Tribunal: CARF
Processo: 10410.001438/2011-06
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA MACHADO MILLAN
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO OU CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Por expressa disposição legal, a pessoa jurídica que se dedica à cessão ou locação de mão-de-obra está impedida de exercer a opção pelo Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10410.001438/2011-06
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-001.874 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de julho de 2020
Recorrente
PORTOCALLE SERVIÇOS GERAIS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO OU CESSÃO DE MÃO-
DE-OBRA.
Por expressa disposição legal, a pessoa jurídica que se dedica à cessão ou
locação de mão-de-obra está impedida de exercer a opção pelo Simples
Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
O presente processo trata de exclusão do Simples Nacional. Transcrevo, abaixo, o
relatório da decisão de primeira instância, que detalha o litígio:
Trata-se de manifestação de inconformidade contra o Ato Declaratório
Executivo – ADE - DRF/Maceió, s/no, de 26/7/2011, que comunica a exclusão do
Simples Nacional, em virtude do exercício de atividade vedada por parte do
interessado, no caso, a cessão de mão-de-obra, com efeitos a partir de 1o de julho de
2009 (fls. 31 e 32).
2. O ato do titular da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maceió
(DRF/MAC) foi motivado por ofício encaminhado pela Fundação Nacional de Saúde
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10410.001438/2011-06
Fl. 130
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-001.874 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10410.001438/2011-06

(Funasa) – Superintendência Regional de Alagoas (fl. 3), em função de recomendação
expedida pelo Tribunal de Contas da União – TCU. Vejamos a imagem de parte do
ofício:

3. Com base no ofício citado, a Seção de Controle e Acompanhamento
Tributário (Sacat) da DRF/MAC emite Parecer com proposta de exclusão da empresa
do Simples Nacional, que culmina no ADE expedido pelo titular da unidade, nos
seguintes termos (imagem retirada do processo – fls. 31 e 32):

4. Cientificado (fl. 34) e irresignado, o contribuinte alega que não pratica a
atividade vedada ao Simples Nacional e que o ato administrativo viola princípios
constitucionais e apresenta manifestação de inconformidade (processo apensado no
10410.723413/2011-59) contra os termos do ADE, sob os seguintes fundamentos, em
síntese (fls. 37 a 41): (imagens retiradas da peça impugnatória original)

(...)
Fl. 131
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-001.874 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10410.001438/2011-06

(...)

Fl. 132
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-001.874 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10410.001438/2011-06

(...) alegação quanto a violação de princípios constitucionais:

(...)
É o relatório.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife – PE, no
Acórdão às fls. 76 a 89 do presente processo (Acórdão no 11-38.109, de 06/09/2012 – relatório
acima), julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte. Abaixo, sua ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ATO
ADMINISTRATIVO
REGULARMENTE
EMITIDO.
PRINCÍPIO
DA
LEGALIDADE.
O ato administrativo de exclusão do Simples Nacional que obedece a todos os
requisitos essenciais de validade legal, expondo de forma clara e precisa o motivo da
exclusão a que se refere, permite o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa
ao interessado e atende aos princípios constitucionais.
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA
DE
COMPETÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS
PARA
APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária
vigente, não possuindo competência para afastar normas mediante apreciação de sua
validade ou constitucionalidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO OU CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA.
Por expressa disposição legal, a pessoa jurídica que se dedica à cessão de mão-de-obra
ou de locação de mão-de-obra está impedida de exercer a opção pelo Simples.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS.
Fl. 133
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-001.874 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10410.001438/2011-06

A exclusão do Simples Nacional por exercício de atividade vedada produz efeito a
partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva efetivamente
constatada.

No voto, quanto à preliminar de nulidade do ato administrativo, a decisão
ponderou que o ADE expedido obedecia ao princípio da legalidade, já que encontrava amparo
legal em sentido estrito, e oportunizava a ampla defesa, visto que restava clara a motivação
(exercício de atividade vedada). E que o exame de validade de dispositivo previsto em lei, tendo
por parâmetros princípios constitucionais, demandaria controle de constitucionalidade exercido
de maneira exclusiva pelo Poder Judiciário e expressamente vedado no âmbito do Processo
Administrativo Fiscal.
Quanto ao exercício de atividade vedada – cessão de mão-de-obra, ponderou que a
empresa havia sido comunicada de sua exclusão do Simples, por meio do ADE, em virtude da
representação administrativa da Funasa-AL, que discorre sobre o exercício de atividade vedada
(cessão de mão-de-obra) por parte da empresa contratada, interessada neste processo.
Esclareceu que, em relação ao conceito de cessão de mão-de-obra, recorria à
legislação previdenciária (Lei no 8.212/1991, art. 31, §§ 3o e 4o), à Resolução CGSN no 58/2009
(art. 6o, §§ 1o ao 3o), e ao Parecer Cosit no 69/1999 (itens 2 a 8 e 12), que transcreveu.
Argumentou que o contrato realizado entre a reclamante e a Funasa tinha por
objeto a prestação de serviços de copeiragem. Transcreveu trecho da cláusula contratual que
descrevia os serviços.
Observou que o argumento da defesa estava calcado na afirmação de que não se
pode considerar cessão de mão-de-obra a hipótese fática na qual a contratada assume direta e
totalmente a responsabilidade do serviço prestado ao tomador (no caso o órgão contratante –
Funasa-AL). De que o objeto da empresa é a prestação de serviços, utilizando mão-de-obra
própria, que precisa ser deslocada para o local em que os serviços são prestados, não se
confundindo com a cessão ou a locação de mão-de-obra referenciadas na Lei Complementar no
123/2006.
A decisão recorrida defendeu que a definição da abrangência do conceito está
delineada na lei previdenciária: colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Que, pela
leitura dos termos contratuais, a impugnante colocava à disposição da Funasa-AL, nas
dependências desta, serviços contínuos de copeiragem, não relacionados à atividade-fim da
fundação. Assim, tratava-se de típica contratação de serviço de copeiragem por parte da
contratante, em que a contratada tinha a responsabilidade na prestação do serviço e, para tal,
cedia a mão-de-obra.
Informou que o Parecer Cosit no 69/1999 destaca a similaridade entre a locação e
a cessão de mão-de-obra, afirmando que, na locação de mão-de-obra, a locadora assume a
obrigação de contratar empregados, trabalhadores avulsos ou autônomos sob sua exclusiva
responsabilidade do ponto de vista jurídico, responsabilizando-se pelo vínculo empregatício e
pela prestação de serviços, sendo que os empregados ou contratados ficam à disposição da
tomadora dos serviços (locatária), que detém o comando das tarefas, fiscalizando a execução e o
andamento dos serviços.
Fl. 134
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-001.874 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10410.001438/2011-06

Concluiu que o serviço prestado pela contratada impetrante se enquadrava no
conceito de cessão de mão-de-obra, restando demonstrados todos os elementos característicos da
atividade, destacados na Solução de Consulta Interna Cosit no 13/2012, cujo trecho transcreveu.
Sobre a data do efeito da exclusão, observou que o contribuinte incidiu
efetivamente em critério de vedação no dia 25 de outubro de 2010, data de assinatura do contrato
de prestação de serviços celebrado com a contratante Funasa-AL. Que não havia nos autos
elementos que indicassem que a empresa tivesse realizado atividades vedadas antes do início da
vigência do referido contrato.
Cientificado da decisão de primeira instância em 07/08/2013 (Aviso de
Recebimento à fl. 91), o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 06/09/2013 (recurso às
fls. 92 a 99, carimbo aposto à primeira folha).
Nele alega que o acórdão recorrido utilizou o conceito literal de cessão de mão-
de-obra, fixado na legislação previdenciária: §§ 3o e 4o do art. 31 da Lei no 8.212/1991; § 1o do
art. 6o da Resolução CGSN no 58/2009; Parecer Cosit no 69/1999; inciso VI do art. 146 da IN
SRP no 3/2005; inciso VI do art. 118 da IN RFB no 971/2009. Que não levou em conta o
elemento implícito da norma – a responsabilidade pelo serviço, que relacionou à ideia de
subordinação. Que no contrato firmado vê-se que o contribuinte responde direta e integralmente
pela execução do serviço, e os trabalhadores não se sujeitam às ordens do tomador, mas somente
do prestador.
Argumenta que o serviço de copeiragem pode ou não se dar mediante cessão ou
locação de mão-de-obra, dependendo do que previr o contrato sobre quem ficará responsável
pela gestão do serviço. Que, no caso concreto, a FUNASA optou por não assumir a gestão do
serviço.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora.
O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235/1972 e Decreto no 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal
(PAF). Dele conheço.
Em primeiro lugar convém ressaltar que serviço de copeiragem é todo o serviço
de copa, realizado por copeiro: preparação de cafés e sucos, cuidado com a limpeza dos objetos
utilizados, etc. Foi esse o serviço contratado pela Fundação Nacional de Saúde (FUNASA) de
Alagoas junto à interessada. Ocorre que as contratações da fundação são precedidas de licitação.
Assim, conforme relatado, a Fundação encaminhou ofício à Receita Federal informando que a
empresa, vencedora em processo de licitação envolvendo cessão de mão-de-obra, havia sido
contratada para prestação dessa atividade vedada e ainda assim permanecera no Simples
Nacional (ofício às fls. 03 e 04).
Em resposta à Fundação, à fl. 05, a empresa alegou que sua atividade – serviços
combinados para apoio a edifícios – não era vedada, já que não estava envolvida com o
desenvolvimento da atividade empresarial do cliente (Fundação):
Fl. 135
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-001.874 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10410.001438/2011-06

À fl. 18, vê-se Atestado de Capacidade Técnica emitido pela fundação em
setembro de 2010, esclarecendo que a obrigação contratual da interessada era o fornecimento de
sete copeiras.
À fl. 28, o Parecer que propôs a exclusaõ do Simples informou:

O contrato celebrado entre as partes, às fls. 14 a 25 do processo a esse anexado –
processo administratrivo no 10410.723413/2011-59 – evidencia seu objeto:

A segunda cláusula descreve os serviços a serem prestados:
Fl. 136
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-001.874 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10410.001438/2011-06

Esta clara a natureza do contrato e do serviço prestado, considerado pela fundação
como cessão de mão-de-obra, ensejando o ofício encaminhado à Receita Federal. Resta decidir, à
luz da legislação, se o que ocorreu era, de fato, cessão de mão-de-obra, ou simples prestação de
serviço, conforme a visão da interessada.
Como bem esclareceu a decisão recorrida, a definição encontra-se na legislação
previdenciária – Lei no 8.212/1991, art. 31, § 3o, e na Resolução CGSN no 58/2009 (art. 6o, §§ 1o
ao 5o). Vejamos a Lei no 8.212/1991, art. 31, § 3o:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33
desta Lei. (Redação dada pela Lei no 11.933, de 2009).
(...)
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei
no 9.711, de 1998).

O artigo esclarece que, diferente do argumento usado pela interessada em sua
resposta à fundação, é irrelevante se os serviços prestados relacionam-se ou não à atividade-fim
da contratante. O § 3o traz definição precisa, estabelecendo como premissa apenas que a mão-de-
obra seja colocada à disposição da contratante, em suas dependências ou na de terceiros, na
prestação de serviços contínuos.
Extrai-se do dispositivo legal que ele não abarca os conceitos, defendidos pela
interessada, de responsabilidade pelo serviço, ou de subordinação. Não condiciona o conceito de
cessão de mão-de-obra à situação em que o contratado responda ao contratante pela execução do
serviço, sujeitando-se à suas ordens.
Como se vê na Cláusula Primeira transcrita acima, o serviço era de copeiragem, a
ser prestado no edifício sede da fundação, entre 7h e 30 min e 17h e 30 min. Conclui-se que, de
acordo com o dispositivo legal, o serviço prestado era de cessão de mão-de-obra.
Fl. 137
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-001.874 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10410.001438/2011-06

Vejamos a definição do art. 6o, §§ 1o ao 5o, da Resolução CGSN no 58/2009:
Art. 6o O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão-de-obra.
§ 1o Cessão ou locação de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o
MEI, que realizem serviços contínuos relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 2o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 3o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 4o Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
§ 5o A vedação de que trata o caput não se aplica à prestação de serviços de hidráulica,
eletricidade, pintura, alvenaria, carpintaria e de manutenção ou reparo de veículos.

Repete-se aqui o mesmo conceito definido na Lei no 8.212/1991, que nos leva à
conclusão de que, no caso concreto, caracterizou-se a cessão de mão-de-obra. E estabelece art.
17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
A mesma Lei Complementar, em seu art. 18, § 5o, traz uma série de exceções às
vedações do art. 17. A atividade de copeiragem, no entanto não foi excepcionada.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan

Fl. 138
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Documento nato-digital