Tribunal: CARF
Processo: 13603.720845/2012-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008
ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO ACERCA DE ARGUMENTOS RELEVANTES. NULIDADE.
São nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa.
No presente caso, ao externar opinião dissociada do conteúdo acusatório sobre a questão da cessão da mão de obra e não se pronunciar sobre os demais argumentos de defesa, a instância a quo claramente incidiu na hipótese de nulidade por preterição do direito de defesa.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13603.720845/2012-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.805 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de setembro de 2020
Recorrente
ARTEFATOS DE SERVICO LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008
ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO ACERCA DE ARGUMENTOS
RELEVANTES. NULIDADE.
São nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa.
No presente caso, ao externar opinião dissociada do conteúdo acusatório sobre
a questão da cessão da mão de obra e não se pronunciar sobre os demais
argumentos de defesa, a instância a quo claramente incidiu na hipótese de
nulidade por preterição do direito de defesa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a
preliminar de nulidade do acórdão de primeiro grau, determinando o retorno dos autos à DRJ
para que se profira nova decisão, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cléucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por ARTEFATOS DE SERVICO LTDA
- EPP contra acórdão que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade
apresentada diante de sua exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL promovida pela
DRF/Contagem-MG.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13603.720845/2012-10
Fl. 276
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.805 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.720845/2012-10

Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
1) O sujeito passivo foi excluído do Simples Nacional, por intermédio do Ato
Declaratório Executivo no 32, de 8/6/2012, emitido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil em Contagem/MG, publicado no Diário Oficial da União em 22/6/2012
(Processo Administrativo no 13603.720.845/201210), com efeitos retroativos a
1/1/2007, com fundamento nos artigos 3o, § 4o, inciso V e artigo 17, inciso XII, ambos
da Lei Complementar 123 de 14/12/2006;
2) O interessado foi cientificado do auto de infração em 22/11/2012 (Aviso de
Recebimento – fl. 162) e apresentou impugnação em 19/12/2012 (fls. 164/177),
acompanhada de documentos, na qual aduz o que segue;
3) Em seguida, insurge-se contra os motivos apontados pela fiscalização que
justificaram a sua exclusão do Simples Nacional. Em síntese, nega praticar atividade de
cessão de mão de obra, uma vez que apenas presta serviços à empresa Artefatos de
Chapas Indústria e Comércio S/A, o que não se configura o impedimento de que trata o
artigo 17, inciso XII da Lei Complementar no 123/2006;
4) De igual maneira, nega ter incorrido no impedimento do artigo 3o, § 4o, inciso V da
Lei Complementar no 123/2006, segundo o qual não poderá se beneficiar do tratamento
jurídico diferenciado a pessoa jurídica “[...] cujo sócio ou titular seja administrador ou
equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo”;
5) Defende que o os então sócios da impugnante, Roberto Mauro Moreira e Marco
Túlio Moreira, apesar de terem sido nomeados diretor financeiro e diretor
administrativo, respectivamente, da empresa Artefatos de Chapas Indústria e Comércio
S/A, não podem ser considerados individualmente como administradores dessa
sociedade, já que a administração de sociedade anônima é exercida pela sua Diretoria;
6) Alega que os cargos de diretor financeiro e administrativo são, em verdade, cargos de
assessoramento do Diretor Presidente, que é quem efetivamente administra a sociedade,
juntamente com a Diretoria, através de decisões colegiadas. Afirma que, de acordo com
o Estatuto Social da empresa, os diretores da sociedade anônima Artefatos de Chapas
Industriais e Comércio S/A têm autonomia apenas para gerir os setores que dirigem e
que, ainda assim, devem se reportar ao Presidente e à Diretoria;
7) Afirma que o auditor fiscal considerou os sócios da autuada como administradores da
Artefatos de Chapas Industriais e Comércio S/A com base apenas na nomenclatura dos
cargos por eles exercidos sem, no entanto, se preocupar com a verdade material e em
instruir o feito de modo a comprovar que os mesmos exerciam, de fato, funções de
administradores da sociedade anônima;
8) Defende que, no caso de se considerar comprovado o impedimento de
enquadramento no Simples Nacional, a exclusão da impugnante somente pode surtir
efeitos a partir de janeiro de 2009, uma vez que a situação impeditiva só restou
comprovada no final do ano-calendário de 2008. Fundamenta tal entendimento no inciso
II do artigo 31 da Lei Complementar 123/2006.
A DRJ/Belém proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES
Fl. 277
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.805 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.720845/2012-10

O comando do art. 3o, parágrafo 4o, inciso V, c/c o art. 17, inciso XII, da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, é imperativo no sentido de que a
exclusão dar-se-á de ofício quando constatada a situação de impedimento de opção pelo
sistema favorecido.
Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte
Sem Crédito em Litígio
Cumpre esclarecer que a instância a quo fundamentou sua decisão tão somente no
seguinte trecho do voto do relator:
Evidentemente, os contribuintes não são obrigados a escolher a forma de tributação que
lhes seja mais onerosa, podendo optar por aquela que mais lhes convenha, dentre as
formas em direito admitidas, e desde que a forma jurídica adotada seja real.
Observe-se, ainda, que a terceirização da atividade fim da contribuinte consistente na
contratação de trabalhadores por empresas interpostas, não é aceita pelo Judiciário
Trabalhista, por ilegal, tanto que objeto da Súmula no 331 do Tribunal Superior do
Trabalho – TST, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços desses
trabalhadores.
Houve, no caso, a constatação pela Fiscalização, conforme detalhamento contido no
Relatório Fiscal e demais elementos de prova carreados aos autos, de quem seria o
efetivo empregador dos trabalhadores supostamente contratados no ano-calendário de
2008.
Entretanto, nada consta nos autos com relação ao período de 01/07/2007 a
31/12/2007, motivo pelo qual deve ser desconsiderada a exclusão da interessada do
Simples Nacional.
Inconformada, a interessada apresentou recurso voluntário onde, inicialmente,
protesta pela nulidade da decisão recorrida por entender que esta alterou o fundamento da
exclusão na parte que tratava da cessão de mão de obra e também pelo fato de ela não ter
apreciado a maioria dos seus argumentos de defesa. No mérito, essencialmente, repete as
alegações da manifestação de inconformidade.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
Assiste razão à interessada quando sustenta que a decisão recorrida não apreciou a
maioria dos seus argumentos de defesa.
Com efeito, conforme o trecho acima transcrito, o relator daquela decisão
simplesmente não enfrentou as questões trazidas pela manifestante acerca da participação dos
seus sócios na diretoria da empresa Artefatos de Chapas Industriais e Comércio S/A (sintetizadas
nos itens 5 a 8 do seu próprio relatório).
Fl. 278
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.805 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13603.720845/2012-10

Quanto à questão da cessão da mão de obra, afirmou que “a terceirização da
atividade fim da contribuinte consistente na contratação de trabalhadores por empresas
interpostas, não é aceita pelo Judiciário Trabalhista, por ilegal, tanto que objeto da Súmula no
331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, formando-se o vínculo diretamente com o tomador
dos serviços desses trabalhadores”. Ou seja, uma confusa argumentação que parece tentar
imputar à recorrente uma conduta absolutamente distinta daquela que foi relatada na
representação fiscal, a cessão da mão de obra, e que configurou um dos motivos para o ato de
exclusão (fls. 2 a 5). Afinal, em nenhum momento a recorrente havia sido acusada de contratar
trabalhadores por empresas interpostas.
Na verdade, quando se lê o voto condutor da decisão recorrida, nota-se que a sua
maior parte foi dedicada a relatar o conteúdo das constatações descritas na já mencionada
representação fiscal. Não há nenhuma correlação com as alegações produzidas na manifestação
de inconformidade.
O art. 59, II, do Decreto no 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal – PAF) é
taxativo quanto às hipóteses de nulidade dos atos processuais. Confira-se:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
(grifei)
Assim, decisões proferidas com preterição do direito de defesa são passíveis de
nulidade. No presente caso, como já demonstrado, a DRJ deixou de analisar argumentos
relevantes para o deslinde do litígio inaugurado com a manifestação de inconformidade.
Ao externar opinião dissociada do conteúdo acusatório sobre a questão da cessão
da mão de obra e não se pronunciar sobre os demais argumentos de defesa, a instância a quo
claramente incidiu na referida hipótese de nulidade.
De imediato, também não vislumbro a possibilidade de decidir diretamente o
mérito a favor do contribuinte consoante prevê o § 3o do mesmo art. 59 do PAF.
Diante disso, oriento meu voto no sentido de acolher a preliminar de nulidade do
acórdão recorrido a fim de que a instância a quo produza nova decisão que efetivamente enfrente
os argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 279
DF CARF MF
Documento nato-digital