Tribunal: CARF
Processo: 16613.720022/2012-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ailton Neves da Silva
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. MATÉRIA VEDADA À ANÁLISE DO CARF.
O CARF não tem competência para pronunciar-se sobre arguições de inconstitucionalidade de lei tributária.
Aplicação da Súmula CARF no 02
SIMPLES. EXCLUSÃO. EXTRAPOLAÇÃO DAS DESPESAS PAGAS EM MONTANTE SUPERIOR A 20% DO VALOR DE INGRESSOS DE RECURSOS NO PERÍODO. VALIDADE.
Descabe a adesão ou permanência no Simples Nacional de empresa cujas despesas pagas durante o ano-calendário supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16613.720022/2012-63
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.688 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
6 de outubro de 2020
Recorrente
SALES COMERCIO E SERVIÇOS DE MATERIAIS DE LIMPEZA
LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA.
MATÉRIA VEDADA À ANÁLISE DO CARF.
O CARF não tem competência para pronunciar-se sobre arguições de
inconstitucionalidade de lei tributária.
Aplicação da Súmula CARF no 02
SIMPLES. EXCLUSÃO. EXTRAPOLAÇÃO DAS DESPESAS PAGAS EM
MONTANTE SUPERIOR A 20% DO VALOR DE INGRESSOS DE
RECURSOS NO PERÍODO. VALIDADE.
Descabe a adesão ou permanência no Simples Nacional de empresa cujas
despesas pagas durante o ano-calendário supera em 20% (vinte por cento) o
valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de
atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16613.720022/2012-63
Fl. 154
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.688 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720022/2012-63

Relatório
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da
Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/BEL.
1.
No presente processo a empresa SALES COMERCIO E
SERV.DE MATERIAIS DE LIMPEZA LTDA apresenta contestação (fls.110/112)
contra o Ato Declaratório Executivo DERAT/DIORT/EQRES n°05 /2013 (fl. 101)
que a excluiu do Simples Nacional.
2.
O referido Ato Declaratório apresenta os seguintes fatos
que motivaram a exclusão de ofício da empresa:
Art. 1° Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, pela ocorrência da
situação excludente indicada abaixo.
Nome Empresarial: SALES COMERCIO E SERV. DE MAT. DE LIMPEZA
LTDA CNPJ: 09.448.912/0001-03
Data da opção pelo Simples Nacional:18/03/2008
Situação excludente: Durante o ano-calendário de 2008, o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período.
Data da ocorrência: 01/03/2008
Fundamentação Legal: Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, art.28,
art.29, inciso IX, §§1° e 3°, inciso II; Resolução CGSN n° 94, de 29/11/2011, art.75,
inciso I, §§ 1° a 5°, art 76, inciso IV, alínea "h ", §§ 3° e 4°.
Art. 2° Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de março de 2008 , conforme
art.29.§ 1° Lei Complementar n° 123/2006, regulamentada pela Resolução CGSN n°
94/2011 em seu artigo 76, IV, impedindo-se nova opção pelos 3 (três) anos-calendário
subsequentes.
3.
O Declaratório Executivo DERAT/DIORT/EQRES n°
05/2013 (fl.101) foi emitido a partir da análise de dois documentos que constam no
processo, conforme abaixo relatado:
4.
Representação Fiscal (fls. 02/04) em que o Auditor da
RFB propôs a exclusão da empresa do Simples Nacional, baseado nos seguintes
dispositivos legais:
Lei Complementar n° 123/2006
"Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando :(grifo nosso)
(...)
Fl. 155
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.688 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720022/2012-63

IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
excluído o ano de início de atividade. (grifo nosso)
(...)
§ 1° Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes.
5.
De acordo com a Representação (fls. 41/43), a hipótese de
exclusão foi constatada pela análise de vários anos em que o contribuinte ultrapassou
o limite de 20%, expresso pela legislação em vigor, sendo assim cabível excluí-lo do
Simples Nacional nos anos em que ocorreu o estouro, apontados na coluna 4 da tabela
1 da fl.03, e consequentemente impedindo a sua opção pelo regime especial nos
próximos 3 (três) anos-calendário seguintes ao último ano em que se constatou a
ocorrência de infração, ou seja, o ano de 2011.
6.
O outro documento que confirma a hipótese de exclusão é
a Informação Fiscal (fls.82/84). O referido documento mantém a proposta de exclusão
da empresa do Simples Nacional, em virtude de as despesas com massa salarial
declaradas pelo contribuinte em GFIP, no ano-calendário de 2008, terem superado em
20% o valor da receita bruta informada na DASN, conforme demonstra Relatório
Analítico dos Trabalhadores declarados em GFIP, período de 2008 a 2011 (fls.05/45),
Declaração Anual do Simples Nacional - DASN ano-calendário 2008 a 2011
(fls.46/79).
7.
Salienta ainda o documento que:
A empresa apresentou GFIP's sem movimento nas competências janeiro e
fevereiro de 2008, e declarou, despesas com massa salarial no valor de R$ 13.713,11,
na competência março/2008, ultrapassando, portanto, em mais de vinte por cento a
receita bruta zerada informada em DASN.
Sendo assim, deve ser considerado o mês de março de 2008 (grifo nosso), como
o da ocorrência da hipótese de exclusão de que trata o inciso IX do art. 29 da LC
n 123/2006, cujos efeitos se dão a partir de então, impedindo-se nova opção
pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, como disposto pelo §1 ° do art. 29 da
LCn 123/2006, e inciso IV do art. 76 da Resolução CGSN n° 94/2011.
8.
O contribuinte tomou ciência do Ato Declaratório de Exclusão de ofício
do Simples Nacional em 01/03/2013, fl.105 e ingressou com manifestação de
inconformidade em 15/03/2013, fls.110/112, alegando o seguinte:
Ao longo dos anos, desde a criação da Lei que regulamentou o Simples
Nacional, são criadas inúmeras causas excludentes do Regime Simplificado - Simples.
No caso em tela, especificamente trata-se do artigo 29, inciso IX da Lei
Complementar 123/06.
Desta forma, a microempresa e a empresa de pequeno porte não podem
ultrapassar em 20% os seus gastos em despesas (pagas), pois, nesse caso não poderá
ser microempresa ou empresa de pequeno porte. Ora, como se pode controlar tais
situações, se há interferências externas que podem influenciar neste percentual, ou
Fl. 156
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.688 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720022/2012-63

mesmo, bastaria a empresa mudar a sua política de pagamentos e/ou recebimentos
que a empresa poderia ultrapassar aquele percentual. Totalmente inexplicável esta
situação, o que não se pode admitir.
No caso da Impugnante, o seu faturamento é reduzido e não ultrapassa o limite
previsto na legislação. O que ocorre é que, por ser uma empresa idônea e atuante no
mercado profissional há muito tempo, sem qualquer prática de ato que possa
desabonar sua conduta, por vezes, seus sócios e gestores utilizam de recursos
financeiros próprios para honrar com pagamentos de seus compromissos perante seus
fornecedores, clientes e terceiros em geral, no intuito único de evitar que seu nome
seja maculado na praça comercial, na qual, atualmente possui seu espaço, após anos
de dedicação e trabalho.
Resumidamente, só seria plausível e justificável a exclusão da empresa
Impugnante do Simples Nacional se tivesse sido apurado pelo órgão fiscalizador, o
EXCESSO DE SEU FATURAMENTO DE SUA RECEITA, a qual, inclusive deveria
ultrapassar os parâmetros numéricos estabelecido na norma legal, o que
definitivamente, não é o caso, ao contrário apurou-se RECEITA / FATURAMENTO
REDUZIDO, O QUE NÃO SE PODE ADMITIR, sob pena de INOBSERVÂNCIA E
VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS.
Requer a impugnante seja acolhida a presente impugnação para o fim de assim
ser decidido, reincluindo-a no Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
- Simples Nacional.

A manifestação de inconformidade foi indeferida pela DRJ/BEL conforme
acórdão n. 01-30.028, de 11 de setembro de 2014 (e-fl. 126), que recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
ANO-CALENDÁRIO: 2008
Ementa:
HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL.
Quando for constatado que, durante o ano-calendário, o valor das despesas
pagas pela empresa supera em 20% o valor de ingressos de recursos no mesmo
período, a empresa deverá ser excluída de ofício do Simples Nacional.
INCONSTITUCIONALIDADE.
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS.
COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições
de
inconstitucionalidade
e
ilegalidade,
restringindo-se
a
instância
administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes
do Fisco.
ATIVIDADE VINCULADA.
Fl. 157
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.688 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720022/2012-63

Não compete à Autoridade Administrativa apreciar questões relacionadas à
situação sócio-econômica do Contribuinte Autuado, quando da constituição do
Lançamento previsto pela legislação.

Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário (e-fls. 141), no qual
expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados (destaques do original).
Diz que “O faturamento da Recorrente é reduzido e NÃO ultrapassa o limite
previsto na legislação” e que “por vezes, seus sócios e gestores utilizam recursos financeiros
próprios para honrar com pagamentos de seus compromissos perante seus fornecedores, clientes
e terceiros em geral, no intuito único de evitar que seu nome seja maculado na praça comercial...
“.
Defende que “...só seria plausível e justificável a exclusão da empresa Recorrente
do Simples Nacional se tivesse sido apurado pelo órgão fiscalizador, o excesso de seu
faturamento de sua receita, a qual, inclusive deveria ultrapassar os parâmetros numéricos
estabelecido na norma geral, o que definitivamente, não é o caso, ao contrário apurou-se
receita / faturamento reduzido, o que não se pode admitir, sob pena de inobservância e
violação aos princípios constitucionais.”
Sustenta que “A regra do artigo 42 da Lei 9.430/96 deve ser interpretada com as
ponderações jurídicas impostas pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por
força do art. 2o da Lei 9.784/99... “.
Afirma que “o artigo 112 do CTN não foi observado pela autoridade fiscal”, que
“...o princípio do in dúbio pro reo, em matéria penal, tem sido entendido como orientador do
aplicador da lei que tenha dúvida a respeito dos fatos” e que “Se a prova é insuficiente, não é
capaz de criar no espírito do julgador a convicção firme de que o réu efetivamente praticou o fato
punível que a ele está sendo imputado, deve absolvê-lo.”
Evocando o artigo 386 do Código de Processo Penal (CPP), aduz que “Para a
condenação é necessária a prova da existência do fato imputado ao réu, e, além disto, é
necessária a prova de ter o réu concorrido para a existência do fato que consubstancia a infração
penal” e que “...o último dos incisos do art. 386 exige ainda, para condenação, que a prova seja
suficiente, isto é, que em face da prova produzida no processo, não exista dúvida nenhuma sobre
a existência do fato, de que o réu concorreu para sua existência.
Registra que “...a finalidade do procedimento administrativo de lançamento é a
busca da verdade material, a qual deve ser demonstrada objetivamente, e dentro dos rigores do
devido processo legal (art. 5o, LIV, da CF), porque supedâneo da acusação fiscal que permite a
imposição da penalidade cabível.”
Consigna que “...revela-se incompatível com os princípios constitucionais da
legalidade e da motivação, bem como com a própria definição legal de lançamento tributário
constante do art. 142 do CTN, a afirmação de que a autoridade fiscal tem o ônus de provar a
ocorrência do fato gerador” e que “Não se trata de ônus legal, mas de dever constitucional de
investigação e prova da realização do suporte fático tributário.”
Fl. 158
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.688 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720022/2012-63

Ao final, requer o provimento do recurso e a manutenção no Simples Nacional.
É o relatório do necessário.

Voto
Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF n.o 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
de admissibilidade, portanto, dele conheço.

Mérito
O Recorrente foi excluído do Simples Nacional a partir de março de 2008,
conforme mostra o recorte de imagem seguinte do Ato Declaratório Executivo
DERAT/DIORT/EQRES n° 05/2013:

Para o exato entendimento da matéria, reproduzo a base legal em que se enquadra
a exclusão do contribuinte do Simples (grifos nossos):
Lei Complementar no 123/2006
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou
mediante comunicação das empresas optantes.
(...)
Fl. 159
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.688 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720022/2012-63

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
I – (...);
(...)
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das
despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de
ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início
de atividade;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste
artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que
incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e
favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
§ 2o (...)
§ 3o A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada
pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e
contribuições apurados aos respectivos entes tributantes.
(...)

Da leitura do dispositivo sob análise, observa-se que a Lei Complementar no
123/2006 não permite a adesão ou permanência no Simples Nacional de empresa cujas despesas
pagas durante o ano-calendário supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos
no mesmo período, excluído o ano de início de atividade.
Pelo exame dos autos, constata-se que a exclusão teve origem em representação
fiscal, na qual foram apurados os valores constantes do quadro seguinte (e-fls. 3):

Verifica-se, ainda, que os valores supra foram extraídos de declarações fiscais
apresentadas pelo próprio Recorrente – DASN e GFIP -, as quais gozam de presunção legal de
validade e são consideradas instrumentos de confissão de dívida passíveis de cobrança imediata
pela Fazenda Nacional, mediante inscrição em Dívida Ativa da União, a não ser que sejam
retificadas na forma do § 1o do artigo 5o do Decreto-lei no 2.124/1984 e do artigo 147 do Código
Tributário Nacional (CTN)1.

1 Decreto lei no 2.124/1984
Fl. 160
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.688 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720022/2012-63

Considerando que o Recorrente não dedica uma linha sequer de seu recurso para o
fim de contestar as informações constantes das declarações fiscais das quais foram extraídas as
informações motivadoras de sua exclusão, limitando-se a afirmar que o seu faturamento não
ultrapassou o limite legal, entendo como correta a exclusão do Simples Nacional com base no
fundamento consignado no ADE DERAT/DIORT/EQRES n° 05/2013.
A propósito, o ordenamento jurídico pátrio consagra no art. 373, inciso I, do
Código de Processo Civil – CPC - aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal -
regra específica segundo a qual o ônus da prova compete a quem alega possuir o direito:
Art. 373 O ônus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
(...)
Nesse contexto, caberia ao próprio Recorrente aportar ao processo elementos de
prova extraídos de sua escrituração contábil/fiscal para lastrear sua alegação de que não houve
extrapolação das despesas pagas durante o ano-calendário em montante superior a 20% (vinte
por cento) do valor de ingressos de recursos no mesmo período, o que de fato não ocorreu.
Por outro lado, descabe o tentame do Recorrente de transferir ao Fisco, sob o
manto do princípio da verdade material, a obrigação de comprovar que a exclusão foi imotivada,
eis que os dados que constituíram o motivo da exclusão, como dito, foram extraídos da DASN e
da GFIP - declarações previstas na legislação e entregues pelo próprio Recorrente.
Igualmente não prospera a pretensão do Recorrente em evocar o emprego do
princípio in dubio pro reo ao presente caso, porque este instituto só é aplicável em matéria de
penalidade, o que não é o caso das situações ou circunstâncias impeditivas de adesão ao
Simples, que simplesmente refletem requisitos ou condições legais que devem ser cumpridos
para fins de opção/permanência do contribuinte naquele sistema de tributação simplificado.
Por fim, as alegações de violação a princípios constitucionais não podem ser
analisadas por este CARF, em decorrência da Súmula CARF no 02, in verbis:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Art. 5o O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais
administrados pela Secretaria da Receita Federal.
§ 1o O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito
tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito.
CTN
Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na
forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à
sua efetivação.
§ 1o A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é
admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2o Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade
administrativa a que competir a revisão daquela.

Fl. 161
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.688 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720022/2012-63

Nesse quadro, o não provimento do recurso é medida que se impõe ao colegiado.

Dispositivo
Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso, mantendo a decisão de
piso.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva.

Fl. 162
DF CARF MF
Documento nato-digital