Tribunal: CARF
Processo: 13971.721749/2011-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Efigênio de Freitas Júnior
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO AO DISPOSTO NA LC 123/2006. PARÂMETROS. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a dificuldade em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida para ser considerada reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com vistas a trazer objetividade e segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para o Fisco.
Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se referir a infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art. 29, V, trata de prática ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário não há falar-se em reiteração. Tal prática deve ser considerada infração à referida LC. Poderia o legislador ter optado por infração à legislação tributária, o que seria bem mais abrangente; todavia, optou pela restrição; portanto, a infração reiterada deve ser capitulada no referido mandamento legal. Por fim, deve-se considerar infração já definitivamente julgada, se for o caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de julgamento eventual infração ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.721749/2011-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.450 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de novembro de 2020
Recorrente
KMD TERCEIRIZAÇÃO DE CALÇADOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO AO
DISPOSTO NA LC 123/2006. PARÂMETROS. COMPROVAÇÃO. NÃO
OCORRÊNCIA.
Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a
dificuldade em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida
para ser considerada reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com
vistas a trazer objetividade e segurança jurídica tanto para o contribuinte
quanto para o Fisco.
Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se
referir a infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art.
29, V, trata de prática ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário
não há falar-se em reiteração. Tal prática deve ser considerada infração à
referida LC. Poderia o legislador ter optado por “infração à legislação
tributária”, o que seria bem mais abrangente; todavia, optou pela restrição;
portanto, a infração reiterada deve ser capitulada no referido mandamento
legal. Por fim, deve-se considerar infração já definitivamente julgada, se for o
caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de julgamento eventual infração
ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Efigênio de Freitas Junior (Relator) e Allan Marcel
Warwar Teixeira que votaram no sentido de conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na
parte conhecida, dar provimento parcial para cancelar o Ato Declaratório Executivo 70, de
24/08/2011, somente na parte referente à exclusão por prática reiterada de infração,
fundamentada no art. 129, V, da LC 123, de 2006. Vencido também o conselheiro Ricardo
Antonio Carvalho Barbosa que votou no sentido de negar provimento integral ao recurso
voluntário. Designado para redigir o voto o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto.

(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.721749/2011-10
Fl. 626
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior – Relator

(documento assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (suplente convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).

Relatório

KMD TERCEIRIZAÇÃO DE CALÇADOS LTDA., já qualificada nos autos,
interpôs recurso voluntário em face do Acórdão 16-51.827, de 17 de outubro de 2013, proferido
pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em São Paulo I/SP.
2.
Trata-se de exclusão do Simples Nacional em razão da não identificação de
movimentação financeira, inclusive bancária, e da prática reiterada de infração à Lei
Complementar 123, de 2006, com efeitos a partir de 01/07/2007, nos termos do art. 29, V e VIII,
da LC 123, de 2006, conforme Ato Declaratório Executivo (ADE) 70, de 24/08/2011 (e-fls. 555).
3.
A Representação Fiscal que ensejou exclusão do Simples Nacional constatou que
nos exercícios de 2007 e 2008 o contribuinte declarou receita auferida nos montantes de
R$919.265,50 e R$2.017.804,00; porém, a movimentação financeira foi de R$5.939.889,43 e
R$5.359.121,96, respectivamente (e-fls. 2 e seg.).
4.
Intimado a apresentar os documentos que deram origem aos ingressos dos valores
lançados na conta corrente 50.982-6, agência 3420-7, Banco do Brasil, o contribuinte informou
tratar-se movimentações financeiras de adiantamentos de recursos e troca de títulos de crédito e
que não localizou a documentação alusiva a tais operações.
5.
Posteriormente, mediante análise dos livros contábeis apresentados pelo
contribuinte, a fiscalização constatou inexistência de lançamentos da movimentação financeira
da referida conta bancária.
6.
Por fim a autoridade fiscal assentou:
Fl. 627
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

10. A omissão de registros contábeis da movimentação financeira da conta n.°
50.892-6, agência 3420-7, do Banco do Brasil, configura hipótese de exclusão do
Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar n.°
123/2006.
11. Além disso, por se tratar de prática reiterada, já que foi constatada mês a mês
durante os exercícios de 2007 e 2008, isto é, com nítido propósito de omissão de
receitas, a conduta também configura hipótese de exclusão prevista no artigo 29, inciso
V, da Lei Complementar n.°123/2006. (Grifo nosso)

7.
Em sede de manifestação de inconformidade o contribuinte alegou, em síntese,
conforme r. acórdão recorrido, a não ocorrência de infração reiterada; que apresentou o livro
caixa e todos documentos solicitados pela fiscalização; que é indevido o efeito retroativo:
Invoca os princípios da legalidade e da tipicidade, para afastar os fundamentos adotados
para exclusão da empresa do SIMPLES FEDERAL, quais sejam: (i) a prática reiterada
de infração ao disposto na Lei Complementar no 123, de 2006; e (ii) a falta de
escrituração do livro Caixa, ou não permitir a identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária.
Diz que não estaria caracterizada a prática reiterada de infração, porque se trata de uma
prática só, num período continuado. Para que se configurasse a prática reiterada, seria
necessária a constatação anterior pela fiscalização da situação ora constituída. A prática
reiterada somente se verificaria quando novamente a fiscalização viesse a se deparar
com a mesma prática da contribuinte. Haveria, no máximo, infração, mas não reiteração
da prática.
Defende que as infrações, em direito tributário, seriam verificadas mediante as
correspondentes notificações fiscais, em relação às quais seria assegurado o direito de
impugnar, e a decisão se daria no âmbito do processo administrativo fiscal. E prossegue:
“No caso vertente, não ficou constatada nenhuma prática de infração anterior,
que justificasse a reiteração, nem mesmo atual, eis que nem notificação fiscal,
nem processo administrativo iniciou-se referente à situação apresentada na
representação.
A exclusão com base em tal dispositivo considera que a Requerente já praticou
uma infração, sem mesmo ter sido ela notificada até o momento e sem mesmo ter
sido concluído eventual processo administrativo”.
Questiona ainda o fato de, para caracterizar a reiteração, ter sido utilizado o critério
mensal, quando a Lei nada dispõe a respeito. Por que não teria sido utilizado o critério
anual, diário ou qüinqüenal?
Quanto à acusação de falta de escrituração do livro Caixa, ou não permitir a
identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, diz que teria apresentado
escrituração do livro Caixa, e que “não se constatou a ausência de permissão com
relação à identificação da movimentação financeira. Nenhum obstáculo a Requerente
colocou para que fossem identificadas as movimentações. Ao contrário, como mesmo
afirmado na representação, foi a própria Requerente quem apresentou os extratos
bancários, e inclusive justificou a movimentação bancária”. E prossegue:
“Todos os documentos solicitados pela fiscalização foram devidamente
entregues e disponibilizados, todos os termos de intimação fiscais atendidos, não
encontrando suporte na realidade a hipótese legal de que a Requerente ‘não
permitiu a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária’”.
Requer o cancelamento do ADE.
Quanto aos efeitos da exclusão, protesta contra menção aos efeitos retroativos a partir
de 1o/07/2007, quando deveria constar expressamente do ato quais os exercícios para os
quais a exclusão surtiu efeitos. Em suas palavras:
Fl. 628
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

“É que já estamos no anocalendário de 2011, e os efeitos da exclusão, segundo
o Ato Declaratório Executivo no 70, iniciou-se em 2007. Evidentemente, que a
situação não pode perdurar durante toda a eternidade, pois a legislação do
SIMPLES não prevê isso”.
Assevera ainda que a adesão ao SIMPLES NACIONAL seria realizada mediante opção
efetuada em janeiro, sendo irretratável para todo o anocalendário, mas dentre as
vedações não se encontraria a hipótese em que, uma vez excluída, a pessoa jurídica
estaria impedida de novamente fazer a opção.
Acrescenta ainda que a própria Lei Complementar no 123, de 2006, no art. 29, §1o,
abaixo transcritos, preveria a possibilidade de reinclusão, desde que respeitado o lapso
temporal dos próximos 3 (três) anos-calendário, verbis:
[...]
E conclui a Impugnante:
“Assim, na pior das hipóteses, se a exclusão produziu efeitos desde 01/07/2007,
a Requerente não poderia fazer a opção pelo SIMPLES nos próximos 3 anos-
calendário seguintes, ou melhor dizendo, não poderia fazer a opção pelo
SIMPLES em 2008, nem em 2009, e tampouco em 2010. Ocorre que a partir do
ano-calendário de 2011, tendo-se esvaído o lapso temporal, novamente a
Requerente poderia optar pelo regime diferenciado e favorecido do SIMPLES”.
Reitera que acaso prevaleça a exclusão, seria necessário que o ADE explicitasse o
alcance dos efeitos da exclusão, delimitando o período abrangido, sob pena de nulidade,
devido a vulneração dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, nos
seguintes termos:
“Evidentemente, que a falta de clareza do ato administrativo fiscal se traduz em
mácula indelével a comprometer a licitude do ato, quanto à ausência de
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do
processo”.
Em síntese, protesta pelo cancelamento do ADE, ou para que seja saneado com a
explicitação do período abrangido pelo ato de exclusão, neste caso, com reabertura de
prazo de defesa, com base nos princípios do contraditório e da ampla defesa.
8.

A r. decisão recorrida, por unanimidade, manteve a exclusão do Simples,
conforme ementa abaixo transcrita (e-fls. 97):
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
Exclusão de Ofício. Escrituração. Falta de Identificação da Movimentação Financeira.
Quando comprovada a manutenção de conta corrente de titularidade da pessoa jurídica à
margem da escrituração, tem-se que a escrituração apresentada não permite a
identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, o que configura hipótese
de exclusão de ofício do Simples Nacional.
Exclusão de Ofício. Prática Reiterada de Infração à Legislação do Simples Nacional.
Configura prática reiterada de infração à legislação do Simples Nacional a manutenção
de conta corrente de titularidade da pessoa jurídica à margem da escrituração pelo
período de 18 (dezoito) meses ou de 18 (dezoito) fatos geradores dos tributos e
contribuições devidos.
Efeitos da Exclusão.
Nos casos de prática reiterada de infração e de a escrituração não permitir a
identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, a exclusão deve produzir
efeitos a partir do próprio mês em que incorrida, o que impede a opção pelo regime
diferenciado e favorecido pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
Nulidade. Cerceamento do Direito de Defesa.
Fl. 629
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

Se não há prejuízo para a defesa e o ato cumpriu sua finalidade, a falta de menção do
período abrangido pela exclusão, não enseja a decretação de sua nulidade,
principalmente quando a contribuinte demonstra conhecer a norma que rege a matéria, e
concorda quanto aos períodos abrangidos nos lançamentos já objeto de formalização..
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
9.
Cientificado da decisão de primeira instância em 02/01/2014, o contribuinte
interpôs recurso voluntário em 31/01/2014 em que reitera alegações aviadas em primeira
instância nos seguintes termos (e-fls. 610):
i) ausência de enquadramento aos dispositivos legais que motivaram exclusão do
Simples o que está distante dos princípios da estrita legalidade e tipicidade
tributária;
ii) a infração apurada, o que se admite apenas para argumentar, revela-se uma
prática só, um período continuado e não uma "prática reiterada da infração”, o
que em Direito Tributário se configura quando há notificação fiscal anterior que
justifique a configuração da reiteração, o que não é caso;
iii) o fundamento utilizado pela decisão recorrida de que a pratica reiterada seria
usos e costumes não encontra amparo legal;
iv) em momento algum foi apontado que a recorrente não tinha a escrituração do
livro-caixa; essa escrituração existe e foi entregue à fiscalização;
v) todos documentos, esclarecimentos, termos solicitados pela fiscalização foram
atendidos; portanto, não há suporte na realidade a hipótese legal de que a
recorrente “não permitiu a identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária”;
vi) em relação aos efeitos da exclusão, o que se admite para fins de argumentação,
ao amparo dos princípios da legalidade, publicidade e eficiência da Administração
Pública, previstos no art. 37 da CF com vistas a assegurar o exercício do
contraditório e da ampla defesa, o ato deveria explicitar claramente não só o inicio
dos efeitos, mas também até quando que ele perduraria; cita o art. art. 29, §1o da
LC 123, de 2006;
vii) por fim, requer, seja reconhecida a impropriedade da exclusão do Simples.
10.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator.
Fl. 630
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

11.

O recurso voluntário é tempestivo; porém, dele conheço parcialmente.
12.
Cinge-se a controvérsia à exclusão do Simples Nacional em razão da não
identificação de movimentação financeira, inclusive bancária, e da prática reiterada de infração à
Lei Complementar 123, de 2006, com efeitos a partir de 01/07/2007, nos termos do art. 29, V e
VIII, da LC 123, de 2006, conforme ADE de 24/08/2011 (e-fls. 557).
13.
Inicialmente, acerca das questões constitucionais aduzidas pela recorrente, tais
como ofensa a princípios estabelecidos na Carta Magna, cumpre esclarecer que, nos termos do
art. 26-A do Decreto 70.235, de 1972, “no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado
aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade”. Nessa mesma trilha
caminha a Súmula Carf no 2:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
14.

No caso em análise, após verificar incompatibilidade entre valores movimentados
em conta bancária e a receita contabilizada, a fiscalização intimou o contribuinte que apresentou
extratos bancários e informou que a movimentação financeira referia-se “a operações de
adiantamento de recursos, troca de títulos de crédito, mediante a remuneração de um fator que
variava de 3% a 5% sobre o valor da operação e que não possui nenhum documento que
comprove os ingressos dos valores”.
15.

A fiscalização intimou o contribuinte mais duas vezes com vistas a obter
informações sobre a movimentação financeira e em ambas as situações o contribuinte respondeu
não possuir a documentação referente à conta bancária 50.982-6, agência 3420-7, do Banco do
Brasil:
Efetivamente não encontramos em nossos arquivos, até os dias atuais, os registros
ou documentações, ou resquícios deles, relativos às movimentações, que pudessem
elucidar a situação, até por conta da informalidade com que eram realizados.
(Grifo nosso, e-fls. 132; 136)
Com relação à conta no 50.892-6, as movimentações se referem a operações de
adiantamento de recursos, troca de títulos de crédito, mediante uma remuneração de um
fator que variava de 3% a 5% sobre o valor da operação.
A empresa não arquivou registros pormenorizados ou documentos relativos a tais
operações. (Grifo nosso, e-fls. 134)
16.

Apurou ainda a fiscalização que nos livros contábeis apresentados pelo
contribuinte não consta escrituração referente à movimentação financeira relativa à conta
50.982-6, agência 3420-7, do Banco do Brasil. A seguir a narrativa da fiscalização:
3. Da análise das informações sobre a movimentação financeira da empresa contida nos
sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil (DOC.4 ), constatou-se que nos
exercícios de 2007 e 2008, os valores movimentados pela contribuinte são
incompatíveis com a sua receita contabilizada (DOC 3), conforme valores
relacionados no quadro abaixo:
Fl. 631
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

4. Em 27/04/2011, através do Termo de Intimação Fiscal - TIF n° 05, a empresa foi
intimada a prestar esclarecimentos sobre a movimentação financeira, onde apresentou
os extratos bancários referente a conta corrente 50.982-6, agência 3420-7, do
Banco do Brasil (DOC. 05 a 19), cuja movimentação não foi objeto de lançamento
em sua contabilidade, e em resposta a intimação (DOC. 2) esclarece que tais
movimentações se referem a operações de adiantamento de recursos, troca de títulos de
crédito, mediante a remuneração de um fator que variava de 3% a 5% sobre o valor da
operação e que não possui nenhum documento que comprove os ingressos dos valores.
5. Através dos Termos de Intimação Fiscal 06 e 07, esta fiscalização tentou
exaustivamente obter informações sobre a movimentação da conta 50.982-6 e a empresa
novamente, em resposta aos termos (DOC. 2), informa que " efetivamente não
encontramos em nossos arquivos , até os dias atuais, os registros ou
documentações, ou resquícios deles, relativos às movimentações, que pudessem
elucidar a situação, até por conta da informalidade com que eram realizados".
[...]
7. Com base nos extratos bancários apresentados pela contribuinte, a empresa foi
intimada a prestar esclarecimentos e apresentar os documentos que deram origem aos
ingressos dos valores lançados na conta 50.892-6 (planilhas anexas ao Termo) e em
resposta a intimação(DOC.2), a contribuinte informa que se tratam de movimentações
financeiras de adiantamentos de recursos e troca de títulos de crédito e que não
localizou a documentação alusiva a tais operações.
III — Da Inexistência de Escrituração Contábil da Conta Bancária
8. Mediante análise dos livros contábeis apresentados pela contribuinte, esta
fiscalização verificou que inexistem na escrituração contábil da representada os
devidos lançamentos da movimentação financeira referente à conta n.° 50.982-6,
agência 3420-7, do Banco do Brasil e conforme o relatado no tópico anterior, a
representada sequer apresentou os documentos de suporte da movimentação financeira
ocorrida na mencionada conta bancária.
[...]
10. A omissão de registros contábeis da movimentação financeira da conta n.°
50.892-6, agência 3420-7, do Banco do Brasil, configura hipótese de exclusão do
Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar n.°
123/2006.
11. Além disso, por se tratar de prática reiterada, já que foi constatada mês a mês
durante os exercícios de 2007 e 2008, isto é, com nítido propósito de omissão de
receitas, a conduta também configura hipótese de exclusão prevista no artigo 29, inciso
V, da Lei Complementar n.°123/2006. (Grifo nosso)
17.

Como se vê, restou comprovada pela fiscalização inexistência na escrituração
contábil do contribuinte de lançamentos da movimentação financeira referente à conta 50.982-6,
agência 3420-7, Banco do Brasil. Tal conduta atrai a incidência do art. 29, VIII, da LC 123,
2006, que determina a exclusão de oficio. Veja-se.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
Fl. 632
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

[...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária; (Grifo nosso)
18.

Portanto, sem razão a recorrente ao afirmar que todos documentos,
esclarecimentos, termos solicitados pela fiscalização foram atendidos, bem como que não há
suporte na realidade a hipótese legal de que não tenha permitido a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária.
19.

Os fatos elencados acima e carreados aos autos demonstram exatamente o
contrário. Portanto, nego provimento em relação à matéria.
20.

A fiscalização assentou ainda que a infração acima apurada trata-se de “prática
reiterada, já que foi constatada mês a mês durante os exercícios de 2007 e 2008, isto é, com
nítido propósito de omissão de receitas”.
21.

O dispositivo legal impõe a exclusão de ofício no caso de ser constatada “prática
reiterada de infração” ao disposto na Lei Complementar 123, de 2006.
22.

Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a
dificuldade em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida para ser
considerada reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com vistas a trazer objetividade e
segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para o Fisco.
23.

Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se referir
a infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art. 29, V, trata de prática
ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário não há falar-se em reiteração. Tal prática
deve ser considerada infração à referida LC. Poderia o legislador ter optado por “infração à
legislação tributária”, o que seria bem mais abrangente; todavia, optou pela restrição; portanto, a
infração reiterada deve ser capitulada no referido mandamento legal. Por fim, deve-se considerar
infração já definitivamente julgada, se for o caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de
julgamento eventual infração ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta.
24.

Estabelecido tais parâmetros. faz-se necessário que a fiscalização comprove nos
autos tal ocorrência.
25.

In casu, a fiscalização considerou prática reiterada o fato de o contribuinte ter
omitido a movimentação financeira “mês a mês durante os exercícios de 2007 e 2008, isto é, com
nítido propósito de omissão de receitas”. Entretanto, não consta dos autos que o contribuinte
tenha praticado infração pretérita à LC 123, de 2006, conforme parâmetros estabelecidos acima.
Portanto, não prospera o ato declaratório excludente em relação a tal motivo.
26.

Nestes termos, dou provimento para cancelar do Ato Declaratório Executivo
(ADE) 70, de 24/08/2011, somente na parte relativa à exclusão por prática reiterada de infração,
fundamentada no art. 129, V, da LC 123, de 2006.
Fl. 633
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

27.

O contribuinte questiona ainda até quando deve perdurar os efeitos da exclusão.
Salienta que persiste omissão no ADE “no que se refere ao período dos efeitos da exclusão da
Recorrente do SIMPLES NACIONAL. O ato deveria explicitar claramente não só o inicio dos
efeitos, mas também até quando que ele perduraria”. Em seguida cita o art. art. 29, §1o da LC
123, de 2006. Vejamos.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguintes.
28.

Como se vê o contribuinte questiona matéria que além não ser objeto do litigio
consta expressamente do texto legal. O órgão julgador não se presta a responder consulta, mas
sim a resolver litígio instaurado nos autos, o que não é caso. Para a hipótese citada existe o
pedido de inclusão retroativa, cujos fundamentos o próprio recorrente aponta em sua defesa.
Somente no caso de indeferimento de tal pedido e aviado o recurso é que seria instaurado o
litígio, o que – repita-se – não é o caso dos autos.
29.

Assim, não conheço da matéria.
30.

Conclusão
31.
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida,
dou-lhe provimento parcial para cancelar o Ato Declaratório Executivo 70, de 24/08/2011,
somente na parte referente à exclusão por prática reiterada de infração, fundamentada no art.
129, V, da LC 123, de 2006.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior
Voto Vencedor
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, redator designado
Com a devida vênia ao voto do ilustre relator, apresento voto no qual dou provimento
ao recurso voluntário no que tange ao mérito.
Não irei adentrar no tema da "prática reiterada da infração”, uma vez que o voto do
ilustre relator é irreparável neste ponto.
Fl. 634
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.450 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.721749/2011-10

Por outro lado, entendo que a documentação trazida pela Recorrente é capaz de dar
azo aos argumentos por ela trazidos em seu Recurso Voluntário.
Nesse sentido, os documentos contábeis (fls. 137 a 144) demonstram o resultado
contábil da Recorrente, de forma que não seria viável limitar a distribuição de dividendos ao
valor do lucro presumido como pretendido pela fiscalização.
Vale notar ainda que a Recorrente trouxe exaustiva documentação acerca da
movimentação bancária, o que denota que a Recorrente quis demonstrar desde o início os seus
dados econômico-financeiros.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto

Fl. 635
DF CARF MF
Documento nato-digital