Tribunal: CARF
Processo: 11853.000245/2010-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
S1­C0T1
Fl. 2

1
1
S1­C0T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
11853.000245/2010­01
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1001­001.988 – Turma Extraordinária / 1a Turma
Sessão de
5 de agosto de 2020
Matéria
SIMPLES NACIONAL
Recorrente
EMPORIO DA CACHACA LTA ­ EPP
Recorrida
FAZENDA NACIONAL

SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO
ANO­CALENDÁRIO 2007
A prática de atividade vedada resulta na exclusão do contribuinte do Simples
Nacional, nos termos da legislação em vigor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson­ Presidente.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva ­ Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sérgio Abelson
(presidente), Andréa Machado Millan, André Severo Chaves e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata­se de Recurso Voluntário contra o acórdão, número 03­51.340 da 4a
Turma da DRJ/BSB, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade contra do
Despacho Decisório/DRF/BSA/Diort, de 31/01/2012 (fls. 37/39) e do Ato Declaratório
Executivo (ADE) no 23 de 09/02/2012 (fl. 40), que excluiu a partir de 1o de julho de 2007 o
contribuinte do Simples Nacional.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11853.000245/2010-01
Fl. 80
DF CARF MF
Documento nato-digital

2
A exclusão foi motivada pelo fato de a ora recorrente exercer atividade
vedada de produção sob a forma de engarrafamento de aguardente; com fundamento na alínea
b, inciso X, do art. 17, da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
Em sua manifestação de inconformidade a ora recorrente, em síntese, alegou:
(i) suscita a tempestividade da peça apresentada;
(ii) pugna pela nulidade do ato de exclusão por vício formal de procedimento
ante a inobservância do art. 79 da Resolução CGSN no 94 de 2011;
(iii) roga pela nulidade do ato de exclusão, alegando que a real atividade do
contribuinte é “exclusivamente”, conforme CNPJ, de comércio varejista de bebidas
– CNAE 47.23700;
(iv) Sustenta que a Lei no 123, de 2006, não previu vedação para ingresso das
empresas que exercem a atividade de industrialização, na modalidade de
engarrafamento de bebidas alcoólicas, proibindo apenas a atividade de produção ou
venda por atacado de bebidas alcoólicas e;
(v) Argumenta que a atividade impeditiva é a atividade industrial e não o
engarrafamento de bebidas, invocando a interpretação mais benéfica do art. 116 do
CTN.
Ao final da peça de defesa, requer a nulidade do ADE no 23 de 09/02/2012, o
cancelamento dos efeitos da exclusão e, a permanência no Simples Nacional.
Posteriormente, em 13/03/2012, o patrono do contribuinte protocolizou o
“ADITIVO” de fls. 52/58 em que, além de repetir algumas alegações feitas
anteriormente, protesta:
(i) pela nulidade do ADE no 23 de 09/02/2012, invocando “unidade
processual” uma vez que pelo ADE no 01 de 20/01/2009 (processo no
14041.000326/200740) a empresa já fora excluída do Simples Nacional em virtude
de exercer atividade vedada de industrialização na modalidade de engarrafamento.
Aduz que a exclusão levada a efeito pelo ADE no 01 foi contestada pelo contribuinte
e encontra­se, desde 21/02/2011, na situação de “EM ANDAMENTO” e;
(ii) que a autoridade fiscal se baseou no objeto social previsto no contrato
social da empresa e nunca diligenciou para verificar a efetividade da atividade
desenvolvida pelo contribuinte, conforme “grupo das NOTAS FISCAIS de todo
período de atividades” que diz anexar.
Ao final do aditivo, requer a nulidade do ADE no 23 de 09/02/2012 e a
suspensão dos efeitos da exclusão do Simples Nacional.
A DRJ admitiu a peça aditiva em homenagem ao princípio do contraditório e
da ampla defesa.
Quanto à nulidade, argumenta que o ato não feriu o artigo 59, do Decreto
70.235/72, posto que lavrado por pessoa competente e por ter proporcionado o direito a defesa
que a ora recorrente, inclusive, o fez pro meio de duas peças de defesa.
Quanto ao pedido de unidade processual, esclarece que:
Equivoca­se o requerente ao invocar a “unidade processual” em virtude de ter
sido excluído do Simples Nacional por duas vezes, a primeira pelo ADE no 01 de
20/01/2009 (processo no 14041.000326/200740) e, a segunda pelo ADE no 23, de
Fl. 81
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 11853.000245/2010­01
Acórdão n.o 1001­001.988
S1­C0T1
Fl. 3

3
09/02/2012 (este processo), pelo simples fato de os períodos abrangidos por cada
uma das exclusões serem distintos.
Esclarece­se que enquanto a exclusão levada a efeito pelo ADE no 01 de
20/01/2009, publicado no DOU de 26/01/2009, alcançou o período de 01/01/2001 a
31/06/2007; a exclusão levada a efeito pelo ADE no 23, 09/02/2012, publicado no
DOU de 10/02/2012, deu­se a partir de 01/07/2007.
Quando ao mérito, argumenta que a alínea "b", inciso X, ao art. 17, da Lei
Complementar 123/2006, veda a opção pelo Simples Nacional de aqueles que exerçam a
atividade de produção ou venda no atacado de bebidas alcoólicas e que:
Embora tenha alegado nas duas de defesa apresentadas, o requerente não
apresentou documentos que, inequivocamente, comprovem que o contribuinte, de
fato, exercia apenas a atividade de comércio varejista de bebidas – CNAE 47.23700.
Ao contrário, é possível constatar na cláusula segunda do “Contrato Social”
de fls. 16/18, datado de 12/11/1996 e arquivado na Junta Comercial do Distrito
Federal em 05/12/1996, que a sociedade estabeleceu como seu objeto social “o
comércio varejista de aguardente de cana, com engarrafamento e envelhecimento da
mesma”, bem como é possível constatar na 1a Alteração Contratual de fls. 19/21 que
a sociedade não alterou o seu objeto social.
Ademais, as Guias de Fornecimento de Selo de Controle e DARFs
(documentos de fls. 05/15) indicam que a empresa promove, de fato, o
engarrafamento de bebidas.
Registra­se
que a
operação
de
engarrafamento
de
aguardente e
envelhecimento, constante do objeto social da empresa, é, a rigor, uma atividade de
produção, e amolda­se perfeitamente ao conceito de industrialização previsto no
Decreto no 7.212, de 15 de junho de 2010:
...
Oportuno salientar que o ato de constituição de qualquer sociedade definida
pelos seus sócios deve, obrigatoriamente (inciso II, art. 997 do Código Civil),
apontar qual seu objeto social, o qual especificará a atividade econômica que será
exercida pela própria sociedade. Em outras palavras, o objeto social deverá indicar
com precisão e clareza as atividades a serem desenvolvidas pela sociedade e decorre
sempre do acordo de vontades dos seus sócios.
No caso, se a cláusula do contrato social que estipula o objeto social não foi
alterada pela própria sociedade, encontra­se em vigor e, por isso, não justifica aceitar
a mera alegação apresentada de que a empresa exercia exclusivamente a atividade de
comércio varejista de bebidas.
Salienta­se que o conhecimento de afirmações relativas a fatos apresentados
na defesa com intuito de contraditar elementos regulares de prova trazidos aos autos
pela autoridade fiscal, demanda sua efetiva consubstanciação por via de outros
elementos probatórios, pois sem substrato mostram­se como meras alegações
processualmente não acatáveis.
Assim, uma vez que a atividade vedada de produção com a operação de
engarrafamento de aguardentes, a qual ensejou a exclusão da empresa do Simples
Nacional a partir de 01/07/2007, não foi retirada do objeto social da sociedade no
prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência em 10/02/2012 do Ato Declaratório
Fl. 82
DF CARF MF
Documento nato-digital

4
Executivo no 23 de fl. 40, correto o ato de exclusão da empresa da sistemática de
apuração pelo Simples Nacional.
A recorrente foi cientificada da decisão em 18/09/2013 (fl 78) e apresentou o
recurso voluntário em 10/10/2013 (fl.70).
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator
Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, tempestivo, que
apresenta os pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto, dele eu
conheço.
Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente repete a preliminar de nulidade,
apresentada em sede de manifestação de inconformidade, alegando que o ato feriu o art. 79, da
Resolução CGSN 94/11:
Art. 79. Verificada infração à legislação tributária por ME ou
EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de
Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do
Sefisc. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 33, §§ 3o e 4o)
Cita jurisprudência administrativa.
Reafirma que a atividade exercida é a de comércio varejista e que a
autoridade nunca diligenciou ou confirmou a efetiva atividade econômica da empresa e que os
documentos anexados aos autos fazem prova, restando comprovada a venda a varejo, ou seja,
ao consumidor final.
Afirma que, para fins do art. 28, da Lei 11.196/05, a venda a varejo é a
operação comercial realizada diretamente para consumidor final ainda que pessoa jurídica de
direito privado ou público, no limite do seu próprio consumo.
Ademais, a Autoridade Fiscal não possuiu qualquer prova real de que a
atividade desenvolvida pela Recorrente é de fato vedada ao regime simplificado.
Cita decisões deste CARF e que:
A Lei Complementar n° 123/2006 que instituiu o regime do SIMPLES
Nacional, deixou de existir vedação para ingresso das empresas que exercem a
atividade de industrialização, na modalidade engarrafamento de bebidas alcoólicas,
PROIBINDO APENAS A ATIVIDADE ECONÔMICA DE "PRODUÇÃO OU
VENDA POR ATACADO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS".
Observa­se, que pelo art. 17 da LC n° 123/06, a vedação alcança apenas as
fabricantes e^ vendedoras no atacado de bebidas alcoólicas, senão vejamos:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na
forma do Simples
Fl. 83
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 11853.000245/2010­01
Acórdão n.o 1001­001.988
S1­C0T1
Fl. 4

5
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
X­ que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:
(...)
b) bebidas a seguir descritas:
1 ­ alcoólicas;
Daí que argumenta que a atividade impeditiva é a produção industrial e não o
engarrafamento de bebidas. Insistindo, fortemente, que a atividade de engarrafamento não é
vedada. Isto porque:
No presente caso, a LC n° 123/06 veda expressamente apenas a PRODUÇÃO
DE BEBIDAS ALCOÓLICAS, não trazendo qualquer previsão para o caso de
ENGARRAFAMENTO, não podendo, assim, a norma ser interpretada de forma a
prejudicar o contribuinte.
Ora, mesmo que a Recorrente realizasse o engarrafamento de aguardente, a
vedação contida na norma é apenas para os contribuintes que produzam a bebida
alcoólica, o que não é o caso em discussão.
Nota­se que a LC n° 123/06 é CLARA ao DIZER que é vedada a opção pelo
Simples Nacional para os contribuintes que exerçam a atividade de PRODUÇÃO de
bebidas alcoólicas, não podendo tal norma ser interpretada de forma a ampliar este
conceito na forma do art. 4o do Decreto n° 7.212/10, sob pena de desrespeito ao art.
112 do CTN.
Desta forma, a Recorrente mesmo que exercesse atividade econômica
mencionada pela autoridade fiscal, não poderia ser excluída do SIMPLES Nacional,
por força do art. 112 do CTN.
Culmina, requerendo:
1. Reforma do Acórdão DRJ/BSB n° 03­51.340, para determinar a nulidade
do Ato Declaratório Executivo n° 23, de 09/02/2012, por vício formal e por falta de
capitulação correta na lavratura do ato de exclusão via ato declaratório e não auto de
infração;
2. Confirmar a atividade efetiva de VAREJO e não a prevista no objeto social
do contrato social da contribuinte, conforme comprovação via notas fiscais emitidas;
3. Seja determinado o CANCELAMENTO dos efeitos do Ato de Exclusão da
Recorrente no regime do SIMPLES Nacional, nos termos do art. 112 do CTN
(interpretação favorável ao contribuinte), ante a ausência de vedação expressa na LC
n° 123/06 para a atividade de engarrafamento de bebidas;
4. Reconhecer o direito da Recorrente em permanecer no regime do SIMPLES
Nacional desde 01/07/2007, tendo em vista não exercer atividade vedada;
5. Determinar a suspensão de todos os efeitos da exclusão do SIMPLES Nacional,
nos termos do Art. 151, III do CTN; e
6. Pelo provimento integral do Recurso Voluntário
Fl. 84
DF CARF MF
Documento nato-digital

6
Com relação a preliminar de nulidade, aventada pela recorrente, tal como
bem analisado pela DRJ, tem­se que, consoante o art. 59, do Decreto 70.235/72
Art. 59. São nulos:
I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II ­ os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Não se observa nenhuma das duas situações previstas na norma. Além disso,
os argumentos dados pela recorrente não seriam, por óbvio, motivo para, ser considerada a
nulidade do ato por vício formal. O Ato Declaratório está em linha com o que dispõe a LC
123/2006 e a própria Resolução CGSN 94/2011 em seu art. 75, inciso I:
Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do
Simples Nacional é: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29,
§ 5o; art. 33)
I ­ da RFB;
O artigo 79, da mesma norma, alegado pela recorrente trata de infrações à
legislação tributária no capítulo Da Fiscalização e das Infrações e Penalidades do Simples
Nacional.
Portanto, rejeita­se a preliminar de mérito.
Quanto à afirmação de que a atividade de engarrafamento não se enquadra no
conceito de produção, engana­se a recorrente. Não se trata de interpretação da legislação (art.
112, do CTN), trata­se de definição, ou seja conceito de industrialização que nos é dado (fonte)
pelo artigo 4°, do Decreto 7.212/2010:
Da Industrialização
Características e Modalidades
Art. 4 o Caracteriza industrialização qualquer operação que
modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a
apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para
consumo, tal como ( Lei no 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo
único , e Lei no 4.502, de 1964, art. 3o, parágrafo único) :
I ­ a que, exercida sobre matérias­primas ou produtos
intermediários,
importe
na
obtenção
de
espécie
nova
(transformação);
II ­ a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer
forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a
aparência do produto (beneficiamento);
III ­ a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de
que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que
sob a mesma classificação fiscal (montagem);
IV ­ a que importe em alterar a apresentação do produto, pela
colocação da embalagem, ainda que em substituição da original,
salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao
Fl. 85
DF CARF MF
Documento nato-digital

Processo no 11853.000245/2010­01
Acórdão n.o 1001­001.988
S1­C0T1
Fl. 5

7
transporte
da
mercadoria
(acondicionamento
ou
reacondicionamento); ou
V ­ a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente
de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o
produto para utilização (renovação ou recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação
como industrialização, o processo utilizado para obtenção do
produto e a localização e condições das instalações ou
equipamentos empregados.(grifei)
Vê­se, portanto, que não resta nenhuma dúvida quanto ao conceito, ou seja, o
engarrafamento configura industrialização.
Quanto à afirmação de que para fins do art. 28, da Lei 11.196/05, a venda a
varejo é a operação comercial realizada diretamente para consumidor final ainda que pessoa
jurídica de direito privado ou público, no limite do seu próprio consumo.
Este é um conceito que, no caso, como a própria recorrente afirma, aplica­se,
única e exclusivamente, para os fins do disposto naquela lei, o que não é, obviamente, o caso
em discussão.
Segundo o Ato Declaratório, a exclusão deu­se em face da constatação de
industrialização, na modalidade de engarrafamento, de produtos classificados no capítulo 22 da
TIPI, atividade vedada à opção pelo Simples Federal.
A recorrente alega que apenas realiza a comercialização, ou seja, o comércio
varejista de bebidas alcoólicas, ou seja, o atendimento ao consumidor final no balcão.
De acordo com os autos, verifica­se que os indícios, utilizados pela
fiscalização, foram, de acordo com o Despacho Decisório (fl.37, renumerada para 34):
· aquisição de selos para engarrafamento de cachaças; e
· objeto social.
Como antes dito, o engarrafamento de bebidas constitui industrialização.
A recorrente afirma ter anexado provas de que apenas realiza a venda a
varejo (não consta nos autos), mas, ao mesmo tempo, adquire selos para o engarrafamento, não
deixando dúvidas de que realiza o procedimento industrial, que é impeditivo.
Releva ressaltar que de acordo com o Código de Processo Civil ­ CPC (lei
13.105/2015), art. 373, é seu o ônus da prova:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Consequentemente, rejeito a preliminar suscitada para, no mérito, negar
provimento ao recurso.
Fl. 86
DF CARF MF
Documento nato-digital

8
É como voto.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Fl. 87
DF CARF MF
Documento nato-digital