Tribunal: CARF
Processo: 10970.720178/2011-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULA SANTOS DE ABREU
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2007, 2008
SIMPLES. EMPRESA RESULTANTE DE DESMEMBRAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. VEDAÇÃO À OPÇÃO
Havendo evidências que comprovem o fato de uma empresa ser resultante de desmembramento de outra pessoa jurídica, que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores, impede que ela opte pelo Regime do Simples Nacional.
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO / LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA
A comprovação da existência dos elementos caracterizadores da atividade de locação/cessão de mão de obra demanda a exclusão da contribuinte do Regime do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10970.720178/2011-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-004.854 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de julho de 2020
Recorrente
SANDHYA GESTAO DE NEGÓCIOS LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2007, 2008
SIMPLES. EMPRESA RESULTANTE DE DESMEMBRAMENTO DE
PESSOA JURÍDICA. VEDAÇÃO À OPÇÃO
Havendo evidências que comprovem o fato de uma empresa ser resultante de
desmembramento de outra pessoa jurídica, que tenha ocorrido em um dos 5
(cinco) anos-calendário anteriores, impede que ela opte pelo Regime do
Simples Nacional.
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO / LOCAÇÃO
DE MÃO DE OBRA
A comprovação da existência dos elementos caracterizadores da atividade de
locação/cessão de mão de obra demanda a exclusão da contribuinte do Regime
do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do SIMPLES NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogério Borges,
Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Júnia Roberta Gouveia Sampaio,
Wilson Kazumi Nakayama (Suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e
Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10970.720178/2011-18
Fl. 581
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720178/2011-18

Relatório
1.
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte identificada
acima em face do Acórdão exarado pela 6a Turma da DRJ/FOR na sessão de 10 de outubro de
2014 que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte
para manter a sua exclusão do “Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte” – SIMPLES.

I – Do Litígio
2.
A contribuinte foi excluída do SIMPLES, por meio do Ato Declaratório
Executivo DRF/UBL no 25, de 26/08/2011. (fl. 901), por duas razões: (i) Por ser resultado de
desmembramento de pessoa jurídica e; (ii) Realizar prestação de serviço com cessão ou locação
de mão de obra, em violação ao artigos 3o, § 4o, IX e 17o, XII, ambos da LC n° 123/2006,
respectivamente.
3.
Os efeitos da exclusão se dariam a partir do dia 01/07/2007, conforme
disposto no art. 31o, II da LC 123/2006 c/c art. 6°, IV da Resolução CGSN 15/2007.
4.
Para explicar os fatos que ensejaram a exclusão da contribuinte do
SIMPLES, transcrevo abaixo, parte do relatório da decisão recorrida:
Do Desmembramento de Pessoa Jurídica
1. Apesar de constar no contrato social como objeto da empresa o comércio
revendedor de softwares em geral e o suporte técnico em sistemas de
informática, não há notas fiscais de venda, mas somente de prestação de
serviços.
2. Em diligência efetuada no local, foi verificado que a empresa tinha como
sede desde o início de suas atividades o mesmo endereço da empresa
SANKHYA TECNOLOGIA EM SISTEMAS LTDA. (CNPJ 26.314.062/0001-
61), doravante mencionada como SANKHYA, a qual não é optante pelo
Simples. Apenas em 10/05/2011, após o início da ação fiscal (assinatura do
Termo de Início de Procedimento Fiscal em 06/04/2011) é que a empresa
alterou seu endereço de fato.
3. Para justificar o endereço em comum, a empresa apresentou contrato de
locação fumado com a Habitual Imóveis e Administração com data de
assinatura de 23/11/2009, portanto desde o início de suas atividades
(20/01/2003) até a data da assinatura ambas as empresas funcionavam no
mesmo endereço.
4. Por meio da 7a alteração do contrato social registrada em 08/02/2007, foi
incluída a expressão "SANKHYA GESTÃO DE NEGÓCIOS" como nome de
fantasia. Essa empresa já executava a mesma atividade que a empresa
constituída, havendo, na verdade, um desmembramento das suas atividades. A
SANDHYA passou a integrar o grupo SANKHYA, formado pela Sankhya

1 Numeração das folhas conforme processo digital
Fl. 582
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Tecnologia em Sistemas. Sandhya Gestão de Negócios e Jiva Tecnologia em
Sistemas, sendo a Sandhya classificada como "Unidade de negócios 1 (UM)".
5. As duas sócias administradoras da SANDHYA são esposas do sócio
administrador e do sócio quotista da Sankliya. Uma delas foi empregada desta
última empresa até 01/01/2003, quando houve rescisão do contrato de trabalho e
ela passou a integrar o quadro societário da empresa constituída (SANDHYA).
Da Cessão ou Locação de Mão de Obra
6. No endereço cadastrado pela SANDHYA não havia comércio regular de
suprimentos de informática. A natureza das operações constantes nas notas
fiscais emitidas era prestação de serviços de "locação definitiva, suporte, hora
técnica e horas de implantação". No período fiscalizado essa empresa possuía
em média 48 segurados, exercendo cargos comuns à SANKHYA, conforme
exame das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
e Informações à Previdência Social - GFIP: técnico em hardware, analista em
software, técnico de desenvolvimento de sistemas e aplicações, técnico em
operação e monitoramento de computadores. Essas funções estão de acordo
com o Código Brasileiro de Ocupações - CBO e a denominação dos cargos das
folhas de pagamento examinadas.
7. Foi constatado que não há contratos de prestação de serviços entre a
SANDHYA e os tomadores dos serviços constantes nas notas fiscais. Os
contratos foram firmados entre esses tomadores e a SANKHYA.
8. "Da análise dos contratos, das notas fiscais emitidas pelo fato do objetivo
social serem assemelhados, pela simbiose entre as empresas, pelo fato de terem
executado suas atividades no mesmo local e pela similaridade entre os cargos
citados e exercidos pelos empregados de ambas as empresas, constatamos
também a caracterização de cessão de mão de obra entre as empresas
SANDHYA em relação a SANKHYA nos termos do parágrafo 3o artigo 31 da
Lei 8.212/91 e no artigo 191 parágrafo 2o da IN 971 de 13/11/09...”.

II – Da Impugnação
5.
A contribuinte apresentou impugnação (fls 77-88) alegando em síntese
que:
Quanto à Arguição de Desmembramento de Pessoa Jurídica
a) Reconhece que funcionou até 23/11/2009 no mesmo edifício empresarial onde
também funciona a Sankhya Tecnologia em Sistemas Ltda., tendo apresentado
contrato de sublocação imobiliária, celebrado em 09/01/2003, por meio do
qual foi acertado o pagamento de aluguel no valor de R$ 150,00 mensais em
favor da Sankhya. O compartilhamento do espaço visava à otimização do
aproveitamento da planta e à redução dos custos.
b) A mudança de endereço no ano de 2009 ocorreu em virtude do negócio estar
“com uma boa carteira de clientes, uma equipe de empregados maior e um
faturamento médio que comportasse um aluguel de valor mais representativo”;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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c) Ao contrário do que diz o Auditor Fiscal, as atividades de ambas as empresas
são distintas, conforme se extrai do Comprovante de Inscrição e de Situação
Cadastral da Sankhya, cujo objeto é o "Desenvolvimento e licenciamento de
programas de computador não-customizáveis", enquanto o objeto da Sandhya
é o "comércio revendedor de softwares em geral e o suporte técnico em
sistemas de informática".
d) Aduz que a Sankhya desenvolve programas de computador e para facilitar a
sua colocação no mercado comercializa-os por meio de canais de vendas,
sendo a contribuinte um deles, na qualidade de parceira de negócios. A
contribuinte comercializa e instala os softwares desenvolvidos pela Sankhya,
conforme contrato de parceria celebrado entre elas.
e) Quanto ao fato de as sócias da Sandhya serem esposas dos sócios da Sankhya,
aduz que o fato de mulheres de empresários e ex-empregados de uma empresa
abrirem seu próprio negócio é prática “corriqueira e absolutamente lícita”.
Acrescenta que não há irregularidade em empreenderem no mesmo negócio
ou em negócios diversos, vez que é “elementar do que pessoas que convivem
sob o mesmo teto terem os mesmos objetivos, metas, anseios, até os diálogos
mais singelos entre eles convergem nesse sentido” e que “pessoas que
desejam constituir sociedades preferirão o fazer com outras que pertençam ao
seu meio, afinal estarão lidando com negócios que exigirão irrestrita
confiança entre elas”.
f) Para se comprovar o desmembramento, seria necessária a comprovação de que
a empresa não mantém seus registros de operações e inscrições fiscais, de que
não possui quadro próprio de empregados, de que não celebra negócios, etc.
Quanto à Arguição da prática de atividade de cessão/locação de mão de obra
g) O CNAE 4751-2/01 (comércio varejista de programas de computador não-
customizáveis) configura uma das modalidades autorizadas pela Lei de
Software (Lei n° 9.609/1998) cujo art. 2o, §5° prevê o “aluguel comercial”
uma maneira de comercialização desse produto intangível.
h) A contribuinte comercializa, na modalidade locação de software, os produtos
da Sankhya, e emite a competente nota fiscal. Emite também notas fiscais de
instalação do programa que realiza para os clientes, serviços pontuais que não
têm natureza contínua e não são prestados mediante ingerência dos tomadores.
i) Alega ainda que os formulários para celebração dos negócios da contribuinte
são padronizados pela Sankhya para uso de qualquer uma de suas
revendas/franquias. A contratação dos serviços se dava mediante a assinatura
das partes na proposta comercial, que contemplava (i) o licenciamento com
atualizações/manutenções (responsabilidades da Sankhya), a instalação e
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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demais serviços (de responsabilidade da contribuinte). O contrato de licença
obviamente era firmado com o consumidor pela Sankhya (franqueadora e
desenvolvedora da solução, titular dos direitos de exploração econômica); a
venda (locação) era realizada pela contribuinte, que era responsável pela
emissão da nota fiscal, que muitas vezes contemplava também a instalação do
"software".
j) Alega que quando se compra um produto em uma loja, o que se espera é urna
nota ou cupom fiscal e não um contrato. Para comprovar as transações, a
impugnante junta propostas globais, com parcelas da revendedora e da
desenvolvedora. Acosta algumas propostas aos autos.
k) Reconhece ser “óbvio” a existência de uma “identidade de cargos entre
empregados de empresas que atuam no ramo da tecnologia da informação,
seja desenvolvendo, seja comercializando, ou prestando serviços”.
l) Conclui que as atividades econômicas da impugnante não se enquadram
dentre aquelas passíveis de cessão de mão de obra vez que não houve
comprovação da colocação de trabalhadores para a realização de serviços
contínuos e sob o comando da empresa contratante e segundo o art. 112 do
CTN, a interpretação da lei deve ser a mais favorável ao contribuinte.

III – Do Acórdão Recorrido
6.
Ao avaliar as alegações e evidências apresentadas pela contribuinte, a 6a
Turma da DRJ/FOR entendeu que a manifestação de inconformidade apresentada era
improcedente sob os seguintes fundamentos:
7.
Em relação ao desmembramento da pessoa jurídica, esclarece que a Lei
Complementar no 123/2006, art. 3o, §4o, IX, dispõe que não pode se beneficiar do Simples
Nacional, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica que seja resultante ou remanescente de
cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um
dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores.
8.
Nesse caso, entende que as seguintes evidências, analisadas em conjunto,
comprovam a confusão entre a contribuinte e a empresa Sankhya, ou seja, o desmembramento da
pessoa jurídica para se beneficiar do regime do SIMPLES: (i) o fato das duas empresas
funcionaram no mesmo endereço e somente tendo sido providenciada a mudança de sede da
Sandhya após o início da ação fiscal; (ii) as duas sócias da Sandhya serem esposas dos sócios da
Sankhya; (iii) no objeto do contrato social da Sandhya consta o comércio revendedor de software
em geral e o suporte técnico em sistemas de informática, sob o CNAE principal 4751200:
“comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática”; (iv) a
constatação da auditoria que houve a emissão somente de notas fiscais de serviços, cujo histórico
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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é “locação definitiva, suporte, hora técnica e horas de implantação”; (v) o reconhecimento da
própria contribuinte de que vendia software desenvolvido pela Sankhya e promovia a sua
instalação nas tomadoras dos serviços; (vi) o objeto social da Sankhya, constituída em
18/12/1989, é “consultoria em informática, desenvolvimento de sistemas, auditoria de sistemas e
processamento de dados para empresa; comércio e implantação de software, aplicativos
próprios e de outras empresas; treinamento e suporte na área de informática; comércio de
equipamentos, móveis e suprimentos de informática; direito de uso de sistemas”, o que
comprova que independentemente do CNAE constante no Comprovante de Inscrição e de
Situação Cadastral da Sankhya, as atividades componentes do objeto social da contribuinte estão
contidas no objeto social daquela empresa; (vii) atualmente no cadastro da Sankhya constam
mais três CNAE relativos a atividades secundárias: 8599-6-04 (treinamento em desenvolvimento
profissional e gerencial), 6204-0-00 (consultoria em tecnologia da informação) e 6209-1-00
(suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação), o que leva a
conclusão de que a contribuinte nasceu da estrutura da Sankhya e passou a desenvolver parte das
atividades daquela, havendo um desmembramento de atividades, na medida em que a
comercialização e instalação do software desenvolvido pela empresa original passou a ser
efetuada pelo nova empresa.; (viii) a afirmação da própria contribuinte de que utilizava o espaço
sublocado da Sankhya em condições mais benéficas.
9.
Ainda sobre o desmembramento, salienta que mesmo não se comprovando
intenção de fraude, o Auditor Fiscal conseguiu comprovar que a empresa não existia de fato,
sendo desnecessária a comprovação de que a empresa não mantém seus registros de operações e
inscrições fiscais ou de que não possui quadro próprio de empregados ou não celebra negócios.
10.
Ressalta que, segundo o art. 3o, §6o, da Lei Complementar no 123/2006, a
hipótese prevista nesse mesmo artigo, §4o, IX, causa a exclusão do Simples Nacional a partir do
mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva. Assim, uma vez que a Sandhya teve seu
contrato social registrado na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais em 20/01/2003, havia
ainda o impedimento nos anos-calendário 2007 e 2008. Vale observar que não se pode
argumentar que há aplicação retroativa da lei, pois a Lei Complementar no 123/2006 foi
publicada em 15/12/2006 e segundo o seu art. 88, com relação ao Simples Nacional entrou em
vigor em 1o/07/2007, data a partir da qual foi aplicada, no caso. Na realidade, o Ato Declaratório
Executivo lavrado tem natureza declaratória, estando conforme a citada lei complementar.
11.
Em relação a prestação de serviços de cessão/locação de mão de obra, a
turma julgadora entendeu que “os argumentos da manifestante não convencem”. A análise das
evidências foi assim apresentada:
De início já se vê na proposta enviada pela Sankhya a um cliente, carreada aos
autos pela própria Sandhya, que no seu objeto está incluído um sistema de
gestão empresarial com os módulos financeiro, comercial e de telemarketing,
banco de dados, serviços de customizações específicas e serviços de
implantação segundo metodologia sua, a qual inclui instalação, configuração,
consultoria e monitoria de implantação e treinamento. Na descrição dos serviços
de implantação, configuração do banco de dados, monitoria de implantação e
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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treinamento, foram estimadas horas para a conclusão dos serviços, inclusive
com acréscimos quanto às horas prestadas fora do horário comercial, bem como
é citado o monitoramento das horas por Ordens de Serviço a serem resumidas
em extrato de utilização mensal. O contrato de manutenção garante ao cliente o
tele suporte, o suporte via internet e a atualização do sistema via novas versões.
O treinamento deve ser realizado nas dependências do cliente. Conforme
metodologia de implantação, o cliente elegia um funcionário para exercer a
figura do implantador, que fazia a “ponte” entre as definições da Diretoria da
empresa e os processos a serem implantados.
Não é comum em nenhum ramo de negócios a locação sem contratos, mormente
no ramo de software, onde o custo de uma interrupção do uso dos programas
alugados é significante. Ademais, é imprescindível para a empresa que utiliza o
software desenvolvido por outra a celebração do contrato de licença, que pode
ser por tempo indeterminado ou determinado. A remuneração pode se dar
periodicamente, durante o tempo em que vigorar o contrato, assemelhando-se a
uma locação.
Segundo o art. 8o da Lei no 9.609/1998, aquele que comercializar programa de
computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos
direitos de comercialização, fica obrigado a assegurar ao usuário a prestação de
serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do
programa.
Da análise dos documentos apresentados, sobressai que a Sankhya celebrava
contratos de licença com os clientes, nos quais se comprometia a dar o suporte
necessário, inclusive com a instalação e treinamento dos usuários. De outro
lado, a Sandhya executava parte desse contrato, uma vez que resta evidenciado
nas suas notas fiscais que cobrava, inclusive, por hora trabalhada (“hora
técnica”). Foi também detectada pela Auditoria a existência de empregados da
Sandhya com cargos compatíveis com a manutenção e o suporte à utilização dos
programas.
(...)
No caso, conforme relatado pela Auditoria, os empregados de ambas as
empresas trabalhavam no mesmo local e tinham cargos semelhantes, ou seja,
realizavam as mesmas atividades: analistas em software, técnicos de
desenvolvimento e sistemas e aplicações, técnicos em operação e
monitoramento de computadores. Os serviços eram contínuos, já que além da
implantação dos programas, a Sankhya tinha que dar o suporte contínuo aos
seus clientes, enquanto vigorasse o seu contrato de licença de uso do produto.

IV – Do Recurso Voluntário
12.
Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, pugnando
preliminarmente pela nulidade do acórdão recorrido por entender que a fiscalização não
apresentou qualquer prova que corroborasse os fatos a ela imputados.
13.
Alega que segundo esclarecimentos da própria Receita Federal sobre a
caracterização do que seria desmembramento (disponível em: http://www. receita, fazenda, go v.
br/PessoaJuridica/DIPJ/2003/PergResp2003/pr 112al96.htm), a Recorrente não seria resultado de
desmembramento da Sankhya, pois não teria havido transferência patrimonial da Sankhya para a
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Recorrente e muito menos redução do capital daquela. Também não se comprova nos autos a
pulverização das receitas da Sankhya. Ao contrário, alega que o faturamento da Sankhya foi
crescente e que continuou faturando os mesmos serviços prestados, não havendo segregação de
sua atividade.
14.
Aduz que as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico e que a
Recorrente seria uma nova empresa e não fruto de desmembramento. Traz aos autos os contratos
celebrados entre a Sankhya com terceiros independentes que oferecem os mesmos serviços que a
Recorrente.
15.
Acrescenta que embora não tenha celebrado contratos com os clientes, a
emissão de NFs supriria essa falta, como reconhecido n o art. 7o da Lei de Software que prevê
formas alternativas de lastrear os negócios que envolvem programa de computador, significando
que deveria ser bastante para finalizar a transação, a nota fiscal ou documento fiscal.
16.
Alega que não absorveu mão de obra da Sankhya, o que se comprova pelas
cópias da RAIS anexas, do período entre 2002 a 2003, que demonstram que a Recorrente
contratou quase 92% (noventa e dois por cento) dos seus empregados diretamente no mercado de
trabalho ou em concorrentes; absorvendo para seu quadro pouco mais de 8% (oito por cento) de
ex-empregados da Sankhya. Acosta ainda as folhas de pagamento das duas empresas para
demonstrar que não houve transferência de empregados de uma empresa para outra.
17.
Anexa comprovantes que não houve queda de faturamento da Sankhya no
período do suposto desmembramento desta e criação da Recorrente, o que provaria que não
houve segregação de atividade, eis, que esta fatalmente implicaria em queda de faturamento.
18.
No mais, repisa os argumentos já utilizados em sua impugnação para
descaracterizar a sua atividade como “locação ou cessão de mão de obra” e também a ocorrência
de desmembramento.
É o relatório.

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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto
Conselheira Paula Santos de Abreu, Relatora.

1.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
2.
Conforme relatado, a Recorrente foi excluída do Simples por meio do Ato
Declaratório Executivo DRF/UBL no 25, de 26/08/201, por duas razões: (i) por ser resultado de
desmembramento de pessoa jurídica e; (ii) por realizar prestação de serviço com cessão ou
locação de mão de obra, em violação ao artigos 3o, § 4o, IX e 17o, XII, ambos da LC n°
123/2006, respectivamente.
3.
As evidências fáticas para comprovar o desmembramento que teria
resultado na criação da Recorrente foram as seguintes:
a) As empresas Sankhya e Sandhya (Recorrente) funcionaram no mesmo
endereço por vários anos;
b) as duas sócias da Sandhya são casadas com os sócios da Sankhya;
c) as atividades descritas no objeto social da Sandhya estariam contidas também
no objeto social da Sankhya;
d) a afirmação da própria Recorrente de que utilizava o espaço sublocado da
Sankhya em condições mais benéficas;
e) Teria havido a contratação de empregados da Sankhya pela Recorrente .
4.
Quanto à prática de atividade de cessão/locação de mão de obra vedada
pelo art. 17o, XII da LC n° 123/2006, a turma julgadora entendeu que a Recorrente cedia sua mão
de obra para a Sankhya, pelos seguintes motivos:
a) Nas propostas de serviços acostadas aos autos pela própria Recorrente,
verifica-se que os serviços são prestados nas dependências dos clientes da
Recorrente;
b) Os valores dos serviços prestados são calculados de acordo com o número de
horas estimadas para a conclusão dos serviços, inclusive com acréscimos quanto
às horas prestadas fora do horário comercial, bem como é citado o monitoramento
das horas por Ordens de Serviço a serem resumidas em extrato de utilização
mensal;
c) o art. 8o da Lei no 9.609/1998 estabelece que aquele que comercializar
programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja
titular dos direitos de comercialização, fica obrigado a assegurar ao usuário a
prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado
funcionamento do programa;
d) os contratos de licença com os clientes eram celebrados pela Sankhya e
compreendia serviços de suporte, inclusive de instalação e treinamento dos
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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usuários, os quais eram prestados pela Recorrente, que cobrava pelos serviços o
valor por hora trabalhada (“hora técnica”);
e) a existência de empregados das duas empresas com cargos compatíveis com a
manutenção e o suporte à utilização dos programas.
f) os empregados de ambas as empresas trabalhavam no mesmo local, tinham
cargos semelhantes e realizavam as mesmas atividades;
g) Os serviços prestados pela Recorrente à Sankhya eram contínuos, já que além
da implantação dos programas, a Sankhya tinha que dar o suporte contínuo aos
seus clientes, enquanto vigorasse o seu contrato de licença de uso do produto.
5.
Em sua defesa, a Recorrente alega que sua atividade não preenche os
requisitos estabelecidos em lei que caracterizam a prestação de serviços de locação de mão de
obra, uma vez que os serviços são prestados sob seu comando e que em caso de dúvidas, dever-
se-ia aplicar o art. 112 CTN. Alega ainda que o que ocorre é que a Sankhya desenvolve o
"software" e a Recorrente, bem como uma série de outros parceiros comerciais daquela,
comercializam e instalam o programa de computador conforme proposta padronizada da
Sankhya e, cobrando por hora técnica efetivamente trabalhada.
6.
Alega também que não é resultado de desdobramento de pessoa jurídica
uma vez que não houve pulverização de atividade da Sankhya, mas houve sim, a criação de nova
empresa; não houve absorção de empregados da Sankhya e que, tampouco houve pulverização
de receitas, o que desconfiguraria a imputação feita pelo fisco.
7.
Trata-se, portanto, de questão meramente probatória, na qual se discute se
a atividade prestada pela Recorrente pode ser, de fato, caracterizada como a de prestação de
serviços de locação/cessão de mão de obra e se sua constituição foi resultado de
desmembramento de pessoa jurídica.
8.
Preliminarmente, a Recorrente suscita a nulidade do acórdão recorrido
alegando que a fiscalização não apresentou qualquer prova que corroborasse os fatos a ela
imputados.
9.
No entanto, tal pedido carece de fundamento. Como se observa pelo
relatório já apresentado neste voto, tanto a Representação Fiscal para fins de Exclusão do
Simples Nacional n° 6200900.2011.0094-3 quanto a decisão atacada apresentam um rol de
evidências para embasar a exclusão da Recorrente do SIMPLES NACIONAL, tendo a
Recorrente, inclusive, em sua manifestação de inconformidade e em sede de Recurso Voluntário,
rebatido todas as alegações apresentadas.
10.
Nesse sentido, é de se negar provimento ao pedido de nulidade da decisão
a quo.
11.
Passemos, então, a análise dos fatos e evidências apresentados nos autos
que fundamentaram a exclusão da Recorrente no regime de tributação do SIMPLES
NACIONAL:
Fl. 590
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720178/2011-18

Da Recorrente ser resultante de desmembramento de pessoa jurídica que
tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores, em violação
ao art. 3o, § 4o, IX da LC n° 123/2006:
12.
Muito embora a lei de S/A (6.404/76) defina cisão, em seu art. 229 como
“a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais
sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se
houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”, não
há, no direito positivo, norma que disponha especificamente sobre desmembramento de
sociedade.
13.
No entanto, como referência, citamos o Parecer Normativo CST no 78 de
08/10/1976 que define desmembramento como sendo uma espécie de sucessão na qual há uma
“divisão patrimonial com o fito de dar maior desenvolvimento a determinação dos ramos de
atividades da sociedade”.
14.
De acordo com este entendimento, para que seja reconhecido o
desmembramento, é necessário se comprovar que a empresa original exercia a atividade
desmembrada para outra empresa. Este também foi o entendimento da 2a Turma Ordinária da 2a
Câmara da 1a seção deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais proferido no acórdão de
n. 20200.736 em sessão de julgamento de 10/04/2014, assim ementado:
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE -
SIMPLES
Ano-calendário: 2002
DESMEMBRAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. NÃO OCORRÊNCIA.
Como a empresa nunca exerceu a atividade que constava de seu objeto social e
ficou comprovada que a alteração se deu meramente para se coadunar com a
realidade, não ocorreu o desmembramento propriamente dito e, portanto, não se
aplica a vedação de que trata o artigo 9o, XVII, da Lei n° 9317/1996.
15.
In casu, verifica-se que as empresas Sankhya Tecnologia em Sistemas,
Sandhya Gestão de Negócios e Jiva Tecnologia em Sistemas são parte do grupo Sankhya tendo
sido a Recorrente classificada como uma "Unidade de negócios 1(UM).
16.
A empresa Sankhya Tecnologia Em Sistemas Ltda, foi constituída em
18/12/1989 e possui como objeto social "consultoria em informática, desenvolvimento de
sistemas, auditoria de sistemas e processamento de dados para empresa; comércio e
implantação de software, aplicativos próprios e de outras empresas; treinamento e suporte na
área de informática; comércio de equipamentos, moveis e suprimentos de informática; direito
de uso de sistemas". O objeto social da Recorrente, por sua vez é o "comércio revendedor de
softwares em geral e o suporte técnico em sistemas de informática".
17.
A partir desta análise constata-se que a coincidência de atividades
relacionadas nos objetos sociais de ambas empresas - da SANKHYA e da Recorrente.
Fl. 591
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720178/2011-18

18.
Não sem motivo, a fiscalização observou ter havido desmembramento das
atividades da empresa SANKYA, pois esta já executava, entre outras, a mesma atividade que a
Recorrente passou a executar.
19.
Salienta-se que tal fato não foi contestado pela Recorrente, que se limitou a
alegar que a empresa originária, SANKHYA continuou prestando os mesmos serviços que a
Recorrente, mas como atividade secundária, representando pequena parcela do seu faturamento
global. Alega também que a SANKHYA “fomentou o mercado” por meio de parceiros como a
Recorrente e outras empresas independentes, o que comprovaria que não houve pulverização do
faturamento.
20.
Cumpre também destacar que a decisão pela exclusão do Simples Nacional
não se deu isoladamente em decorrência da coincidência de atividades listadas nos objetos
sociais das duas empresas. A confusão de endereços da Recorrente e da SANKHYA, as
contratações conjuntas de serviços pelos clientes feitas por meios de propostas comerciais
emitidas pela SANKHYA, e os sócios de ambas empresas pertencerem à mesma família são
evidências e as notas fiscais emitidas com o nome “Business Partner SANKHYA Gestão de
Negócios” acabaram por reforçar a constatação que, de fato, houve desmembramento da
sociedade. A própria Recorrente admite que possuía empregados contratados de quadros da
Sankhya, que ambas possuem empregados com cargos parecidos e que utilizavam o mesmo
espaço físico compartilhado.
21.
É certo que não há qualquer problema em segregar as atividades de
empresas para atender necessidades de cada negócio. Tais escolhas se encontram dentro da
esfera de liberdade e discricionariedade de cada contribuinte. No entanto, as regras para opção
pelo regime de tributação do SIMPLES NACIONAL demandam que as empresas que resultem
de desmembramento de outras só poderão aderir ao regime mais benefício após 5 anos do
desmembramento.
22.
Assim, conforme destacado na Representação Fiscal para fins de Exclusão
do Simples Nacional n° 6200900.2011.0094-3, quando da migração da Recorrente para o regime
do SIMPLES NACIONAL, a mesma não apresentava os requisitos para opção pelo SIMPLES,
sendo correto, portanto, sua exclusão:
1.1
A empresa SANDHYA GESTÃO DE NEGÓCIOS LTDA -EPP foi
constituída através do Contrato Social registrado na Junta Comercial do Estado
de Minas Gerais -JUCEMG sob o número 3120666615-8 em 20.01.2003,
entretanto, só veio a ter empregados a partir de 01/07/2003. Desde sua
constituição fez opção pelo Sistema de Pagamento de Impostos e Contribuições
de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES FEDERAL
instituído pela Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996. A partir de 01.07.2007
migrou para o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
SIMPLES NACIONAL, instituído pela Lei Complementam0. 123, de
14/12/2006.
(...)
Fl. 592
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720178/2011-18

5.
Conclui-se que a empresa, ao fazer a opção pelo Sistema de Pagamento
de Impostos e Contribuições de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
SIMPLES Nacional a partir de 01.07.2007, de acordo com as informações
cadastradas na base na base de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
exerce atividade vedada pelo artigo 3o parágrafo 4o inciso IX e pelo artigo 17°
inciso XII e alterações posteriores da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro
de 2006.

Da prática de serviços de cessão/locação de mão de obra, atividade vedada à
opção pelo SIMPLES nos termos do art. 17o, XII da LC n° 123/2006:
23.
Primeiramente é importante notar que a definição de serviços de cessão de
mão de obra está prevista no parágrafo 3o do art. 31 da Lei 8.212/91:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento)
do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome
da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês
subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o
disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
(...)
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação
à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-
fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

24.
No mesmo sentido, a Instrução Normativa 971 de 13 de novembro de 2009
estabelece detalhadamente, os elementos objetivos dessa definição:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade
fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive
por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante,
que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou
por diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
25.
Destarte, atividades de cessão de mão de obra são aquelas que apresentam
as seguintes características: (i) a colocação, pela empresa cedente, de trabalhadores à disposição
Fl. 593
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-004.854 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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da empresa tomadora dos serviços, ou seja, a subordinação de tais profissionais à empresa
tomadora dos serviços; (ii) A realização de serviços pelos trabalhadores cedidos nas
dependências da tomadora dos serviços ou nas de terceiros e; (iv) Que tais serviços sejam
prestados de forma contínua.
26.
Cabe, portanto, avaliar se as evidências trazidas aos autos pela fiscalização
são capazes de demonstrar que a atividade exercida pela Recorrente apresenta as particularidades
indicadas acima.
27.
Pois bem. Como se verifica pela análise realizada no acórdão recorrido,
foram apontadas as evidências que demonstram a continuidade dos serviços prestados, a
prestação dos serviços nas dependências do tomador dos serviços e a vinculação dos serviços
prestados pela Recorrente aos contratos celebrados pela Sankhya, quais sejam:
a) As propostas de serviços acostadas aos autos pela própria Recorrente, indicam
que a Recorrente disponibilizava seus profissionais para prestar serviços nas
dependências dos clientes da Sankhya e cobrava os serviços pelo valor da
hora-técnica”;
b) os empregados de ambas as empresas trabalhavam no mesmo local, tinham
cargos semelhantes e realizavam as mesmas atividades;
c) Os serviços prestados pela Recorrente à Sankhya eram contínuos, já que além
da implantação dos programas, a Sankhya tinha que dar o suporte contínuo
aos seus clientes, enquanto vigorasse o seu contrato de licença de uso do
produto.

28.
Assim, ainda que as alegações da Recorrente de que os empregados
pertencentes a seu quadro trabalham sob suas ordens, de modo a descaracterizar a subordinação e
consequentemente a atividade de cessão de mão de obra, entendo que a confusão nas atividades
das duas empresas impossibilita a opção da Recorrente pelo regime do SIMPLES.
29.
Por todos esses motivos, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu

Fl. 594
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