Tribunal: CARF
Processo: 18404.001692/2010-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS. SEM EXIGIBILIDADE SUSPENSA.
Não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que possua débito com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal.
INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÕES. NÃO CONHECIDA.
Inteligência da súmula CARF no 02 e artigo 26A do Decreto 70.235/1972.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18404.001692/2010-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.085 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Recorrente
NAZARIO DISTRIBUIDORA DE VIDROS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS. SEM EXIGIBILIDADE
SUSPENSA.
Não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que possua débito com
as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal.
INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÕES. NÃO CONHECIDA.
Inteligência da súmula CARF no 02 e artigo 26A do Decreto 70.235/1972.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do SIMPLES NACIONAL.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Wilson Kazumi
Nakayama (suplente convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo
Mateus Ciccone.
Relatório
Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida
pela 1a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São
Paulo I - SP, através do acórdão 16-54.171, que julgou IMPROCEDENTE a manifestação de
inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18404.001692/2010-14
Fl. 107
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.085 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18404.001692/2010-14

Do litígio fiscal e da manifestação de inconformidade:
Por bem descrever os termos da do litígio fiscal, transcrevo o relatório pertinente
na decisão a quo:
Contra o Contribuinte em epígrafe foi expedido Ato Declaratório Executivo –
ADE (fl. 15) que determinou a sua exclusão do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições, assim instituído pela Lei Complementar no
123, de 14 de dezembro de 2006 (Simples Nacional), forte na existência de débito com
exigibilidade não suspensa em face da Fazenda Pública Federal (art. 17, inciso V, LC
no 123, de 2006), fixados os efeitos da referida exclusão a contar de 01/01/2011. Disso
o Interessado teve ciência em 20/09/2010 (fl. 66), vindo a colacionar sua insurgência
em 20/10/2010 (fls. 04/14). Alega, breve síntese: a) Não se lhe poderia obstar o
expediente
do
parcelamento
do
que
eventualmente
devido;
b)
Ilegalidade/inconstitucionalidade do art. 17, inciso V, da LC no 123, de 2006; c)
Suspensão da exigibilidade dos débitos em questão..

Da decisão da DRJ:
Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância
administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2011
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL. SITUAÇÃO IMPEDIENTE. REGULARIZAÇÃO. PRAZO.
É causa obstativa à permanência do Contribuinte no Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional) a
existência de débito com exigibilidade não suspensa em face da Fazenda
Pública Federal. No particular, se o caso, ainda tem o Interessado, até se
esgotar o prazo para apresentação de sua manifestação de inconformidade, a
oportunidade de regularizar referida situação. Persistente essa última, mantém-
se a exclusão do regime simplificado e privilegiado.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de
primeira instância administrativa, extrai-se os seguintes excertos e destaques que entendo mais
importantes para fundamentar a sua decisão final:
O critério de decidir segue no art. 31, § 2o, da LC no 123, de 2006:
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do
Simples Nacional produzirá efeitos:
[...]
Fl. 108
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.085 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18404.001692/2010-14

IV – na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a
partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão.
[...]
§ 2o. Na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, será
permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional
mediante a comprovação da regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias
contado a partir da ciência da comunicação da exclusão. (destacou-se)
De passagem, é oportuno registrar que o art. 17, inciso V, da LC no 123, de
2006 (fundamento legal da presente controvérsia), passou pelo crivo do Supremo
Tribunal Federal – STF, que o teve por constitucional, isso no julgamento do Recurso
Extraordinário no 627.543 – RS, admitido como exemplar de questão constitucional
com repercussão geral. Reproduza-se, no particular, excerto do Informativo STF no
726, de 01 de novembro de 2013:
É constitucional a exigência contida no art. 17, V, da LC 123/2006 (“Art. 17.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a
microempresa ou a empresa de pequeno porte: ... V - que possua débito com o
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal,
Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa”). Essa a conclusão do
Plenário ao desprover, por maioria, o recurso extraordinário. De início, rememorou-
se que o Simples Nacional teria sido criado com o objetivo de concretizar as diretrizes
constitucionais do tratamento jurídico diferenciado às microempresas e empresas de
pequeno porte (CF, artigos 170, IX, e 179). Lembrou-se, ainda, que a EC 42/2003
trouxera modificações ao texto constitucional, dentre elas a necessidade de edição de
lei complementar para se definir o tratamento favorecido às microempresas e às
empresas de pequeno porte, e facultara a instituição de regime único de arrecadação
de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios (CF, art. 146, III, d, e parágrafo único). Salientou-se existir o princípio
constitucional do tratamento favorecido para microempresas e empresas de pequeno
porte, fundado em questões sociais e econômicas ligadas à necessidade de se
conferirem condições justas e igualitárias de competição para essas empresas.
Destacou-se, no ponto, a relevância do setor na geração de emprego e renda no País.
Sinalizou-se, ainda, que a alta carga tributária seria o segundo principal motivo para
o encerramento das atividades em empresas dessa categoria. Frisou-se que, nesse
contexto, teria sido promulgada a LC 123/2006, a estabelecer tratamento
diferenciado e favorecido especialmente no que se refere a regime de arrecadação
tributária; cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias; acesso a
crédito e ao mercado; capitalização e inovação tecnológica; associativismo; regras
de inclusão; acesso à justiça, dentre outros. Esse tratamento favorável estaria inserto
no contexto das políticas públicas voltadas à concretude dos objetivos da
Constituição.
Assinalou-se que o Simples Nacional seria regime especial de tributação de
caráter opcional por parte dos contribuintes, mas de observância obrigatória pelos
entes federados. Não configuraria mero benefício fiscal, mas microssistema tributário
próprio, aplicável apenas a alguns contribuintes, no contexto constitucional aludido.
Assim, mesmo que a adesão fosse facultativa e que as vedações ao ingresso no regime
constassem expressamente do texto legal, os critérios da opção legislativa
precisariam, necessariamente, ser compatíveis com a Constituição. No que se refere
aos critérios adotados pelo legislador, observou-se que, primeiramente, ter-se-ia
definido o universo dos contemplados pela proteção constitucional com base na
receita bruta auferida pela pessoa jurídica. Além disso, ter-se-ia estipulado requisitos
e hipóteses de vedações, norteados por aspectos relacionados ao contribuinte e por
Fl. 109
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.085 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18404.001692/2010-14

fatores predominantemente extrafiscais (LC 123/2006, art. 17). Sublinhou-se que a
Corte já teria afirmado não haver ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei,
por motivos extrafiscais, imprimisse tratamento desigual a microempresas e empresas
de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, ao afastar do Simples Nacional
as pessoas jurídicas cujos sócios teriam condição de disputar o mercado de trabalho
sem assistência do Estado. A Corte, ainda, teria reconhecido a possibilidade de se
estabelecerem exclusões do regime simplificado com base em critérios subjetivos.
Dessa forma, reputou-se não haver óbice a que o legislador infraconstitucional
criasse restrições de ordem subjetiva a uma proteção constitucionalmente prevista.
Asseverou-se, no tocante à vedação disposta no inciso V da norma em debate,
que toda e qualquer exigência de regularidade fiscal sempre teria, como efeito
indireto, a indução ao pagamento, ainda que parcelado, de tributos. Caberia
perquirir, portanto, se a citada regra imporia discriminação arbitrária, desarrazoada
e incompatível com a isonomia, considerada a capacidade contributiva dos agentes.
No ponto, anotou-se que a instituição do Simples Nacional teria por escopo
implementar justiça tributária, ao diferenciar microempresas e empresas de pequeno
porte dos demais contribuintes, em razão da capacidade contributiva presumidamente
menor naqueles casos. Observou-se que, em razão desse regime tributário favorecido,
houvera significativa redução na carga tributária das empresas, a tornar mais fácil o
cumprimento das obrigações para com o Fisco. Frisou-se que essa presunção de
capacidade contributiva reduzida, porém, não seria válida, aprioristicamente, aos
inadimplentes. Assim, o tratamento tributário a ser conferido nesses casos não
poderia implicar desoneração, pois todos os contribuintes estariam adstritos ao
pagamento de tributos. Afirmou-se que não seria razoável favorecer aqueles em
débito com o Fisco, que participariam do mercado com vantagem competitiva em
relação aos adimplentes. Consignou-se, ainda, que nos termos da lei complementar,
para que o empreendedor usufruísse de outras benesses do sistema, como o acesso a
crédito, dentre outros, também não poderia estar em débito com o Fisco e com o
INSS. Salientou-se, ainda, que as micro e pequenas empresas teriam a prerrogativa
de parcelamento de débitos dessa natureza, o que corroboraria a ideia de que o
Simples Nacional estimularia o ingresso de contribuintes.
Ponderou-se que admitir o ingresso no programa daquele que não possui
regularidade fiscal, e que sequer pretende parcelar o débito ou suspender seu
pagamento, significaria comunicar ao adimplente que o dever de pagar seus tributos
seria inconveniente, pois receberia o mesmo tratamento dado ao inadimplente. Dessa
perspectiva, a norma em discussão não violaria o princípio da isonomia, mas o
confirmaria, pois o adimplente e o inadimplente não estariam na mesma situação
jurídica. Ressaltou-se que a imposição de confissão de dívida mediante parcelamento
de débito para aderir ao regime não violaria o acesso à justiça, o contraditório e a
ampla defesa, pois seria requisito exigido de todo contribuinte que pretendesse
parcelar seu débito. Além disso, não haveria impedimento ao acesso ao Judiciário.
Ademais, lembrou-se que a Corte inadmitiria apenas expediente sancionatório
indireto para forçar o cumprimento da obrigação tributária pelo contribuinte, o que
não seria o caso. Reputou-se, de outro lado, que a regularidade fiscal, nos termos da
LC 123/2006, também teria como fundamento extrafiscal o incentivo ao ingresso dos
empreendedores no mercado formal. Registrou-se que a condicionante em análise não
seria fator de desequilíbrio concorrencial, pois seria exigência imposta a todas as
empresas, e representaria forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais, de
forma a garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência. Vencido o
Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso por reputar inconstitucional o preceito
em questão, que configuraria coação política. (Texto não destacado no original. Foi
reproduzido o Informativo em referência à conta de o voto do Ministro Dias Toffoli,
Fl. 110
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.085 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18404.001692/2010-14

presentemente,
ainda
pender
de
revisão;
vide
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarJulgado.asp, siga-se o
link de “30/10/2013 - 21:26 - STF mantém exigência de regularidade fiscal para
inclusão
de
empresa
no
Simples”,
isto
é,
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verJulgamentoDetalhe.asp?idConteudo=252374,
e,
ali, siga-se no link “íntegra do voto (sem revisão) do ministro Dias Toffoli”. Acesso
feito em 09/01/2014).
Concretamente, então, teve o Contribuinte, a partir de 20/09/2010 (fl. 66), 30
(trinta) dias para vir aos autos e provar a regularização dos débitos referidos no
questionado ADE (ou mesmo, a sua total inexistência, desde sempre). Tal não sucedeu
nos correntes autos.
De fato, consulta ao Sistema de Vedações e Exclusões do SIMPLES - SIVEX
(documento juntado), sobre dizer da condição dos débitos-causa à expedição do
impugnado ADE, assim atestada "após prazo para regularização" (refere-se ao prazo
posto no citado art. 31, § 2o, da LC no 123, de 2006), revela que eles ainda subsistem
exatamente como antes, isto é, sem regularização alguma. Tal é a condição dos débitos
de Simples Nacional das competências compreendidas entre e inclusive 02/2008 a
07/2008, mais a competência de 12/2007 (débitos-causa da exclusão em discussão),
todos na condição "DÉBITO EM COBRANÇA", conforme extrato tirado em
01/09/2011 (fl. 69). D'outro tanto, diga-se que não há impediente legislativo algum
sobre a via do parcelamento. Diga-se mais, o direito a dito expediente convive em
harmonia com o regime do Simples Nacional, como já adiantado em cita do
julgamento do RE no 627.543-RS. Por exemplo, se o Contribuinte é daqueles que
disputa certames licitatórios e, por ventura, carrega consigo alguma restrição de
regularidade fiscal, a ele é assegurado, em prazo e termo próprios, a oportunidade de
demonstrar, entre outros, "pagamento ou parcelamento do débito", exatamente como
alinhavado no art. 43, § 1o, da LC no 123, de 2006. E, por fim, registre-se que o
questionado ADE não é instrumento de cobrança de crédito tributário, sendo
impertinente reclamar, sobre ele, a suspensão de exigibilidade das rubricas fiscais ali
consignadas/referidas. Mais que isso, no caso particular, os débitos-causa da exclusão
do Simples Nacional são tais que indicados em DASN, declaração que "constitui
confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos tributos e
contribuições que não tenham sido recolhidos resultantes das informações nela
prestadas", como adianta-se no art. 25, § 1o, da LC no 123, de 2006. Sobre a alegação
de ilegalidade/inconstitucionalidade, precisamente contra o art. 17, inciso V, da LC no
123, 2006, o STF, em colegiado, em julgamento de caso qualificado de repercussão
geral (RE 627.543-rs), já disse que não, como antes citado.

Do Recurso Voluntário:
Tomando ciência da decisão a quo em 24/04/2014, a recorrente apresentou o
recurso voluntário em 13/05/2014 (efls. 91 e segs), ou seja tempestivamente.
No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua manifestação de
inconformidade, dos quais destaco abaixo:
- passou por problemas financeiros em 2007 e 2008;
- alega que não possui o direito de requerer o parcelamento de seus débitos.
Informa que pediu o parcelamento via judicial e que o anexaria ao recurso;
- tece aspectos da execução fiscal e que entende que deva prosseguir operando
normalmente mesmo com os débitos em cobrança;
Fl. 111
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.085 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18404.001692/2010-14

- reitera que pagou os débitos de 2009 e 2010, o que procuraria demonstrar que é
empresa idônea no mercado;
- alega inconstitucionalidade da exclusão do simples em razão de débitos
tributários.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo
e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço.

Do recurso voluntário:
Como se observa, o litígio nos autos centra-se na exclusão do simples nacional da
recorrente, a contar de 01/01/2011, pelo fato de possuir débitos deste regime sem exigibilidade
suspensa, conforma relação acostada ao ADE DRF/STS no 444063, de 01/09/2010 (efl. 15).
Os débitos são os listados neste ADE, reproduzidos abaixo:

O ADE, expedido em 01/09/2010, mencionava a prerrogativa de regularizar os
débitos, pagando-os, no prazo de 30 dias.
O contribuinte na sua manifestação de inconformidade, traz alegações de que:
a) Poderia recorrer ao expediente do parcelamento do que eventualmente devido;
b) Ilegalidade/inconstitucionalidade do art. 17, inciso V, da LC no 123, de 2006;
c) Requer a suspensão da exigibilidade dos débitos em questão..
A decisão a quo rebate tais alegações, bem como constata, na data da decisão
(15/01/2014) que os débitos encontravam-se em cobrança, ou seja, sem regularização alguma,
estando sem sua exigibilidade suspensa. Adicionalmente informa ao contribuinte não houve
nenhum óbice registrado para eventual pedido de parcelamento (o que não foi feito).
Cabe ressaltar que os DARFs acostados pela recorrente nos autos não trazem
nenhuma relação com os débitos em questão, sendo evocados pelo próprio como
exemplificativos do seu comportamento como contribuinte, apenas isto.
No seu recurso voluntário, em essência reforça os pontos já alegados na sua
manifestação de inconformidade, que envolvem basicamente aspectos contextuais: passou por
problemas financeiros em 2007 e 2008; que iria pedir o parcelamento dos seus débitos via
judicial, e que anexaria tal pedido ao recurso (o que não consta nos autos), mas teria prováveis
Fl. 112
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.085 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18404.001692/2010-14

problemas com a garantia a ser dada, e alega inconstitucionalidade da exclusão do simples em
razão de débitos tributários.
Assim, sem delongas, em nenhum momento o contribuinte, agora recorrente, traz
uma demonstração de que teria pago e/ou parcelado os débitos em aberto que são os motivadores
da sua exclusão.
Tece várias considerações na sua peça recursal, mas nenhuma objetivamente
contesta os fundamentos da sua exclusão. Inclusive, pela sua defesa, só confirma que tais débitos
estarem sem exigibilidade suspensa é fato incontroverso nos autos.
Igualmente, diz que vai requerer parcelamento, ainda na peça recursal, ou seja,
quase 4 anos após o ADE de exclusão, mas nada apresenta, o que se presume que não fez, até
pelo menos a data da impetração do recurso voluntário.
Igualmente, as várias alegações restantes, no que tange a inconstitucionalidade da
sua exclusão, entre outras, adotadas na sua peça recursal, compreendo que se afasta das
possibilidades de manifestação deste colegiado. Em verdade, há vedação expressa no art. 26-A
do Decreto 70.235/1972 que se adentre ao mérito de validade constitucional de normas legais no
âmbito da do processo administrativo fiscal:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade

Para tanto foi editada a Súmula CARF no 2, a qual tão somente vem a espelhar o
monopólio do Poder Jurisdicional sobre a temática:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Destarte, NÃO CONHEÇO do recurso voluntário no que tange a este item.

Conclusão:
Considerando o exposto acima, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao
recurso voluntário, mantendo a exclusão do simples nacional em discussão nos autos.

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

Fl. 113
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