Tribunal: CARF
Processo: 10925.721641/2014-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, consoante expressa previsão legal.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.721641/2014-37
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.026 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Recorrente
BELONI SALETE HEINZ - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES
NACIONAL.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIA
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho
constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional,
consoante expressa previsão legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário, mantendo a exclusão da contribuinte do regime do SIMPLES NACIONAL,
vencido o Conselheiro Luciano Bernart que dava provimento.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Wilson Kazumi
Nakayama (Suplente convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (SP).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 16-71.477 - 8a Turma
da DRJ/SPO, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.721641/2014-37
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721641/2014-37

Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada em face
do Ato Declaratório Executivo DRF/JOA-SC n° 119/2014 (fls. 15 e 17), que
excluiu o contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/10/2012, por ter sido constatada a
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, conforme
apurado pela fiscalização, incorrendo na situação excludente prevista na Lei
Complementar n° 123/2006, art. 29, inciso VII.
Consoante documentos extraídos do processo administrativo n°
10925.722959/2012-73 (fls. 02/06), cuidava-se de 21 maços de cigarros de
origem estrangeira que estavam expostos à venda sem prova de sua regular
importação.
Segundo
relatado
no
Despacho
Decisório
lavrado
pela
Saort/DRF/JOA (fls. 12/14), os fatos foram apurados durante operação de
combate ao contrabando e descaminho em 23/10/2012 na cidade de Caçador/SC.
Tendo sido autuado o contribuinte e, posteriormente, com a lavratura de Termo
de Revelia (fls. 07) naquele processo, concluiu-se pela exclusão de ofício da
empresa do Simples Nacional.
Cientificado da exclusão em 21/10/2014 (AR de fls. 20/21), o
interessado apresentou, em 19/11/2014, a Manifestação de Inconformidade de fls.
22/25 alegando, em primeiro lugar, que o recurso deveria ser recebido no efeito
suspensivo e que a exclusão somente poderia se operar após o trânsito em
julgado. Alega ainda que apenas tomou conhecimento do Auto de Infração e do
Termo de Apreensão e Guarda Fiscal das mercadorias por ocasião da
notificação de sua exclusão do Simples Nacional, com o recebimento do Ofício n°
285/2014. Entende que a intimação por edital, conforme consta no processo
10925.722959/2012-73 (fls. 37), somente poderia ser realizada após a tentativa
frustrada da intimação por via postal e pessoal - o que não ocorreu -
configurando vício formal insanável que impossibilitou a apresentação de
tempestivo recurso naqueles autos. Por esses motivos, requer seja tornado sem
efeito o ato que a excluiu do Simples Nacional.

Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade
A 8a Turma da DRJ/SPO, por meio do Acórdão no 16-71.477, julgou a
Manifestação de Inconformidade Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE.
EFEITO
SUSPENSIVO.
A manifestação de inconformidade interposta em âmbito federal
contra exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito de
recurso administrativo admissível pelas leis reguladoras do
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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processo tributário administrativo a que se refere o inc. III do art.
151 do CTN. Contudo, na hipótese de confirmação da exclusão por
decisão administrativa definitiva, a referida exclusão produzirá
efeitos a partir do mês consignado no Ato Declaratório Executivo.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou
descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa
do Simples Nacional, consoante expressa previsão legal.

A decisão a quo considerou a Manifestação de Inconformidade Improcedente,
com base nos seguintes fundamentos:
Do Efeito Suspensivo
1. Inicialmente, afirma o contribuinte que a sua manifestação de inconformidade
deveria ser recebida no efeito suspensivo. No entanto, antes de se analisar esta
questão, é oportuno fazer algumas ressalvas. É que, na situação em comento,
estamos a falar de dois procedimentos distintos.
2. O primeiro, tratado no processo administrativo n° 10925.722959/2012-73,
refere-se à apreensão e demais providências da autoridade aduaneira relativas
à mercadoria estrangeira desacompanhada dos documentos comprobatórios de
sua regular importação. Tal procedimento, iniciado com a apreensão das
mercadorias e lavratura do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda
Fiscal (fls. 02/05), culminou com a declaração de revelia e do perdimento das
mercadorias (cópia do Termo de Revelia às fls. 07). Como consignado no auto
de infração, o rito do processo é o previsto no Decreto-lei n° 1.455, de 7 de
abril de 1976.
3. O segundo procedimento, por seu turno, é o objeto do presente processo
administrativo n° 10925.721641/2014-37 que, embora seja decorrente das
apurações contidas no outro processo, se refere à exclusão do contribuinte do
Simples Nacional por constatada a hipótese excludente prevista no inciso VII,
do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006.
4. Destarte, cumpre primeiramente ressalvar que o presente julgamento não diz
respeito ao procedimento tratado no processo n° 10925.722959/2012-73,
mesmo porque à Delegacia de Julgamento (DRJ) não compete apreciar aquela
matéria em sede de recurso administrativo, haja vista que referido processo
não segue o rito do PAF (Decreto n° 70.235/72), e sim o rito do retro
mencionado Decreto-lei n° 1.455/76. Por conseguinte, qualquer pleito de
efeito suspensivo da manifestação de inconformidade de fls. 22/25 há de ser
analisado tão somente com relação à matéria tratada no presente processo de
n° 10925.721641/2014-37.
5. No tocante à matéria do presente processo, que trata de exclusão do Simples
Nacional por ADE exarado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Joaçaba/SC, cabe o rito do processo administrativo fiscal federal (PAF)
regulado no Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, e alterações
posteriores. E, conforme entendimento explicitado pela Coordenação-Geral de
Tributação (Cosit) na Solução de Consulta Interna n° 18, de 30/07/2014:
6. Com base no art. 39 da LC n° 123, de 2006, entende-se que a Manifestação de
Inconformidade contra a Exclusão do Simples Nacional se enquadra no
conceito de recurso administrativo admissível pelas leis reguladoras do
processo tributário administrativo a que se refere o inciso III do art. 151 do
CTN.
7. Nos termos do § 3° do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples
Nacional (RCGSN) n° 94, de 29 de novembro de 2011, a impugnação do ato
de exclusão do Simples Nacional tem efeito suspensivo, razão pela qual o
lançamentos de ofício que teve tal ato de exclusão como premissa necessária
terá caráter preventivo, e, portanto, estará com a exigibilidade suspensa.
8. Assim sendo, a apresentação da manifestação de inconformidade tem efeito
suspensivo, consoante expressamente reconhecido na SCI Cosit n° 18/2014, o
que implica em admitir que o ato de exclusão somente surtirá efeito quando
houver a prolação de decisão administrativa definitiva e que eventual crédito
tributário lançado de ofício em virtude da exclusão fica com a sua
exigibilidade suspensa enquanto a manifestação de inconformidade estiver
pendente de apreciação.
9. Cumpre ressalvar, porém, que na hipótese de haver decisão definitiva
desfavorável ao interessado, a exclusão produzirá efeitos a partir do mês de
outubro de 2012, como consignado no ADE DRF/JOA-SC n° 119/2014 (fls.
15 e 17), consoante prevê o § 1°, do art. 29, da LC n° 123/2006.
Do Alegado Vício no PA 10925.722959/2012-73
10. No mérito, o interessado alega vício no procedimento fiscal, por entender que
a intimação por edital o impediu de apresentar impugnação contra o Auto de
Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fls. 02/05, devendo, por
essa razão, ser cancelado o ADE DRF/JOA-SC n° 119/2014.
11. Porém, toda a argumentação desenvolvida pela manifestante reporta-se à
validade da autuação tratada em outro processo administrativo, que não é
objeto do presente julgamento. Além disso, conforme já ponderado
anteriormente neste voto, falece competência à DRJ para se pronunciar
naquele processo em sede de recurso (na situação hipotética de apresentação
de tempestiva impugnação - o que não ocorreu). Cumpre-nos, portanto, apenas
tomar em consideração a situação jurídica que deflui dos autos do PA
10925.722959/2012-73.
12. Evidentemente, os vícios e as incorreções eventualmente contidos nos atos
administrativos podem ser devidamente saneados de ofício, desde que pela
autoridade competente. Restando evidenciada a incorreção relatada pela
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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manifestante, caberia à DRJ remeter o processo àquela autoridade para as
devidas providências. Entretanto, não é o que se verifica no presente caso,
pois o interessado não demonstra, ainda que perfunctoriamente, o alegado
vicio na intimação.
13. Enfim, nos autos próprios (sob n° 10925.722959/2012-73), em instância
própria (formalmente prevista como única e a cargo do Ministro da Fazenda,
segundo o art. 27, § 4°, do Decreto-Lei n° 1.455, de 1976), consolidou-se,
juridicamente, o fato de o presente contribuinte vir a comercializar
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. Nesse diapasão, reifica-se
a hipótese excludente do regime tributário simplificado e favorecido, nomeado
Simples Nacional (art. 29, inciso VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006).
14. Resta plenamente demonstrado, portanto, o cabimento da exclusão de ofício
do Simples Nacional consubstanciada no ADE DRF/JOA-SC n° 119/2014.

Do Recurso Voluntário
A Recorrente, inconformada com o Acórdão de 1a Instância, apresenta recurso
voluntário, com as seguintes razões e fundamentos jurídicos:
a) De início ressalta que a defesa contempla a impossibilidade de exclusão do
Simples Nacional, e, com a apresentação da competente defesa administrativa,
requerendo seja recebida no efeito suspensivo, e a exclusão somente poderá se
operar, quando do trânsito em julgado, conforme decisões emanadas da
Receita Federal do Brasil sobre o assunto;
b) Antes de passar a debater outros pontos, requer reforçar que a recorrente não é
reincidente pelo crime a ela imputado. Salienta que o Artigo 29, VII, Lc n°
123 de 14 de Dezembro de 2006, que institui a exclusão de oficio não
especifica quantidades de produtos irregulares para seja aplicada a pena de
exclusão do simples.
c) Ainda o artigo acima institui como regra comercializar mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, sendo que no caso em questão os produtos
somente estavam na posse da requerida e não sendo comercializado.
d) Conforme relatado acima a recorrente em momento algum vendeu ou teve
anteriormente em seu estabelecimento qualquer produto contrabandeado.
e) Em sua faceta material (substantive due process), "(...) a cláusula do devido
processo legal compreende os postulados de direito material (...)" , e envolve
também a atuação proporcional e razoável da Administração Tributária.
f) Os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, a despeito de terem o
mesmo objetivo, não possuem a mesma significação jurídica. Como bem
precisa Helenilson Cunha Pontes, "(...) a razoabilidade, na medida em que
impede a irracionalidade sistemática, representa uma exigência da própria
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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coerência do sistema jurídico, e assim a garantia do devido processo legal,
todavia, assume inegável relevo na ordem jurídica pátria como instrumento
que impede a edição de normas de inegável irracionalidade sistemática, uma
das dimensões da razoabilidade" . . Já "(...) o princípio da proporcionalidade
permite
a
ponderação
e
a
harmonização
dos
bens
jurídicos
constitucionalmente tutelados, diante das peculiaridades fáticas e jurídicas de
cada problema jurídico prático a ser regulado"
g) Da maneira obscura como foi realizada, a presente autuação é absurdamente
contrária aos preceitos mais basilares de nosso ordenamento.
h) Deve-se considerar a injuridicidade do procedimento adotado pelo Fisco e,
consequentemente houve subversão do Estado Democrático de Direito,
restando clara a injuridicidade e inconstitucionalidade do procedimento fiscal;
i) Pois a Constituição Federal, em seu inciso LIV do art. 5o, consagra o devido
processo legal e, sequencialmente, o inciso LV, assegura aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo o contraditório e a ampla defesa;
j) O due process of law é cláusula de ímpar importância, inscrita em nossa
Constituição, e que foi violada no presente processo;
k) O contraditório e a ampla defesa (art. 5o, LV, da CF/88) visam garantir a
isonomia entre as partes, princípios assegurados tanto em processo judicial
como em administrativo e no presente caso a recorrente nem foi intimada
corretamente, maculando de vício este processo administrativo;
l) O direito ao contraditório impõe como destaca com precisão Hugo de Brito
Machado, "(...) que nenhuma decisão ocorrerá sem a manifestação dos que são
parte no conflito. No processo administrativo fiscal a garantia do contraditório
quer dizer que o contribuinte tem o direito de manifestar-se sobre toda e
qualquer afirmação dos agentes fiscais, antes da decisão.
m) No caso, deve assegurar aos administrados, no processo administrativo, a
oportunidade de produzir as provas que entender convenientes e apresentar
defesa.
n) Contudo, perscrutando os autos a interessada somente tomou conhecimento da
intimação acerca da impugnação do Auto de Infração e termo de Apreensão e
Guarda Fiscal n° 0920300.00764/12, objeto do processo administrativo-fiscal
n° 10925722959/2012-73, datado de 04.12.2012. após o recebimento do
Oficio n° 285/2014, no qual consta a exclusão de oficio da pessoa jurídica,
com efeitos retroativos a 01.10.2012.
o) Ora, a intimação por edital publicado uma única vez no Diário Oficial da
União, só deve ocorrer se frustradas as tentativas de intimação por via postal
ou pessoal, decorrentes da constatação de estar o intimado em lugar ignorado
ou incerto, o que não é o caso dos autos.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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p) A propósito, a intimação por edital somente poderia ocorrer depois de tentadas
às intimações postal e pessoal. Além dos mais a autarquia possuía os
endereços comerciais e residenciais da empresa, porém, a intimação para que a
pessoa jurídica apresentasse defesa somente ocorreu por via editalicia.
q) Assim, caso frustrada a primeira tentativa, deveria a Administração proceder à
intimação no endereço da sede da empresa. Ainda que essa medida fosse
também negativa, havia a possibilidade da intimação pessoal da pessoa física.
r) Em virtude da frustrada intimação, a empresa ficou impedida de interpor
recurso contra a decisão que culminou na decretação de revelia e declaração
de perdimento das mercadorias.
s) Diante disso, a ampla defesa foi violada em relação a pessoa jurídica, eis que
sua intimação foi comprometida.
Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.

Da Preliminar
A Recorrente alega que a sua ampla defesa foi violada, pois entende que a
intimação para que apresentasse defesa, no processo de apreensão de mercadorias de origem
estrangeira, ocorreu somente por edital, in verbis:
Em sua faceta material (substantive due process), "(...) a cláusula do devido
processo legal compreende os postulados de direito material (...)" , e envolve
também a atuação proporcional e razoável da Administração Tributária.
Os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, a despeito de terem o
mesmo objetivo, não possuem a mesma significação jurídica. Como bem precisa
Helenilson Cunha Pontes, "(...) a razoabilidade, na medida em que impede a
irracionalidade sistemática, representa uma exigência da própria coerência do
sistema jurídico, e assim a garantia do devido processo legal, todavia, assume
inegável relevo na ordem jurídica pátria como instrumento que impede a edição
de normas de inegável irracionalidade sistemática, uma das dimensões da
razoabilidade" . . Já "(...) o princípio da proporcionalidade permite a ponderação
e a harmonização dos bens jurídicos constitucionalmente tutelados, diante das
peculiaridades fáticas e jurídicas de cada problema jurídico prático a ser
regulado"
Fl. 71
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721641/2014-37

Da maneira obscura como foi realizada, a presente autuação é absurdamente
contrária aos preceitos mais basilares de nosso ordenamento.
Deve-se considerar a injuridicidade do procedimento adotado pelo Fisco e,
consequentemente houve subversão do Estado Democrático de Direito, restando
clara a injuridicidade e inconstitucionalidade do procedimento fiscal;
Pois a Constituição Federal, em seu inciso LIV do art. 5o, consagra o devido
processo legal e, sequencialmente, o inciso LV, assegura aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo o contraditório e a ampla defesa;
O due process of law é cláusula de ímpar importância, inscrita em nossa
Constituição, e que foi violada no presente processo;
O contraditório e a ampla defesa (art. 5o, LV, da CF/88) visam garantir a
isonomia entre as partes, princípios assegurados tanto em processo judicial como
em administrativo e no presente caso a recorrente nem foi intimada corretamente,
maculando de vício este processo administrativo;
O direito ao contraditório impõe como destaca com precisão Hugo de Brito
Machado, "(...) que nenhuma decisão ocorrerá sem a manifestação dos que são
parte no conflito. No processo administrativo fiscal a garantia do contraditório
quer dizer que o contribuinte tem o direito de manifestar-se sobre toda e qualquer
afirmação dos agentes fiscais, antes da decisão.
No caso, deve assegurar aos administrados, no processo administrativo, a
oportunidade de produzir as provas que entender convenientes e apresentar
defesa.
Contudo, perscrutando os autos a interessada somente tomou conhecimento da
intimação acerca da impugnação do Auto de Infração e termo de Apreensão e
Guarda Fiscal n° 0920300.00764/12, objeto do processo administrativo-fiscal n°
10925722959/2012-73, datado de 04.12.2012. após o recebimento do Oficio n°
285/2014, no qual consta a exclusão de oficio da pessoa jurídica, com efeitos
retroativos a 01.10.2012.
Ora, a intimação por edital publicado uma única vez no Diário Oficial da União,
só deve ocorrer se frustradas as tentativas de intimação por via postal ou pessoal,
decorrentes da constatação de estar o intimado em lugar ignorado ou incerto, o
que não é o caso dos autos.
A propósito, a intimação por edital somente poderia ocorrer depois de tentadas
às intimações postal e pessoal. Além dos mais a autarquia possuía os endereços
comerciais e residenciais da empresa, porém, a intimação para que a pessoa
jurídica apresentasse defesa somente ocorreu por via editalicia.
Assim, caso frustrada a primeira tentativa, deveria a Administração proceder à
intimação no endereço da sede da empresa. Ainda que essa medida fosse também
negativa, havia a possibilidade da intimação pessoal da pessoa física.
Fl. 72
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Em virtude da frustrada intimação, a empresa ficou impedida de interpor recurso
contra a decisão que culminou na decretação de revelia e declaração de
perdimento das mercadorias.
Diante disso, a ampla defesa foi violada em relação a pessoa jurídica, eis que sua
intimação foi comprometida.

Conforme esclarecido na decisão a quo, o contexto envolve dois procedimentos
fiscais distintos, um de apreensão de mercadorias estrangeiras e outro de exclusão do Simples
Nacional:
O
primeiro,
tratado
no
processo
administrativo
n°
10925.722959/2012-73, refere-se à apreensão e demais providências da
autoridade aduaneira relativas à mercadoria estrangeira desacompanhada dos
documentos comprobatórios de sua regular importação. Tal procedimento,
iniciado com a apreensão das mercadorias e lavratura do Auto de Infração e
Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (fls. 02/05), culminou com a declaração de
revelia e do perdimento das mercadorias (cópia do Termo de Revelia às fls. 07).
Como consignado no auto de infração, o rito do processo é o previsto no
Decreto-lei n° 1.455, de 7 de abril de 1976, que dispõe:
Art. 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através
de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo
de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.
§ 1° Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação no
prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.
§ 2° Apresentada a impugnação, a autoridade preparadora terá o prazo de 15
(quinze) dias para remessa do processo a julgamento.
[...]
O segundo procedimento, por seu turno, é o objeto do presente
processo administrativo n° 10925.721641/2014-37 que, embora seja decorrente
das apurações contidas no outro processo, se refere à exclusão do contribuinte do
Simples Nacional por constatada a hipótese excludente prevista no inciso VII, do
art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006, transcrito a seguir juntamente com
outros dispositivos relevantes ao caso (grifos incluídos):
O
primeiro,

tratado
no
processo
administrativo
no
10925.722959/2012-73, refere-se à apreensão e demais providências da
autoridade aduaneira relativas à mercadoria estrangeira desacompanhada dos
documentos
comprobatórios
de
sua
regular
importação.
O
segundo
procedimento, por seu turno, é o objeto do presente processo administrativo no
10925.721641/2014-37 que, embora seja decorrente das apurações contidas no
outro processo, se refere à exclusão do contribuinte do Simples Nacional por
constatada a hipótese excludente prevista no inciso VII, do art. 29 da Lei
Complementar no 123/2006.
Fl. 73
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721641/2014-37

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-
á quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho; [...]
§ 1° Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguintes.
[...]
Art.39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de
competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente
federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de
ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos
fiscais desse ente.
[...]
§5° A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser
decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela
respectiva administração tributária.
§6° Na hipótese prevista no § 5o, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e
prazos, bem como, no processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese
de apresentação de impugnação, defesa ou recurso.
Diante dos esclarecimentos, constata-se que as alegações do contribuinte quanto à
forma de intimação referem-se ao procedimento de apreensão e demais providências da
autoridade aduaneira relativas à mercadoria estrangeira desacompanhada dos documentos
comprobatórios de sua regular importação, processo administrativo n° 10925.722959/2012-73.
Portanto tais argumentos devem ser rejeitados, pois dizem respeito à matéria estranha ao
presente processo.
Essa questão também foi abordada na decisão recorrida que entendeu que não
tinha competência para analisar essa matéria em sede de recurso:
Destarte, cumpre primeiramente ressalvar que o presente
julgamento não diz respeito ao procedimento tratado no processo n°
10925.722959/2012-73, mesmo porque à Delegacia de Julgamento (DRJ) não
compete apreciar aquela matéria em sede de recurso administrativo, haja vista
que referido processo não segue o rito do PAF (Decreto n° 70.235/72), e sim o
rito do retro mencionado Decreto-lei n° 1.455/76.
[..]
No mérito, o interessado alega vício no procedimento fiscal, por
entender que a intimação por edital o impediu de apresentar impugnação contra
o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fls. 02/05, devendo,
por essa razão, ser cancelado o ADE DRF/JOA-SC n° 119/2014.
Fl. 74
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721641/2014-37

Porém, toda a argumentação desenvolvida pela manifestante
reporta-se à validade da autuação tratada em outro processo administrativo, que
não é objeto do presente julgamento. Além disso, conforme já ponderado
anteriormente neste voto, falece competência à DRJ para se pronunciar naquele
processo em sede de recurso (na situação hipotética de apresentação de
tempestiva impugnação - o que não ocorreu). Cumpre-nos, portanto, apenas
tomar em consideração a situação jurídica que deflui dos autos do PA
10925.722959/2012-73.
Evidentemente, os vícios e as incorreções eventualmente contidos
nos atos administrativos podem ser devidamente saneados de ofício, desde que
pela autoridade competente. Restando evidenciada a incorreção relatada pela
manifestante, caberia à DRJ remeter o processo àquela autoridade para as
devidas providências. Entretanto, não é o que se verifica no presente caso, pois o
interessado não demonstra, ainda que perfunctoriamente, o alegado vicio na
intimação.

Apenas para argumentar, ressalta-se que não houve nenhuma ilegalidade na
intimação para que o contribuinte apresentasse defesa, no processo de apreensão de mercadorias
de origem estrangeira, pois o rito desse processo é previsto no Decreto-lei n° 1.455, de 7 de abril
de 1976, que dispõe:
Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão
apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração
acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.
§ 1° Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação
de impugnação no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.
§ 2° Apresentada a impugnação, a autoridade preparadora terá o
prazo de 15 (quinze) dias para remessa do processo a julgamento.
[...]
Destaca-se que, nesse rito, não há precedência entre a intimação via pessoal ou
por edital, portanto rejeita-se todas as alegações da recorrente quanto à violação da ampla defesa.

Do Mérito
A Recorrente alega que a conduta, descrita no auto de infração e termo de
apreensão e guarda fiscal, não caracteriza a comercialização de mercadorias, in verbis:
Antes de passar a debater outros pontos, requer reforçar que a
recorrente não é reincidente pelo crime a ela imputado. Salienta que o Art Artigo
29, VII Lc n° 123 de 14 de Dezembro de 2006, que institui a exclusão de oficio
Fl. 75
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721641/2014-37

não especifica quantidades de produtos irregulares para seja aplicada a pena de
exclusão do simples.
Ainda o artigo acima institui como regra comercializar
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, sendo que no caso em
questão os produtos somente estavam na posse da requerida e não sendo
comercializado.
Conforme relatado acima a recorrente em momento algum vendeu
ou teve anteriormente em seu estabelecimento qualquer produto contrabandeado.
A fim de analisar a conduta da recorrente, transcreve-se a seguir a descrição dos
fatos no Auto de Infração e Termo de Apreensão (fls. 2 a 5):
Este Auto de Infração versa sobre a apreensão de cigarros de
origem estrangeira de propriedade da empresa ora autuada em virtude de
estarem expostos à venda em solo brasileiro sem prova de sua regular
importação e, consequentemente, sem o pagamento dos tributos federais
incidentes (Imposto de Importação, IPI, PIS-Importação, COFINS-Importação).
[...]
Na ocasião, foram encontrados, no interior do estabelecimento,
maços de cigarro de origem estrangeira sem documentos que comprovassem a
sua regular entrada no país.
[...]
Entende-se que o fato das mercadorias serem apreendidas no estabelecimento
comercial da recorrente já é suficiente à demonstração do caráter comercial envolvido na
situação.
No caso concreto, a fiscalização aduaneira lavrou Auto de Infração com apreensão de
mercadorias, após constatação de que havia no estabelecimento da empresa mercadorias de
procedência estrangeira não acobertada por documentação fiscal que comprovasse a sua regular
importação. Os termos do mencionado auto de infração não foram contestados à época, tanto que a
autoridade aduaneira lavrou o termo de revelia e declarou a pena de perdimento da mercadoria.
A conduta da recorrente enquadra-se como hipótese excludente do regime do Simples
Nacional, prevista no inciso VII, do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006, transcrito a seguir:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
[...]
Fl. 76
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.026 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721641/2014-37

§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste
artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
[...]

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido negar provimento ao recurso voluntário,
mantendo a exclusão da contribuinte do regime do SIMPLES NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 77
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