Tribunal: CARF
Processo: 15868.720013/2011-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLEUCIO SANTOS NUNES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Exercício: 2006
SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE RECEITA. EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE LEGAL
É causa de exclusão de ofício do Simples, a comprovação pela fiscalização de que o contribuinte omitiu receitas e estas extrapolaram os limites dos incisos I e II do art. 9o da Lei no 9.317, de 1996. É ônus do contribuinte comprovar que a receita não está sujeita à tributação ou que não excedeu o limite legal.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15868.720013/2011-37
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.742 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
12 de agosto de 2020
Recorrente
PRIMETAL METALURGIA PRIMAVERA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Exercício: 2006
SIMPLES.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
OMISSÃO
DE
RECEITA.
EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE LEGAL
É causa de exclusão de ofício do Simples, a comprovação pela fiscalização de
que o contribuinte omitiu receitas e estas extrapolaram os limites dos incisos I
e II do art. 9o da Lei no 9.317, de 1996. É ônus do contribuinte comprovar que a
receita não está sujeita à tributação ou que não excedeu o limite legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do
relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes - Relator
(documento assinado digitalmente)
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Mauritânia Elvira de
Sousa Mendonça (Suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela recorrente contra a 11a Turma da
DRJ/RJ1, que julgou improcedente manifestação de inconformidade do contribuinte.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15868.720013/2011-37
Fl. 263
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.742 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15868.720013/2011-37

No caso dos autos, a recorrente foi excluída do Simples por meio do Ato
Declaratório de Exclusão – ADE no 7, de 02/08/2011 (fls. 139). De acordo com Parecer e
Despacho Sacat no 10820 / 171 / 2011 de fls. 134/137 que embasa o ADE, foi comprovada
omissão de receita, não devidamente justificada pela contribuinte.

Aduz o Parecer o seguinte:
A representada foi constituída em 18/07/1986 e, atualmente, exerce a atividade de
comércio varejista de ferragens e ferramentas (CNAE 4744-0-01) (fls. 121). Exerceu a
opção pelo Simples Federal com efeitos a partir de 01/01/1997 (fls. 124) e, desde então,
vem declarando seus débitos por esse regime de apuração (fls. 123).
Por meio de procedimento fiscal regularmente instaurado, a auditoria implementada
apurou que a movimentação financeira da representada era incompatível com a receita
declarada.
Ao justificar as discrepâncias apontadas, o representante legal da interessada esclareceu
que os depósitos bancários questionados pela fiscalização tiveram como origem a
revenda de mercadorias, constituindo, portanto, receitas decorrentes da atividade
econômica por ela exercida (v. itens 12 e 13 do Termo de Constatação Fiscal – fls. 05).
A diferença entre a receita informada na Declaração Simplificada do exercício 2007,
ano-calendário 2006, e a receita efetivamente apurada pela Fiscalização configura
omissão de receita que, inclusive, motivou a lavratura de auto de infração formalizado
no processo administrativo-fiscal no 15868.720010/2011-01.
A receita omitida (R$ 3.184.489,12), somada à receita declarada (R$ 563.839,17),
demonstra que o faturamento da representada atingiu o montante efetivo de R$
3.748.328,29 no ano de 2006 (v. fls. 08). Esse valor excedeu o limite permitido para
permanência das empresas de pequeno porte no Simples Federal. Com efeito, dispõe a
Lei no 9.317/1996:

Em razão desses fatos foi excluída do Simples, conforme ADE de fls. 139.

Inconformada, ingressou com a manifestação de inconformidade de fls. 143/177
em que apresentou as seguintes alegações, muito bem resumidas pela DRJ, as quais adoto como
parte do presente relatório:
2.1. “Ao promover a exclusão da requerente com base na receita bruta não constituída
definitivamente, feriu a autoridade fazendária vários principios que vão desde o
cerceamento de defesa ao princípio máximo da segurança juridica.”
2.2. Ressalta que a “constituição do crédito só é definitiva quando dela não cabe recurso
ou quando há o transcurso do prazo, sem a sua interposição (art. 42 do Decreto n°
70.235/72). É evidente que, enquanto estiver correndo prazo e couber recurso, a decisão
não será definitiva e não terá ainda a Fazenda o direito de ajuizar a ação de cobrança, ou
sequer, ante a apuração de receita bruta em pendência recursal, não cabe a exclusão do
simples”.
2.3. ‘Para a criação de uma obrigação tributária concreta, a cargo de pessoa determinada
é necessário a configuração do fato (aspecto material), sua conexão com alguém
(aspecto pessoal), sua localização (aspecto espacial) e sua consumação num momento
fático determinado (aspecto temporal), reunidos
unilateralmente determinam
inexoravelmente o efeito jurídico desejado pela lei, ou seja, sem o fato gerador, como é
o caso, em sede de tributação ilegal e inconstitucional reflexa à requerente, patente a
inexistência da obrigação tributária, em conseqüência flagrante a falta de pressuposto
obrigatório e regular do desenvolvimento do lançamento.”
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.742 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15868.720013/2011-37

2.4. “Não assiste razão ao Fisco quando considera indícios como fatos concretos de
suposta simulação/omissão com posterior omissão de receita, ou ainda, quando
descaracteriza movimentações financeiras tornando-as receitas, ou acréscimos
patrimoniais, pois frente aos princípios norteadores do Sistema Tributário Nacional,
artigo 150, inciso I, da CF/88, deve-se ter um fato em concreto, ou declarado
judicialmente.”
2.5. “o depósito bancário, mesmo após o advento da Lei n° 9.430/96, não constitui-se,
por si só, fato gerador da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda
ou de proventos de qualquer natureza, pois é necessária a prova cabal e robusta de que
ele foi utilizado como renda consumida. Isto porque, a posse de numerário alheio, como
por exemplo, descaracteriza a respectiva presunção de disponibi1idade econômica.”
2.6. “...resta afastada qualquer ilação de que movimentações financeiras podem ser
caracterizadas como omissão de receita, sendo factível ao caso, a ilegalidade e
inconstitucionalidade do artigo 42, da Lei n° 9.430/96, face aos artigos 150, inciso I, da
CF/88 (principio da legalidade e da tipicidade fechada) c/c artigo 110, do CTN.”
2.7. “Como é possível observar da Lei de Introdução ao Código Civil e da doutrina
citada, a lei existente, se não for de vigência temporária, permanece em vigor até que lei
posterior a revogue expressa e tacitamente. A revogação tácita se dá pela antinomia total
ou parcial entre a lei nova e a lei existente, prevalecendo a nova regulamentação da
matéria.”
2.8. “(...) Em face do exposto, patente a revogação do artigo 42, da Lei 9.430/96 pelo
artigo 5o, §4°, da LC 105/2001, da qual extrai-se que a simples movimentação
financeira não é presunção de receita ou renda ou rendimentos.
2.9. “Desta feita, ilegal o arbitramento dos depósitos bancários de forma a caracterizar
receita, sendo factível ao caso, a ilegalidade de extensão ao artigo 110, do CTN, além da
revogação do fatídico artigo 42, da Lei 9430/96, ou seja, sua presunção, da qual extrai-
se a EXTINÇÃO do crédito tributário por falta de fato gerador, dada as razões alhures.

Conforme mencionado, a DRJ decidiu pela improcedência da manifestação de
inconformidade, lastreada basicamente na ausência de provas que pudessem comprovar origem
diversa das receitas excedidas (fls. 214/219).

A recorrente interpôs recurso voluntário praticamente repetindo os mesmos
argumentos da manifestação de inconformidade (fls. 224/258).

O processo foi distribuído para minha relatoria. E este é o relatório.
Voto
Conselheiro Cleucio Santos Nunes, Relator.
1. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O recurso é tempestivo. Conforme se verifica às fls. 222, a recorrente foi intimada
da decisão recorrida em 01/10/2014, tendo protocolizado a peça recursal em 17/10/2014 (fls.
224/258), dentro do prazo de 30 dias previsto pelo art. 33 do Decreto no 70.235, de 1972.
A recorrente está devidamente representada por procuradores constituídos,
conforme documentos de fl. 178.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.742 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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A matéria que constitui objeto do Recurso está contida na competência da 1a
Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 2o, inciso I, e 7o, caput e §1o, do Anexo II do
Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de
2015.
Assim, o recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão
pela qual deve ser conhecido.
2. DAS PRELIMINARES DE NULIDADE
A recorrente repete duas preliminares que, analisadas atentamente, são
dependentes do mérito, quais sejam:
A.1 – DA INEXISTÊNCIA DE RECEITA BRUTA FORA DOS LIMITES DA LEI N.o
9.317/96 – FALTA DE PRESSUPOSTOS BÁSICOS DE VALIDADE DO ATO
DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO:
A.2 - DA FALTA DE PRESSUPOSTOS REGULARES AO DESENVOLVIMENTO
DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR:

Ambas as preliminares são dependentes da análise de mérito, pois, caso se
comprove que a receita excedente inexiste ou não proveem de vendas, as arguições estarão
prejudicadas. Por tal razão serão apreciadas com o mérito.
3. DAS ALEGAÇÕES DE MÉRITO

Quanto ao mérito, a solução do presente caso é muito simples: comprovado pela
fiscalização que a recorrente auferiu receita superior ao limite legal e a omitiu em suas
declarações fiscais, razão pela qual foi excluída do Simples, cabe à empresa comprovar que não
auferiu o montante excedente ou que as receitas possuem origem diversa da apontada pela
fiscalização.

A recorrente não fez nem uma coisa nem outra. Desde a manifestação de
inconformidade se limita a trazer argumentos unicamente de direito, sem juntar um documento
sequer que negue o montante, ou que as receitas têm por origem prestação de serviços.

Tal fato não passou despercebido pela DRJ recorrida que, em suas razões de
decidir demonstra que, mesmo nos processos de auto de infração em que a recorrente poderia
comprovar a origem das receitas omitidas ou refutar o seu montante, isso não foi feito.

Em razão da propriedade dos seus fundamentos e diante do fato de a recorrente
repetir os argumentos de sua manifestação de inconformidade em sede recursal, com base no art.
57, §3o do RICARF, adoto, no ponto pertinente, excertos do voto vencedor de primeira instância
como razões de decidir.
6. Compulsando os autos do processo, verifica-se que a ação fiscal que resultou na
Representação Fiscal que deu origem à referida exclusão do Simples Federal, acarretou
também na lavratura de diversos autos de infração (relativos a IRPJ, PIS, COFINS,
CSLL e INSS – processo 15868.720010/2011-01), sendo que estes foram julgados
através do Acórdão 14-43.292 – 3a Turma DRJ/RPO.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.742 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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7. Analisando as razões apresentadas pela requerente em sua manifestação de
inconformidade, verifica-se que, em síntese, a mesma questiona o procedimento da
fiscalização ao efetuar o lançamento de tributos sobre os valores supostamente omitidos
pela empresa, que resultou num acréscimo de sua receita bruta e levou a mesma a
superar o limite definido em lei para a manutenção da empresa no Simples Federal.
8. Temos, no entanto, que tais questões já foram discutidas quando do julgamento do
peça impugnatória apresentada pela requerente no processo 15868.720010/2011-01,
tendo sido proferido o Acórdão 14-43.292 – 3a Turma DRJ/RPO, com cujas razões de
decidir concordamos, motivo pelo qual as adotaremos, nos termos do que dispõe o art.
50, § 1o da Lei no 9.784/99, in verbis:
Em litígio a exigência de ofício do IRPJ e Reflexos, ano-calendário de 2006, na
sistemática do Simples, tendo em vista a constatação fiscal de omissão de
receitas, em face de operações de revendas não declaradas, bem como por
presunção legal, com fulcro no art. 42 da lei n° 9.430/1996, por falta de
comprovação da origem de recursos utilizados em depósitos bancários
realizados em contas correntes da contribuinte.
Consoante relatado no Termo de fls. 379 e seguintes, a Fiscalização intimou a empresa
a apresentar os extratos bancários das contas correntes de sua titularidade. Diante da
falta de atendimento, os extratos foram solicitados às insitutuições financeiras.
A seguir a contribuinte foi intimada a justificar a origem dos depósitos e afirmou que, à
exceção das transferências efetuadas pela propria empresa, todos os valores
depositados são oriundos das operações de revenda de mercadorias realizadas pela
empresa.
Após excluir as transferências entre bancos, valores estornados e devolvidos, a
Fiscalização subtraiu dos depósitos liquidos as receitas declaradas e apurou diferenças
(omissão de receitas), que atingiram o montante de R$ 3.184.489,12 (cujos valores
foram tributados com multa de 75%, fls. 409/410).
No que tange ao restante dos depositos bancários de origem não comprovada, valores
que o contribuinte não reconheceu como sendo de receitas da atividade, mas também
não justificou a origem, os valores tributados foram os seguintes:
(...)
Verifica-se, pois, que o procedimento fiscal pautou-se pela absoluta correção, não
merecendo qualquer reparo.
Passo a apreciar as alegações da contribuinte.
Das alegações de nulidade Não prospera tal afirmação da contribuinte, tendo
em vista que o auto de infração foi lavrado por servidor competente e a pessoa
jurídica foi devidamente cientificada. Na fase litigiosa do procedimento, regida
pelo Decreto no 70.235, de 1972, foram observados as normas e os princípios
processuais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. O
enfrentamento das questões, por ocasião da impugnação, demonstra perfeita
compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento fiscal (art.
59 do Decreto no 70.235, de 1972).
Mérito – falta de comprovação da origem dos depósitos bancários.
A tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/1997, é regida
pelo art. 42 da Lei no 9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996,
que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.742 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse
mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas
operações. Confira-se:
(...)
Verifica-se, então, que o diploma legal acima citado passa a caracterizar omissão de
rendimentos, sujeitos a lançamento de ofício, os valores creditados em conta de
depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, quando não
comprovada a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não se inquire o titular
da conta bancária sobre o destino dos saques, cheques emitidos e outros débitos, ou se
foram utilizados para consumo, aquisição de patrimônio, viagens etc. A presunção de
omissão de rendimentos decorre da existência de depósito bancário sem origem
comprovada.
Portanto, a partir da publicação desta Lei, os depósitos bancários deixaram de ser
modalidade de arbitramento simples - que exigia da fiscalização a demonstração de
gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio e sinais
exteriores de riqueza), entendimento também consagrado à época pelo poder judiciário
(súmula TFR 182) e pelo Primeiro Conselho de Contribuintes - para se constituir na
própria omissão de rendimento (art. 43 do CTN), decorrente de presunção legal, que
inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal.
Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da
nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidas, o lançamento com base
exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a
seguir reproduzidas:
(...)
Não há que se falar em ilegalidade dessa norma por incompatibilidade com o artigo 43
do CTN, artigo 5o da Constituição Federal/1988, muito menos com artigo 5o da Lei de
Introdução ao Código Civil, isso porque “não cabe em sede administrativa discutir-se
sobre a constitucionalidade ou legalidade de uma lei em vigor”, consoante Sumula no.
2 deste Conselho. Uma vez que o diploma legal tenha sido formalmente sancionado,
promulgado e publicado, encontrando-se em vigor, cabe seu fiel cumprimento, em
homenagem ao princípio da legalidade objetiva que informa o lançamento e o processo
administrativo fiscal. O lançamento tributário, conforme estabelece o art. 142 do CTN,
é atividade vinculada e obrigatória, na qual a discricionariedade da autoridade
administrativa é afastada em prol do princípio da legalidade e da subordinação
hierárquica a que estão submetidos os órgãos e agentes da Administração Pública.
Outrossim, na busca da verdade material é imprescindível a análise de documentos e
alegações/justificativas quanto aos ingressos de numerários em conta bancária, para
que o julgador possa firmar sua convicção no sentido de que está correto o
arbitramento da renda com base na aludida presunção.
Pois bem, no caso especifico dos autos a materialidade dos depósitos bancários não foi
questionada, sendo que a própria contribuinte, na auditoria fiscal, reconheceu que a
maior parte da origem desses depósitos seria mesmo oriundo da revenda de
mercadorias (atividade da empresa).
Por todo o exposto, a autuação deve ser mantida.
9. Verifica-se, portanto, que a empresa requerente não foi capaz de
comprovar no processo 15868.720010/2011-01 os seus argumentos, não
tendo trazido nos autos desse processo também elementos de prova para
embasar suas alegações, restando, portanto, caracterizada a omissão de
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.742 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15868.720013/2011-37

receitas que implicou num aumento da sua receita bruta anual, e que,
assim, passou a ser superior ao limite legal para a permanência da
empresa no Simples Federal.
10.
Por
todo
exposto,
nego
provimento
à
manifestação
de
inconformidade formulada pela requerente, mantendo a exclusão do
Simples Federal, nos termos do Ato Declaratório Executivo DRF/ATA no
07, de 02/08/2011 (fls. 139).

No recurso voluntário – que repete as mesmas alegações da manifestação de
inconformidade – a recorrente não junta nenhuma prova que rebata as comprovações da
fiscalização nem refuta o montante de diferença de receita.

Com base nos fundamentos de fato e de direito esposados pela DRJ recorrida, os
quais adoto como razões de decidir, entendo não haver nenhuma nulidade no ADE de fls. 139,
razão pela qual rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, concluo que deve ser mantida a
exclusão do Simples com os efeitos legais externados no ato.

Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por
NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Cleucio Santos Nunes

Fl. 269
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