Tribunal: CARF
Processo: 11030.001898/2007-87
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA. SERVIÇOS AUXILIARES DE CONSTRUÇÃO CIVIL. EXCLUSÃO.
Comprovado por documentos juntados aos autos que a contribuinte realizava serviços auxiliares de construção civil, há que ser mantida sua exclusão do SIMPLES Federal, nos termos do inciso V, § 4° do art. 9o da Lei no 9.317 de 1996.
EXCLUSÃO. EFEITOS.
Para as pessoas jurídicas que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de 2001, que realize operações relativas a prestação de serviços de instalação de equipamentos para postos de combustíveis, tanques, bombas e demais atividades concernentes ao ramo, o efeito da exclusão do Simples dar-se-á a partir de 1° de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a
partir de 2002.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
A apreciação de argumentos de inconstitucionalidade resta prejudicada na esfera administrativa, conforme Súmula CARF n° 2: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11030.001898/2007-87
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.825 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
05 de agosto de 2020
Recorrente
INSTALADORA WENDT LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES.
ATIVIDADE
VEDADA.
SERVIÇOS
AUXILIARES
DE
CONSTRUÇÃO CIVIL. EXCLUSÃO.
Comprovado por documentos juntados aos autos que a contribuinte realizava
serviços auxiliares de construção civil, há que ser mantida sua exclusão do
SIMPLES Federal, nos termos do inciso V, § 4° do art. 9o da Lei no 9.317 de
1996.
EXCLUSÃO. EFEITOS.
Para as pessoas jurídicas que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de
2001, que realize operações relativas a prestação de serviços de instalação de
equipamentos para postos de combustíveis, tanques, bombas e demais
atividades concernentes ao ramo, o efeito da exclusão do Simples dar-se-á a
partir de 1° de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até
31 de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a
partir de 2002.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
A apreciação de argumentos de inconstitucionalidade resta prejudicada na
esfera administrativa, conforme Súmula CARF n° 2: "O CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11030.001898/2007-87
Fl. 105
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11030.001898/2007-87

(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi
Nakayama.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 18-11.566, proferido pela 2a
Turma da DRJ/STM, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente,
mantendo o ato declaratório de exclusão do SIMPLES Federal, com efeitos da exclusão a partir
de 1° de janeiro de 2002.
Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da
decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam:
Inicialmente a interessada apresentou Pedido de Restituição, relativo ao INSS (11%)
retido sobre serviços prestados conforme cópias de notas fiscais. Esse pedido foi
acompanhado no Processo Administrativo n° 37098.003290/2006-15 como se vê na
folha 25 do presente.
Em 1°/10/2007, foi emitido do Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização n°
09425140F00 (fl. 27).
Em 17/10/2007, foi lavrado o Termo de Início de Fiscalização do qual a • interessada
tomou ciência, na mesma data, como se vê na folha 27 do presente.
Nos trabalhos de fiscalização a autoridade fiscal concluiu que, em tese, tratar-se-ia de
empresa que desenvolve atividades para as quais estaria vedada a opção pelo Simples.
Então encaminhou "Representação administrativa para fins de Exclusão do Simples"
(fls. 01 a 04), instruída com cópias e/ou originais de documentos que constam nas
folhas 05 a 26, propondo a exclusão da interessada do Simples com base no disposto no
inciso XII, letra "f' e inciso XIII e parágrafo 4°, do artigo 9° da Lei n° 9.317, de 1996.
A proposta de exclusão da interessada do Simples foi aprovada nos termos do Despacho
DRF/PFO/Sacat, em 26/10/2007 (fl. 39) e, então, a interessada foi excluída do Simples,
nos termos do Ato Declaratório Executivo n° 21, de 26/10/2007 (fl. 41), por exercer a
atividade de construção civil, nos termos do artigo 9°, inciso V, combinado com o
parágrafo 4° do mesmo artigo da Lei n° 9.317, de 1996, surgindo os efeitos da exclusão
a partir de 1° de janeiro de 2002 (IN SRF n° 908, de 2006, artigo 24, § 1°, inciso II).
A interessada tomou ciência da exclusão, em 01/11/2007, conforme Intimação n°
234/07/DRF/PFO/Sacat, de 29/10/2007, e Aviso de Recebimento - AR que consta na
folha n° 43.
Apresentou sua manifestação de inconformidade (impugnação), em 28/11/2007,
conforme consta nas folhas 48 a 58, instruída apenas com cópia da Carteira Nacional de
Fl. 106
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11030.001898/2007-87

Habilitação - Detran-RS, do seu representante legal, argumentando, em síntese, como
segue:
- inicia com uma análise dos fatos de culminaram com sua exclusão do Simples.
Como matéria de direito argumenta que:
- para justificar a sua exclusão do Simples a autoridade fiscal fez constar que sua
atividade seria de prestação de serviços em instalação de equipamentos para postos de
combustíveis, tanques, bombas e demais atividades concernentes ao ramo com base em
seu Contrato Social e no Contrato de Prestação de Serviços firmado com a Distribuidora
de Petróleo Ipiranga S. A., realizado em 2001;
- diz que os mesmos servidores que fizeram a representação conheciam a situação da
empresa "em outras diligências e atendimentos a empresa, no ano em curso e
anteriores", situação que não se alterou até a presente data, sendo que sua opção pelo
Simples jamais havia sido questionada;
- fez a sua opção pelo Simples, quando da sua constituição, em 26/05/2000, concluindo
que a Receita Federal conhecia seu Contrato Social e aceitou sua adesão ao Simples e os
respectivos recolhimentos e declarações simplificadas; pergunta porque só agora,
passados mais de 7 anos, resolveram excluí-la do Simples;
- lembra que a Lei Complementar n° 123, de 2006, abriu a possibilidade de opção pelo
Simples para as empresa cuja atividade seja "construção de imóveis e obras de
engenharia em geral, inclusive sob a forma de sub-empreitada";
- entende que mesmo que num primeiro momento havia impedimento para opção pelo
Simples deixou de existir com a publicação da Lei Complementar n° 123/2006, ou seja,
antes da expedição do Ato Declaratório que a excluiu do Simples;
- que a decisão de excluí-la do Simples desrespeitou sua opção pelo Super-Simples (LC
n° 123/2006) ao qual a empresa aderiu tempestivamente;
- sua exclusão do Simples desrespeitou o princípio da retroatividade da Lei;
- cita o artigo 179 da CF que não teria sido respeitado pela autoridade fiscal;
- transcreve jurisprudência judicial sobre as razões da criação do Simples em
atendimento ao disposto no artigo 179 da CF;
- protesta quanto ao efeito retroativo da exclusão; cita jurisprudência administrativa em
os efeitos da exclusão foram considerados a partir do mês subseqüente àquele em que
foi determinada a exclusão;
- admite-que-a-Lei no 9.317/96 estabelece efeitos retroativos na exclusão do Simples;
entende que a suposta hipótese excludente foi identificada pelo Fisco em outubro de
2007; daí que não poderia retroagir os efeitos à data de 1°/01/2002; que os efeitos da
exclusão devem surgir a contar do mês seguinte ao da notificação;
- que os efeitos retroativos atribuídos à exclusão ferem diversos princípios
constitucionais;
- traz jurisprudência judicial em que teria sido reconhecido que a exclusão do Simples
não pode ter efeitos retroativos (AC 38000398994, AMS38000124751;
AMS2004.38.00.043957-9-MG do qual transcreve parte do voto da Exma. Sra.
Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso);
Fl. 107
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11030.001898/2007-87

Requer a revogação do Ato Declaratório Executivo DRF/PFO n° 21/2007 e
alternativamente, que os efeitos da exclusão surjam a partir do mês subseqüente ao da
exclusão.
Por sua vez, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade,
conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO • Ano-calendário: 2002
AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ILEGALIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO.
A
autoridade
administrativa
é
incompetente
para
apreciar
argüição
de
inconstitucionalidade e ilegalidade de leis ou atos, bem como de afronta a princípios
constitucionais.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2002
EXCLUSÃO. CONSTRUÇÃO CIVIL. SERVIÇOS AUXILIARES.
A prestação de serviços de instalação de equipamentos para postos de combustíveis,
tanques, bombas e demais atividades concernentes ao ramo configuram execução de
serviços auxiliares e complementares à construção civil, que vedam a opção ao Simples.
EXCLUSÃO. EFEITOS.
Para as pessoas jurídicas que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de 2001, que
realize operações relativas a prestação de serviços de instalação de equipamentos para
postos de combustíveis, tanques, bombas e demais atividades concernentes ao ramo, o
efeito da exclusão do Simples dar-se-á a partir de 1° de janeiro de 2002, quando a
situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada
a partir de 2002.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário, em que ratificou os
argumentos apresentados por ocasião da manifestação de inconformidade e aduziu, em síntese,
que:
(...)
II- DO DIREITO
PREAMBULARMENTE:
Da indevida exclusão do SIMPLES Insta referir, que embora a Lei 9.317/96, tenha
elencado em seu art. 9° , XIII, que não poderia optar pelo Simples a pessoa jurídica que
prestasse serviços entre outros, o de engenheiro, ou outra profissão, cujo exercício
dependa • de habilitação profissional legalmente exigida, não encontramos no contrato
social da empresa excluída, qualquer referência na qualificação dos sócios,
contemplando a profissão de engenheiro, nem tão pouco, há exigibilidade de inscrição
da empresa no CREA Local.
Fl. 108
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Isso porque, não há como exigir habilitação profissional, com inscrição em órgão de
Classe, sem base legal, para a atividade, que à semelhança das oficinas mecânicas, se
dedique a comércio de equipamentos para postos de gasolina, ferragens, materiais
elétricos, e metais de construção; bem assim das instalações de equipamentos para
postos de combustíveis, como tanques, bombas e atividades conexas.
Essas atividades decorrem de conhecimento prático adquirido ao • longo do tempo pelos
prestadores de serviço que operam nesse ramo. Diferente do empenho de um
profissional desta categoria forjado nos bancos acadêmicos, com graduação específica
nessa área de atuação, que estaria, por subsumir-se às regras do art. 9o, XIII, aí sim,
impedido de optar pelo SIMPLES, o que não se aplica ao presente caso.
A desnecessidade de habilitação legal incluída no conceito de profissão regulamentada,
cujo exercício lhe deva observância, facilmente pode ser inferida, pela não exigência da
mesma, quando do registro da empresa nos diversos órgãos públicos, e em nenhum
momento foi exigido que os componentes do quadro::'ri habilitação especifica para o
desempenho da atividade, nem lhe foi exigida que houvesse no quando funcional
responsável com tal talante, como exemplo: a) na composição societária; b)
Obrigatoriedade de contratação de profissional de profissão regulamentada c)
fornecimento de alvará de localização, sem o cumprimento dessas exigências; d) pelas
características do próprio trabalho executado pela empresa.
Com base no que preceitua a Lei 5.194/1996, pode-se perfeitamente inferir que a
atividade de engenharia tem seu escopo maior na criação científica, o que não se
confunde com as atividades desenvolvidas pela empresa, que opera no ramo de
comércio e instalação ou montagem precipuamente.
A persistir o erro na exclusão da empresa do SIMPLES, estar-se-á tentando dar
legalidade a uma injustiça, com as nefastas conseqüências prejudiciais à empresa, pois
os consectários daí decorrentes inviabilizarão por completo a continuidade da mesma.
Injustiça semelhante ocorreu com as oficinas mecânicas em 2004, quando um ato
declaratório, absurdamente as excluiu do Simples, criando verdadeira panacéia na
ocasião, sendo necessário a edição da Lei 10.964/2004 e 11.051/2004, para corrigir a
ilegalidade desencadeada, colocando-se as coisas no lugar em que deveriam estar.
Em contraste com o equivocado entendimento do Fisco, encontramos os fundamentos
externados pelo Douto Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, na
Apelação e MS n° 2003.72.01.005469-4/SC, TRF4 2a Turma (...)
Dessa forma, por não se subsumir a conceituação de serviços de engenharia, não
necessitando os serviços prestados de profissional habilitado em • profissão
regulamentada, não há como prosperar a exclusão do SIMPLES levada a efeito, nos
termos em que posto.
Por oportuno, ainda, pede vênia para transcrever a peça impugnatória, no que se refere
às razões de direito, reiterando as argumentações levadas a efeito perante a DRJ/STM,
trazendo a lume as ponderações esclarecedoras, para a sábia análise desse Colegiado,
que certamente haverá por bem reformar o julgamento da DRJ/STM, cuja instância
houve por bem manter aludida exclusão do Simples. (...)
No que pertine ao assunto, na mesma direção, é de bom alvitre, trazer a baila, o
entendimento da Solução de Consulta n° 75, de 24/03/2005 aprovada pela
Superintendência Regional da Receita Federal, 7a Região Fiscal (...)
E por fim, a Recorrente requereu:
Seja determinado a revogação do Ato Declaratório Executivo DRF/PFO n° 21, de 26 de
outubro de 2007, por sua inconsistência, e ilegal retroação de seus efeitos, com base
Fl. 109
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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farta jurisprudência citada e na legislação de regência, em especial da aplicação de Lei
posterior mais benigna ao contribuinte;
b) se; apesar de sua inconsistência, for mantida exclusão, que produza seus efeitos
somente à partir do mês subseqüente ao de sua ciência ocorrida em 01 de novembro de
2007.
É o relatório

Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Conforme já relatado, a Recorrente foi excluída do SIMPLES Federal por exercer
atividade de construção civil, nos termos do artigo 9°, inciso V, combinado com o parágrafo 4o
do mesmo artigo da Lei n° 9.317, de 1996, com efeitos da exclusão a partir de 1° de janeiro de
2002 (IN SRF n° 908, de 2006, artigo 24, § 1°, inciso II).
A Recorrente discorda do procedimento fiscal sob o argumento inicial (e-fls. 83)
de que:
“Insta referir, que embora a Lei 9.317/96, tenha elencado em seu art. 9° , XIII, que não
poderia optar pelo Simples a pessoa jurídica que prestasse serviços entre outros, o de
engenheiro, ou outra profissão, cujo exercício dependa de habilitação profissional
legalmente exigida, não encontramos no contrato social da empresa excluída, qualquer
referência na qualificação dos sócios, contemplando a profissão de engenheiro, nem tão
pouco, há exigibilidade de inscrição da empresa no CREA Local.
Isso porque, não há como exigir habilitação profissional, com inscrição em órgão de
Classe, sem base legal, para a atividade, que à semelhança das oficinas mecânicas, se
dedique a comércio de equipamentos para postos de gasolina, ferragens, materiais
elétricos, e metais de construção; bem assim das instalações de equipamentos para
postos de combustíveis, como tanques, bombas e atividades conexas.
Contudo, tal argumento não prospera visto a Recorrente não foi excluída do
SIMPLES por tal motivo, mas sim por prestar de serviços de instalação de equipamentos para
postos de combustíveis, tanques, bombas e demais atividades concernentes ao ramo que
configuram execução de serviços auxiliares e complementares à construção civil, atividades
essas que vedam a opção ao referido sistema diferenciado de tributação, com fulcro no no art. 9,
inciso V, combinado com o § 4°, da Lei no 9.317/96.
Fl. 110
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Segue reprodução do Ato Declaratório Executivo (ADE- e-fls. 41) para que não
paire dúvidas sobre o assunto:

Do Despacho DRF/PFO/SACAT de 26 de outubro de 2007, (e-fls. 41), da
Delegacia da Receita Federal de Passo Fundo (RS), e que originou o referido ADE, extrai-se:
2 - Pois bem, conforme verifica-se no Contrato Social e nas Alterações Contratuais (fls.
05 a 17), uma das atividades da empresa é a de "Prestação de serviços em instalação de
equipamentos para postos de combustíveis, tanques, bombas, e demais atividades
concernentes ao ramo". Ainda, no Contrato de Prestação de Serviços, celebrado pela
pessoa jurídica e a empresa Distribuidora de Petróleo Ipiranga S/A, em 13 de julho de
2001 (fls. 21 e 22), consta que a empresa Instaladora Wendt Ltda obriga-se a prestar, à
Distribuidora de Petróleo Ipiranga S/A, os serviços de "Instalação e retirada de tanques,
bombas e filtros, desativação de tanques, quebra e confecção de concreto, retirada e
confecção de calçamento, corte de concreto, confecção de tubulação e ilhas, confecção
de rede elétrica, limpeza de tanque, teste de pressão em tanque, transferência de
produto, abertura de cabeça de tanque, confecção de descarga à distância, reforma de
bombas", o que caracteriza a prática de atividade vedada pela legislação que rege o
Simples (art. 9°, inciso V, combinado com o § 4°, da Lei n° 9.317, de 05 de dezembro
de 1996).
3 - Em conseqüência disso, concluindo que a pessoa jurídica incorreu, efetivamente, em
causa de exclusão do Simples, definida no art. 9, inciso V, combinado com o § 4°, da
Lei no 9.317/96,
Ressalto que se esse fosse o único argumento do Recurso Voluntário seria o caso
de se pensar em nem conhecê-lo por abordar matéria sem coerência com a discutida nestes autos.
Contudo, como a Recorrente também reproduziu as alegações de mérito apresentas por ocasião
da manifestação de inconformidade, passo a apreciá-las.
Fl. 111
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Inicialmente, vale destacar que o tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido pertinente ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória é
aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte. Elevado à condição de princípio
constitucional da atividade econômica orienta os entes federados visando a incentivá-las pela
simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170 e art. 179 da Constituição Federal) 1.
A Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que vigorou até 30.06.2007, dispõe
sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e institui o
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte – Simples Federal.
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente.
Assim, a legislação de regência elenca uma lista de atividades cujo exercício
impõe a impossibilidade de optar pelo SIMPLES Federal a pessoa jurídica. Dentre essas
atividades está a de atividade de construção civil, nos termos do artigo 9°, inciso V, combinado
com o parágrafo 4° do mesmo artigo da Lei n° 9.317, de 1996, in verbis:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica
(...)
V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção
de imóveis;
(...)
§ 4o Compreende-se na atividade de construção de imóveis, de que trata o inciso V
deste artigo, a execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros, como a
construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias
agregadas ao solo ou subsolo. (Incluído pela Lei no 9.528, de 10.12.1997)

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
Fl. 112
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11030.001898/2007-87

E foi com base neste dispositivo que a Recorrente foi excluída do SIMPLES, pois
houve o entendimento de que suas atividades de prestação de serviços de instalação de
equipamentos para postos de combustíveis, tanques, bombas e demais atividades concernentes ao
ramo com base em seu Contrato Social e no Contrato de Prestação de Serviços firmado com a
Distribuidora de Petróleo Ipiranga S. A., realizado em 2001, se enquadrariam no § 4o retro
mencionado.
A Recorrente diverge do procedimento fiscal. Contudo, entendo não haver
plausibilidade em sua discordância, pois em seu recurso, a Recorrente não logra desconstituir os
argumentos da autoridade fiscal e a prova em seu desfavor.
Aqui não se trata de simples previsão contratual , mas da prova do exercício de
atividade impeditiva através do contrato de prestação de serviços e das notas fiscais de serviços.
No contrato de prestação de serviços (fls. 21 e 22) firmado pela interessada, em
13/07/2001, com a empresa Distribuidora de produtos de Petróleo Ipiranga S.A. o objeto do
contrato foi:
Instalação e retirada de tanques, bombas e filtros, desativação de tanques,
quebra e confecção de concreto, retirada e confecção de calçamento, corte de
concreto, confecção de tubulação e ilhas, confecção de rede elétrica, limpeza
de tanque, teste de pressão em tanque, transferência de produto, abertura de
cabeça de tanque, confecção de descarga à distância, reforma de bombas.
Veja-se, pois, que no contrato de prestação de serviços, além de outros serviços,
constam a quebra e confecção de concreto, retirada e confecção de calçamento, corte de
concreto, confecção de tubulação e confecção de rede elétrica, que vedam a opção pelo Simples
nos termos do disposto nos itens I, II, VI e VII do ADN n° 30, de 2009, por estar compreendido
nos serviços auxiliares e complementares da construção civil. Ora, as notas fiscais juntadas aos
autos também atestam a prestação de serviços se enquadram na atividade de construção de
imóveis.
Aludido Ato Declaratório Normativo n° 30, de 14/10/1999, DOU de 18/10/1999,
esclarece que quais obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, que estão
compreendidas, pelas vedações ao SIMPLES, como atividade de construção de imóveis, como
segue:
Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às
Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que a vedação
ao exercício da opção pelo SIMPLES, aplicável à atividade de construção de imóveis,
abrange as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, tais como:
I - a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações;
II - sondagens, fundações e escavações;
III - construção de estradas e logradouros públicos;
IV - construção de pontes, viadutos e monumentos;

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l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
Fl. 113
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11030.001898/2007-87

V - terraplenagem e pavimentação;
VI - pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e
azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e VII - quaisquer outras benfeitorias
agregadas ao solo ou subsolo.
V - terraplenagem e pavimentação;
VI - pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e
azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e VII - quaisquer outras benfeitorias
agregadas ao solo ou subsolo
Portanto, está claro, nos documentos acostados que a Recorrente exerce a
atividade de construção de imóveis, e obras e serviços auxiliares e complementares de
construção civil, especialmente as elencadas no inciso I (construção, demolição, reforma e
ampliação de edificações), II (sondagens, fundações e escavações), VI (pintura, carpintaria,
instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e azulejos, colocação de vidros e
esquadrias) e VII (quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo) discriminadas no
dito Ato Declaratório Normativo COSIT n° 30/1999.
A Recorrente argui, também, que Lei Complementar n° 123, de 2006, abriu a
possibilidade de opção pelo Simples para as empresa cuja atividade seja "construção de imóveis
e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de sub-empreitada. Contudo, tais
prescrições não têm efeito retroativo, como bem restou consignado no acórdão de piso,
fundamentos estes que seguem transcritos e adoto como minhas razões de decidir:
Argumenta a manifestante de que teria direito de permanecer no Simples pelo disposto
no artigo 17, § 1°. inciso XIII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, sustentando que
daquele dispositivo decorrem efeitos retroativos que lhe favorecem.
Transcrevem-se referidos dispositivos, como segue:
Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 (DOU de 15/12/2006 -
Republicada no DOU de 31/01/2009 - Edição Extra)
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no capta deste artigo não
se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades seguintes
ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de
vedação no caput deste artigo:
(...)
XIII - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de
subempreitada; (Revogado pela Lei Complementar n" 128, de 2008)
Note-se que a descrição dos serviços que a interessada exerce corresponde ao texto do
inciso XIII do parágrafo 1° do artigo 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006, na sua
redação original (com vigência a partir de 1°/07/2007), conforme transcrito acima.
Esse inciso XIII do parágrafo 1° foi revogado pela Lei Complementar n° 128, de 2008.
As atividades a que se refere o referido inciso estão excluídas das vedações à opção pelo
Simples nos termos do parágrafo 1° do artigo 17 combinado com o inciso I do parágrafo
5°-C do artigo 18, todos da Lei Complementar n° 123, de 2006, com redação dada pela
Lei Complementar n° 128, de 2008. Transcrevem-se esses dispositivos, como segue:
Fl. 114
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11030.001898/2007-87

§ 1° As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não
se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas
nos §§ 5°-B a 5°-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com
outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
(Redação dada pela Lei Complementar n° 128, de 2008)
(...)
§ 5°-C. Sem prejuízo do disposto no § 1 0 do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída_ no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo
ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou
responsáveis: (Incluído pela Lei Complementar n° 128, de 2008) (produção de efeitos:
1° de janeiro de 2009)
(...)
1- construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de
subempreitada;
Contudo, são disposições que não se aplicam retroativamente como pretende a
Manifestante. A primeira tem sua vigência determinada a partir de 1o/07/2007 (LC n°
123/2006) e a segunda a partir de 1o de janeiro de 2009 (LC n° 128/2008).
Quanto à aplicação do art. 106, do CTN, abaixo copiado, o pleito é improcedente, já que
a disposição contempla hipótese de retroatividade de lei, quando tratar-se de lei
expressamente interpretativa (inciso I) ou quando não julgado em definitivo (inciso II)
nos casos: a) quando deixa de ser considerada infração; b) quando não considerado
contrário a qualquer exigência de ação ou omissão; c) em caso de cominação de
penalidade menos severa.
Assim, em nenhum momento houve desrespeito quanto ao princípio da
retroatividade de lei mais benigna, já que não era caso de aplicá-lo. Além do mais, esse
Colegiado não tem competência para aferir suposta inconstitucionalidade lei ou violação de
princípios constitucionais, cabendo unicamente ao Poder Judiciário.
Aliás, no âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade, nos termos do art. 26A e parágrafo único, do Decreto
n. 70.235/72, bem como, art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de recursos
Fiscais - CARF, aprovado pela Portaria MF n o 256, de 22 de junho de 2009. No mesmo sentido
é o que discorre a Súmula no 2 do CARF:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária
Em tempo, quanto ao efeitos da exclusão, entendo que estes devem surgir a partir
de 1° de janeiro de 2002, conforme disposições do inciso II do parágrafo 1° do artigo 24 da
Instrução Normativa SRF n° 608, de 9 de janeiro de 2006, nos termos constante do Ato
Declaratório Executivo DRF/PFO n° 21, de 26/10/2007.
Fl. 115
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-001.825 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11030.001898/2007-87

Por fim, no que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para
os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código
Tributário Nacional).
Assim, considerando que a Recorrente não apresentou os documentos necessários
a contrapor a decisão recorrida, concordo com o disposto no acórdão de no 18-11.566, proferido
pela 2a Turma da DRJ/STM, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa
segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art.
57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de
2015), inclusive, quanto à data dos efeitos da exclusão do SIMPLES Federal.
Tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o
princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal,
art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Ante o exposto, voto por negar provimento.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 116
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