Tribunal: CARF
Processo: 10925.721719/2014-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Efigênio de Freitas Júnior
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO/DESCAMINHO. PENA DE PERDIMENTO. INTIMAÇÃO DIRETO POR EDITAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
O artigo 27, §1o do Decreto Lei 1.455, de 1976, deve ser interpretado em consonância com o artigo 23 do Decreto-Lei 70.235, de 1972, segundo o qual somente quando restar infrutífera a intimação pessoal, postal ou por meio eletrônico é que será efetivada a intimação por edital.
Verificado que o feito referente ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal transcorreu de forma totalmente alheia ao conhecimento do contribuinte, que só veio a tomar conhecimento quando de sua exclusão do Simples Nacional, tal procedimento fere o direito ao contraditório e à ampla defesa e atrai a nulidade.
Por conseguinte, em razão da relação de causa e efeito daquele feito com processo de exclusão do Simples Nacional, verificada nulidade naqueles autos por cerceamento do direito de defesa - questão de ordem pública - tal nulidade contamina o ato posterior que dele seja dependente. Portanto, deve ser cancelada a exclusão do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.721719/2014-13
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.455 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de novembro de 2020
Recorrente
TRANSPORTES KOLINSKI LTDA. ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO/DESCAMINHO.
PENA DE PERDIMENTO. INTIMAÇÃO DIRETO POR EDITAL.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. PRINCÍPIO DA
CAUSALIDADE.
O artigo 27, §1o do Decreto Lei 1.455, de 1976, deve ser interpretado em
consonância com o artigo 23 do Decreto-Lei 70.235, de 1972, segundo o qual
somente quando restar infrutífera a intimação pessoal, postal ou por meio
eletrônico é que será efetivada a intimação por edital.
Verificado que o feito referente ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e
Guarda Fiscal transcorreu de forma totalmente alheia ao conhecimento do
contribuinte, que só veio a tomar conhecimento quando de sua exclusão do
Simples Nacional, tal procedimento fere o direito ao contraditório e à ampla
defesa e atrai a nulidade.
Por conseguinte, em razão da relação de causa e efeito daquele feito com
processo de exclusão do Simples Nacional, verificada nulidade naqueles autos
por cerceamento do direito de defesa - questão de ordem pública - tal nulidade
contamina o ato posterior que dele seja dependente. Portanto, deve ser
cancelada a exclusão do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário, para cancelar a exclusão do Simples Nacional. Vencidos os
conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Allan Marcel Warwar Teixeira e Ricardo
Antonio Carvalho Barbosa que votaram no sentido de negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.721719/2014-13
Fl. 205
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (suplente convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).
Relatório

TRANSPORTES KOLINSKI LTDA. ME, já qualificada nos autos, interpôs
recurso voluntário em face do Acórdão 16-69.458, de 08 de julho de 2015, proferido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em São Paulo/SP.
2.
Trata-se de exclusão do Simples Nacional em razão da comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, com efeitos retroativos a partir de
01/07/2012, conforme Ato Declaratório Executivo (ADE) 174, de 10/10/2014 (e-fls. 16).
3.
Em sede de manifestação o contribuinte alegou, em síntese, nulidade do auto de
infração objeto dos autos do processo 10925.722897/2012-08 em que se apurou irregularidade na
importação de cigarros; esgotamento das vias pessoal e postal para fins de intimação via edital;
nulidade do referido auto de infração; ausência de prova de que o interessado tenha
comercializado mercadoria objeto de contrabando e/ou descaminho e o não cabimento de efeitos
retroativos.
4.
A r. decisão recorrida, por unanimidade, manteve a exclusão do Simples Nacional,
conforme ementa abaixo transcrita (e-fls. 178):
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL. SITUAÇÃO IMPEDIENTE.
É causa obstativa à permanência do Contribuinte no Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional) a mercancia de objeto
fruto de contrabando ou descaminho.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
5.
Cientificado da decisão de primeira instância em 17/07/2015, o contribuinte
interpôs recurso voluntário em 30/07/2015 e aduz as seguintes alegações (e-fls. 184 e seg.):
Preliminar
i) cerceamento de direito de defesa em face da desconsideração de testemunha
arrolada na impugnação;
ii) nulidade do processo 10925-721719/2014-13 no tocante ao Auto de Infração e
Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, em razão de a intimação por edital ter sido a
primeira via eleita, ou seja, não houve tentativa de intimação pessoal ou postal,
“de modo que a recorrente sequer ficou sabendo que havia um Processo
Fl. 206
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

Administrativo correndo em seu desfavor”, o que é vedado pelo ordenamento
pátrio”; cita jurisprudência judicial sobre o tema para corroborar sua tese;
iii) em razão da nulidade do auto de infração e sua decorrência, também é nula a
exclusão do Simples Nacional;
Mérito
iv) inocorrência de causa de exclusão - comercialização - contrabando ou
descaminho - violação ao principio da legalidade, presunção de inocência e
ausência do devido processo legal;
v) inexistência de decisão transitada em julgado que defina a conduta ou a
mercadoria como "contrabando ou descaminho". Há, apenas, representações
fiscais inconclusivas, que são insuficientes para tão gravosa punição, e violam
prerrogativas e direitos da recorrente;
vi) não é causa de exclusão a "comercialização de itens sem nota fiscal", ou de
"mercadorias de origem estrangeira, sem comprovação de importação"; para que
haja penalidade, deve ser confirmado o contrabando ou descaminho;
vii) contrabando e descaminho são tipos penais, previstos nos artigos 334 e 334-a,
do Código Penal c, desta forma, para que possa ser caracterizado o crime, deve
submeter-se a um processo criminal que, somente após seu transito em julgado,
pode resultar em penalidades ao acusado;
viii) é requisito legal para a exclusão a prova de que haja comercialização de
produtos de origem ilícita; e o termo de apreensão é omisso em relação a esse
ponto;
ix) os cigarros que efetivamente são comercializados pelo mercado são todos de
origem nacional e estão expostos no estabelecimento em gôndola própria,
enquanto os itens apreendidos não estavam à venda;
x) a quantidade e o valor total de cigarros apreendidos (54 maços no valor total de
R$ 40,) são insignificantes, não estavam expostos para venda, pois eram de
consumo próprio do sócio administrador, fato que pode ser confirmado pela
testemunha arrolada, no sentido que a recorrente não vendia cigarro falsificado em
seu estabelecimento comercial;
xi) colaciona aos autos notas fiscais do ano de 2012, relativas as vendas de
cigarro, de modo a comprovar que a recorrente somente vendia cigarros nacionais;
xii) requer o efeito suspensivo da exclusão até o final deste processo
administrativo;
xiii) por fim, requer seja julgado procedente o recurso voluntário, declarada a
nulidade do processo referente ao auto de infração e seja deferida produção de
provas por todos os meios admitidos em direito, em especial a prova pericial,
testemunhal e o depoimento pessoal dos agentes públicos envolvidos.
Fl. 207
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

6.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator.
7.

O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade; portanto, dele conheço. Passo à análise.
8.
Cinge-se a controvérsia a verificar a higidez da exclusão do Simples Nacional em
decorrência da comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho, conforme
apurado nos autos do processo 10925.722897/2012-08.
9.
Inicialmente, quanto à solicitação de efeito suspensivo da impugnação ao termo
de exclusão, a Resolução do CGSN 94, de 2011, em consonância com o art. 39 da Lei
Complementar 123, de 2006, estabelece que a exclusão tornar-se-á efetiva somente após decisão
definitiva desfavorável ao contribuinte na esfera administrativa:
Art. 75. [...] § 3o Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se
tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte,
observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 39, § 6o).
Art. 109. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de
competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federado
que efetuar o lançamento do crédito tributário, o indeferimento da opção ou a exclusão
de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos
fiscais desse ente. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 39, caput)
10.

A seguir, a descrição dos fatos no auto de infração lavrado nos autos do processo
10925.722897/2012-08 em que houve apreensão de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho (e-fls. 3):
Procedemos à autuação da pessoa ora qualificada com fundamento no Decreto-lei no
1.455/76, artigo 23 e parágrafos, pela prática da infração abaixo descrita definida como
dano ao Erário, ficando as mercadorias apreendidas sujeitas à aplicação da pena de
perdimento nos termos do referido diploma legal.
001-CIGARROS, CHARRUTOS E FUMO DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA
Descrição dos Fatos
Este Auto de Infração versa sobre a apreensão de cigarros de origem estrangeira de
propriedade da empresa ora autuada em virtude de estarem expostos à venda em solo
brasileiro sem prova de sua regular importação e, consequentemente, sem o pagamento
dos tributos federais incidentes (Imposto de Importação, IPI, PIS-Importação, COFINS-
Importação).
A apreensão inicial foi levada a efeito por Fiscais da Secretaria de Estado da
Fazenda de Santa Catarina, em operação de combate ao contrabando e ao
descaminho, realizada no dia 04 de julho de 2.012, data da ocorrência do fato
gerador.
Na ocasião, foram encontrados, no interior do estabelecimento, maços de cigarro de
origem estrangeira sem documentos que comprovassem a sua regular entrada no país.
Fl. 208
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

Os volumes foram cautelarmente apreendidos, conforme registrado no Termo de Início
e Apreensão em anexo e, posteriormente, encaminhados ao Depósito de Mercadorias
Apreendidas - DMA desta Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joaçaba.
Após a conferência aduaneira realizada no DMA constatou-se o seguinte:
1 - Havia 54 maços de cigarro de origem estrangeira;
2 - O importador não possui licença necessária à produção ou importação de cigarros,
exigida pelo artigo 1o e seus parágrafos do Decreto-lei 1.593/77;
3 - A exigência contida no artigo 47 da Lei no 9.532/97 e no artigo 32 da Medida
Provisória no 2.158-35/2001, qual seja, o importador deve se constituir sob a forma de
sociedade e deve obter Registro Especial de importação junto à Secretaria da Receita
Federal do Brasil, não foi atendida;
4 - Não consta a identificação do importador na embalagem comercial, em
descumprimento da exigência do artigo 6o-A, do Decreto-lei no 1.593/77 (com a redação
dada pela Lei no 9.822/99 em seu artigo 2o);
5 - Os maços de cigarros estão sem o selo de controle especial previsto na Lei no
4.502/64, artigo 46, obrigatório, inclusive, nos produtos importados, por determinação
da Lei no 9.532/97, artigo 49, parágrafo 4o;
6 - As demais exigências que constam no Título VIII, Capítulos III, V, VI e VII, Seções
II e III do Decreto 7.212/2010, e Instrução Normativa RFB no 770/07, também estão
ausentes.
Assim, descumpridas quaisquer exigências legais, restou comprovada a irregularidade
da importação.
Formalizamos, então, a apreensão para fins de aplicação da pena de perdimento, nos
termos do inciso X do artigo 105 do Decreto-lei 37 de 1.966.
A expressão “a designar”, da Relação de Mercadorias, significa a ausência de indicação
de origem no produto ou no seu rótulo. Nessa situação, proibida estaria a importação
por ordem do artigo 45, inciso II, da Lei no 4.502/64
Enquadramento Legal
Artigos 2o e 3o, e §1o do Decreto-Lei no 399/68, regulamentado pelo art. 693 c/c 689,
inciso X, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto no 6.759/09;
Artigo 1o e parágrafos; artigo 6o-A do Decreto-lei no 1.593/77;
Artigo 105, inciso X, Decreto-Lei no 37/99;
Artigos 23, inciso IV, §1o, 25, 27 do Decreto-Lei no 1.455/76, regulamentado pelos
artigos 673, 674, 675 inciso II, 686, 687, 701 e 774 do Regulamento Aduaneiro;
Artigo 46 da Lei no 4.502/64;
Instrução Normativa RFB no 770/07.
Informações Finais
Os cigarros apreendidos serão guardadas em nome e ordem do Ministro da Fazenda,
como medida acautelatória dos interesses da Fazenda Nacional, nos termos do artigo 25
do Decreto-Lei no 1.455/76.
A lavratura do presente Auto de Infração originou a representação fiscal para fins
penais, conforme Processo Administrativo-Fiscal número 10925.722898/2012-44.
Fazem parte integrante do presente Auto de Infração todos os termos, anexos e/ou
documentos nele mencionados.
11.
Em razão da não impugnação do contribuinte lavrou-se “Termo de Revelia” e
“Declaração de Perdimento” (e-fls. 8).
12.
Em seguida, os fatos foram noticiados em Representação Fiscal para fins de
exclusão do Simples Nacional nos autos deste processo e resultou no Despacho Decisório
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

1206/2014 e Ato Declaratório Executivo 174, de 2014 que excluíram o contribuinte do Simples
Nacional por comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, nos termos da
Lei Complementar 123, de 2006 (e-fls. 10-20):
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
13.
Importante salientar que o contribuinte foi cientificado do ato excludente em
03/12/2014 (e-fls. 20) no mesmo endereço constante da 1a via da nota fiscal 000536 (e-fls. 7)
retida pelo Fisco do estado de Santa Catarina na operação de combate ao contrabando e ao
descaminho, realizada no dia 04/07/2012, que resultou na apreensão de mercadorias noticiada no
auto de infração.
14.

O contribuinte alega preliminarmente nulidade por cerceamento de direito de
defesa em razão de a intimação por edital do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda
Fiscal, processo 10925.722897/2012-08, ter sido a primeira via eleita. Insiste que o contribuinte
deveria ter sido intimado previamente pela via pessoal ou postal.
15.

Observa que após a apreensão da mercadoria em 04/07/2012 somente veio a ter
maiores informações sobre tal fato quando foi cientificado de sua exclusão do Simples Nacional
em 2014, em razão daquele termo de apreensão. Salienta que ao “diligenciar, buscando maiores
informações, descobriu que fora iniciado, concluído e arquivado o Processo Administrativo n°.
10925.722897/2012-08, onde foi decretada sua revelia. Uma grande surpresa!”
16.
A r. decisão de primeira instância assentou que fora garantido ao contribuinte o
direito de impugnar e confirmou que a intimação ocorreu somente via edital, nos termos do art.
27, §1o do Decreto-Lei 1.455, de 1976, normativo de regência da matéria, o qual permite que a
intimação seja pessoal ou por edital, diferentemente do determinado no Decreto 70.235, de 1972.
Veja-se:
5. Na oportunidade, fora garantido ao Contribuinte, com fundamento no art. 27, § 1o,
do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976 (esse era o normativo de regência e
não o Decreto no 70.235, de 1972), o direito de impugnar dito “Auto de Infração e
Termo de Apreensão e Guarda Fiscal” no prazo de 20 (vinte) dias contados da
respectiva ciência (fl. 02). Reproduza-se o normativo: [...]
Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas
através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração
acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de
guarda.
§ 1o. Feita a intimação, pessoal ou por edital [note-se a alternatividade
de modos], a não apresentação de impugnação no prazo de 20 (vinte)
dias implica em revelia. (destacou-se)
6. Em consulta aos autos sob no 10925.722897/2012-08 (documento juntado), constata-
se que o Interessado teve-se por cientificado via edital acerca do mencionado “Auto de
Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal” em 07/01/2013 (15 dias contados a
partir da data do edital, isto é, 03/12/2012, e mais 20 dias para a competente
impugnação). Mais, no caso em apreço deu-se a revelia, conforme anotado naqueles
autos (fl. 08): “[...] não tendo o interessado impugnado a apreensão da mercadoria,
Fl. 210
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

cuja exigência consta neste processo, ou apresentado prova de haver interposto ação
judicial para suspender ou anular o presente ato, lavro, nesta data, este termo para os
devidos efeitos.”.
7. Enfim, nos autos próprios (sob no 10925.722897/2012-08), em instância própria
(formalmente prevista como única e a cargo do Ministro da Fazenda, segundo o art. 27,
§ 4o, do Decreto-Lei no 1.455, de 1976), consolidou-se, juridicamente, o fato de o
presente Contribuinte vir a comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho.
17.
Pois bem. É a intimação que dá início aos efeitos temporais e formais referentes
ao exercício do devido processo legal. É por meio desse ato processual que o contribuinte é
chamado ao processo para contestar o que lhe fora imputado. “Se a intimação não for
aperfeiçoada de modo a garantir a certeza da ciência do intimado, todo o processo previsto na lei,
e instalado na realidade, não passa de uma ficção intangível ao contribuinte que não pôde
percorrê-lo, por não lhe ter sido oportunizada tal faculdade1”.
18.
Ao estabelecer a forma de intimação para aplicação da pena de perdimento da
mercadoria apreendida o artigo 27, § 1o, do Decreto-Lei 1.455, de 1976, dispõe:
Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de
processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de
apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.
§ 1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação no
prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.
§ 2o Apresentada a impugnação, a autoridade preparadora terá o prazo de 15 (quinze)
dias para remessa do processo a julgamento.
§ 3o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado quando houver
necessidade de diligências ou perícias, devendo a autoridade preparadora fazer
comunicação justificada do fato ao Secretário da Receita Federal.
§ 4o Após o preparo, o processo será encaminhado ao Secretário da Receita Federal que
o submeterá a decisão do Ministro da Fazenda, em instância única. (Grifo nosso)
19.
A meu ver, com vistas a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa, o
dispositivo que determina a intimação por edital deve ser interpretado em consonância com o
Decreto 70.235, de 1972 (PAF), que, ao regulamentar a matéria, dispõe que a intimação via
edital ocorrerá somente quando resultar improfícuo um dos meios de intimação na via pessoal,
postal ou eletrônica, nos seguintes termos:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na
repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou
preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação
dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei
no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei
no 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei no 11.196, de
2005)

1 REsp 1561153/RS, DJe 24/11/2015
Fl. 211
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída
pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou
quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro
fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei no 11.196, de
2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou
(Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei no 11.196, de
2005)
20.
Tal interpretação guarda perfeita harmonia com o direito e garantia individual
previsto no art. 5o da Constituição Federal que assegura o contraditório e ampla defesa tanto na
esfera judicial quanto administrativa:
Art. 5o [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
21.
Na mesma esteira de raciocínio a Lei 9.784, de 1999:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
rt. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará
a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de
recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do
interessado.
§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio
indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.
Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos
fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla
defesa ao interessado.
Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o
interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de
direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. (Grifo nosso)
22.

Sabe-se que o processo tributário e aduaneiro têm regramento específico2,
aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos da Lei 9.784, de 1999. O exposto acima é
tão somente para demonstrar que o contraditório e ampla defesa, por se tratar de matéria
constitucional, devem ser obedecidos por toda Administração Pública.
23.

Lopez e Neder3, após pontuar que os direitos à ampla defesa e ao contraditório são
manifestações do princípio do devido processo legal previsto na CF, também apontam a

2 Lei 9.784, de 1999. Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria,
aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
3 LÓPEZ, Maria Teresa Martínez; NEDER, Marcos Vinícius. Processo administrativo fiscal federal comentado. 3a
ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 46.
Fl. 212
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

necessidade de se dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às
partes e da abertura de possibilidade para essas partes reagirem aos atos que lhe forem
desfavoráveis:
Como vimos, os direitos à ampla defesa e ao contraditório são manifestações do
princípio do devido processo legal previsto no artigo 5o da CF. O princípio do
contraditório tem íntima ligação com o da igualdade das partes e se traduz de duas
formas: por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência da ação e
de todos os atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem
aos atos que lhe forem desfavoráveis, ou seja, os litigantes têm direito de deduzir
pretensões e defesas, realizarem provas que requereram para demonstrar a
existência do direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no
processo em todos os seus termos.
Em síntese, o contraditório é constituído por dois elementos: a) informação; e b) reação
(esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis).
24.

Intimação direta por edital, procedimento em que o contribuinte dificilmente toma
ciência real dos fatos, ganha mais relevância ainda na aplicação de pena de perdimento cujo
julgamento ocorre em instância única. É dizer, o contribuinte é “autuado” e “julgado” em
instância única e, de forma surpreendente, só fica sabendo do resultado do julgamento quando
recebe o comunicado de que foi excluído do Simples em razão daquele ato.
25.

Nessa linha de raciocínio, Ávila4 observa que sem ter conhecimento de atos ou de
fatos que sejam do seu interesse, o contribuinte não tem como agir de acordo com o Direito, nem
tampouco, se for o caso, de exercer o seu direito de ampla defesa, o que restringe de igual forma
o seu direito à segurança jurídica:
A intimação é a exteriorização da necessidade de cognoscibilidade e de calculabilidade
no plano individual e procedimental. Sem ter conhecimento de atos ou de fatos que
sejam do seu interesse, o cidadão, a rigor, não tem como agir de acordo com o
Direito, nem tampouco, se for o caso, de exercer o seu direito de ampla defesa. Com
efeito, o devido processo legal procedimental pressupõe que as partes sejam informadas
a respeito dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes, para
que possam manifestar-se sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes no processo
e para que possam ver seus argumentos considerados de forma isenta, imparcial e
fundamentada - como, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal. [MS 24.268,
de 2004, p. 189]
Ora, não havendo intimação a respeito de atos ou de procedimentos administrativos ou
judiciais, o interessado é surpreendido relativamente a decisões ou a atos que restringem
os seus direitos, não podendo contra aqueles autonomamente reagir. Quando isso
ocorre o interessado está sofrendo restrição ao seu direito à segurança jurídica
procedimental, pela ausência de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilida
de da manifestação judicial ou administrativa do Direito. Ele está, além disso, e
indiretamente, tendo a sua dignidade injustificadamente afetada, porque se dispõe dela
sem lhe dar oportunidade de manifestação, reação ou defesa, transformando-o não num
ser autônomo, capaz de ativa e responsavelmente plasmar a sua vida, mas em um ser
atingido por algo em face do qual não tem como reagir - em um objeto, portanto. (Grifo
nosso)

4 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2a ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 309.
Fl. 213
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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26.

Nas palavras de Marinoni e Mitidiero5, o direito ao contraditório, previsto
conjuntamente com o direito à ampla defesa na CF, rege todo e qualquer processo – inclusive o
administrativo –, constitui a mais óbvia condição do processo justo e é inseparável de qualquer
ideia de administração organizada de Justiça. Trata-se, portanto, de direito que se impõe, sob
pena de solapado da parte seu direito ao processo justo:
Previsto conjuntamente com o direito à ampla defesa (art. 5o, LV, da CF), o direito ao
contraditório constitui a mais óbvia condição do processo justo e é inseparável de
qualquer ideia de administração organizada de Justiça [...].Tamanha a sua
importância que o próprio conceito de processo no Estado Constitucional está
construído sobre sua base. O direito de ação, como direito ao processo justo, tem o seu
exercício balizado pela observância do direito ao contraditório ao longo de todo o arco
procedimental. [...]
O direito ao contraditório rege todo e qualquer processo: pouco importa se
jurisdicional ou não. A Constituição é expressa, aliás, em reconhecer a necessidade
de contraditório no processo administrativo. Existindo possibilidade de advir para
alguém decisão desfavorável, que afete negativamente sua esfera jurídica, o
contraditório é direito que se impõe, sob pena de solapado da parte seu direito ao
processo justo: desde o processo penal até o processo que visa ao julgamento de contas
por prefeito municipal ou àquele que visa à imposição de sanção disciplinar a
parlamentar, todo processo deve ser realizado em contraditório, sob pena de
nulidade. Não há processo sem contraditório. (Grifo nosso)
27.
Instada a se manifestar sobre as normas processuais aplicáveis ao procedimento
de determinação e exigência de créditos tributários e ao procedimento de aplicação da pena de
perdimento, a Receita Federal por meio da Solução de Consulta Interna 4, Cosit, de 28/03/2016,
reconheceu que as normas que regulam o procedimento de pena de perdimento, ao contrário do
procedimento de exigência de créditos tributários, “revelam-se lacunosas, na medida em que não
dispõem especificamente sobre impugnação, por via postal, a ato administrativo que aplica pena
de perdimento; seja quanto à sua validade, seja quanto ao momento em que se consideraria
realizada essa impugnação”.
28.
A despeito da diferença entre essas relações jurídicas – na primeira, o objeto
corresponde ao pagamento de uma quantia em dinheiro, a título de penalidade; e, na segunda, o
objeto corresponde ao perdimento de mercadoria – assentou a Receita Federal que “em essência,
são objetos igualmente dotados de patrimonialidade e determinabilidade.” Por conseguinte,
considerou “válida a impugnação a auto de infração que aplica pena de perdimento, mesmo
quando a peça impugnativa tenha sido remetida pela via postal, desde que cumpridos os demais
requisitos processuais previstos em lei”, conforme ementa abaixo transcrita:
Solução de Consulta Interna no 4 – Cosit, de 28 de março de 2016
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
PENA DE PERDIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. VIA POSTAL.
VALIDADE. DATA DE FORMALIZAÇÃO. POSTAGEM.
É válida a impugnação a auto de infração que aplica pena de perdimento, mesmo
quando a peça impugnativa tenha sido remetida pela via postal, desde que cumpridos os
demais requisitos processuais previstos em lei. Na hipótese de impugnação, pela via
postal, a auto de infração que aplica pena de perdimento, a data de sua formalização é a

5 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. 2a
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 730-731.
Fl. 214
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

da postagem constante do aviso de recebimento; ou, sendo impossível obter-se cópia do
aviso de recebimento, a do carimbo aposto pelos Correios no envelope que contiver a
remessa, quando da postagem da correspondência.
Dispositivos Legais: Lei no 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art.
108, I; Decreto no 7.574, de 2011, arts. 38, 39, 56 e 127.
29.
Reproduz-se a seguir, um dos fundamentos legais utilizados pela Receita Federal
na referida solução de consulta, qual seja, art. 56 da do Decreto 7.574, de 2011, cuja base legal é
o Decreto 70.235, de 1972, o qual, como se sabe, tem status de lei ordinária:
Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se
fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com
jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via
postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da
exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento ( Decreto no 70.235, de 1972,
arts. 14 e 15 ).
§ 1o Apresentada a impugnação em unidade diversa, esta a remeterá à unidade indicada
no caput.
§ 2o Eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não
instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito
tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou
suscitada a tempestividade, como preliminar.
§ 3o No caso de pluralidade de sujeitos passivos, caracterizados na formalização da
exigência, todos deverão ser cientificados do auto de infração ou da notificação de
lançamento, com abertura de prazo para que cada um deles apresente impugnação.
§ 4o Na hipótese do § 3o , o prazo para impugnação é contado, para cada sujeito passivo,
a partir da data em que cada um deles tiver sido cientificado do lançamento.
§ 5o Na hipótese de remessa da impugnação por via postal, será considerada como
data de sua apresentação a da respectiva postagem constante do aviso de
recebimento, o qual deverá trazer a indicação do destinatário da remessa e o
número do protocolo do processo correspondente.
§ 6o Na impossibilidade de se obter cópia do aviso de recebimento, será considerada
como data da apresentação da impugnação a constante do carimbo aposto pelos
Correios no envelope que contiver a remessa, quando da postagem da correspondência.
§ 7o No caso previsto no § 5o , a unidade de preparo deverá juntar, por anexação ao
processo correspondente, o referido envelope. (Grifo nosso)
30.
Como se vê, o próprio Fisco interpretou as regras que norteiam o perdimento de
mercadoria (Decreto-Lei 1.455, de 1976) à luz do PAF (Decreto 70.235, de 1972) no sentido de
assegurar ao contribuinte o contraditório e ampla defesa em sua plenitude.
31.

Importante observar que não se trata de pronunciamento quanto à
inconstitucionalidade do art. 27, § 1o, do Decreto-Lei 1.455, de 1976, o que vai de encontro ao
art. 26-A do Decreto 70.235, de 1972, e à Súmula CARF no 26, mas tão somente de interpretação
harmônica com art. 23 do PAF, o que, a meu ver, garante a eficácia do inciso LV do art. 5o da CF,
na linha do racional adotado pelo próprio Fisco na Solução de Consulta Interna no 4, de 2016,
citada acima.

6 Decreto 70.235, de 1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento
de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Fl. 215
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

32.
Ao enfrentar o tema, o STJ, na mesma trilha, afirmou que “a intimação por edital
deve ser utilizada de forma excepcional, ou seja, somente quando o contribuinte estiver em lugar
desconhecido (incerto ou não sabido). Não é razoável a Fazenda Nacional presumir esse fato,
antes de realizar diligências para a localização do contribuinte. É dever do ente tributante
realizar a devida intimação/notificação ao particular do processo administrativo,
principalmente quando o mesmo ofereceu endereço para prática do ato. Não se trata de
exigência formal, mas observância de garantias mínimas asseguradas ao contribuinte para a
garantia do devido processo administrativo, primando pela prática de atos que assegurem o
respeito ao contraditório e à ampla defesa”.
33.
Destacou ainda que o art. 27, §1o do Decreto-Lei 1.455, de 1976, deve ser
interpretado em harmonia com o artigo 23 do Decreto-Lei 70.235, de 1972, segundo o qual
somente quando restar infrutífera a intimação pessoal, postal ou por meio eletrônico é que será
efetivada a intimação por edital:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA
OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
SÚMULA 284/STF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PENA DE
PERDIMENTO DE BEM. INTIMAÇÃO PESSOAL (REGRA GERAL). SOMENTE
QUANDO NÃO POSSÍVEL A SUA EFETIVAÇÃO É QUE SERÁ ADMITIDA A
INTIMAÇÃO POR EDITAL.
1. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da forma de intimação para aplicação da
pena de perdimento de veículo. Se é possível a utilização de forma imediata da
intimação por edital. Ou conforme entendeu o Tribunal de origem a intimação por edital
só deve ser realizada após restar frustrada a intimação pessoal.
2. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa aos
art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos
quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice
da Súmula 284/STF.
3. Ao disciplinar a forma de intimação para aplicação da pena de perdimento do
veículo apreendido o artigo 27, § 1o do Decreto Lei 1.455/1976 dispõe que a mesma
poderá ser feita pessoalmente ou por edital. A interpretação que se extrai do
comando legal é que pela natureza desse meio, e pela forma como nosso
ordenamento jurídico trata a utilização do edital, somente será aplicada quando
não se obtiver êxito na intimação pessoal, dado o caráter excepcional da intimação
por edital.
4. Vale destacar que o artigo 27, § 1o do Decreto Lei 1.455/1976 deve ser
interpretado em consonância com o artigo 23 do Decreto-Lei 70.235/1972 (que
regulamenta o processo administrativo fiscal), segundo o qual somente quando
restar infrutífera a intimação pessoal, postal ou por meio eletrônico é que será
efetivada a intimação por edital.
5. No caso dos autos, a Fazenda Pública utilizou-se de forma imediata da intimação por
edital, razão pela qual o entendimento fixado pelo Tribunal de origem, ao anular o
processo administrativo fiscal por vício na intimação, e determinar a intimação pessoal
do contribuinte deve ser mantido.
6. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte não provido. (REsp
1.561.153/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015)
34.
No mesmo sentido:
Fl. 216
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO
ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO
ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PENA DE PERDIMENTO DE BEM.
INTIMAÇÃO PESSOAL (REGRA GERAL). SOMENTE QUANDO NÃO POSSÍVEL
A SUA EFETIVAÇÃO É QUE SERÁ ADMITIDA A INTIMAÇÃO POR EDITAL.
PRECEDENTE. SÚMULAS NoS 83 E 568 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO
PROVIDO.
[...]
Em relação ao mérito, melhor sorte não assiste à recorrente. É que esta Corte já se
manifestou no sentido de que o artigo 27, § 1o do Decreto Lei 1.455/1976 deve ser
interpretado em consonância com o artigo 23 do Decreto-Lei 70.235/1972 (que
regulamenta o processo administrativo fiscal), segundo o qual somente quando
restar infrutífera a intimação pessoal, postal ou por meio eletrônico é que será
efetivada a intimação por edital.
[...]
Assim, é de se reconhecer que o acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da
jurisprudência desta Corte, pelo que incide na hipótese a Súmula no 83 do STJ, in
verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
[...]
Incide na espécie a Súmula 568/STJ, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no
Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando
houver entendimento dominante acerca do tema". (REsp 1.694.876/SC, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 07/06/2018, DJe 11/06/2018) (Grifo
nosso)
35.
É o caso dos autos. Como visto acima, o endereço em que houve a apreensão de
mercadoria do contribuinte é o mesmo em que fora cientificado do ato de exclusão do Simples
Nacional. Embora a mercadoria tenha sido apreendida pelo Fisco estadual e encaminhada à
Receita Federal, é notório que o Fisco federal tinha pleno conhecimento do endereço do
contribuinte e poderia tê-lo intimado do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal
seja pela via pessoal ou postal. Como não o fez, o contribuinte restou impedido de deduzir
pretensões, defesas e de ser ouvido paritariamente nos autos.
36.
Verifica-se, pois, que o referido processo do auto de infração transcorreu
totalmente alheio ao conhecimento do contribuinte, que só veio a tomar conhecimento quando de
sua exclusão do Simples Nacional. Tal procedimento fere o direito ao contraditório e à ampla
defesa e atrai a nulidade daquele feito.
37.
Embora este julgamento não se refira ao processo do Auto de Infração e Termo de
Apreensão e Guarda Fiscal, é nítida a relação de causa e efeito daquele feito com este processo;
afinal, o motivo ensejador da exclusão do Simples Nacional foi o apurado naquele processo.
Nestes termos, verificada nulidade naqueles autos em razão do cerceamento do direito de defesa
– questão de ordem pública – tal nulidade contamina o ato posterior que dele seja dependente, no
caso, este processo. Trata-se do princípio da causalidade, nas palavras de Cintra, Grinover e
Dinamarco7:

7 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral
do Processo, 22a ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2006, p. 366.
Fl. 217
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-004.455 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10925.721719/2014-13

O princípio da causalidade impõe que a nulidade de um ato do procedimento
contamine os posteriores que dele sejam dependentes, com a consequência de dever-
se anular todo o processo a partir do ato celebrado com imperfeição (CPC, art. 2488
[1973], primeira parte – a exigência de que se trate de atos dependentes daquele viciado
é a expressão legal da exigência da causalidade).
Essa regra sofre alguns temperamentos, por força de outros princípios
coexistentes com ela: a) a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras,
que dela sejam independentes (ib); b) podendo repetir-se o ato irregular, não se
anula todo o processo (e isso acontece quando os atos posteriores não são
dependentes do ato nulo). (Grifo nosso)
38.
Por conseguinte, a exclusão do Simples Nacional apurada nestes autos deve ser
cancelada em razão de o motivo ensejador de tal exclusão estar contaminado por nulidade
decorrente do cerceamento do direito de defesa apurada nos autos do processo referente ao Auto
de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal.
39.
Nestes termos deixo de analisar as demais matérias.
Conclusão
40.
Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e, no mérito, dou-lhe provimento
para cancelar a exclusão do Simples Nacional.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior

8 CPC, 1973: Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam;
todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.
CPC, 2015: Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam,
todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.

Fl. 218
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