Tribunal: CARF
Processo: 10909.001434/2010-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/11/2009
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 RICARF
OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO FISCAL.
Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtida mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo à empresa autuada o ônus da prova em contrário.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10909.001434/2010-37
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-006.346 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
03 de junho de 2020
Recorrente
H. VOGEL CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/11/2009
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A
SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de
seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015
RICARF
OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO FISCAL.
Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil pode ser obtida mediante cálculo da mão-
de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da
obra, cabendo à empresa autuada o ônus da prova em contrário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10909.001434/2010-37
Fl. 64
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.001434/2010-37

Relatório
01- Adoto inicialmente como relatório a narrativa constante do V. Acórdão da
Delegacia da Receita Federal de Julgamento – DRJ de (e- fls. 114/124) por sua precisão e as
folhas dos documentos indicados no presente são referentes ao e-fls (documentos digitalizados):
“Trata-se de Auto de Infração (AI DEBCAD no 37.270.8641), fls. 02 a 12, por meio do
qual se exige do sujeito passivo acima qualificado o montante de R$ 24.371,83 (vinte e
quatro mil, trezentos e setenta e um reais, oitenta e três centavos), consolidado em
22/04/2010, relativo às contribuições arrecadadas pela Receita Federal do Brasil e
destinadas às Terceiras Entidades (INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e Salário
Educação), incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados.
A autoridade lançadora explica que, tendo em vista que a contabilidade da empresa não
registra o movimento real, a mão-de-obra empregada foi apurada através de aferição
indireta com base no ARO — Aviso para Regularização de Obra. Além disso, foram
apurados valores pagos na prestação de serviços executados por contribuintes
individuais.
No item 4 Dos Registros Contábeis o auditor discorre sobre os eventos não
contabilizados ou contabilizados em desacordo com a realidade, que implicaram na
INOBSERVÂNCIA aos princípios contábeis da OPORTUNIDADE, COMPETÊNCIA
e PRUDÊNCIA.
Relata que, conforme Auto de Infração no 37.207.7420, sem registro de mão-de-obra
direta ou indireta em diversos meses, onde há aquisição de materiais de consumo
imediato e demais irregularidades apontadas, acredita que, em tese:
a empresa utilizou-se de mão-de-obra informal na execução de sua obra e a
contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu
serviço;
a mão-de-obra oferecida à tributação é insuficiente para a execução da obra neste
padrão, conforme cálculo em relação ao CUB, já constatado no plantão fiscal.
Sustenta, ainda, que referidas irregularidades restaram por desconsiderar a contabilidade
da autuada, porquanto não reflete a real situação econômica e financeira referente aos
fatos geradores de contribuições previdenciárias, principalmente, de mão-de-obra.
Explica que o critério de aferição do montante de mão-de-obra Na construção civil
encontra respaldo no art.33, §§ 3o e 4o, da Lei no 8.212/91, e que tomou por base o
Aviso de Regularização de Obra – ARO, no qual apresenta as características da obra.
Informa que as remunerações constantes na folha de pagamento dos segurados
empregados da própria construtora que labutaram na obra e o valor correspondente ao
percentual de 5% (cinco por cento) das notas fiscais de fornecimentos de concreto de
empreiteiros foram abatidos da mão-de-obra devida.
DA IMPUGNAÇÃO
Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação tempestiva que
se encontra às fls. 98 a 104, por meio de procurador legalmente constituído,
fundamentando-se nas razões e direitos a seguir sintetizados.
I – EM PRELIMINAR
Assevera que não subsistem os fundamentos jurídicos do Fiscal, por dos motivos:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.001434/2010-37

Primeiro porque não poderia resultar de movimento arbitrado, já que a empresa tem
escrita contábil regular.
Segundo porque não poderia emergir de mero arbitramento, de base de cálculo
totalmente em desacordo com a realidade, a lógica, a razão e, principalmente pela falta
de um bom senso, pois, a regra excepcional como medida extrema, deverá ser sempre
precedido de regras e procedimentos que garantam o equilíbrio jurídico entre as partes,
assegurando sempre o exercício de defesa, antes de ser lavrado a notificação.
Refere que ato administrativo deve ser anulado, pois foi embasado em conceitos de
forma genérica e sem identificação com o caso em concreto.
Sustenta que a inobservância dos preceitos, que poderiam dar ensejo ao auto de
infração, deve ser substancial na contabilidade, o que não ocorre no caso em exame,
uma vez que mantém sua escrita contábil regular e atende ainda aos preceitos e
princípios das normas brasileiras de contabilidade.
Diz que “os fatos descritos e o direito aplicável a espécie, não deixam dúvidas quanto a
ilegalidade na pretensão fiscal, até porque num levantamento prévio efetuado, pelo
fiscal de plantão na agência de Itajaí — SC, constatasse a divergência quanto ao débito
consolidado pelas notificações”.
Aduz que somente seria possível a utilização dos índices e da fórmula de cálculo
pretendida pela fiscalização se a Lei assim o definisse, o que não é o caso.
Defende o reexame da escrita contábil da empresa, a fim de comprovar que inexistem os
fundamentos que serviram de base à autuação.
II MÉRITO
Alega que o valor da multa aplicada se revela manifestamente inconstitucional, pois fere
frontalmente o disposto no artigo 150, inciso IV, da CF/88.
Discorre sobre o efeito confiscatório da multa, citando jurisprudência do supremo
Tribunal Federal.
Diz que não se aplica o disposto no art. 44, I, da Lei 9.430 de 1996, uma vez que a
matéria é regulada pelo art. 35 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei n.°
11.941/2009, e que o percentual deve ser limitado em 20%, conforme estabelecido pelo
art. 61 da Lei 9.430.
Por fim, requer que seja conhecida da defesa prévia para:
a. declarar a insubsistência do crédito tributário exigido ou, alternativamente, e caso
assim não proceda, seja baixado em diligência o auto, e que seja reconsiderada a
contabilidade para um novo reexame, pois temos certeza, tudo será devidamente
sanado;
b. na hipótese de ser mantida a tributação, seja afastada a multa fixada em 75%,
reduzindo o seu quantum para o percentual de 20%, nos termos do disposto no art. 35
da Lei 8.212/2001 c/c o art. 61, §§ 1 0, 2° e 3°, da Lei 9.430/96;
c. a titulo de provas, requer a produção de todas as provas admitidas, especialmente a
reexame de toda a contabilidade, sob pena de cerceamento de defesa.”

02- A impugnação do contribuinte foi julgada improcedente de acordo com
decisão da DRP abaixo ementada.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/11/2009
OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ARBITRAMENTO FISCAL.
Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de
obra de construção civil pode ser obtida mediante cálculo da mão-de-obra empregada,
proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo à empresa
autuada o ônus da prova em contrário.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/11/2009
MULTA DE OFÍCIO
Nos casos de lançamento de ofício, será aplicada multa de ofício de 75% (setenta e
cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de
falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/11/2009
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DE COMPETÊNCIA
DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária
vigente, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e
ilegalidade.
PROVAS. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO.
O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide com o
prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, sob pena de preclusão,
salvo se comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos
após esse prazo.

03 - Houve a interposição de recurso voluntário pelo contribuinte às fls. 127/136
rebatendo os termos da decisão de piso com os mesmos argumentos apresentados em
impugnação, sendo esse o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, Relator.
04 - Conheço do recurso por estarem presentes as condições de admissibilidade.
05 – Verifico que, após detida análise dos autos, entendo que é fácil constatar que
o Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo, constitui-se em repetições dos
argumentos utilizados em sede de impugnação e, em verdade, acabam por repetir e reafirmar a
tese sustentada pelo contribuinte, as quais foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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06- Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3odo
Art. 571 do Regimento Interno do CARF em propor a manutenção da decisão recorridas por seus
próprios fundamentos uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de
impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida aos quais a adoto como
razões de decidir, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão
recorrida, verbis:
“A impugnação apresenta os requisitos legais para admissibilidade, dela conheço.
Trata-se da apuração de contribuição devidas às Terceiras Entidades (INCRA,
SEBRAE, SESI, SENAI e Salário Educação), as quais tiveram como fato gerador a
remuneração, apurada por aferição indireta, aplicada na construção civil da obra
matriculada sob o número CEI n° 40.590.01758/79, localizada na Av. Nereu Ramos,
803 – Piçarras/SC.
A autoridade lançadora, em vista das irregularidades apuradas nos registros contábeis,
desconsiderou a contabilidade e procedeu ao lançamento com base na aferição indireta.
Em sede de impugnação, a autuada suscitou, preliminarmente, a nulidade do auto de
infração e teceu considerações a respeito da taxa de juros aplicada pela Autoridade
Lançadora, a seguir analisada.
I – DA PRELIMINAR
A autuada suscita pela nulidade do Auto de Infração por entender que não subsistem os
fundamentos jurídicos que o embasaram, porquanto mantém sua escrita contábil regular
e atende aos preceitos e princípios das normas brasileiras de contabilidade.
Primeiramente, em relação às nulidades que podem afetar o processo administrativo
fiscal, importa registrar o que dispõe o Decreto 70.235, de 06 de março de1972, in
verbis
Art. 59. São nulos:
I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa § 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que
dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.

1 Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
I ­ verificação do quórum regimental;
II - deliberação sobre matéria de expediente; e
III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta.
§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado,
previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1o, a ementa, o
relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata.
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar
que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017).

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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir
o ato ou suprir-lhe a falta.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem
na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou
julgar a sua legitimidade.
Como se pode depreender dos textos colacionados, as únicas situações que afetam o
processo de lançamento tributário de forma absoluta são os atos e termos lavrados por
pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente
ou com preterição do direito de defesa. Irregularidades, incorreções ou omissões
diferentes destas poderão ser sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo.
Com relação à tese ventilada pela interessada de que possui contabilidade regular em
consonância com os princípios das normas brasileiras de contabilidade, tem-se que não
se sustenta. Essa não é a situação verificada no caso que aqui se tem, uma vez que o
conjunto dos elementos acostados aos autos permite concluir pela ocorrência dos fatos
apregoados pela fiscalização. Explico.
À evidência dos autos, a autoridade lançadora não só descreve os fatos como também
relaciona os documentos que o suportam, o que não se verificou em relação a
interessada que não trouxe nenhuma prova que infirme as conclusões da fiscalização,
ficando apenas no campo das alegações.
Demais disso, esse assunto já foi amplamente abordado no processo no
10.909.001027/2010-20, que trata do descumprimento de obrigação acessória.
Tocante ao argumento de que a Lei não permitiu a utilização dos índices e da fórmula
de cálculo, entendo que não pode ser acolhido. Vejamos.
No caso de apresentação deficiente da contabilidade, o que constitui tanto a falta de
prova regular e quanto da formalização dos fatos geradores incorridos, os salários pagos
pela execução da obra de construção civil devem ser obtidos mediante cálculo da mão-
de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra,
cabendo à empresa responsável o ônus da prova em contrário. É o que se extrai do art.
33, § 3o, § 4o e § 6o da Lei 8.212/91, vigente quando do lançamento fiscal, in verbis:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art.
11, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades
e fundo.
§ 1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos
Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das
empresas, ficando obrigados a prestarem todos os esclarecimentos e informações
solicitados, o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos.
§ 2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico
ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou
extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as
contribuições previstas nesta Lei.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo
da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário.
§ 4o Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-
obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra,
condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em
contrário.
§ 5o O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se
presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo
lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável
pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto
nesta Lei.
§ 6o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa,
a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o
ônus da prova em contrário.
Igualmente, a aferição indireta da remuneração dos segurados, despendida em obra de
construção civil sob responsabilidade de pessoa jurídica ou de pessoa física, com base
na área construída e no padrão da obra, será efetuada de acordo com os procedimentos
estabelecidos para a regularização da obra com base na área construída e no padrão de
construção, conforme determina a Instrução Normativa no 971, de 13 de novembro de
2009, em vigor na data da autuação:
CAPÍTULO V DOS PROCEDIMENTOS FISCAIS
Seção Única
Da Auditoria na Construção Civil pela Análise dos Documentos Contábeis
Art. 380. A obra ou o serviço de construção civil, de responsabilidade de pessoa
jurídica, deverá ser auditada com base na escrituração contábil, observado o disposto
nos arts. 328 e 330, e na documentação relativa à obra ou ao serviço.
§ 1o Os livros Diário e Razão, com os lançamentos relativos à obra, serão exigidos
pela fiscalização após 90 (noventa) dias contados da ocorrência dos fatos geradores.
§ 2o Aplica-se o disposto neste artigo às obras edificadas na forma do art. 323.
Art. 381. A base de cálculo para as contribuições sociais relativas à mão-de-obra
utilizada na execução de obra ou de serviços de construção civil será aferida
indiretamente, com fundamento nos §§ 3o, 4o e 6o do art. 33 da Lei no 8.212, de 1991,
quando ocorrer uma das seguintes situações:
I quando a empresa estiver desobrigada da apresentação de escrituração contábil e não
a possuir de forma regular;
II quando não houver apresentação de escrituração contábil na forma estabelecida no §
5o do art. 47;
III quando a contabilidade não espelhar a realidade econômico-financeira da empresa
por omissão de qualquer lançamento contábil ou por não registrar o movimento real
da remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento ou do lucro;
Fl. 70
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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IV quando houver sonegação ou recusa, pelo responsável, de apresentação de
qualquer documento ou informação de interesse da RFB;
V quando os documentos ou informações de interesse da RFB forem apresentados de
forma deficiente.
§ 1o Nas situações previstas no caput, a base de cálculo aferida indiretamente será
obtida:
I mediante a aplicação dos percentuais previstos nos arts. 336, 451 e 455, sobre o
valor da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços ou sobre o valor
total do contrato de empreitada ou de subempreitada;
II pelo cálculo do valor da mão-de-obra empregada, correspondente ao padrão de
enquadramento da obra de responsabilidade da empresa e proporcional à área
construída;
III por outra forma julgada apropriada, com base em contratos, informações prestadas
aos contratantes em licitação, publicações especializadas ou em outros elementos
vinculados à obra, quando não for possível a aplicação dos procedimentos previstos
nos incisos I e II.
§2o Na contratação de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada total
ou parcial, até janeiro de 1999, aplicar-se-á, observado o disposto no inciso VIII do
art. 152, a responsabilidade solidária, na forma da Seção III do Capítulo IX do Título
II, em relação às contribuições incidentes sobre a base de cálculo apurada na forma
deste artigo, deduzidas as contribuições já recolhidas, se existirem.
§3o Na contratação de empreitada total a partir de fevereiro de 1999, não tendo o
contratante usado da faculdade da retenção prevista no art. 164, aplicar-se-á a
responsabilidade solidária, observado o disposto no art. 157, em relação às
contribuições incidentes sobre a base de cálculo apurada na forma deste artigo,
deduzidas as contribuições já recolhidas, se existirem.
§4o As formas de aferição previstas nos incisos I a III do § 1o somente são aplicáveis
às obras de construção civil.
Percebe-se, portanto, que o legislador não deixou dúvida quanto aos documentos que
devem ser verificados pelo auditor fiscal, a prerrogativa do exame da contabilidade da
empresa pelo agente fiscalizador, assim como o procedimento a ser adotado no caso de
sua apresentação deficiente.
Assim, considerando tudo que foi analisado nos autos, entendo correto o procedimento
da fiscalização, ao apurar os salários de contribuição das obras por meio de aferição
indireta, não havendo reparos a serem feitos no cálculo do ARO.
II DO MÉRITO
1 – Do Caráter Confiscatório da Multa
A autuada alega que o valor da multa aplicada se revela manifestamente
inconstitucional, pois fere frontalmente o disposto no artigo 150, inciso IV, da CF/88.
De pronto, entendo que não se pode dar razão à autuada, uma vez que a penalidade,
conforme demonstrado nos Relatórios de Aplicação da Multa, está em plena
consonância com as normas jurídicas em vigência, aplicáveis à espécie.
Ademais, a vedação disciplinada no artigo 150, IV, da Constituição Federal, se refere à
multa pecuniária decorrente de infração à obrigação principal, o que, em princípio, não
Fl. 71
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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possui aplicação no caso em análise, pois não se estende à multa pecuniária decorrente
de infração à obrigação acessória.
É que a vedação constitucional ao confisco, antes de tudo, é dirigida ao legislador
ordinário, que deve respeitá-lo no processo de elaboração legislativa, cabendo às
autoridades administrativas o papel de aplicar as determinações legais emanadas dos
poderes competentes e zelar pelo cumprimento das obrigações tributárias por parte dos
contribuintes. O lançamento é uma atividade vinculada e obrigatória, não cabendo juízo
de valor quanto a este suposto aspecto alegado pela impugnante.
No tocante a tese de que não se aplica o disposto no art. 44, I, da Lei 9.430 de 1996,
uma vez que a matéria é regulada pelo art. 35 da Lei 8.212/91, com redação dada pela
Lei n.° 11.941/2009, e que o percentual deve ser limitado em 20%, conforme
estabelecido pelo art. 61 da Lei 9.430, também não deve ser acolhida.
Nos casos em que o contribuinte além de omitir fatos geradores de contribuições sociais
previdenciárias no documento declaratório GFIP, também deixar de efetuar o
recolhimento destas contribuições, a multa aplicável é a prevista no artigo 35A da Lei no
8.212/1991.
Tal artigo (35A da Lei no 8.212/1991) determina a aplicação do disposto no art. 44 da
Lei 9.430/96, que assim preceitua:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração
e nos de declaração inexata;
Observa-se que a multa prevista no artigo acima é única, no importe de 75%, visando
apenar, de forma conjunta, tanto o não pagamento do tributo devido, quanto a não
apresentação da declaração ou a declaração inexata, sem haver como mensurar o que foi
aplicado para punir uma ou outra infração.
No caso concreto, observa-se que a autoridade fiscal apurou tanto o descumprimento de
obrigação acessória (não declarar todos os fatos geradores de contribuições sociais
previdenciárias em GFIP) como o descumprimento de obrigação principal (não
pagamento de tributos devidos), já que foram lançadas contribuições sociais
previdenciárias sobre as remunerações pagas aos segurados empregados da obra.
De acordo com a legislação vigente no momento da lavratura da autuação (de 04/2010),
a multa aplicável pelas infrações apuradas no presente auto de infração seria a prevista
no artigo 35A da Lei no 8.212/91, e não a prescrita no artigo 32A, inciso II, da Lei no
8.212/91, como pretendido pela impugnante, pois essa só teria aplicação na hipótese da
inexistência de lançamento de obrigação principal para os mesmos fatos geradores.
Por fim, as alegações de que a aplicação da multa afronta diversos dispositivos
constitucionais não podem ser apreciadas na esfera administrativa, por força do disposto
no artigo 26A do Decreto no 70.235/1972:
Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (artigo inserido pela Medida
Provisória no 449/2008)
Assim, a aplicação desses acréscimos foi efetuada com a guarda da estrita legalidade e
com perfeita subordinação à ordem jurídica e dentro dos limites por ela traçados,
inexistindo, até a presente data, decisão proferida no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, que declare a inconstitucionalidade das leis que determinam sua aplicação. Por
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.001434/2010-37

isso, não há motivo para afastá-los na instância julgadora administrativa, com
argumentos de violação de princípios e garantias constitucionais, matéria cuja
apreciação é reservada ao Poder Judiciário.
2 Da Produção de Provas
Em que pese a impugnação mencionar a intenção de produzir todos os meios de prova
em direito admitidas, especialmente a reexame de toda a contabilidade, há que se dizer
que o prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide com
o prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, sob pena de
preclusão, salvo se comprovada alguma das condições previstas no parágrafo 4o do art.
16o do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, abaixo transcrito:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(.....)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei no
9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído
pela Lei no 9.532, de 1997)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade
julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de
uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
Nestes termos, por total ausência dos motivos que o justifiquem, o pedido de prova a
destempo deve ser indeferido.

Conclusão
07 - Diante do exposto, conheço do recurso e no mérito, NEGO-LHE
PROVIMENTO, na forma da fundamentação acima.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso

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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-006.346 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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