Tribunal: CARF
Processo: 13963.000524/2006-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BARBARA SANTOS GUEDES
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13963.000524/2006-68
Recurso
Voluntário
Resolução no
1003-000.209 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
01 de setembro de 2020
Assunto
EXCLUSÃO SIMPLES FEDERAL
Recorrente
SIDERTEX INDUSTRIA E COMERCIO DO VESTUARIO LTDA EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que seja
providenciada a juntada do Termo de Verificação Fiscal e documentos relevantes em relação à
fiscalização ocorrida nas empresas Indústria e Comércio Mafferson Ltda., Dopp Com e Serviços
em Artigos de Vestuário e Acessório Ltda EPP. e Sidertex Indústriave Comércio de Vestuário
Ltda EPP., que culminou com o envio da Representação Fiscal às e-fls. 02 a 05 destes autos.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente)
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 07-27.945, de 26 de março de
2012, da 4a Turma da DRJ/FNS, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade
apresentada pela contribuinte.
Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da
decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam:
Trata-se de manifestação de inconformidade contra exclusão do Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte – Simples Federal.
A exclusão do Simples Federal, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 92,
de 14 de junho de 2011, teve como motivo a constatação de que o sujeito passivo
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 13963.000524/2006-68
Fl. 109
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Fl. 2 da Resolução n.o 1003-000.209 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13963.000524/2006-68

enquadra-se na hipótese prevista no artigo 9o, inciso XVII, da Lei no 9.317/96, ou seja, é
resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica.
Inconformado o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade, com as
alegações expostas abaixo.
Defende a nulidade do Ato Declaratório Executivo, pois este não teria apresentado a
fundamentação legal do fato da exclusão, que seria distinta da exclusão em si mesma,
esta sim baseada tão somente no art. 9o, XVII, da Lei n° 9.317/96.
Aduz que o Delegado da Receita Federal em Florianópolis não poderia excluir a
manifestante de ofício baseada somente nas suposições apuradas pelo INSS sem realizar
os próprios levantamentos, com direito a larga instrução probatória e ao contraditório, o
que caracteriza cerceamento de defesa.
Em suas palavras:
Isso porque a representação a que alude o art. 15, § 4o, da Lei n° 9.317/96 não permite
que haja a exclusão de ofício pela Receita Federal. Ela apenas determina que caso o
INSS constate uma das situações de exclusões previstas no art. 13, II, da mencionada
lei, este deva representar à SRF.
Alude que, segundo seu Contrato Social, a empresa não nasceu de cisão nem de
qualquer espécie de desmembramento de outra pessoa jurídica para que possa ser
excluída do Simples Federal com suporte no art. 9o, XVII, da Lei n° 9.317/96.
A contribuinte contesta representação à RFB realizada pelo INSS, afirmando a
improcedência da notificação fiscal em que a Previdência apura suas suposições.
Afirma que na instituição da empresa não houve a constituição por interpostas pessoas
ou por meio de cisão, como afirmou a Previdência. A empresa teria sido idealizada sem
qualquer pretensão de burlar o Fisco, seja porque, constituída em 2000, iniciou suas
atividades industriais apenas em meados de 2004, seja porque os sócios, quer os antigos
ou os atuais, foram ou ainda são efetivamente seus cotistas.
Argumenta ainda que não há qualquer impedimento na legislação do Simples Federal
que vede a criação de empresas de ramo similar em decorrência do grau de parentesco.
Em sua palavras:
Aliás, é justamente por se tratar de empresas constituídas por pessoas de estreito laço
familiar que há o inevitável estreitamento de laços profissionais. Nesse âmbito, é algo
absolutamente natural que a MAFFERSON (empresa do Sr.Jefferson Zappelini)
passasse a auxiliar a manifestante (empresa de seus irmãos e posteriormente de suas
tias), pois a ajuda mútua, nesse caso, visou a redução de custos para a MAFFERSON (o
que não é legalmente vedado), e a alavancagem dos negócios para a manifestante.
Esclarece que a industrialização por encomenda pode ser definida como a operação em
que um estabelecimento (encomendante), contrata com outro (industrializador), a
execução de uma operação definida como industrialização, remetendo, para esse fim,
insumos de produção própria ou adquiridos de terceiros, os quais deverão retornar ao
estabelecimento autor da encomenda devidamente industrializados.
Afirma então que essa seria a relação única existente entre a manifestante e a
Mafferson, com esta remetendo a matéria-prima para que a manifestante industrialize o
material que será posteriormente utilizado para comercialização. Essa operação teria
sido sempre realizada dentro dos trâmites legais, conforme notas fiscais analisadas pelo
próprio Fisco Previdenciário.
Fl. 110
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Fl. 3 da Resolução n.o 1003-000.209 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Utiliza-se de análise do RICMS e do RIPI para concluir que a atividade desenvolvida
pela manifestante para a Mafferson é mera operação da industrialização, com
competências dos Estados e da União Federal para exigência dos respectivos tributos.
Argumenta que que:
Validamente, nada obsta que pessoas jurídicas enquadradas no SIMPLES possam
industrializar para empresas maiores que não se enquadram nesse regime de tributação,
sem que isso, no entanto, represente que se tratam de empresas constituídas com o
intuito de fraudar o Fisco.
Assim é que a manifestante não pode ter sua personalidade jurídica desconsiderada para
fins previdenciários, pois não optou indevidamente pelo SIMPLES e nunca simulou
qualquer das suas atividades, não se podendo falar em pessoa jurídica "resultante de
cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica, salvo em relação
aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei."
Aduz que no direito privado, diferentemente do que acontece no direito público, tudo o
que a lei não proíbe é permitido. Assim, não seria vedado que uma empresa industrialize
para terceiros sua produção.
Afirma ainda que a exclusão do Simples Federal ora combatida não poderia operar
efeitos pretéritos no tempo para atingir créditos tributários anteriores à própria data da
decisão de exclusão, isto baseado no princípio da irretroatividade da lei tributária
(CF/88, art. 150, III, a; CTN, art. 116).
Também o art. 103, I, do Código Tributário Nacional diz que só entram em vigor os
atos normativos de autoridade administrativa na data de sua publicação, o que resultaria
na conclusão de que não podem surtir seus efeitos antes da publicação. Reforçaria ainda
mais a ideia de que a exclusão do Simples Federal não pode produzir efeitos pretéritos
no tempo o enunciado que é trazido pelo art. 146 do Código Tributário Nacional.
Aduz ainda que haverá de ser observada a restrição decadencial contida no Código
Tributário Nacional, pois, conforme se sabe, os tributos sujeitos ao lançamento por
homologação (CTN, art. 150) têm sua decadência, caso não haja expressa homologação
pelo Fisco, em 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador (§ 4o).
Afirma que não pode ser exigido da manifestante o crédito tributário referente ao
período superior a 5 (cinco) anos, uma vez que este crédito estaria corroído pela
decadência tributária.
Requer, por fim, que seja decretado o cancelamento do Ato Declaratório Executivo n°
92, de 14 de junho de 2011, ou, subsidiariamente, caso se mantenha o combatido Ato
Declaratório Executivo, que se declare que seus efeitos só podem surtir efeitos a partir
da data de sua publicação, ou que se reconheça a decadência tributária de período
superior a 5 (cinco) anos, nos termos do Código Tributário Nacional.
A 4a Turma da DRJ/FNS não acolheu os argumentos da contribuinte e julgou
improcedente a manifestação de inconformidade, sob o fundamento de que a Recorrente se
originou de um desmembramento da empresa Mafferson. Ementa segue abaixo:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE SIMPLES
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERAL. DESMEMBRAMENTO.
Fl. 111
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Fl. 4 da Resolução n.o 1003-000.209 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A pessoa jurídica resultante de desmembramento de outra pessoa jurídica não pode
optar pelo Simples Federal.
EXCLUSÃO. EFEITOS.
A exclusão do Simples Federal opera-se com efeitos retroativos nas hipóteses previstas
na legislação.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram
plenamente assegurados.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
A contribuinte foi cientificada do acórdão da DRJ no dia 10/08/2012 (e-fls. 73 e
74) e apresentou recurso voluntário no dia 10/09/2012 (e-fls. 75 a 90), com os argumentos
abaixo sintetizados:
Preliminarmente, declara ter havido cerceamento de defesa e ilicitude do Ato
Declaratório Executivo, com os mesmos argumentos expostos na defesa, acrescentando apenas
ter faltado ao ADE o requisito indispensável para sua emissão que seria o motivo.
Em relação ao mérito, defende que a realidade dos fatos demonstra não existir
relação de desmembramento ou interposta pessoa entre a Recorrente e a Mafferson, pois não
comungam da mesma estrutura administrativa, não possuem a mesma estrutura física, em
verdade, a Recorrente está sediada a mais de 30km de distância da Mafferson e não
compartilham funcionários.
Os fundamentos para justificar a exclusão da DOPP não podem servir para a
exclusão da Recorrente do Simples Federal, pois a situação fática não é a mesma. Isso pode ser
comprovado através dos dados apresentados em relação à massa salarial x receitas, pois nada há
de irregular em relação à Recorrente, que também não apresenta sócio com vínculo empregatício
com as outras empresas.
O Sr. Jefferson foi nomeado administrador por um curto período de tempo, não
podendo isso, por si só, caracterizar qualquer cisão ou desmembramento a ponto de justificar a
exclusão da Recorrente do Simples Federal. O que levou os ficais a acharem que a Recorrente
era uma extensão da Mafferson, foi o fato do Sr. Jefferson ser marido e cunhado das sócias
fundadoras.
Afirma que no item 6.8 do Relatório Fiscal que justificou a representação, aponta
que o Sr. Jefferson apenas colaborou para a implantação da empresa no início dos trabalhos e
não há qualquer vinculação entre a Recorrente e a Mafferson que não seja unicamente a parceria
de trabalho. Logo, concluiu que não houve interposição de pessoa na constituição da empresa.
Fl. 112
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Fl. 5 da Resolução n.o 1003-000.209 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13963.000524/2006-68

Esclarece que a operação da empresa é de industrialização por encomenda,
tributável pelo IPI e ICMS. A Mafferson remete a matéria-prima para que a Recorrente efetue a
industrialização do produto, que será depois utilizado na comercialização pelo encomendante.
Aduz que a DRJ não enfrentou os argumentos apresentados pela Recorrente e
proferiu decisão idêntica ao acordão da empresa DOPP, contudo defende não haver similitude
fática entre os dois casos.
A Recorrente alegou também a impossibilidade de retroatividade dos efeitos da
exclusão, com base no princípio da irretroatividade da lei tributária.
Por fim, requereu seja provido o recurso voluntário.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Bárbara Santos Guedes, Relator.
O recurso é tempestivo e cumpre com os demais requisitos legais de
admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
Conforme declinado no Relatório deste voto, a Recorrente foi excluída do Simples
Federal, em virtude da seguinte fundamentação legal: inciso XVII, do art. 9o, da Lei no
9.317/1996. Define o citado artigo:
Lei no 9.317/1996.
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
[...]XVII que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da
pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei;
A Recorrente foi excluída do Simples Federal porque a fiscalização entendeu ser
essa fruto de desmembramento da empresa denominada Indústria e Comércio Mafferson Ltda..
Essa teria dividido sua atuação em outras duas empresas a Dopp Com e Serviços em Artigos de
Vestuário e Acessório Ltda EPP e a Sidertex Indústria e Comércio de Vestuário Ltda EPP
(Recorrente), ambas do Simples Federal.
No caso particular da Sidertex, ela defende que não foi formada em razão de
desmembramento de atividade da Mafferson, tanto que não dividem a mesma estrutura, a
Recorrente possui funcionários próprios, a administração da empresa é independente e que a
relação delas é unicamente comercial, não obstante o parentesco dos sócios.
A Recorrente explica que tais conclusões podem ser verificadas através do
Relatório Fiscal.
A DRJ, ao analisar a manifestação de inconformidade, também fundamentou sua
decisão no Termo de Verificação Fiscal elaborado pela fiscalização do INSS, transcrevendo
diversas citações do documento.
Fl. 113
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Fl. 6 da Resolução n.o 1003-000.209 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13963.000524/2006-68

Ocorre que o documento que deu fundamento à decisão da DRJ não foi juntado ao
presente processo. A Representação Fiscal constante às e-fls. 2 a 5 não possui todos detalhes e
informações que foram transcritos no voto do r. acórdão e do qual a Recorrente também se
manifestou.
Diante disso, para que seja possível verificar os argumentos da Recorrente,
considerando as conclusões da fiscalização e da DRJ, faz-se necessário a juntada nestes autos do
Termo de Verificação Fiscal e eventuais documentos que deram origem à Representação Fiscal
constante nesse processo, o qual levou à emissão do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n°
92, de 14 de junho de 2011.
Isto posto, voto por converter o julgamento em diligência, para que os autos
retornem à DRF que jurisdiciona a Recorrente, para que seja providenciada a juntada do Termo
de Verificação Fiscal e documentos relevantes em relação à fiscalização ocorrida nas empresas
Indústria e Comércio Mafferson Ltda., Dopp Com e Serviços em Artigos de Vestuário e
Acessório Ltda EPP e Sidertex Indústria e Comércio de Vestuário Ltda EPP., que culminou com
o envio da Representação Fiscal às e-fls. 02 a 05 destes autos.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes

Fl. 114
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