Tribunal: CARF
Processo: 10640.723404/2013-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA MACHADO MILLAN
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. NÃO COMPROVADO O EXERCÍCIO.
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10640.723404/2013-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.116 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
06 de outubro de 2020
Recorrente
HPMAIS INFORMÁTICA LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
EXCLUSÃO.
ATIVIDADE
VEDADA.
NÃO
COMPROVADO
O
EXERCÍCIO.
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
O presente processo trata de exclusão do Simples Nacional. Transcrevo, abaixo, o
relatório da decisão de primeira instância, que detalha o litígio:
DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO
Tratam os autos do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO SACAT/DRF/JFA
No 025, de 30 de setembro de 2013 (fl. 20), tendo como origem o procedimento de
Revisão de Débitos Confessados em GFIP – DCG no 36.416.990-7 e 36.512.191-6, da
interessada, em epígrafe, vindo gerar a REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL de fls. 02/03, pelo fato de constar na
cláusula 2a do seu Contrato Social, registrado na Junta Comercial do Estado dentre
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10640.723404/2013-16
Fl. 86
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.116 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10640.723404/2013-16

outras a atividade econômica de CONSULTORIAS EM SOFTWARE, que é vedada
ao sistema de tributação, em apreço, para cientificá-la, do que se segue, como abaixo
se demonstra, que:
“Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, em virtude de exercer
atividade vedada à opção, conforme disposto no inciso XXIII do artigo 15 da
Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011:
Nome Empresarial: HP Mais Informática Ltda - ME
CNPJ: 07.614.683/0001-16
Art. 2o Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 01/07/2007, conforme
disposto no inciso III, do art. 76, da Resolução do Comité Gestor do Simples Nacional
no 94, de 29 de novembro de 2011.”

DO RECURSO
A interessada, tendo conhecido do ADE/SACAT/DRF/JFA No 025, de 30 de
setembro de 2013 (fl. 20), supradito, em 11 OUT 2013 (cfr. cópia do AR de fl. 25), e
irresignada com o feito fiscal, protocolizou na ARF de MURIAÉ (MG), em
08/11/2013, a sua manifestação de inconformidade de fl. 27, que se fez acompanhar da
documentação de fls. 29/31, onde expõe:

“A empresa em 01 de julho de 2007 requereu, e a Delegacia da Receita
Federal deferiu a sua inclusão no Simples Nacional – (doc. Anexo), vale
ressaltar que à época todos Contratos Sociais das empresas ficavam
arquivados na própria Receita, e mesmo assim houve a inclusão; (destaque
da interessada)

A atividade principal da empresa é o desenvolvimento de programas de
computador, e sob encomenda; (destaque da interessada)

No seu CNAE – nunca constou como sendo empresa de “Consultoria” –
doc. Anexo “não podendo, assim, haver sua exclusão de ofício”;
(destaque da interessada)

Durante sua existência nunca realizou atividades de consultoria;
(destaque da interessada)

Portanto, não conformada com a decisão prolatada neste processo, pela
DRF, por ser ilegal, requer e espera seja ela cassada também de ofício.

É O RELATÓRIO.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I – RJ,
no Acórdão às fls. 41 a 46 do presente processo (Acórdão no 12-64.384, de 27/03/2014 –
relatório acima), julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente. Abaixo, sua ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
EXCLUSÃO. CONSULTORIA. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
Fl. 87
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.116 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10640.723404/2013-16

Mantém-se a exclusão do Simples Nacional, quando demonstrado que a empresa
pratica atividade que veda o seu ingresso e/ou permanência sob esta modalidade de
tributação.

No voto, a decisão ponderou que no contrato social da interessada sempre constou
a atividade outras consultorias de software (cláusula segunda, que define o objetivo da empresa
– fl. 04). Que seu CNAE, que não é de empresa de consultoria, tem efeito apenas declaratório, de
importância muito menor que o contrato social.
Argumentou que a alteração contratual registrada em 26/09/2013, quando a
interessada já se encontrava fora do Simples Nacional por iniciativa própria, era uma tentativa de
se esquivar da exclusão retroativa.
Considerando que, quando ainda estava sob o regime do Simples Nacional
(01/07/2007 a 31/12/2012), no contrato social da interessada constava a atividade econômica de
consultoria em softwares, vedada pelo art. 17, inciso XIII, da Lei Complementar no 123/2006,
manteve a exclusão retroativa.
Cientificado da decisão de primeira instância em 06/08/2014 (Aviso de
Recebimento à fl. 56), o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário em 12/08/2014 (recurso
às fls. 58 a 61, carimbo aposto à primeira folha).
Nele argumenta que, mesmo constando em seu contrato social a atividade vedada,
nunca a exerceu, exercendo apenas a atividade de desenvolvimento de programas de
computador.
Alega que na exclusão não foram observadas as exceções legais do § 2o do art. 15
da Resolução CGSN no 94/2011, § 1o do art. 17 e § 5o- D e incisos IV a VI do art. 18 da Lei
Complementar no 123/2006.
Ressalta que não alterou o contrato social com o intuito de se esquivar da exclusão
retroativa, mas sim de atualizar os objetivos da empresa, bem como incluir novas atividades.
Anexa o contrato social (fls. 62 a 64) e alterações (fls. 65 a 73).
É o Relatório.

Voto
Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora.
O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235/1972 e Decreto no 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal
(PAF). Dele conheço.
O ADE, à fl. 20, efetuou a exclusão com base no art. 15, inciso XXIII, da
Resolução no 94/2011:
Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, em virtude de exercer atividade
vedada à opção, conforme disposto no inciso XXIII do artigo 15 da Resolução CGSN no
94, de 29 de novembro de 2011:
Fl. 88
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.116 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10640.723404/2013-16

O contribuinte alega que nunca exerceu a atividade de consultoria de software. E
que, além disso, não é atividade vedada, conforme o mesmo art. 15, § 2o, da Resolução CGSN no
94/2011 (inciso e parágrafo revogados pela Resolução CGSN no 117, de 02 de dezembro de
2014):
Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou EPP:
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput)
(...)
XXIII - que realize atividade de consultoria; (Lei Complementar no 123, de 2006, art.
17, inciso XIII) (Revogado(a) pelo(a) Resolução CGSN no 117, de 02 de dezembro de
2014)
(...)
§ 2o As vedações relativas ao exercício de atividades previstas no caput não se aplicam
às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades seguintes ou as
exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no
caput: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, § 1o) (Revogado(a) pelo(a)
Resolução CGSN no 117, de 02 de dezembro de 2014)
(...)
XV - elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que
desenvolvidos em estabelecimento da optante; (Lei Complementar no 123, de 2006, art.
17, § 1o; art. 18, § 5o-D, inciso IV)
XVI - licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 17, § 1o; art. 18, § 5o-D, inciso V)
XVII - planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas,
desde que realizados em estabelecimento da optante; (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 17, § 1o; art. 18, § 5o-D, inciso VI)

Partindo-se do pressuposto que a empresa exercia a atividade vedada de
consultoria de software, não a socorreria a exceção acima. Porque o § 2o determinava, com
clareza, que as vedações do caput do art. 15 não se aplicavam apenas se a empresa se dedicasse
exclusivamente às atividades que descrevia (incisos acima), ou a exercesse em conjunto com
outras atividades não vedadas. E o ADE supôs que a empresa exercia tais atividades em conjunto
com a atividade de consultoria, que era vedada. Nesse contexto, portanto, caberia, de fato, a
exclusão.
No entanto, a empresa alega, desde a Manifestação de Inconformidade à fl. 27,
que nunca exerceu a atividade de consultoria. Realmente, a exclusão foi efetuada com base no
contrato social, no qual constava a atividade como secundária.
O CARF consolidou o posicionamento, em relação ao Simples Federal, de que a
simples existência de atividade vedada no contrato social não deve resultar na exclusão do
contribuinte do regime, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal
atividade, conforme Súmula no 134:
Súmula CARF 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.

Fl. 89
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.116 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Transcrevo, abaixo, trecho do voto de um dos acórdãos precedentes da súmula –
Acórdão no 9101-003.387, de 05/02/2018:
A solução desse impasse ressai do verbo “prestar”, ao qual se associa o objeto
"serviços profissionais", ambos inscritos no tipo legal do inciso XIII do artigo 9o da
Lei no 9.317/1996, os quais deslocam o ônus da prova para a Fiscalização. Ou seja, só
a efetiva prestação de serviços vedados dá causa à exclusão do Simples com base no
inciso XIII do artigo 9o da Lei no 9.317/1996. Nesses termos, deve-se reconhecer que a
Administração Tributária fracassou na produção da prova da efetiva prestação de
serviço interditado ao Simples, pois restringiu-se à mera previsão no objeto social, que
apenas demarca as atividades que os sócios da pessoa jurídica se propõem a
empreender, o que não significa que se obrigam a exercê-las ou que tenham sido
exercidas. Portanto, em face do exposto, conheço do Recurso Especial fazendário
para, no mérito, negar-lhe provimento.

No caso concreto, a norma que determinou a exclusão (art. 15 da Resolução
CGSN no 94/2011), da mesma forma, trata da efetiva realização da atividade de consultoria
(XXIII - que realize atividade de consultoria). Significa que, do mesmo modo, seria da Receita
Federal o ônus de provar que a atividade foi realizada. No entanto, não há no processo qualquer
esforço nessa direção. Tratou-se sempre do fato da atividade constar como secundária no
contrato social. E a interessada, por sua vez, alega desde o início que nunca a exerceu.
Assim, embora a referida súmula não se destine ao Simples Nacional, entendo que
se aplica o mesmo raciocínio. O exercício da atividade teria que ser provado pela Receita
Federal, já que a hipótese legal é a realização da atividade.
Conclui-se indevida a exclusão efetuada com base no art. 15, inciso XXIII, da
Resolução CGSN no 94/2011.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan

Fl. 90
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