Tribunal: CARF
Processo: 10840.002837/2002-25
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-01-16
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUESTÃO DE FATO. PROVAS DOS AUTOS. SUPERAÇÃO DE EVENTUAL NULIDADE QUANDO O MÉRITO PUDER SER DECIDIDO A FAVOR DO SUJEITO PASSIVO.
A competência para analisar originalmente pedidos de restituição é da unidade de origem (DRF), de modo que, a princípio, uma vez superada questão prejudicial que obstou a análise do mérito, deve o processo voltar a tal instância para que o caminho processual seja integralmente percorrido. Não obstante, tratando-se de questão de fato, se as provas estiverem nos autos e com base nelas a Turma julgadora puder firmar seu convencimento para decidir a favor do contribuinte, não há que se falar em supressão de instância quando esta, uma vez superada a questão prejudicial, passa a analisar o mérito do pedido e profere decisão favorável ao sujeito passivo.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10840.002837/2002-25
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-004.675 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
17 de janeiro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SUNSHINE SCHOOL IDIOMAS E LIVROS LTDA - EPP

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUESTÃO DE FATO. PROVAS DOS
AUTOS. SUPERAÇÃO DE EVENTUAL NULIDADE QUANDO O
MÉRITO PUDER SER DECIDIDO A FAVOR DO SUJEITO PASSIVO.
A competência para analisar originalmente pedidos de restituição é da unidade
de origem (DRF), de modo que, a princípio, uma vez superada questão
prejudicial que obstou a análise do mérito, deve o processo voltar a tal
instância para que o caminho processual seja integralmente percorrido. Não
obstante, tratando-se de questão de fato, se as provas estiverem nos autos e
com base nelas a Turma julgadora puder firmar seu convencimento para
decidir a favor do contribuinte, não há que se falar em supressão de instância
quando esta, uma vez superada a questão prejudicial, passa a analisar o mérito
do pedido e profere decisão favorável ao sujeito passivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura,
Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Lívia de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner,
Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e
Andrea Duek Simantob (Presidente em Exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10840.002837/2002-25
Fl. 147
DF CARF MF

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-004.675 - CSRF/1a Turma
Processo no 10840.002837/2002-25

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto em face do Acórdão no 1201-00.703,
proferido pela Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção em 9 de maio de
2012, assim ementado e decidido:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002
RESTITUIÇÃO.
Em relação aos indébitos referentes a tributos sujeitos a lançamento por
homologação, o prazo prescricional do respectivo pedido de restituição é de
dez anos contados da data do pagamento indevido ou a maior, desde que tal
pedido tenha sido protocolado antes de 09/06/2005, data em que entrou em
vigor a Lei Complementar no 118/2005. Em relação aos pedidos de restituição
protocolados a partir, inclusive, daquela data, o prazo prescricional é de cinco
anos.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao
recurso.
O processo foi movimentado à PGFN em 11 de junho de 2002 (Relação de
Movimentação – RM de fl. 100) e lá recebido no dia seguinte (assinatura a fl. 100). Procurador
da Fazenda Nacional tomou ciência pessoal dia 13 de junho de 2002, tendo interposto o recurso
especial no dia 14 de junho (RM de fl. 101, recebido no CARF no dia seguinte cf. assinatura a fl.
101).
A Fazenda Nacional discute o fato de a turma a quo ter procedido à “análise do
mérito com supressão de instância”, na medida em que, uma vez superada a questão do prazo
para a restituição de tributos, a turma ordinária do CARF analisou o mérito do pedido e deu
provimento ao recurso voluntário do contribuinte quando, no entender da Recorrrente, os autos
deveriam retornar à unidade de origem para análise do direito à repetição do indébito.
Indica como paradigma o acórdão no 2101-001.388, de 2011, cuja ementa, quanto
a essa matéria, é a seguinte:
IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ILL.
PRAZO PARA PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MATÉRIA
DECIDIDA NO STF NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-B DO CPC.
TEORIA DOS 5+5 PARA PEDIDOS PROTOCOLADOS ANTES DE 09 DE
JUNHO DE 2005.
O art. 62-A do RICARF obriga a utilização da regra do RE no 566.621/RS,
decidido na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil, o que faz
com que se deva adotar a teoria dos 5+5 para os pedidos administrativos
protocolados antes de 09 de junho de 2005.
Essa interpretação entende que o prazo de 5 anos para se pleitear a restituição
de tributos, previsto no art. 168, inciso I, do CTN, só se inicia após o lapso
Fl. 148
DF CARF MF

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-004.675 - CSRF/1a Turma
Processo no 10840.002837/2002-25

temporal de 5 anos para a homologação do pagamento previsto no art. 150, §
4o, do CTN, o que resulta, para os tributos lançados por homologação, em um
prazo para a repetição do indébito de 10 anos após o pagamento antecipado.
No caso, o pedido de restituição foi protocolado em 08 de agosto de 2001, o
que significa que ocorreu a decadência do direito à restituição apenas dos
pagamentos efetuados antes de 08 de agosto de 1991.
Para evitar supressão de instância, o processo deve retornar à unidade de
origem para análise do direito à repetição do indébito relativo ao período não
decaído.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Em 16 de agosto de 2016 o Presidente da 2a Câmara da 1a Seção do CARF deu
seguimento ao recurso especial, sendo de se destacar os seguintes trechos do despacho de
admissibilidade:
Enquanto a decisão recorrida entendeu ser possível, desde logo, adentrar ao mérito do
litígio, uma vez superada a preliminar de prescrição do pedido de restituição, o acórdão
paradigma apontado decidiu, de modo diametralmente oposto, que tal procedimento
configuraria supressão de instância, devendo, pois, o processo retornar à unidade de
origem para análise do direito à repetição do indébito.
Intimada em 20 de outubro de 2016 (AR de fl. 144, endereço confirmado a fl.
145), a contribuinte não se manifestou.
Breve síntese dos fatos
O andamento processual até o acórdão recorrido é bem resumido pelo relatório
desta decisão, que transcrevo integralmente:
Trata-se de recurso voluntário interposto nos termos do art. 33 do Decreto no 70.235/72.
Por bem descrever os fatos litigiosos de que cuida o presente processo, tomo de
empréstimo o relatório contido na decisão de primeiro grau:
A empresa qualificada em epígrafe solicitou em 24/07/2002, restituição de
valores pagos à conta da Cofins, CSLL, PIS e IRPJ, nos meses de fevereiro e
março de 1997, sob a alegação de recolhera os tributos indevidamente, em face
de ter feito opção pelo Simples.
2. Para justificar as importâncias lançadas nas planilhas juntou cópias de
documentos de arrecadação (fls. 06/17).
3. A pretensão da interessada foi denegada, nos termos do Despacho Decisório
de 12 de agosto de 2002 (fl. 29), sob o fundamento de que ocorrera decadência
do direito de pleitear restituição/compensação, relativamente aos pagamentos
realizados há mais de cinco anos da data em que ingressou com o pedido.
4. Regularmente cientificada e não se conformando com a decisão, ingressou a
contribuinte com impugnação (fls. 33/41) em que alega que o prazo decadencial
para pleitear restituição/compensação de tributos esgota-se cinco anos a partir da
homologação tácita, que se dá cinco anos após a ocorrência do fato gerador; dez
anos, portanto, do fato gerador. Escorou-se em jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.
Fl. 149
DF CARF MF

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-004.675 - CSRF/1a Turma
Processo no 10840.002837/2002-25

Apreciadas as razões de defesa, a DRJ de origem julgou improcedente a impugnação,
reafirmado que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição/compensação de
tributo pago a maior ou indevidamente extingue-se em cinco anos contados a partir da
data do pagamento.
Irresignada, a contribuinte interpôs recurso voluntário pedindo, ao final, a reforma da
decisão de primeira instância, sob as mesmas razões expostas na manifestação de
inconformidade.
É o relatório.

Voto
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.
Admissibilidade recursal
De acordo com o § 9o do artigo 23 do Decreto no 70.235/1972, bem como o artigo
7o, §5o, da Portaria MF 527/2010, o prazo para a interposição do recurso pela Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional - PGFN será contado a partir da data da intimação pessoal presumida (30
dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN), ou em momento
anterior se o Procurador da Fazenda Nacional se der por intimado antes de tal data, neste caso
mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo administrativo.
Na hipótese, a Fazenda Nacional tomou ciência pessoal 13 de junho de 2002,
tendo interposto o recurso especial no dia seguinte (RM de fl. 101, recebido no CARF no dia
seguinte cf. assinatura a fl. 101). Assim, é tempestivo o recurso.
O recurso especial também atendeu aos requisitos de admissibilidade, não
havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu seguimento, motivo
pelo qual concordo e adoto as razões do i. Presidente da 2a Câmara da 1a Seção do CARF para
conhecimento do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, § 1o, da Lei 9.784/1999.

Mérito
No mérito, o recurso especial discute se a turma julgadora, uma vez superada a
questão do decurso do prazo para pleitear a restituição de tributos, poderia ter passado à análise
do mérito do pedido a despeito de tal questão não ter sido analisada quer pela unidade de origem
quer pela Delegacia de Julgamento (DRJ).
De fato, a competência para analisar originalmente pedidos de restituição é da
unidade de origem (Delegacia da Receita Federal – DRF), de modo que, a princípio, uma vez
superada questão prejudicial que obstou a análise do mérito, deve o processo voltar a tal
instância para que o caminho processual seja integralmente percorrido.
Fl. 150
DF CARF MF

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-004.675 - CSRF/1a Turma
Processo no 10840.002837/2002-25

Não obstante, tal procedimento – assim como as regras processuais em geral – não
é de ser seguido por si, mas em razão dos princípios que ele protege.
No caso, o retorno à unidade de origem visa a garantir ao contribuinte a ampla
defesa e o desenvolvimento integral do contraditório, permitindo a produção de provas nos seus
devidos momentos e garantindo ao contribuinte a oportunidade se manifestar sobre eventuais
questões impeditivas ou limitadoras do direito que ele pretende defender.
Sem prejuízo, na medida em que tais princípios não restem ameaçados, o retorno
à unidade de origem pode ser dispensado. É o que ocorre, por exemplo, quando se tratar de
questão unicamente de direito e a causa estiver madura para julgamento (o que inclui, mas não
necessariamente, a vinculação do julgamento à aplicação de Súmula ou precedente vinculante –
precedentes: 9303-008.564, julgado em 21/06/2019; 9101-004.288, julgado em 10/07/2019,
dentre outros), ou quando, como no caso dos autos, em se tratando de questão de fato, o mérito
puder ser decidido em favor do contribuinte.
Neste último caso, aliás, podem ser superadas inclusive nulidades processuais,
conforme dispõe o § 3o do artigo 59 do Decreto 70.235/1979 (grifamos):
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Assim, tratando-se de questão de fato, se as provas estiverem nos autos e com
base nelas o julgador puder firmar seu convencimento, não há que se falar em supressão de
instância quando este, uma vez superada a questão prejudicial, passa a analisar o mérito do
pedido e decide a favor do contribuinte.
De se notar que, no caso a questão de mérito é relativamente simples e fácil de ser
verificada simplesmente pela análise das provas constantes dos autos e juntadas já no momento
do pedido de restituição.
O contribuinte alegou “Recolhimentos do Simples em códigos errados.” e
apresentou os DARFs pagos e a DIPJ apresentada, provando ter recolhido em fevereiro e março
de 1997 o total de R$ 5.058,61, nos códigos de receita 2089, 2484, 2172, 8109 e 2372.
A decisão recorrida então conclui pela caracterização do indébito nos seguintes
termos (fl. 91):
3) Do Litígio sob Exame
Fl. 151
DF CARF MF

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-004.675 - CSRF/1a Turma
Processo no 10840.002837/2002-25

Conforme se observa nos autos do processo, em 24/07/2002 o sujeito passivo pediu a
restituição de pagamentos de tributos e contribuições federais realizados entre
07/02/1997 e 18/03/1997, sob a alegação de tê-los feito indevidamente, já que havia
optado pelo Simples. Com o pedido de restituição foi apresentado, também, pedido de
compensação mediante utilização daquele direito creditório.
De acordo com a aludida decisão do STF, à qual este Conselho encontra-se vinculado, e
tendo em conta que o pedido de restituição/compensação foi apresentado antes de
09/06/2005, o prazo prescricional é de dez anos contados da data do pagamento
indevido ou a maior.
Como o pagamento mais antigo foi realizado em 07/02/1997, e os pedidos de
restituição/compensação em 24/07/2002, não há que se falar em prescrição do pleito.
Por outro lado, confirmada a opção da contribuinte pelo Simples a partir de 01/01/1997,
não resta dúvida serem indevidos os pagamentos realizados a título de IRPJ,
contribuição para o PIS, Cofins e CSLL, relativos a fatos geradores ocorridos em 1997.
De se manter, portanto, a decisão recorrida.

Conclusão
Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial da Fazenda
Nacional e, no mérito, nego-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 152
DF CARF MF