Tribunal: CARF
Processo: 11020.003503/2005-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Jeferson Teodorovicz
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Exercício: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ. OMISSÕES DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS
Caracterizam-se como omissão de receita, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - MULTA QUALIFICADA Cabe ao contribuinte a prova da origem dos depósitos constatados em suas contas bancárias. Caso não apresente comprovação da origem, presume-se que tais valores correspondem a receita omitida, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Procede a aplicação de multa qualificada quando ficar comprovada a ocorrência de infração dolosa.
SIMPLES. EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
A omissão sistemática de receitas representadas pela existência de créditos bancários de origem não comprovada caracteriza-se como prática reiterada de infração à legislação tributária, situação suficiente para exclusão da empresa do
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS
A exclusão do SIMPLES pela prática reiterada de infração à legislação tributária gera efeitos a partir, inclusive, do mês que for verificada essa prática.
PAGAMENTOS EFETUADOS A TITULO DE SIMPLES.
Quando da exigência do tributo, devem ser considerados os recolhimentos proporcionais relativos ao imposto efetuados para os mesmos períodos de apuração pela sistemática unificada do SIMPLES.
LANÇAMENTOS DECORRENTES
Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL.
A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se ao lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11020.003503/2005-38
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.481 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
8 de dezembro de 2020
Recorrente
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PIZZAS BENITES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Exercício: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ. OMISSÕES
DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS
Caracterizam-se como omissão de receita, por presunção legal, os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não
comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA - MULTA QUALIFICADA Cabe ao contribuinte a prova da
origem dos depósitos constatados em suas contas bancárias. Caso não
apresente comprovação da origem, presume-se que tais valores correspondem a
receita omitida, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Procede a aplicação
de multa qualificada quando ficar comprovada a ocorrência de infração dolosa.
SIMPLES. EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRÁTICA REITERADA DE
INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
A omissão sistemática de receitas representadas pela existência de créditos
bancários de origem não comprovada caracteriza-se como prática reiterada de
infração à legislação tributária, situação suficiente para exclusão da empresa do
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS
A exclusão do SIMPLES pela prática reiterada de infração à legislação
tributária gera efeitos a partir, inclusive, do mês que for verificada essa prática.
PAGAMENTOS EFETUADOS A TITULO DE SIMPLES.
Quando da exigência do tributo, devem ser considerados os recolhimentos
proporcionais relativos ao imposto efetuados para os mesmos períodos de
apuração pela sistemática unificada do SIMPLES.
LANÇAMENTOS DECORRENTES
Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Contribuição Social sobre o
Lucro Liquido - CSLL.
A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se ao lançamentos
decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão
diversa.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11020.003503/2005-38
Fl. 518
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto e
André Severo Chaves que votaram no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Os
conselheiros Efigênio de Freitas Junior e Gisele Barra Bossa irão apresentar declaração de voto.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antônio Carvalho Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (Suplente Convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente)
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (fls.491/498) interposto pelo Recorrente contra
Acórdão n. 18-10.084 – 1a Turma da DRJ/STM, fls. 440/458), que julgou improcedentes as
impugnações apresentadas pelo contribuinte, respectivamente à impugnação da exclusão do
Simples (folhas 343/349) e à impugnação dos lançamentos (folhas 358/372), em face da
exclusão do contribuinte do Simples Nacional em virtude da presunção legal de omissão de
receitas apuradas em fiscalização referentes ao período de 01/01/2000 a 31/12/2004.
Para síntese dos fatos, reproduzo o relatório do Acórdão recorrido (fl. 440/458):
Contra o contribuinte foram lavrados autos de infração de IRPJ — folhas 03/07, no
valor de R$ 87.790,69; de PIS — folhas 38/42, no valor de R$ 38.676,21; de Cofins —
folhas 54/58, no valor de R$ 178.506,71; e de CSLL — folhas 20/25, no valor de R$
64.022,20, acrescidos de multa de lançamento de oficio e de juros de mora calculados
pela taxa Selic.
O contribuinte foi excluído da sistemática de pagamento de tributos e contribuições —
SIMPLES — em virtude da prática reiterada de infração à legislação tributária, com
efeitos da exclusão a partir de 01/01/2000. A apuração do Imposto de Renda e da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido foi efetuada por arbitramento, tendo em
vista a escrituração mantida pelo contribuinte ser imprestável para identificar a
movimentação financeira, inclusive a bancária.
De acordo com o "Relatório de Auditoria Fiscal" de folhas 75/84, a autuação deve-se,
em síntese, aos seguintes passos.
1. O contribuinte foi intimado a comprovar a origem dos recursos movimentados nas
contas de depósito (folhas 317/337), não tendo logrado comprovar nenhum dos recursos
movimentados. A escrituração não permite a identificação da maioria dos lançamentos.
2. Os lançamentos nas contas de depósito foram segregados da seguinte forma: (i)
lançamentos cuja origem não foi comprovada e que foram escriturados e (ii)
lançamentos cuja origem não foi comprovada e que não foram escriturados.
3. Os lançamentos escriturados, apesar da não comprovação da origem, não foram
considerados omissão de receitas. Os que não foram escriturados e cuja origem não foi
comprovada, impossibilitando a identificação de quais deles são receitas da atividade da
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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empresa, foram considerados omissão de receitas com base no art. 287 do Regulamento
do Imposto de Renda de 1999.
4. Os Livros Diário e Razão não tiveram seus Termos de Abertura e de Encerramento
assinados e os Livros Diários não foram submetidos a autenticação, conforme preceitua
o § 4° do art. 258 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999.
5. Pelo fato de a escrituração não permitir a identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária, da maioria dos lançamentos da empresa, o lucro foi arbitrado com
base no art. 530, inc. II, do Regulamento do Imposto - de Renda de 1999, utilizando-se
a receita bruta conhecida, conforme arts. 532, 518 e 537 do RIR199.
6. A receita conhecida foi determinada mediante a adição da receita omitida à receita
declarada pelo contribuinte na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa
Jurídica (D1PJ), conforme planilhas de folhas 72 e 73.
7. Em razão da prática reiterada de infração à legislação tributária (omissão de receitas)
o contribuinte foi excluído do SIMPLES, conforme Ato Declaratório Executivo n° 87,
de 09 de novembro de 2005 (folha 74), com efeitos a partir do mês de janeiro de 2000,
nos termos dos arts. 14, V, e 15, § 3°, da Lei n° 9.317, de 1996. O contribuinte impugna
a exclusão do Simples (folhas 343/349) e os lançamentos (folhas 358/372), alegando,
em síntese, o seguinte:
8. Preenche os requisitos do art. 3° da Lei n° 9.317, de 1996, para o enquadramento no
Simples. A imputação de prática de atos contrários à legislação para a expedição do Ato
Declaratório Executivo n° 87, determinando a sua exclusão do Simples, não deve ser
considerada como concretizada enquanto não julgada a impugnação acerca da prática
dos atos infracionais.
9. Mesmo que prevaleça a exclusão do Simples, seus efeitos só podem se dar a partir da
sua comunicação ao contribuinte, sob pena de violação aos princípios do direito
adquirido e da irretroatividade das leis, previstos na Constituição Federal.
10. A Lei n° 10.174, de 2001, que dispôs sobre o sigilo das operações de instituições
financeiras, determinando ser facultada a utilização de dados sobre o pagamento da
CPMF para a instauração de procedimento administrativo visando verificar a existência
de crédito tributário, e a LC n° 105, de 2001, publicada em 10 de janeiro de 2001, não
podem retroagir para atingirem os créditos tributários referentes ao ano-calendário de
2000, em respeito aos princípios da Irretroatividade das leis e da segurança jurídica.
11. Com a edição da LC n° 105, de 2001, o intuito ideológico da presunção legal
disposta no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, foi substituído pelo poder-dever da
Fiscalização de apurar adequadamente as receitas que no seu entendimento tenham sido
omitidas. O encargo de provar a suposta receita omitida passou a ser da Fiscalização,
que passou a ter o direito de solicitar os documentos necessários para a constituição da
alegada omissão e, em contrapartida, também o dever de identificar as receitas que, no
seu entendimento, constituem fato gerador tributário.
12. Nesses aspectos, devem ser desconsideradas, para fins de tributação, todas as
receitas consideradas omitidas pelo critério da presunção, desconstituindo-se o
lançamento do crédito tributário realizado a este título.
13. Entretanto, caso seja entendido que houve a prática de omissão de receitas, deve-se
considerar que os valores apurados pela Fiscalização não estão corretos, o que se
depreende da simples análise por amostragem da listagem das folhas 72/73, onde são
relacionados os depósitos efetuados nas contas do Banco do Brasil, Caixa Econômica
Federal e Banco do Estado do Rio Grande do Sul, além da receita que foi devidamente
declarada.
14. Da simples comparação dos valores constantes dos extratos da Caixa Econômica
Federal (folhas 187/314) com os valores lançados pela Fiscalização às folhas 318/329,
onde constam relacionados os valores depositados diariamente, observa-se uma razoável
diferença, sendo os valores que deveriam ter sido lançados: ano-calendário de 2000, R$
233.851,98; ano-calendário de 2001, R$ 772.627,38 ano-calendário de 2002, R$
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

667.351,83. Além disso, os valores apurados pela Fiscalização no ano calendário de
2003 são, na realidade, débitos. Os valores apontados pela fiscalização não
correspondem aos documentos constantes dos autos.
15. Dos valores do Banco do Brasil, vale observar que o valor de R$ 11.049,18, que
consta lançado no mês de dezembro de 2004 (folha 317) foi bloqueado judicialmente e,
no mesmo dia, liberado, conforme se verifica pela análise do extrato de folha n° 125,
não se constituindo de forma alguma renda ou, sequer, depósito bancário.
16 Em relação aos depósitos no BANRISUL (folhas 126/186), a Fiscalização elencou
todos os créditos indistintamente, sem considerar os valores que não foram efetivamente
creditados relativos aos cheques sem fundo, que, só para exemplificar, totalizam R$
3.390,35 nos anos-calendário de 2002 e 2003.
Tais incongruências, por si só, tomam as informações da Fiscalização duvidosas, para
não dizer insubsistentes.
17. A autoridade lançadora deve respeitar os princípios do devido processo legal,
acatando os deveres norteadores de sua função e repelindo qualquer espécie de
arbitrariedade, cabendo a ela o ônus da prova daquilo que afirma. Na hipótese de não
ser invertido o ônus da prova, merece ser revisto o auto de infração considerando-se os
valores apontados na impugnação.
18. Há de se considerar, também, o julgado do Supremo Tribunal Federal que
considerou inconstitucional o disposto no § 1° do art. 30 da lei n° 9.718, que ampliava a
base de cálculo das contribuições ao PIS e a Cofins de faturamento para as demais
receitas. Em razão dessa decisão, somente o - faturamento propriamente dito pode ser
objeto de tributação pelo PIS e pela Cofins.
19. Considerando-se que o fato gerador apontado no auto de infração são receitas
supostamente omitidas, e não o faturamento, tais valores não se enquadram nas
hipóteses de incidência do PIS e da Cofins.
20. Na hipótese- de- serem mantidos os lançamentos, tem o direito de ver restituído ou
compensado os valores pagos sob a égide do sistema Simples, no total de R$ 75.372,54,
conforme planilha e Darfs em anexo.
A competência para julgamento do presente processo foi transferida para esta DRJ pela
Portaria RFB n°434, de 10 de março de 2008.

O Acórdão recorrido, na análise e no julgamento das impugnações apresentadas,
considerou o seguinte:
a) afastou a alegação de violação ao princípio da irretroatividade para a aplicação
da exclusão do Simples ao período fiscalizado (2000 a 2004);
b) afastou a alegação do contribuinte de que o ônus da prova de demonstrar a
omissão de receitas seria do fisco;
c) reconheceu - em parte – que realmente havia razoável diferença entre os valores
constantes dos extratos da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil com os valores
lançados pela Fiscalização;
d) reputou correta a exclusão do Simples Nacional em virtude da prática reiterada
de infrações tributárias, nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, já que comprovados os
depósitos de origem não comprovada, conforme apurado no "Relatório de Auditoria Fiscal"
(folhas 75/84), não merecendo prosperar a alegação do contribuinte de que, enquanto não
julgado o processo administrativo, não teria efeitos a exclusão do simples, já que a exigibilidade
dos valores estaria suspensa, considerando também que o contribuinte, seja na intimação ou até
mesmo na impugnação, não logrou trazer nenhuma comprovação que afastasse a presunção de
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

omissão de receitas, entendendo, por outro lado, que, conforme previsto no art. 15, inc. V, da Lei
n° 9317, de 1996, os efeitos da exclusão se dão a partir do mês da ocorrência da prática reiterada
da infração, o que ocorreu no mês de fevereiro de 2000;
e) reputou correto o Ato Declaratório Executivo DRF/CXL n° 87, de 09 de
novembro de 2005, que aponta como motivo da exclusão, exatamente, a prática reiterada de
infração à legislação tributária, conforme previsto no art. 14, inc. V, da lei n° 9.317, de 1996; .
f) afastou também a alegação de violação do sigilo bancário, já que a fiscalização
estaria autorizada legalmente a solicitar informações das instituições financeiras em que o
contribuinte mantém transações bancárias, nos termos do inciso II do art. 197 do Código
Tributário Nacional e § 2a do art. 11 da Lei no 9.311, de 1996;
g) considerou também que o contribuinte não trouxe nenhum documento capaz de
provar a origem dos valores depositados nas suas contas correntes, mantendo o lançamento por
presunção de omissão de receitas;
h) considerou também incontroversa a matéria referente ao arbitramento do lucro,
já que o contribuinte não alegou nada em relação a esse assunto, o que seria consequência de sua
própria escrituração não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;
i) considerou que os valores apontados nas planilhas (fls.72/73) não
correspondiam à movimentação financeira efetiva do contribuinte, em comparação aos extratos
(fls. 102/316) originários do Banco do Brasil (R$ 2.500,00); (Caixa Econômica Federal, R$
1.673.831,36 e; Banrisul, R$ 343.747,06) e que demonstram a efetiva movimentação financeira
do contribuinte, valores estes que devem ser considerados;
j) afastou também a discussão da declaração de inconstitucionalidade do disposto
no § 1° do art. 3° da lei n° 9.718, de 1998, já que em face da inviabilidade da verificação da
origem das receitas pelo contribuinte, inviabilizando a diferenciação entre a receita ou decorrente
de faturamento ou se nela incluídas as demais receitas, de modo a ser mantida a tributação sobre
a totalidade da receita omitida;
k) autorizou a compensação dos valores apurados pela nova forma de tributação
com os valores já recolhidos na sistemática Simples, para exigir apenas a diferença de imposto
ou contribuições apuradas, utilizando-se de rateio nos percentuais estabelecidos pelo art. 23 da
Lei n° 9.317, de 1996.
Irresignado, o Recorrente apresentou, fls. 491/498, Recurso Voluntário (Recurso
Ordinário), sob as seguintes alegações:
a) que os efeitos da exclusão do Simples Nacional devem ocorrer apenas a partir
da cientificação da decisão que excluiu a contribuinte do Simples Nacional,
com fundamento no art. 150, CF (irretroatividade) e art. 15 da LC 123/2006,
devendo-se ocorrer somente a partir de 18/11/2005;
b) questiona os valores reconhecidos – a partir da constatação da
incompatibilidade observada pela DRJ entre os valores constantes no extrato
bancários e apuradas pelo fisco, que Banco do Brasil, R$ 2.500,00; Caixa
Econômica Federal, R$ 1.673.831,36; e Banrisul, R$ 343.747,06, deveriam
também serem corrigidos no que tange às receitas reconhecidas nos extratos
bancários do Banco Banrisul, especialmente os valores relativos à estornos
de cheques, pois considera que nem todos os valores correspondentes aos
estornos foram desconsiderados para lançamento;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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c) alega a não incidência da COFINS e do PIS, em face do RE n°. 357.950/RS,
ao declarar a inconstitucionalidade do disposto no §1° do art.3° da Lei
n°9.718, que ampliava a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS
de "faturamento" para "as demais receitas", consolidando-se o entendimento
de que somente haverá incidência da contribuição para PIS e COFINS sobre o
"faturamento". Tendo em vista que só o faturamento é fato gerador das
mencionadas contribuições sociais; e que o fundamento da infração é a
suposta omissão de receitas, não há espeque para a tributação de tais
receitas pelo PIS e pela COFINS;
d) violação ao devido processo legal, considerando o ato de exclusão arbitrário,
devendo ser desconstituído o Ato Declaratório que excluiu a contribuinte do
Simples Nacional

É o Relatório.

Voto
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e, atendendo as demais exigências de
admissibilidade, passo a conhece-lo.
Passamos a analisar as alegações apresentadas pelo contribuinte em sede recursal.

1. Sobre a não impugnação da presunção de omissão de receitas em sede recursal.
A presunção de omissão de receitas foi verificada pela autoridade autuante com
fundamento no art. 42 da Lei 9430/1996, que também é a base legal do art. 849 do RIR/1999:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§ 2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos,
submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à
época em que auferidos ou recebidos.

Observe-se que o Recorrente, no decorrer do Recurso Voluntário, não mais
questiona a ocorrência da omissão de receitas nos períodos objeto de fiscalização, referentes aos
anos calendários de 2000 a 2004, mas busca discutir apenas questões tangenciais, a exemplo
do termo inicial para os efeitos da exclusão.
Não havendo mais discussão ou controvérsia sobre a configuração da omissão de
receitas em face da não comprovação da origem dos depósitos realizados no período apurado, e
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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verificando que essa prática ocorreu durante cinco anos-calendários, sucessivamente, entende-se
que resta configurada e comprovada a omissão de receitas.
O contribuinte não busca afastar a presunção da omissão de receitas, portanto,
mas restringir seus efeitos ou sua quantificação (pelo reconhecimento de estornos de cheques não
afastados) ou pela não tributação do PIS e da COFINS (pela incidência sobre faturamento).
Logo, não havendo rediscussão sobre a ocorrência da omissão de receitas, pelas
circunstâncias acima relatadas, considero-as incontroversas, nos termos do art. 17 do Decreto
70.235/72:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de
efeito)
Ainda, a exclusão do Simples foi motivada pela prática de infrações reiteradas à
legislação tributária, nos termos do art. 14, inc. V, da Lei n. 9317/1996:
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 2° do artigo anterior, quando
não realizada por comunicação da pessoa jurídica;
II - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição
de livros e documentos a que estiver obrigada, bem assim pelo não fornecimento de
informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de
terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da
força pública, nos termos do art. 200 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de
1966 (Sistema Tributário Nacional);
III - resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao
estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as
atividades da pessoa jurídica ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade;
IV - constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual;
V - prática reiterada de infração à legislação tributária;
VI - comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
VII - incidência em crimes contra a ordem tributária, com decisão definitiva.

No mesmo sentido, o art. 195, inc. V, do RIR/1999:
Art. 195. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses (Lei no 9.317, de 1996, art. 14):
I - quando não realizada por comunicação da pessoa jurídica, nas formas do inciso II e
do § 2o do artigo anterior;
II - embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de
livros e documentos a que estiver obrigada, bem assim pelo não fornecimento de
informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de
terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da
força pública, nos termos do art. 200 da Lei no 5.172, de 1966 (CTN);
III - resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento,
ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as atividades da
pessoa jurídica ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade;
IV - constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou o titular, no caso de firma individual;
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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V - prática reiterada de infração à legislação tributária;
VI - comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
VII - crimes contra a ordem tributária, com decisão definitiva.

A Lei 9317/1996, nesse contexto, previa que a ocorrência das práticas reiteradas
de infração à lei tributária era causa para exclusão de ofício do Simples.
Ademais, mencione-se a ementa do Acórdão n. 1302-00.607 — 3a Câmara/2aTurma
Ordinária, Primeira Seção de Julgamento, em semelhante sentido:

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Data do fato gerador: 01/12/2002
Ementa: Conforme artigo 14, inciso V, da Lei n° 9.317/96 a exclusão da
sistemática Simples dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer na
prática reiterada de infração à legislação tributária. O art. 15, n° V, do mesmo
diploma legal dispõe que os efeitos da exclusão de oficio, por esse motivo,
começam a operar a partir, inclusive, do mês de ocorrência da infração.

Assim, como tal circunstância (omissão de receitas dos anos calendários 2000,
2001, 2002 e 2003) não foi afastada ou sequer contestada pelo contribuinte também em sede
Recursal, nos termos do art. 17, do Decreto 70.235/72, não vejo outra alternativa senão manter o
Ato Declaratório Executivo n° 87, de 09 de novembro de 2005 (folha 74) que excluiu o
contribuinte do Simples, pelos seus próprios fundamentos.
Vejamos agora os demais argumentos apresentados pelo Recorrente.

2. Dos efeitos da Exclusão do Simples Nacional
Sustenta a contribuinte que a exclusão do Simples Nacional do contribuinte
deveria ocorrer tão somente a partir da cientificação da decisão que excluiu o mesmo do Simples
Nacional, com fundamento no art. 15 da LC 9317/1996:
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá
efeito:
I - a partir do ano-calendário subseqüente, na hipótese de que trata o inciso I do art.
13;
II - a partir do mês subseqüente ao em que incorrida a situação excludente,
nas hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do art. 9o;
Fundamenta o contribuinte que a situação excludente seria justamente o Ato
Declaratório Executivo, ao excluir o contribuinte do Simples. Por tal fundamento, e tendo
ocorrida a exclusão apenas em outubro de 2005, deveria a exclusão surtir efeitos somente a partir
de 18/11/2005, isto é, no mês subsequente da exclusão do Simples.
Contudo, entendo que não assiste razão ao Recorrente, pois o art. 14 da Lei n.
9317 de 1996 é explícito ao determinar a exclusão do Simples na hipótese de verificação de
prática reiterada de infração à legislação tributária. Essa é a situação, portanto, que levou à
Fl. 525
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

exclusão do Simples Nacional. O Ato Declaratório apenas constata a situação de irregularidade
ao qual já incidia o contribuinte.
Assim, o art. 15, inciso V do mesmo diploma legal, ao estabelecer que os efeitos
se darão a partir do período em que ocorreu a situação excludente, referia-se ao início do ato
irregular que fundamentou a exclusão de ofício, o que, no presente caso, ocorreu em fevereiro de
2000, tendo sido reiterado até o ano calendário de 2004 (31/12/2004). Portanto, a legislação em
vigor à época é explícita nesse sentido, ao apontar o termo inicial dos efeitos do ato a partir do
ato ilícito praticado, isto é, a reiteração da omissão de receitas.
Sobre esse assunto já se manifestou o CARF, no Acórdão n. 1402003.867, da 4a
Câmara / 2a Turma Ordinária da Primeira Seção, conforme ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA.
Declarando a menor seus rendimentos ou simplesmente não os declarando, a
contribuinte tentou impedir ou retardar, ainda que parcialmente. O conhecimento por
parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal. A prática sistemática adotada durante meses consecutivos, forma O elemento
subjetivo da conduta dolosa e sujeita a pessoa jurídica à exclusão da sistemática do
Simples pela prática reiterada de infração a legislação tributária.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. A exclusão do Simples pela prática reiterada de
infração à legislação tributária gera efeitos a partir, inclusive, do mês que for verificada
essa prática.
Em semelhante sentido, também se reproduz a ementa do Acórdão n.
1402003.335 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária da Primeira Seção:

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE SIMPLES
Ano calendário: 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO.
OMISSÃO DE RECEITAS. EFEITOS.
Créditos bancários sem origem justificada caracteriza omissão de receita, por força de
presunção legal, e se constitui em prática reiterada de infração à legislação tributária se
tal situação se verificou em todo o período em que esteve no Simples e em valores bem
superiores as receitas declaradas.
Ocorrida esta situação, os efeitos da exclusão já se notam na data da infração, por
expressa previsão legal.
OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO VÁLIDA. ÔNUS DA PROVA.
CONTRIBUINTE.
AUSÊNCIA
DE
CONJUNTO
PROBATÓRIO
HÁBIL.
MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA.
A Lei no 9.430/1996, no seu art. 42, estabelece uma presunção legal de omissão de
rendimentos que autoriza o lançamento de ofício dos tributos correspondentes sempre
que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem e a natureza dos recursos lá creditados.
Diante da legítima constatação de omissão de receitas tributáveis, cabe ao contribuinte o
ônus da prova da insubsistência da infração. As alegações do contribuinte devem ser
Fl. 526
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

cabalmente comprovadas através de meio hábil, com teor diretamente relacionado aos
créditos constituídos.
Súmula CARF no 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o
Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem
origem comprovada.
ARBITRAMENTO. OMISSÃO DE RECEITAS. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA
NÃO DECLARADA E REGISTRADA. REGRA DO ART. 530 RIR/99.
LEGALIDADE.
O arbitramento não é espécie de sanção fiscal e tampouco uma prerrogativa ou uma
faculdade do contribuinte quando autuado. Trata-se de modalidade de apuração do lucro
tributável, aplicável quando verificadas concretamente as suas hipóteses legais de
adoção.
Quando constatado pela Fiscalização que o contribuinte não procedeu a nenhum registro
de movimentação financeira/bancária no período da infração, é cabível o arbitramento,
nos termos da alínea "a" do inciso II do art. 530 do RIR/99.
Assim, os efeitos da exclusão devem ocorrer a partir do início da prática
reiterada de infração à lei tributária, conforme legislação expressa e também nos termos dos
entendimentos prevalecentes neste Conselho.

3.
Quanto à tributação reflexa pelo PIS e
COFINS – questionamento da inconstitucionalidade
Alega o contribuinte a não incidência do PIS e COFINS sobre o contribuinte,
pelos seguintes fundamentos:
Cabe a reforma do v. acórdão, ainda, no tocante a incidência das contribuições ao PIS e
a COFINS.
Isto se deve ao fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n°.
357.950/RS, declarar a inconstitucionalidade do disposto no §1° do art.3° da Lei
n°9.718, que ampliava a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS de
"faturamento" para "as demais receitas", consolidando-se o entendimento de que
somente haverá incidência da contribuição para PIS e COFINS sobre o "faturamento".
Por conseguinte, tratando-se o caso debatido do reconhecimento de fatos geradores do
crédito tributário decorrente de receitas supostamente omitidas, impossível se conceber
a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS prescritas em lei no presente caso.
• Vale repisar, que, tratando-se de empresa enquadrada no SIMPLES, ainda vigora o
disposto no art. 2° da Lei Complementar n°. 70191, não alcançando, em relação à
Impugnante, as alterações promovidas pelas Leis n° 10.833/03 (que alterou a base de
cálculo da Cofins) e n° 10.637/2002 (que alterou a base de cálculo do PIS), cujas
disposições estão afetas apenas às empresas tributadas pelo regime do lucro real, o que
não é o caso.2
Nesse ponto, entendo que assiste razão ao Acórdão recorrido, pois o contribuinte
não logrou provar a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, e, portanto,
incidindo na situação prevista em lei como presunção de omissão de receitas. A inviabilidade da
identificação correta dos valores (se decorrentes de receita ou faturamento) foi causada pelo
próprio contribuinte.
Sobre esse assunto já decidiu o Acórdão n. 1103-00.229 — 1a Câmara / 3a Turma
Ordinária da Primeira Seção, cuja ementa abaixo se reproduz parcialmente:
PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS — PIS — COF1NS -
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1" DO ART. 3" DA LEI 9.718/98
Fl. 527
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

Os requisitos ou pressupostos para a aplicação da hipótese legal presuntiva de omissão
de receitas por depósitos bancários de origem incomprovada se encontram preenchidos,
sem vícios, com expurgos de todos os valores apresentados pela recorrente, que
denunciam estornas, cheques devolvidos e transferências entre contas de mesma
titularidade, Não fez prova a recorrente de que os valores que transitaram em suas
contas correntes seriam originários de operações de mútuo entre empresas do mesmo
grupo econômico, bem como do desconto de duplicatas e de credito rotativo contratado
junto a instituição financeira, limitando-se a lançar tais afirmações, sem, no entanto,
comprová-las.
Que as receitas presumidamente omitidas são consequentes à atividade
empresarial da recorrente, ou mais precisamente, do comércio de vestuário, isso
deflui do encadeamento fático coletado pela fiscalização, e a isso milita a própria
presunção. Tais receitas presumidamente omitidas sujeitam-se à incidência do PIS
e da COFINS, mesmo sob o manto da declaração de inconstitucionalidade pelo
Pleno do STF, quanto ao § 1" do art. 3" da Lei 9,718/98, porquanto as receitas em
questão representam ou compõem o faturamento em sentido próprio e estrito.
(grifo nosso)
Ainda, enquanto tributação reflexa, aplica-se às exigências decorrentes, o mesmo
tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão da íntima relação de
causa e efeito que os vincula.

4. Quanto aos valores residuais a serem desconsiderados do lançamento – estornos de
cheques nos extratos do Banrisul
A recorrente alega que, embora a DRJ tenha reconhecido a incompatibilidade
entre os valores constantes no termo de constatação e os valores que transpareciam nos extratos
bancários, e que corresponderiam aos valores em extratos no Banco do Brasil, R$ 2.500,00;
Caixa Econômica Federal, R$ 1.673.831,36; e Banrisul, R$ 343.747,06, deveriam também serem
corrigidas as receitas reconhecidas nos extratos bancários do Banco Banrisul, especialmente no
que tange aos valores relativos à estornos de cheques, pois considera que nem todos os
valores correspondentes aos estornos foram desconsiderados para lançamento:
Merecem ser corrigidos os valores referentes às receitas conhecidas constantes dos
extratos bancários do Banco do Estado do Rio Grande do Sul - BANRISUL, onde,
embora provido o pedido da Recorrente para ter desconsiderados os valores
correspondentes à estornos de cheques, nem todos os valores sob esta rubrica foram
desconsiderados do lançamento.
Observa-se que somente foram considerados os montantes apurados em planilha
EXEMPLIFICATIVA constante dos termos da impugnação, ou seja, não foram
desconsiderados a integralidade dos valores relativos à estorno de cheque depositado,
constantes dos extratos de fls. 126/186, situação que merece ser revista e corrigida.;
Apontadas todas as desconexões do lançamento é imperioso que sejam conhecidas para
correção, posto que incabível a tributação de importâncias que não representam renda
ou acréscimo patrimonial do contribuinte.

Reforce-se que, na impugnação ao lançamento, o contribuinte reproduziu o
seguinte (fl.386/387):

Fl. 528
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

Por outro lado, observa-se que, na petição recursal, embora apontando que
deveriam ser desconsiderados os valores de estornos de cheques e que nem todos os valores
foram devidamente desconsiderados para lançamento (e considerar a planilha exemplificativa),
não se deve ignorar que o recorrente se limita apenas a alegar que não foram
desconsiderados parcela dos cheques estornados, sem indicar especificamente ou de forma
clara quais cheques estornados deveriam ser desconsiderados para lançamento das receitas
reconhecidas referentes ao Banrisul, no valor apurado de R$ 343.747,06.
Não basta alegar genericamente que tais cheques deveriam ser excluídos do
lançamento, pois compete ao contribuinte o ônus da prova no tocante a fatos impeditivos,
modificativos e extintivos da pretensão ao fisco. Não se pode deixar de lado a Súmula CARF
n. 26:
Fl. 529
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

Súmula CARF no 26
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o
consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 102-49298, de 08/10/2008 Acórdão no 106-17191, de 16/12/2008 Acórdão
no 101-96144, de 23/05/2007 Acórdão no 106-17093, de 08/10/2008 Acórdão no
CSRF/04-00.157, de 13/12/2005
Não há, porém, nos autos, como identificar quais os valores dos cheques que
foram supostamente incluídos no lançamento e quais teriam sido excluídos no cálculo da
recomposição da receita tributável pela DRJ, pois não logrou o contribuinte demonstrar tal
situação. Compete ao contribuinte o ônus da prova no tocante a fatos impeditivos, modificativos
e extintivos da pretensão ao fisco.
Sobre o assunto, já decidiu o Acórdão n.1302003.292 da 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária da Primeira Seção de Julgamento:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007
PROCESSUAL - NULIDADES - ART. 59, I E II DO DECRETO 70.235 Somente se
observa nulidade no processo tributário administrativo se identificadas as hipóteses de
incompetência do Servidor ou do órgão judicante ou, ainda, se demonstrada a violação
ao primado da ampla defesa. PROCESSUAL - PRECLUSÃO - ART. 17 DO
DECRETO 70.235 - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA FIXADA COM
ESPEQUE NO ART. 124, I, MAS REFUTADA PELO RECORRENTE SOBRE
OUTRO FUNDAMENTO Imposta a responsabilidade solidária com espeque nos
preceitos do art. 124, I, do CTN e o contribuinte, equivocadamente, se insurge para
refutar tal imposição como se calcada no preceptivo do art. 135, III, opera-se quanto a
matéria a preclusão contemplada no art. 17 do Decreto 70.235/72, transitando
livremente em julgado. OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS
DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - MULTA QUALIFICADA Cabe ao
contribuinte a prova da origem dos depósitos constatados em suas contas
bancárias. Caso não apresente comprovação da origem, presume-se que tais
valores correspondem a receita omitida, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/1996.
Procede a aplicação de multa qualificada quando ficar comprovada a ocorrência de
infração dolosa. (grifo nosso).
Entendo, nesse sentido, que o contribuinte deveria demonstrar cabalmente quais
cheques deveriam ser excluídos da tributação, pela inversão do ônus da prova. Não logrando
êxito em demonstrá-los, entendo que deve ser mantida a tributação, nos termos da autuação.

5.Quanto às alegações referentes à inconstitucionalidade apresentadas pelo
Recorrente.
Finalmente, quanto às alegações de inconstitucionalidade apresentadas pelo
Recorrente, deve-se ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a matéria,
nos termos da Súmula 2 do CARF:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária

Conclusão
Diante do exposto, voto por CONHECER do Recurso e, no mérito, NEGAR
PROVIMENTO, para: a) confirmar o Ato Declaratório Executivo que excluiu o Recorrente do
Fl. 530
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

regime do Simples; b) manter o valor do débito exigido, nos termos da autuação, por ausência de
provas em contrário apresentadas pelo Recorrente; c) manter a exclusão do Simples a partir do
período referente à prática dos atos ilícitos reiterados; d) manter a tributação reflexa, nos termos
do Acórdão recorrido.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz

Declaração de Voto
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior

1.

Trata-se de declaração de voto com vistas a registrar mudança de posicionamento
em relação à “prática reiterada” prevista na Lei Complementar no 123, de 2006. Vejamos.
2.

A exclusão de ofício do Simples Nacional em razão da constatação de “prática
reiterada de infração” está prevista no art. 29 da Lei Complementar no 123, de 2006, nos
seguintes termos:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar; (Grifo nosso)
3.

Acerca de tal dispositivo, recentemente me manifestei no sentido de que se trata
de prática ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, e que a infração deveria estar definitivamente
julgada. Veja-se:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO AO DISPOSTO
NA LC 123/2006. PARÂMETROS. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a dificuldade
em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida para ser considerada
reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com vistas a trazer objetividade e
segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para o Fisco.
Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se referir a
infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art. 29, V, trata de
prática ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário não há falar-se em
reiteração. Tal prática deve ser considerada infração à referida LC. Poderia o legislador
Fl. 531
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

ter optado por “infração à legislação tributária”, o que seria bem mais abrangente;
todavia, optou pela restrição; portanto, a infração reiterada deve ser capitulada no
referido mandamento legal. Por fim, deve-se considerar infração já definitivamente
julgada, se for o caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de julgamento eventual
infração ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta. (Acórdão Carf n° 1201-
004.446, de 12 de novembro de 2020)

4.

Todavia, a própria Lei Complementar em sei art. 29, §9o, incisos I e II1, estabelece
que a prática reiterada refere-se à ocorrência, em dois ou mais períodos de apuração,
consecutivos ou alternados, de infrações idênticas, inclusive de natureza acessória e não
determina que a matéria esteja definitivamente julgada.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII
do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de
infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo. (Grifo
nosso)

5.

No tocante à infração estar definitivamente julgada, importante destacar que, nos
termos do art. 39, §§ 5o e 6o da Lei Complementar no 123, de 2006, regulamentado pelo art. 75,
§3o da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN) no 94, de 2011, a
manifestação de inconformidade relativa à exclusão enquadra-se no conceito de recurso
administrativo admissível pelas leis reguladoras do processo tributário administrativo a que se
refere o inciso III do art. 151 do CTN. Com efeito, o ato excludente torna-se efetivo, no caso de
recurso, somente após decisão definitiva desfavorável ao contribuinte. Portanto, não vislumbro,
na hipótese, prejuízo ao contribuinte.
6.

Nesses termos, modifico o posicionamento anteriormente adotado, conforme
elencado acima, e na linha de raciocínio adotada pelo eminente Relator, entendo que a omissão
de receitas apurada pelo Fisco ocorreu de forma reiterada, ou seja, em mais de um período de
apuração, o que atrai a exclusão de ofício.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior

1 O texto legal da LC 123, de 2006, foi reproduzido no art. 76, §6o, I e II, da Resolução CGSN no 94, de 2011.
Fl. 532
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

Declaração de Voto

Conselheira Gisele Barra Bossa
1.
Trata-se de declaração de voto com vistas a reforçar o posicionamento
relativo à delimitação do conceito de “prática reiterada” previsto na Lei Complementar no
123/2006 (Simples Nacional), bem como na Lei no 9.317/1996 (Simples Federal).
2.
Em que pese a bem fundamentada mudança de posicionamento externada
pelo I. Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, vale consignar que o artigo 75, §3o da Resolução
do Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN) no 94, de 2011, não tem o condão de criar
restrições interpretativas ao artigo 29, §9o, incisos I e II2, da Lei Complementar no 123/2006.
3.
A Legislação do Simples Nacional é clara quanto à prática reiterada de
infrações à legislação. Assim, duas seriam as condições essenciais determinantes para a
manutenção do Termo de Exclusão do Simples Nacional, a saber: a) que haja a prática de mesma
infração; b) que haja decisão definitiva anterior à data da ocorrência do fato gerador. São essas as
condições que a lei estabeleceu e às quais fico adstrita na qualidade de julgadora.
4.
Apesar de ter sido caracterizada a infração denunciada no auto de
infração, não ficou comprovado nos autos que a contribuinte incidiu na prática reiterada, à luz do
dispositivo normativo acima transcrito, já que seria necessário, para tanto, uma decisão
administrativa definitiva anterior, no interstício de 05 (cinco) anos, em idêntica infração
formalizada por intermédio de auto de infração.
5.
Da simples leitura do artigo art. 39, §§ 5o e 6o da Lei Complementar no 123,
de 20063, regulamentado pelo art. 75, §3o da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional
(RCGSN) no 94, de 20114, alias, não é possível inferir eventual safe harbour hábil a dispensar o

2 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações,
inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por
intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo.
3 Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador
integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a
exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.
[...]
§ 5o A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do
previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária.
§ 6o Na hipótese prevista no § 5o, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no processo de
exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso.
4 Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 29, § 5o; art. 33)
[...]
Fl. 533
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

fisco de comprovar a existência de decisão definitiva anterior para fins de materializar a
reiteração. Por óbvio, enquanto não concluído o julgamento de eventual infração essa pode
ser vir a ser exonerada e, assim sendo, não há que se falar em reiteração de conduta.
6.
Na medida em que estamos diante de um conceito aberto e altamente
subjetivo, cabe ao intérprete buscar os valores explícitos e implícitos nos ordenamentos em
análise.
7.
Em outras oportunidades, já me manifestei no sentido de que, para além dos
argumentos de ordem hermenêutica relativos à hierarquia de lei lato sensu (LC vs RCGSN), as
disposições da Lei Complementar no 123/2006 se sobrepõem e orientam as Resoluções do
CGSN, bem como dirimem e elucidam questões atreladas ao regime do Simples Nacional,
inclusive de caráter procedimental e processual. Assim sendo, não é adequado admitir que a
RCGSN crie restrições interpretativas à margem das disposições da LC.
8.
No mais, o tratamento favorecido aos micro e pequenos empreendedores é
valor constitucional atrelado à promoção do desenvolvimento econômico e social do país (artigo
146, inciso III, alínea d, da Constituição Federal). Logo, fazer prevalecer interpretações
limitativas para fins de exclusão de ofício do contribuinte do regime simplificado, além de
afrontar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, prejudica, em
larga medida, a própria ordem econômica.
9.
Em linha com essa esteira de raciocínio, data máxima vênia aos que
interpretam em sentido diverso por considerarem que o ato de exclusão do regime simplificado
não tem natureza jurídica de penalidade, considero mandatória, especialmente nessa hipótese
(exclusão de ofício por prática reiterada), a observância dos pressupostos técnicos constantes dos
artigos 97, incisos V e VI e artigo 112, inciso II, ambos do CTN. Confira-se:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
[...]
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus
dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de
dispensa ou redução de penalidades.

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
[...]
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus
efeitos;

§ 3o Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva
for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 39, § 6o).
Fl. 534
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-004.481 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.003503/2005-38

10.
A par das digressões supra que permearam o julgamento virtual, não
podemos olvidar que, em concreto, estamos trabalhando com a legislação do Simples Federal,
infrações relativas ao período de 01/01/2000 a 31/12/2004, que sequer define “prática
reiterada”. Há apenas a previsão de caráter geral constante do artigo 14, inciso V, da Lei no
9317/1996. Vejamos o seu teor:
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
[...]
V - prática reiterada de infração à legislação tributária;

11.
Em que pese o legislador tenha adotado definição mais ampla “prática
reiterada de infração à legislação tributária”5, ainda assim, diante da ausência de delimitação
conceitual do que vem a ser “prática reiterada” e do alto grau de subjetivismo em torno dessa
figura, adoto o mesmo racional técnico acima trabalhado à luz dos ditames constitucionais
(tratamento favorecido aos micro e pequenos empresários), dos artigos 97 e 112, do CTN e da
falta de conjunto probatório suficiente e inequívoco quanto à reiteração da conduta praticada
pela contribuinte. Nesses casos, não há dúvidas de que ônus da prova é do fisco!
Conclusão
12.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa

5 De fato, no caso da Lei Complementar no 123/2006, o legislador optou por trazer delimitação restritiva ao valer-se
do termo “infração”.
Fl. 535
DF CARF MF
Documento nato-digital