Tribunal: CARF
Processo: 13855.720683/2012-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO MATEUS CICCONE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL. SERVIÇOS DE PORTARIA E CESSÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Serviços de portaria e zeladoria não constam literalmente na Lei Complementar no 123/2006 como atividades impeditivas para adentrar ou figurar no SIMPLES NACIONAL, construção feita pela Autoridade Tributária a partir da Lei Previdenciária no 8.212/1991 e do Decreto no 3.048/1999 (RGPS) que a regulamentou e considerou, exclusivamente para os fins deste Regulamento (artigo 219, § 1o do referido Decreto), se devesse entender tais serviços como equivalentes a cessão de mão de obra, essa, sim, atividade expressamente vedada pela legislação tributária do regime simplificado.
O entendimento de que tais atividades se equivaleriam a cessão de mão de obra exige a constatação inequívoca de que o comando e poder de controle sob os funcionários terceirizados são integralmente feitos pela contratante (tomadora dos serviços) e não pela contratada, situação esta que, se confirmada, afasta tal construção.
No caso concreto, pelo que consta dos autos, tal comando é da contratada (cedente dos funcionários) e, assim, não há o que se falar em cessão de mão de obra, mas, sim, de prestação terceirizada de serviços na mais clara acepção do termo.
Exclusão da recorrente do regime simplificado que se cancela.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13855.720683/2012-58
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.268 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2020
Recorrente
UNISERVICE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS S/S LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL. SERVIÇOS DE PORTARIA E CESSÃO DE MÃO DE
OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Serviços de portaria e zeladoria não constam literalmente na Lei Complementar
no 123/2006 como atividades impeditivas para adentrar ou figurar no SIMPLES
NACIONAL, construção feita pela Autoridade Tributária a partir da Lei
Previdenciária no 8.212/1991 e do Decreto no 3.048/1999 (RGPS) que a
regulamentou e considerou, “exclusivamente para os fins deste Regulamento”
(artigo 219, § 1o do referido Decreto), se devesse entender tais serviços como
equivalentes a “cessão de mão de obra”, essa, sim, atividade expressamente
vedada pela legislação tributária do regime simplificado.
O entendimento de que tais atividades se equivaleriam a cessão de mão de obra
exige a constatação inequívoca de que o comando e poder de controle sob os
funcionários terceirizados são integralmente feitos pela contratante (tomadora
dos serviços) e não pela contratada, situação esta que, se confirmada, afasta tal
construção.
No caso concreto, pelo que consta dos autos, tal comando é da contratada
(cedente dos funcionários) e, assim, não há o que se falar em cessão de mão de
obra, mas, sim, de prestação terceirizada de serviços na mais clara acepção do
termo.
Exclusão da recorrente do regime simplificado que se cancela.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso voluntário para cancelar o ato de exclusão da recorrente do regime do SIMPLES
NACIONAL, determinando sua manutenção no regime simplificado, vencidos os Conselheiros
Marco Rogério Borges e Iágaro Jung Martins que negavam provimento.

Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13855.720683/2012-58
Fl. 565
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro
Jung Martins, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 566
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada
em face de decisão exarada pela 3a Turma da DRJ/FNS, sessão de 30 de abril de 2014, que
indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 139/153) e ratificou o
entendimento da DRF/FRANCA/SP, expresso no Ato Declaratório Executivo no 13, de 13 de
abril de 2012, mediante o qual a recorrente foi excluída do regime do SIMPLES NACIONAL
(LC no 123/2006), pela ocorrência da situação excludente indicada abaixo:

O ADE, no que interessa, está abaixo reproduzido:

Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou MI (fls. 139/153), alegando:
Fl. 567
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

• que as empresas que realizam cessão ou locação de mão de obra estão impedidas de optar pelo
Simples Nacional, como dispõe o inciso XII, do art. 17 da Lei Complementar no 123, de 2006;
• ocorre que a empresa “não tem como objeto, não contrata, não executa, não realiza atividade, não
presta serviço algum que possa ser caracterizado como “cessão ou locação de mão-de-obra”;
• que a empresa “tem por objeto social e que efetivamente presta é serviço na modalidade de contrato
denominada e caracterizada como ‘terceirização de prestação de serviços”;
• a empresa “que realiza tal modalidade de prestação de serviços não está impedida de optar pelo
Simples Nacional nem pelo art. 17 nem por qualquer outro artigo da Lei Complementar n. 123/2006 nem
por qualquer outra norma legal”;
• que o contrato de cessão ou locação de mão de obra previsto nos parágrafos 3o e 4o, do art. 31
da Lei no 8.212, de 1991 entende “como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos
[...]”;
• concluindo que “o serviço será dirigido pela empresa contratante e os trabalhadores serão
subordinados à referida empresa contratante”;
• quanto ao contrato de terceirização da prestação de serviços, a caracterização jurídica é aquela
dada pela súmula do TST, qual seja “[...] deve ser imprescindível que a empresa contratada assuma
os riscos do negócio e tenha condições econômicas de honrar seus compromissos com os trabalhadores;
[...] que restrinja-se a serviços especializados, como os de vigilância, asseio, conservação, refeições,
assistência técnica, não se justificando a utilização de mão-de-obra não especializada [...] que os
serviços sejam sempre ligados a atividade-meio e não a atividade-fim [...] que a prestação do serviço
seja dirigida pela empresa locadora, que os trabalhadores sejam subordinados aos empregados desta e
não prepostos da empresa locatária”;
• os contratos celebrados pela empresa são de terceirização da prestação de serviços
especializados. “São contratos em que a empresa presta serviços especializados, com seus empregados
sob seu comando e orientação, por sua conta e risco pelo preço contratado”;
• “nas notas fiscais emitidas pela empresa interessada constam a descrição dos serviços prestados.
Todas referindo-se, invariavelmente, a terceirização de serviços especializados, prestados por seus
empregados, sob seu comando e orientação, por sua conta e risco pelo preço contratado”.
Para justificar suas alegações juntou documentos (fls. 7/129).
Subindo os autos à apreciação da 3a Turma da DRJ/FNS foi prolatada decisão
(fls. 252/257) negando provimento à MI e ratificando o ADE emitido pela DRF/FRANCA/SP no
sentido de excluir a recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006), a partir
de 1o de janeiro de 2011, conforme razões de decidir expostas no voto condutor (destaques no
original):
“Como se deduz da leitura do relatório a Impugnante reitera que os contratos
que mantém com seus clientes referem-se a terceirização de mão de obra e não
a cessão de mão de obra.
Aduz que a diferença entre cessão e terceirização de mão de obra consiste em
que, na primeira, a contratada fornece, coloca seus empregados à disposição
Fl. 568
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

da contratante para que esta os dirija, os comande na realização do serviço da
maneira que ela contratante entenda deva ser realizado, por sua conta e risco.
Na segunda, terceirização, a contratada presta o serviço, por sua conta e risco,
dirigindo e comandando seus empregados.
Diz ainda que se houver perda na prestação do serviço, no primeiro caso, o
prejuízo é da contratante. No segundo o prejuízo é da contratada.
E que os serviços prestados por ela [impugnante] são caracterizados como
terceirização de mão de obra, onde a empresa presta serviço especializado,
com seus empregados, sob seu comando e orientação, por sua conta e risco
pelo preço contratado.
Traz que em seu contrato social está descrito objeto social como sendo:
(...)
Cita diversos contratos com clientes, por exemplo, com a empresa Laluce
Imóveis Araçatuba Ltda, para prestação de serviço no condomínio residencial
Baptista Anania.
(...)
Traz também as NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO eletrônicas de no 12, 13, 14,
22, 30, 41 e 53, e outras mais, a partir das fls. 91, todas com o histórico
“Prestação de serviços de monitoramento de portaria...” e “serviços gerais”.
A Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – COSIT emitiu o Parecer no
69, de 10 de novembro de 1999 que cuidou de matéria presente neste litígio.
Colaciono aqui excertos do referido parecer, que adoto como razão de decidir:
(...)
Como se vê no Parecer acima, a própria Lei estabelece que os serviços de
limpeza, conservação, zeladoria, vigilância e segurança, além de outros, que
são similares aos prestados pela Interessada, enquadram-se como cessão de
mão de obra, portanto são vedados à opção pelo Simples Nacional.
Quanto ao requerimento de deferimento dos pedidos de restituição
protocolizados pela Interessada, é de se dizer que tais pedidos não integram o
presente litígio, devendo ser demandados nos processos próprios.
Conclusão
Por todo o exposto, manifesto-me pela manutenção do Ato Declaratório
Executivo no 13, do Delegado da Receita Federal do Brasil em Franca, de 13
de abril de 2012”.
Por força da Portaria SRF no 1.364, de 10 de novembro de 2004, ficou
dispensada a ementa da decisão, sendo destacado tão somente o dispositivo do Acórdão, nos
seguintes termos:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls.
262/276) no qual rebateu a decisão atacada e, no mérito, repisando a peça recursal de 1o Grau,
faz longa dissertação sobre o tema em debate e concluiu (fls. 275/276):
Fl. 569
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

É o relatório do essencial, em apertada síntese.

Fl. 570
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Voto
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em
08/05/2014 – fls. 260, protocolização da peça recursal de 2a Instância em 06/06/2014 – fls. 262),
a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 279) e os demais pressupostos
para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço.
De plano, para que não pairem dúvidas, é consabido que o SIMPLES
NACIONAL é regime que, além de trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não
deriva de imposição legal, mas de opção da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir, deve se
submeter a todas as regras impostas, dentre essas, o não exercício de atividade vedada.
Como visto no relato, a exclusão da recorrente fez-se com base em Despacho
Decisório da lavara da DRF/Franca/SP, por sua SEÇÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE
TRIBUTÁRIA – SAORT (fls. 130/132), com os seguintes pontos em destaque:
“Trata o presente processo de representação administrativa para exclusão do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.
Cumpre anotar que a referida representação foi interposta por Auditor Fiscal da Receita
Federal do Brasil no exercício regular de suas atribuições, quando da análise de pedido de
restituição de contribuições efetuadas por empresas tomadoras de serviços, através do
sistema PER/DCOMP.
Em razão de conter os elementos necessários à compreensão dos fatos e dos fundamentos
legais que permeiam o presente, adoto o relatório constante da representação
administrativa, o qual transcrevo adiante:
(...)
DO FATO REPRESENTADO:
Em 31/12/2011 a empresa enviou via INTERNET, pedidos de restituição de retenções
efetuadas por empresas tomadoras de serviços através do sistema PER/DCOMP para as
competências 01/2011 a 11/2011, que deram origem ao Processo No 13855.720.267/201250.
Conforme Alteração Contratual, registrada no Oficial de Registro Civil das Pessoas
Jurídicas de Barretos, sob no. 35.996 em 18/01/2011 o objeto social da Empresa consiste em
“Prestação e Terceirização de Serviços Combinados para Apoio a Edifícios, Exceto
Condomínios Prediais; Prestação e Terceirização de Serviços de Atividades de
Monitoramento de Sistemas de Segurança”.
Constam nas Notas Fiscais de Prestação de Serviços em anexo ao processo, serviços de
monitoramento de portaria, zeladoria e serviços gerais à diversos condomínios residenciais.
Fl. 571
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS APRESENTADOS PELA
EMPRESA:
a) Nos Contratos firmados entre a empresa Uniservice Terceirização de Serviços S/S Ltda. e
as diversas tomadoras de serviços constam como objetivo a prestação de serviços de
portaria durante 24 horas ininterruptas por dia, de domingo a domingo; serviço de limpeza
de segunda a sexta, com 8 horas diárias e zeladoria de segunda a sexta, também com 8
horas diárias.
De acordo com a fundamentação legal acima referenciada conclui-se que, em função da
forma de prestação de serviços, a Empresa em questão está impedida de optar pelo
SIMPLES NACIONAL, tendo em vista tratar de cessão de mão de obra.”
Fundamentação
O contribuinte em questão é optante pelo Simples Nacional desde 01/01/2011, até a presente
data.
A LEI COMPLEMENTAR 123, de 14 de dezembro de 2006 regula, em conformidade com o
disposto no art. 179 da Constituição, o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido,
aplicável às microempresas e as empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às
contribuições que menciona e, em seu art. 17 dispõe acerca das vedações à opção, onde
preceitua:
(...)
Ocorre que, conforme verifica-se na representação e, em especial nas notas fiscais e
contratos de prestação de serviços acostados ao processo às fls.16 a 129, observa-se que o
contribuinte realiza, desde 01/11/2010, atividades impeditivas à opção pelo Simples
Nacional e portanto, não poderia ter optado pelo regime, devendo ser excluído de ofício.
Quanto à data a partir da qual deverá ser excluído, há que se observar os preceitos da
Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011, abaixo transcritos:
(...)
Decisão
Em face do exposto, e tendo em vista os elementos de convicção colacionados aos autos,
acolho a representação administrativa e DECIDO pela exclusão do Simples Nacional, com
efeitos a partir de 01/01/2011”.
Acolhendo a representação, a Autoridade Tributária da DRF/Franca/SP emitiu
o ADE de exclusão (fls. 133), já antes reproduzido.
Irresignada, a interessada acostou MI que foi improvida pela Turma Julgadora
de 1o Piso, mantendo a exclusão.
Postos os fatos, ao voto.
Induvidosamente, há regras previstas na legislação do SIMPLES NACIONAL
(LC no 123/2006) e na sua regulamentação pelo Comitê Gestor (CGSN) que, descumpridas,
Fl. 572
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

impõem penalização às optantes pelo regime simplificado, dentre elas, a sua exclusão do sistema
quando constatada a existência de atividade vedada por parte da contribuinte.
É o dizer do artigo 17, XII, da LC no 123/2006, com a redação da época:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma
do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno
porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Verificada esta situação impeditiva, a exclusão se operacionalizará a partir da
data em que a contribuinte tenha aderido ao SIMPLES NACIONAL, na forma do disposto na
regulamentação trazida pela Resolução no 94, do Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL:
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional
produzirá efeitos:
(...)
III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional,
nas hipóteses em que:
a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a
ME ou EPP incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas
no art. 15; (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e §
6o; art. 16, caput)
Concretamente, a Autoridade Tributária, por meio da “Representação
Administrativa” de 13/03/2012 (fls. 2/4), depois ratificada pelo Despacho Decisório de
12/04/2012 (fls. 130/132), constatou que as atividades sociais da recorrente, listadas em seu
“Contrato Social, seriam, a) Prestação e Terceirização de Serviços Combinados para Apoio a
Edifícios, Exceto Condomínios Prediais; e, b) Prestação e Terceirização de Serviços de
Atividades de Monitoramento de Sistemas de Segurança”, ou seja, na visão fiscal, atividades
vedadas.
Veja-se (fls. 8):

Fl. 573
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

De seu turno, a contribuinte, desde o início do litígio, depois de explicitamente
reconhecer que as empresas que realizam cessão ou locação de mão de obra estão impedidas de
optar pelo Simples Nacional, como dispõe o inciso XII, do art. 17 da Lei Complementar no 123,
de 2006, sinalizou que “não tem como objeto, não contrata, não executa, não realiza atividade, não
presta serviço algum que possa ser caracterizado como “cessão ou locação de mão-de-obra”; que, na
verdade, “tem por objeto social e efetivamente presta serviço na modalidade de contrato denominada e
caracterizada como “terceirização de prestação de serviços”.
Pois bem, como em tantos outros casos semelhantes vindos a este Tribunal
Administrativo Tributário Federal e especificamente a este Colegiado envolvendo os decantados
serviços de “portaria”, “zeladoria”, “vigilância”, “limpeza” e “conservação”, a linha divisória
que separa umas das outras é deveras tênue, quadro que mais se agrava quando se traz, para
dentro deste contexto (como faz o Fisco), a chamada “cessão de mão de obra”, atividade esta
expressa e literalmente impeditiva à opção pelo regime do SIMPLES NACIONAL.
A respeito, como sabem meus pares desta Colegiado, perfilo entendimento de
que inexiste rotulagem pronta e imutável que fixe que serviços de portaria (e de zeladoria) sejam
impeditivos à opção pelo sistema simplificado tão somente porque envolveriam, sempre e
sempre, “cessão de mão de obra”, isto é, seriam atividades simétricas e sinônimas.
Assim penso porque não consigo aceitar que haja um carimbo pronto dizendo
que “todo serviço de portaria significa cessão de mão e obra”, enquanto, diferentemente, isso
nem sempre se veria, por exemplo, em serviços de “limpeza”.
Então, pergunto-me: - por quê?
Nessa linha de pensamento, discordo frontalmente de fórmulas prontas e, com
esse espírito, exijo de mim mesmo um aprofundamento maior em cada caso concreto, buscando
chegar ao âmago do que foi avençado entre as partes e, assim, ver se se está diante de uma
atividade de “prestação de serviços” na mais pura acepção do termo ou se se está diante da
cessão de mão de obra que apregoa a Fiscalização existir nestes casos.
Dentro desse quadro, dito antes, é reconhecidamente muito tênue e frágil a
linha divisória que separa as características e conceitos das atividades taxadas de “cessão de
mão de obra” e “prestação de serviços na modalidade de terceirização”, mesmo existindo
norma positiva vigente, mas voltada à organização da Seguridade Social, com instituição de seu
plano de custeio, e não à esfera tributária, no caso, a Lei no 8.212, de 24 de julho de 1.991,
norma legislativa (e alterações) e seu Decreto regulamentador:
 Lei no 8.212/1991:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante
cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário,
deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou
fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do
mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura,
ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta
Fl. 574
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Lei. (Redação dada pela Lei no 11.933, de 2009). (Produção de
efeitos).
(...)
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra
a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que
sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei
no 9.711, de 1998).
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior,
além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
(Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei no 9.711, de
1998).
II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei no 9.711, de
1998).
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019,
de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
 Decreto no 3.048/1999 (RGPS):
Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante
cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da
nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, observado o
disposto no § 5o do art. 216. (Redação dada pelo Decreto no 4.729,
de 2003)
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-
se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da
forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na
forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes
serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;

Fl. 575
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Fragilidade que mais se acentua quando, a despeito da norma substantiva
vigente (repita-se, voltada à Seguridade Social e não à área tributária), vários atos de caráter
interpretativo foram baixados, especialmente pela Receita Federal, sempre visando dar um norte
seguro aos intérpretes, aos operadores do direito, ao Fisco e aos contribuintes, valendo citar a
Solução de Divergência no 14/2014 – COSIT, a Solução de Consulta no 57/2015 – COSIT, o Ato
Declaratório Interpretativo RFB no 7, de 10/06/2015.
 No caso da SD no 14/2014 - COSIT:
ASSUNTO:
SIMPLES
NACIONAL
EMENTA:
SIMPLES
NACIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA.
VEDAÇÃO
O serviço de portaria realizado por cessão de mão de obra, não se
confunde com os de vigilância, limpeza e conservação, portanto,
não se enquadra na exceção do inciso VI §5o-C do art. 18 da Lei
Complementar no 123, de 2006, e sim na regra de vedação do inciso
XII do art. 17 dessa mesma lei.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar no 123, de 2006, art.
17, XII, art. 18, § 5o-C, VI, § 5o-H; Decreto no 89.056, de 1983, art.
30; IN RFB no 971, de 2009, art. 191, § 2o.
 Para a SC no 57/2015 – COSIT:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL. EMENTA: PORTARIA.
ZELADORIA.
Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem
com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante
cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples
Nacional.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar no 123, de 2006, art.
17, XII, art. 18, § 5o-C, VI, § 5o-H; RPS, art. 219, § 2o, I, XX; IN
RFB no 971, de 2009, art. 191, § 2o.
 Quanto ao Ato Declaratório Interpretativo RFB no 7, de 10/06/2015:
Art. 1o É vedada a opção ao Regime Especial Unificado de
Arrecadação
de
Tributos
e
Contribuições
devidos
pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional)
pelas pessoas jurídicas que prestem serviço de portaria por cessão
de mão de obra.
Art. 2o O serviço de portaria não se confunde com os serviços de
vigilância, limpeza e conservação, portanto não se enquadra na
exceção prevista no inciso VI do §5o-C do art. 18 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e sim na regra
prevista no inciso XII do caput do art. 17 dessa mesma lei.
Art. 3o Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em
Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes
da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos
consulentes.
De outro turno, na IN (RFB) no 971, de 2009, encontramos:
Fl. 576
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da
empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da
Lei no 6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à
empresa prestadora dos serviços
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua
execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se
a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os
limites do contrato. (todos os grifos de acréscimos)
Embora tais atos normativos não se prestem a vincular os Conselheiros do
CARF, não deixam de mostrar o quão conflitante é o entendimento esposado pelos contribuintes,
e pela Administração Tributária.
Finalmente, no que mais interessa, por ser a norma legislativa que cuida
especificamente do SIMPLES NACIONAL, a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006, com redação do art. 3o, da LC no 128, de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, dispôs:
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa
de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado
mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das
alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta
Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o §3o deste
artigo, observado o disposto no § 15 do art.3o. (Redação dada pela
Lei Complementar no 155, de 2016) Produção de efeito
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei
Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes
serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar,
hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei
Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação
prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
(...)
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
Pois bem, como reproduzido nas linhas anteriores, o conceito de cessão de mão
de obra encontra-se tipificado no parágrafo 3o, do artigo 31, da Lei n.o 8.212, de 1991,
regulamentado pelo artigo 219, parágrafos 1o e 2o, do RGPS de 1999 (normas pertinentes à
Seguridade Social e seu custeio).
Já a Autoridade Fiscal, assumindo referida legislação, tratou de baixar diversos
normativos nos quais referidos conceitos (da área previdenciária) foram trazidos à seara
Fl. 577
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

tributária, sempre visando fazer distinção entre “serviços de portaria” e “serviços de zeladoria”,
espécies pertencentes ao gênero “cessão de mão de obra”, dos serviços pertinentes a “vigilância,
limpeza e conservação”, conforme atos antes reproduzidos.
Muito a propósito, a dissertação da Solução de Consulta no 57/2015, itens 21 e
22, com a distinção (destaque acrescido):
21. Como se vê, aos optantes pelo Simples Nacional é vedada a prestação de serviços mediante
cessão de mão-de-obra, salvo nos casos tributados pelo Anexo IV da Lei Complementar no
123, de 2006, ou seja, de vigilância, limpeza e conservação, entre outros sem relação com a
presente consulta. Nesse sentido, também a IN RFB no 971, de 13 de novembro de 2009:
22. Como vimos acima, os serviços de portaria e de zeladoria não se subsumem no art. 18, §
5o-C, inciso VI, da Lei Complementar no 123, de 2006. Ou seja, não são tributados pelo Anexo
IV. Todavia, são inequivocamente prestados mediante cessão de mão-de-obra, cf. RPS:
Resumindo, os serviços prestados com cessão de mão de obra (gênero), da qual
os serviços de portaria e zeladoria são espécies, impediriam a opção para o SIMPLES
NACIONAL.
De outro lado, aos contribuintes que prestem serviços de vigilância, limpeza ou
conservação, a opção é permitida.
Em sua peça recursal, a recorrente afirma categoricamente (RV – fls. 265):

Acrescentando (RV – fls. 267):

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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Em suma:
i)
de um lado a Autoridade Fiscal (Despacho Decisório – fls. 131) aponta
que “conforme se verifica na representação e, em especial nas notas fiscais e
contratos de prestação de serviços acostados ao processo às fls.16 a 129,
observa-se que o contribuinte realiza, desde 01/11/2010, atividades
impeditivas à opção pelo Simples Nacional e portanto, não poderia ter
optado pelo regime, devendo ser excluído de ofício”, posição chancelada pela
decisão recorrida, apontando que a contribuinte trouxe as “NOTAS
FISCAIS DE SERVIÇO eletrônicas de no 12, 13, 14, 22, 30, 41 e 53, e outras
mais, a partir das fls. 91, todas com o histórico “Prestação de serviços de
monitoramento de portaria...” e “serviços gerais”, e que , “a própria Lei
estabelece que os serviços de limpeza, conservação, zeladoria, vigilância e
segurança, além de outros, que são similares aos prestados pela Interessada,
enquadram-se como cessão de mão de obra, portanto são vedados à opção
pelo Simples Nacional” (Ac. DRJ – fls. 255/257).
ii) de outro, a recorrente assentando que “tem por objeto social e efetivamente
presta serviços na modalidade de contrato denominada e caracterizada como
“terceirização de prestação de serviços”.
Postas as mais diversas nuances, volto ao início do meu voto para lembrar o
que já disse antes, ou seja, a tênue, quase abstrata, linha que separa conceitos tão próximos de
“cessão de mão de obra” e “prestação de serviços”.
Em nível administrativo é sabida a linha assumida pela Autoridade Tributária
da Receita Federal no sentido de que os serviços prestados com cessão de mão de obra (gênero),
da qual os serviços de portaria e zeladoria são espécies, impediriam a opção para o SIMPLES
NACIONAL, ficando ao largo desse espectro, serviços de vigilância, limpeza ou conservação,
cuja opção é permitida.
Alinham-se neste pensar as Soluções de Divergência no 14 – COSIT para a
qual “serviço de portaria realizado sob cessão de mão de obra é atividade impeditiva no Simples
Nacional”. Igualmente o Ato Declaratório Interpretativo no 7. E a Solução de Consulta no 57 –
COSIT, mais taxativa ainda em seu item 23.
Nesse momento de reflexão penso: até que ponto seria possível, a se ter em
conta a ótica da Receita Federal exarada nos atos citados (e em outros), existir prestação de
“serviços
de
portaria”
e
“serviços
de
zeladoria”,
SEM
QUE
HOUVESSE
CONCOMITANTEMENTE A DECANTADA “CESSÃO DE MÃO DE OBRA”?
Para o Fisco parece que a possibilidade deste cenário aflorar é simplesmente
inexistente, isso porque, na ótica fiscal, seriam situações, fatos e eventos inseparáveis, ou seja,
“serviços de portaria e “serviços de zeladoria” seriam sinônimos inquebrantáveis de “cessão de
mão de obra”.
Mas, seriam mesmo?
Fl. 579
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

A aceitação desta posição quase irredutível da Autoridade Tributária implicaria
em concluir que todos os serviços de portaria e zeladoria, mesmo terceirizados, são praticados
única e exclusivamente sob a tutela conceitual de “cessão de mão de obra”.
Data vênia, não posso concordar, de olhos vendados, com essa posição, sem
me quedar a uma mais profunda reflexão e visão dos autos em cada caso concreto.
Nem aceito que possa haver uma bula pronta de um remédio que serviria para
aplicação genérica em qualquer caso ou circunstância.
Ao contrário, penso ser imprescindível a análise concreta de cada caso, cada
contrato, cada atividade e se a recorrente empresariava a mão de obra de seus funcionários,
cedendo-a a terceiros, ou se, por intermédio de funcionários sob seu comando, prestava um
serviço independente.
Assim, impende esmiuçar os conceitos de “cessão de mão de obra” e de
“prestação de serviços”, stricto sensu.
Normativamente, para que seja caracterizada a “cessão de mão de obra”, são
necessárias as presenças de dois requisitos, i) colocação de funcionários à disposição do
contratante e, ii) prestação de serviços contínuos.
Na lição de Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo:
“A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se
configura quando o esforço humano posto à disposição do contratante (o
tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra,
para que este dela faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades.
Por outro lado, pode haver a contratação de prestação de serviços
mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador,
que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar
cumprimento à assumida obrigação de fazer.
Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não há cessão ou
locação de mão-de-obra.
Como vemos, o elemento diferenciador entre a prestação de serviço
(gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no
seguinte: se não houver subordinação dos empregados ao contratante
(tomador de serviços), não haverá cessão ou locação de mão-de-obra,
mas apenas prestação de serviços.
Já, pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do tomador de
serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá
autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-
obra”.
Linha que não diverge da assumida por Hugo de Brito Machado e Hugo de
Britto Machado Segundo:
Fl. 580
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

“O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de
prestação de serviços.
No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria
mão-de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela
resultante.
Em se tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão
de mão-de-obra o cedente coloca à disposição do cessionário segurados
que podem ser um engenheiro, um pedreiro, um servente, um pintor de
paredes.
Não importa o que tais segurados vão fazer, pois os mesmos trabalharão
sob a gerência do contratante que deles dispõe. Já no contrato de
prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a mão-de-
obra.
Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço
obriga-se a construir uma casa, ou um muro, um galpão.
O objeto do contrato é o produto, e não a mão-de-obra. Os segurados
trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e não do tomador
destes”.
Como muito bem pontuado no substancioso voto condutor do Acórdão 08-
39.262, da DRJ/Fortaleza, relatoria do julgador Márcio Augusto Sekeff (negritado):
“Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da
prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos
serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição
dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de
serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço,
respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o objeto
contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de serviços
contrata-se o produto dela resultante.
Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente à
disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim,
disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é este
quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se contratou a
força de trabalho, não o produto dela resultante.
Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à
Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada pela
Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações
subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades de
portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão de
obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos de
Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos.
Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante, reunida
na sequência:
Fl. 581
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Acórdão DRJ/FNS no 07-36567 de 2015 SIMPLES NACIONAL.
EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE
MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Não
caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma
contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na
propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O
objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de-
obra.
Acórdão DRJ/RJ1 no 12-33042 de 2010 EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃODE-OBRA. DISTINÇÃO. Não
se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa
contratada presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331,
III, do TST).
Acórdão CARF/3a Câmara/1a Turma Ordinária no 2301-002.685 de 2012
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA
NOTA FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO
SERVIÇO OU DA SUBORDINAÇÃO.
Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que
seja prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com
subordinação das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que
esteja expressamente arrolado no rol previsto no art. 31, § 4o, da Lei no
8.212/1991 ou do art. 219, § 2o do Decreto no 3.048/1999, sem o que não lhe
será aplicado o regime jurídico previsto no caput do art. 31 da Lei no
8.212/1991.
Acórdão CARF/2a Turma Especial no 1802-001.689 de 2013 SIMPLES.
EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE
MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma
contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na
propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O
objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão
de mão de obra.
Acórdão CARF/3a Câmara/1a Turma Ordinária no 2301-004.225 de 2014
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO.
Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de
obra, mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos
falta um dos pressupostos caracterizadores”.
Referido Acórdão teve a seguinte ementa:
3a Turma da DRJ/FOR Sessão de 14 de junho de 2017 Assunto: Simples
Nacional Data do fato gerador: 01/10/2012 EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO
DE OBRA.
A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de
cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de
bens imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer.
EXCLUSÃO. EFEITOS. A exclusão das microempresas ou das empresas de
pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do mês seguinte
Fl. 582
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

da ocorrência da situação de vedação prevista em lei. Manifestação de
Inconformidade Procedente em Parte Sem Crédito em Litígio
Nesse ponto e em face de todas as variáveis atrás relatadas, é preciso verificar,
à vista do que consta no objeto social da recorrente e do que está solenemente avençado nos
Contratos de Prestação de Serviços firmados com seus clientes e do que foi inserido nas notas
fiscais emitidas, SE os serviços prestados pela contribuinte caracterizariam, DE FATO (e não
meramente sob o ângulo formal), uma atividade vedada, especificamente por agregar o conceito
de “cessão de mão de obra”.
Compulsando os autos, as atividades que se repetem nas notas fiscais, de forma
individual ou em conjunto, são as seguintes:

De seu turno, o Contrato de Prestação de Serviços firmado com Laluce Imóveis
Araçatuba Ltda. (fls. 16/24), mostra:

Fl. 583
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Outro (fls. 25/33):

Fl. 584
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 585
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Mais um (fls. 36/43):

Fl. 586
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Já com o cliente Logos Imobiliária e Construtora Ltda. (fls. 44/48):

Fl. 587
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Novamente com a com Laluce Imóveis Araçatuba Ltda. (fls. 49/56):

Fl. 588
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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E finalmente (fls. 57/64):
Fl. 589
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 590
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Pois bem, como não poderia deixar de ser, também nas cláusulas acordadas
entre as partes, a linha divisória entre os conceitos de “cessão de mão de obra” e “prestação de
serviços” é deveras fina, exigindo que a exegese contemple todo o contexto e não apenas um ou
outro item, partindo de um princípio básico: os funcionários da contratada que prestam
serviços no estabelecimento da contratante têm subordinação à primeira ou à segunda?
A resposta passa pela filtragem de todas as dezenas de cláusulas, não sendo
impossível de se ver que na maioria delas, a expressa subordinação funcional é com a contratada,
a quem cabe responsabilizar-se pelo pagamento dos salários, determinar que seus funcionários
executem os serviços dentro da boa técnica, cumprir a legislação vigente, fazer com que seus
trabalhadores obedeçam a todas as normas e regulamentos internos da contratante no que dizem
respeito ao funcionamento e medidas de segurança, etc.
Quadro que mais se aprofunda quando se vê que a contratada irá permitir que a
contratante fiscalize a execução dos trabalhos (se a subordinação fosse direta dos funcionários
com a contratante, esta autorização seria desnecessária); que deverá orientar o porteiro que
estiver em serviço de que deverá entregar as correspondências aos moradores, colhendo as
assinaturas (igualmente, fosse a subordinação vinculada à contratante, não seria necessário que a
contratada tivesse esse encargo).
Do mesmo modo, isentar e manter a contratante livre de qualquer reclamação,
ação judicial ou punição, resultante de suas obrigações e deveres com seu pessoal; executar os
serviços empregando, necessariamente, mão-de-obra qualificada, experiente, treinada,
uniformizada e identificada sinaliza para o poder de mando da contratada.
Assim também quando se avença ser de responsabilidade da contratada
substituir funcionário que falte ao serviço e prejudique o andamento dos trabalhos da contratante
o que, no caso de porteiro, o mesmo só poderá se ausentar após outro porteiro vir substituí-lo.
Nuances típicas de subordinação à contratada.
Fl. 591
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Como sinaliza no mesmo trilho a assunção de responsabilidade por qualquer
dano ou extravio de material, ocorrido durante o horário de serviço, por descuido, negligência ou
dolo de seus empregados. Fosse a subordinação direta à contratante, não haveria o que se falar
em recomposição do dano, mas simplesmente o funcionário seria demitido com justa causa pela
contratante.
Ademais, como já declinei em outras oportunidades, assumo a abalizada linha
doutrinária de Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo para quem “a cessão (ou locação) é
espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando o esforço humano posto à disposição do
contratante (o tomador dos serviços) consiste na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela
faça uso, segundo suas conveniências e oportunidades”.
Fotograma no qual, “o elemento diferenciador entre a prestação de serviço
(gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não houver
subordinação dos empregados ao contratante (tomador de serviços), não haverá cessão ou locação de
mão-de-obra, mas apenas prestação de serviços”.
Para concluírem que, “pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do
tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim, haverá autêntica prestação
de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra”.
Mesma posição, respeitado o caso concreto lá analisado, que consta na decisão
prolatada pelo TRF4 na Apelação Cível No 5055175-96.2011.4.04.7100/RS:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE
11% SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ANÁLISE
DOS ELEMENTOS INDICATIVOS. CONTRATO DE RESULTADO.
1. Para que as atividades exercidas pelas empresas prestadoras de serviços se
enquadrem na hipótese do § 4o, inciso III, do art. 31 da Lei no 8.212/1991, é
necessária a presença do elemento nuclear do suporte fático da norma, visto que
não existe, em toda e qualquer prestação de serviços, a efetiva cessão de mão-
de-obra.
2. O conceito de cessão de mão-de-obra pressupõe o gerenciamento das
atividades unicamente pelo tomador, pois, em razão da natureza contínua dos
serviços, o trabalhador fica exclusivamente sob o seu comando. Colocar à
disposição implica, assim, a transferência de subordinação do cedente (a
empresa contratada que recrutou trabalhadores para colocar à disposição do
contratante) para o cessionário (a empresa contratante que exerce o poder de
mando sobre os trabalhadores que executarão a atividade objeto do contrato).
3. Caso os serviços contratados sejam realizados por conta e ordem do
contratado, a quem compete gerir a execução das atividades atinentes ao objeto
do contrato, assumindo total responsabilidade sobre os serviços, não há cessão
de mão-de-obra, visto que a contratação se dirige ao resultado e não à mão-de-
obra disponibilizada para realizar os serviços.
4. Além da natureza dos serviços contratados, pode-se averiguar outros
elementos indicativos de que não existe cessão de mão-de-obra, como custos e
despesas com aquisição e manutenção de materiais e equipamentos necessários
à prestação dos serviços; responsabilidade técnica, que abrange o controle, a
Fl. 592
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

supervisão e a correção de erros na execução; assunção de ônus tributários,
trabalhistas, previdenciários e acidentários; obtenção de licenças, autorizações e
permissões junto a órgãos públicos.
5. A especificação dos serviços realizados pela impetrante não permite inferir a
colocação de empregados à disposição do tomador do serviço, nem a
continuidade inerente à cessão de mão-de-obra; pelo contrário, a impetrante foi
contratada para entregar um resultado, um serviço pronto e acabado. A
contratante não exerce qualquer ingerência direta na obra, apenas realizando
inspeções e medições para verificar o andamento dos serviços, a fim de efetuar
o pagamento. Uma vez que todos os serviços são executados sob o comando da
impetrante, não se caracteriza a cessão de mão-de-obra.
6. Se a utilização da força de trabalho fosse o escopo do contrato, as obrigações
impostas à contratada não convergiriam para o resultado dos serviços, mas para
o detalhamento das funções, tarefas, capacitação técnica e especialização dos
trabalhadores colocados à disposição da contratante.
7. No que diz respeito à continuidade, o art. 31 da Lei no 8.212/1991 refere-se
à relação estabelecida entre o tomador dos serviços e o trabalhador, ou seja, à
permanência do trabalhador à disposição e às ordens do contratante, seja em
suas dependências ou nas de terceiro. No caso em que o trabalhador executa os
serviços por conta e ordem da contratada, a relação contínua se dá com o seu
empregador, o prestador de serviços, a quem está subordinado.
Do voto condutor do Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde,
colhe-se a seguinte definição, em tudo aplicável ao pensamento deste Relator:
“A definição de cessão de mão-de-obra dada pelo art. 31 da Lei no 8.212/1991 -
colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação - está correta,
porém isso não significa que todo contrato de prestação de serviços se vale da cessão
de mão-de-obra.
(...)
Nessa senda, mesmo que se trate de atividade prevista nas hipóteses do § 4o do art. 31
da Lei no 8.212/1991, é necessária a presença do elemento nuclear do suporte fático
da norma, visto que não há, em toda e qualquer prestação de serviços, a efetiva
cessão de mão-de- obra.
(...)
O conceito de cessão de mão-de-obra pressupõe o gerenciamento das atividades
unicamente pelo tomador, pois, em razão da natureza contínua dos serviços, o
trabalhador fica exclusivamente à sua disposição. Colocar à disposição implica,
assim, a direção dos serviços pelo contratante, pois, se assim não fosse, o
trabalhador estaria à disposição do prestador de serviços contratado, a quem caberia
comandar o desenvolvimento do trabalho.
A propósito, colaciono o conceito de cessão de mão-de-obra apresentado em julgado
desta Corte:
Fl. 593
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

(...)
Vale gizar, por relevante, que o conceito de cessão de mão-de-obra, para
os fins da Lei 9.711/98, exige a colocação dos trabalhadores à
disposição do contratante, que é exatamente o que caracteriza a
merchandage. São os 'trabalhadores alugados', que são tratados como
mercadoria, arrebanhados pela empresa intermediária para prestar
serviços à contratante, à cuja disposição ficam. Ficar à disposição
significa ficar sujeita às ordens, ao controle, à vontade do contratante.
Portanto, somente se encontram sob o âmbito de incidência dessa lei
aqueles típicos contratos de cessão de mão-de-obra, e não todo e
qualquer
contrato
de prestação de
serviços.
(TRF4, AMS
no
2004.71.12.000831-0/RS, Segunda Turma, Relator Antônio Albino
Ramos de Oliveira, DJU 13/04/2005) (grifei)
Conclui-se que a cessão de mão-de-obra envolve a transferência de subordinação do
cedente (a empresa contratada que recrutou trabalhadores para colocar à disposição
do contratante) para o cessionário (a empresa contratante que exerce o poder de
mando sobre os trabalhadores que executarão a atividade objeto do contrato). Caso
os serviços contratados sejam realizados por conta e ordem do contratado, a quem
compete gerir a execução das atividades atinentes ao objeto do contrato, assumindo
total responsabilidade sobre os serviços, não há cessão de mão-de-obra, visto que a
contratação se dirige ao resultado e não à mão-de-obra disponibilizada para realizar
os serviços.
Além da natureza dos serviços contratados, pode-se averiguar outros elementos
indicativos de que não existe cessão de mão-de-obra. Se cabe ao contratado o total
gerenciamento das atividades realizadas, mostra-se evidente que o objeto é a
prestação dos serviços. Nesse caso, corre por conta do contratado a aquisição e
manutenção de materiais e equipamentos necessários à prestação dos serviços; a
responsabilidade técnica, que abrange o controle, a supervisão e a correção de erros
na execução; a assunção de ônus tributários, trabalhistas, previdenciários e
acidentários; a obtenção de licenças, autorizações e permissões junto a órgãos
públicos, entre outros” (negritado).
Em suma, pela leitura dos autos e dos contratos firmados, penso que restou
comprovada a primeira hipótese dissertada pelos consagrados autores, ou seja, quem conduz os
serviços e os funcionários prestadores dos serviços é a contratada e não a contratante, sendo
que àquela é que se subordinam os servidores e àquela é que são acometidos os poderes inerentes
à hierarquia, dentre os quais o exercício do poder de mando direto, ainda que se possa ouvir a
tomadora de serviços em relação a eventuais normas e regras internas da companhia contratante.
Nesse quadro todo, penso ser importante o seguinte estudo didático, que peço
vênia para produzir e que define meu pensamento.
BREVES CONSIDERAÇÕES
a)
“SERVIÇO DE PORTARIA E ZELADORIA” (IMPEDITIVO DE OPTAR PELO
SIMPLES NACIONAL); e,
Fl. 594
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

b)
“SERVIÇO DE VIGILÂNCIA, LIMPEZA E CONSERVAÇÃO” (PERMITIDO).
Imaginemos o seguinte contexto:
Uma determinada empresa (contratante) necessita de dois tipos de serviços
terceirizados
1. serviços de portaria
2. serviços de limpeza
Como exaustivamente visto neste voto, segundo a ótica do Fisco, a primeira
delas seria “atividade impeditiva para o SIMPLES NACIONAL” e a segunda “atividade
permitida para o regime”.
Imaginemos ainda que referidos serviços devam ser prestados:
a) ininterruptamente (24 horas dias / 30 dias mês / 365 dias ano);
b) sem necessidade, nos dois casos, de qualquer especialização funcional,
técnica ou acadêmica, ou seja, meros serviços básicos e primários como
abertura dos portões (portaria) ou varrição (limpeza);
c) ambos seriam, ainda que simples na pirâmide das especialidades laborais,
serviços fundamentais e imprescindíveis para as atividades da contratante;
d) fica bem claro que não se está contratando “um serviço de empreita”, diga-
se, uma empreitada, modalidade em que a contratante fecha com a
contratada uma avença em que esta se compromete a entregar, depois de
prazo certo, um trabalho previamente definido e que tem um fim, ou seja,
começa e acaba;
e) ao contrário, não há empreita, nem prazo definido, nem trabalho
previamente formatado, mas, antes, um serviço contínuo, ininterrupto
e que se repete enquanto viger o contrato;
f) do mesmo modo, tanto o funcionário que exercerá a função de “porteiro”
sabe que sua missão é atender a portaria e abrir os portões e o que for fazer
a limpeza sabe que deverá varrer o local todo dia, a cada espaço regular de
tempo, ou seja, tanto em um como no outro serviço, as atividades são
ininterruptas, repetitivas e não acabam nunca!!, isto é, se repetem e se
renovam sempre e sempre.
Continuemos a pensar que, nesse mesmo cenário e em razão direta disso,
qualquer funcionário poderá ser substituído por outro de igual quilate sem prejuízo ao
andamento dos serviços posto que, como dito, laboralmente primários.
Repita-se, tanto em um caso como no outro, o labor funcional é constante, ou
seja, a portaria tem grande movimentação de pessoas, veículos, conferência dos dados dos que
Fl. 595
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

adentram ou saem, etc., e os serviços de limpeza devem ser feitos a intervalos não maiores de 10
minutos, sob pena de prejuízo à produção.
Resumo: não se trata de empreitada em que se contrata um serviço para ser
realizado com começo, meio e fim!, mas, como dito, serviços repetitivos e infinitos, enquanto
vigente a contratação, ou seja, não acabam, mas, sim, se renovam a cada instante.
Complemente-se que os dois tipos (portaria e varrição) são realizados no
estabelecimento da contratante.
Nos dois casos relatados, a subordinação dos funcionários é DIRETA com a
contratada, que dirigirá os servidores, os punirá em caso de falha ou os substituirá se entender
necessário, cabendo à contratante tão somente impor as normas relativas ao trabalho que
pretende ver realizado e determinar a devida observância aos seus regramentos internos e
operacionais.
Mais ainda, inexistindo exigência de qualquer especificidade técnica maior
inerente a ambos os serviços, os servidores A, B, C ou D poderiam simplesmente ser
transferidos para os serviços de limpeza e os servidores E, F, G ou H para os de portaria. Ou
apenas um ou dois deles, para um lado ou para outro. Ou substituídos por outros do mesmo
nível.
Enfim, nenhum deles é efetivo em quaisquer dos dois serviços, mas
remanejáveis de acordo com o entendimento da contratada para melhor consecução dos mesmos.
Tudo sem qualquer prejuízo aos dois serviços contratados.
Ora, QUE diferença pode haver entre os serviços de portaria que prestam
à contratante os servidores A, B, C ou D e os serviços de limpeza que prestam à
contratante os servidores E, F, G ou H, mais ainda sabendo que podem ser remanejados
entre si para uma ou outra atividade???
São, em suma, serviços iguais, quase idênticos, e que, na forma normatizada
pela IN (RFB) no 971, de 2009:
i)
foram colocados “à disposição da empresa contratante, em suas
dependências”;
ii) executados por “trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados
ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação”;
iii) sempre lembrando que “serviços contínuos são aqueles que constituem
necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução
seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores”;
iv) e que, “por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a
cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato”.
Fl. 596
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Então, repito, qual a distinção e diferenciação que se pode pretender fazer entre
um serviço e outro, tão iguais, quase idênticos?
Francamente, não consigo enxergar.
Agora, transportemos essa cena reflexiva para uma metáfora linguística-
cinematográfica, compondo o seguinte cenário abaixo:

Roteiro/Atores/Cenário/Set
Serviços de Portaria
Serviços de Limpeza
Restrição Inicial
Atividade Impeditiva
Atividade Permitida
Diretor (quem dita as normas)
Contratada
Contratada
Produtor
(quem
paga
os
serviços)
Contratante
Contratante
Set de filmagem
Estabelecimento da Contratante
Estabelecimento da Contratante
Horário de filmagem (trabalho)
Ininterrupto/24 hs. dia
Ininterrupto/24 hs. dia
Normas de Trabalho
Filmagem contínua
Filmagem contínua
Script
Serviços de portaria em geral
Serviços de limpeza em geral
Atores
A – B – C – D
E – F – G - H
Pré-Requisitos dos Atores
Nenhum
Nenhum
Figurinos (roupas e uniformes)
Por conta da Contratada
Por conta da Contratada
Fatores Supervenientes
Em razão da desnecessidade de
pré-qualificação
ou
especificidade
técnica-
profissional, os atores deste
filme podem ser remanejados
para o outro, sem qualquer
prejuízo ao resultado final.
Em razão da desnecessidade de
pré-qualificação
ou
especificidade
técnica-
profissional, os atores deste
filme podem ser remanejados
para o outro, sem qualquer
prejuízo ao resultado final.
Imaginemos agora que, concluídos os dois filmes na mesma data, ambos vão à
análise para fixação da faixa etária que definirá o público que poderá assisti-los e o resultado da
classificação tenha sido o seguinte:
a) Filme 1 (Serviços de Portaria) – qualificação da faixa etária – “acima de 18 anos”
b) Filme 2 (Serviços de Limpeza) – qualificação da faixa etária – “livre”
A reação dos produtores e diretores seria óbvia: POR QUE esta divergência
brutal? se ambos foram produzidos, dirigidos e encenados pelas mesmas pessoas, no mesmo
local, com os mesmos figurinos, no mesmo período de tempo e com roteiros iguais?
Fl. 597
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Qual o motivo de um ter sua exibição liberada para todas as idades e o outro
com restrição aos maiores de 18 anos??
Não há explicação lógica.
Saindo do terreno do visionarismo filosófico e adentrando ao caso concreto,
caberiam as perguntas:
i)
Por que a atividade de prestação de serviços de portaria é proibitiva à
opção pelo SIMPLES NACIONAL e a de serviços de limpeza não é?,
se o set (local), os atores (empregados), os diretores que comandam os
atores (contratada), os produtores que pagam os serviços (contratante),
a continuidade do trabalho, a disponibilização da mão de obra, tudo,
absolutamente tudo, é idêntico?
ii) Que racional seria esse que levaria à “classificação etária” (que
metaforicamente seria a permissão para opção ou não pelo SIMPLES
NACIONAL) a um resultado diametralmente oposto?, se todos os
ingredientes foram os mesmos desde seu início até a finalização
(cenários, set de filmagem, roteiro, figurinos, atores, direção e
produção)?
RESUMINDO:
Deixando de lado palavras rebuscadas ou construções semânticas, façamos a
mais simples das análises, reportando-nos ao dia-a-dia dos fatos concretos que ocorrem nas
empresas e nos condomínios (e que quase todos nós vivenciamos no cotidiano):
Pensemos que uma empresa ou condomínio necessite destes dois tipos de
serviço, no exemplo dado acima, um porteiro e um varredor.
Ambos sabem que terão que, respectivamente, i) “abrir os portões e atender às
demandas da portaria” e, ii) “varrer o pátio e o local de trabalho”.
Igualmente ambos sabem que esses dois serviços não acabam, isto é, o
porteiro terá que abrir portões e atender a portaria todo o tempo em que estiver em serviço e o
varredor terá que varrer o pátrio ininterruptamente, ou seja, quando chegar ao fim do imóvel
deverá começar de novo do início porque o local deverá estar sempre limpo.
Resumo, NÃO É EMPREITADA.
Do mesmo modo, como é óbvio, tais serviços serão prestados por seres
humanos (não serão substituídos por máquinas), serão ininterruptos e nunca acabam, antes se
renovam a cada instante e de forma constante.
Então a pergunta já feita antes e que agora deve ser feita de modo bem
mais incisivo é:
Por que o serviço que o porteiro executa é considerado pelo Fisco como “cessão de mão de
obra” e que faz a varrição não é??
Fl. 598
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Qual a distinção, qual a diferença – REAL e não filosófica – entre um e outro
trabalho, sabendo-se que, no dia-a-dia dessas atividades e desses contratos não existe diferença
alguma?
Por que porteiro é cessão de mão de obra e varredor não é?
Se o argumento é que no segundo caso se contrata um “serviço” para ser
entregue (empreita) e no primeiro caso não, tal adução é fulminada na situação concreta (e que é
rotina no cotidiano de empresas e condomínios) quando, comprovadamente, tanto a varrição
como a portaria são serviços constantes, ininterruptos, repetitivos e que não se finalizam. Em
claro dizer: não acabam.
Então, data vênia aos que pensam diferente e cujas posições obviamente
respeito, não consigo enxergar dessa forma e vejo que em um e no outro caso se está diante de
pura prestação de serviço terceirizada na mais clara acepção do termo e não cessão de mão de
obra, sempre lembrando que foi com esta construção que o Fisco levou a que serviços de
portaria fossem impedidos de entrar ou permanecer no SIMPLES NACIONAL e os de limpeza
não.
Em suma, situações fáticas idênticas e que, por construção feita pelo Fisco,
levam a resultados inteiramente opostos, com as consequências respectivas (para um lado ou
para o outro).
Assim, voltando ao que já alinhavei neste voto e adotando a linha da abalizada
doutrina de Carraza, Hugo de Brito e outros (já aqui trazidas), entendo que o elemento
diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e a cessão ou locação de mão-de-obra
(espécie) reside em haver ou não subordinação dos empregados ao contratante (tomador
de serviços). Havendo a subordinação a esse último, a cessão de mão de obra se estampará e o
impedimento à opção pelo regime simplificado se consolidará. Inversamente, por óbvio, sendo
a subordinação dos empregados afeta diretamente à contratada, não haverá o que se falar
em “cessão de mão de obra” para fins do SIMPLES NACIONAL, mas, sim, de prestação
de serviços.
Resumindo, não há “carimbo pronto” chancelando uma ou outra atividade,
impedindo ou permitindo a opção pelo regime simplificado. O que deve haver, sim, é a análise
profunda de cada caso, de modo a se definir a efetiva atividade realizada.
Contexto reconhecido pela própria RFB na Solução de Consulta Interna
COSIT no 13, de 04/07/2012, assim redigida em sua parte final:
30. De todo o exposto, conclui-se que não se deve utilizar a relação
dos serviços taxativamente relacionados no § 2o do art. 219 do RPS,
com a pormenorização das tarefas contidas nos arts. 117 e 118 da
Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, para fins de vedação à
opção pelo Simples Nacional.
30.1. Há que se observar o caso concreto, ou seja, se
determinada atividade constar da relação de serviços sujeitas a
retenção, este fato, por si só, é insuficiente para caracterizar a
vedação. Pode haver a vedação ou não. Se o serviço for prestado
Fl. 599
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

mediante locação de mão de obra ou cessão de mão de obra, haverá
impedimento à opção, caso contrário, não havendo outro motivo
impeditivo, a opção poderá ser exercida.
DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ADOTADA
Para finalizar e reforçando o que já se disse rapidamente ao longo deste
voto: serviços de portaria e zeladoria não constam literalmente na Lei Complementar no
123/2006 como atividades impeditivas para adentrar ou figurar no SIMPLES
NACIONAL, construção feita pela Autoridade Tributária a partir da Lei Previdenciária
no 8.212/1991 e do Decreto no 3.048/1999 (RGPS) que a regulamentou e considerou tais
serviços como equivalentes a cessão de mão de obra “exclusivamente para os fins deste
Regulamento” (artigo 219, § 1o do referido Decreto).
Veja-se:
 Lei no 8.212/1991:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante
cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário,
deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou
fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do
mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura,
ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta
Lei. (Redação dada pela Lei no 11.933, de 2009). (Produção de
efeitos).
(...)
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra
a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que
sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei
no 9.711, de 1998).
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior,
além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
(Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei no 9.711, de
1998).
II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei no 9.711, de
1998).
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019,
de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
 Decreto no 3.048/1999 (RGPS):
Fl. 600
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante
cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da
nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, observado o
disposto no § 5o do art. 216. (Redação dada pelo Decreto no 4.729,
de 2003)
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-
se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da
forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na
forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes
serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
Em claro dizer, essa definição legal e regulamentar tem finalidade e é
direcionada ao regime previdenciário e sistema de custeio da previdência e não à legislação
tributária, mas acabou por ser assumida pela Autoridade Fiscal como fonte para transmudar as
definições de serviços terceirizados de portaria e zeladoria para o conceito de “locação e cessão
de mão de obra”, estas, sim, explicitamente proibidas de figurar no sistema simplificado e por
ela (Administração) adotada para aplicar a vedação ao ingresso ou permanência no SIMPLES
NACIONAL.
Com essa contextualização, entendo ser imperativo que se analise, em cada
caso concreto, se os serviços de portaria, enquanto serviços, poderiam ser deslocados para uma
“cessão de mão de obra”, quando a tomadora dos serviços assume o comando dos trabalhadores,
como exaustivamente visto atrás, ou se efetivamente seriam “prestação de serviços” na mais
pura acepção do termo, graças à direção que imprime aos servidores a empresa contratada
(cedente dos serviços).
Tarefa que, inevitável dizer, nem sempre é das mais fáceis, justamente pela
tênue linha que separa tais conceitos (tema igualmente já analisado), cabendo ao julgador
encontrar o ponto de equilíbrio que permitirá a melhor decisão.
De resto, cabe lembrar que a “busca da verdade material” é um dos princípios
norteadores e fundamentais do processo administrativo-fiscal, como assente na mais profunda e
abalizada doutrina1.

1 “Em oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais, no processo
administrativo se impõe o princípio da verdade material. O significado deste princípio pode ser
compreendido por comparação: no processo judicial normalmente se tem entendido que aquilo que não
consta nos autos não pode ser considerado pelo juiz, cuja decisão fica adstrita às provas produzidas nos
autos; no processo administrativo o julgador deve sempre buscar a verdade, ainda que, para isso, tenha
Fl. 601
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Dentro dessa lógica racional e alinhando com tal princípio, penso que aos
Tribunais Administrativos é dimensionado o dever de decidir não só de acordo com a lei, mas,
muito mais que isso e não apenas isso, devem buscar essa verdade material. Em suma, aplicar
(ou ao menos tentar aplicar) a mais correta justiça, mesmo sabendo-se dos intermináveis
conflitos que se perpetuam por séculos entre a lei (norma escrita e positiva) e a justiça
(essencialmente abstrata e de entendimento estritamente pessoal) e que nem sempre se
acomodam ou se casam, cabendo ao intérprete alinhá-los para chegar à “melhor” decisão
(igualmente conceito abstrato).
De qualquer modo, como assenta Rui Portanova (in “Motivações da Sentença”
– Porto Alegre – Livraria do Advogado Editora - - 1997 – 3a Ed.- pg. 128 ), “o Juiz não é escravo
da lei. Pelo contrário, o juiz deve ser livre, deve ser responsável. Enfim, dotado de inteligência e
vontade, o juiz não pode ser escravo, nem da lei”.
Claro que com isso não se quer dizer que se devam rasgar os Códigos ou
ignorar a lei, mas, sim, que “na verdade, o juiz deve superar o legalismo estreito para aplicar os
princípios gerais do direito, sempre fundamentando suas decisões”2.
Como posiciona Nalini, “conhecer leis e códigos auxilia, mas não torna ninguém
um juiz. Reclama-se-lhe visão enciclopédica. Não para memorizar conhecimentos, mas para aprender a
sentir. Não para doutrinar, mas para repartir. Não para ditar regras, mas para intuir onde se encontra o
segredo da verdadeira Justiça”. (NALINI, JOSÉ RENATO - O Juiz e a Cultura in Revista da Escola
Paulista da Magistratura. São Paulo - Cromoset Gráfica e Editora Ltda. - 1996, ano 01, no 01, págs. 183-
185).
Enfim, não é demais lembrar, julgar é ato subjetivo que, como a própria
etimologia da palavra “sentença” (que provem de “sentir” exprime), traz dentro de si a expressão
do “sentimento” de quem decide, obviamente à luz dos que dos autos constar e dos demais
parâmetros que envolvem um julgamento.
Desse modo, concluo meu entendimento no sentido de que a melhor
interpretação a ser dada ao presente julgamento é a que atrás discorri, ou seja, de que se está

que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados”. Sergio Ferraz e
Adilson Abreu Dallari (Processo Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2a edição, Pág. 109).

“Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrarem no
procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados
hajam alegado e provado...” Citando Hector Jorge Escola, esta busca da verdade material está escorada
no dever administrativo de realizar o interesse público. Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de
Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003, 17a edição, Pág. 463).

“O princípio da verdade material ou real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a
Administração deve tomar as decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não
se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos”. Odete Madauar (A Processualidade do Direito
Administrativo, São Paulo, RT, 2a edição, 2008, Pág. 131).

2 CARVALHO, AMILTON BUENO DE - Direito Alternativo na Jurisprudência. São Paulo - Editora
Acadêmica, 1993 – pg. 10.

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Fl. 39 do Acórdão n.o 1402-005.268 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.720683/2012-58

diante de “serviço de portaria” na mais pura e simples acepção do termo e que, nesse caso
específico não houve a submissão da mão de obra à contratante (tomadora dos serviços), o que
levaria a se estampar o conceito de “cessão de mão de obra”, pelo que afasto tal construção e,
consequentemente, a sua aplicação ao caso concreto e que culminou com a exclusão da
contribuinte do regime simplificado.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário,
cancelando o Ato Declaratório Executivo no 13, de 13 de abril de 2012, da DRF/FRANCA/SP,
determinando seja a recorrente mantida no regime do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006).
É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 603
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