Tribunal: CARF
Processo: 35366.001570/2007-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Exercício: 2006
SIMPLES FEDERAL. INGRESSO OU PERMANÊNCIA. SERVIÇO DE PINTURA. ATIVIDADE NÃO VEDADA.
Não restando comprovado a prática de atividades vedadas ao regime simplificado de tributação, a manutenção da Pessoa Jurídica contribuinte no Regime Tributário do Simples Federal é medida que se impõe.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
35366.001570/2007-37
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.443 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
POLICOLOR - PINTURA EM EDIFICAÇÕES LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Exercício: 2006
SIMPLES FEDERAL. INGRESSO OU PERMANÊNCIA. SERVIÇO DE
PINTURA. ATIVIDADE NÃO VEDADA.
Não restando comprovado a prática de atividades vedadas ao regime
simplificado de tributação, a manutenção da Pessoa Jurídica contribuinte no
Regime Tributário do Simples Federal é medida que se impõe.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 16-29.180 da 1a Turma da DRJ/SP1, de 28 de julho de 2011
(fls. 80 a 87):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 35366.001570/2007-37
Fl. 100
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.443 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 35366.001570/2007-37

Trata o presente processo, formalizado em 18/09/2007, de Representação
Administrativa para exclusão do Simples, elaborada pela Secretaria da Receita
Previdenciária/Delegacia da Receita Previdenciária de São Paulo/Centro e datada de
24/04/2007 (fls. 1 e 2, acompanhada de documentos anexados às fls. 2 a 41 - a empresa
optou pelo regime em 01/01/2006 - fl. 69).
2. Relata a Auditora Fiscal da Previdência Social autora do procedimento que em ação
fiscal junto ao contribuinte constatou-se, em tese, hipótese de vedação ao Simples,
sendo cabível a presente representação em razão do disposto no art. 268, inciso I, da
Instrução Normativa MPS/SRP n° 11, de 12/08/2005.
3. Acrescenta que a empresa, optante da sistemática simplificada desde 01/01/2006, tem
por objetivo social, conforme Alteração Contratual de 2004 (cópia autenticada às fls. 21
a 24), execução de serviços de pinturas de prédios com fornecimento de materiais,
construção civil em geral, por conta própria ou de terceiros, atividades cujo exercício se
confirma conforme Notas Fiscais juntadas aos autos (cópias autenticadas às fls. 25 a
41), sendo que tais atividades encontram óbice ao regime simplificado com fulcro no
art. 9o , inciso XII, alínea "f, da Lei n° 9.317, de 05/12/1996.
4. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo
emitiu o Ato Declaratório Executivo Derat/SPO n° 322 em 07/04/2008, para excluir a
empresa da sistemática simplificada com efeitos retroativos a partir de 01/01/2006, por
atividade econômica vedada ao Simples de prestação de serviços auxiliares e
complementares da construção civil e de locação de mão-de-obra (fl. 51).
5. A exclusão foi fundamentada nos artigos 9o , incisos V e XII, 13, inciso II, alínea "a",
e 14, inciso I, da Lei n° 9.317, de 05/12/1996; artigo 20, incisos V e XI, e 23, inciso I,
da Instrução Normativa SRF n° 608, de 09/01/2006, e Ato Declaratório Normativo
Cosit n° 30, de 14/10/1999.
6. Consignou-se, ainda, no art. 2° do ADE em comento, que a exclusão surtirá os efeitos
previstos nos artigos 15 e 16 da Lei n° 9.317/1996, e suas alterações posteriores.
7. Cientificada do ato de exclusão em 17/04/2008 (fl. 51 - verso), a requerente,
representada por procurador (fls. 59, 60, e 70), apresentou manifestação de
inconformidade ao ato de exclusão em 15/05/2008 (razões às fls. 52 a 59 e anexos às fls.
60 a 65). Alega, em síntese, que:
7.1. De partida, cumpre ressaltar que na Alteração Contratual datada de 22/08/2007
verifica-se que a mesma passou a exercer a atividade de comercialização de materiais
para construção e serviços e manutenção e conservação de edifícios em geral (acostou
documento às fls. 61 a 64).
7.2. Por enquadrar-se a contribuinte em todos os requisitos exigidos pela legislação
vigente para a sua opção pelo regime simplificado, a empresa efetuou o seu pedido de
inclusão no mencionado regime por intermédio do programa disponibilizado pela RFB.
7.3. Importante lembrar que na oportunidade em que o pedido de inclusão foi
encaminhado à RFB, juntamente com o Documento Básico de Entrada e documentos
pertinentes, a RFB não apontou qualquer irregularidade.
7.4. Depreende-se pelo ato de exclusão que a recorrente foi excluída da sistemática
simplificada por supostamente exercer a atividade de prestação de serviços auxiliares e
complementares da construção civil e de locação de mão-de-obra.
7.5. Porém, diferentemente do que afirma a RFB, a defendente jamais exerceu qualquer
das atividades citadas.
Fl. 101
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.443 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 35366.001570/2007-37

7.6. Compulsando-se os autos constata-se facilmente o erro cometido, na medida em
que a Alteração Contratual datada de 22/08/2007, devidamente registrada na Junta
Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp) sob n° 312.279/07-3, não deixa dúvidas
acerca das atividades da requerente (acostou documento às fls. 61 a 64).
7.7. Frise-se, ainda, que não foi apontada qualquer irregularidade pela RFB quando da
opção da contribuinte pelo regime simplificado.
7.8. Desta forma, não é razoável que agora, passados mais de dois anos do ato de opção
- homologado e autorizado pela RFB - seja a empresa penalizada com a exclusão do
mencionado regime.
7.9. Assim, diferentemente do que afirma a RFB, a interessada não desempenha
qualquer atividade expressamente vedada pela Lei n° 9.317/1996 e suas Alterações,
tampouco aquelas descritas no Ato Declaratório Executivo Derat/SPO n° 322/2008.
7.10. Como se não bastasse tamanha ilegalidade, que por si só justificaria a anulação do
ato de exclusão, cumpre esclarecer que a referida exclusão tem como premissa a
interpretação da RFB acerca das vedações dispostas na legislação do Simples, fato este
que "fere de morte" o Princípio da Vinculação dos atos administrativos.
7.11. Referido ADE fere, também, os preceitos do art. 112 do Código Tributário
Nacional (CTN), que prevê, expressamente, a interpretação mais benéfica em favor do
contribuinte.
7.12. Logo, não cabe à RFB "interpretar as vedações" dispostas na legislação, sendo
cabível apenas aplicar a lei, nos exatos termos e limites previstos pelo legislador.
7.13. Tendo em vista que a empresa jamais executou as atividades descritas pela RFB,
bem como ter a RFB interpretado extensivamente a legislação em vigor, deve o Ato
Declaratório Executivo Derat/SPO n° 322/2008 ser integralmente anulado, mantendo-
se, desta forma, a opção da contribuinte pelo Simples.
7.14. Na remota hipótese da manutenção da exclusão, a mesma não poderá surtir efeitos
quanto à opção da recorrente pelo regime do Simples Nacional previsto na Lei
Complementam0 123, de 14/12/2006.
7.15. "Isto porque o regime diferenciado, em nada se mistura com aquele previsto na
Lei n° 9.317/1996, que fundamenta, infelizmente, os termos do Ato Declaratório
atacado."
A DRJ/SP1 julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua
manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – SIMPLES, instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, por
supostamente exercer atividades vedadas, prestação de serviços auxiliares e complementares da
construção civil e de locação de mão-de-obra (fls. 64 a 67):
[...] 19. Do confronto entre o consignado no objeto social da defendente, bem como com
o que registram seus documentos fiscais, e o fundamento legal asseverado no art. 9o ,
incisos V e XII, alínea "f, da Lei n° 9.317/1996 (arcabouço legal que ampara o ADE em
comento), constata-se o exercício de atividade impeditiva ao Simples.
Fl. 102
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.443 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 35366.001570/2007-37

[...] 20. Assim, plenamente cabível a emissão do Ato Declaratório Executivo Derat/SPO
n° 322/2008, para excluir a empresa da sistemática simplificada com efeitos retroativos
a partir de 01/01/2006, por atividade econômica vedada ao regime.
[...] 21. Em razão do exposto, rejeita-se a alegação da recorrente de que não
desempenha qualquer atividade expressamente vedada pela Lei n° 9.317/1996 e suas
Alterações, tampouco aquelas descritas no Ato Declaratório Executivo Derat/SPO n°
322/2008.
[...] 35. Em consonância com o exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de
inconformidade da contribuinte.
Dessa forma, a 1a Turma da DRJ/SP1 decidiu pela improcedência da manifestação
de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem.
Face ao referido Acórdão da DRJ/SP1, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário
(fls. 91 a 97), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime tributário do Simples
Federal levada a efeito pela autoridade fiscal.
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 1a
Turma da DRJ/SP1, requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão do regime de tributação pelo SIMPLES, desvinculados de exigência de crédito
tributário, ano-calendário 2006.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (protocolado em 29 de maio de 2012,
fl. 91, face ao recebimento da intimação datada de 02 de maio de 2012, fl. 90), e atende aos
demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Fl. 103
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.443 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples Ato Declaratório Executivo EQCOB/DICAT/DERAT/SPO n° 322 de 25
de março de 2008, por prestação de serviços auxiliares e complementares da construção civil e
de locação de mão de obra no ano-calendário de 2006, de acordo com a seguinte fundamentação
legal:
• Lei n° 9.317 de 1996: art. 9°, inc. V e XII; art. 13, inc. II, alin. a; art. 14, inc. I.
• Instrução Normativa SRF n° 608, de 2006: art. 20, inc. V e XI; art. 23, inc. I.
• Ato Declaratório Normativo Cosit n° 30 de 14 de outubro 1999.
Ocorre que, conforme constatado em documentos anexados pela Receita Federal
(fls. 27 a 45), as notas fiscais emitidas pela contribuinte, datadas entre 1999 e 2005, são de
prestação de serviços de pinturas ou lavagens de fachadas, realizadas em condomínios ou
empresas.
Não obstante as decisões administrativas, a contribuinte é categórica ao afirmar
que não praticava as condutas constantes no ADE, haja vista sua alteração contratual passando a
“exercer a atividade de comercialização de materiais para construção e serviços e manutenção
e conservação de edifícios em geral”. Cita ainda ser “importante- frisar que referida alteração
contratual, foi devidamente comunicada a recorrida que, sem qualquer ressalva, homologou tal
ato” (fl. 92).
A contribuinte não se conforma do fato de ter sido excluída por Ato Declaratório
Executivo expedido em 2008, cerca de dois anos após sua inclusão bem como pelo efeito
retroativo do Ato à data de 01 de janeiro de 2006. Por tal razão, propôs a recorrente o discutido
Recurso Voluntário.
Acerca do argumento da exclusão da contribuinte do Simples Federal, disposto no
artigo 9o, XII, por ser empresa que se dedica à cessão ou locação de mão de obra, este não
merece prosperar.
Sobre o tema, necessário é mencionar as Soluções de Consulta - Cosit no 312 de
06 de novembro de 2014 e a de no 28, de 16 de janeiro de 2017, que trazem pertinentes
esclarecimentos sobre os requisitos necessários para a caracterização ou não de cessão de mão de
obra.
Fl. 104
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.443 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 35366.001570/2007-37

Considerando o cenário fático em discussão, a Solução de Consulta no 28 de 2017
nos esclarece quanto a cessão de mão de obra, no seguinte sentido:
10.2. Segundo a conceituação acima reproduzida, infere-se que ocorre cessão de mão
de obra quando a empresa contratada cede trabalhadores, colocando-os à
disposição da empresa contratante, para realizar serviços contínuos, em suas
dependências ou na de terceiros.
Três seriam, assim, os requisitos fundamentais para que a prestação de serviço seja
considerada cessão de mão de obra:
a) os trabalhadores devem ser colocados à disposição da empresa contratante;
b) os serviços prestados devem ser contínuos;
c) a prestação de serviços deve se dar nas dependências da contratante ou na de
terceiros.
11. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pela conceituação normativa,
que sua caracterização não guarda relação com a periodicidade contratual, mas,
sim, com a necessidade da empresa contratante. Sob esse aspecto, a norma faz
referência a uma necessidade “permanente”, que se revelaria pela sua repetição
periódica ou sistemática.
13. Com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador, esse requisito
pressupõe que o trabalhador atue sob as ordens do tomador dos serviços (contratante),
que conduz, supervisiona e controla o seu trabalho.
13.1. Percebe-se, assim, que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores a outra,
transfere à contratante a prerrogativa, que era sua, de comando desses trabalhadores. Ela
abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor dos trabalhadores que cede,
do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa contratante dos serviços poderá
exigir dos trabalhadores cedidos a execução de tarefas objeto da contratação.
13.2. Enfim, se os trabalhadores se limitarem a fazer o que está previsto em
contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a
disponibilização da mão de obra e, por conseguinte, não restará configurada a sua
cessão. Nesse tipo de prestação de serviço, a empresa contratada compromete-se à
realização de tarefas específicas, que por ela devem ser levadas a cabo.
Do mesmo modo são os ensinamentos contidos na Solução de Consulta no 312 de
2014, que assim dispõe:
10. Conclui-se, assim, que quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela
transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu direito de dispor dos
trabalhadores que cede; abre mão do seu direito de coordená-los. Dizer, então, que
trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma empresa
contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles dispor;
pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente,
em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à empresa que os
cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Nesse tipo de contrato a
empresa contratante define a quantidade de trabalhadores que ela necessita para
executar serviços que são de sua responsabilidade.
Fl. 105
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.443 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 35366.001570/2007-37

11. Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em
contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa
contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder
deles dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre “o ficar a
disposição” e, por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do
art. 31 da Lei no 8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa
contratada que, por força do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante
e não os seus trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação
de serviço, se houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações
da empresa contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de contrato
o objeto é a execução de um serviço certo; a empresa contratante não está
preocupada com a mão de obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores
que irão executar o serviço; para ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três,
ou dez trabalhadores, pois essa definição caberá à empresa contratada; para ela o
que interessa é o resultado final do serviço contratado, que é de responsabilidade
da empresa contratada.
(grifos nossos)
Das notas fiscais anexas, depreende-se que são serviços prestados de modo
eventual, não permanente, descaracterizando requisito essencial à cessão de mão de obra, que
devem ser contínuos.
Acerca da vedação de opção ao Simples Federal à contribuinte por se dedicar à
construção de imóveis, estabelecido no art. 9o da Lei 9.317 de 1996, também merece
acolhimento o alegado pela contribuinte.
No que tange aos fatos, os dados que constam no processo, anexados pela
autoridade tributária, demonstram claramente que a empresa apenas prestou serviços de pintura e
lavagens de fachada, bem como fornecimento de materiais relativos aos serviços prestados, o que
não se confunde com construção de imóveis disposto no inciso V do art. 9o da Lei 9.317 de 1996.
Corroborando o quanto exposto, este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais comunga do mesmo entendimento ora mencionado, é o que se conclui das ementas
abaixo (grifos nossos):
Acórdão CARF no 1101-000.486
Número do Processo: 13971.000230/2007-18
Data de Publicação: 05/05/2012
Contribuinte: DECCORY COMERCIO E SERVICOS DE PINTURA LTDA - ME
Relator(a): CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO
Fl. 106
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.443 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 35366.001570/2007-37

Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Exercício: 2006, 2007.
SIMPLES FEDERAL. INGRESSO E/OU PERMANÊNCIA. SERVIÇO DE
PINTURA. ATIVIDADE NÃO VEDADA. A prestação de serviços de pintura não
consiste em construção de imóvel e não impede o ingresso ou a permanência da
pessoa jurídica no Simples Federal.

Acórdão CARF no 9101-004.356
Número do Processo: 10980.008007/2007-11
Data de Publicação: 09/09/2019
Contribuinte: LOMA COMERCIO E SERVICOS LTDA
Relator(a): LIVIA DE CARLI GERMANO
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE (SIMPLES). Exercício: 2004. SIMPLES FEDERAL. VEDAÇÃO À OPÇÃO.
CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS E EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO
CIVIL. O fato impeditivo previsto no artigo 9o, V e § 4°, da Lei no 9.317/1996 não é
prestar alguma atividade dentro do universo da construção civil, mas apenas a atividade
que resulta em um imóvel ou obra de construção civil. Na análise da vedação
prevista no artigo 9o, V e § 4°, da Lei no 9.317/1996 não pode o serviço ser analisado
isoladamente, sendo necessário prova de que as atividades sejam exercidas como
parte da "construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras
benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo".
Nesses termos, diante de todo o exposto, a nulidade do Ato Declaratório
Executivo EQCOB/DICAT/DERAT/SPO n° 322 de 25 de março de 2008, é medida que se
impõe, a fim de se afastar a exclusão da empresa do regime de tributação pelo Simples Federal.
Dispositivo
Posto isso, não restando comprovada a execução de atividade econômica vedada
ao Regime Tributário do Simples, quais sejam, cessão de mão de obra e construção de imóveis,
pela empresa contribuinte, tornam-se inviáveis seus reconhecimentos, havendo motivos para a
reforma do Acórdão da DRJ.
Considerando-se, portanto, os fatos e provas apresentados aos autos, alinhados aos
entendimentos desse Conselho, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela
contribuinte, declarando-se nulo o Ato Declaratório Executivo EQCOB/DICAT/DERAT/SPO n°
322 de 25 de março de 2008, e os atos administrativos ulteriores que o ratificaram, afastando-se
a exclusão da empresa do regime de tributação pelo Simples Federal.
Fl. 107
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.443 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 35366.001570/2007-37

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 108
DF CARF MF
Documento nato-digital