Tribunal: CARF
Processo: 16151.000243/2006-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DO ENQUADRAMENTO LEGAL.
Em garantia aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório bem como do Devido Processo Legal no âmbito do processo administrativo tributário, a Autoridade Tributária tem o dever de fundamentar a lavratura do Ato Declaratório de Executivo de forma clara e objetiva pra que o contribuinte possa exercer o direito de se defender por todos os meios legais que lhe sejam inerentes.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16151.000243/2006-58
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.438 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
ARTSPORTCENTER S/C LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO.
IMPRECISÃO NA DESCRIÇÃO DO ENQUADRAMENTO LEGAL.
Em garantia aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório
bem como do Devido Processo Legal no âmbito do processo administrativo
tributário, a Autoridade Tributária tem o dever de fundamentar a lavratura do
Ato Declaratório de Executivo de forma clara e objetiva pra que o contribuinte
possa exercer o direito de se defender por todos os meios legais que lhe sejam
inerentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Aílton Neves da Silva, que lhe negou provimento.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 16-27.170 da 1a Turma da DRJ/SP1, de 20 de outubro de
2010 (fls. 74 a 83):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16151.000243/2006-58
Fl. 101
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.438 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16151.000243/2006-58

Trata o presente processo, formalizado em 18/04/2006, de exclusão do Simples, em
razão da emissão, em 07/08/2003, do Ato Declaratório Executivo Derat/SPO no
479.624 (fl. 5), tendo por situação excludente o exercício de atividade econômica
vedada (evento 306 do CNPJ) relacionada ao CNAE-Fiscal 9261-4-04 (Ensino de
esportes), com efeitos retroativos a partir de 0 1/0 1/2002 e data de ocorrência em
07/08/1999 (a interessada optou pelo regime simplificado em 01/01/1997).
2. A exclusão foi fundamentada nos artigos 9 0, inciso XIII, 12, 14, inciso I, e 15, inciso
II e § 3°, da Lei no 9.317, de 05/12/1996; art. 73 da Medida Provisória n° 2.158-34, de
27/07/01; artigos 20, inciso XII, 21, 23, inciso I, 24, inciso II e parágrafo único, da
Instrução Normativa SRF n° 250, de 26/11/2002.
3. Cientificada do ADE em 26/08/2003 (fl. 6), inicialmente a interessada apresentou, em
25/09/2003, a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples (SRS - fls. 1 a 3),
declarando que desenvolve desde a sua constituição as atividades de dança, esporte,
ginástica e afins, mas que não deve ser enquadrada no CNAE 9261-4-04 tendo em vista
que a atividade de ensino de esportes não é preponderante entre suas atividades.
4. A solicitação foi considerada improcedente pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Administração Tributária em São Paulo, em despacho exarado em 23/02/2006,
nos seguintes e exatos termos:
ADE N° 479.624 (IS) — EXCLUSÃO MANTIDA por seus fundamentos legais.
Nenhum erro de fato foi detectado. Os documentos que instruíram esta
solicitação são incapazes de demonstrar que a CNAE informada no Cadastro
Nacional de Pessoa Jurídica não corresponde à atividade mencionada nos
estatutos sociais/exercida, atividade esta que indica vedação à opção pelo
Simples.
5. Cientificada do resultado da SRS (Aviso de Recebimento à fl. 4), a recorrente
apresentou manifestação de inconformidade ao despacho denegatório em 04/04/2006
(razões às fls. 15 e 16 e anexos às fls. 17 a 60). Alega, em síntese, que:
5.1. Preliminarmente, há de se suscitar que esta requerente, com base em sentença
judicial publicada em 01/10/2001, e sentença de Embargos de Declaração publicada em
18/10/2001, decisões proferidas pelo ilustre Juiz da 11a Vara Federal da Seção
Judiciária de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança n° 1999.61.00.57140-1,
impetrado pela Federação de Serviços do Estado de São Paulo, em trâmite perante a 6'
Turma do Egrégio Tribunal Regional da 3' Região, está amparada por ser filiada ao
Sindicato, e conseqüentemente à Federação, podendo inscrever-se ou continuar inscrita
no Simples, nos termos da Lei n° 9.317/1996 (acostou documentos às fls. 18 a 60).
5.2. "Não se contém este contribuinte em saber do indeferimento de sua defesa
postulada e conseqüente exclusão como Microempresa por ser sua atividade vedada."
5.3. "Objetivamente, a Lei exclui algumas atividades, dentre aquelas que são
constituídas por profissionais liberais. Ora uma empresa poderá ser constituída
juridicamente por pessoas físicas e/ou jurídicas, não necessariamente por profissionais
liberais."
5.4. "Queremos crer ser esta empresa constituída por pessoas físicas, contratando se
necessário, pessoas habilitadas para ministrar aulas, como: canto, jazz, ballet, samba e
etc."
5.5. "Como podemos atentar à Lei 9.317/96, as sociedades nem sempre são constituídas
por profissionais liberais, podendo serem constituídas por pessoas físicas capazes nos
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.438 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16151.000243/2006-58

termos da Lei Civil, não podendo assim serem cerceadas em seus direitos na
constituição de uma sociedade."
5.6. "Em sendo assim, o enquadramento no "SIMPLES" se faz evidente, para que não
haja desigualdade nos termos do artigo 150, inciso II, da Carta Magna, acatando a
presente impugnação pela total improcedência da exclusão que lhe é imputada."
A DRJ/SP1 julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua
manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – SIMPLES, instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, por exercer
atividade econômica vedada (fls. 79 e 104):
[...] 17. O Contrato Social da interessada consigna que o objetivo social da empresa
consiste em prestação de serviços na área de propagação, desenvolvimento e ensino de
artes e esportes relacionados com o aperfeiçoamento físico do corpo humano, tais como
natação , ballet, 'Judô, ginástica, tênis, futebol , mediante a locação de espaço próprio à
sua prática e/ou fornecimento de instrutores/professores especializados (fls. 8 a 10).
[...] 18. Quando da apresentação da SRS a recorrente afirmou que desenvolve desde a
sua constituição as atividades de dança, esporte, ginástica e afins.
[...] 23. No caso dos autos a prestação de serviços de academia de esportes encontra
vedação inserida no comando legal do art. 9% inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, por
tratar-se de prestação de serviços profissionais de professor, fisicultor ou assemelhados.
[...] 36. Em consonância com o exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de
inconformidade da contribuinte.
Dessa forma, a 1a Turma da DRJ/SP1 decidiu pela improcedência da manifestação
de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem.
Face ao referido Acórdão da DRJ/SP1, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário
(fls. 88 a 89), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime tributário do Simples,
realizada pela autoridade fiscal.
A contribuinte apresenta, ainda, documentos que julga comprovar os argumentos
por ela aludidos (fls. 90 a 93).
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 1a
Turma da DRJ/SP1 requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório

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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.438 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito
tributário, ano-calendário 2002.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 13 de janeiro de 2011,
vide termo de recebimento da RFB, fl. 88, face ao recebimento da intimação datada de 14 de
dezembro de 2010, fl. 87), e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele
conheço.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo Derat/SPO no 479.624, de 07 de agosto
de 2003, face os artigos 9o, XIII; 12; 14, I; e 15, II da Lei no 9.317 de 1996; artigo 73 da Medida
Provisória no 2.158-34, de 27 de julho 2001; e artigos 20, XII; 21; 23, I; 24, II; c/c parágrafo
único da Instrução Normativa SRF no 250, de 26 de novembro de 2002, por exercer atividade
econômica vedada:

Ocorre que a descrição do enquadramento legal contido no art. 1o do ADE n°
479.624 de 2003, que culminou com a exclusão da empresa do Simples Federal, está carente de
objetividade e precisão da tipificação legal que motiva a exclusão da recorrente, ou seja, os
“fatos e atos violados devem estar devidamente identificados, sob pena de nulidade, conforme
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.438 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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entendimento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. É o que se extrai da ementa
abaixo transcrita (grifos nossos):
Acórdão CARF no 101-94.471
Número do Processo: 10768.025009/98-19
Data de Publicação: 20/03/2004
Contribuinte: DELBA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Relator(a): CELSO ALVES FEITOSA
Ementa: Acusação Imprecisa – Para garantir o exercício do amplo direito de defesa
e devido processo legal, os fatos e o direito violado devem estar devidamente
identificados, sob pena de nulidade da acusação. Assentos em livros fiscais – Os
registros constantes dos livros fiscais, para serem abandonados, necessitam de
fundamento relevante. Redução de custo – Não se constitui a subavaliação de estoque
de mercadorias compradas da matriz, mas sim redução de custo, com aumento do valor
tributável.
Como fundamentação principal o Fisco fincou a autuação do ADE no inc. XIII do
art. 9o da Lei 9.317 de 1996, que veda a opção pelo Simples Federal a pessoa jurídica que “preste
serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário,
diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro,
veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor,
estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor,
jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida”.
Acontece que no mencionado inciso existem inúmeras situações que vedariam a
manutenção de qualquer empresa no programa do Simples Federal.
Sem indicar com clareza em qual situação se encaixa a contribuinte, torna-se nulo
o deficiente Ato Declaratório Executivo, pois impossibilita a defesa da contribuinte, em evidente
afronta aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa, do Contraditório e do Devido Processo
Legal.
No caso em tela, para que se verifique a indispensável subsunção do fato à norma
legal, necessário que o caso concreto se enquadre de forma induvidosa à hipótese descrita em lei,
mormente quando se trata de norma de natureza punitiva.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.438 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Sobre a subsunção do fato à norma, necessário se faz mencionar o entendimento
do ilustre Paulo de Barros Carvalho que preconiza, in verbis:
“Veiculada a lei, necessária se faz a exata adequação do fato à norma. Por isso
mesmo, o surgimento da obrigação está condicionado ao evento da subsunção, que
é a plena correspondência entre o fato e a hipótese de incidência, fazendo surgir a
obrigação. Não se verificando o perfeito enquadramento do fato à norma, inexistirá
obrigação tributária. (...) em síntese: i) sem lei anterior que descreva o fato, não nasce a
obrigação; (ii) sem subsunção do evento descrito à hipótese normativa, também não; e
iii) havendo previsão legal e a correspondente subsunção do fato à norma, os elementos
do liame jurídico irradiado equivaler àqueles prescritos na lei. São condições
necessárias para a regular constituição do vínculo obrigacional” (CARVALO, Paulo de
Barros. In MARTINS, Ives Gandra da Silva; CARVALO, Paulo de Barros. Guerra
fiscal: reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS. São Paulo:
Noeses, 2012, p. 34) (grifo nosso)
Nessa mesma linha de raciocínio, à luz do Princípio da Tipicidade Cerrada quanto
a imposição da penalidade (corolário do Princípio da Legalidade Tributária – art. 97, V do
Código Tributário Nacional), é imprescindível que seja aplicada a sanção nos estritos moldes
decorrentes do fato típico infracional.
Destarte, não se verifica in casu a indispensável subsunção do fato à norma legal,
motivo pelo qual, à luz do exposto acima, conclui-se que é nulo o Ato Declaratório Executivo
Derat/SPO no 479.624, de 07 de agosto de 2003.
Dispositivo
Considerando-se, portanto, os fatos e provas apresentados aos autos, alinhados aos
entendimentos desse Conselho, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela
contribuinte, declarando-se nulo o Ato Declaratório Executivo Derat/SPO no 479.624, de 07 de
agosto de 2003, e os atos administrativos ulteriores que o ratificaram, afastando-se a exclusão da
empresa do regime de tributação pelo Simples Federal.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.438 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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