Tribunal: CARF
Processo: 10935.003574/2011-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos André Soares Nogueira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
LIMITES DO PROCESSO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
O processo trata exclusivamente da exclusão do Simples Nacional em decorrência da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Assim, desbordam dos limites do presente feito as alegações que visam tornar insubsistente o auto de infração que aplicou a pena de perdimento das mercadorias, que é controlado em outro processo e que já foi decidido de forma definitiva na esfera administrativa.
DILIGÊNCIA. OITIVA DO RECORRENTE E DE TESTEMUNHAS. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
Na espécie, as diligências para oitiva da recorrente e de testemunhas são desnecessárias, visto que requeridas no contexto de tornar insubsistente o auto de infração controlado em processo diverso do presente feito. Desta forma, os pedidos devem ser indeferidos.
JUNTADA DE NOVAS PROVAS. PEDIDO GENÉRICO. INDEFERIMENTO.
O pedido genérico de juntada de novos elementos probatórios a qualquer momento não encontra respaldo na legislação de regência do processo administrativo fiscal.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
O ato de exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma cogente em razão de considerações de cunho princípiológico, mormente o princípio da insignificância, que é afeto ao direito penal.
SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pelo Simples Nacional pode ser revista pela Administração Tributária dentro do prazo decadencial. No caso de comercialização de mercadorias objeto de contrabando e descaminho, a exclusão deve produzir efeitos desde o mês em que constatada a infração.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.003574/2011-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.758 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de setembro de 2020
Recorrente
DILSEO BACK EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
LIMITES DO PROCESSO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
O processo trata exclusivamente da exclusão do Simples Nacional em
decorrência da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho.
Assim, desbordam dos limites do presente feito as alegações que visam tornar
insubsistente o auto de infração que aplicou a pena de perdimento das
mercadorias, que é controlado em outro processo e que já foi decidido de forma
definitiva na esfera administrativa.
DILIGÊNCIA. OITIVA DO RECORRENTE E DE TESTEMUNHAS.
DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
Na espécie, as diligências para oitiva da recorrente e de testemunhas são
desnecessárias, visto que requeridas no contexto de tornar insubsistente o auto
de infração controlado em processo diverso do presente feito. Desta forma, os
pedidos devem ser indeferidos.
JUNTADA
DE
NOVAS
PROVAS.
PEDIDO
GENÉRICO.
INDEFERIMENTO.
O pedido genérico de juntada de novos elementos probatórios a qualquer
momento não encontra respaldo na legislação de regência do processo
administrativo fiscal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
O ato de exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade
administrativa deixar de aplicar a norma cogente em razão de considerações de
cunho princípiológico, mormente o princípio da insignificância, que é afeto ao
direito penal.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.003574/2011-11
Fl. 362
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EFEITOS
RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pelo Simples Nacional pode ser revista pela Administração Tributária
dentro do prazo decadencial. No caso de comercialização de mercadorias
objeto de contrabando e descaminho, a exclusão deve produzir efeitos desde o
mês em que constatada a infração.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a arguição
de nulidade do processo, indeferir o pedido genérico de juntada de novas provas e de realização
de diligências e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Luiz
Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).

Relatório
Trata o presente processo do Ato Declaratório Executivo emitido em 04 de abril
de 2012, por meio do qual a autoridade administrativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil
– RFB excluiu o contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, a
partir de 01/04/2011.
A razão apontada pela autoridade fiscal para a exclusão do Simples Nacional foi a
comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho, nos termos do artigo 29,
VII, da Lei Complementar no 123/2006.
A exclusão do Simples Nacional decorreu de representação elaborada por
autoridade administrativa da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Cascavel/PR, por meio
da qual deu-se notícia da autuação do sujeito passivo com o perdimento de mercadorias de
Fl. 363
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

procedência estrangeira sem a devida comprovação do regular ingresso em território nacional,
conforme Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria controlado no processo administrativo no
10935.003572/2011-14.
No processo no 10935.003572/2011-14, a contribuinte apresentou impugnação ao
auto de infração. Contudo, por meio do Despacho Decisório no 166/2011, o auto de infração foi
considerado procedente e foi mantida a aplicação da pena de perdimento da mercadoria. Nos
casos de pena de perdimento, a decisão da impugnação é feita em instância única, conforme
artigo 27 do Decreto-Lei no 1.455/1976. Portanto, a decisão veiculada pelo Despacho Decisório é
definitiva.
Após a juntada no presente processo de cópia do Despacho Decisório emitido no
processo no 10935.003572/2011-14, a autoridade fiscal elaborou a Informação Fiscal SEORT
DRF/FOZ no 141/2012, que embasou o Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples
Nacional.
Irresignada com a decisão administrativa, a contribuinte apresentou manifestação
de inconformidade.
Em apertada síntese, na peça de defesa, a contribuinte questionou a propriedade
da mercadoria, a comprovação de que a houvesse efetivamente comercializado, a correta
identificação do sujeito passivo e pugnou pela aplicação do princípio da insignificância.
Ademais, teriam ocorrido falhas procedimentais que maculariam o auto de infração e levariam à
sua nulidade. Peço licença para reproduzir parte do relatório elaborado pela autoridade julgadora
de primeira instância que resume as razões lançadas pela contribuinte na manifestação de
inconformidade:
Inconformado com a exclusão, o interessado apresentou manifestação, alegando, em
síntese, que:
- a mercadoria apreendida pertencia a Roberdan Westphalen Hutt, que apenas havia
deixado temporariamente as sacolas na residência do empresário, sem o conhecimento
deste (conforme faz prova a declaração firmada pelo Sr. Roberdan);
- na ocasião da apreensão a mercadoria encontrava-se depositada em sua residência, e
não em seu estabelecimento comercial, sendo certo que a residência situa-se ao lado do
estabelecimento comercial, mas um endereço não pode ser confundido com outro, sob
pena de prejudicar a imagem e as atividades do estabelecimento;
- prova de que o empresário não era o proprietário da mercadoria é o fato de que os
policiais que realizaram a busca não efetuaram a sua prisão em flagrante pela prática do
crime previsto no artigo 334 do Código Penal;
- a lei prevê a exclusão do Simples Nacional apenas quando constatada a
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, não
mencionando a mera posse;
- não pode ser admitida a presunção de que houve comercialização de mercadoria objeto
de contrabando ou descaminho, haja vista que as caixas de cigarros estavam envolvidas
em sacolas e não em maços expostos à comercialização;
- o requerente exerce suas funções de comerciante no Distrito de São Clemente,
Município de Santa HelenaPR, desde 1989, ou seja, há mais de 20 anos, sem nunca ter
enfrentado situação semelhante à descrita no presente processo;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

- o ato de exclusão do requerente do Simples Nacional deve ser declarado nulo,
lavrando-se outro auto de infração em seu lugar, em desfavor da pessoa de Roberdan
Westphalen Hutt, efetivo proprietário da mercadoria apreendida;
- alternativamente, caso não se entenda pela responsabilização do Sr. Roberdan, deve
ser efetuada a substituição do autuado, devendo passar a constar a pessoa física de
Dilseo Back (CPF no 503.078.27968) em vez do empresário individual (CNPJ no
81.739.195/000198);
- embora o requerente “Dilseo Back – ME” seja um empresário individual,
confundindo-se com a pessoa natural de “Dilseo Back”, é fato incontroverso que se trata
de empresa inscrita no CNPJ e que possui nome fantasia, a qual recebe tratamento
tributário e administrativo de pessoa jurídica;
- os agentes da Policia Federal e da Polícia Militar “Força Samuray” estiveram na
residência do empresário e apreenderam as mercadorias importadas irregularmente, mas
ao proceder à autuação os agentes federais lavraram o auto de infração em nome da
empresa, atitude que não se afigura correta;
- a participação da empresa no Simples Nacional afigura-se como principal elemento de
incentivo para sua própria existência, já que se resume a um empreendimento de
pequeno porte, em uma localidade de menos de cinco mil habitantes;
- o artigo 87 da Lei no 4.502/64 estabelece que na falta de identificação do proprietário
da mercadoria deve ser responsabilizado o seu detentor, de forma que a autuação em
nome da empresa afigura-se totalmente incorreta e ilegal;
- as cópias atualizadas das matrículas dos imóveis, bem como os comprovantes de
residência e as fotografias ora anexadas, demonstram que o estabelecimento Dilseo
Back – ME encontra-se situado ao lado da residência em que foram apreendidas as
mercadorias;
- houve falhas procedimentais que acarretam a nulidade do Auto de Infração e
Apreensão de Mercadoria, por descumprimento dos requisitos previstos no artigo 10 do
Decreto 70.235/72;
- a lavratura foi feita em Cascavel/PR e a apreensão das mercadorias se deu no Distrito
de São Clemente (Município de Santa Helena);
- não é possível determinar com certeza a data em que se deu a apreensão da
mercadoria; não há prova de que o representante legal da autuada tenha sido
cientificado da possibilidade de acompanhar a deslacração dos volumes apreendidos;
- a cobrança do crédito tributário correspondente à multa aplicada por meio do Auto de
Infração e Apreensão de Mercadorias esbarra no princípio da insignificância e, por via
transversa, torna impossível a aplicação da punição prevista no art. 29, VII, da Lei
Complementar no 123/2006;
- a referida multa foi de R$ 9.606,00, enquanto a legislação determina o arquivamento
de ações fiscais cujo valor não exceda R$ 10.000,00;
- a jurisprudência já consolidou entendimento de que deve ser declarada a extinção da
punibilidade do acusado nos processos referentes a contrabando e descaminho relativos
a impostos cujos valores sejam inferiores a R$ 10.000,00;
- havendo perdimento da mercadoria, como ocorreu no caso, não há que se falar em
incidência de PIS, COFINS, II e IPI, sob pena de ofensa ao princípio da razoabilidade;
- considerando que o valor da multa imposta em razão dos 4.803 maços de cigarros
apreendidos na residência do requerente resultou em R$ 9.606,00, valor inferior a R$
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

10.000,00, deve ser aplicado o princípio da insignificância, arquivando-se o auto de
infração.
Ao final, com base nesses argumentos, o interessado requereu: 1) o reconhecimento da
sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo do auto de infração; 2) a declaração de
nulidade do processo fiscal em face da inobservância do devido processo legal e da
ampla defesa e do contraditório; 3) a aplicação do princípio da insignificância, haja vista
que o crédito tributário não ultrapassará a quantia de R$ 10.000,00; 4) a produção de
todos os meios de prova em direito admitidos; 5) a juntada de documentos.
Em primeira instância, a manifestação de inconformidade foi julgada
improcedente. O Acórdão no 06-41.677 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Curitiba recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho constitui
motivo para exclusão da empresa do Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Na decisão de piso, a autoridade julgadora asseverou que a responsabilidade da
contribuinte (Dilseo Back, CNPJ 81.739.195/0001-98) pelas mercadorias objeto de contrabando
ou descaminho já havia sido definitivamente estabelecida na decisão proferida no processo no
10935.003572/2011-14 e que tal controvérsia desbordaria do escopo do presente processo.
Ademais, diante dos fatos narrados, o julgador de piso entendia que, no mérito, não assistia razão
ao contribuinte.
Inconformado com a decisão de piso, o contribuinte interpôs recurso voluntário.
Na peça recursal, após reiterar as alegações lançadas na manifestação de inconformidade, o
recorrente pugnou pela aplicação de feitos “ex-nunc” ao Ato Declaratório Executivo de exclusão
do Simples Nacional. Cito trecho do recurso:

Ao final, a recorrente pediu:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

- declaração de nulidade do processo “tendo em vista que não foram observados
os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório por ocasião da
lavratura do auto de infração” e demais atos que o embasaram;
- reconhecimento da inexistência de responsabilidade no tocante à infração que
consta do auto de infração;
- alteração do polo passivo da autuação, com a substituição da pessoa jurídica
pela pessoa física;
- aplicação do princípio da insignificância para tornar sem efeito a cobrança da
multa de que trata o processo no 10935.720420/2012-61 e afastar a hipótese de exclusão do
Simples Nacional;
- produção dos efeitos da exclusão do Simples Nacional a partir da data da
ciência do ADE (“ex nunc”).
Requereu também juntada de novos elementos de prova, além daqueles que
instruíram a peça recursal, bem como a oitiva da requerente e das autoridades fiscais e policiais.
Após a interposição do recurso voluntário, o contribuinte juntou aos autos a
decisão proferida no processo no 10935.720420/2012-61 pela Delegacia da Receita Federal de
Julgamento em São Paulo. O processo trata da multa por infração às medidas de controle fiscal
relativas a fumo, cigarro e charuto de procedência estrangeira e também é decorrente do
procedimento de apreensão de mercadorias de procedência estrangeira (cigarros) de que trata o
processo no 10935.003572/2011-14. A decisão foi favorável ao contribuinte em razão de dúvida
acerca da responsabilidade pela infração. Trago à colação parte do voto condutor do Acórdão no
16-93.013:
O que se aprecia em processo, seja no âmbito administrativo ou no judicial, é
considerando sempre a verdade do que consta dos autos; é a formalidade imposta pelo
devido processo legal; perfeitamente cabível a distinção, por conta da formalidade legal,
em se estabelecer o correto tratamento quanto a atribuição de responsabilidade (ainda
mais quanto à chamada responsabilidade objetiva que essencialmente decorre de
formalidade legal) delimitando a ação, se praticada como empresa ou como pessoa
física; no caso dos autos, efetivamente, prevalece a dúvida de como procedeu a
apreensão dos cigarros irregulares; a impugnação afirma que foi na residência do
autuado, caso em que a sujeição passiva deve ser atribuída, se for o caso, à pessoa física
DILSEO BACK; se as mercadorias irregulares fossem encontradas no estabelecimento
explorado pelo mesmo, então, a sujeição passiva deve ser atribuída a DILSEO BACK
com CNPJ; isto tem relevância, na medida em que, conforme aduzido na impugnação,
afeta o exercício de sua atividade exercida como cidadão; simplesmente alegar que
estando os endereços da residência e do estabelecimento comercial em rota de tráfego
de produtos oriundos do Paraguai não bastam para legitimar a ilação de que prática do
ilícito – posse de cigarro irregular acarrete conseqüências, além do previsto em lei como
penalidade específica para situação definida em lei; no caso presente, a confusão se
estabelece porque a figura de DILSEO BACK tem essas duas facetas, quais sejam, a de
pessoa física e de pessoa jurídica.
Assim sendo, com a mais considerada vênia ao entendimento da Fiscalização quando
rejeitou os argumentos apresentados na impugnação ao processo de perdimento, cuja
penalidade atinge essencialmente a mercadoria irregular (perdimento da mercadoria), a
sujeição passiva indicada a par da formalidade legal, tem reflexos outros que
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

extrapolam os efeitos em relação à determinação da correta sujeição passiva; trata-se,
simplesmente, de determinar a responsabilidade efetiva de quem está previsto como
sujeito da ação tipificada na lei como INFRAÇÃO ÀS MEDIDAS DE CONTROLE
FISCAL RELATIVA A FUMO, CIGARRO, CHARUTO DE PROCEDÊNCIA
ESTRANGEIRA, nos precisos termos do art. 2o e 3o, parágrafo único, do Decreto-lei no
399, de 1968, acima transcrito; salienta-se, outrossim, que referido ilícito por
conceituar-se como crime ou contravenções, a responsabilidade é pessoal do agente e, a
considerar sob esse enfoque e como noticiado na impugnação, ainda que não
comprovada, dúvida existe quanto à autoria a ser atribuída ao ora impugnante; para esse
efeito, há que se reconhecer fragilidade no relato da fiscalização, na presente ação fiscal,
que sucintamente reporta à entrega dos cigarros apreendidos pela Polícia Militar, sem
qualquer dados pormenorizados quando à ocorrência dos fatos a estabelecer o nexo de
causalidade – fato delituoso e autoria.
Em síntese, era o que havia a relatar.

Voto
Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento.
Nulidade do processo.
Conforme visto no relatório, a recorrente alega que houve erro na identificação do
verdadeiro proprietário das mercadorias que teriam sido objeto de contrabando ou descaminho.
Também alega que não haveria prova de que a mercadoria houvesse sido comercializada ou
minimamente, que a propriedade seria da pessoa física e não da pessoa jurídica que foi excluída
do Simples Nacional.
Nesse contexto, pugna pela nulidade do presente processo nos seguintes termos:

[...]
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

É cristalino que todas as alegações dizem respeito à subsistência do auto de
infração controlado no processo no 10935.003572/2011-14. A recorrente, em suas alegações, não
aponta nenhuma mácula no presente processo, que trata exclusivamente da exclusão do Simples
Nacional.
A reabertura da controvérsia acerca da validade do auto de infração que impôs à
contribuinte a pena de perdimento das mercadorias objeto de contrabando ou descaminho
desborda do escopo do presente objeto, pois, como visto, a matéria já foi julgada
definitivamente, em instância única, no processo no 10935.003572/2011-14.
Portanto, neste ponto, voto por afastar as alegações de nulidade do presente
processo.
Fl. 369
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

Mérito.
À semelhança da fundamentação exposta acima, penso que diversas alegações de
mérito esgrimidas pela recorrente dizem respeito exclusivamente à subsistência do auto de
infração.
Como dito, desborda do escopo deste processo rediscutir a correta identificação
do sujeito passivo, a titularidade das mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, a efetiva
destinação comercial destas mercadorias. Todos esses pontos foram alegados no processo no
10935.003572/2011-14 e foram definitivamente decididos em instância única.
Não exacerba destacar que a autoridade administrativa da RFB, ao julgar a
impugnação ao auto de infração por meio do Despacho Decisório no 166/2011 afastou as
alegações acerca da titularidade das mercadorias e da destinação comercial das mesmas
asseverando que estas foram encontradas no estabelecimento comercial, que vende produtos em
geral, inclusive cigarros. Cito suas palavras:

Assim, no presente processo, tomo como ponto de partida a situação jurídica
constituída por meio do auto de infração, que se tornou definitivo na esfera administrativa.
Reproduzo trecho do documento, na parte que narra a situação das mercadorias e a
responsabilidade por elas:
Fl. 370
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

Destarte, com a devida vênia em relação à DRJ/São Paulo, que adotou
entendimento diverso no processo no 10935.720420/2012-61, tenho que devam ser afastadas as
alegações contidas nos seguintes tópicos do recurso voluntário, que tratam exclusivamente de
matéria afeta à subsistência do auto de infração: I- Quanto à identificação do proprietário da
mercadoria apreendida e II – Da confusão entre a pessoa física (CPF) e o empresário individual
(CNPJ).
Passo a apreciar as alegações atinentes ao princípio da insignificância e ao
momento em que a exclusão de ofício deve passar a produzir efeitos.
Princípio da insignificância.
Inicialmente, é preciso salientar que as argumentações da recorrente acerca dessa
matéria dizem respeito à aplicação da multa de que trata o processo no 10935.720420/2012-61,
como se observa no seguinte trecho:
Fl. 371
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

Contudo, ao final, como relatado anteriormente, a recorrente pediu a aplicação do
princípio da insignificância também neste processo, que trata de exclusão do Simples Nacional.
Dentro do julgamento administrativo, o princípio da insignificância, típico do
Direito Penal, não tem aplicação na espécie, que trata de mera exclusão administrativa de regime
de tributação simplificado facultativo. Ou seja, não se trata aqui de norma penal, mas de infração
às regras que conformam os requisitos para que os sujeitos passivos possam usufruir – de forma
opcional – de um regime de tributação simplificado.
Ademais, não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma legal
cogente de exclusão de ofício quando verificada no caso concreto a hipótese normativa.
O legislador, ao positivar a hipótese normativa de exclusão de ofício por meio da
Lei Complementar no 123/2006, já ponderou os princípios constitucionais aplicáveis e não
deixou margem de apreciação à autoridade administrativa quanto à ponderação da razoabilidade
e da proporcionalidade. Não há no texto legal hipótese de gradação de forma a deixar de aplicar
a exclusão em razão de considerações de cunho principiológico. Caso deixasse de aplicar a
norma legal, a autoridade administrativa estaria violando a separação de poderes que ordena o
sistema constitucional pátrio.
Também é conveniente destacar que a exclusão de ofício, nos termos
determinados pela Lei Complementar no 123/2006 não configura ato discricionário, e sim
vinculado. Desta forma, não se sujeita a considerações de conveniência e oportunidade. Uma vez
caracterizada a ocorrência da hipótese normativa, deve ser a norma individual e concreta de
exclusão de ofício.
Por fim, é preciso lembrar que escapa da competência dos julgadores
administrativos deixar de aplicar norma legal por considerações de inconstitucionalidade,
conforme determina a Súmula CARF no 02, verbis:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Destarte, nesse ponto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Produção de efeitos do Ato Declaratório Executivo (efeitos “ex nunc”).
No recurso voluntário, a recorrente defendeu que a exclusão do contribuinte do
Simples Nacional somente poderia produzir efeitos a partir da data em que houve a ciência do
Fl. 372
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

Ato Declaratório Executivo (ex nunc) ao invés de produzir efeitos a partir do mês em que foi
constatada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho (ex tunc).
Penso que a pretensão da recorrente contraria frontalmente a previsão legal.
Não é demais ressaltar que a apuração tributária simplificada que caracteriza o
Simples Nacional insere-se no contexto da sistemática do lançamento por homologação de que
cuida o artigo 150 do Código Tributário Nacional:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito,
sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação,
praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do
crédito.
§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na
apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou
sua graduação.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
De acordo com a sistemática do lançamento por homologação, deve o sujeito
passivo fazer a opção pelo Simples Nacional, apurar os débitos devidos de acordo com o regime
escolhido e antecipar os pagamentos sem prévio exame da administração tributária. Tais atos
ficam sujeitos à revisão por parte da fiscalização pelo prazo decadencial.
Neste diapasão, a norma que trata da exclusão de ofício – no caso de
comercialização de mercadorias objeto de contrabando e descaminho – determina que a exclusão
produza efeitos a partir do mês em que constata a ocorrência da infração. É o que se depreende
da dicção do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes.
[...] – grifei.
Fl. 373
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

Portanto, considerando que a constatação da infração ocorreu em
15/04/2011, conforme Termo de Retenção e Lacração de Volumes, a autoridade
administrativa procedeu de forma correta ao editar o Ato Declaratório Executivo e
determinar que a exclusão de ofício produzisse efeitos desde 01/04/2011.
Assim, também neste ponto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Juntada de novas provas e oitiva da requerente e de testemunhas.
O pedido genérico de apresentação de novos elementos probatórios a qualquer
momento não encontra respaldo na legislação de regência do processo administrativo fiscal.
O artigo 16 do Decreto no 70.235/72 determina que a apresentação dos elementos
de prova deve ser feita no momento da manifestação de inconformidade. Trata-se de uma regra
geral de preclusão, cujas exceções estão previstas nas alíneas do parágrafo 4o:
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir;
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito.
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada
cópia da petição.
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de
atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.
§ 2o É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões
injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a
requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
§ 3o Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-
á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador.
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de
o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a
ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
Fl. 374
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-004.758 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.003574/2011-11

[...] - grifei
Portanto, caso haja interesse do sujeito passivo de apresentar novos elementos de
prova, deve peticionar de forma específica no processo, nos termos do § 5o do dispositivo legal
transcrito, e declinar as razões que configurem qualquer das hipóteses das alíneas “a” a “c” do
parágrafo anterior.
Dessa forma, deve-se indeferir o pedido genérico de apresentação de novos
elementos de prova.
Quanto às diligências para oitivas da requerente ou de testemunhas, estas também
devem ser indeferidas por serem desnecessárias para a formação da livre convicção motivada da
autoridade julgadora. É o que se depreende da dicção do artigo 18 do Decreto no 70.235/72:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las
necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis,
observando o disposto no art. 28, in fine.
[...] – grifei.
No caso, os pedidos para oitivas de testemunhas encontram-se no contexto das
alegações acerca da insubsistência do auto de infração e da nulidade do processo no
10935.003572/2011-14. Portanto, considero que tais diligências sejam desnecessárias para o
deslinde da matéria controlada no presente feito.
Voto, destarte, pelo indeferimento das diligências.
Conclusão.
Voto por afastar a arguição de nulidade do processo, indeferir o pedido genérico
de juntada de novas provas e de realização de diligências e, no mérito, por negar provimento ao
recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Fl. 375
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