Tribunal: CARF
Processo: 13971.002440/2006-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA PROVA.
A mera menção de que a empresa exerce de atividade vedada ao regime do SIMPLES é insuficiente para a sua exclusão sendo da Administração Tributária o ônus de demonstrar por outros meios de prova o efetivo exercício de atividade vedada.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à Administração Tributária o ônus de comprovar a presença dos requisitos indispensáveis à caracterização de cessão de mão-de-obra, quais sejam, os trabalhadores devem ser colocados à disposição da empresa contratante, os serviços prestados devem ser contínuos, a prestação de serviços deve se dar nas dependências da contratante ou na de terceiros com transferência do poder de comando sobre os empregados da empresa contratada para a empresa contratante.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.002440/2006-60
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.281 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de maio de 2020
Recorrente
ALEXANDRE DE SOUZA LAVAÇÃO ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA
PROVA.
A mera menção de que a empresa exerce de atividade vedada ao regime do
SIMPLES é insuficiente para a sua exclusão sendo da Administração
Tributária o ônus de demonstrar por outros meios de prova o efetivo exercício
de atividade vedada.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à Administração Tributária o ônus de comprovar a presença dos
requisitos indispensáveis à caracterização de cessão de mão-de-obra, quais
sejam, os trabalhadores devem ser colocados à disposição da empresa
contratante, os serviços prestados devem ser contínuos, a prestação de serviços
deve se dar nas dependências da contratante ou na de terceiros com
transferência do poder de comando sobre os empregados da empresa
contratada para a empresa contratante.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.002440/2006-60
Fl. 114
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.281 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.002440/2006-60

Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 07-28.531 da 4a Turma da DRJ/FNS, de 27 de abril de 2012
(fls. 89 a 94):
Trata-se de manifestação de inconformidade contra exclusão do Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte – Simples Federal.
A exclusão do Simples Federal, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/BLU no 10,
de 24 de janeiro de 2007, teve como fundamento a prática pelo sujeito passivo de
locação de mão de obra.
Inconformado o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade, com as
alegações expostas abaixo.
Afirma que exerce apenas a atividade de lavação de automóveis, não praticando a
atividade de locação de mão de obra.
A empresa atuaria no ramo de prestação de serviços de lavagem e polimento de veículos
em uma concessionária de veículos. Ressalta que quem fornece os produtos,
equipamentos necessários é a própria empresa, que ainda é a única a determinar ordens
a seus funcionários, e, assim sendo, não poderia ser a mesma cessionária de mão de
obra, não se enquadrando no art. 31 da lei 8212/91.
Aduz que os contratos de cessão de espaço físico e prestação de serviços em lugar
algum informam que a empresa loca mão de obra para a contratante, não sendo
contratos de "terceirização" de serviços secundários da empresa contratante.
Em relação ao conceito de cessão de mão de obra, expõe que:
O § 1° do artigo 219 do decreto 3.048/99, o § 3o do artigo 31 da lei 8.212/91 e o
artigo 152 (que acrescenta a palavra "ou empreitada") § 1o, 2o e 3o da instrução
Normativa INSS/DC no 100/03, enfatiza claramente o que venha ser cessão de
mão de obra, ou seja, colocação a disposição da empresa contratante, (entende-se
a cessão do trabalhador, em caráter não-eventual, respeitados os limites do
contrato) em suas dependências ou nas de terceiros (são aquelas indicadas pela
empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam a
empresa prestadora dos serviços), de trabalhadores que realizem serviços
contínuos (são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante,
que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade
fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores), relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer
que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de Trabalho
Temporário. Acrescento o entendimento da atividade-fim da empresa que é o seu
objeto principal, o qual figura no contrato ou estatuto social.
Afirma, então, que o conceito de cessão demão de obra não se aplicaria a empresa, pois
os funcionários da empresa apenas recebem ordens do representante da própria empresa,
e não dos contratantes.
Argumenta que inclusive possui decisão judicial afastando a retenção de 11%, o que
comprovaria que não é cessionária de mão de obra.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.281 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.002440/2006-60

Requer, por fim, o cancelamento de sua exclusão do Simples Federal.
É o relatório.
A DRJ/FNS julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua
manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – SIMPLES, instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, por
supostamente exercer atividade vedada, cessão de mão-de-obra (fls. 59 a 68):
[...] Os contratos firmados entre a contribuinte e seus clientes, anexados ao presente
processo, todavia, apresentam as características de prestação de serviços por cessão de
mão de obra.
[...] após esta análise mostrasse nítido que os contornos da prestação de serviços
efetuada pela contribuinte enquadram-se nos moldes da prestação de serviços por cessão
de mão de obra.
[...] Os trabalhadores são colocados a disposição da empresa contratante, em suas
dependências, para a prestação de serviços contínuos, pois tratam-se de uma
necessidade permanente da contratante – a própria duração indeterminada do contrato
confirma este entendimento.
[...] Assim, caracterizado pela atividade econômica da contribuinte o instituto que
impede a opção pelo Simples Federal, qual seja a locação de mão de obra, deve ser
mantida a exclusão da empresa do sistema.

Dessa forma, a 4a Turma da DRJ/FNS decidiu pela improcedência da
manifestação de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem.
Face ao referido Acórdão da DRJ/FNS, a contribuinte interpôs Recurso
Voluntário (fls. 102 a 108), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime
tributário do SIMPLES levada a efeito pela autoridade fiscal.
A contribuinte apresenta, ainda, o Requerimento de Empresário, Declaração de
Microempresa bem como Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral junto à RFB (fls.
109 a 111).
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 4a
Turma da DRJ/FNS requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório.

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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.281 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão do SIMPLES, desvinculados de exigência de crédito tributário, ano-calendário 2005.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 14 de maio de 2012,
vide termo de recebimento da RFB, fl. 102, face ao recebimento da intimação datada de 10 de
maio de 2012, fl. 101) e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo DRF/BLU n° 010, de 24 de janeiro de
2007, face o artigo 9o, inciso XII, “f”; artigo 14, inciso I; artigo 12; bem como artigo 15, inciso II
e §§ 3o e 4o, da Lei no 9.317 de 05 de dezembro de 1996, em razão do exercício de atividade
vedada, no caso, serviços de cessão de mão de obra.
Ocorre que, conforme constatado em documento da Receita Federal, de fls. 57 a
60, foi proposto a exclusão da Contribuinte do Simples pelo argumento de que haveria a
“possibilidade de simulação de possível locação de mão-de-obra” pela empresa ALEXANDRE
DE SOUZA LAVACAO - ME.
Isso se deu pelo fato de constar em contratos de cessão de espaço físico e
prestação de serviços entre a contribuinte e as empresas USE LOCADORA DE VEICULOS
LTDA, BIRIGÜI VEÍCULOS LTDA e CENTER AUTOMOVEIS LTDA, o objeto de
prestações de serviços de lavação, limpeza, polimento, hidratação em bancos de couro,
espelhamento de pintura em carros, realizadas nas instalações da empresa contratantes dos
serviços a serem executados pelos funcionários da contratada.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.281 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Não obstante as decisões administrativas, a contribuinte é categórica ao afirmar
que não havia cessão de mão-de-obra para as empresas contratantes, mas sim a prestação de
serviços, com ampla autonomia da empresa contratada, ora contribuinte recorrente.
A empresa contribuinte ainda menciona que, além de não ocorrida qualquer
constatação “in loco”, por parte dos auditores fiscais, como relatado na comunicação recebida
pela empresa, a Administração Tributária não logrou êxito em comprovar suas alegações para a
exclusão em comento, inexistindo nos autos documentos ou evidências de que a contribuinte não
preenche os requisitos de inscrição no Regime do Simples.
Diante dos argumentos e informações apresentados nos autos, importante
mencionar a Súmula no 134 desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que versa (grifo
nosso):
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Dessa forma, seria ônus da Administração Tributária trazer elementos que
indicassem que a empresa prestava serviços de cessão de mão-de-obra, e não efetuar a exclusão
baseando-se apenas no argumento de que, em tese, estaria a Pessoa Jurídica ALEXANDRE DE
SOUZA LAVACAO - ME exercendo atividade vedada aos optantes pelo SIMPLES.
O fato de a opção pelo regime de tributação pelo SIMPLES ser um regime fiscal
especial não permite que a autoridade exclua a pessoa jurídica do sistema com argumentos
frágeis e que se transfira ao contribuinte o ônus de produzir prova de seu direito, em especial
quando nada dele se exigiu de forma específica.
Analisando atentamente os Contratos de Prestação de Serviços bem como as notas
fiscais de serviços, anexados pela Administração Pública (fls. 10 a 48), sendo as únicas provas
utilizadas a fim de excluir do SIMPLES a empresa Contribuinte, conclui-se pela fragilidade dos
argumentos do Fisco, na medida em que tais meios de prova são incapazes de demonstrar a
transferência do poder de comando/diretivo da empresa contratada para a empresa contratante
sobre os empregados da empresa contratada.
Sobre o tema, necessário é mencionar as Soluções de Consulta - Cosit no 312 de
06 de novembro de 2014 e a de no 28, de 16 de janeiro de 2017, que trazem pertinentes
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.281 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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esclarecimentos sobre os requisitos necessários para a caracterização ou não de cessão de mão-
de-obra.
Considerando o cenário fático em discussão, a Solução de Consulta no 28 de 2017
nos esclarece quanto a cessão de mão-de-obra, no seguinte sentido:

13. Com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador, esse requisito
pressupõe que o trabalhador atue sob as ordens do tomador dos serviços (contratante),
que conduz, supervisiona e controla o seu trabalho.
13.1. Percebe-se, assim, que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores a outra,
transfere à contratante a prerrogativa, que era sua, de comando desses trabalhadores. Ela
abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor dos trabalhadores que cede,
do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa contratante dos serviços poderá
exigir dos trabalhadores cedidos a execução de tarefas objeto da contratação.
13.2. Enfim, se os trabalhadores se limitarem a fazer o que está previsto em
contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a
disponibilização da mão de obra e, por conseguinte, não restará configurada a sua
cessão. Nesse tipo de prestação de serviço, a empresa contratada compromete-se à
realização de tarefas específicas, que por ela devem ser levadas a cabo.
(grifos nossos)
Do mesmo modo são os ensinamentos contidos na Solução de Consulta no 312 de
2014, que assim dispõe:
10. Conclui-se, assim, que quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela
transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de
comando desses trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu
direito de dispor dos trabalhadores que cede; abre mão do seu direito de coordená-los.
Dizer, então, que trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma
empresa contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles
dispor; pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos,
previamente, em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à
empresa que os cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Nesse tipo de
contrato a empresa contratante define a quantidade de trabalhadores que ela necessita
para executar serviços que são de sua responsabilidade.
11. Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em
contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa
contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder
deles dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre “o ficar a
disposição” e, por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do
art. 31 da Lei no 8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa
contratada que, por força do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante
e não os seus trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação
de serviço, se houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações
da empresa contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de contrato
o objeto é a execução de um serviço certo; a empresa contratante não está
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.281 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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preocupada com a mão de obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores
que irão executar o serviço; para ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três,
ou dez trabalhadores, pois essa definição caberá à empresa contratada; para ela o
que interessa é o resultado final do serviço contratado, que é de responsabilidade
da empresa contratada.

Conforme estabelece a Instrução Normativa no 1.396 de 16 de setembro de 2013,
que dispõe sobre o processo de consulta relativo à interpretação da legislação tributária, os
entendimentos prolatados nas soluções de consulta da Coordenação Geral de Tributação- Cosit,
passam a valer para todos os auditores e contribuintes, pois se revestem de caráter vinculante:

Art. 9o A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de
sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo
que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na
hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento
de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.
(grifos nossos)

Resta, portanto, evidente a não caracterização da cessão de mão-de-obra,
considerando-se a falta de demonstração cabal por parte do Fisco de que teria havido a
transferência do poder de comando/diretivo da empresa contratada para a empresa contratante
sobre os empregados da empresa contratante, seja pela total ausência de dispositivo contratual
nesse sentido, seja pela não juntada de provas processuais nesse sentido, limitando-se os
Contratos de Prestação de Serviços, a tratar das obrigações e responsabilidades da Contratada do
seguinte modo:
CLÁUSULA QUINTA: - OBRIGAÇÕES: A CONTRATADA assume integralmente as
obrigações TRABALHISTAS PREVIDENCIARIAS e TRIBUTÁRIAS, e eventuais
ônus decorrentes de condenações trabalhistas através de sentença judicial denominada à
CONTRATADA.
[...]
Parágrafo Terceiro: Sendo a CONTRATADA uma empresa constituída para prestar
os serviços pactuados, em momento algum seus titulares, bem como seus
empregados ou prepostos serão considerados empregados da CONTRATANTE,
arcando a CONTRATADA com todos os ônus trabalhistas daí decorrentes, cabendo-lhe
o registro dos empregados, o pagamento dos salários e recolhimento de todos os
encargos, inclusive previdenciários.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.281 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Parágrafo Quarto: A CONTRATADA caberá a execução dos serviços estipulados no
presente contrato, com qualidade e perfeição, sendo que para isso poderá utilizar
qualquer empregado, ficando a seu critério e seleção.
(grifos nossos)
Nesse contexto, insta ainda mencionar o entendimento jurisprudencial Egrégio do
Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita
(grifo nosso):
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE
SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE
MÃO-DE-OBRA
NÃO
CARACTERIZADA.
RECURSO
ESPECIAL
DESPROVIDO.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se
alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282 do STF.
2. Para efeitos do art. 31 da Lei 8.212/91, considera-se cessão de mão-de-obra a
colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando
desse), para execução das atividades no estabelecimento do tomador de serviços ou de
terceiros.
3. Não há, assim, cessão de mão-de-obra ao Município na atividade de limpeza e
coleta de lixo em via pública, realizada pela própria empresa contratada, que,
inclusive, fornece os equipamentos para tanto necessários.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(REsp 488.027/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 01/06/2004, DJ 14/06/2004, p. 163)
(grifos nossos)

Alinhado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consta expressamente
nos Contratos de Prestação de Serviços, na Cláusula Sétima, que a responsável pelo
fornecimento uniformes, crachás, jalecos bem como equipamentos de proteção individual (EPI) é
a empresa contratada.
Nesses termos, a nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/BLU n° 010, de 24
de janeiro de 2007, é medida que se impõe, a fim de se afastar a exclusão da empresa do regime
de tributação pelo SIMPLES.
Dispositivo
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.281 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Posto isso, restando comprovado a não caracterização de cessão de mão-de-obra
por parte da empresa contribuinte, torna-se inviável seu reconhecimento, havendo motivos para a
reforma do Acórdão da DRJ.
Considerando-se, portanto, os fatos e provas apresentados aos autos, alinhados aos
entendimentos da Súmula do CARF no 134, entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem
como de Soluções de Consultas da Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal, voto
por DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela contribuinte, declarando-se nulos o Ato
Declaratório Executivo DRF/BLU n° 010, de 24 de janeiro de 2007, e os atos administrativos
ulteriores que o ratificaram, afastando-se a exclusão da empresa do regime de tributação pelo
SIMPLES.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 122
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