Tribunal: CARF
Processo: 11080.000608/2007-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
SIMPLES. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. ARTIGO 15, II, DA LEI No 9.317/1996. COMPATIBILIDADE COM O CTN.
Os efeitos atribuídos ao ato de exclusão pelo artigo 15 da Lei no 9.317/1996 são perfeitamente compatíveis com as disposições contidas no Código Tributário Nacional, notadamente com os seus artigos 100, 103 e 106.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.000608/2007-92
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.237 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
5 de maio de 2020
Recorrente
LUIZ ASSIS PANNE
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
SIMPLES. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. ARTIGO 15, II,
DA LEI No 9.317/1996. COMPATIBILIDADE COM O CTN.
Os efeitos atribuídos ao ato de exclusão pelo artigo 15 da Lei no 9.317/1996
são perfeitamente compatíveis com as disposições contidas no Código
Tributário Nacional, notadamente com os seus artigos 100, 103 e 106.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro Ailton Neves da Silva.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento Porto Alegre (“DRJ/POA"), o qual será complementado
ao final:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.000608/2007-92
Fl. 92
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.237 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.000608/2007-92

A Auditoria Fiscal da Receita Federal do Brasil apresentou Representação
Administrativa em relação à empresa em epígrafe (fls. 01 e 02) na qual manifesta, em
essência, que as atividades exercidas pelo contribuinte em comento impedem sua opção
pelo Simples. Fundamenta sua representação com documentos carreados a fls. 03 a 21
dos autos.
Em face do retro aludido ato de representação, pronunciou-se a Delegacia da Receita
Federal do Brasil em Porto Alegre - DRF/POA, inicialmente através do Serviço de
Orientação e Análise Tributária -SEORT- que proferiu a Informação Fiscal de fls. 26 e
27, através do qual, em síntese, manifesta que:
- a empresa protocolou Requerimento de Restituição de Retenção -RRR, peticionando a
restituição de valores que lhe foram retidos, em conformidade com o disposto no art. 31
da Lei n° 8.212/1991;
- da análise da documentação anexada aos processos e apresentada pela empresa por
ocasião da diligência fiscal, concluiu-se que:
relativamente 'ao período objeto da análise, as atividades económicas da LUIZ ASSIS
PANE estiveram voltadas, principalmente, para o contrato de prestação de serviços
DE LIMPEZA DOS LOGRADOUROS PUBLICOS E PRAÇAS do Município de
Osório celebrados com 0 Município de Osório, conforme contrato n” 105/2005, em
anexo, a partir de 06/2005.
- a letra “Í”, inciso XII do artigo 9° da Lei n° 9.317/1996 combinado com a letra “e”,
inciso XI do artigo 20 da Instrução Normativa n° 608/2006 elencam o serviço de
limpeza entre aquelas atividades vedadas à opção pelo Simples;
- em face da atividade exercida pelo contribuinte, este não poderia enquadrar-se nas
regras do sistema simplificado de tributação , sugerindo a exclusão da empresa do
Simples, com efeitos a partir de 01/06/2005, com fulcro no que dispõe o inciso II do
artigo 15 da Lei n° 9.317/1996 e inciso II do artigo 24 da IN/SRF n° 608/2006.
Neste diapasão foi editado, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre
-DRF/POA, o Ato Declaratório Executivo DRF/POA n° 031, de 07 de abril de 2010
(fls. 29), que declara excluída a empresa do Simples, com efeitos a partir de 01/06/2005,
em decorrência de atividade econômica vedada: Prestação de Serviços de Limpeza.
Cientificada em 14/04/2010 (fls. 31), a empresa apresentou sua inconformidade com a
decisão da DRF/POA no 031/2010, em 07/05/2010 (fls. 32 a 39), alegando em suma
que:
- a empresa notificada realizou, no mês de maio de 2005, contrato de licitação, visando
à execução do serviço de limpeza, com o Município de Osório-RS e, para que fosse
conseguido êxito em tal licitação, a prefeitura municipal exigiu que as empresas
licitantes se enquadrassem no Simples;
- por tal motivo, a empresa notificada realizou alteração no seu requerimento de
empresário, em 24/02/2005, incluindo o serviço de prestação de limpeza urbana e
imóveis, conforme documento que anexa;
- vitorioso no processo licitatório, o contribuinte passou a prestar serviços para o
município de Osório-RS, quais sejam: Serviço de Coleta de Entulhos, Comércio
Varejista de Materiais de Construção, Serviço de Limpeza Urbana e Imóveis; Serviços
de Aluguel de Equipamentos e máquinas, conforme contrato n° 105/2005, assinado em
maio de 2005 documento anexo, que se extinguiu pelo motivo de falta de condições
financeiras da empresa em prestar o serviço;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.237 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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- o ato de exclusão levado a efeito pela DFR/POA se deu de forma equivocada vindo a
prejudicar a empresa demandada, eis que esta não pode apenas ser intimada a expor
suas inconformidades como permitiu o ato declaratório de exclusão; deve, sim,
apresentar os motivos cabíveis que permitem refutar os pontos conflitantes da decisão
administrativa, que fere princípios constitucionais e administrativos que entende
relevantes para a modificação da decisão de exclusão que em muito prejudicará a
empresa notificada;
- as vedações do inciso XII, letra “f”, do art. 9° da Lei n° 9.317/1996, não podem ser
interpretadas de forma ampla eis que a regra geral é a receita bruta não superior aos
limites fixados em lei; ` '
- a Administração Tributária Federal vem adotando medidas de duvidosa
constitucionalidade e legalidade, contida no desenquadramento retroativo do Simples,
atingindo milhares de micro e pequenas empresas;
- ao final, requer seja desconsiderada a exclusão da empresa do Simples com efeitos
retroativos a 01/06/2005;
- instrui sua inconformidade com documentos anexados a fls. 40 a 46.
Em sessão de 30/06/2010, a DRJ/POA julgou improcedente a manifestação de
inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
SIMPLES.
SOLICITAÇÃO
DE
CANCELAMENTO
DE
EXCLUSÃO
RETROATIVA. ATIVIDADE VEDADA. INDEFERIMENTO. O exercício de
atividade econômica de prestação de serviço de limpeza e conservação é vedada à opção
pelo Simples por força do art. 9°, inciso XII, letra “Í”, da Lei N° 9.317, de 05 de
dezembro de 1996.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Nos fundamentos do voto do relator (fls. 60/71 do e-processo):
A Auditoria Fiscal da Receita Federal do Brasil formalizou Representação
Administrativa através da qual concluiu que a empresa exercia atividades vedadas, com
fulcro na legislação de regência. Acosta, para tanto, Requerimentos de Empresário e
Declaração de Firma Mercantil Individual (fls. 03 a 05), Notas de Prestação de Serviço
(fls. 06 e 07), Contratos N° 105/2005 (Conforme Tomada de Preço n° 001/2005),
anexado a fls. 08 a 11, Ordem de Serviço (fls. 12), tabelas da Comissão Nacional de
Classificação -CONCLA -L que demonstram, extreme de dúvidas, que a empresa
exerce atividades vedadas à opção pelo Simples Federal (Lei n° 9.317/1996), conforme
fatos narrados exaustivamente na aludida peça de Representação como, também, na
fundamentada Informação Fiscal exarada a fls. 26 e 27. [...]
O Contrato N° 105/2005 (fls. 08) deixa patente, na cláusula primeira, do objeto: E
objeto do presente a contratação de empresa para executar os serviços» de limpeza dos
logradouros públicos e praças do Município de Osório, conforme Memorial Descritivo
em anexo e Mapa dos Setores, estes partes integrantes da Tomada de Preço n”
001/2005. (Grifei).
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.237 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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As Notas de Prestação de Serviço (fls. 06 e 07) demonstram, à saciedade, que o
contribuinte exerce serviços de limpeza e capina em Osório, aliás, o que robora-se,
também, no Requerimento de Empresário de fls. 03.
Resta límpido e cristalino que a atividade econômica exercida pela empresa amolda-se
àquelas vedadas à opção pelo Simples, não tendo incorrido, a autoridade fiscal autuante,
em qualquer tipo de interpretação analógica ou extensiva, pelo contrário, como se
verifica, obrou em interpretação literal do dispositivo legal.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) no qual alega basicamente (fls. 67 do e-processo):
Note-se que tal exclusão se deu de forma equivocada, vindo a prejudicar a empresa
demandada, ferindo seu direito constitucional de contraditório e ampla defesa, visto que
tal contestação, se dá na simplicidade de apenas expor fatos a uma decisão que segundo
manifestação do Ilustríssimo Delegado, já esta tomada, com caráter definitivo.
A empresa notificada não pode apenas ser intimada a expor suas inconformidades como
permitiu o ato declaratório de exclusão.
Deve ela sim apresentar cs motivos cabíveis que permitem refutar os pontos conflitantes
de uma decisão administrativa que fere princípios constitucionais e administrativos que
entende relevantes para a modificação da decisão de exclusão que em muito prejudicará
a empresa notificada.
Como informado, a empresa notificada fora incentivada pela Prefeitura Municipal de
Osório-RS, a incluir o serviço de limpeza, que veio a gerar sua exclusão, para que
pudesse concorrer a licitação, mantendo seu caráter de empresa simples. Com isto, de
boa-fé, promoveu a empresa notificada as alterações solicitadas em sua empresa.
Excluir a empresa notificada do simples seria leva-la a morte.
[...]
É Óbvio que os efeitos da exclusão, se é que legalmente amparada só poderão alcançar
os fatos supervenientes ao entendimento manifestado pela Receita Federal, isto por
força do sobreprincipio constitucional da segurança jurídica consubstanciado na
garantia individual da irretroatividade das normas) e das disposições expressas do
Código Tributário Nacional em seus artigos 103, I e 146.
O ato expedido pela SRF afronta frontalmente o artigo 179 da Constituição Federal que
dispõe:
"Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei. "
Com relação aos efeitos da retroatividade dos efeitos da exclusão, F d I violou o
disposto no artigo 150, Ill, "a", da nova ilegalidade. Ao assim agir, a Receita e era
Constituição Federal:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a
União, aos Estados, ao Distrital Federal e aos Municípios:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.237 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os
houver instituído ou aumentado;"
[...]
Resta patente que tanto os atos administrativos, como os judiciais, devem respeitar os
limites delineados pela limitação que se impõe ao poder de tributar. Isso porque, a
segurança jurídica consubstancia-se na previsão que o contribuinte pode ter em relação
aos seus atos, aos fatos jurídicos e a lei.
[...]
A exclusão com efeito retroativo primeiramente fere o direito adquirido uma vez que a
impetrante operou até o ano de 2010 sem receber qualquer notificação da Receita
Federal, recebendo apenas após sua própria provocação no ato de tentar receber a
restituição do imposto. Se a autoridade administrativa permitiu que a empresa operasse
todo esse tempo no SIMPLES está configurada uma situação de fato, que não importa
em ilícito.
[...]
Ora, o Ato Declaratório Executivo de Exclusão (ATO DECLARATÓRIO
EXECUTIVO DRFIPOA N° 031, 07 DE ABRIL DE 2010), é ato normativo expedido
pelo Exmo. Sr. Delegado da Receita Federal, concretizador do comando emanado da lei,
cuja vigência ocorre na data de sua publicação, consoante o inciso I do art. 103, acima
transcrito. Ou, do contrário, o ADE encarta-se como decisão de órgão singular e como
tal tem sua vigência prevista para 30 dias após a data da sua publicação.
Sendo assim, a exclusão surte efeito a partir da data em que notificado o contribuinte,
ou 30 dias após a notificação. A menos que o ADE situe-se num plano quintessencial,
além do ordenamento tributário nacional.
Além disso, o art. 106 do CTN elenca as hipóteses às quais a lei pode ser aplicada de
forma retroativa [...]
Não foram apresentados elementos adicionais de prova.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
13/08/2010 (fls. 64 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.237 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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09/09/2010 (fls. 65 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
Desde o início é importante pontuar que a presente análise se limita tão somente
ao marco temporal para o início dos efeitos da exclusão do ADE no 031/2010, o qual foi
estabelecido em observância ao que dispõe o artigo 15, II, da Lei no 9.317/1996, cuja redação à
época em que proferido o ato de exclusão dispunha:
II - a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de
que tratam os incisos III a XIX do art. 9o
A situação excludente no caso em questão encontra-se na hipótese do artigo 9o,
XII, f, da norma, como se vê abaixo:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XII - que realize operações relativas a:
f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
Perceba-se, portanto, que se trata de uma escolha do legislador ordinário, o qual
atribuiu um marco inicial para o início da produção dos efeitos da exclusão. Não se trata de uma
escolha discricionária ou arbitrária da Fiscalização.
O contribuinte, em sua defesa alega mais uma vez que a respectiva exclusão
desrespeita uma série de normas constitucionais ao retroagir no tempo. Nada obstante, nesse
aspecto, as conclusões da instância a quo são irretocáveis, veja-se (fls. 61 do e-processo):
Inicialmente há que se registrar que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos
normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada
ao Poder Judiciário pela Constituição Federal, art. 102, inciso I, alínea “a”, não sendo
cabível tal discussão em sede administrativa. O princípio da legalidade está previsto no
artigo 37 da Constituição Federal como princípio geral da Administração Pública, a
partir daí, todo e qualquer procedimento administrativo, incluindo-se os procedimentos
fiscais, devem pautar-se pela estrita legalidade. As leis e atos normativos nascem com a
presunção relativa de constitucionalidade. Até que seja afastada essa presunção e sejam
declarados inválidos, produzirão seus efeitos e serão obrigatoriamente cumpridos pela
autoridade administrativa por ser ato administrativo vinculado.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.237 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Ao julgador administrativo é dado o poder-dever de interpretar as normas em
consonância com o sistema como um todo, inclusive, com as normas constitucionais, sem,
contudo, afastar a aplicação das normas com base em argumentos único e exclusivamente
constitucionais.
Trata-se de uma escolha legislativa da qual os julgadores administrativos não
escapam dos seus efeitos. Veja-se o que determina o Decreto no 70.235/1972, o qual dispõe sobre
o processo administrativo fiscal:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Nesse mesmo sentido reza a Súmula CARF no 2, in verbis:
Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Assim, não pode simplesmente este Conselho afastar a aplicação do artigo 15, II,
da Lei no 9.317/1996, sob a alegação de que ele seria desproporcional, irrazoável ou que violaria
de qualquer modo a Constituição Federal. Para o bem ou para o mal, trata-se de uma opção do
próprio legislador a qual não pode ser afastada por meio de decisão administrativa.
Ademais disso, o contribuinte também alega que a sua exclusão viola diretrizes
estabelecidas no Código Tributário Nacional, mais especificamente nos artigos 100, 103 e 106,
os quais seguem transcritos abaixo:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a
lei atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de
penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de
cálculo do tributo.
Art. 103. Salvo disposição em contrário, entram em vigor:
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.237 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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I - os atos administrativos a que se refere o inciso I do artigo 100, na data da sua
publicação;
II - as decisões a que se refere o inciso II do artigo 100, quanto a seus efeitos
normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação;
III - os convênios a que se refere o inciso IV do artigo 100, na data neles prevista.
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão,
desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo
da sua prática.
Quanto aos dois primeiros dispositivos, atente-se para o fato de o artigo 100 se
referir tão somente aos atos normativos. Embora o contribuinte denomine o Ato Declaratório de
Exclusão como sendo um ato normativo, é preciso reconhecer que tal afirmação carece de
juridicidade.
Uma simples consulta a qualquer manual de direito administrativo nos revela o
conceito de ato normativo. Veja-se, por exemplo, as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 225), para a qual os atos normativos são
aqueles que têm efeitos gerais, atingindo todos os que se encontram na mesma situação por ele
regulada.
Já o ato de exclusão do Simples – como o seu próprio nome nos demonstra – é de
natureza declaratória e de efeito concreto, razão pela qual não se aplica a ele o que concerne o
artigo 103 do CTN, o qual somente se refere aos atos normativos.
Por fim, o artigo 106 não guarda qualquer relação com o caso, posto tratar dos
casos em que a lei pode ser aplicada de maneira retroativa para fatos passados. Não é o caso. A
Lei no 9.317 é de 1996, não há que se falar em aplicação retroativa da norma.
Fl. 99
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.237 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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O fato de o ato de exclusão previsto pela referida norma retroagir em seus efeitos
não se confunde com os efeitos da própria lei, a qual está sendo aplicada para fatos futuros.
Como mencionado anteriormente, trata-se o ADE de um ato declaratório, passível, portanto, de
retroação, caso assim o deseje o legislador ordinário.
Como se vê, não há qualquer incompatibilidade entre as disposições da Lei no
9.317/1996 com as disposições do CTN, de modo que todas elas convivem harmonicamente.
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário do
contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 100
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