Tribunal: CARF
Processo: 11080.005932/2007-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-07-28
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 31/01/1995 a 28/02/2005
EMBARGOS INOMINADOS. LAPSO MANIFESTO EM RELAÇÃO A MATÉRIA TRAZIDA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE. EMBARGOS ACOLHIDOS.
Nos termos do art. 66, do Anexo II, do RICARF, caracterizado lapso manifesto no acórdão recorrido em relação a ponto trazido em recurso especial, o erro deverá ser corrigido a partir da prolação de um novo acórdão.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI No 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB No 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB no 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.005932/2007-05
Recurso
Embargos
Acórdão no
9202-008.864 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
28 de julho de 2020
Embargante
CONSELHEIRO RELATOR
Interessado
FAZENDA NACIONAL E KEPLER WEBER SA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 31/01/1995 a 28/02/2005
EMBARGOS INOMINADOS. LAPSO MANIFESTO EM RELAÇÃO A
MATÉRIA TRAZIDA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL DO
CONTRIBUINTE. EMBARGOS ACOLHIDOS.
Nos termos do art. 66, do Anexo II, do RICARF, caracterizado lapso manifesto
no acórdão recorrido em relação a ponto trazido em recurso especial, o erro
deverá ser corrigido a partir da prolação de um novo acórdão.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE
BENIGNA. LEI No 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP
449/2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB
No 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a
verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples
comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de
tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material,
portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria
PGFN/RFB no 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito
passivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e
acolher os embargos para, sanando o vício apontado no acórdão no 9202-008.201, de 25/09/2019,
com efeitos infringentes, alterar o resultado do julgamento do Recurso Especial do Contribuinte
para conhecer da matéria "retroatividade benigna" e, no mérito desta matéria, negar-lhe
provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.005932/2007-05
Fl. 906
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-008.864 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.005932/2007-05

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes,
Maurício Nogueira Righetti, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
Maria Helena Cotta Cardozo.
Relatório
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por esta Conselheira contra acórdão
que não conheceu dos recursos interpostos pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte.
O acórdão 9202-008.201, de 25 de setembro de 2019, recebeu a seguinte ementa e
dispositivo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 31/01/1995 a 28/02/2005
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
O Recurso Especial da Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado
que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de
forma divergente, por diferentes colegiados.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam, ainda, por maioria de votos, em não
conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Rita Eliza Reis
da Costa Bacchieri (relatora) e João Victor Ribeiro Aldinucci, que conheceram do
recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mário Pereira de Pinho
Filho.
Após a formalização da decisão foi constata a ausência de manifestação do
Colegiado acerca da segunda divergência apresentada pelo Contribuinte e a qual foi devidamente
destacada no relatório do acórdão: “O Contribuinte, concomitantemente, apresentou o seu
próprio recurso especial, esse admitido apenas em relação a duas matérias. Com base nos
acórdãos paradigmas no 3302-01.576 e 3101-00.483, defende o Contribuinte seu direito à
compensação integral dos débitos reconhecidos por ação judicial, pois o prazo previsto no art.
168, II do CTN se aplica para o início da compensação, não trazendo o citado artigo prazo para
sua conclusão. A segunda tese recursal também trata da retroatividade benigna prevista no art.
106 do CTN, defendendo o contribuinte que a multa de mora do art. 35 da Lei 8.212/91, com
redação dada pela Lei 11.941/09, retroaja para abrandar a multa de mora prevista nos incisos do
art. 35 da Lei 8.212/91, em sua antiga redação”.
Fl. 907
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-008.864 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.005932/2007-05

Por meio do despacho de e-fls. 903/904 a presidente deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais deu seguimento aos embargos nos seguintes termos:
De fato, confirma-se as informações da Embargante de que no Relatório do acórdão
embargado foi exposto que o recurso especial do Contribuinte teve seguimento em
relação a duas matérias: (i) direito à compensação integral dos débitos reconhecidos por
ação judicial e (ii) retroatividade benigna da multa; assim como no voto vencido foi
consignado que o recurso versava sobre duas matérias. Transcreve-se esses trechos do
acórdão embargado:
...
O relato sobre a existência dessas duas matérias no recurso especial do Contribuinte está
condizente com o despacho de admissibilidade de fls. 848/865.
E também se confirma no teor do voto que nada constou em relação ao recurso especial
do Contribuinte quanto à matéria retroatividade benigna.
Diante do exposto, com fundamento no art. 66, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, DOU SEGUIMENTO aos embargos como inominados
para que sejam submetidos à apreciação da 2a Turma da CSRF.
É o relatório.

Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora.
Conforme consta do relatório, trata-se de Embargos opostos por esta Conselheira
e recebidos como embargos inominados, com fulcro no art. 66, do Anexo II, do RICARF, de
2015, haja vista caracterização de lapso manifesto quanto a segundo divergência apontada pelo
Contribuinte em seu Recurso Especial.
Diante dos debates que envolveram a apreciação dos pontos recursais este
Colegiado acabou por não conhecer do recurso da Fazenda Nacional e ainda, por maioria de
votos, não conheceu da primeira divergência trazida pelo sujeito passivo. Por lapso deixou-se de
abordar o tema: retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN, aplicação da multa de mora
do art. 35 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 11.941/09, por ser mais benéfica.
Neste cenário, constatada a omissão deve a peça de embargos ser acolhida.
Passamos então à analise do tema: “Da divergência jurisprudencial quanto a
aplicação da retroatividade benigna, implica que o atual art. 35 da Lei n.o 8.212/91 abrange
as hipótese da antiga redação do mesmo art. 35, I a III, da Lei n.o 8.212/91”.
Nos termos do despacho de fls. 848 e seguintes o recurso preenche os
pressupostos legais e quanto a esta divergência deve ser conhecido.
Quanto à matéria conhecida do recurso do contribuinte - retroatividade benigna
relativa às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei no
8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP no 449/2008, convertida na Lei no
Fl. 908
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-008.864 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.005932/2007-05

11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo - já temos neste tribunal jurisprudência
consolidada sobre o tema.
A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do
CTN, a seguir transcrito:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão,
desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo
da sua prática. (grifos acrescidos)
Interpretando o dispositivo e aplicando-o ao caso concreto, a Câmara Superior de
Recursos Fiscais (CSRF) tem o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da
retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco
a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as
penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo
tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei no 9.430, de 1996, não é
aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão no
9202-004.262, cuja ementa transcreve-se:
AUTO DE INFRAÇÃO - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - MULTA - APLICAÇÃO
NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 - APLICAÇÃO DA MULTA
MAIS FAVORÁVEL - RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA
APLICADA.
A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP
449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores
anteriores a publicação da referida lei, é de ofício.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA -
COMPARATIVO
DE
MULTAS
-
APLICAÇÃO
DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação
da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre
percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a
mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as
multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em
procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art.
32-A, da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, eis que
esta última estabeleceu, em seu art. 35-A, penalidade única combinando as duas
condutas.
A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008,
determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta
Fl. 909
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-008.864 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.005932/2007-05

de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício,
acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991,
respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento
e de declaração), apenas a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao
art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o
somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a
multa prevista no art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991.
A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da
retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores
no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA
somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%.
Prosseguindo na análise do tema, também é o entendimento deste Colegiado que
na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada
se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a
multa do art. 35-A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n°
9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas
isoladamente - descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade
pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal - deverão ser comparadas com as
penalidades previstas no art. 32-A da Lei no 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências
em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido,
transcreve-se excerto do voto proferido no Acórdão no 9202-004.499:
Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se
constatava a existência de débitos previdenciários, lavrava-se em relação ao montante
da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito - NFLD. Caso
constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação
acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem
correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por
descumprimento de obrigação acessória.
Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa - art. 35 para a NFLD (24%,
que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da
contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de
infração de obrigação acessória.
Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32-A, o qual
dispõe o seguinte:
“Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso
IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou
omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às
seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante
das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de
Fl. 910
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-008.864 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.005932/2007-05

entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento),
observado o disposto no § 3o deste artigo.
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será
considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega
da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-
apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas:
I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer
procedimento de ofício; ou
II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo
fixado em intimação.
§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de:
I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de
fatos geradores de contribuição previdenciária; e
II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.”
Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35-A que dispõe o
seguinte,
“Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no
art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996.”
O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata “
Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma
espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada
passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento
da obrigação principal (a antiga NFLD), aplica-se multa de ofício no patamar de 75%.
Essa conclusão leva-nos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe
lançamento, refere-se a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35
da lei 8212/91.
Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não
podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais - NFLD ou Autos de
Infração de Obrigação Principal - AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para
agravar a penalidade aplicada.
Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares
anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação
Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser
exclusivamente de 75%.
Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de
ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II,
alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável
ao sujeito passivo, face às alterações trazidas.
Fl. 911
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-008.864 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.005932/2007-05

No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial,
prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32-A.
No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa
aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5o, da Lei no 8.212/1991 também
revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição
não declarada, limitada aos limites previstos no § 4o do mesmo artigo.
Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo
que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao
contribuinte:
· Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a
multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5o, observada a limitação imposta pelo § 4o do
mesmo artigo, ou
· Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não
declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação.
Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o
art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do
acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa,
em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória
com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%,
previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de
obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de
obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades
previstas no art. 32A da Lei no 8.212, de 1991.
Observe-se que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido
atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4o,
do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas
competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN,
e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32-A da Lei
no 8.212, de 1991.
Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a
Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução
Normativa RFB no 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a
Portaria PGFN/RFB no 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os
lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou
isoladamente.
Assim, diante do exposto e considerando que a conclusão do acórdão recorrido de
no 2302-003.043 no presente caso é compatível com o entendimento acima, nego provimento ao
recurso do contribuinte.

Conclusão:
Diante do exposto acolho os embargos para, sanando a omissão do 9202-008.201,
de 25 de setembro de 2019, conhecer parcialmente do recurso do contribuinte, apenas quanto ao
tema “Da divergência jurisprudencial quanto a aplicação da retroatividade benigna, implica que
o atual art. 35 da Lei n.o 8.212/91 abrange as hipótese da antiga redação do mesmo art. 35, I a III,
da Lei n.o 8.212/91”. No mérito, na parte conhecida, nego-lhe provimento.
Fl. 912
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-008.864 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.005932/2007-05

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 913
DF CARF MF
Documento nato-digital