Tribunal: CARF
Processo: 10935.720183/2013-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Tadeu Matosinho Machado
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO APLICADA. HIPÓTESE LEGAL CONFIGURADA.
Confirmado o perdimento da mercadoria apreendida, objeto de contrabando ou descaminho, configura-se hipótese legal de exclusão de ofício da empresa optante pelo Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITOS RETROATIVOS. CABIMENTO.
Os atos praticados pelo sujeito passivo enquanto optantes do Simples Nacional são passíveis de revisão e sujeitos ás consequências previstas na lei de regência, inclusive à exclusão retroativa do regime.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.720183/2013-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.979 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Recorrente
RODANDO MOTO CENTER LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO
DE MERCADORIA OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
PENA
DE
PERDIMENTO
APLICADA.
HIPÓTESE
LEGAL
CONFIGURADA.
Confirmado o perdimento da mercadoria apreendida, objeto de contrabando ou
descaminho, configura-se hipótese legal de exclusão de ofício da empresa
optante pelo Simples Nacional.
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
EFEITOS
RETROATIVOS.
CABIMENTO.
Os atos praticados pelo sujeito passivo enquanto optantes do Simples Nacional
são passíveis de revisão e sujeitos ás consequências previstas na lei de
regência, inclusive à exclusão retroativa do regime.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator, com exceção do
conselheiro Cleucio Santos Nunes, que votou pelas conclusões do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lucia
Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein Kelbert, Luiz Tadeu Matosinho
Machado (Presidente). Ausente, momentaneamente, o conselheiro Ricardo Marozzi Gregório.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.720183/2013-19
Fl. 186
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.979 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.720183/2013-19

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 15-38.659,
proferido pela 4a Turma da DRJ/Salvador/BA, em 28 de abril de 2015, que julgou improcedente
a manifestação de inconformidade apresentada contra o Ato Declaratório Executivo – ADE,
expedido pela DRF-Cascavel/PR, que determinou a exclusão da empresa do Simples Nacional,
conforme sintetizado na seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2012
MERCADORIA IMPORTADA DESACOMPANHADA DA DOCUMENTAÇÃO
COMPROBATÓRIA DE SUA REGULAR AQUISIÇÃO NO MERCADO INTERNO.
DESCAMINHO.
PENA
DE
PERDIMENTO.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
A comercialização de mercadoria importada, sem a apresentação da documentação
comprobatória de sua regular aquisição no mercado interno, implicou no perdimento do
produto, matéria decidida de forma definitiva na esfera administrativa, não mais
cabendo, na atual fase processual, uma nova discussão da matéria.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EFEITOS RETROATIVOS.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui
motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, que produzirá efeitos
a partir do próprio mês em que for constatada a prática do contrabando ou do
descaminho.
Cientificada do acórdão recorrido em 05/05/2020 (AR, fl. 160), a contribuinte
apresentou recurso voluntário em 02/06/2015 (fls. 162/171), na qual alega, em síntese:
a) Que jamais comercializou irregularmente produtos, não havendo o que se
cogitar em aplicação de penalidades e principalmente, a sua exclusão do
Simples Nacional;
b) Que apesar de lhe ser imputada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando e descaminho, em nenhum momento se apontou qual seria a
prática especifica adotada, sendo imprescindível tal apontamento vez que
contrabando e descaminho são práticas distintas, que não se confundem;
c) Que sequer foi esclarecida acerca dos motivos pelos quais foi reputada como
cometedora de ato ilícito, já que no Termo de Exclusão não consta quais fatos
específicos caracterizam a hipótese de exclusão;
d) Que jamais procedeu de forma ilícita, nunca tendo importado ou exportado
mercadorias proibidas, ou tampouco, tendo promovido a sua entrada ou saída
do território nacional sem pagamento de tributos ou com pagamento a menor
do que o devido;
Fl. 187
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.979 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.720183/2013-19

e) Que a única implicação que teve em relação a suas mercadorias envolvendo a
entidade fazendária diz respeito ao evento que deu ensejo ao Termo de
Deslacração de Volumes, mas que tais fatos não são hábeis para a aplicação da
penalidade de Exclusão do Simples Nacional, nem para a tipificação das
condutas de contrabando e descaminho;
f) Que embora não tenha certeza de que sejam estes mesmos os motivos que
ensejaram a exclusão do Simples Nacional, suscitou-os visando a demonstrar
a licitude de suas operações, refutando por completo a acusação fiscal no
sentido de que as mercadorias eram estrangeiras e com falsa declaração de
conteúdo, acostando documentos a impugnação que “comprovam que nem
todos os produtos eram de origem estrangeira”.
g) Que no que diz respeito aos produtos importados, sempre foram licitamente
introduzidos no mercado nacional, mediante o cumprimento de todos os
trâmites legais exigidos, principalmente no que tange ao pagamento de
tributos;
h) Que, ademais, não houve a comercialização das mercadorias uma vez que as
mesmas foram apreendidas, não se tendo ultimado as operações mercantis;
i) Que, “como corolário do perdimento de bens não se pode cogitar na
incidência do tipo penal do descaminho na forma estatuída pelo art. 1o, §4°,
inciso III do Decreto no 37/1966, com a redação dada pela Lei n° 10.833/03,
art. 77;
j) Que esse dispositivo “revela que os bens apreendidos pela Administração
Fiscal e submetidos a perdimento de mercadoria não sofrem a incidência de
imposto de importação”;
k) Que “não sendo hipótese de incidência tributária, sequer se poderia falar em
exclusão do pagamento do imposto ou direito, logo, o núcleo do tipo penal do
art. 334 não ocorre no caso concreto, refutando-se, por completo, a
materialização do descaminho;
l) Que não houve a clara e concreta indicação da ilicitude cometida pela
empresa, capaz de justificar à exclusão da mesma do Simples Nacional e que a
exclusão do Simples Nacional não possui sustentáculo em provas suficientes
da ocorrência do evento;
m) Que não se justifica a exclusão retroativa do Simples Nacional, com base no
art. 6o da Resolução CGSN n° 15, de 01/07/2013, que viola o princípio da
segurança jurídica com seu enunciado estabelecido no art. 5o, inc. XXXVI da
CF/1988.
Ao final requer o provimento do recurso, com a desconstituição do ADE de
Exclusão do Simples Nacional.
É o relatório.
Fl. 188
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.979 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.720183/2013-19

Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressuposto legais e regimentais.
Assim, dele conheço.
A recorrente alega que apesar de lhe ser imputada a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando e descaminho, em nenhum momento se apontou qual seria a
prática especifica adotada, sendo imprescindível tal apontamento vez que contrabando e
descaminho são práticas distintas, que não se confundem.
Apesar da veemência da recorrente acerca do desconhecimentos dos fatos que lhe
foram imputados e que deram ensejo à exclusão do Simples Nacional, o simples manejo dos
autos revela que o mesmo contém todos os elementos necessários à compreensão dos motivos
que ensejaram a expedição do ADE de exclusão do Simples Nacional, à começar pela
Representação de Exclusão, fls. 25/27, que relata os fatos e propõe a adoção da medida, verbis:
1. DOS FATOS
1.1. O sujeito passivo é optante do SIMPLES NACIONAL, conforme tela do sistema
CNPJ em anexo;
1.2. No dia 01/10/2012 foram retidas, através de Termo de Lacração de Volumes,
mercadorias estrangeiras sem comprovação de regular importação, pela Equipe de
Repressão Aduaneira da DRF Cascavel/PR;
1.3. Conforme descrito no Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria no
10935.000422/2013-11, e em seus documentos instrutivos, cujas cópias estão anexadas
ao presente processo, o sujeito passivo foi autuado com o perdimento de mercadorias de
procedência estrangeira em situação irregular no país, que estavam em sua posse,
caracterizando a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho,
acarretando a exclusão de ofício do SIMPLES.
2. DA BASE LEGAL
2.1. A Lei Complementar no 123/2006, que instituiu o SIMPLES NACIONAL,
estabelece (grifos e sublinhados nossos):
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL dar-
se-á quando:
[...]
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
3. DA PROPOSIÇÃO
3.1. Face ao constatado, propomos a EXCLUSÃO DE OFÍCIO do sujeito passivo aqui
representado, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Fl. 189
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.979 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.720183/2013-19

Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples
Nacional, com base no art. 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123/06, tendo em
vista que o sujeito passivo efetuou a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. Conforme disposto no art. 31, inciso II, da Lei
Complementar no 123/06, no art. 6o, inciso VI, da Resolução CGSN no 15/2007 e no art.
10 da Resolução CGSN no 20/2007, a exclusão aqui proposta deve surtir efeito a partir
de 01/10/2012;
3.2. Assim, proponho que após a emissão de Termo de Revelia ou Parecer Técnico
confirmando a aplicação da pena de perdimento das mercadorias de procedência
estrangeira relacionadas no processo administrativo de perdimento de mercadorias no
10935.000422/2013-11, cópia de tal documento seja anexada ao presente processo e que
este seja encaminhado à chefia da SAANA/DRF/CASCAVEL/PR para emissão de
Termo de Exclusão do SIMPLES NACIONAL do sujeito passivo aqui representado.
Além disso, consta dos autos a cópia do Auto de Infração e Termo de Apreensão e
Guarda Fiscal de Mercadorias (fls. 2/4); Termo de Lacração de Volumes (fl. 10), cópias de notas
fiscais das mercadorias apreendidas, emitidas pela recorrente (fls. 13/15); Termo de Deslacração
de Volumes (fl. 19); Edital de Intimação e Comunicação por AR postal (fl. 28/30); Termo de
Perdimento no 378/2013 (fl. 31) e Termo de Exclusão do Simples Nacional (fl. 32).
Pelos elementos acima citado resta claro que a exclusão do Simples Nacional se
deveu à apreensão de mercadorias importadas que foram comercializadas pela recorrente e
encaminhadas por via postal a seus clientes, que foram inicialmente retidas pela fiscalização
aduaneira e ante a falta de apresentação de comprovação da origem regular, foram objeto de
perdimento.
A própria recorrente fez referência ao Termo de Deslacração, acima citado, em
sua impugnação e recurso e intenta demonstrar que nem todas as mercadorias ali contidas seriam
de origem estrangeira.
Como foi ressaltado no acórdão recorrido, o momento de comprovar a origem
regular da aquisição das mercadorias retidas pela fiscalização aduaneira se deu no processo
próprio (no 10935.000422/2013-11) transcorreu sem qualquer manifestação da contribuinte,
sendo imprópria a discussão nesses autos:
No que tange à documentação anexada com a Manifestação de Inconformidade,
destaque-se que a interessada não as apresentou quando da impugnação ao Auto de
Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, tanto que foi lavrado o Termo de
Perdimento à folha 31, em instância única, cuja decisão definitiva precedeu à
representação fiscal para exclusão do Simples Nacional. No Termo de Perdimento foi
consignada a revelia da interessada, restando caracterizada a definitividade da aplicação
da penalidade competente na esfera administrativa.
Portanto, os argumentos acerca da regular importação das mercadorias não deve ser
objeto de apreciação nestes autos, porquanto seu exame deve se situar no âmbito do
julgamento do Auto de Infração e do Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de
Mercadorias lavrados, fórum apropriado para sua discussão.
Melhor sorte não é reservada ao argumento de que o termo de exclusão do
Simples Nacional não é preciso quanto à real natureza da origem ilícita das mercadorias
importadas comercializada pela recorrente, se originada de contrabando ou descaminho.
Fl. 190
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.979 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.720183/2013-19

A própria recorrente traz em sua peça recursal a distinção entre as duas figuras,
restando claro que, não sendo proibida a importação das mercadorias apreendidas, estas teriam
sido introduzidas ilegalmente no país mediante descaminho, sendo desnecessária sua enunciação
no caso.
De fato, o que a lei complementar busca obstar é a comercialização de
mercadorias importadas irregularmente pelas pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional,
sejam elas introduzidas por meio de contrabando, seja por descaminho.
A recorrente alega, ainda, que não houve a comercialização das mercadorias uma
vez que as mesmas foram apreendidas, não se tendo ultimado as operações mercantis.
Ora, trata-se mais uma vez de alegação com base em interpretação distorcida do
dispositivo legal.
No caso concreto, resta claro que a empresa comercializou mercadorias
importadas regularmente, embora não tenha se consumado a entrega dos produtos aos
adquirentes tendo em vista que a fiscalização aduaneira identificou a situação e reteve as
mercadorias que haviam sido remetidas pela via postal aos adquirentes e, posteriormente,
efetuou o perdimento das mesmas.
A interpretação trazida pela recorrente implicaria em exigir que a fiscalização
aduaneira se abstivesse de praticar o ato de ofício de apreensão da mercadoria importada
irregularmente, para que se caracterizasse a hipótese legal de exclusão do Simples Nacional. Se
tal ocorresse a recorrente certamente alegaria que a própria fiscalização aduaneira considerou
regular a comercialização das mercadorias importadas, tanto que as teria retido e, posteriormente
liberado.
Em argumentação um tanto confusa, a recorrente alega, ainda, que “como
corolário do perdimento de bens não se pode cogitar na incidência do tipo penal do descaminho
na forma estatuída pelo art. 1o , §4°, inciso III do Decreto no 37/1966, com a redação dada pela
Lei n° 10.833/03, art. 77.
Assevera que este dispositivo “revela que os bens apreendidos pela Administração
Fiscal e submetidos a perdimento de mercadoria não sofrem a incidência de imposto de
importação”.
E conclui que “não sendo hipótese de incidência tributária, sequer se poderia falar
em exclusão do pagamento do imposto ou direito, logo, o núcleo do tipo penal do art. 334 não
ocorre no caso concreto, refutando-se, por completo, a materialização do descaminho.
O dispositivo legal referido, dispõe, verbis:
"Art. 1o - O imposto sobre a importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como
fato gerador sua entrada no Território Nacional.
[...]
§4° - O imposto não incide sobre mercadoria estrangeira:
[...]
Fl. 191
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.979 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.720183/2013-19

III - Que tenha sido objeto de pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja
localizada, tenha sido consumida ou revendida.
Trata-se tão somente de regra que exclui a cobrança do imposto de importação
sobre mercadorias que tenham sido objeto de perdimento, exceto na hipótese de que esta não seja
localizada, tenha sido consumida ou revendida.
A não incidência do imposto neste caso se deve ao fato de que a pena de
perdimento em prol da Fazenda Nacional absorve qualquer imposto que seria devido na
importação da mercadoria.
Tal fato nada tem a ver com a caracterização da pena de perdimento e, tampouco,
da hipótese legal de exclusão do Simples Nacional, que enseja a comprovação de
comercialização de mercadoria importada irregularmente, seja por meio de contrabando ou de
descaminho.
Por fim, a recorrente alega a impossibilidade de produção de efeitos retroativos ao
ato de exclusão do Simples Nacional.
A questão foi bem enfrentada pelo acórdão recorrido, de sorte que transcrevo
abaixo seus fundamentos, que adoto como razão de decidir, verbis:
[...]
Quanto à ilegalidade dos efeitos retroativos do Termo de Exclusão do Simples
Nacional, a partir de 01/10/2012, data em que as mercadorias foram apreendidas, a Lei
Complementar no 123, de 2006, assim prevê:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguintes.
Em igual sentido dispõe o artigo 76 da Resolução no 94, de 29 de novembro de 2011, do
Comitê Gestor do Simples Nacional:
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo
Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes
hipóteses: (Lei Complementar n o 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1 o )
(...)
f) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
Fl. 192
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.979 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.720183/2013-19

As normas apresentadas não deixam dúvida quanto ao fato de que a exclusão de ofício
da microempresa ou da empresa de pequeno porte do Simples Nacional produzirá
efeitos a partir do mês em que for configurada a comercialização de mercadorias objeto
de contrabando ou de descaminho, não havendo, portanto, porque este julgamento se
afastar do quanto nelas previsto. Alegações de inconstitucionalidade ou ilegalidade não
podem ser apreciadas na esfera administrativa, por falta de competência.
[...]
Nesses termos, considerando-se que em 01/10/2012 a autoridade fiscal constatou a
prática do descaminho, a literalidade dos dispositivos legais apresentados impõe que
sejam dados efeitos retroativos à exclusão da pessoa jurídica do Simples Nacional.
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 193
DF CARF MF
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