria Luíza Coutinho, enquanto que Carlos Heitor Costa é
filho da Sra. Valéria Costa.
Além destes fatos, a fiscalização comprovou que as empresas atuam de forma unificada,
no mesmo endereço físico. As informações disponibilizadas na internet são dirigidas ao
público de forma a abranger as atividades das duas empresas, na área de educação
infantil, ensino fundamental e médio. As atividades administrativas de um modo geral,
tais como as de secretaria e de direção, são unificadas, sem distinção das empresas.
A fiscalização constatou ainda que a empresa criada, a Alves & Figueiredo não dispõe
sequer de estrutura operacional para desenvolver suas atividades, sendo que está
estabelecida no mesmo endereço da Liceu e se utiliza dos mesmos recursos materiais
desta.
Assim, escorreito foi o procedimento da administração tributária, uma vez que a
empresa não poderia se enquadrar no Simples, nos termos do art. 9o, inciso XVII da Lei
9.317/96.
Neste Norte, não se pode dar guarida aos argumentos apresentados pelo
Recorrente no Recurso Voluntário, em especial, quando afirma que “a alteração do objeto social
da Recorrente se deu única e exclusivamente a fim de adequá-lo à legislação pertinente, não
havendo qualquer vínculo com a criação da ALVES & FIGUEIREDO LTDA”.
Não há dúvidas de que a criação da empresa ALVES & FIGUEIREDO LTDA., se
deu com o objetivo de retirar – desmembrar – uma das atividades realizadas pelo Recorrente,
para que este pudesse se enquadrar na tributação simplificada instituída pela Lei no 9.317/96.
Reitere-se que o próprio Recorrente afirmou isso na Manifestação de Inconformidade
apresentada.
Por outro lado, entende-se que, de fato, os contribuintes podem e devem gerir seus
negócios com o objetivo de gerar o maior número de ganhos possíveis, não podendo a Fazenda
Pública desconsiderar fatos praticados de forma lícita, mesmo que o único propósito destes seja
uma economia tributária. Este entendimento, em que pese não ser acompanhado por todos os
membros do colegiado, já restou consignado por este relator em diversos acórdãos.
Entretanto, no caso do SIMPLES FEDERAL, o legislador deixou claro que o
evento de desmembramento das atividades – independentemente da motivação – não seria
admitido e, caso fosse identificado pela fiscalização, o contribuinte deveria ser excluído do
sistema de tributação simplificado.
Foi justamente o que houve no presente caso. O Recorrente sabia – ou deveria
saber – que a alteração do seu objeto social, com a criação de uma nova empresa que tinha como
objeto social uma das atividades então praticadas pelo contribuinte, tão somente para se
enquadrar nas hipóteses de inclusão do SIMPLES FEDERAL, daria ensejo à sua exclusão.
Assim, o fato de ter praticado esses eventos, motivado em uma economia
tributária ou qualquer outra que os justificasse, é suficiente para enquadrar na hipótese do artigo
9o, inciso XVII da Lei no 9.317/96.
Fl. 815
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Por essas razões, VOTA-SE por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
DA RETROATIVIDADE BENIGNA
Em argumento subsidiário, no que se refere à exclusão do SIMPLES FEDERAL,
o Recorrente requer a aplicação do disposto no artigo 3o, § 4o, inciso IX, da LC n° 123/11, que,
supostamente, teria uma regra de exclusão do programa simplificado de tributação mais benéfica
do que a contida no artigo 9o, inciso XVII da Lei no 9.317/96.
Afirma, neste sentido, que a norma seria mais benéfica, na medida em que “na Lei
n° 9.317/96, em seu art. 9°, XVII, considerada pela r. Autoridade Fiscal na autuação, não havia
a previsão de limitação temporal para a exclusão do regime simplificado, a qual só foi incluída
com a publicação da LC n° 123/11.”
Em primeiro lugar, não se pode deixar de consignar que o Recorrente não aventou
essa questão quando da apresentação de sua Manifestação de Inconformidade, o que poderia
caracterizar a preclusão consumativa do argumento.
De toda sorte, mesmo superada essa questão, até mesmo porque a aplicação de
uma penalidade mais benéfica, fixada posteriormente pela legislação, pode sim ser considerada
uma matéria de ordem pública, podendo ser invocada, inclusive, de ofício pelo julgador, no
presente caso, não há como acatar o argumento do Recorrente. Explica-se.
Como já demonstrado no relatório alhures, ao expedir o ADE, a fiscalização
entendeu por bem excluir o contribuinte do SIMPLES FEDERAL e do SIMPLES NACIONAL,
levando em consideração a data do desmembramento vedado pela legislação e a data de opção ao
novo regime, respectivamente. Neste sentido, as legislações aplicadas foram às correlatas a cada
um dos sistemas, quais sejam: Lei no 9.31796 e LC no 123/06.
O que o Recorrente quer, com a suposta retroatividade benigna, é a aplicação da
legislação afeta ao SIMPLES NACIONAL – Lei Complementar 123/06 –, no ato de exclusão do
SIMPLES FEDERAL, que era regulado pela Lei no 9.317/96, o que não se pode admitir.
Neste ponto, deve-se consignar, de pronto, que o artigo 3o, § 4o, inciso IX, da LC
n° 123/11 não trata de penalidade e sim de uma condição para que o contribuinte possa optar
pelo regime do SIMPLES NACIONAL.
Ou seja, pela leitura do dispositivo, a pessoa jurídica só “poderá se beneficiar do
tratamento jurídico diferenciado previsto” na LC 123/06, caso não tenha praticado “cisão ou
qualquer outra forma de desmembramento” nos 5 (cinco) anos-calendário anteriores.
Assim, o dispositivo invocado pelo Recorrente não é uma penalidade, a ensejar a
aplicação retroativa prevista no artigo 106, II, c) do Código Tributário Nacional.
E mesmo que se admitisse que o artigo 3o, § 4o, inciso IX, da LC n° 123/11 trata
de uma penalidade e que esta seria mais benéfica que a penalidade que lhe foi aplicada, não se
pode acatar o argumento do Recorrente.
Como sabido, em que pese a semelhança entre os sistemas – SIMPLES
FEDERAL e SIMPLES NACIONAL –, estes são distintos e regulados por legislações
igualmente distintas.
Não se pode, neste sentido, com o argumento de uma aplicação retroativa
benigna, que a legislação de um sistema seja aplicada em outro. A retroatividade benigna só
poderia ser aplicada caso a própria Lei no 9.317/96 tivesse sido alterada para considerar uma
penalidade mais benéfica do que a anteriormente prevista pelo legislador.
Fl. 816
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Portanto, VOTA-SE por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário também
neste ponto.
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Como demonstrado, o Recorrente foi excluído do SIMPLES NACIONAL pelo
fato de ter omitido em GFIPs as informações de contribuintes individuais, o que ensejou a
aplicação, pela fiscalização, do disposto no artigo 29, inciso XII da Lei Complementar 123/06.
Não há dúvidas de que houve as omissões apontadas pela fiscalização, até mesmo
porque o próprio Recorrente, desde a Manifestação de Inconformidade, deixou claro que, por
equívoco, não constou alguns contribuintes individuais em suas GFIPs.
Por outro lado, não convence o argumento do Recorrente, no sentido de que essa
omissão não teria trazido qualquer prejuízo, porque não teria havido a supressão ou redução no
pagamento das referidas contribuições previdenciárias, na medida em que aqueles contribuintes
teriam
sido
relacionados
nos
COMPROVANTES
DE
DECLARAÇÃO
DAS
CONTRIBUIÇÕES A RECOLHER À PREVIDÊNCIA SOCIAL E A OUTRAS ENTIDADES
E FUNDOS POR FPAS.
Como muito bem demonstrado pela Turma de Julgamento a quo, quando da
análise dos documentos e declarações apresentadas pelo Recorrente, não houve o recolhimento
correto das aludidas contribuições previdenciárias, sendo estas lançadas de ofício pela
fiscalização. Veja-se o que constou no acórdão recorrido:
Entretanto, não há como acatar os argumentos apresentados pelo impugnante, uma vez
efetivamente a empresa omitiu da GFIP a remuneração paga aos segurados
contribuintes individuais Marineide Oliveira da Silva e Thales Brandão Ferreira,
conforme se constata das GFIPs constantes do sistemas informatizados da Receita
Federal do Brasil.
Os valores não declarados pela empresa não foram recolhidos em época própria, tendo
sido lançados de ofício no processo administrativo fiscal 10510.721507/2011-65, auto
de infração DEBCAD 37.323.6840, levantamento “NC – Contribuinte individual não
declarado em GFIP.” Este lançamento contempla a contribuição previdenciária relativa
a remuneração paga pela empresa aos contribuintes individuais Marineide Oliveira da
Silva e Thales Brandão Ferreira.
Com relação aos argumentos de que os contribuintes individuais estariam contemplados
na
GFIP,
por
meio
do
“COMPROVANTES
DE
DECLARAÇÃO
DAS
CONTRIBUIÇÕES A RECOLHER À PREVIDÊNCIA SOCIAL E A OUTRAS
ENTIDADES E FUNDOS POR FPAS”, o que se constata, na realidade é que este
citado documento nada mais é que um relatório parte integrante da GFIP, o qual não
discrimina os segurados, e sim os totais das contribuições a recolher a previdência social
na competência que se refere. Por outro lado, em exame dos relatórios “relação dos
trabalhadores constantes do arquivo Sefip”, nas competências apontadas pela
fiscalização se constata que efetivamente não estavam incluídos, quando da ação fiscal
na empresa, os segurados contribuintes individuais Marineide Oliveira da Silva e Thales
Brandão Ferreira. A empresa, ainda na tentativa de justificar a infração cometida,
apresentou em sede de impugnação relatórios de folha de pagamento incluindo os
citados segurados, datados de 18/05/2011, portanto, elaborados após a emissão do Ato
declaratório de exclusão do Simples, cuja ciência foi dada ao contribuinte em
03/05/2011. (destacou-se).
Ademais, deve ser afastado o argumento do Recorrente, lançado de forma
inovadora no Recurso Voluntário, no sentido de que, após as alterações promovidas pela LC
139/11 na LC 123/06, a exclusão por omissão só será admitida no caso de práticas reiteradas e
que, in casu, não houve reiteração das condutas.
Fl. 817
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Como o próprio Recorrente afirma em seu apelo, a omissão apontada pela
fiscalização ocorreu durante 09 meses, sendo que nesse período não houve o recolhimento das
contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração percebida pelos segurados
individuais que lhes prestaram serviços.
Ora, apesar do dispositivo legal – artigo 29, XII da LC 123/06, com as alterações
promovidas pela LC no 139/11 –, não dizer exatamente qual o período se considerará como
prática reiterada, não se tem dúvida de que a omissão em 09 meses nas declarações é uma
omissão reiterada, independentemente do percentual que essas omissões represente no número
de declarações apresentadas pelo Recorrente.
Assim, em que pese a nova redação do dispositivo em comento, não há reparos a
se faze no ADE, tampouco na sua reforma neste ponto, uma vez que restou caracterizada a
prática reiterada de omissões por parte do Recorrente
Por fim, cumpre analisar o argumento do Recorrente, no que tange à data em que
o ADE produziu efeitos quanto à exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Em suas argumentações, o Recorrente alega que, em que pese a produção de
efeitos do ADE tenha ocorrido a partir de 1o de Julho de 2007, a primeira omissão identificada
pela fiscalização se deu em 09/2007. Assim, alega, o Recorrente, que a produção de efeitos
deveria ocorrer a partir de 10/2007.
E, neste ponto, o Recorrente tem razão em parte. É que, de fato, quando se analisa
o ADE, a primeira omissão em GFIP identificada pela fiscalização ocorreu na competência de
09/2007.
Neste sentido, nos termos do artigo 6o, inciso VI da Resolução CGSN no 15/2007,
a produção dos efeitos da exclusão se dará “a partir do próprio mês em que incorridas” as
omissões.
Portanto, ao contrário do que consta do ADE, entende-se que os efeitos da
exclusão do SIMPLES NACIONAL deverá ter início no mês de Setembro de 2007.
Por todo exposto, vota-se por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário, tão somente para declarar que a exclusão do SIMPLES NACIONAL tem efeito a
partir de 09/2007 (inclusive).
(documento assinado digitalmente)
FLávio Machado Vilhena Dias

Voto Vencedor
Conselheiro Cleucio Santos Nunes
Com a devida vênia ao Relator, que com muita competência proferiu voto
brilhante, ouso dele discordar com fundamento nas razões a seguir.
Em síntese, o caso versa sobre exclusão de ofício dos regimes do Simples Federal
e Nacional, regidos, respectivamente, pelas leis no 9.317, de 1996 e LC no 123, de 2006. Com
relação aos fundamentos e conclusão do voto referentes à exclusão do Simples Federal, não
houve divergência, razão pela qual não será objeto deste voto vencedor.
Fl. 818
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

A discordância da Turma se ateve especificamente ao termo inicial dos efeitos da
exclusão referente ao Simples Nacional. Conforme o relatório, o motivo da exclusão da
contribuinte do Simples Nacional se deveu aos seguinte:
Já no que se refere à exclusão do SIMPLES NACIONAL, a motivação constante do
ADE e do Relatório produzido pela fiscalização foi de que o contribuinte omitiu
informações, nas GFIPs transmitidas de contribuintes individuais, incorrendo, desta
forma, na hipótese de exclusão prevista no artigo 29, inciso XII da Lei Complementar
n° 123/2006.
O inciso XII do art. 29, da LC no 123, de 2006 versa sobre a prática reiterada de
conduta omissiva irregular, o que motiva a exclusão do contribuinte do regime simplificado.
Veja-se:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
XII – omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado
empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.
De acordo com o voto do eminente relator, tal omissão restou comprovada nos
autos, não havendo razões para se reformar a decisão da DRJ e, consequentemente, tornar
insubsistente o ADE.
Quanto a produção dos efeitos retroativos da exclusão, entendeu o relator que, no
caso de prática reiterada de conduta excludente, o termo inicial dos efeitos da exclusão é contato
na forma do § 1o do art. 29, da LC no 123, de 2006, que assim dispõe:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
Para o relator, considerando que o primeiro mês em que ocorreu a omissão
motivadora da exclusão foi 09/2007, a exclusão, portanto, produziria efeitos a partir deste mês de
competência. Com a devida vênia ao brilhante relator, em que pese a interpretação a que chegou
seja consentânea à literalidade do dispositivo, não deve ser essa a melhor exegese ao contexto da
citada legislação.
De acordo com o § 9o, II do art. 29 da LC no 123, de 2006, a caracterização da
prática reiterada a que se refere o inciso XII do citado dispositivo, ocorre a partir da segunda
infração. Veja-se:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
XII – omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado
empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados,
de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos
últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento; ou
Fl. 819
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Assim, a melhor hermenêutica para o caso é conjugar os §§ 1o e 9o, I do art. 29 da
LC no 123, de 2006 sob um argumento lógico em que uma norma não anule o sentido da outra.
Se o motivo da exclusão constante do inciso XII do art. 29 é “omitir de forma reiterada...”, a
reiteração pressupõe, logicamente, mais de uma ocorrência da ação ou omissão indesejada pela
lei. Daí porque o § 9o, I do dispositivo transcrito tipifica a “prática reiterada” como a ocorrência
da infração em dois ou mais períodos, consecutivos ou alternados. Se assim, a retroatividade dos
efeitos não poderá alcançar o primeiro período em que infração foi praticada, pois, neste caso,
não houve ainda a reiteração da conduta comissiva ou omissiva.
Desta forma, prevalecendo apenas a incidência do § 1o do art. 29, a norma do § 9o
restará esvaziada assim como também o sentido do vocábulo “reiterada”, pois não se pode
entender que a reiteração fique caracterizada na primeira vez em que a infração é praticada.
Eventual dúvida de interpretação, neste caso, deverá favorecer o contribuinte, na linha do que
dispõe o art. 112, II do CTN, com a seguinte disposição:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos
seus efeitos;
Com fundamento no que foi exposto, entendo que a retroatividade dos efeito da
exclusão deverão retroagir a partir do mês de competência de 10/2007, inclusive, e não 09/2007,
mês em que ocorreu a primeira omissão indevida.
Nesse sentido tem sido a orientação desta turma de julgamento, como se pode
observar, por todos, o precedente abaixo, de relatoria do Presidente da Turma, Conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado:
Numero do processo: 15521.000002/2012-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 BRT 2020
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 BRT 2020
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE (SIMPLES) Período de apuração: 01/01/2007 a 30/06/2007 SIMPLES.
EXCLUSÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO
À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. CARACTERIZAÇÃO. A constatação de omissão de
receitas caracteriza infração à legislação tributária e uma vez comprovada sua reiteração
impõe-se a exclusão da pessoa jurídica do regime do Simples. SIMPLES EXCLUSÃO.
PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
EFEITOS. À míngua de definição de prática reiterada à infração tributária na própria
Lei no 9.317/1996, aplica-se, por analogia, o conceito dado pelo art. 29, § 9o da LC.
123/2009, que revogou a Lei do Simples Federal, que traz dispositivo de caráter
expressamente interpretativo de idêntico hipótese de exclusão do Simples Nacional. A
hipótese de exclusão resta caracterizada com a reiteração da conduta infratora. Tendo-se
em conta que o Simples é apurado e devido mensalmente, os efeitos da exclusão
somente podem se dar a partir do segundo mês em que se identificou tal conduta.
Fl. 820
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-004.970 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721002/2011-09

Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Assim, no caso presente, pedindo-se vênia outra vez ao eminente relator, que
sempre brinda o colegiado com votos lúcidos e muito bem elaborados, ouso divergir para
acompanhar o entendimento acima, de que os efeitos da exclusão deverão retroagir a partir do
segundo mês de competência da prática da infração, na forma do art. 29, § 9o I da LC no 123, de
2006.
Por todo exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário, tão somente para declarar que a exclusão do SIMPLES NACIONAL tem efeito a
partir de 10/2007 (inclusive).
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes

Fl. 821
DF CARF MF
Documento nato-digital