Tribunal: CARF
Processo: 19515.720176/2014-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO DA COSTA POSSAS
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
PAF. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de Acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa.
Hipótese em que as decisões apresentadas a título de paradigma trataram de questões diferentes daquela enfrentada no Acórdão recorrido.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.720176/2014-13
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-010.232 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
11 de março de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
COMPANHIA DE GAS DE SAO PAULO COMGAS

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
PAF. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente
comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de Acórdão
paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha
sido aplicada de forma diversa.
Hipótese em que as decisões apresentadas a título de paradigma trataram de
questões diferentes daquela enfrentada no Acórdão recorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Rodrigo da Costa Possas (relator), Andrada Márcio
Canuto Natal e Jorge Olmiro Lock Freire, que conheceram do recurso. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos.

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator

(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto
Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro
Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa
Pôssas (Presidente em exercício).
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.720176/2014-13
Fl. 1270
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-010.232 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720176/2014-13

Trata-se de recurso especial interposto tempestivamente pela Fazenda Nacional
contra o Acórdão no 3302-007.448, de 20/08/2019, proferido pela Segunda Turma Ordinária da
Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais.
O Colegiado da Câmara Baixa, por unanimidade de votos, deu provimento ao
recurso voluntário do contribuinte, declarando a nulidade do lançamento (auto de infração),
conforme a ementa seguinte:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
LANÇAMENTO. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.
O lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza da presunção de legitimidade.
Todavia, essa circunstância não dispensa o Fisco de demonstrar, no correspondente auto
de infração, a metodologia seguida para o arbitramento/exigência de tributos, exigência,
essa, que nada tem a ver com a inversão do ônus da prova, resultando da natureza do
lançamento fiscal, que deve ser motivado.
Intimada do acórdão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial, suscitando
divergência, quanto à fundamentação utilizada para a nulidade do lançamento (auto de infração),
ou seja, quanto à natureza do vicio, material versus formal, apresentando como paradigma os
acórdãos no 403-000.269 e 2302-000.308.
Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional, alega, em síntese, que não há vícios
materiais no lançamento, os requisitos dos arts. 121, 142 e 144 do CTN foram cumpridos; em
nenhum momento, na decisão recorrida, ficou reconhecida e demonstrada a ausência da
motivação do lançamento; a falta de preenchimento de alguns requisitos formais estipulados nos
arts. 10 e 11 do Decreto no 70.235/1972 e/ ou no art. 142, configura vício de forma e não
material.
Por meio do Despacho de Admissibilidade às fls. 1204-e/1208-e, o Presidente da
3a Câmara da 3a Seção admitiu o recurso especial da Fazenda Nacional.
Notificado do acórdão recorrido, do recurso especial da Fazenda Nacional e do
despacho da sua admissibilidade, o contribuinte apresentou suas contrarrazões, requerendo, em
preliminar, o seu não conhecimento e, no mérito, a manutenção da decisão recorrida pelos seus
fundamentos.

Voto Vencido
Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator.
O recurso interposto pelo Procurador da Fazenda Nacional atende aos requisitos
essenciais de admissibilidade, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF.
Ao contrário do entendimento do contribuinte, ambos os paradigmas
apresentados, acórdãos no 3403.002.269 e no 2302.000.308, demonstraram que vícios
semelhantes aos suscitados no acórdão recorrido implicaram na nulidade dos respectivos
lançamentos por vício formal e não material.
Assim, dele conheço.
Fl. 1271
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-010.232 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720176/2014-13

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas

Voto Vencedor
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado.

Conhecimento do Recurso
Peço vênia ao ilustre conselheiro relator, para discordar de seu voto, quanto ao
conhecimento do recurso.
O recurso é tempestivo, todavia entendo que não preenchem os demais requisitos
de admissibilidade, justamente por conta da existência de diferenças fáticas essenciais entre a
discussão enfrentada no Acórdão recorrido e aquelas dos acórdãos indicados como paradigmas,
conforme a seguir será esclarecido.
Repara-se que, no Acórdão recorrido no 3302-007.448, de 20/08/ 2019, discute-
se a alegação do Contribuinte que requer a nulidade do Auto de infração alegando inovação de
fundamento trazido pela diligência solicitada pela autoridade julgadora de primeira instância, em
relação à obrigatoriedade de imobilizar os bens e serviços antes de apurar o crédito, bem como
da inexistência de determinação legal para ativar os bens e serviços no Ativo Imobilizado.
A Fazenda Nacional recorreu e, nos termos do Despacho do Presidente da 3a
Câmara da 3a Seção/CARF, deu-se seguimento ao Recurso Especial interposto, concernente à
divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto à natureza do vício, se
material ou formal, representado pela falta de preenchimento de algum dos requisitos estipulados no
art. 10 e 11 do Decreto no 70.235, de 1972 (PAF) e/ou art. 142 do CTN (Lei no 5.172, de 1966).
Confira-se a ementa do Acórdão recorrido (no 3302-007.448):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
LANÇAMENTO. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.
O lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza da presunção de legitimidade.
Todavia, essa circunstância não dispensa o Fisco de demonstrar, no correspondente auto
de infração, a metodologia seguida para o arbitramento/exigência de tributos, exigência,
essa, que nada tem a ver com a inversão do ônus da prova, resultado da natureza do
lançamento fiscal, que deve ser motivado.
Visando comprovar a divergência, a Fazenda Nacional trouxe, como paradigmas,
os Acórdãos nos 3403-00.269 e 2302- 00.308, que possuem as seguintes ementas, transcritas na
parte de interesse à matéria:
Ementa do primeiro Acórdão paradigma no 3403-00.269, de 18/03/2010:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 31/01/1998 a 31/12/1998
LANÇAMENTO. ERRO NA MOTIVAÇÃO DE SUA LAVRATURA. VICIO DE
FORMA. CONFIGURAÇÃO.
Fl. 1272
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-010.232 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720176/2014-13

O lançamento, como espécie de ato administrativo, deve observar a regularidade
de seus elementos constitutivos (sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade), de
tal maneira que os defeitos existentes na motivação de sua lavratura, quando
não refletem a adequada razão de sua realização, configuram vício de forma
por prejudicar o contraditório e a ampla defesa, impondo sua nulidade.
No caso do primeiro paradigma, o Colegiado contemplou lançamento que se
assentava sobre a pretensa não comprovação da medida judicial informada como fundamento da
compensação realizada, o que foi rechaçado pelo autuado na primeira oportunidade de se
manifestar quanto à autuação apresentando as peças da ação judicial e sua planilha de cálculos
(“Proc jud não comprov”).
A Turma considerou que, nessas novas informações, a Fiscalização proferiu
Despacho pretendendo alterar a motivação do lançamento, que, em tese, passou a ser a
inexistência do direito creditório, sem, contudo, abrir vista desta manifestação ao Contribuinte e
permitir-lhe contestar a procedência do argumento, em verdadeiro cerceamento do direito de
defesa, e clara supressão de instância. Concluiu ser inconteste que a motivação indicada para a
realização do ato administrativo não guardava adequada congruência com os fatos relatados, o
que o tornou passível de anulação por vício de forma.
Já, o Acórdão indicado como segundo paradigma n° 2302-00.308, foi desta
forma ementado:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 03/07/2006
CARACTERIZAÇÃO
EMPREGADO.
VÍCIO
NO
RELATÓRIO
FISCAL,
INCOMPLETO.
Não se pode confundir o órgão fiscalizador com o julgador. Cabe à Receita
Federal fiscalizar e lançar os tributos, e cabe ao Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - CARF a tarefa de verificar a regularidade da decisão de
primeira instância, e não efetuar ou complementar o lançamento.
A formalização do auto de infração tem como elementos os previstos no art. 10 do
Decreto no 70.235. O erro, a depender do grau, em qualquer dos elementos pode
acarretar a nulidade do ato por vicio formal. Entre os elementos obrigatórios no auto
de infração consta a descrição do fato (art. 10, inciso III do Decreto no 70.235). A
descrição implica a exposição circunstanciada e minuciosa do fato gerador, devendo ter
os elementos suficientes para demonstração, de pelo menos, da verossimilhança das
alegações do Fisco. De acordo com o princípio da persuasão racional do julgador, o que
deve ser buscado com a prova produzida no processo é a verdade possível, isto é, aquela
suficiente para o convencimento do .juízo. Auto de infração anulado.
Veja-se trecho abaixo reproduzido do voto condutor:
“(...) A falta de motivo do ato administrativo vinculado causa a sua nulidade.
No lançamento fiscal o motivo é a ocorrência do fato gerador, esse inexistindo
torna improcedente o lançamento, não havendo como ser sanado, pois sem fato
gerador não há obrigação tributária. Agora, a motivação é a expressão dos
motivos, é a tradução para o papel da realidade encontrada pela fiscalização. A
falta na motivação pode ser corrigida, desde que o motivo tenha existido.
A decisão acima, a Turma entendeu que não se pode confundir falta de motivo
com a falta de motivação. Meros erros materiais podem ser corrigidos no lançamento, enquanto as
falhas mais graves, os vícios, demandam a realização de um novo ato. A correção dos erros
Fl. 1273
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-010.232 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720176/2014-13

materiais, a complementação de informações, ou esclarecimentos, já constantes no relatório fiscal,
podem ser trazidos aos autos por meio de diligência, inclusive comandada pelo CARF.
Neste diapasão, percebe-se que no Acórdão recorrido, ao apreciar o recurso de
cancelamento do Auto de Infração por ausência de motivação, na medida em que não constaria
entre os fundamentos do lançamento a necessidade de ativação do bem/serviço no Ativo
Imobilizado para posteriormente apurar o crédito, que foi trazido aos autos somente no Relatório
da Diligência empreendida por requerimento da DRJ. O Colegiado conclui que:
“(...) É justamente disso que se trata no presente julgamento, pois, quando a
Recorrente foi cientificada do Auto de Infração, não havia, nos autos, a
motivação utilizada pela DRJ para manutenção das glosa relativos aos bens e
serviços que deveriam ter sido ativados.
Neste cenário, deveria a DRJ, ao contrário do que fez, determinar a lavratura de
novo Auto de Infração e, não complementá-lo com a realização de diligência,
conforme determina o §3o, do artigo 18, do Decreto no 70.235.72 (...)”.
E arrematou da seguinte forma:
“(...) a ausência de motivação anteriormente tratada, implica inobservância de
requisito essencial estabelecido no artigo 142, do Código Tributário Nacional e,
por conseguinte, nulidade do lançamento por vício material em relação a
matéria tratada neste tópico.” (Grifei).
Pois bem. No confronto entre as decisões entendo que não há como concluir pela
alegada divergência jurisprudencial.
No caso sob análise, o julgador de piso (DRJ) ao determinar a realização da
Diligência, nada mais fez do que determinar o aperfeiçoamento do lançamento, para que fosse
feito o complemento com elementos essenciais que já deveriam dele constar desde seu início. Isso se
deu, exclusivamente, pelo fato de a fiscalização deixar de explicitar corretamente qual o critério
adotado para proceder as glosas dos créditos apurados pelo Contribuinte. Houve um acréscimo de
motivação no Auto de Infração uma vez que não existia a menor demonstração, ao menos em
relação a questão da ativação de bens e serviços no mobilizado, sendo, então, incabível que as
instâncias julgadoras promovam a atividade de fiscalização que a autoridade lançadora devia ter
executado. Portanto decidiu-se pela ocorrência de vício material.
No primeiro paradigma, a própria Fiscalização, proferiu Despacho, pretendendo
alterar a motivação do lançamento, que, em tese, passou a ser a inexistência do direito creditório,
sem, contudo, abrir vista desta manifestação ao Contribuinte e permitir-lhe contestar a
procedência do argumento, em verdadeiro cerceamento do direito de defesa, com clara supressão
de instância. Não constava da descrição dos fatos do Auto de Infração que um dos motivos de
sua lavratura fosse a inexistência do direito creditório. Portanto, vicio de forma.
No segundo paradigma, o lançamento havia um vício na formalização. Não
restou caracterizado o enquadramento dos segurados como empregados. O Relatório Fiscal
encontrava-se incompleto, uma vez que não houve detalhamento acerca da subordinação. Para a
maioria dos casos a Fiscalização sequer indicou qual seria a atividade prestada pelo segurado. O
Colegiado, então, entendeu que os meros erros materiais podem ser corrigidos no lançamento, e
as falhas mais graves, os vícios, demandam a realização de um novo ato, A correção dos erros
materiais, a complementação de informações, ou esclarecimentos, já constantes no Relatório
Fiscal, podem ser trazidos aos autos por meio de Diligências. Vício de forma.
Fl. 1274
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-010.232 - CSRF/3a Turma
Processo no 19515.720176/2014-13

Assim, cotejando a decisão recorrida com os dois paradigmas, parece-me que não
há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação
para fins de dedução da divergência jurisprudencial arguida.
Para comprovar a divergência, seria necessário trazer aos autos um acórdão
paradigma em que tivesse sido enfrentada a mesma situação fática, qual seja, alteração da
motivação da glosa de crédito mantida, não fosse entendida como vício ou, não fosse entendida
como vício material.
Dentro desse contexto, entendo que não restou demonstrado interpretação
divergente da Lei federal, e sim apreciação de casos distintos, o que justifica a negativa de
seguimento do presente recurso. Veja-se o que dispõe art. 67 do RI-CARF:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016).
(Grifei)
Conclusão
Em vista do exposto, voto no sentido de não conhecer do Recurso Especial de
divergência interposto pela Fazenda Nacional.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos

Fl. 1275
DF CARF MF
Documento nato-digital