Tribunal: CARF
Processo: 11065.724665/2011-35
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos André Soares Nogueira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO. INTERPOSTAS PESSOAS.
A fiscalização logrou trazer aos autos elementos probatórios suficientes para demonstrar que a contribuinte não tem autonomia de fato da empresa mãe em termos econômico-financeiros, técnico-operacionais e administrativos, restando comprovado além de qualquer dúvida razoável que foi constituída por interpostas pessoas.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
CONEXÃO. PREJUDICIALIDADE. PROCESSO DE LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.INOCORRÊNCIA.
Na espécie, não se vislumbra prejudicialidade entre o presente processo de exclusão do Simples Nacional e o processo no 11065.722656/2011-18, que trata do lançamento de contribuições previdenciárias.
Como aquele processo foi julgado pela 2a Seção de Julgamento do CARF, também não é possível a vinculação por conexão.
DECISÃO DE PISO. INOVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
No caso, não houve inovação por parte do julgador de primeira instância.
A menção à alteração no quadro societário apenas no julgamento de primeira instância justifica-se por ter ocorrido após o procedimento fiscal.
Quanto à menção à diligência realizada no âmbito de outro processo administrativo fiscal, vê-se pela defesa apresentada que a contribuinte teve acesso àqueles autos e ao teor da diligência.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.724665/2011-35
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.759 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de setembro de 2020
Recorrente
ATELIER DE CALÇADOS ELD LTDA - EPP (NOVA DENOMINAÇÃO DE
ELVIDIO LUIZ DILL EPP)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO. INTERPOSTAS PESSOAS.
A fiscalização logrou trazer aos autos elementos probatórios suficientes para
demonstrar que a contribuinte não tem autonomia de fato da empresa mãe em
termos
econômico-financeiros,
técnico-operacionais
e
administrativos,
restando comprovado além de qualquer dúvida razoável que foi constituída por
interpostas pessoas.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
CONEXÃO. PREJUDICIALIDADE. PROCESSO DE LANÇAMENTO DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.INOCORRÊNCIA.
Na espécie, não se vislumbra prejudicialidade entre o presente processo de
exclusão do Simples Nacional e o processo no 11065.722656/2011-18, que
trata do lançamento de contribuições previdenciárias.
Como aquele processo foi julgado pela 2a Seção de Julgamento do CARF,
também não é possível a vinculação por conexão.
DECISÃO DE PISO. INOVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
No caso, não houve inovação por parte do julgador de primeira instância.
A menção à alteração no quadro societário apenas no julgamento de primeira
instância justifica-se por ter ocorrido após o procedimento fiscal.
Quanto à menção à diligência realizada no âmbito de outro processo
administrativo fiscal, vê-se pela defesa apresentada que a contribuinte teve
acesso àqueles autos e ao teor da diligência.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares de prejudicialidade em relação ao processo no 11065.722656/2011-18 e de nulidade
da decisão de primeira instância para, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.724665/2011-35
Fl. 228
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Ribeiro Silva,
Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Nelso Kichel, Letícia
Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Luiz Augusto de Souza Gonçalves
(Presidente). Ausente momentaneamente o Conselheiro Claudio de Andrade Camerano.
Relatório
Trata o presente feito do Ato Declaratório Executivo Seort/DRF-NHO no 05/2012,
por meio do qual a autoridade administrativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB
excluiu o contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional)
com efeitos a partir de 31/10/2007, com impedimento de optar pelo regime simplificado pelo
prazo de 10 (dez) anos calendários.
A razão apontada pela autoridade administrativa para a exclusão foi a constituição
por interpostas pessoas conforme previsto no artigo 29, IV, da Lei Complementar no 123/2006.
Em apertada síntese, a fiscalização chegou à conclusão de que a pessoa jurídica
ELVÍDIO LUIZ DILL EPP (atualmente, ATELIER DE CALÇADOS ELD LTDA) teria sido
constituída por interposta pessoa e teria sido utilizada pela sociedade USAFLEX INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE CALÇADOS S/A, CNPJ no 89.900.925/0001-04, para fraudar a apuração de
contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamentos.
Vale destacar que em diversos momentos deste relatório e voto, ao mencionar
fatos passados, referir-me-ei ao contribuinte como ELVÍDIO LUIZ DILL EPP (antiga
denominação) para ser coerente com a descrição dos fatos feitos pela fiscalização, pela defesa e
pela autoridade julgadora de primeira instância.
Peço licença para reproduzir o relatório da autoridade julgadora de primeira
instância, que bem sintetiza as razões apontadas pela fiscalização na Representação Fiscal para
Exclusão do Simples Nacional, bem como as alegações lançadas pela contribuinte na
manifestação de inconformidade:
Inicialmente cabe registrar que a empresa teve início de suas atividades em 31/10/2007
com o nome empresarial “Elvidio Luiz Dill EPP”. Em 27/12/2012, após a
Fl. 229
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

protocolização do presente processo, sua razão social passou a ser “Atelier de Calçados
ELD Ltda EPP”.
Trata o processo de exclusão do contribuinte do Simples Nacional, conforme Ato
Declaratório Executivo Seort/DRFNHO no 05, de 09 de janeiro de 2012, fls. 81, por ter
sido constituído por interpostas pessoas e fundamenta-se no artigo 29, inciso IV da Lei
Complementar no 123/2006, e no artigo 5o, inciso IV da Resolução CGSN no 15/2007.
Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 31/10/2007.
O Auditor-Fiscal, em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal no
1010700.2011.0184 relativo a contribuições previdenciárias junto à empresa “Elvidio
Luiz Dill EPP”, doravante denominado “Elvidio”, constatou a existência de situação em
que a legislação prevê como motivo de exclusão ao Simples Nacional: utilização de
interposta pessoa através da manutenção de duas empresas do ponto de vista formal,
quando de fato o que existe é apenas uma empresa, com o propósito de evadir as
contribuições previdenciárias patronais e de outras entidades e fundos, por meio do
registro e transferência de mão-de-obra da “Usaflex” para a “Elvidio”, que por ser
optante do Simples Nacional, tem sua folha de pagamento bem menos onerada por esses
encargos tributários. Além desta, a empresa Usaflex Indústria e Comércio S/A,
doravante denominada “Usaflex”, foi intimada a apresentar documentos concernentes
aos fatos apurados pela fiscalização.
O Relatório Fiscal aponta para os seguintes indícios:
1As duas empresas estão situadas no mesmo local: os endereços de ambas
correspondem à mesma numeração na Rua Mal. Deodoro da Fonseca, sendo que a
“Elvidio” funciona dentro das instalações da “Usaflex”;
2O objeto social das duas empresas é semelhante: fabricação e acabamento de calçados;
3O Sr. Elvidio Luiz Dill foi segurado empregado da “Usaflex”, de 02/05/2006 a
21/11/2007;
4Os dados contábeis da “Elvidio”, dos anos de 2008 e 2009, demonstram que 100% de
seu faturamento é oriundo da prestação de serviços à “Usaflex”, demonstrando a total
dependência financeira existente da “Elvidio” com relação à “Usaflex”;
5Os indicadores operacionais e econômicos são díspares nos anos calendário de 2008 e
2009, principalmente no que concerne à estruturação de seus custos relativos à mão-de-
obra: “Elvidio”, optante pelo Simples Nacional, nestes anos teve 84% e 77%,
respectivamente, do seu faturamento comprometido com custos de mão-de-obra e
encargos, enquanto que na “Usaflex” o comprometimento não chegou a 5% e 6% nestes
mesmos anos-calendário;
6Todo o maquinário utilizado pela “Elvidio” é de propriedade da “Usaflex”, cedido por
uma cláusula de comodato do maquinário, referente a um contrato de industrialização
por encomenda.
Em virtude dos fatos acima expostos, a Fiscalização concluiu que a existência da
empresa “Elvidio” objetiva reduzir, através da utilização por esta do regime de
tributação Simples Nacional, a tributação a que estaria sujeita a “Usaflex”,
configurando-se, desta forma, uma simulação tendente a reduzir as contribuições
devidas pela “Usaflex”. Diante disso, a Fiscalização formalizou a Representação Fiscal
para Exclusão da empresa “Elvidio” do Simples Nacional. Baseado na Representação já
citada, foi formalizado o Despacho Decisório DRF/NHO/Seort no 037/2012 que
resultou no Ato Declaratório Executivo ADE Seort/DRFNHO no 05, de 09 de janeiro de
2012.
Fl. 230
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

O sujeito passivo foi cientificado do ADE Seort/DRFNHO no 05/2012, via postal, em
13/01/2012, fls. 82 e, em 14/02/2012, apresenta sua manifestação de inconformidade de
fls. 85/96, onde contesta o ADE pelas seguintes razões, em síntese:
1Questões Preliminares ao Mérito:
(a) configura afronta ao contraditório e à ampla defesa a não atribuição de efeito
suspensivo ao termo de exclusão, enquanto não for definitivamente julgado na esfera
administrativa; e
(b) a conclusão exarada no Despacho Decisório DRF/NHO/Seort no 037/2012 está
amparado exclusivamente nos fatos relatados na Representação Fiscal oriunda do
Processo no 11065.722656/201118. A “Usaflex” apresentou impugnação tempestiva nos
autos do referido processo, ainda pendente de julgamento. Assim, forte nos princípios
da economia processual e da segurança jurídica, e tendo em vista a íntima relação entre
os dois processos, devem os presentes autos ser apensados ao processo administrativo no
11065.722656/2011-18 para fins de instrução e julgamento, como forma de racionalizar
o procedimento e, sobretudo, evitar sejam proferidas decisões contraditórias.
2Razões do Contribuinte:
(a) “Elvidio” não foi constituída em nome de interposta pessoa, mas pelo verdadeiro
proprietário, Sr. Elvidio Luiz Dill, e com observância de todos os requisitos para a
constituição válida da pessoa jurídica, tais como o registro e arquivamento do ato
constitutivo na Junta Comercial. O Sr. Elvidio Luiz Dill está diretamente ligado ao
negócio, não existindo a figura do sócio oculto;
(b) a Auditora Fiscal não logrou êxito em demonstrar que os atos praticados não foram
realizados ou não eram válidos, baseando-se em conjecturas e conclusões subjetivas;
(c) quanto ao domicílio fiscal, as empresas “Elvidio” e “Usaflex” estão instaladas em
prédios industriais distintos e separados fisicamente, com entradas separadas e os
empregados possuem uniforme com identificação de seu efetivo empregador. Os
imóveis pertencem à “Usaflex”, mas a “Elvidio” paga aluguel pelo uso do pavilhão
onde exerce sua atividade empresarial, além das despesas condominiais;
(d) quanto aos objetivos sociais, é evidente que a atividade das empresas não é a
mesma, uma vez que a “Usaflex” é fabricante de calçados e a “Elvidio” dedica-se, de
fato, ao beneficiamento de calçados, executando uma etapa/fase da cadeia produtiva do
calçado. Discorre sobre o processo de fabricação de calçados;
(e) o fato do titular da “Elvidio” ser ex-empregado da “Usaflex”, entre 02/05/2006 a
21/11/2007 não implica, por si só, que se trate de uma empresa de fachada, até porque
inexiste no ordenamento jurídico nacional qualquer legislação que impeça essa situação;
(f) no que se refere à exclusividade nas atividades, argumenta o contribuinte que
efetivamente existe relação empresarial entre a encomendante (Usaflex) e a “Elvidio”,
responsável pela execução de determinada etapa/fase do processo de fabricação de
calçados que foi encomendada. Existe um contrato de industrialização por encomenda
entre estas empresas, em período anterior ao início da ação fiscal, prevendo que a
contratada (Elvidio) responda exclusivamente pelo passivo trabalhista, inclusive
prevendo o exercício do direito de regresso no caso de eventual responsabilização. A
fiscalização não desqualificou este contrato e nem constatou qualquer fraude
documental ou formal: foi omisso em relação a isso;
(g) em razão da terceirização de etapas/fases do processo de fabricação de calçados, o
custo com pessoal representa um menor peso em relação ao faturamento da “Usaflex”,
que compra a matéria-prima e as remete para serem industrializadas em outras
empresas, executando as etapas finais do processo produtivo e a venda final do produto.
Fl. 231
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

Já a “Elvidio” vende os serviços de industrialização, exigindo mais empregados e,
logicamente, um maior peso em relação ao custo total de sua atividade;
(h) justifica a inexistência de máquinas próprias em função do comodato das máquinas
necessárias ao processo produtivo, devidamente previsto em contrato. Trata-se de uma
preocupação com a qualidade dos produtos que a “Usaflex” irá ofertar no mercado; e
(i) a “Elvidio” assume integralmente o risco econômico do empreendimento, eis que
suporta todos os custos e despesas decorrentes de sua atividade. Os documentos
juntados ao processo administrativo no 11065.722656/201118 dão conta de que as
despesas e os custos operacionais são suportados integralmente pela “Elvidio”.
Ao final, requer (a) o efeito suspensivo do ADE; (b) o apensamento dos presentes autos
ao processo administrativo no 11065.722656/201118 para fins de instrução e julgamento
como forma de racionalizar o procedimento e, sobretudo, evitar sejam proferidas
decisões contraditórias; e (c) seja reconhecida a insubsistência do Ato Declaratório
Executivo de exclusão do Simples Nacional.
É o relatório.
Em primeira instância, a manifestação de inconformidade foi julgada
improcedente. O Acórdão no 10-44.921 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Porto Alegre – DRJ/POA recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 31/10/2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS.
A constituição por interpostas pessoas impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do
Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformado com a decisão de piso, o contribuinte interpôs recurso voluntário.
Neste, em essência, reiterou as alegações lançadas na manifestação de
inconformidade. Em relação à decisão ora recorrida, cabe destacar as seguintes alegações:
- Prejudicial de mérito: o recorrente alegou a necessidade de reunir o presente
processo e o de no 11065.722656/2011-18 para que sejam julgados juntos a fim de evitar
decisões contraditórias. Segundo alegado, a decisão de piso baseou-se exclusivamente na
narrativa da fiscalização, que está apoiada nos elementos probatórios reunidos no processo no
11065.722656/2011-18. Assim, haveria identidade de fatos e o presente feito seria decorrente
daquele processo;
- Inovação na decisão de piso: o recorrente aduziu que teria ocorrido inovação
por parte da DRJ/POA em dois tópicos distintos:
(i) ao mencionar, na fundamentação do voto, mudanças que ocorreram no quadro
societário do contribuinte que não haviam figurado no relatório fiscal. Reproduzo trecho da peça
recursal:
Fl. 232
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

(ii) ao trazer para o presente feito informações que teriam sido colhidas em
diligência realizada no contexto de outro processo administrativo fiscal. Cito suas palavras:

Neste tópico, segundo a peça recursal, a DRJ/POA ainda teria se omitido em
relação à alegação de existência de condomínio industrial e ao fato de que o recorrente pagava
aluguel pelo espaço onde exercia sua atividade empresarial, bem como despesas condominiais.
No mais, em essência, a peça recursal reitera as alegações esgrimidas na
manifestação de inconformidade.
Ao final, o recorrente pediu a reforma da decisão de primeira instância para tornar
insubsistente o ADE e mantê-lo no Simples Nacional.
Em síntese, era o que havia a relatar.

Voto
Fl. 233
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento.
Conexão com o processo administrativo fiscal no 11065.722656/2011-18.
Preliminarmente, é preciso apreciar a questão prejudicial alegada pelo recorrente
acerca da conexão entre o presente feito e o processo no 11065.722656/2011-18 em razão da
identidade de fatos e de elementos de prova.
Pesquisando no sítio do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF,
verifico que o processo no 11065.722656/2011-18 já foi julgado pela 1a Turma Ordinária da 2a
Seção de Julgamento. O processo diz respeito aos lançamentos de contribuições previdenciárias
em face da USAFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A em razão da utilização fraudulenta das
pessoas jurídicas:
- Elvídio Luiz Dill EPP, CNPJ 09.182.324/0001-62;
- M.R.L Atelier de Calçados Ltda. EPP, CNPJ 07.103.055/000176; e
- Valtoir Nunes Fagundes EPP, CNPJ 09.005.219/000158
Em apertada síntese, a fiscalização atribuiu à USAFLEX a utilização dessas
pessoas jurídicas inscritas no Simples Nacional para burlar a legislação atinente às contribuições
previdenciárias.
É oportuno destacar que, além do processo no 11065.722656/2011-18, que trata do
lançamento tributário de contribuições previdenciárias em face da USAFLEX, a fiscalização
também propôs a exclusão do Simples Nacional das três pessoas jurídicas consideradas
interpostas. Estes processos encontram-se sob minha relatoria e estão pautados para julgamento
na presente reunião. São eles:
- 11065.724665/2011-35 – ELVIDIO LUIZ DILL EPP (o presente processo);
- 11065.724666/2011-80 – MRL ATELIER DE CALÇADOS EPP;
- 11065.724667/2011-24 – VALTOIR NUNES FAGUNDES EPP.
Mas, como citado acima, não é possível reunir o processo no 11065.722656/2011-
18 para julgamento em conjunto com os demais em razão dele já ter sido julgado em segunda
instância.
Entretanto, penso ser oportuno, em atendimento ao argumento da contribuinte de
evitar decisões contraditórias, trazer à baila a decisão de mérito tomada no processo no
11065.722656/2011-18. Cito sua ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009
Fl. 234
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

SEGURADOS EMPREGADOS INCLUÍDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO DE
EMPRESA
PRESTADORA
DE
SERVIÇOS.
CARACTERIZAÇÃO
COMO
SEGURADO DA TOMADORA.
Nos lançamentos em que o fisco desconsidera os vínculos empregatícios firmados com
a empresa prestadora e atribui a relação de emprego diretamente com a tomadora dos
serviços, é imprescindível que haja a cabal demonstração de que os trabalhadores
atuavam a serviço desta, sendo a contratada mera empresa interposta sem existência no
mundo dos fatos.
APROVEITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES FEITOS NA MODALIDADE DO
SIMPLES
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009
AUTO DE INFRAÇÃO NULIDADE AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE ATO
DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES PELA SRF INOCORRÊNCIA DE
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INAPLICABILIDADE
DA EXIGÊNCIA.
O ATO DECLARATÓRIO seria exigido, caso houvesse a desconsideração da opção
pelo SIMPLES, devendo, apenas neste caso, ser feita a comunicação a então Secretaria
da Receita Federal, para realizar a emissão do Ato Declaratório.
No procedimento em questão a AUTORIDADE FISCAL EM IDENTIFICANDO a
caracterização do vínculo empregatício com empresa que simulou a contratação por
intermédio de empresas interpostas, procedeu a caracterização do vínculo para efeitos
previdenciários na empresa notificada, que era a verdadeira empregadora de fato.
LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o
lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem
como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, com
esteio na legislação que disciplina a matéria, especialmente artigo 142 do CTN, não há
que se falar em nulidade do lançamento.
LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL.
Conforme preceitua o artigo 142 do CTN, artigo 33, caput, da Lei no 8.212/91 e artigo
8o da Lei no 10.593/2002, c/c Súmula no 05 do Segundo Conselho de Contribuintes,
compete privativamente à autoridade administrativa Auditor da Receita Federal do
Brasil , constatado o descumprimento de obrigações tributárias principais e/ou
acessórias, promover o lançamento, mediante NFLD e/ou Auto de Infração.
Recurso Voluntário Provido
No processo de lançamento de contribuições previdenciárias, portanto, o recurso
voluntário foi provido. Entretanto, considero que, no presente processo, o julgador não está
obrigado à decisão que foi tomada no processo no 11065.722656/2011-18. Duas são as razões
básicas.
Fl. 235
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

A primeira é que os julgadores administrativos devem decidir de acordo com sua
livre convicção motivada, em face dos fatos narrados e da legislação aplicável à matéria. Assim,
é possível que julgadores diferentes deem decisões distintas para situações semelhantes. Para
tanto, a própria legislação processual tem seus remédios, a exemplo do recurso especial.
A segunda – e mais importante no caso concreto – é que, embora decorram do
mesmo procedimento fiscal e estejam apoiados em parte nos mesmos elementos de prova, o
lançamento de ofício das contribuições previdenciárias em face da USAFLEX e a exclusão de
ELVIDIO LUIZ DILL EPP do Simples Nacional atendem a duas normas jurídicas distintas.
O lançamento das contribuições previdenciárias em face da USAFLEX atendeu à
hipótese de que os vínculos empregatícios dos trabalhadores seriam diretamente com a
USAFLEX. Este ponto é que os julgadores de segunda instância da 2a Seção do CARF
entenderam não estar devidamente comprovado.
Diferentemente, a exclusão de ELVIDIO LUIZ DILL EPP do Simples Nacional
decorreu da configuração, segundo a fiscalização, da hipótese de constituição da pessoa jurídica
com utilização de interposta pessoa. Este é o ponto de discussão neste processo.
Portanto, as duas normas jurídicas são distintas e não haveria nenhuma
prejudicialidade entre elas. Nessa toada, vale salientar que o voto vencedor do Acórdão no 2401-
003.511 proferido no processo no 11065.722656/2011-18 destaca exatamente essa questão. Cito
as palavras do Redator designado para proferir o voto vencedor:
Corriqueiramente essa Turma tem se deparado com casos em que o Fisco caracteriza
como empregados da empresa autuada segurados que formalmente mantinham vínculo
com empresa optante pelo Simples, supostamente criada no intuito de absorver mão de
obra da real empregadora, reduzindo os recolhimentos para a Seguridade Social.
Nessas situações temos adotado duas soluções conforme conjunto probatório carreado
pelo Fisco para demonstrar a simulação. Quando este logra comprovar que efetivamente
os empregados da empresa “de fachada” prestavam serviço para a empresa autuada,
admitimos a caracterização direta com o verdadeiro empregador, com esteio no § 2.o do
art. 229 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n.o
3.048/1999, assim redigido:
[...]
Situação diversa ocorre quando o Auditor Fiscal não consegue nos convencer de que os
trabalhadores da empresa optante pelo Simples prestavam serviço à empresa fiscalizada,
mas apresenta indícios da ocorrência de desmembramento de pessoa jurídica para que
uma ou mais empresas cindidas pudessem se enquadrar no regime simplificado de
pagamentos de tributos.
Para esses casos, temos entendido que o Fisco teria que provocar o processo de
exclusão da empresa do Simples e, somente depois do desfecho do mesmo, lançar as
contribuições patronais em nome da empresa excluída e chamar a empresa não optante
para ocupar o polo passivo na condição de responsável solidária.
A situação fática que nos é posta leva ao entendimento de que estamos diante da
segunda hipótese, ou seja, o Fisco não conseguiu se desincumbir do ônus de
demonstrar que os trabalhadores das empresas MRL, ELVIDIO e VALTOIR
efetivamente laboravam para a USAFLEX.
Fl. 236
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

Verifico que as evidência apresentadas pelo fisco para chegar à conclusão de que
as empresas prestadoras de serviço inexistiam de fato, mas eram apenas parte de
uma estratégia engendrada pela tomadora para reduzir a carga tributária, fincam-
se em diversas premissas. Essas podem ser resumidas em autuação na mesma área
geográfica, vinculação dos sócios das prestadoras com a autuada, exclusividade na
prestação dos serviços, excessivo peso da mão-de-obra nos custos das prestadoras,
existência de reclamatórias trabalhistas, inexistência de estrutura fabril pelas
prestadoras, confusão operacional e financeira.
Concluo, portanto, não haver prejudicialidade entre aquela decisão e esta.
Além do mais, não haveria contradição entre a decisão tomada naquele processo e
a controvérsia no presente feito, pois o julgador da 2a Seção de Julgamento deste CARF
entendeu que a providência correta seria justamente provocar os processos de exclusão do
Simples Nacional de MRL, ELVIDIO e VALTOIR.
Assim, neste ponto, voto por afastar a preliminar de prejudicialidade e indeferir o
pedido de vinculação do processo no 11065.722656/2011-18.
Inovação. Nulidade da decisão de primeira instância.
Ainda antes de adentrar pelo exame das questões de mérito, É preciso apreciar as
alegações apresentadas pelo recorrente que dizem respeito à inovação por parte do órgão
julgador de primeira instância ao lançar mão de fundamentos que não constariam do relatório
fiscal ou que teriam como fonte diligência realizada no âmbito do processo administrativo fiscal
no 11065.722656/2011-18. Segundo a peça recursal, tais inovações configurariam cerceamento
do direito de defesa e, na esteira desse fundamento, o contribuinte pugnou pela nulidade da
decisão de piso.
O primeiro ponto levantado pelo recorrente diz respeito às alterações do quadro
societário em momento posterior à lavratura da representação para exclusão do Simples
Nacional:

O trecho da decisão de piso que aborda o assunto é o que segue:
(a) Constituição e Quadro Societário da “Usaflex” e da “Elvidio”:
Consta do Requerimento de Empresário – Pessoa Jurídica “Elvidio”, cujo início de
atividades ocorreu em 31/10/2007, que seu objeto social compreende “o acabamento de
calçados ( atelier industrial de calçados )”. Quando da abertura desta pessoa jurídica, o
Fl. 237
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

responsável era o Sr. Elvidio Luiz Dill. Conforme consulta aos sistemas
informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em 12/2012 a natureza
jurídica deste sujeito passivo passou a ser “Sociedade Empresária Limitada”,
tendo como sócios os Srs. Elvidio Luiz Dill (23,26% do capital social), Alexandre
do Amaral Groeler (25,58% do capital social), Rafael Vinícius Lauck (25,58% do
capital social) e Samuel Fernando Lauck – sócio administrador (25,58% do capital
social).
A empresa “Usaflex”, por sua vez, iniciou suas atividades em 17/03/1994, tendo como
sócios, à época da fiscalização, os Srs. Omar Marinho Groeler (Diretor Presidente) e
Samuel Fernando Lauck (Diretor Vice Presidente). Sua atividade principal é
“fabricação de calçados de couro”. Desde 07/02/2013 o Sr. Samuel Fernando Lauck
é Diretor e Responsável pela “Usaflex” perante a Receita Federal, e desde
07/05/2013 o Sr. Alexandre do Amaral Groeler também consta, no cadastro da
Receita Federal, como Diretor da “Usaflex”. O quadro societário atual destas duas
empresas corrobora o entendimento de que existe vinculação entre elas, que vai
além do contrato de industrialização por encomenda.
Elvidio Luiz Dill é empresário desde 31/10/2007 e foi segurado empregado de
02/05/2006 a 21/11/2007 da “Usaflex”. Registre-se que nada impede que os sócios
sejam amigos, parentes ou ex-empregados, ou que empregados que se desligaram de
uma empresa venham a prestar serviços a outras. Chama, contudo, a atenção o fato de
que a alternância de vinculação se dá preferencialmente entre as empresas “Usaflex” e
“Elvidio”, constituindo-se em mais um indício dentre outros de que a sociedade
empresária “Elvidio” foi constituída por interpostas pessoas. – grifei.
Como se pode observar, a alteração do contrato social de ELVIDIO LUIZ DILL
EPP em questão ocorreu em 12/2012. Considerando que a Representação Fiscal para Exclusão
do Simples Nacional foi lavrada em 30/10/2011, a alteração do contrato social lhe é
superveniente. Por óbvio, a autoridade fiscal não poderia ter citado na representação um fato que
ainda não havia ocorrido.
Portanto, penso que a providência adotada pelo julgador de primeira instância de
consultar os sistemas da RFB para verificar o cadastro do contribuinte é parte de sua função em
respeito ao princípio da verdade material, em conformidade com o princípio da oficialidade.
Cumpre destacar que não há cerceamento do direito de defesa, uma vez que a
própria legislação de regência do processo administrativo fiscal prevê que o sujeito passivo
poderá juntar novas alegações e elementos de prova para contrapor as razões supervenientemente
trazidas ao processo. Essa é a inteligência do artigo 16, § 4o, “c”, do Decreto no 70.235/72,
verbis:
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir;
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito.
Fl. 238
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada
cópia da petição.
[...]
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de
o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. – grifei.
Destarte, neste ponto, não vislumbro qualquer mácula na decisão de piso.
O segundo ponto diz respeito ao domicílio fiscal do contribuinte.

O trecho em questão do voto condutor da decisão primeva é o seguinte:
(b) Domicílio Fiscal
A empresa “Usaflex” tem sua sede na Rua Mal Deodoro da Fonseca, 530 no Anexo 1,
Blocos A, B, Anexo 2. A empresa “Elvidio” tem sua sede no mesmo endereço, Pavilhão
02, Bloco A. Segundo o Relatório Fiscal que consta do processo administrativo no
11065.722656/2011-18, citado pelo interessado e cuja impugnação foi juntada aos
autos, em relação aos lançamentos contábeis da conta “aluguéis”, a prestadora de
serviço apresentou somente recibos. Não foram apresentados documentos de quitação
da “Elvidio” em relação ao valor do aluguel pago à “Usaflex”, tendo o contador
justificado por escrito não possuir tais comprovantes, ao argumento de que o valor do
aluguel “era deduzido dos valores totais das Notas Fiscais de industrialização
por encomenda”. – grifei.
Parece-me ter razão a autoridade julgadora de primeira instância. Ao compulsar os
autos do presente processo, verifico que o contribuinte instruiu sua manifestação de
inconformidade com a impugnação apresentada por USAFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO
S/A no processo no 11065.722656/2011-18.
Fl. 239
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

Ademais, conforme tópico anteriormente analisado, o próprio recorrente alegou
que os dois processos estão escorados nos mesmos fatos e elementos de provas.
Também releva destacar que o contribuinte instruiu seu recurso voluntário com o
recurso voluntário apresentado pela USAFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A no processo no
11065.722656/2011-18. Cotejando-se o recurso voluntário do contribuinte com a peça recursal
da USAFLEX, neste tópico específico, vê-se que as alegações de defesa são as mesmas, sendo
consistentes na contraposição às conclusões a que teria chegado a autoridade diligenciadora. Tal
consistência leva à conclusão de que o contribuinte teve acesso ao relatório de diligência feito no
âmbito do processo no 11065.722656/2011-18 e teve a oportunidade de exercer seu direito de
defesa de forma ampla (tão ampla quanto a USAFLEX).
O que se pode observar de pronto é que há uma evidente coesão entre a defesa da
USAFLEX e a da pessoa jurídica ATELIER DE CALÇADOS ELD LTDA. O advogado que
defende uma, defende a outra. As alegações são as mesmas, até os termos e a forma utilizados
são os mesmos.
Portanto, não vislumbro que tenha ocorrido lesão ao amplo exercício do direito de
defesa.
Assim, voto também neste ponto por afastar a arguição de nulidade da decisão de
piso.
Mérito.
À partida, é oportuno fazer uma pequena resenha acerca da matéria controvertida.
De um lado, a fiscalização entendeu que a USAFLEX fez uma fragmentação
simulada de sua atividade empresarial e se utilizou das pessoas jurídicas Elvídio Luiz Dill EPP,
CNPJ 09.182.324/0001-62, M.R.L Atelier de Calçados Ltda. EPP, CNPJ 07.103.055/000176 e
Valtoir Nunes Fagundes EPP, CNPJ 09.005.219/000158, que teriam sido constituídas por
interpostas pessoas, para burlar a tributação.
De outro, o contribuinte ATELIER DE CALÇADOS ELD (antes, Elvidio Luiz
Dill) afirma existir de verdade e não ter sido constituído com utilização de interposta pessoa.
Ademais, alega integrar normalmente a cadeia de produção do setor calçadista. Para ilustrar a
posição da defesa, vale transcrever o excerto abaixo:
Fl. 240
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

A questão posta, portanto, é essencialmente probatória. Os elementos probatórios
demonstram ter havido uma simulação na fragmentação e uma utilização indevida de pessoas
jurídicas constituídas por interpostas pessoas? Ou os elementos probatórios demonstram que
tratam-se de pessoas distintas, que prestam serviço de industrialização para a USAFLEX?
Tenho que a tese da defesa não merece prosperar.
O que se observa no recurso voluntário é que o contribuinte procura lançar para
cada ponto levantado pela fiscalização um argumento próprio, do ponto de vista da forma
jurídica escolhida, como a enfrentar fundamentos isolados. Mas, o que fundamenta a
representação para exclusão e, por consequência, o Ato Declaratório Executivo de exclusão do
Simples Nacional é o “conjunto da obra”, ou seja, a formação de um conjunto harmônico e
consistente de provas que levam à conclusão de que o contribuinte ATELIER DE CALÇADOS
ELD não detinha entre 2008 e 2009 capacidade operacional, gerencial, econômico-financeira
para existir de forma autônoma em relação à USAFLEX.
Vejamos.
Segundo consta dos documentos acostados aos autos, o Sr. Elvidio Luiz Dill, que
era funcionário da USAFLEX, registrou-se como empresário em 24/10/2007 com um capital de
R$ 5.000,00.
É incontroverso nos autos que o contribuinte não era proprietário das máquinas e
equipamentos necessários para realizar a atividade econômica alegada. Também é incontroverso
que praticamente todos os insumos necessários para a atividade econômica eram fornecidos pela
USAFLEX. Basta ver os diminutos custos das mercadorias vendidas apurados em 2008 (R$
251,00) e em 2009 (R$ 14.152,06).
O diminuto capital e a integral dependência de máquinas, equipamentos e insumos
de propriedade da USAFLEX mostram a ausência de capacidade econômico-financeira e
operacional para realizar a atividade econômica alegada. Ou seja, o contribuinte não demonstra
Fl. 241
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.724665/2011-35

capacidade operacional e econômica para realizar a atividade que, no primeiro ano de
funcionamento (2008), teria levado a um faturamento de R$ 2.389.997,89 e no ano subsequente
(2009) teria chegado a R$ 3.551.492,43.
Também são indicadores de ausência de capacidade econômico-financeira a
menção que a própria USAFLEX faz em seu recurso voluntário (anexo ao recurso do
contribuinte) aos constantes adiantamentos feitos ao contribuinte e à prática de descontar os
valores de aluguel dos próprios adiantamentos.
No mesmo sentido, são relevantes os fatos – incontroversos – de que 100% do
faturamento do contribuinte era com a USAFLEX e que funcionava inteiramente nas instalações
desta.
Por fim, impende ressaltar o peso que a folha de pagamentos tinha em relação ao
faturamento e ao conjunto dos custos e despesas do contribuinte. A título de exemplo, no ano de
2009, os custos e despesas com pessoal (R$ 2.792.149,65) corresponderam a 86,1% da receita
operacional líquida e 96,7% das despesas operacionais. É cristalino que as alegadas despesas de
aluguéis e condominiais eram irrisórias.
O ingresso de dois diretores da USAFLEX no quadro societário do contribuinte
após o procedimento fiscal também vai na direção de mostrar que a aparência anterior era
simulada.
Os elementos acima descritos demonstram, a meu juízo, além de qualquer dúvida
razoável, que o contribuinte não existia de forma autônoma. Havia sim uma aparência de
autonomia, de existência de fato de uma pessoa jurídica distinta da USAFLEX, mas, ao examinar
as condições objetivas que poderiam sustentar essa aparência, constata-se que elas não se
confirmam.
Não afastam essa conclusão essencial as alegações formais de que os objetos
sociais seriam distintos, de que haveria uma separação física e de que haveria pagamentos de
aluguéis e despesas condominiais, que, como vistas, seriam irrisórias.
Quanto à composição societária, não se sustenta o argumento de que teria de ser
comprovado o efetivo poder de gestão dos administradores, visto que a peça recursal refere-se à
doutrina atinente à responsabilidade pessoal de que cuida o artigo 135, III, do Código Tributário
Nacional e esta norma legal não se aplica ao caso concreto.
Também não se aplica ao caso em tela a argumentação de que não se configura
grupo econômico pela mera constatação de sócios em comum. Primeiro porque não se trata de
grupo econômico. Segundo porque, como dito, trata-se de um conjunto robusto e harmônico de
elementos probatórios.
Conclui-se, destarte, que a pessoa jurídica ELVÍDIO LUIZ DILL EPP
(posteriormente, ATELIER DE CALÇADOS ELD LTDA) foi criada apenas para abrigar parte
da folha de pagamento da USAFLEX. A meu juízo, trata-se, de fato, de uma situação simulada,
conforme apresentada pela fiscalização, A USAFLEX deslocou de maneira simulada parte de
sua própria atividade econômica – aquela que utilizava mão-de-obra de forma mais intensiva –
para o guarda chuva de um CNPJ constituído com a utilização de interposta pessoa.
Fl. 242
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Nesta esteira, penso que a decisão de piso deve ser mantida incólume por seus
próprios fundamentos, os quais adoto e transcrevo abaixo:
2 Do Mérito:
(a) Constituição e Quadro Societário da “Usaflex” e da “Elvidio”:
Consta do Requerimento de Empresário – Pessoa Jurídica “Elvidio”, cujo início de
atividades ocorreu em 31/10/2007, que seu objeto social compreende “o acabamento de
calçados ( atelier industrial de calçados )”. Quando da abertura desta pessoa jurídica, o
responsável era o Sr. Elvidio Luiz Dill. Conforme consulta aos sistemas informatizados
da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em 12/2012 a natureza jurídica deste sujeito
passivo passou a ser “Sociedade Empresária Limitada”, tendo como sócios os Srs.
Elvidio Luiz Dill (23,26% do capital social), Alexandre do Amaral Groeler (25,58% do
capital social), Rafael Vinícius Lauck (25,58% do capital social) e Samuel Fernando
Lauck – sócio administrador (25,58% do capital social).
A empresa “Usaflex”, por sua vez, iniciou suas atividades em 17/03/1994, tendo como
sócios, à época da fiscalização, os Srs. Omar Marinho Groeler (Diretor Presidente) e
Samuel Fernando Lauck (Diretor Vice Presidente). Sua atividade principal é
“fabricação de calçados de couro”. Desde 07/02/2013 o Sr. Samuel Fernando Lauck é
Diretor e Responsável pela “Usaflex” perante a Receita Federal, e desde 07/05/2013 o
Sr. Alexandre do Amaral Groeler também consta, no cadastro da Receita Federal, como
Diretor da “Usaflex”. O quadro societário atual destas duas empresas corrobora o
entendimento de que existe vinculação entre elas, que vai além do contrato de
industrialização por encomenda.
Elvidio Luiz Dill é empresário desde 31/10/2007 e foi segurado empregado de
02/05/2006 a 21/11/2007 da “Usaflex”. Registre-se que nada impede que os sócios
sejam amigos, parentes ou ex-empregados, ou que empregados que se desligaram de
uma empresa venham a prestar serviços a outras. Chama, contudo, a atenção o fato de
que a alternância de vinculação se dá preferencialmente entre as empresas “Usaflex” e
“Elvidio”, constituindo-se em mais um indício dentre outros de que a sociedade
empresária “Elvidio” foi constituída por interpostas pessoas.
(b) Domicílio Fiscal
A empresa “Usaflex” tem sua sede na Rua Mal Deodoro da Fonseca, 530 no Anexo 1,
Blocos A, B, Anexo 2. A empresa “Elvidio” tem sua sede no mesmo endereço, Pavilhão
02, Bloco A. Segundo o Relatório Fiscal que consta do processo administrativo no
11065.722656/201118, citado pelo interessado e cuja impugnação foi juntada aos autos,
em relação aos lançamentos contábeis da conta “aluguéis”, a prestadora de serviço
apresentou somente recibos. Não foram apresentados documentos de quitação da
“Elvidio” em relação ao valor do aluguel pago à “Usaflex”, tendo o contador justificado
por escrito não possuir tais comprovantes, ao argumento de que o valor do aluguel “era
deduzido dos valores totais das Notas Fiscais de industrialização por encomenda”.
(c) Objetivos sociais e Industrialização por encomenda
Conforme relato da Fiscalização, o objeto social da “Usaflex” é a fabricação de calçados
de couro, enquanto que a “Elvidio” executa o acabamento de calçados (atelier industrial
de calçados). Ou seja, a “Elvidio” executa parte do processo de industrialização.
Examinado o contrato particular de industrialização por encomenda, somente assinado
pelas partes e por duas testemunhas ( fls. 44/45 ), não registrado em cartório, constata-se
a total subordinação da “Elvidio” em relação à “Usaflex”. E isto, porque a contratante
tem a seu cargo, (1) adquirir e colocar no local de produção da “Elvidio” todas as
matérias primas e componentes necessários à industrialização dos itens que foram
objeto de encomenda; (2) o fornecimento das especificações técnicas em relação aos
Fl. 243
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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itens a serem industrializados; (3) ceder em comodato todas as máquinas necessárias
para viabilizar a prestação dos serviços de industrialização contratados.
Já a contratada (1) deve utilizar a melhor técnica na industrialização dos itens
encomendados, (2) atender às especificações técnicas informadas pela “Usaflex”, (3)
cumprir os prazos previamente definidos pela contratante, (4) obedecer e
responsabilizar-se pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e de
segurança em relação a seus funcionários, assim como suas obrigações tributárias, (5)
zelar e conservar os bens da “Usaflex”, cedidos em comodato, (6) responsabilizar-se
pelo ressarcimento de peças e/ou matérias-primas inutilizados no processo produtivo,
por falha de seu serviço, caso em que deverá ressarcir a “Usaflex” pelo valor de custo
do material inutilizado. Quanto à remuneração dos serviços, a cláusula terceira do
contrato assim dispõe:
“O valor a ser pago pelos serviços de industrialização efetuados pela CONTRATADA,
será ajustado entre as partes por ocasião de cada encomenda formalizada pela
CONTRATANTE, e constará no pedido e na nota fiscal respectivos, sendo que na
fixação do preço as partes deverão considerar a utilização do maquinário cedido em
comodato, disponibilizados pela CONTRATANTE à CONTRATADA, nos termos da
cláusula sexta”.
O que se observa é que a atividade da “Elvidio” é de contratar empregados em seu nome
e coloca-los à disposição da empresa “Usaflex” a quem presta serviços exclusivamente,
estando estabelecida em instalações da “Usaflex”, não possuindo maquinário próprio, o
qual foi cedido em comodato, sem ônus, pela “Usaflex”; possuindo capital social
irrisório para fazer frente ao seu objeto social, sendo o único fator de produção relevante
a mão-de-obra.
O ativo não circulante (permanente) da “Elvidio” revela inexistência de equipamentos
próprios para realizar a sua produção.
A “Usaflex” controla, portanto, toda a atividade de produção da empresa “Elvidio”,
ficando a cargo desta última, tão somente, o fornecimento da mão-de-obra necessária ao
processo de industrialização.
Quanto à exclusão da responsabilidade direta ou indireta da contratante, no tocante às
obrigações fiscais, trabalhistas ou sociais (cláusula quarta), é esta de nenhum valor, em
face do disposto no artigo 123 do CTN, segundo o qual “as convenções particulares,
relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à
Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações
tributárias correspondentes”.
Evidentemente, a partir da correta identificação do efetivo tomador dos serviços dos
trabalhadores contratados através dessa empresa, fica comprometida a suposta
industrialização por encomenda, pois se há industrialização, o que não se discute, não
há, todavia, que se falar em “encomenda”, na medida em que encomenda não há, mas,
sim, a realização de operações de industrialização pela “Usaflex”, através de
trabalhadores contratados por meio da empresa interposta “Elvidio”. Também por isso
não há que se falar em prestação de serviços para a “Usaflex”.
No caso em tela, especificamente, restou constatado, mediante consistentes elementos
de prova carreados aos autos, que a industrialização por encomenda alegada pela
“Elvidio” não existiu, sendo a “Usaflex” a única responsável por todo o processo
produtivo.
Não é vedado o planejamento tributário, mas sim a prática abusiva, como a simulação
de relações entre empresas com objetivo claro de obter vantagens tributárias. Os fatos
apurados pela Fiscalização, tomados em seu conjunto, apontam para a existência de
simulação na contratação de trabalhadores por meio da empresa “Elvidio”.
Fl. 244
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-004.759 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Por outras palavras, a empresa “Elvidio” não é, de fato, independente em relação à
“Usaflex”. Assim colocada a questão, examinados os elementos trazidos na ação fiscal,
conclui-se que a pretensa prestação de serviços de industrialização entre as empresas
“Usaflex” e “Elvidio” teve como objetivo criar uma situação jurídica com vistas à
dissimulação dos fatos geradores de contribuições previdenciárias e bem assim daquelas
destinas ao FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE, relativas à empresa “Usaflex”.
Uma vez estando os empregados registrados nas empresas “Elvidio”, a “Usaflex”
usufruiu, irregularmente, do tratamento diferenciado dado às empresas optantes pelos
Simples Nacional.
A exclusão do Simples Nacional não se deu com base em conjecturas e conclusões
subjetivas, mas sim em prova direta levantada pela fiscalização em extenso trabalho de
investigação, no qual foram colhidos elementos suficientes para dar sustentação à
afirmação fiscal de ter ocorrido utilização de interpostas pessoas para a constituição da
pessoa jurídica, com a finalidade de burlar o fisco para se beneficiar de uma situação
simulada.
Assim, no mérito voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Conclusão.
Caso vencido na proposta de conversão do julgamento em diligência, voto por
afastar as preliminares de prejudicialidade em relação ao processo no 11065.722656/2011-18 e
de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, por negar provimento ao recurso
voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Fl. 245
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