Tribunal: CARF
Processo: 11080.927592/2011-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.927592/2011-43
Recurso
Voluntário
Resolução no
3302-001.335 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
18 de fevereiro de 2020
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
CERAN - COMPANHIA ENERGETICA RIO DAS ANTAS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimarães,
Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard (Suplente
Convocada), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho
(Presidente). Ausente o conselheiro Corintho Oliveira Machado.
Relatório
Por bem retratar os fatos até o presente momento, reproduz-se o relatório do
acórdão da DRJ em Curitiba - PR, no 06-46.705, da 3a Turma de Julgamento, em sessão de 23 de
abril de 2014:
Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face da
não
homologação
da
Declaração
de
Compensação
(Dcomp)
de
no
33773.82071.281008.1.3.047972, nos termos do despacho decisório emitido em
02/12/2011 (fl. 55).
Na aludida Dcomp, transmitida eletronicamente em 28/10/2008, a contribuinte indicou
um crédito de R$ 24.711,40, referente ao pagamento efetuado em 18/04/2005, de PIS,
código de receita 6912, do PA 03/2005, no valor total de R$ 56.205,65.
Segundo o despacho decisório, a compensação não foi homologada porque o Darf
indicado como crédito estava totalmente utilizado para extinguir débito de mesmo
tributo e período de apuração, conforme informação da DCTF da contribuinte.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11080.927592/2011-43
Fl. 832
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Fl. 2 da Resolução n.o 3302-001.335 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em decorrência, não se homologou a compensação com base nos arts. 165 e 170 da Lei
n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN) e art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro
de 1996.
Cientificada em 21/12/2011, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade em
20/01/2012.
Alega, inicialmente, que o caso em tela é idêntico a alguns já analisados pelo CARF nos
julgamentos dos Recursos Voluntários interpostos pela manifestante nos PAF de n°s
11080.928479/200961,
11080.928482/200984,
11080.928477/200971,
11080.928481/200930,
11080.928478/200916,
11080.930216/200911
e
11080.928466/200991.
Diz que nestes julgamentos o CARF apontou a necessidade de se apurar o montante do
crédito decorrente do pagamento indevido realizado, não se admitindo que se deixasse
de homologar as compensações tão somente em decorrência do erro no preenchimento
da DCTF que culminou na insuficiência de valores apontada por cotejo eletrônico
realizado entre DARF e DCTF. Esclarece que o CARF decidiu converter o julgamento
em diligência. Entende que a mesma solução deve ser adotada no caso em tela, tendo
em vista que, também neste caso, a não homologação da compensação decorreu apenas
do equívoco no preenchimento da DCTF.
Na sequência, aduz existir o crédito informado na Dcomp. Diz que apurou débito de PIS
não cumulativo do mês de março de 2005 no valor de R$ 56.020,79, conforme
demonstra o Dacon original. Esclarece que tal valor foi pago com acréscimo de multa e
recolhido em 18/04/2005 no valor total de R$ 56.205,65. Tais valores, diz a
manifestante, foram informados em DCTF.
Afirma que identificou em sua contabilidade, porém, que parte de suas receitas
decorriam de contratos de fornecimento a preço predeterminado (contratos de compra e
venda de energia elétrica), assinados anteriormente a 31/10/2003, com prazo de duração
superior a um ano. Afirma que tais receitas estão submetidas à sistemática de cobrança
cumulativa do PIS, nos moldes da Lei n° 9.715/98, por força do que dispõe o art. 15,
inc. V, combinado com o art. 10, inc. XI, alínea b, da Lei n° 10.833/2003. Explica,
ainda, que constatou que vinha considerando como fato gerador do PIS a efetiva
emissão do documento fiscal ocorrida sempre no primeiro dia do mês subsequente ao
reconhecimento de suas receitas. Aduz que o fato gerador, todavia, não é a emissão
física do documento representativo da receita, mas sim o reconhecimento quando de sua
efetiva realização contábil, razão pela qual corrigiu também este equívoco, antecipando
em um mês as receitas anteriormente consideradas na base de cálculo das contribuições.
Explica que, por isso, procedeu à retificação do cálculo da contribuição, submetendo as
receitas decorrentes de contratos de fornecimento a preço predeterminado, assinados
anteriormente a 31/10/2003, ao regime cumulativo, além de considerar tais receitas
como auferidas no mês anterior à emissão do documento fiscal.
Por tal motivo, esclarece que para o cálculo do PIS de março de 2005 foi excluída a
receita que havia sido considerada (receita de fevereiro de 2005), no valor de R$
4.300.119,29, calculada à alíquota de 1,65%, e inserida a receita efetivamente auferida
de março de 2005, no valor de R$ 4.816.828,75, calculada à alíquota de 0,65%.
Relata que os valores das receitas dos meses de fevereiro e março de 2005, base de
cálculo do PIS, encontram-se identificados na conta contábil n° 6.1.10.11.0001,
conforme demonstram os balancetes analíticos do período em questão, bem como do
Livro Registro de Saídas do período, que acostou aos autos.
Explica, então, que em razão da diferença entre os valores e das alíquotas aplicadas,
resultou uma diferença a crédito, assim demonstrada:
Fl. 833
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Fl. 3 da Resolução n.o 3302-001.335 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Informa, ademais, que considerando-se o reconhecimento do regime cumulativo, os
créditos da contribuição (que decorriam do regime não cumulativo) foram estornados,
conforme se ilustra graficamente abaixo:

Deste modo, entende que o valor do crédito do PIS no mês em questão é de R$
24.711,40. Em consequência, o valor devido de PIS no mês de março de 2005 foi de R$
31.309.39 (R$ 4.816.828,75 X 0,65%), e não de R$ 56.020,79, como havia sido
informado na DCTF e recolhido mediante DARF. Entende por isso ter o crédito no
montante de R$ 24.711,40 (R$ 56.020,79 R$ 31.309,39).
Informa que as alterações referentes ao efetivo valor do débito de PIS do período de
apuração de março de 2005 foram devidamente consignadas em Dacon retificador do
período em questão, apresentada em 11/08/2008. Diz que, no entanto, não retificou a
DCTF do 1o semestre de 2005, uma vez que o sistema Receitanet impediu tal
transmissão com o argumento de que o prazo para a retificação da DCTF havia expirado
em 31/12/2010.
Entende, todavia, que o processamento eletrônico da RFB ignorou os valores
informados no Dacon retificador, incorrendo em patente equívoco e deixando de
observar princípios que norteiam o processo administrativo, tais como os princípios do
formalismo moderado e da verdade material.
Passa a dissertar, então, sobre tais princípios. Diz que o processamento eletrônico como
feito, isto é, o mero cotejamento de dados entre DCTF e Dcomp não observa tais
princípios. Manifesta sua estranheza diante do fato de que a análise do crédito de PIS
ser feita unicamente pela DCTF, deixando as autoridades administrativas de analisar
justamente as informações constantes do Dacon. Diz que a RFB, diante de duas
informações conflitantes, preferiu adotar a informação constante na DCTF apresentada,
sem proceder a qualquer diligência para examinar qual a informação correta. Entende
que diante de duas informações conflitantes não é possível se saber qual está
efetivamente correta.
Alega, contudo, que a informação constante da DCTF não pode se sobrepor à verdade
material, conforme exposto e comprovado pelos documentos ora acostados à presente
Manifestação de Inconformidade.
Volta a explicar o princípio da verdade material, trazendo decisões do Conselho de
Contribuintes e do CARF sobre o assunto. Conclui que deve prevalecer a verdade dos
fatos, em detrimento do mero erro do preenchimento da DCTF entregue.
Na sequência, pleiteia pela realização de diligência. Diz que caso a autoridade julgadora
não entenda que o processo está totalmente maduro para julgamento, faz-se necessário
colher-se a manifestação da unidade de origem sobre a existência de crédito, com a
análise dos documentos trazidos no recurso ou de outros que se fizerem necessários.
Desta forma, em cumprimento ao disposto no inciso IV do artigo 16 do Decreto n°
70.235/72, formula os seguintes quesitos:
a) Qual o efetivo valor do débito devido pela Requerente a título de Contribuição para o
PIS referente ao período de apuração de março de 2005?
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b) Qual foi o valor pago pela Requerente a título de Contribuição para o PIS referente
ao período de apuração de março de 2005?
c) Considerando as respostas aos itens “a” e “b” acima, existe direito creditório a favor
da Requerente, decorrente de pagamento a maior realizado a título de Contribuição para
o PIS do período de apuração de março de 2005? Caso positivo, qual é o valor desse
crédito?
d) Considerando a resposta ao item “c” acima, o valor original do crédito inicial
informado na PER/DCOMP n° 33773.82071.281008.1.3.047972 condiz com o efetivo
direito creditório da Requerente, bem como o total do crédito original utilizado na
referida PER/DCOMP é suficiente para fazer frente aos débitos informados nessa
declaração de compensação?
Pede, enfim, a que seja integralmente homologada a compensação declarada ou,
sucessivamente, se determine a realização de diligência, nos termos propostos.
É o relatório.
O relatório acima transcrito foi retirado do acórdão n.o 06-46.705, onde restou
julgada improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte, recebendo a decisão a
seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/03/2005 a 30/03/2005
CONTRATOS. ENERGIA ELÉTRICA. NÃO CUMULATIVIDADE.
Constatado que os contratos de compra e venda de energia elétrica realizados pela
contribuinte não são a preço predeterminado, as receitas decorrentes estão sujeitas à
apuração pela sistemática não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins.
INDEFERIMENTO. PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
Desnecessária a realização de diligência, na medida em que os elementos insertos nos
autos são suficientes para a solução do processo.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Inconformada com a r. decisão acima mencionada, a contribuinte interpôs recurso
voluntário, onde repisa os argumentos trazidos na impugnação.
Passo seguinte o processo foi remetido ao E. CARF e distribuído para minha
relatoria.
É o relatório.
VOTO
Conselheiro José Renato Pereira de Deus - Relator
O recurso voluntário é tempestivo e por atender aos demais requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Fl. 835
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Fl. 5 da Resolução n.o 3302-001.335 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.927592/2011-43

O presente processo versa sobre o alcance da expressão "preço predeterminado",
e, consequentemente, da sujeição das receitas auferidas à incidência não-cumulativa ou
cumulativa das contribuições.
A matéria já foi apreciada por este Conselho e, por diversas oportunidades já se
julgou processos envolvendo a Recorrente, a saber: PA ́s 11080.30219/2009-55 (acórdão 3302-
000.699); 11080.930214/2009-22 (acórdão 3302-000.696); 11080.930213/2009-88 (acórdão
3302-000.697); 11080.928474/2009-38 (acórdão 33002-000.698); 11080.928464/2009-01
(acórdão 3402-000.274), de relatoria do i. Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, sendo
que em todos os casos, superou a questão probatória e resolveu-se converter o julgamento em
diligência para que fossem prestadas informações necessárias à solução do litígio.
Destarte, entendo que, por se tratar de questões idênticas aos citados processos,
outra solução não merece o presente senão converter o julgamento em diligência nos termos do
que já foi decidido por este Conselho, cujas razões de decidir eu adoto do processo
11080.30219/2009-55 (acórdão 3302-000.699), a saber:
Passa-se, assim, à análise dos requisitos para exclusão das receitas em questão da
incidência não-cumulativa das contribuições e da definição de preço predeterminado.
As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003 foram
excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência do inciso
XI do artigo 10 da Lei no 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida
lei:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(Produção de efeito)
[...] XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens
móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central;
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a
preço predeterminado, de bens ou serviços;
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens
ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública,
sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos
posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório,
até aquela data;
[...]Art. 15. Aplica- se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a
Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei no
10.865, de 2004)
[...] V no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei no 10.865, de
2004)
O crédito presumido do IPI está disciplinado na Lei no 9.363/96:
Art. 1o A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito
presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das
contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970,
8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as
Fl. 836
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Fl. 6 da Resolução n.o 3302-001.335 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.927592/2011-43

respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários
e material de embalagem, para utilização no processo produtivo.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda a
empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior.
Art. 2o A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação,
sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material
de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre
a receita de
V nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela
Lei no 11.051, de 2004)
V nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei; (Redação
dada pela Lei no 11.196, de 2005)
Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2o,
estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o
preço predeterminado, nos seguintes termos:
Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em
moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o
caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1o, § 3 o Se o contrato
estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro,
nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter
predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração
nela fundada após a data mencionada no art. 1 o .
Posteriormente, a Lei no 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de preços
em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos não seria considerado para fins de descaracterização do preço
determinado:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF no 658/2006, revogando
a IN SRF no 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos
seguintes termos:
Do Preço Predeterminado Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço
predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do
objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
Fl. 837
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Fl. 7 da Resolução n.o 3302-001.335 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço subsiste somente
até a implementação, após a data mencionada no art. 2o, da primeira alteração de preços
decorrente da aplicação:
I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II de regra de ajuste para
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58
e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o
preço predeterminado.(grifo não original)
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas
auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003
sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições.
Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de revisão
dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei no 8.666/93,
descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele
correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita
a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual.
Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos e "objetiva reconstituir
os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica
ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação
inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de
produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas
vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente
econômicos".
A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei no 8.987/95, que,
dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9o,
§3o, a possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. Já
o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios de
reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29.
A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o
procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela
RFB era a disposta na IN SRF no 21/79:
3 Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com
prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em
cada período-base, segundo o progresso dessa execução:
3.1 Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade.
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Fl. 8 da Resolução n.o 3302-001.335 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.927592/2011-43

A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções de
consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei no 10.833/2003. O
entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004.
Porém a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a definição
de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal
definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou rebates por parte
dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004:
AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.310.284 PR (2012/00355487) EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME
DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada
com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, como
bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, em
18.5.2006.
2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir
o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço
subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou
por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e
da COFINS (de 3% para 7,6%).
3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de
lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do
princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998RJ, DJe 30/11/2011;
REsp 1.109.034PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169RS, Dje 13/5/2009. RECURSO
ESPECIAL No 1.169.088 MT (2009/02357184)
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART.
535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO
PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA
LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04.
ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ.
[...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei
10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste
decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.o 468/04. Precedente.
5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada
quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração.
Incidência da Súmula 98/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. RECURSO
ESPECIAL No 1.089.998 RJ (2008/02056082)
EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N.
10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte,
questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da
Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03.
2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de
serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1
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(um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência
da COFINS. (Grifo meu.)
3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do
preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços " e, assim,
acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para
1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de
lei, sendo inviável a utilização de ato infra legal para este fim, sob pena de violação do
princípio da legalidade tributária.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que
houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a
simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a
31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não
muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na
preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da
moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.)
Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial.
De fato, a IN SRF no 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o
reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o
advento do art. 109 da Lei no 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre a
matéria.
O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não
será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". O art. 109
faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano Real, na qual
estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio
jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr, de acordo
com o art. 27 da Lei no 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo
primeiro:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I às operações e contratos de que tratam o Decretolei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura,
prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em
função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados;
III às hipóteses tratadas em lei especial.
Foi justamente sobre o inciso II do §1o que o art. 109 fez a ressalva quanto ao reajuste
não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPCr.
Salienta-se que a Lei no 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP no
1.503/95, extinguiu o IPCr em seu art. 8o:
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística IBGE deixará de calcular e divulgar o IPCr.
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§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPCr, este será
substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para
este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja
acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência
nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo.
A mesma lei, em seu artigo 2o, dispôs que: Art. 1o As estipulações de pagamento de
obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo
seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o
disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte
final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de
conta de qualquer natureza;
III correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que
reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o
disposto no artigo seguinte.
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de
preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos
insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de
periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou
reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995,
e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na
apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de
reajuste de periodicidade inferior à anual.
O Decreto no 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice para
substituir o IPCr e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média
aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor INPC do IBGE e o Índice
Geral de Preços Disponibilidade Interna IGPDI da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Art. 1o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser
utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos pelo
IPCr, a partir de 1o de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes
índices:
I Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE);
II Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGPDI), da Fundação Getúlio Vargas
(FGV).
Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste em
função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
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inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1o e 2o da Lei no
10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10
dias).
O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até
então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito nos
termos do art. 2o da Lei no 10.192/2001.
Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota Técnica
224/2006 SFFANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo
Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann):
EMENDA ART. 44A. O art. 10, inciso XI,da Lei no 10.833, de 2003, passa a vigorar
com a seguinte redação:
"Art. 10...........................................................................
........................................................................................
XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003,
independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas
contratuais."
JUSTIFICATIVA:
a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem
aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária, visto
que o Poder Executivo através da Instrução Normativa no 468/2004, da SRF, mudou a
interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os
contratos abrigados pela Lei no 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de permanecer
sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples reajuste de
preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e desta forma
afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática, equiparar o
conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que
praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de
reajustamento.
Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria ao
texto da IN SRF no 21/79, mas não foi o ocorrido.
Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 não se limitou, exatamente, à redação do art.
109, ao dispor no §3o do art. 3o:
§ 3 o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza
o preço predeterminado.
A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como
"reajuste de preços em percentual não superior". A redação da instrução normativa não
exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o
acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal
fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o art.
109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a variação
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dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei no 8.666/93 e o inciso XVIII do
art. 3o da Lei no 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL:
Lei no 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]XI critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,
admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para
apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do
adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)
Lei no 9.427/96:
Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art.
29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências
expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL:
(Redação dada pela Lei no 10.848, de 2004) (Vide Decreto no 6.802, de 2009).
[...]XVIII definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que
as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei no
10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas
de transmissão; e (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede
básica; (Redação dada pela Lei no 12.111, de 2009)
b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que
mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
Concluindo, entendo que não se pode descaracterizar o preço pré-determinado em
função da aplicação do IGPM, a priori, devendo ser comparado o percentual do reajuste
do IGPM com o percentual do acréscimo dos custos de produção, uma vez que não
existe, para este setor econômico, índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados.
Assim, para cada contrato, deve ser avaliado se o percentual utilizado é inferior à
evolução dos custos de produção, apurado no mesmo período de variação do IGPM,
sendo que a primeira apuração se refere ao período compreendido entre o último
reajuste anterior a 31/10/2003 e o primeiro reajuste posterior a esta data. A comparação
se estenderá, período a período, até a data do reajuste imediatamente anterior ao período
objeto da lide, sendo que uma vez detectado que o percentual de variação do IGPM seja
superior à variação dos custos de produção, todas as receitas auferidas após tal reajuste
ficam sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições, definitivamente.
Ressalva-se, ainda, que o laudo apresentado pela recorrente não está acompanhado dos
lançamentos contábeis, bem como houve dissociação, aparentemente, entre os períodos
de variação do IGPM com os períodos de evolução dos custos de produção.
Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em diligência para que a
autoridade fiscal intime a recorrente a:
1. Discriminar as receitas auferidas ao contrato do qual decorrem;
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Fl. 13 da Resolução n.o 3302-001.335 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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2. Identificar o primeiro reajustamento ocorrido após 31/10/2003, relativamente às
receitas auferidas;
3. Esclarecer se houve alguma revisão do contrato visando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro;
4. Elaborar comparativo entre a evolução dos custos de produção e o reajuste adotado,
relativo aos períodos correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a
31/10/2003 e os ocorridos até a competência do crédito objeto da DCOMP,
disponibilizando os lançamentos contábeis e fiscais que suportaram o comparativo, em
meio digital ou papel, a critério da autoridade fiscal.
Após concluída a resposta à intimação, a autoridade fiscal deve certificar a veracidade
dos dados apresentados e elaborar relatório fiscal, expondo as razões sobre eventual
discordância com a metodologia adotada pela recorrente ou com os dados apresentados,
bem como separando as receitas que entender sujeitas à incidência não-cumulativa das
sujeitas à incidência cumulativa, a partir das premissas contidas nesta resolução.
Ao final, deve ser facultado à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre
o relatório fiscal, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto no 7.574, de
2011.
Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em diligência para
que a autoridade fiscal intime a recorrente a:
Demonstrar/comprovar quais foram os contratos de compra e venda de energia
elétrica firmados antes de 31/1012003 e qual a receita auferida na execução destes contratos;
Se todos os contratos firmados antes de 31/1012003 tinham prazo de vigência
superior a 1 (um) ano;
Discriminar as receitas auferidas ao contrato do qual decorrem;
Identificar o primeiro reajustamento ocorrido após 31/10/2003, relativamente às
receitas auferidas;
Esclarecer se houve alguma revisão do contrato visando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro;
Elaborar comparativo entre a evolução dos custos de produção e o reajuste
adotado, relativo aos períodos correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a
31/10/2003 e os ocorridos até a competência do crédito objeto da DCOMP, disponibilizando os
lançamentos contábeis e fiscais que suportaram o comparativo, em meio digital ou papel, a
critério da autoridade fiscal.
Após concluída a resposta à intimação, a autoridade fiscal deve certificar a
veracidade dos dados apresentados e elaborar relatório fiscal, expondo as razões sobre eventual
discordância com a metodologia adotada pela recorrente ou com os dados apresentados, bem
como separando as receitas que entender sujeitas à incidência não-cumulativa das sujeitas à
incidência cumulativa, a partir das premissas contidas nesta resolução.
Ao final, deve ser facultado à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar
sobre o relatório fiscal, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto no 7.574, de 2011.
Fl. 844
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Fl. 14 da Resolução n.o 3302-001.335 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.927592/2011-43

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator

Fl. 845
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