Tribunal: CARF
Processo: 13971.004107/2008-57
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2007 a 31/12/2007
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11%. CFL 37.
Constitui infração do Código de Fundamentação Legal - CFL 37 deixar a empresa cedente de mão-de-obra de destacar onze por cento (11%) do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviço de modo a permitir que a contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitadade mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, efetive a retenção e recolha a importância retida em nome da contratada.
DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RETENÇÃO DE 11%. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO EM CONTRATO. NOTA FISCAL/FATURA OU RECIBO. OBRIGAÇÃO DE DISCRIMINAR PARCELA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA E DE MATERIAIS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS.
Na cessão ou empreitadade mão-de-obra, para que haja a dedução na base de cálculo da retenção de 11% de itens utilizados na execução dos serviços, faz-se necessário que as parcelas referentes à mão de obra e aos materiais, máquinas e/ou equipamentos empregados estejam discriminadas na nota fiscal, fatura ou recibo, bem como que tenha previsão contratual para essa segregação na composição do preço do serviço prestado.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.004107/2008-57
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-007.102 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
5 de agosto de 2020
Recorrente
RECICLE CATARINENSE DE RESIDUOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2007 a 31/12/2007
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11%. CFL 37.
Constitui infração do Código de Fundamentação Legal - CFL 37 deixar a empresa cedente de
mão-de-obra de destacar onze por cento (11%) do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de
prestação de serviço de modo a permitir que a contratante de serviços executados mediante
cessão ou empreitadade mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, efetive a
retenção e recolha a importância retida em nome da contratada.
DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RETENÇÃO DE 11%. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO
EM
CONTRATO.
NOTA
FISCAL/FATURA
OU
RECIBO.
OBRIGAÇÃO
DE
DISCRIMINAR PARCELA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA E DE MATERIAIS,
MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS.
Na cessão ou empreitadade mão-de-obra, para que haja a dedução na base de cálculo da
retenção de 11% de itens utilizados na execução dos serviços, faz-se necessário que as parcelas
referentes à mão de obra e aos materiais, máquinas e/ou equipamentos empregados estejam
discriminadas na nota fiscal, fatura ou recibo, bem como que tenha previsão contratual para
essa segregação na composição do preço do serviço prestado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de
Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e
Ronnie Soares Anderson (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.004107/2008-57
Fl. 344
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-007.102 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.004107/2008-57

Relatório
Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 328/338), com efeito
suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 6 de
março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente,
devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de
primeira instância (e-fls. 316/321), proferida em sessão de 22/05/2009, consubstanciada no
Acórdão n.o 07-16.098, da 6.a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Florianópolis/SC (DRJ/FNS), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente à
impugnação (e-fls. 116/132), cujo acórdão restou assim ementado:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/12/2007 a 31/12/2007
Auto de Infração n.o 37.153.826 -2, de 15/10/2008
DISPENSA DE EMENTA
Acórdão dispensado de ementa de acordo com a Portaria SRF n.o 1.364, de 10 de
novembro de 2004.
Lançamento Procedente
Do lançamento fiscal
O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em
referência, com auto de infração, DEBCAD 37.153.826-2 (CFL 37), juntamente com as peças
integrativas (e-fls. 2/10) e respectivo Relatório Fiscal juntado ao processo eletrônico (e-fls.
16/24; 26), tendo o contribuinte sido notificado em 15/10/2008 (e-fl. 90), foi bem delineado e
sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo:

Trata-se de auto de infração lançado contra a empresa em epígrafe, no valor de
R$ 1.254,89, por a empresa [na condição de prestadora de serviços] ter deixado de
efetuar destaque em nota fiscal das retenções em favor da Seguridade Social a que
estava obrigada, incidente sobre o valor dos serviços prestados mediante cessão de
mão-de-obra contido em notas fiscais ou faturas.

A autoridade lançadora apresenta em seu Relatório Fiscal dois casos, que
entende estarem presentes os elementos caracterizadores da execução dos serviços
mediante cessão de mão-de-obra, discriminado e discorrendo a respeito de cada um
deles, quais sejam o referente ao descrito na NF n.o 013815, expedida em 03/12/2007,
em desfavor do Samae de Blumenau, e o relativo ao descrito na NF d 013925, emitida
em nome da Prefeitura Municipal de Luiz Alves, em 27/12/2007. É de se registrar que
na situação descrita no primeiro exemplo não houve destaque, ao passo que na segunda
o destaque se deu apenas parcialmente.

Salienta-se, ainda, que este auto de infração foi lavrado em substituição ao de n.o
37.153.813-0, anulado por esta Turma de julgamento, em vista de ter sido aplicada
multa a menor.
Da Impugnação ao lançamento, instauração do contencioso tributário
A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e
delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na
forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada,
pelo que peço vênia para reproduzir:
Fl. 345
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-007.102 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.004107/2008-57

A notificada, regularmente cientificada do lançamento do tributo em 15/10/2008
(fl. 45), apresentou o instrumento de impugnação (fls. 58 a 67), por meio do qual
apresenta as seguintes razões:

Alega que os serviços prestados pela Recicle de transporte, tratamento e destino
final de lixo não são realizados mediante cessão de mão-de-obra. Já o de coleta de lixo,
em que existe cessão, pressupõe a utilização de equipamentos e materiais, o que
justifica a redução da base de cálculo em 50%.

Ressalta que, no caso do Samae, a empresa prestou única e exclusivamente
serviços de transporte, tratamento e destino final do lixo coletado no Município.
Assegura que esses serviços foram prestados na sua própria sede, sem que tenha havido
a cessão de mão-de-obra, vale dizer, os seus empregados continuaram sob o comando, a
subordinação e a responsabilidade da Recicle. Quanto ao transporte dos resíduos, estes
são apenas colhidos nas dependências da contratante e levados até o aterro da
contratada.

Sustenta que o reconhecimento do direito do Samae de solicitar o afastamento de
funcionários que venham a perturbar ou embaraçar a fiscalização dos serviços prestados
não tem o condão de transformar o contrato em cessão de mão-de-obra. Além disso,
assevera que o contrato em referência é muito claro quando estabelece em sua cláusula
sexta que a responsabilidade pela condução dos trabalhos é única e exclusivamente da
Recicle.

Sendo assim, considera que não incide a retenção em favor da seguridade social
no presente caso.

Nesse tocante, colaciona decisões judiciais a respeito do tema.

Acredita que as considerações antes expendidas se aplicam também a estes
serviços, quando prestados ao município de Luiz Alves.

No que se refere à obrigação principal, entende que ela não é devida, porquanto
não ter sido deduzido de sua base de cálculo o valor dos materiais e equipamentos
utilizados da execução dos serviços, pautando-se nos arts. 219, § 8.o, do RPS, e 149 e
150 da IN MPS n.o 3/2005.

Com isto, restando desconstituídos os exemplos dados pelo fiscal, requer que
seja cancelado o auto de infração, por conta de não ter ficado configurada a hipótese de
prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, bem como por ser devida a
redução da base de cálculo nos serviços de coleta de resíduos.
Do Acórdão de Impugnação
A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso
tributário. Na conclusão do julgado foi consignado que a autuada não fez a devida separação do
que é material, equipamento e serviço nas notas fiscais, de modo que a retenção deveria incidir
sobre o valor total dos serviços de coleta de lixo, para o serviço prestado para Prefeitura de Luiz
Alves, o que não ocorreu, restando evidenciado o destaque da retenção em favor da Seguridade
Social efetuado em importância abaixo do devido para o referido serviço prestado mediante
cessão de mão de obra, pelo que considerou correta a aplicação da penalidade, ademais concluiu
ter ficado caracterizada a falta de destaque em nota fiscal emitida contra o Samae de Blumenau
no serviço de coleta e transporte de lixo prestado mediante cessão de mão de obra.
Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF
No recurso voluntário o sujeito passivo afirma que a controvérsia remanesce no
tocante à coleta de lixo (os outros serviços prestados restaram compreendidos que não devem
compor retenção).
Na peça recursal requer o cancelamento da exação e, para tanto, invoca a verdade
material, a legalidade, a tipicidade e a natureza rígida do sistema de modo a assegurar, ao menos,
Fl. 346
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-007.102 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.004107/2008-57

a redução da base de cálculo, posto que, decerto, materiais/equipamentos/máquinas foram
utilizados na referida coleta de lixo, sendo possível cruzamento de informações e aferição do
valor de mercado para disponibilização de tais itens utilizados e a dúvida deve ser aplicada em
favor do contribuinte, na forma do art. 112 do CTN, de maneira que o auto de infração não
poderia ser lavrado sem materialidade e em caso de incerteza quanto a composição do preço do
serviço face a utilização de materiais/equipamentos/máquinas na prestação.
Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio
público para este relator.
Para os fins da Portaria CARF n.o 17.296, de 17 de julho de 2020, que regula a
realização de reunião de julgamento não presencial, publicada no DOU de 29/04/2020, registro
que constava no e-Processo, na data de indicação destes autos para pauta, valor cadastrado
inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), enquadrando-se na modalidade de julgamento
não presencial.
É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente,
o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar
com o dispositivo.
Voto
Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator.
Admissibilidade
O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade
intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito,
sendo caso de conhecê-lo.
Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se
apresenta tempestivo (notificação em 10/06/2009, e-fl. 324, protocolo recursal em 06/07/2009,
e-fl. 328, e despacho de encaminhamento, e-fl. 342), tendo respeitado o trintídio legal, na forma
exigida no art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo
Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado
regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.o 110, no
processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do
sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte.
Por conseguinte, conheço do recurso voluntário.
Mérito
Como delineado em linhas pretéritas, os contornos atuais do lançamento em
revisão decorrem de auto de infração de obrigação acessória (CFL 37) por ter a empresa deixado
de destacar total ou parcialmente os 11% (onze por cento) em nota fiscal de prestação de
serviços, tendo em vista que a atividade executada, mediante cessão de mão de obra, está dentro
Fl. 347
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-007.102 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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do rol das atividades sujeita retenção de 11%, na forma do art. 31 da Lei n.o 8.212 e art. 219, §
2.o, inciso VIII, do Decreto n.o 3.048.
Especificamente, o serviço prestado pela recorrente de transporte e coleta de lixo,
mediante cessão de mão de obra, para o SAMAE de Blumenau (NF 013815, expedida em
03/12/2007, e-fl. 52) não traz qualquer destaque da retenção de 11%, enquanto o serviço de
coleta de lixo, mediante cessão de mão de obra, para a Prefeitura Municipal de Luiz Alves (NF
013925, expedida em 27/12/2007, e-fl. 62) contém destaque apenas parcial.
No recurso voluntário o recorrente, em minha leitura integral da peça recursal, não
questiona a prestação de serviço mediante cessão de mão de obra. Portanto, doravante, o assunto
é incontroverso (prestação de serviço de sua parte mediante cessão de mão de obra houve – vide
parágrafo anterior), mas o recorrente se insurge quanto a base de cálculo da retenção de 11% e o
faz com bastante atenção.
Afirma o recorrente que utilizou na execução dos serviços prestados
materiais/equipamentos/máquinas, o que se dessume até como corolário lógico da atividade
exercida (transporte e coleta de lixo), de modo que o lançamento não se sustenta ao não
considerar esse fato verdadeiro e materialmente certo e não poderia a Administração tributária se
valer de presunção sendo determinado ao auditor-fiscal se aprofundar, por exemplo, sobre preços
de mercado e efetuar cruzamentos para mensurar adequadamente a base de cálculo apropriando
os materiais/equipamentos/máquinas utilizados nos serviços, inclusive não podendo glosar a
mensuração feita pela autuada no caso concreto em que fez o destaque tido por parcial, ademais
a dúvida deve ser favorável ao contribuinte, na forma do art. 112 do CTN. Subsidiariamente,
requereu que fosse aplicado 50% da nota fiscal como correspondente a cessão de mão de obra.
Pois bem. Realmente, é da essencial do serviço prestado (transporte e coleta de
lixo) que sejam utilizados materiais/equipamentos/máquinas, porém o contrato não esclarece o
custo de tais itens, nem esclarece a composição deste custo frente ao custo da mão de obra
cedida na execução dessa atividade, de modo que não é possível acolher o pleito do contribuinte.
Para permitir a dedução na base de cálculo da retenção, faz-se necessário que as
parcelas referentes à mão de obra e aos materiais e/ou equipamentos/máquinas empregados
estejam discriminadas na nota fiscal, fatura ou recibo, bem como que tenha havido tal previsão
no referido contrato e não observo nos autos tal demonstração, de modo que é acertada a decisão
da DRJ ao caminhar neste mesmo racional.
Ora, o § 7.o do art. 219 do Decreto 3.048, de 1999, reza que “[n]a contratação de
serviços em que a contratada se obriga a fornecer material ou dispor de equipamentos, fica
facultada ao contratado a discriminação, na nota fiscal, fatura ou recibo, do valor
correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído da retenção, desde que
contratualmente previsto e devidamente comprovado.”
Tal normativo é diretamente ligado ao seu caput (art. 219) que disciplina que “[a]
empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota
fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da
empresa contratada”.
Fl. 348
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-007.102 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.004107/2008-57

Logo, se o recorrente não exerceu a sua “faculdade”, a tempo e modo, deixando
de discriminar, na nota fiscal, fatura ou recibo, o valor correspondente ao material ou
equipamentos/máquinas utilizados, não mais faz jus a exclusão da retenção, inclusive porque
também não restou demonstrado que contratualmente estava prevista e devidamente comprovada
essa possibilidade.
De mais a mais, estando este julgador, diante do conjunto probatório conferido
nos fólios processuais, confortável com as razões de decidir da primeira instância, passo a adotar,
doravante, como meus, os fundamentos da decisão de piso que entendo complementares, com
fulcro no § 1.o do art. 50, da Lei n.o 9.784, de 1999, e no § 3.o do artigo 57 do Anexo II da
Portaria MF n.o 343, de 2015, que instituiu o Regimento Interno do CARF (RICARF), verbis:

Para melhor se analisar o tema, importa transcrever os arts. 149 e 150 da IN MPS
n.o 3/2005:
Art. 149. Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros,
exceto os equipamentos manuais, fornecidos pela contratada, discriminados no
contrato e na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não
integram a base de cálculo da retenção, desde que comprovados.
§ 1o O valor do material fornecido ao contratante ou o de locação de equipamento
de terceiros, utilizado na execução do serviço, não poderá ser superior ao valor de
aquisição ou de locação para fins de apuração da base de cálculo da retenção.
§ 2o Para os fins do § 1o a contratada manterá em seu poder, para apresentar à
fiscalização da SRP, os documentos fiscais de aquisição do material ou o contrato
de locação de equipamentos, conforme o caso, relativos ao material ou
equipamentos cujos valores foram discriminados na nota fiscal, fatura ou recibo de
prestação de serviços.
§ 3o Considera-se discriminação no contrato os valores nele consignados, relativos
ao material ou equipamentos, ou os previstos em planilha à parte, desde que esta
seja parte integrante do contrato mediante cláusula nele expressa.
Art. 150. Os valores de materiais ou de equipamentos, próprios ou de terceiros,
exceto os equipamentos manuais, cujo fornecimento esteja previsto em contrato,
sem a respectiva discriminação de valores, desde que discriminados na nota fiscal,
na fatura ou no recibo de Prestação de serviços, não integram a base de cálculo da
retenção, devendo o valor desta corresponder no mínimo a:
I - cinquenta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de
prestação de serviços;
(...)
§ 1.o Se a utilização de equipamento for inerente à execução dos serviços
contratados, desde que haja a discriminação de valores na nota fiscal, na fatura ou
no recibo de prestação de serviços:
I - e o seu fornecimento e os respectivos valores constarem em contrato, aplica-se o
disposto no art. 149;
II - não havendo discriminação de valores em contrato, independentemente da
previsão contratual do fornecimento de equipamento, a base de cálculo da retenção
corresponderá, no mínimo, para a prestação de .serviços em geral, a cinquenta por
cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços
e, no caso da prestação de serviços na área da construção civil, aos percentuais
abaixo relacionados:
(...)

É de se notar que é condição necessária para que sejam considerados os materiais
e equipamentos utilizados na prestação do serviço ofertado, deduzindo os seus valores
da base de cálculo da retenção, que eles estejam discriminados na nota fiscal, na fatura
ou no recibo de prestação de serviços.

No entanto, a autuada não fez a devida separação do que é material, equipamento
e serviço nas notas fiscais.
Não entendo que se tenha utilizado de presunção no lançamento, mas sim
aplicado as normas que regem a matéria para os fatos verificados, não havendo violação de
normas, tampouco de princípios, além disto o recorrente não se desincumbiu de seus ônus, nem
Fl. 349
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-007.102 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.004107/2008-57

exerceu sua faculdade de forma correta e não demonstrou de forma eficaz no instrumento
recursal o fato constitutivo de seu alegado direito. A prova não lhe socorre. Sendo assim, sem
razão o recorrente.
Conclusão quanto ao Recurso Voluntário
De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, não
há, portanto, motivos que justifiquem a reforma da decisão proferida pela primeira instância,
dentro do controle de legalidade que foi efetivado conforme matéria devolvida para apreciação,
deste modo, considerando o até aqui esposado e não observando desconformidade com a lei,
nada há que se reparar no julgamento efetivado pelo juízo de piso. Neste sentido, em resumo,
conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida.
Alfim, finalizo em sintético dispositivo.
Dispositivo
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É como Voto.
(documento assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros

Fl. 350
DF CARF MF
Documento nato-digital