Tribunal: CARF
Processo: 16613.720009/2012-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Sérgio Abelson
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
EXCLUSÃO. VALOR DAS DESPESAS SUPERA EM 20% INGRESSOS.
Não pode recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte cujo valor das despesas pagas durante o ano-calendário supere em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. A exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16613.720009/2012-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.003 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
06 de agosto de 2020
Recorrente
DI GIAIMO COMERCIAL LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
EXCLUSÃO. VALOR DAS DESPESAS SUPERA EM 20% INGRESSOS.
Não pode recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a
microempresa ou empresa de pequeno porte cujo valor das despesas pagas
durante o ano-calendário supere em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos
de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. A
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva, Andréa Machado Millan e André Severo Chaves.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16613.720009/2012-12
Fl. 142
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.003 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720009/2012-12

Relatório
Trata o presente processo de exclusão do regime do Simples Nacional, por meio
do Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/EQRES No 034/2012 (folha 58), a partir de
01/01/2008 e impedindo a opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário seguintes,
conforme art. 29, § 1o da Lei Complementar no 123/2006, em virtude da constatação de que, no
ano-calendário de 2008, o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de
ingressos de recursos no mesmo período, hipótese de exclusão prevista no art. 29, inciso IX da
referida Lei Complementar.
O referido ADE originou-se da representação às folhas 50/52 e decorreu do
despacho decisório às folhas 55/57. Da referida representação consta que a contribuinte declarou
em Declaração Anual do Simples Nacional que obteve receitas no valor de R$ 0,00 durante o
ano calendário de 2008 (conforme cópias da DASN às folhas 02/07) e declarou em GFIP que
pagou remunerações no valor total de R$ 2.099.896,85, no mesmo ano calendário (conforme
relatório de valores pagos a empregados às folhas 08/41). Consta, ainda, que tal situação
inclusive voltou a ocorrer no ano de 2011, em que o contribuinte pagou, somente em salários, o
valor de R$ 3.660.066,22 (conforme relatório às folhas 08/41), valor acima de 20% do valor da
receita bruta declarada em DASN para o mesmo ano (R$ 0,00, conforme cópia da DASN às
folhas 42/49).
Em sua impugnação (folhas 61/66), a contribuinte apresentou as alegações assim
sintetizadas no relatório do acórdão recorrido:
O ato administrativo está eivado de NULIDADE, porque lastreado em ERRO
SUBSTANCIAL.
Se o ato declaratório parte da premissa de que o motivo da exclusão ocorreu
DURANTE O ANO CALENDÁRIO DE 2008, não se concebe a ideia de DATA DA
OCORRÊNCIA EM 31 DE JANEIRO DO MESMO ANO.
Isto porque em 31 de janeiro o ano-calendário está apenas se iniciando, tendo-se
superado apenas e tão somente o primeiro mês enquanto o TERMO FINAL DO ANO
CALENDÁRIO somente ocorrerá dali a onze (11) meses, ou seja, em 31 de dezembro.
Consequentemente, no dia 31 de janeiro de qualquer exercício NÃO EXISTEM,
AINDA, as condições temporais indispensáveis para se aferir o que, precisamente,
ocorrerá ao longo de um ano que ainda se inicia e que terá onze meses pela frente até
seu término.
Portanto, ante a EVIDENTE IMPOSSIBILIDADE FÁTICA E. PORTANTO
JURÍDICA, resta inverídica a afirmação de que em 31/01/2008 o órgão tenha,
efetivamente, constatado DURANTE O ANO-CALENDÁRIO DE 2008 qualquer
ocorrência em relação à ora Impugnante nem mesmo em relação a qualquer outra
pessoa independentemente de qualquer que seja a constatação, pois o "durante" ainda
não existia em 31 de janeiro de 2008.
Não tendo havido o transcurso natural do tempo, não se pode deduzir nem
concluir que um fato tenha ou não ocorrido, quando se reporta a um MOMENTO
FUTURO E INCERTO.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.003 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720009/2012-12

Especialmente quando se refere a despesas e receitas ao longo de todo um ano-
calendário que podem gerar prejuízos para o Contribuinte com sua exclusão de um
regime tributário especial.
Assim, diante do erro material quanto ao momento de apuração de uma
ocorrência (apesar de INEXISTENTE), o ato declaratório é NULO de pleno direito,
por ofender ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, que norteia TODOS OS ATOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
DA INOCORRÊNCIA DO FATO ALEGADO PARA A EXCLUSÃO DA
IMPUGNANTE DO SIMPLES NACIONAL
Neste caso concreto, além de haver o ERRO MATERIAL, no que concerne à
data da ocorrência, há também ERRO SUBSTANCIAL, pois NÃO HOUVE, NO
EXERCÍCIO DE 2008, DESPESA SUPERIOR EM 20% À ENTRADA DE
RECURSOS NO MESMO PERÍODO.
A Declaração Anual do Simples Nacional DASN Ano Calendário 2008,
Exercício 2009 segue em sua íntegra (doe. 05) para comprovar esse fato.
Com efeito, consta da referida declaração:
"1.2 Contribuinte declara que permaneceu, durante o ano de 2008, sem efetuar
qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial SIM".
Não existe receita bruta auferida no período de 01/2008 a 02/2008 (tópico 2.
Resumo da Declaração).
É bem verdade que constam Rendimentos tributáveis pagos ao sócio pela
empresa no total de R$ 28.200,00 (página 1 doc. 05), porém, pagos com a
disponibilidade do CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA, que é de RS 500.000.00
(Quinhentos mil reais).
A Ficha Cadastral Completa (doc.06) fornecida pela JUCESP comprova, de
forma
inequívoca,
o
CAPITAL
DE
R$
500.000,00
TOTALMENTE
INTEGRALIZADO, desde a constituição da empresa, ora Impugnante.
Nada há de irregular na utilização do capital social para custeio de despesas,
especialmente quando a empresa enfrenta período de inatividade e dificuldades
financeiras.
Foi o que fez a Impugnante, não subsistindo a conclusão a que chegou a
DERAT - Delegacia Especial de Administração Tributária, por intermédio da EQRES
Equipe de Regimes Especiais e Isenções Tributárias.
Se, entre 01/01/2008 e 31/12/2008 não há receita, também não existe despesa,
pois os pagamentos foram custeados pela disponibilidade do Capital Social da
Empresa.
Consequentemente, ante dos esclarecimentos prestados e documentos ora
juntados, não há que se falar em pagamento de despesas DURANTE O ANO-
CALENDÁRIO DE 2008 em montante 20% superior o valor de ingresso de recursos.
Inaplicável, pois, à espécie, a hipótese de exclusão do SIMPLES NACIONAL
com base nos fundamentos apresentados pelo órgão, uma vez inexistentes os fatos
alegados como suscetíveis de concretizar a hipótese legal invocada, já que,
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.003 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720009/2012-12

efetivamente, não houve despesas superiores à receita no ano-calendário de 2008 e
sim utilização do capital social para suprir a necessidade da empresa, quanto ao
pagamento de pró-labore de seu sócio.
QUANTO AO TRANSCURSO DO PRAZO
A intimação do ato declaratório efetivou-se em 30/11/2012, e reporta-se a uma
hipotética ocorrência registrada em 01/01/2008.
Verifica-se o transcurso de mais de quatro (04) anos e dez (10) meses entre o
fato noticiado e a efetiva intimação da Impugnante.
No que concerne ao ato praticado, A FINALIDADE ERA INTIMAR A ORA
IMPUGNANTE DE SUA EXCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL Entretanto, a
intimação e o ato declaratório a que se refere NÃO CONTÉM DATA DE
EXPEDIÇÃO, o que contraria frontalmente os princípios que regem os atos
administrativos, com destaque especial para o que dispõe o DECRETO 70.235, de 06
de março de 1972 e suas alterações posteriores.
Em se tratando da notícia de um fato – inconsistente, lembre-se, como já
exposto acima – e que supostamente teria ocorrido em 31 de janeiro de 2008, a
Autoridade Administrativa deveria ter praticado o ato, no máximo em trinta dias após
a constatação de eventual inconsistência ou irregularidade.
Os servidores responsáveis pela execução da ordem administrativa,
especificamente no que tange à intimação da ora Impugnante deveriam ter
providenciado o necessário em oito dias.
Referidos dispositivos legais não foram observados neste caso concreto, pois a
edição do ato declaratório demorou nada menos que quatro (04) anos e dez (10) meses
para chegar ao conhecimento da empresa-contribuinte, que ora se insurge contra a
decisão.
A omissão importa prejuízo ao Contribuinte, que, depois de quase cinco anos,
depara-se com sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, sem que lhe tenha sido
concedida oportunidade de esclarecer eventuais dúvidas, que poderiam ser suscitadas
pelo órgão competente mas não foram.
Também negou-se à Impugnante a possibilidade de suprir possíveis falhas, por
meio de retificação da Declaração Anual do Simples Nacional DASN ou outras
medidas de regularização da situação fiscal, o que configura arbitrariedade e
CERCEAMENTO DE DEFESA.
DO PEDIDO
Por todas as razões acima expostas e, ante os documentos ora apresentados, é a
presente
IMPUGNAÇÃO
para
requerer,
digne-se
esse
respeitável
órgão
RECONHECER
A
NULIDADE
DOS
ATOS
ADMINISTRATIVOS
que
materializaram a intimação do ato declaratório de exclusão do SIMPLES
NACIONAL, seja pelo ERRO de que se revestem, ao mencionar a ocorrência de um
fato em 31/01/2008, adotado como causa de decidir pela exclusão relativa ao Ano-
Calendário de 2008, seja pela falta de observância dos prazos legais para a prática dos
atos a cargo da Administração Pública.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.003 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Caso, porém, restem superadas as questões relativas à nulidade dos atos
administrativos ora impugnados o que se admite apenas para argumentar requer, a ora
Impugnante, seja DECLARADO INCONSISTENTE o Ato Declaratório Executivo
DERAT/DIORT/EQRES
n.
034/2012,
por
INEXISTENTE
O
ALEGADO
PAGAMENTO DE DESPESAS EM VALOR 20% (VINTE POR CENTO)
SUPERIOR À ENTRADA DE RECURSOS NO MESMO PERÍODO, pois, como já
exposto, o único pagamento feito pela Contribuinte de 01/01/2008 a 31/12/2008
refere-se a rendimento tributado pago ao sócio, com valores provenientes do
CAPITAL SOCIAL DE R$ 500.000,00 totalmente integralizado, desde a sua
constituição, consoante comprova a documentação que instrui a presente, e
determinando, por consequência, a manutenção da Impugnante como optante pelo
SIMPLES NACIONAL.
No acórdão a quo (folhas 179/185), a manifestação de inconformidade foi
considerada improcedente, com os argumentos transcritos a seguir:
Tratando-se o processo de exclusão do SIMPLES NACIONAL, vejamos a
fundamentação que o embasa:
Lei Complementar 123/06
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
IX – for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
excluído o ano de início de atividade;
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos
3 (três) anos-calendário seguintes.
§ 3o A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê
Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos
entes tributantes.(grifei)
A postulação de nulidade do ato declaratório, apresentada pelo contribuinte, é
equivocada, pois a ocorrência da infração observada pela fiscalização, de fato se deu
no mês de janeiro de 2008. Concordamos com o despacho que orientou a confecção
do combatido ato declaratório, principalmente quando observa o seguinte:
Em
consulta
efetuada
ao
sistema
deste
órgão,
Plenus/CCORGFIP
(fl.54),verifica-se que na competência janeiro/2008 a interessada declarou, em GFIP,
despesas com massa salarial (soma da remuneração e 13o salário) no valor de R$
166.418,37, ultrapassando ,portanto, em mais de vinte por cento a receita bruta
zerada informada em DASN para o mesmo ano-calendário (2008).
Conforme é cristalina a constatação, a empresa em epígrafe, declarou zerada sua
receita bruta, enquanto mantinha folha salarial superior a R$100.000,00, já no mês de
janeiro de 2008.
Ressalte-se que basta esta constatação para tornar improfícua a alegação de que:
constam Rendimentos tributáveis pagos ao sócio pela empresa no total de R$
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.003 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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28.200,00 (página 1 doc. 05), porém, pagos com a disponibilidade do CAPITAL
SOCIAL DA EMPRESA, que é de RS 500.000.00 (Quinhentos mil reais).
A despesa com massa salarial, somente no mês de janeiro de 2008, é muito
superior à informada pelo contribuinte em sua impugnação (R$28.200,00), fato este já
asseverado pela DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, fl.57.
[...]
Cabe
ainda
observar,
que
o
Ato
Declaratório
Executivo
DERAT/DIORT/EQRES no 034/2012, foi acertado ao considerar a exclusão a partir
do mês em que ocorrida a infração, sendo este, janeiro de 2008, como ordena o §1o, do
inciso IX, art.29.
Porém, conforme já destacou a Representação de fls.50/52, a empresa declarou
em GFIP que pagou remunerações no valor total de R$ 2.099.896,85, no mesmo ano
calendário (conforme relatório de valores pagos a empregados às fls. 08/41).
Se declarou receitas zeradas no ano-calendário 2008, e pagou remunerações no
valor total de R$ 2.099.896,85, está mais do que comprovada a infração cometida e
corretamente enquadrada pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/EQRES no
034/2012, seja esta a de Durante o ano-calendário de 2008, o valor das despesas pagas
ter superado em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período.
Quanto à data da intimação do ato declaratório, que foi cientificado ao
contribuinte em 29/11/2012, fl.60, não há qualquer ilegalidade no procedimento
adotado.
Senão vejamos o que diz a Lei Complementar N.123/06:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
Verificada a falta incorrida pelo contribuinte, descrita na Lei Complementar
123/06, Art. 29, IX, a fiscalização emitiu o Ato Declaratório Executivo
DERAT/DIORT/EQRES no 034/2012, que ao contrário do que defende a impugnante,
contém numeração e data de ciência regular pelo contribuinte, sendo esta em
29/11/2012, fl.60.
É completamente descabida a tese defendida de que a fiscalização deveria ter
praticado o ato, no máximo em trinta dias após a constatação de eventual
inconsistência ou irregularidade, e que os servidores responsáveis pela execução da
ordem administrativa, especificamente no que tange à intimação da ora Impugnante
deveriam ter providenciado o necessário em oito dias.
A base legal aventada pelo contribuinte, o Decreto N.70.235/72, em seus artigos
3o e 4o, não se refere a este procedimento de fiscalização que visa identificar infrações
cometidas por empresas que se beneficiam de um regime tributário diferenciado, mas
a atos processuais, passos de um processo em curso. Se fosse válida esta tese
apresentada pelo impugnante, a fiscalização teria apenas 30 dias para identificar a
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.003 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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infração ora constatada, não podendo fazê-lo sequer no mês de abril de 2008. No
mesmo sentido, não identifica-se no processo qualquer ofensa ao art.4o do Decreto
N.70.235/72. A intimação de fls.59, que informa ao contribuinte sobre sua exclusão do
SIMPLES NACIONAL, é consequência da fiscalização que culminou com a
conclusão de que a empresa infringiu o inciso IX, do art.29, da Lei Complementar
N.123/06. O contribuinte foi regularmente cientificado, de acordo com o AR, fl.60,
respeitando-se seu direito de defesa.
Não há qualquer embasamento legal na alegação referente ao transcurso de
prazo. No caso em espécie, não há sequer o impeditivo temporal da decadência
quinquenal, visto não tratar-se de lançamento de tributos. Ainda que houvesse esta
decadência, o próprio contribuinte já observou que o ato declaratório demorou quatro
(04) anos e dez (10) meses para chegar ao seu conhecimento, ou seja, ainda assim
estaria dentro do limite de cinco anos utilizado para o lançamento de tributos.
Neste sentido, entende-se que não foi cerceada a defesa do contribuinte, ao qual
foi assegurada no conteúdo do ato combatido, a oportunidade de apresentar suas
razões, como assim o fez.
DO JULGAMENTO
Em face do exposto, voto pela IMPROCEDÊNCIA DA MANIFESTAÇÃO DE
INCONFORMIDADE, mantendo a exclusão do SIMPLES NACIONAL determinada
pelo Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/EQRES no 034/2012.
Ciência do acórdão DRJ em 12/02/2014 (folha 104). Recurso voluntário
apresentado em 05/03/2014 (folha 106).
A recorrente, às folhas 106/113, em síntese, alega:
I – Que as disposições contidas na Lei Complementar no 123/06 nas quais se
baseia o ADE combatido contrariam o princípio da irretroatividade disposto no art. 5o, incisos
XXXVI e XL, combinado com art. 150, inciso III, da Constituição Federal;
II – Que o ADE combatido importa frontal ofensa à garantia insculpida no art. 5o,
inciso XXXVI da Constituição Federal: o de que a lei não prejudicará ato jurídico perfeito;
III – Que a aplicação dos prazos do Decreto no 70.235/72 aos atos processuais do
contribuinte mas não ao prazo para emissão do ADE, contraria o princípio da impessoalidade;
IV – Que o ADE é nulo por partir da premissa de que o motivo da exclusão
ocorreu durante o ano-calendário de 2008, “já homologado tacitamente”, além de ferir o direito
adquirido.
É o relatório.

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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.003 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Voto
Conselheiro Sérgio Abelson, Relator
O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço.
Preliminarmente, a contribuinte alega ser nulo o ADE em questão por motivo sem
qualquer relação com as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto no 70.235/72.
Aduz que o ano-calendário de 2008 estava “homologado tacitamente”, em afirmação sem
fundamentação legal ou mesmo fática, bem analisada no acórdão recorrido no trecho
reproduzido a seguir, o qual adoto como razão de decidir:
Não há qualquer embasamento legal na alegação referente ao transcurso de
prazo. No caso em espécie, não há sequer o impeditivo temporal da decadência
quinquenal, visto não tratar-se de lançamento de tributos. Ainda que houvesse esta
decadência, o próprio contribuinte já observou que o ato declaratório demorou quatro
(04) anos e dez (10) meses para chegar ao seu conhecimento, ou seja, ainda assim
estaria dentro do limite de cinco anos utilizado para o lançamento de tributos.
No mais, as insurgências da recorrente resumem-se a considerar inconstitucionais
procedimentos e critérios expressamente previstos em lei utilizados na exclusão em questão.
Atinente a tais alegações, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre
a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo
fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado,
acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do
Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e
Súmula CARF no 2).
Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no
mérito, negar provimento ao recurso.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson

Fl. 149
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