Tribunal: CARF
Processo: 10675.003315/2006-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Tatiana Midori Migiyama
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 22/02/2006
IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA ATENTATÓRIA À MORAL, AOS BONS COSTUMES, À SAÚDE, À ORDEM PÚBLICA. INFRAÇÃO.
Nos termos da legislação pátria, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A multa prevista em lei ao responsável por mercadoria importada atentatória à moral, aos bons costumes, saúde ou ordem pública deve observar as disposições legais vigentes à época da importação.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10675.003315/2006-23
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-010.502 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
14 de julho de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
EULER MARQUES POVOA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 22/02/2006
IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA ATENTATÓRIA À MORAL, AOS
BONS COSTUMES, À SAÚDE, À ORDEM PÚBLICA. INFRAÇÃO.
Nos termos da legislação pátria, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao
fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
A multa prevista em lei ao responsável por mercadoria importada atentatória à
moral, aos bons costumes, saúde ou ordem pública deve observar as
disposições legais vigentes à época da importação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial, para
redução da multa ao valor de R$ 18,34, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal,
Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Vanessa Marini Cecconello, que
lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor, em relação à primeira votação, o
conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas. Conforme art. 60, anexo II, do RICARF, originalmente em
primeira votação, as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora) e Érika Costa Camargos
Autran votaram por negar provimento ao recurso.

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10675.003315/2006-23
Fl. 118
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

(documento assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama – Relatora

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas
(Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz
Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e
Vanessa Marini Cecconello.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão
3002-000.114, da 2a Turma Extraordinária da 3a Seção de Julgamento do Conselho
Administrativo Fiscal que, por maioria de votos, acatou a preliminar suscitada no recurso e, no
mérito, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário, consignando a seguinte
ementa:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 22/02/2006
MERCADORIA ATENTATÓRIA À MORAL, AOS BONS COSTUMES, À
SAÚDE OU À ORDEM PÚBLICA. INTRODUÇÃO CLANDESTINA NO PAÍS.
MULTA ADMINISTRATIVA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
A multa prevista no DI no 37/66, art.107, VII, b, com a redação dada pelo
art.77 da Lei 10.833/2003, deverá ser aplicada aos casos em que a importação
tenha sido realizada após a sua entrada em vigor.
Não sendo possível verificar do auto de infração a data do ato punível, há de
ser cancelado o auto de infração por nulidade material.”

Fl. 119
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

Insatisfeita, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,
trazendo, entre outros, que:
 A multa aplicada é a prevista no artigo 107, inciso VII, alínea “b”, do
Decreto-lei 37, de 1966, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei
10.833, de 2003, pela importação de mercadoria estrangeira atentatória
à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública, sem prejuízo
da aplicação da pena prevista no inciso XIX do art. 150 do mesmo
Decreto-lei;
 No caso concreto, no estabelecimento da interessada encontrava-se a
máquina (ou parte dela) caça-níqueis, mercadoria essa contrabandeada,
isto é, cuja importação é proibida por lei, considerada atentatória à
moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública;
 Nesses termos, tratando-se da apreensão de mercadoria contrabandeada,
é na data da apreensão, com constatação da infração, pela autoridade
fiscal competente, que ocorre o fato infracional punível;
 Considerando-se que na hipótese destes autos a apreensão ocorreu em
data em que já estava evidentemente vigente a Lei 10.833/2003, a qual
fundamentou a exigência da multa pecuniária objeto do presente
processo, não há falar em nulidade material do auto de infração
impugnado;
 Caberia ao autuado a produzir prova no sentido de que a importação
ocorrera em data anterior à vigência art. 77 da Lei 10.833/2003.

Em despacho às fls. 106 a 111, foi dado seguimento ao Recurso Especial
interposto pela Fazenda Nacional.

Cientificado, o sujeito passivo não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Voto Vencido
Fl. 120
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora.

Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional, entendo que devo conhecê-lo, eis que atendidos os requisitos do art. 67 do
RICARF/2015 – com alterações posteriores. O que concordo com o despacho de
admissibilidade:
“[...]
O processo versa sobre auto de infração de multa regulamentar – pela
importação de mercadoria atentatória à moral, aos bons costumes, saúde ou
ordem pública - aplicada contra pessoa física em poder da qual a Polícia
Federal encontrou placas (eletrônicas) para máquinas “caça-níqueis”, em
face do que dispõe o art. 107, VII, b, do DL 37/66, com a redação dada pelo
art. 77 da Lei no. 10.833/03.
O aresto atacado deu provimento ao recurso voluntário, cancelando o auto de
infração por vício material, nos seguintes termos: "Não sendo possível
verificar do auto de infração a data do ato punível, há de ser cancelado o
auto de infração por nulidade material". [...]
Da leitura dos excertos transcritos, pode-se observar que a decisão recorrida,
ao interpretar o art. 107, inciso VII, alínea b, DL 37/66, com a redação dada
pelo art. 77 da Lei no. 10.833/2003, entendeu que o ato infracional que enseja
a multa regulamentar versada nos autos é a "importação de mercadoria
estrangeira atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem
pública". Nesse contexto, torna-se fundamental, na ótica do colegiado, a
determinação da data de importação no caso concreto, sobretudo para saber
se a penalidade poderia ser aplicada ao caso, uma vez que a norma que
fundamentou a autuação entrou em vigor em 2003.
Ao analisar o auto de infração, o colegiado identificou que não constava a
data das importações, fato que impossibilita aferir se a norma que embasou a
autuação é posterior ou não à importação. Diante disso, a decisão recorrida
anulou a autuação, asseverando que recai sobre a fiscalização o ônus
probatório na constituição do crédito tributário: a fiscalização deveria ter
demonstrado que a importação ocorreu já na vigência do art. 77 da Lei no.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

10.833/2003. [...]
O acórdão paradigma é efetivamente de órgão colegiado distinto e trata da
mesma matéria enfrentada pelo aresto recorrido: os dois acórdãos versam
sobre a validade da autuação fiscal atinente à multa regulamentar na
importação de mercadoria atentatória à moral, bons costumes, saúde ou
ordem pública, voltando-se, especialmente, sobre a questão de saber de quem
seria o ônus probatório para a comprovação se a importação se deu antes ou
depois da entrada em vigor do art. 77 da Lei no. 10.833/03.
Compulsando os excertos transcritos do aresto paradigma, verifica-se que o
colegiado rejeitou a alegação da recorrente no sentido de que a importação
das mercadorias (máquina caça-níquel) se deu em data anterior à vigência do
art. 77 da Lei no. 10.833/03: na ótica do colegiado, caberia à recorrente
demonstrar tal fato, prevalecendo, na ausência de provas, a presunção
adotada pela fiscalização de que a importação se realizou na vigência da
referida norma inscrita na Lei no. 10.833/03.[...]”

Em vista do exposto, por se tratar de fatos semelhantes, entendo que resta
comprovada a divergência – o que conheço do Recurso Especial interposto pelo Fazenda
Nacional.

Ventiladas tais considerações, sem delongas, concordo com o impecável voto
do acórdão recorrido prolatado pela nobre conselheiro Maria Eduarda Alencar Câmara Simões –
o que, peço licença para transcrevê-lo:
“[...]
Conforme acima relatado, a presente demanda versa sobre a aplicação de
penalidade pecuniária (multa administrativa) motivada pela apreensão de
placa eletrônica para máquina caça níquel encontrada em poder da autuada
através de operação da Polícia Federal, conforme descrito no Auto de
Apresentação e Apreensão de 22/02/2006. A penalidade aplicada encontra
previsão no art. 107, inciso VII, alínea b do DI no 37/66, com a redação dada
pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003, in verbis:
Fl. 122
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei no
10.833, de 29.12.2003)
(...)
VII de R$ 1.000,00 (mil reais): (Redação dada pela Lei no 10.833, de
29.12.2003)
(...)
b) pela importação de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos bons
costumes, à saúde ou à ordem pública, sem prejuízo da aplicação da pena
prevista no inciso XIX do art. 105;
O auto de infração embasou-se, ainda, nos seguintes dispositivos legais,
constantes do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (artigos 490,
602, 603, I, e 604, IV, 618, XIX):
Art. 490. A importação de mercadoria está sujeita, na forma da legislação
específica, a licenciamento, que ocorrerá de forma automática ou não
automática, por meio do Siscomex.
***
Art. 602. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária,
que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma
estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter
normativo destinado a completa-lo (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 94).
Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade
por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-lei no 37, de
1966, art. 94, § 2o).
***
Art. 603. Respondem pela infração (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 95):
I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra
para sua prática ou dela se beneficie;
***
Art. 604. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis
separada ou cumulativamente (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 96; Decreto-
lei no 1.455, de 1976, arts. 23, § 1o, com a redação dada pela Lei no 10.637,
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

de 2002, art. 59, e 24; e Lei no 9.069, de 1995, art. 65, § 3o): (Redação dada
pelo Decreto no 4.765, de 24.6.2003)
I perdimento do veículo;
II perdimento da mercadoria;
III perdimento de moeda; e
IV multa.
***
Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes
hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-lei no 37, de 1966, art.
105, e Decreto-lei no 1.455, de 1976, art. 23 e § 1o, com a redação dada pela
Lei no 10.637, de 2002, art. 59): (Redação dada pelo Decreto no 4.765, de
24.6.2003)
...
XIX estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem
pública; (Grifos apostos).
O contribuinte apresentou impugnação administrativa através da qual alegou,
resumidamente, que: (i) não é importadora nem proprietária das mercadorias
em comento e que não poderia ser responsabilizada apenas por ser
proprietária do estabelecimento onde as mercadorias foram encontradas
(defende que, conforme nota fiscal e laudo de assistência técnica anexados aos
autos, o importador das mercadorias é a Grand Columbus Importadora e
Exportadora Ltda, e a destinatária é a Games Line Ltda.); (ii) desconhecia a
existência de "placas estrangeiras" dentro das máquinas caça níqueis, e que
não possui conhecimento técnico, razão pela qual, ainda que tivesse aberto as
máquinas, não poderia identifica-las nem saber da proibição de sua
importação e que apenas alugou um espaço dentro de seu estabelecimento
comercial para colocação das máquinas, como de praxe em sua cidade e de
conhecimento das autoridades públicas; (iii) da referida nota fiscal, extrai-se
que a importação ocorreu em data anterior à vigência da Lei no 10.833/03, a
partir de quando passou a vigorar a penalidade, e mesmo que se desconsidere
a data inserta na referida nota fiscal, que a Receita Federal não poderia
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

afirmar que as importações se deram posteriormente à entrada em vigor da
Lei no 10.833/03.
A DRJ entendeu por manter o auto de infração combatido com fulcro nos
seguintes fundamentos: (i) que não poderia ser afastada a responsabilidade do
contribuinte no presente caso, visto que o objetivo do legislador não foi inibir
e punir apenas o importador, mas todo aquele que contribui para configuração
do ilícito e que as convenções entre particulares acerca das responsabilidades
decorrentes de obrigações tributárias não podem ser opostas à Fazenda
Pública para modificar o sujeito passivo; (ii) afastou o argumento de
desconhecimento técnico da contribuinte acerca das placas, e de que apenas
alugou por pequeno valor o espaço de seu estabelecimento no qual as
máquinas funcionavam, por entender que a conduta infratora é a utilização
das mesmas, na qual teria se enquadrado a impugnante quando alugou espaço
em seu estabelecimento visando obter vantagem de sua exploração; (iii)
quanto à alegação de que os fatos ocorreram anteriormente à vigência da Lei
no 10.833/03, o acórdão manifestou-se no sentido de que aos documentos
referidos (nota fiscal e laudo técnico) não possuem ligação com as
mercadorias em consideração neste processo, razão pela qual não haveria de
se considerar as datas constantes de tais documentos, mas sim a da apreensão,
ocorrida em 22/02/2006.
Insatisfeita com o teor da referida decisão, a Recorrente interpôs recurso
voluntário, através do qual reproduziu os argumentos trazidos em sua
impugnação administrativa, acrescentando o pedido de reconhecimento de
nulidade do auto de infração por vício material. Trouxe, ainda, em seu
recurso, votos proferidos em outros processos, que acolhem a tese apresentada
em suas razões recursais.
Passo, então, à análise do caso.
Consoante acima indicado, verifica-se que a multa aplicada in casu foi
introduzida no ordenamento jurídico em 29/12/2003, e decorre da
"importação" de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos bons
costumes, à saúde ou à ordem pública. No caso em comento, a fiscalização não
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

embasou a autuação no fato de a autuada ter "importado" as mercadorias em
questão, mas entendeu que deveria responsabilizá-la em razão do disposto no
inciso I do art. 603 do Regulamento Aduaneiro, que determina que todos
aqueles que, de qualquer forma, concorra para a prática ou dela se beneficie,
responde pela infração.
De fato, é cediço que o Regulamento Aduaneiro estende a responsabilidade
pela prática de infração aduaneiras àqueles que concorram para a sua prática
ou dela se
beneficiem. Para que possa imputar tal responsabilidade, contudo, é
imprescindível que demonstre o vínculo existente entre o contribuinte
responsabilizado e a infração apontada.
Em sua defesa, o contribuinte defendeu que a importação teria se dado
anteriormente à entrada em vigor da Lei no 10.833/03, tendo anexado aos
autos nota fiscal e parecer técnico que suportariam o seu argumento.
A DRJ, por seu turno, entendeu que não havia relação regular possível entre a
máquina regularmente importada, descrita no laudo anexado, com as
máquinas
nas
quais
foram
encontradas
as
placas
eletrônicas
contrabandeadas, tendo afastado tal documentação como apta a comprovar
que as importações se deram anteriormente à vigência da Lei no 10.833/03. De
outro norte, entendeu que, tratando-se de apreensão de mercadorias
contrabandeadas, seria na data da apreensão, ocorrida em 22/02/2006, que
ocorre o fato infracional punível, com constatação da infração pela autoridade
fiscal competente.
Da análise da documentação acostada pelo contribuinte aos autos, concordo
com a fundamentação da decisão recorrida no sentido de que não há como se
fazer uma correlação entre as mercadorias ali importadas e as mercadorias
apreendidas pela Polícia Federal, objeto do presente auto de infração.
Contudo, discordo da conclusão ali apresentada no sentido de que a
ocorrência do ato infracional punível se dá na data da apreensão das
mercadorias. Consoante se extrai da leitura da alínea b do inciso VII do art.
107 do DI no 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003, o
ato infracional encontra-se expressamente descrito como sendo
Fl. 126
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

a "importação de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos bons
costumes, à saúde ou à ordem pública". Entendo, portanto, que a interpretação
realizada pela fiscalização vai de encontro à previsão expressa disposta na
própria norma que instituiu a penalidade em referência.
Nesse contexto, considerando que a penalidade aqui analisada foi introduzida
no ordenamento jurídico brasileiro em 2003, tendo indicado como ato punível
a "importação", entendo que tal penalidade apenas poderia ser aplicada no
que concerne às importações realizadas posteriormente à sua entrada em
vigor, pois não há que se falar em retroatividade de norma que impõe
penalidade outrora inexistente.
Acontece que, da análise do auto de infração combatido, não há como se
identificar a data em que as importações foram realizadas, não se sabendo se
ocorreram antes ou depois da entrada em vigor da Lei no 10.833/2003, que
instituiu a penalidade aqui analisada.
Logo, entendo que não se desincumbiu a fiscalização do seu ônus probatório
quanto à constituição do crédito tributário exigido, tornando o auto de
infração combatido nulo de pleno direito.
Nesse mesmo sentido já manifestou o Julgador da DRJ Joaquim Jerônimo da
Silva
Filho
(vide
decisão
proferida
nos
autos
do
Proc.
no
10675.003264/200630),
cujo
entendimento
restou
vencido
naquela
oportunidade pelo voto de qualidade. Por concordar com as razões de decidir
ali apresentadas, transcrevo a seguir o seu teor:
Da nulidade
O art. 59, do Decreto no 70.235, de 06/03/72, lei instrumental no processo
administrativo fiscal (PAF) determina:
Art. 59. São nulos:
I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Já o art. 142, do CTN, já referido neste voto, estabelece os requisitos
essenciais ao lançamento:
Fl. 127
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
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Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação
da penalidade cabível.
Por sua vez, a imposição do dever de a Administração motivar sua decisão
para demonstrar a adequação do ato às suas exigências legais, pressupostos
necessários de sua existência e validade são encontrados no art. 10 do Decreto
no 70.235/72 e o artigo 50 da Lei no 9.784, de 29/01/99, esta aplicada
subsidiariamente ao processo administrativo fiscal:
Decreto 70.235/72 PAF
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
[...]
III a descrição do fato;
[...]
Lei no 9.784/99
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)
II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(...)
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
Os dispositivos legais, acima transcritos, impõem a forma solene para a
validade jurídica do auto de infração, como instrumento de exigência do
crédito tributário.
Fl. 128
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
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Essa forma solene visa resguardar a observância ao princípio da legalidade
tributária, princípio basilar e norteador de toda atividade administrativa que,
por sua vez, alberga o da tipicidade, conforme já dito.
Atualmente se sobressai na esfera administrativa a idéia de que além das
hipóteses listadas nos incisos I e II do artigo 59 do PAF, também falhas na
observância aos requisitos estabelecidos no art. 142, do CTN, ou no art. 10, do
PAF, podem redundar na nulidade do lançamento, sempre que tais vícios
coloquem em dúvida a correição da constituição do crédito tributário.
Vê-se, por outro giro, que todos os dispositivos legais acima referidos se
correlacionam, não podendo ser considerados isoladamente.
No presente caso, estabelecendo uma relação entre eles, pode-se afirmar que a
falha na descrição dos fatos (art. 10, inc. III, do PAF), ocasionou a ausência
de motivação “explícita, clara e congruente” (art. 50, §1o, da Lei no 9.784/99)
que, por seu turno, inviabilizou a verificação da estreita e plena
correspondência entre o fato jurídico e a hipótese de incidência, prevista na lei
(se houve a aplicação da penalidade cabível – art. 142, do CTN).
Conforme afirmado no tópico precedente, não há como se saber, pelo que se
fez constar neste processo, quais os motivos que levaram o autuante a concluir
que o Sr. Manoel Beijo Sobrinho seria a pessoa que promovera a “importação
de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou
à ordem pública”. O fato de ser ele o proprietário do estabelecimento
comercial onde a mercadoria irregular foi apreendida não é suficiente, por si
só, para caracterizar a conduta gizada pela lei.
Acrescente-se, ainda, que a inércia da fiscalização em proceder investigações
acerca da importação, como a identificação do importador, a propriedade da
máquina e a época em que houve a importação, fragiliza a atuação, afetando
sua higidez.
Por outro lado, a documentação trazida pelo impugnante, fls. 30/35, não traz
elementos suficientes para provar que a máquina “caça níqueis” apreendida
está contemplada na importação a que se refere a aludida documentação.
De modo que, sou por considerar o presente lançamento nulo, acatando as
ponderações trazidas pela defesa.
Fl. 129
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
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Cumpre registrar que não se observa natureza formal, mas sim material na
falha apontada, pois o vício detectado repercute na essência do lançamento
que, em sendo refeito, poderá trazer modificações em mais de um requisito
essencial previsto
no art. 142, do CTN, inclusive, naquele que se refere à identificação do sujeito
passivo.
Indefere-se o pedido de intimação para o endereço do advogado da autuada. A
intimação deve ser enviada para o domicilio fiscal do sujeito passivo,
constante dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, em
obediência ao disposto no art. 23 do Decreto no 70.235/1972, com redação
dada pelas Leis nos 9.532/1997, 11.196/2005, 11.457/2007 e 11.941/2009.
CONCLUSÃO
Diante do exposto e tudo mais que consta nos autos, voto no sentido de:
I preliminarmente,
a) REJEITAR o pedido de protesto genérico de provas;
b) DECLARAR a NULIDADE do lançamento, por vício material, exonerando o
crédito tributário exigido no valor de R$ 1.000,00.
Nesta mesma decisão, o Julgador Ricardo Serra Rocha apresentou declaração
de voto, através da qual trouxe outros fundamentos que reforçam o
entendimento acerca da nulidade do auto de infração combatido. É o que se
infere da passagem a seguir transcrita:
É cediço que ao autor cabe a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao
réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor, não sendo suficiente a simples alegação, tudo em consonância com o
art. 333 do Código de Processo Civil – CPC, in verbis: Civil – CPC, in verbis:
Lei no 5.869/1973 (Código de Processo Civil CPC)
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
Acerca desse dispositivo, assim leciona Humberto Theodoro Júnior 1:
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

“Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito
que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do
autor, todo o ônus probatório recai sobre este.
Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor
não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito
(...)”.(grifei)
Atualmente, não mais se admite que o lançamento possua caráter de prova pré
constituída e nem que a sua presunção de legitimidade tenha o condão de
inverter o ônus da prova, eximindo a Administração Tributária do dever de
provar os fatos que alega.
O art. 9o do Decreto no. 70.235/1972, que regulamenta o processo
administrativo fiscal, textualiza que os autos de infração deverão estar
instruídos com todos os elementos indispensáveis à comprovação do fato, in
verbis:
Decreto no 70.235/1972
Art. 9o A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a
aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou
notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou
penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, vigente à
época)
Nesse sentido, Marcos Vinicius Neder e Maria Tereza Martínez López se
manifestam:
“No processo administrativo fiscal federal, tem-se como regra que aquele que
alega algum fato é quem deve provar. Então o ônus da prova recai a quem
dela se aproveita. Assim, se a Fazenda alega ter ocorrido fato gerador da
obrigação tributária, deverá apresentar prova de sua ocorrência.(...)” (grifei)
Ademais, no PAF (art. 29 do Decreto no 70.235/1972) a autoridade julgadora
é livre para formar sua convicção, in verbis:
Decreto no 70.235/1972
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente
sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.
Ou seja, prevalece o princípio da livre convicção racional, pelo qual a
autoridade é livre para decidir conforme a convicção que a prova lhe
produzir, devendo, no entanto, fundamentar sua decisão.
O próprio Código de Processo Civil (CPC), utilizado subsidiariamente ao
PAF, também admite que, na análise das provas, a autoridade julgadora é
livre para formar sua convicção, não estando adstrita sequer a laudos
periciais, podendo formar sua convicção por outros elementos contidos nos
autos, in verbis:
Lei no 5.869/1973 (CPC)
Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua
convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
No caso em concreto, tenho que as provas trazidas aos autos se sustentam de
forma primordial em Auto Circunstanciado, o qual relata que:
Em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido nos autos do
processo 2005.38.03.0087918, 2° VF/UBERLANDIA/MG, Foi apreendida pela
Polícia Federal em conjunto com a Receita Federal em 22/02/2006, 01 (uma)
placa para máquina “CaçaNíquel”, no estabelecimento comercial denominado
“BAR DO CESAR”, localizado na Rua Bueno Brandão, 1241 – Bairro Martins
UberlândiaMG, de propriedade do Sr CÉSAR ODILON DE FARIA, conforme
AUTO CIRCUNSTANCIADO K/88, assinado pelo Agente da Polícia Federal e
pelo Auditor Fiscal da Receita Federal, responsáveis pelo cumprimento do
mandado, a qual foi entregue ao responsável pelo Depósito de mercadorias
Apreendidas da Delegacia da Receita Federal em UberlândiaMG, conforme
Termo de Recebimento DRF/UBE/SAPOL/DMA n° 96/2006, de 22/02/2006.
Em 23/03/2006, foi lavrado o Auto de Infração para aplicação da pena de
perdimento das referidas placas, processo 10675.000926/200610.
Todavia, o que aqui está se tratando é a aplicação de penalidade específica
pela importação de mercadorias estrangeiras tidas pela autoridade fiscal
como atentatórias à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública,
Fl. 132
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

tudo amparado no art. 107, Inciso VII, “b”, do Decreto lei 37/1966 (na
redação dada pela Lei no 10.833, de 29/12/2003).
Nesse ponto, tenho que a fiscalização não cuidou em apontar de forma precisa
e fundamentada se a importação em questão se deu na vigência desse referido
dispositivo legal, bem como quem a praticou ou de qualquer forma haja
concorrido para sua prática ou dela tenha se beneficiado.
Assim, especificamente se falando no âmago da penalidade aqui em discussão,
percebe-se a fragilidade das provas apresentadas contra a impugnante.
Pois bem. Reza o art. 142 do Código Tributário Nacional CTN que a
constituição do crédito se dá pelo lançamento, de competência privativa da
autoridade fiscal, compreendido como o procedimento administrativo,
vinculado e obrigatório, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador,
determinar a matéria tributável, apurar o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade
cabível.
Lei 5.172/1966 (CTN)
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação
da penalidade cabível. (grifei)
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Dessa forma, como se verifica no caso, não logrou êxito a autoridade
lançadora em demonstrar inequivocamente a ocorrência do fato típico.
Como na atividade do lançamento cabe à Administração Tributária empregar
todos os meios disponíveis de informação para conhecer e comprovar o fato
jurídico, permanecendo-se no processo administrativo o estado de incerteza
quanto aos elementos constitutivos do lançamento, a regra é que a decisão
deva ser pela não exigência da exação ou penalidade.
Dessa forma, privilegiando-se a garantia constitucional da razoável duração
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
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do processo (art. 5o, LXXVIII, da CF/1988), aplicável tanto no âmbito judicial
quanto no administrativo, e, considerando-se que já fora dada à autoridade
lançadora, por ocasião da constituição do crédito, oportunidade de trazer aos
autos os necessários elementos probatórios, bem como, o princípio da
interpretação benigna ao acusado, prescrito pelo art. 112 do CTN, devido
remanescer dúvida quanto à subsunção dos fatos à norma, estou pela
insubsistência do lançamento em discussão.
Sobre o tema, também já se manifestaram Conselheiros do CARF, a exemplo
do trecho voto a seguir colacionado, proferido pelo Conselheiro Gileno
Gurjão Barreto no Acórdão no 3302002.362, oportunidade em que foi
acompanhado pelos Conselheiros Alexandre Gomes e Paulo Guilherme
Deroulede:
Conforme exposto, a multa ora questionada foi inserida no ordenamento
jurídico através da Lei no 10.833/03, sendo que os equipamentos foram
apreendidos pela Receita Federal em fiscalização realizada em 22.02.2006, ou
seja, posteriormente à entrada em vigor da referida norma.
[...]
Por concordar com as razões acima apresentadas, as quais se adequam com
perfeição à presente contenda, adoto-as como razão de decidir.
Em resumo, há de ser reconhecida a nulidade do auto de infração combatido
em razão da ausência de elementos suficientes à confirmação acerca da
aplicabilidade no tempo da penalidade aplicada ao caso concreto analisado,
ou seja, se a norma já se encontrava em vigor à época da infração ali indicada
(importação de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos bons
costumes, à saúde ou à ordem pública).
É importante que se ressalte que a conclusão a que se chega nesta
oportunidade esbarra na identificação da nulidade do auto de infração
combatido. Em outras palavras, não se está aqui dispondo que inexistiu a
infração combatida, mas apenas que não é possível se aferir, da análise do
auto de infração, se a norma que instituiu a penalidade encontrava-se vigente
quanto aos fatos geradores aqui analisados.
Da conclusão
Fl. 134
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

Diante do acima exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao
Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte no presente caso, para fins de
determinar o cancelamento do auto de infração em comento, em razão da
nulidade por vício material.”

Sendo assim, considerando que a penalidade aqui tratada foi introduzida no
ordenamento jurídico em 2003, tal penalidade apenas poderia ser aplicada no que concerne às
importações realizadas posteriormente à sua entrada em vigor, pois não há que se falar em
retroatividade de norma que impõe penalidade outrora inexistente. E como não há como se
identificar a data em que as importações foram realizadas, não se sabendo se ocorreram antes ou
depois da entrada em vigor da Lei no 10.833/2003, que instituiu a penalidade aqui analisada, é de
se considerar o lançamento improcedente, eis que deverá, nos termos do art. 10 do Decreto
70.235, ser devidamente motivado quanto à constituição do crédito tributário exigido, tornando o
auto de infração combatido nulo de pleno direito.

Ademais, há que se observar a inteligência do art. 105 do CTN, que traz que a
legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim
entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do
artigo 116. Não há como se aplicar penalidade a um evento que ainda não era hipótese de
incidência para tal penalidade.

Frisem-se o entendimento expostos nos seguintes acórdãos:
 Acórdão 3002-000.108:
“[...]
MERCADORIA ATENTATÓRIA À MORAL, AOS BONS COSTUMES,
À SAÚDE OU À ORDEM PÚBLICA. INTRODUÇÃO CLANDESTINA
NO PAÍS. MULTA ADMINISTRATIVA. NULIDADE DO AUTO DE
INFRAÇÃO.
A multa prevista no DI no 37/66, art.107, VII, b, com a redação dada
pelo art.77 da Lei 10.833/2003, deverá ser aplicada aos casos em que a
importação tenha sido realizada após a sua entrada em vigor.
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
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Não sendo possível verificar do auto de infração a data do ato punível,
há de ser cancelado o auto de infração por nulidade material.”
 Acórdão 3302-002.363:
“[...]
MÁQUINA
CAÇA-NÍQUEL.
IMPORTAÇÃO.
MULTA.
A partir da publicação da Lei no 10.833/2003, a importação de
máquina do tipo caça-níquel, considerada como mercadoria
atentatória à moral e aos bons costumes, passou a ser punível, também,
com multa pecuniária no valor de R$ 1.000,00.
MÁQUINA CAÇA-NÍQUEL. IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE
PELA INFRAÇÃO.
A responsabilidade por infrações à legislação aduaneira é objetiva e
extensiva a quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua
prática ou dela se beneficie.”

Em vista de todo o exposto, nego provimento ao Recurso Especial interposto
pela Fazenda Nacional.

É o meu voto.

(Assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama

Voto Vencedor
Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas
Ainda que diversas matérias de natureza jurídica permeiem a acusação versada
nos autos, a divergência submetida à apreciação deste tribunal administrativo diz respeito,
exclusivamente, à responsabilidade cometida às partes que litigam no processo de fazer prova de
suas alegações. Até certo ponto, trata-se de uma matéria relativamente singela. De fato, é famoso
o brocado que diz caber a quem alega fazer prova do direito reclamado. Nesse sentido, dispõe o
artigo 373 do Código do Processo Civil.
Fl. 136
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003315/2006-23

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova
do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à
parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em
que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
Embora a atividade fiscal comporte certas particularidades em relação ao dever de
comprovar os fatos alegados, não me parece haver dúvidas de que o auto de infração deve,
necessariamente, ser acompanhados das provas que demonstram a ocorrência dos fatos que
deram ensejo à autuação ou, pelo menos, deve a autoridade competente diligenciar, no limite das
suas possibilidades, na busca e obtenção de elementos hábeis a comprovar esses fatos.
No caso concreto, se de fato era necessário que fosse comprovada a data da
importação das mercadorias, então, obrigatoriamente, a Fiscalização Federal deveria ter
envidado todos esforços possíveis para que essa informação fosse carreada aos autos. Afinal, é o
Fisco que acusa o contribuinte de ter importado mercadoria atentatória à moral, aos bons
costumes, à saúde e/ou à ordem pública, cabendo-lhe, por conseguinte, comprovar que o fato
ocorreu e que isso se deu após a entrada em vigor da legislação que instituiu a penalidade
imposta.
Esclarecido isso, releva destacar, contudo, que, no caso concreto, a ausência de
informação, no auto de infração, da data de importação das mercadorias não tem, segundo me
parece, o efeito atribuído pela decisão recorrida, se não vejamos.
À e-folha 16 do processo encontra-se o Aviso de Recebimento – AR datado de
04/12/2006, identificando a data da ciência do contribuinte do auto de infração litigado. Nessa
data, vigia a Lei 10.833/2003, que havia introduzido no mundo jurídico diversas alterações na
legislação tributária e aduaneira, dentre elas a insculpida em seu art. 77, com o seguinte teor.
Art. 77. Os arts. 1o, 17, 36, 37, 50, 104, 107 e 169 do Decreto-Lei no 37,
de 18 de novembro de 1966, passam a vigorar com as seguintes
alterações:
(...)
Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas:
Fl. 137
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
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VII - de R$ 1.000,00 (mil reais):
b) pela importação de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos
bons costumes, à saúde ou à ordem pública, sem prejuízo da aplicação da
pena prevista no inciso XIX do art. 105;
(...)
Liminarmente, observa-se que o art. 77 da Lei 10.833/2003 promoveu
significativas alterações em diversos artigos do Decreto-Lei 37/66, que só foram alterados, por
óbvio, porque já existiam. E, de fato, ao examinar de forma mais detida as modificações
introduzidas pela Lei 10.833/2003, constata-se que a penalidade sub examine remonta, pelo
menos, ao ano de 1966. Embora localizada em outro artigo da Lei, o Decreto-lei 37/66 já
dispunha que
Art.109 - No caso do inciso XIX do art.105, será ainda aplicada ao
responsável pela infração a multa de Cr$ 50.000 (cinqüenta mil
cruzeiros).
O inciso XIX do art. 105 tinha a seguinte redação.
Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou
ordem públicas.
O art. 105 foi revogado pelo art. 77 da Lei 10.833/2003, e a penalidade passou a
reger-se pelas disposições do art. 107, inciso VII, alínea “b”, supratranscrito.
Portanto, se a questão de fundo diz respeito à data da ocorrência o fato infracional
para que seja possível confrontá-la com a data da entrada em vigor da lei sancionatória e, com
base nisso, decidir se a multa já poderia ser exigida, a discussão revela-se absolutamente
despicienda, pois a penalidade aplicada existe há mais de cinquenta anos.
Embora isso, outra questão exsurge das conclusões precedentes. Ainda que a pena
já existisse há muito tempo, sua expressão em valor era substancialmente menor, pra não dizer
insignificante.
Com efeito, o artigo 109 do Decreto-Lei 37/66 não foi alterado ao longo dos anos,
sofrendo apenas ajustes decorrentes dos planos monetários que, sucessivamente, instituíam
novas moedas. Assim, o Decreto no 4.543/2002, que aprovou o Regulamento aduaneiro vigente
até 2009, especificada a penalidade nos seguintes termos.
Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes
hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-lei no 37, de 1966,
art. 105, e Decreto-lei no 1.455, de 1976, art. 23 e § 1o, com a redação
dada pela Medida Provisória no 66, de 2002, art. 59):
(...)
Fl. 138
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9303-010.502 - CSRF/3a Turma
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XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à
ordem pública;
Art. 638. No caso de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos bons
costumes, à saúde ou à ordem pública, a que se refere o inciso XIX do
art. 618, será ainda aplicada ao responsável pela infração a multa de R$
18,34 (dezoito reais e trinta e quatro centavos) (Decreto-lei no 37, de
1966, art. 109).
Se a autoridade aduaneira não identificou a data em que ocorreu a infração e os
documentos carreados aos autos pelo autuado dão conta de que ela aconteceu antes do ano de
2003, deve-se, na dúvida, aplicar o disposto no art. 112 do Código Tributário Nacional.
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida
quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou
extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Voto por dar parcial provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda
Nacional para reduzir a multa ao valor de R$ 18,34 (dezoito reais e trinta e quatro centavos).
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas

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