Tribunal: CARF
Processo: 13822.000094/2009-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
TERMO DE INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. AGRAVAMENTO.
A possibilidade de agravamento da exigência inicial, decorrente de decisão de primeira instância foi expurgada do processo administrativo fiscal desde a edição da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, que revogou o parágrafo único do art. 15 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13822.000094/2009-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.793 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
04 de agosto de 2020
Recorrente
ELCIO ADRIANO MENDES MOSCA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
TERMO DE INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. AGRAVAMENTO.
A possibilidade de “agravamento da exigência inicial, decorrente de decisão de
primeira instância” foi expurgada do processo administrativo fiscal desde a
edição da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, que revogou o parágrafo único
do art. 15 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi
Nakayama.

Relatório
Termo de Indeferimento de Opção
A Recorrente foi noticiada do Termo de Indeferimento da Opção ao Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados com relação anexa de todos os débitos que justificaram o desatendimento registrado
em 06.04.2009, e-fl. 07:
- Débito com a Secretaria da Receita Federal do Brasil relativo a contribuições
sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n° 8.212, de
24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a titulo de substituição, cuja
exigibilidade não está suspensa.
Fundamentação Legal: Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso
V.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13822.000094/2009-31
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.793 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13822.000094/2009-31

A relação dos débitos está à disposição do contribuinte no endereço eletrônico
www.receita.fazenda.gov.br, em "Pesquisa de Situação Fiscal”.
A pessoa jurídica poderá impugnar o indeferimento da opção pelo Simples
Nacional no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação deste
Termo. A impugnação deverá ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de
Julgamento com jurisdição sobre o domicilio tributário do contribuinte e protocolizada
em qualquer unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Considera-se feita a intimação quinze dias contados da data do registro deste
Termo (Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, arts. 5o, 15, 17 e 23, § 2°, III, "b").
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado na ementa do
Acórdão da 9a Turma DRJ/RPO/SP no 14-31.489, de 11.11.2010, e-fls. 26-27:
SIMPLES NACIONAL. EXISTÊNCIA DE DÉBITO.
A existência de débitos previdenciários constitui vedação para ingresso no
regime de tributação Simples Nacional.
Impugnação Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 16.12.2010, e-fl. 31, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 13.01.2011, e-fls. 32-33, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
O DIREITO
Em conformidade com a Legislação do SIMPLES NACIONAL, todos os
débitos existentes poderiam ser parcelados ou quitados até a data limite para a
solicitação da opção. Excepcionalmente para o ano calendário de 2.009 e com efeitos a
partir de 01.01.2009, o prazo final para opção, bem como regularização de possíveis
pendências foi até 20 de fevereiro de 2.009. Em conformidade com a legislação foi o
que cumpriu a recorrente, ou seja, solicitou sua opção com data de 19/01/2009 e sanou
todas as suas pendências até o dia 20/02/2009, conforme comprovantes anexados.
No que concerne ao pedido conclui que:
DO PEDIDO
A vista de todo exposto, demonstrada a improcedência dó débito previdenciário,
que fundamenta o julgamento do recurso em questão, espera e requer a recorrente que
este Conselho Administrativo, reexamine e acolha este RECURSO, incluindo-a no
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL), com efeitos
desde 01.01.2009, pois os débitos que foram exigidos pela Receita Federal (constante
no IP) estão devidamente recolhidos na data legal exigida, conforme comprovantes
apresentados. Manter a decisão do JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO, seria
totalmente injusto, pois além de todas as pendências constantes na época ter sido
resolvidas dentro dos prazos legais, a argumentação da recorrente é verídica, de direito
e honesta, podendo ser comprovada por documentos anexados.
É o Relatório.

Fl. 45
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.793 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13822.000094/2009-31

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Existência de Débito
A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que “sanou todas
as suas pendências até o dia 20/02/2009, conforme comprovantes anexados”.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal) 1.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
Fl. 46
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.793 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13822.000094/2009-31

na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
Verificada a ocorrência em qualquer das situações de vedação ou em condutas
incompatíveis o indeferimento da opção é formalizado de ofício mediante emissão de ato próprio
pela autoridade competente (art. 16 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional (art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 627543/RS2 com trânsito em julgado em 14.11.2014,
que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de
acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09 de julho de 2015:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de
pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais
pendentes. Lei Complementar no 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema
tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às
microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e
parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à
redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico
diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da
capacidade contributiva e da isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para
diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade
contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais
participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que
cumprem pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori,
como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a
todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os
microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar
também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a
neutralidade, com enfoque na livre concorrência.
4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547
do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a
pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício
da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de
tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e
facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido.

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 627543/RS. Ministro
Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno. Julgamento em 31 de outubro de 2013, Publucação em 29 de outubro de 2013.
Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur282017/false>. Acesso em: 30 jun 2020.
Fl. 47
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.793 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Consta nas Perguntas e Respostas Simples Nacional 3:
2.2. Quem está impedido de optar pelo Simples Nacional?
A empresa (base legal: art. 3o, II, §§ 2o e 4o, e art. 17 da Lei Complementar no
123, de 2006): [...] 
que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou
com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa – ver Pergunta 2.12; [...]
2.12. A ME ou a EPP que possuir débito para com algum dos entes federativos
poderá ingressar no Simples Nacional?
Não. É necessário que a empresa regularize os débitos que possui junto à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios no período de opção pelo Simples
Nacional.
(Base legal: art. 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, de 2006; art. 6o, §
2o, inciso I, da Resolução CGSN no 140, de 2018.)
Notas:
1. Os débitos tributários que impedem a opção não são só os relativos aos
tributos incluídos no Simples Nacional, mas de qualquer tributo, p.ex., IPVA, IPTU
etc.
2. Informações sobre o parcelamento dos débitos tributários abrangidos pelo
Simples Nacional encontram-se no Capítulo 9. [...]
2.17. Contribuinte teve indeferida a sua opção ao Simples Nacional, como
deverá proceder se quiser contestar o indeferimento?
Será expedido termo de indeferimento da opção por autoridade fiscal integrante
da estrutura administrativa do respectivo ente federado que decidiu o indeferimento,
cabendo a este conduzir o processo administrativo conforme a sua legislação
específica – que regulará os prazos a observar e a forma de ciência do resultado do
processo.
Assim, caso as pendências que motivaram o indeferimento da opção sejam
originadas de mais de um ente federativo, serão expedidos tantos termos de
indeferimento quantos forem os entes que impediram o ingresso no regime. O termo
emitido pela RFB/PGFN estará disponível no Portal do Simples Nacional e no
Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional (DTE-SN), de acordo com o art.
122 da Resolução CGSN no 140, de 2018. Os termos dos demais entes observarão as
formas de notificação previstas na legislação processual própria.
A contestação à opção indeferida deverá ser protocolizada diretamente na
administração tributária (RFB, Estado, Distrito Federal ou Município) na qual foram
apontadas as irregularidades que vedaram a entrada no regime.
1. A contestação do indeferimento não tem efeito suspensivo. Ou seja, durante
sua tramitação, a empresa não será considerada optante pelo Simples Nacional, mas
poderá preencher e transmitir o PGDAS-D, assumindo o risco de ter que refazer tudo
pelo regime comum de tributação, caso sua contestação não seja acolhida – ver
Pergunta 6.2.

3 BRASIL. Ministério da Economia. Secretaria da Receita Nacional. Simples Nacional. Manuais. Perguntas e
Respostas Simples Nacional. Disponível : <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/>. Acesso em: 03
jul. 2020.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.793 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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2. Existe um Modelo de Impugnação ao Termo de Indeferimento da Opção pelo
Simples Nacional no site da Receita Federal.
Verifica-se que a Recorrente foi notificada do Termo de Indeferimento da Opção
ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de
fato e de direito indicados com relação anexa de todos os débitos que justificaram o
desatendimento, e-fls. 07 e 10:

Competência [...]
Rubricas
Valor GFIP
05/2007
Previdência
151,73
04/2007
Previdência
161,62
03/2007
Previdência
152,58
TOTAL 3 divergências

A Recorrente apresenta os comprovantes de pagamento dos débitos que
motivaram o indeferimento da opção em 20.09.2009, e-fls. 11-14, na forma, no tempo e no lugar
excepcionados pelo art. 17-A da Resolução CGSN no 04, de com redação dada pela Resolução
CGSN no 54, de 29 de janeiro de 2009, que vigia à época:
Art. 17-A. Excepcionalmente, para o ano-calendário de 2009, a opção a que se refere o
art. 7o poderá ser realizada do primeiro dia útil de janeiro de 2009 até 20 de fevereiro de
2009, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2009.
Consta no Acórdão da 9a Turma DRJ/RPO/SP no 14-31.489, de 11.11.2010, e-fls.
26-27:
O contribuinte alega que quitou os débitos perante a Previdência Social,
anexando as guias de pagamento referentes a 03/2007, 04/2007 e 05/2007.
No entanto, conforme se pode verificar nos autos, na folha 22, o contribuinte
possuía, em 16/06/2009, diversas outras divergências entre o valor declarado em Guia
de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP e o valor
recolhido, nos anos de 2007 e 2008, algumas delas sendo recolhidas somente em
29/01/2010, como mostra consulta atualizada na folha 24.
Portanto, o contribuinte não poderia ser incluído no regime de tributação
Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n° 123, de 2006, uma vez que a
existência de débito perante o INSS constitui vedação ao seu ingresso, conforme
artigo 17, V, da mencionada Lei.
Verifica-se que a decisão de primeira instância inovou nos fundamentos de fato e
de direito indicados originalmente no do ato administrativo original, e-fls. 07 e 10, a partir dos
quais o litigio foi instaurado, que se estabilizou desde a ciência válida do correspondente termo.
Neste sentido, em relação aos demais débitos identificados somente em sede de
primeira instância não foi instaurada as lide de forma correta, nos termos do Decreto no 70.235,
de 06 de março de 1972. Por esta razão esta motivação específica apresentada pela primeira vez
em sede do Acórdão da 9a Turma DRJ/RPO/SP no 14-31.489, de 11.11.2010, e-fls. 26-27, não
pode ser analisada como justificativa do indeferimento da opção pelo Simples Nacional, tendo
em vista que as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas (inciso LIV e inciso LV do art. 5o da
Constituição Federal). Ademais, na condução da relação processual, o ordenamento jurídico
dotou o Conselheiro de poderes cabendo-lhe adotar o princípio dispositivo da ação no qual deve
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.793 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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prestar a tutela jurisdicional nos limites que a Recorrente requereu primitivamente e nos casos e
nas formas legais. A legislação processual obriga-o a que se contenha dentro da relação jurídica
processual tal como foi configurada no ato administrativo vestibular, estando adstrito, não
necessariamente aos fatos alegados pela parte no curso do processo, mas sim ao que foi
originalmente objeto do feito fiscal, ou seja, no limite da lide. Essa é uma exigência da teoria da
substanciação adotada pelo Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo
administrativo, em que o limite de proposição deve relacionar-se ao pedido inicial e à causa de
pedir, esta se referindo ao conjunto de fundamentos de fato e de direito que justificam o pedido
(art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e inciso III do art. 319 do Código de Processo
Civil).
Aliás essa possibilidade de “agravamento da exigência inicial, decorrente de
decisão de primeira instância” foi expurgada do processo administrativo fiscal desde a edição da
Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, que revogou o parágrafo único do art. 15 do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972. Nesse sentido, a contestação aduzida pela Recorrente, por isso,
pode ser sancionada.
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o
princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal,
art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 50
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