Tribunal: CARF
Processo: 10945.012266/2004-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ESTEVES BORGES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. COMPROVAÇÃO.
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade. Inteligência da Súmula CARF no 134.
Comprovação mediante Notas Fiscais emitidas pelo contribuinte de serviço de representação comercial por conta de terceiro (venda de anuidade de jornal) com habitualidade.
Irretroatividade da Lcp 123/06 que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples. Súmula CARF no 81.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10945.012266/2004-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.556 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de junho de 2020
Recorrente
L. B. PUBLICIDADES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. COMPROVAÇÃO.
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade. Inteligência da
Súmula CARF no 134.
Comprovação mediante Notas Fiscais emitidas pelo contribuinte de serviço de
representação comercial por conta de terceiro (venda de anuidade de jornal)
com habitualidade.
Irretroatividade da Lcp 123/06 que admite atividade anteriormente impeditiva
ao ingresso na sistemática do Simples. Súmula CARF no 81.
Recurso Voluntário conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.

Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente

Lucas Esteves Borges - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José
Eduardo Dornelas Souza, Ricardo Antônio Carvalho Barbosa, Rogério Garcia Peres, Giovana
Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10945.012266/2004-21
Fl. 98
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.556 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10945.012266/2004-21

Relatório
L. B. PUBLICIDADES LTDA. recorre a este Conselho Administrativo pleiteando
a reforma do acórdão proferido pela 2a Turma de Julgamento da DRJ/CTA que NEGOU
PROVIMENTO à Manifestação de Inconformidade apresentada.
Trata o presente processo de exclusão do Simples, mediante Ato Declaratório
Executivo da DRF de origem, com base na Informação Fiscal SECAT, por incorrer em vedação
legal por exercício de operações relativas a propaganda e publicidade e da atividade vedada de
corretor, representante comercial e assemelhados.
Irresignado, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade na qual
alega que o fato de constar em seu contrato social atividades vedadas à opção pelo Simples, por
si só, não pode ensejar na exclusão, em razão de que seria necessário a observância ao elemento
material e a motivação do ADE.
Aditou a Manifestação de Inconformidade com a apresentação e nova petição em
que alega que obteve em 23/09/2003, anteriormente à emissão do ADE (13/06/2005),
deferimento do pedido de revisão da exclusão do simples apresentada em processo anterior e que
não entende como poderia surgir uma nova decisão em sentido oposto.
Ao se debruçar sobre a questão, a DRJ/CTA julgou improcedente o pleito do
contribuinte, sob o entendimento, em síntese, de que:
- consta na cláusula segunda da Segunda Alteração do Contrato Social do
contribuinte de 24/01/2001 a previsão das atividades:
"Cláusula Segunda — O ramo da sociedade que era de Prestação de Serviços de
Produção de Material Fotográfico e de Publicidade, Produção de Matérias Jornalísticas,
Realização de Pesquisa de Mercado, Agenciamento e Propaganda, Locação de
Equipamentos Afins e de Sonorização de Ambientes e de Logradouros, a partir da
presente data passa a ser tão-somente de: "Prestação de Serviços de Veicula cão de
Propaganda/Publicidade através de Out Door, Rádio, Jornal, Carro de Som etc., sem
criação de propaganda e/ou publicidade, e de Prestação de Serviço de Representação
Comercial por conta própria."
- no cadastro do CNPJ, o contribuinte indicou como atividade econômica o
CNAE-Fiscal n° 7440-3/02 — Agenciamento e locação de espaço publicitários,
que abrange as atividades de colocação de anúncios, tais como, a venda e a
obtenção de tempo e de espaço publicitários, o aluguel de espaços publicitários,
assim como as atividades de gestão de espaços publicitários sobre todas as
formas, como intermediário ou conta própria.
- o início dos efeitos da exclusão deve ser a partir do mês seguinte ao que
incorrida a situação excludente, conforme artigo 15, da Lei 9.317/96, vigente à
época da emissão do ADE;
- a prova documental deveria ser apresentada na impugnação, precluindo o direito
de faze-lo posteriormente, em relação ao aditamento à Manifestação de
Inconformidade;
- quanto ao aditamento, ainda, que se tratava de uma ADE anterior que foi revisto
o entendimento e que naquele momento não foi identificado causa de vedação ao
Simples o exercício da atividade de veiculação de propaganda/publicidade através
de out door, rádio, jornal, carrol de som, etc., sem criação de propaganda e/ou
Fl. 99
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.556 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10945.012266/2004-21

publicidade, e de prestação de serviço de representação comercial por conta
própria. Contudo, caso em apreço, apurou-se que o contribuinte prestaria serviços
de agenciamento e locação de espaços publicitários, o que caracteriza atividade
vedada típica da profissão de corretor, ou de profissional assemelhado, além da
prestação de serviço profissional assemelhado a representante comercial
Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário reforçando os
argumentos já trazidos aos autos, afirmando que não realiza serviços de agenciamento e locação
de espaços publicitários e que já teria realizado nova alteração em seu contrato social retirando o
código CNAE 7440-3/02 e incluindo o código CNAE 7440-3/99 – outros serviços de
publicidade.
Colaciona jurisprudência com entendimento de que a representação comercial por
conta própria pode optar pelo Simples, sendo a representação comercial por conta de terceiro a
vedada.
Pleiteia a aplicação retroativa da Lcp 123/2006, em razão de ter revogada a Lei
9.317/96 e, com isso, teria retirado do ordenamento jurídico as atividades vedadas apontadas
para a sua exclusão do Simples.
Intenta, ainda, que os efeitos da exclusão operem somente após decisão definitiva
na esfera administrativa, com base na garantia à Segurança Jurídica.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Lucas Esteves Borges, Relator.
Conheço do Recurso Voluntário, porque tempestivo e atendido os demais
requisitos para sua admissibilidade.
Analisando o que dos autos constam, entendo que não merece guarida a pretensão
do recorrente, explico.
No ponto em que o recorrente alega que devido ao fato de ter obtido uma revisão
em ADE anterior que o manteve no Simples lhe servir como garantia para impossibilitar a
mudança de entendimento posterior, não deve prosperar.
Ora, conforme pontuado pelo próprio contribuinte, a revisão se deu em relação a
outra ADE anterior a que deu causa ao presente litígio administrativo e, o fato de ter tido uma
decisão favorável anterior não lhe garante ou concede perpetuidade da decisão favorável. Não há
que se falar em imutabilidade da decisão.
Ademais, quanto a esse fato, não é que houve uma mudança da decisão que lhe
manteve no Simples em relação a ADE anterior, mas, com base em novos fatos e novas provas o
entendimento foi de forma diversa, pela sua exclusão em razão da prática de atividade
expressamente vedada por lei. Não há que se falar, pois, em afronta ao Princípio da Segurança
Jurídica
Fl. 100
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.556 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10945.012266/2004-21

Vale ressaltar que não se trata de mera existência no contrato social de atividade
vedada, mas de conjunto probatório, em especial, Nota Fiscal emitida pelo recorrente em que
demonstra a prática de representação comercial do Jornal Gazeta Paraná, onde atuou como
intermediário para a assinatura anual de clientes do jornal. Nesse contexto, afasto a aplicação da
Súmula CARF no 134 em razão de existência de conjunto probatório suficiente a demonstrar a
prática da atividade vedada, não se tratando de uma mera existência da atividade vedada no
contrato social da empresa.
No que se refere à retroatividade da Lcp 123/06 para que seja utilizada em seu
benefício, em razão de ter revogado expressamente a Lei 9.317/96 que fundamentou a sua
exclusão do Simples, da mesma forma não merece acolhida.
Nesse ponto específico, me filio ao entendimento exarada pela I. Conselheira
Susy Gomes Hoffmann, no Acórdão 9101-001.219:
Com efeito, no caso não se vislumbra hipótese cabível de retroatividade da Lei
Complementar n° 123. Isto porque, também aqui, tanto quanto na hipótese discutida no
recurso repetitivo julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, não se caracteriza
quaisquer dos casos previstos de retroatividade, conforme estabelecido no artigo 106 do
Código tributário Nacional, que dispõe nos seguintes termos:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de trata-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta
de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática
De fato, em primeiro lugar, tem-se que a Lei Complementar não é expressamente
interpretativa. Pelo contrário, os seus artigos 88 e 89 estabelecem que:
Art. 88. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação,
ressalvado o regime de tributação das microempresas e empresas de pequeno
porte, que entra em vigor em 1o de julho de 2007.
Art. 89. Ficam revogadas, a partir de 1o de julho de 2007, a Lei no 9.317, de 5
de dezembro de 1996, e a Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999.
Não faz, destarte, a lei, qualquer menção à sua aplicabilidade retroativa, sobre os
dispositivos constantes da Lei n° 9.317/96. Pelo contrário, prevê, de forma expressa, a
revogação desta lei. Ora, como poderia uma norma ser interpretativa da norma que
revoga?
Ademais, lei expressamente interpretativa, por sua própria natureza, não inova no
ordenamento jurídico, senão que se refere apenas e tão-somente ao ordenamento já
existente quando do seu surgimento. Não é, sem dúvida, o que se dá com a Lei
Complementar n° 123.
Por outro lado, não incidem, outrossim, as demais hipóteses de retroatividade da lei,
conforme previsto no artigo 106, inciso II, do CTN. Este dispositivo refere-se,
exclusivamente, à superveniência de lei mais branda, mais benigna, em se tratando de
matéria concernente, tão-somente, às infrações tributárias. Neste sentido, Eduardo
Sabbag, ao cuidar do artigo 106, inciso II, do CTN, esclarece que:
Fl. 101
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.556 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10945.012266/2004-21

“O supracitado dispositivo, aproximando-se do campo afeto às sanções
tributárias, permite que se aplique retroativamente a lei nova, quando mais
favorável ao sujeito passivo, comparativamente à lei vigente à época da
ocorrência do fato.
(...)
Nessa medida, o dispositivo protetor dá azo à retro-operância da lei mais
branda, intitulada Lex mitior, na esteira da retroatividade benéfica ou benigna
em Direito Tributário, exclusivamente para as infrações”.
Inequivocamente, não pertence, a matéria ora em julgamento, à seara infracional do
direito tributário. As normas que a integram, assim como no Direito Penal, atendem a
uma estrutura característica, composta pelo preceito primário, na qual se prevê a prática
do fato descrito no tipo.
No presente caso, cuida-se apenas de rol de atividades, antes previstas na Lei n°
9.317/96, e hoje na Lei Complementar n° 123/06, proibidas de serem exercidas pelo
contribuinte que pretende optar pelo Simples. Trata-se, pois, tão-somente de condições à
participação do contribuinte no Simples.
Com base nesse entendimento, foi editada a Súmula CARF no 81:
É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao
ingresso na sistemática do Simples. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para no mérito, negar-lhe
provimento.

Lucas Esteves Borges

Fl. 102
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