Tribunal: CARF
Processo: 10830.723298/2011-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO. LEGALIDADE DO LANÇAMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA. LEI No 9.430/96
A autorização legal para o lançamento efetuado repousa no artigo 42 da Lei no 9.430/96, ante a ausência de comprovação, com documentação hábil e idônea por parte do contribuinte, a origem dos recursos depositados.
EXCLUSÃO SIMPLES. EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF 77.
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão (Súmula CARF no 77).

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.723298/2011-71
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.539 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
06 de maio de 2020
Recorrente
OMA ODONTOLOGIA E MEDICINA AUXILIAR LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO. LEGALIDADE DO
LANÇAMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA. LEI No 9.430/96
A autorização legal para o lançamento efetuado repousa no artigo 42 da Lei no
9.430/96, ante a ausência de comprovação, com documentação hábil e idônea
por parte do contribuinte, a origem dos recursos depositados.
EXCLUSÃO SIMPLES. EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF 77.
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo
(ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos
tributários devidos em face da exclusão (Súmula CARF no 77).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi
Nakayama.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 16-81.274, proferido pela 8a
Turma da DRJ/SPO, que julgou improcedentes a impugnação e a manifestação de Inconformidade
da Recorrente, mantendo a exigência do crédito tributário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.723298/2011-71
Fl. 408
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.723298/2011-71

Para melhor descrever a situação fática dos autos, transcrevo o relatório constante
do acórdão de piso:
Trata-se de impugnação apresentada pelo sujeito passivo supra qualificado em face de
autos de infração de: i) IRPJ; ii) PIS; iii) CSLL e iv) COFINS, lavrados pela autoridade
fiscal e relacionados a infrações apuradas no período de julho a dezembro/2007, e
também de manifestação de inconformidade contra o ato administrativo que declarou a
exclusão do contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES
NACIONAL, consubstanciado no Ato Declaratório Executivo no 21/2011.
DO ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
A autoridade administrativa fiscal declarou a exclusão do sujeito passivo do regime
especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas
microempresas e empresas de pequeno porte – SIMPLES NACIONAL, através do Ato
Declaratório Executivo no 21, de 09/08/2011, publicado no DOU em 10/08/2011
(fls.254/255).
Tal ato foi precedido da competente Representação Fiscal para Exclusão do Simples
Nacional (fls.252/253), e apontou como situação excludente a “ falta de escrituração do
livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária”, prevista no inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006.
DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO
Após a publicação no DOU do ato administrativo de exclusão do SIMPLES
NACIONAL, a autoridade fiscal lavrou os autos de infração (AI) de fls.268/294, com
crédito tributário total no processo de R$ 29.754,51, incluindo imposto de renda,
contribuições (Pis, Cofins e CSLL), multa de ofício de 75% e juros de mora calculados
até 29/07/2011, apontando uma infração decorrente da auditoria realizada, a saber:
i) Omissão de receitas – Depósitos bancários de origem não comprovada Conforme
descrito no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls.256/267, a fiscalização teve início
a partir de programação para verificação do SIMPLES dos anos calendário de 2006 e
2007. Nestes termos, foi lavrado “Termo de Início de Ação Fiscal” (fls.3/6), com
ciência em 10/02/2011, em que a fiscalização solicita, entre outros elementos, os
extratos das contas bancárias do período sob auditoria, o livro Caixa escriturado com a
movimentação financeira do período fiscalizado, demais livros contábeis, bem como
toda a documentação contábil e fiscal de suporte à movimentação financeira.
Após o referido termo de início, seguiram-se outras três intimações, em caráter de
reintimação (no 02 às fls.30/32, no 03 às fls.38/40 e no 04 às fls.49/51), todas
basicamente com as mesmas solicitações efetuadas no termo de início.
A todas estas intimações o contribuinte respondeu não estar ainda em posse dos
documentos e livros, alegando dificuldades operacionais para a obtenção dos
documentos solicitados, devido ao fato dos contadores responsáveis à época dos fatos
não serem os mesmos de atualmente; que pedira os extratos bancários à instituição
financeira, e os estava aguardando; e que a movimentação financeira pertencia a
terceiros, uma vez que a empresa, à época, atuava como cobradora e recebedora,
principalmente, de mensalidades atrasadas de um certo plano de saúde citado.
Só então, face ao não atendimento também do termo de intimação no 4, que a
fiscalização partiu para a solicitação da Requisição da Movimentação Financeira (RMF)
de fls.60/61, através da qual pretendeu ter acesso à movimentação bancária que não lhe
foi apresentada desde o início da ação fiscal.
Fl. 409
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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De posse dos extratos bancários, a fiscalização analisou detalhadamente a
movimentação financeira da empresa, tendo lavrado o termo de intimação fiscal (TIF)
no 05 (fls.64/66) pelo qual intimou o sujeito passivo a justificar individualmente, e em
relação a cada crédito, a origem dos recursos que possibilitaram a realização dessas
operações, além de ter reintimado o mesmo em relação à apresentação do livro caixa e
demais livros contábeis, bem como dos documentos contábeis que deram suporte às
operações comerciais.
Juntamente com o TIF no 05 a fiscalização, no intuito de facilitar os esclarecimentos a
serem prestados, encaminhou ao contribuinte o anexo de fls.67/132 que contém,
resumidamente por mês do ano calendário, e detalhadamente por dia de cada mês do
ano calendário, o apontamento de todos os créditos feitos em suas contas corrente
bancárias para serem explicados no que tange à suas origens. A íntegra dos extratos
bancários obtidos pela RMF encontram-se às fls.135/214.
Como resposta a esta importante intimação, o sujeito passivo (fls.215/216) limita-se a
dizer que “na quase totalidade dos depósitos, os valores são baixos, inferiores a R$
100,00 (cem reais)”, e que este fato comprovaria a afirmação que vinha fazendo ao
longo da fiscalização que “trata-se justamente de pagamentos efetuados pelos usuários
do Plano de Saúde...., para a qual a Fiscalizada prestava serviços de cobrança”, e que
“Por tais serviços a Fiscalizada recebia o percentual correspondente a 20 (vinte por
cento) dos valores pagos pelos usuários até então inadimplentes”. Sendo assim, tais
créditos “não constituem receita da empresa Fiscalizada, mas sim de terceiros, para os
quais repassava a quase totalidade dos valores que transitaram em suas contas
correntes”.
Informa também a autoridade fiscal autuante no TVF, que “Com a consequente
Exclusão de Ofício do Simples Nacional, conforme anteriormente mencionado, no
período de 01/07/2007 a 31/12/2007, a Fiscalizada terá o seu resultados apurados
mediante o Arbitramento do Lucro, por falta da apresentação de seus Livros Contábeis
e ou Livro Caixa, previsto no inciso III do Artigo 530 do RIR/99”.
DA IMPUGNAÇÃO
Cientificado dos AI em 15/08/2011, por aviso de recebimento – AR (fl.296), o
contribuinte apresentou a Impugnação (fls. 299/319) em 14/09/2011. As principais
alegações da defesa são, em síntese e naquilo que interessa a esse julgamento, as
seguintes:
i) a atividade da empresa era a cobrança extrajudicial de créditos de titularidade de
outras empresas, e que os valores recebidos eram repassados, quase em sua totalidade,
para os contratantes, de forma que a movimentação financeira objeto do auto de
infração pertencia a terceiros;
ii) que ao longo da fiscalização a fiscalizada, apesar de ter conseguido contato com os
seus contadores da época dos fatos, não logrou êxito em obter os documentos e livros
intimados, e que o grupo econômico que era seu cliente sofreu intervenção judicial, o
que dificultou ainda mais a obtenção dos elementos solicitados pela fiscalização, mas
que tal dificuldade foi reiteradamente comunicada à autoridade fiscal nas suas respostas
das intimações;
iii) quanto ao direito, alega nulidade dos autos de infração pois foram lavrados baseados
em provas ilícitas, quais sejam, em movimentação financeira obtida através das
informações prestadas pelas instituições financeiras à Secretaria da Receita Federal, nos
termos da Lei no 9.311/1996, o que viola o seu direito ao sigilo bancário consagrado na
CF/1988, tendo o STF, no RE no 389808, considerado a inconstitucionalidade da Lei
Complementar (LC) no 105/2001 e Lei no 10.174/2001, naquilo que permite a quebra do
sigilo bancário diretamente pela RFB, e que, no caso concreto, essa situação é agravada
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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pelo fato do próprio auditor fiscal envolvido no procedimento avaliar a necessidade de
se quebrar o sigilo bancário do contribuinte, sem qualquer autorização judicial;
iv) também defende que o procedimento fiscal violou os termos da LC no 105/2001 e
Decreto no 3.724/2001, na medida que “Não houve por parte do Auditor Fiscal
qualquer justificativa para a expedição do RMF, as quais somente poderiam ter sido
expedidas a partir da comprovação através de relatório circunstanciado de ocorrência
de quaisquer das hipóteses dos incisos do art. 3o do Decreto no 3.724/2001 e, ainda,
deveriam integrar os autos do processo administrativo a teor do disposto do art. 5,
inciso II, alínea “c” do Decretoo 3.724/01 c/c o art. 9, do Decreto no 70.235/72”;
v) informa que houve violação ao artigo 42 da Lei no 9.430/1996, na medida em que os
créditos em conta corrente bancária, objeto da autuação, não constaram
individualizadamente discriminados no TVF que faz parte integrante do AI, “o que
configurou evidente cerceamento do Direito de Defesa da Autuada”;
vi) defende a impossibilidade de caracterização do depósito bancário como fato gerador
do imposto de renda, pois “representam apenas marco inicial da investigação e não
podem ser erigidos a fato indiciário na construção da presunção legal de omissão de
receitas por ausência de implicação entre o fato indiciário (depósito) e o fato a ser
provado (omissão de receita), ou seja, os depósitos/créditos bancários não representam
necessariamente o fato gerador do imposto de renda, tampouco dos demais tributos
lançados de forma reflexiva”;
vii) alega, ainda, que foi a Lei no 9.430/1996, em seu artigo 42, que definiu o depósito
bancário não justificado como omissão de rendimento, o que contraria a hierarquia das
normas e a exigência de lei complementar para a definição de fato gerador e base de
cálculo em matéria tributária, nos termos do artigo 146 e incisos da CF de 1988;
viii) combate o arbitramento do lucro levado a efeito pela autoridade autuante, vez que
baseado na sua exclusão do SIMPLES NACIONAL decorrente do Ato Declaratório
SEFIS DRF – Campinas no 21/2011, pois, tanto o ato administrativo de declaração da
exclusão, quanto os autos de infração dele resultantes, estão sendo objeto da presente
impugnação e, por conseqüência, não estão decididos em última instância
administrativa, de sorte que “ a exclusão do SIMPLES motivada por tal processo não
poderia ser levada a efeito antes do referido “trânsito em julgado”, e que sem a
definição desta exclusão, “não há que se falar em arbitramento do lucro, pelo que o
lançamento levado a cabo pela Autoridade Fiscal com base no Lucro Arbitrado, bem
como todos dele decorrentes, merecem ser cancelados;
ix) por fim, pede o acolhimento da impugnação e que os autos de infração sejam
julgados totalmente improcedentes.
DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
O sujeito passivo também apresentou Manifestação de Inconformidade (fls.320/332) em
09/09/2011, em que contesta especificamente o ato administrativo que declarou a sua
exclusão do SIMPLES a partir de 01/07/2007 (Ato Declaratório Executivo no 21/2011).
Nela, além de repetir os argumentos usados na impugnação sobre a ilegalidade e
inconstitucionalidade dos atos e procedimentos fiscais que motivaram os autos de
infração, especificamente em relação ao ato administrativo de exclusão do SIMPLES
NACIONAL, defende que ele não pode prevalecer enquanto não decidido
definitivamente os autos de infração dele decorrentes, e que o mesmo contém o vício de
ter sido editado pelo próprio Auditor responsável pela fiscalização, motivo pelo qual
deve ser cancelado.
Informo que o presente processo está sendo apreciado na mesma sessão que o processo
no 10830.723297/2011-27, este contendo autos de infração em relação a fatos geradores
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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ocorridos de janeiro de 2006 a junho de 2007, tendo em vista a identidade do
procedimento de auditoria fiscal e de conterem as mesmas razões de autuação e de
defesa.
Por sua vez, a DRJ analisou a impugnação da Recorrente e julgou o pedido
improcedente, mantendo integralmente o crédito tributário lançado.
Inconformada com a decisão, a Recorrente apresentou recurso voluntário
buscando a reforma do acórdão recorrido para declarar a nulidade e/ou improcedência do auto de
infração impugnado e, em consequência, o cancelamento do crédito tributário lançado,
ratificando os argumentos elencados já impugnação e, para tanto, alegou, em síntese:
a) violação à LC 105/2001 e Decreto 3.724/2001 ante a ausência de relatório
circunstanciado que demonstrasse a motivação clara e precisa de hipótese indispensável à
solicitação de informações sigilosas às instituições financeiras, o que confirma que houve a
quebra de sigilo bancário pelo auditor, violando, ainda, os princípios do contraditório, ampla
defesa e legalidade estrita, caracterizando como ilícitas as provas (documentos) que
fundamentaram o lançamento em discussão;
b) ausência de individualização dos créditos em flagrante violação aos termos da
Lei no 9.430/96 e que o erro na forma atinge o direito substancial da Recorrente, caracterizando
cerceamento do direito de defesa;
c) quanto ao Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional, argumenta que,
diante da pendência de decisão definitiva ante a interposição de recurso no autos do respectivo
processo, os lançamentos com base no lucro arbitrado não poderiam ser exigidos, pois estariam
com a exigibilidade suspensa.
É o relatório.
Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento.
Nos termos já relatados, trata-se de recurso voluntário que julgou improcedentes a
a manifestação de Inconformidade da Recorrente, bem como a impugnação aos autos de infração,
de IRPJ (e reflexos: PIS; CSLL COFINS), lavrados pela autoridade fiscal e relacionados a
infrações apuradas no período de julho a dezembro/2007, mantendo a exigência do crédito
tributário
No tocante à autuação vale destacar que presunção de renda por omissão de
receitas ou rendimentos, quando identificados depósitos de origem não comprovada, prevista no
art. 42 da Lei 9.430/1996, é relativa e, por isso, admite comprovação em contrário por parte do
contribuinte.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Todavia, há que se destacar, que o sujeito passivo, tanto ao longo da fiscalização,
como na peça impugnatória, bem como no recurso ora analisado não trouxe nenhum elemento de
comprovação do quanto alegado.
Deve-se ressaltar que essa Julgadora entende ser possível a juntada de
documentos em sede de interposição do Recurso voluntário. Essa possibilidade jurídica
encontra-se expressamente normatizada pela interpretação sistemática do art. 16 e do art. 29 do
Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, em casos específicos como o ora analisado. Mas, essa
não foi a conduta da Recorrente, conforme já explicado.
Sendo assim, como a Recorrente não apresentou novas provas ou razões de defesa
perante a segunda instância sobre a matéria tributável lançada, transcrevo a decisão de primeira
instância sobre essa questão em discussão, com base no § 3o do artigo 57 do RICARF, nos
seguintes termos
Em relação aos fatos levantados no procedimento fiscalizatório que dizem respeito às
infrações lançadas no período tratado neste processo (JUL a DEZ/2007), basicamente a
defesa alega que a origem dos valores creditados em sua conta corrente não decorreu do
resultado de suas operações comerciais, e, portanto, não poderia caracterizar omissão de
receitas.
Afirmou que os créditos referiam-se a cobrança extrajudicial que fazia de valores
devidos pelos beneficiários de um plano de saúde, e que repassava aos titulares a quase
totalidade destes valores então recebidos.
Todavia, há que se destacar, que o sujeito passivo, tanto ao longo da fiscalização, como
na peça impugnatória, não trouxe nenhum elemento de comprovação do quanto alegado.
Nenhum contrato, documento, registro contábil, enfim, nada foi anexado aos autos.
Neste ponto cumpre então analisar se o procedimento fiscal desenvolvido oportunizou
adequadamente ao contribuinte a apresentação dos documentos que comprovassem a
sua alegação de que os ingressos em sua conta bancária não decorreram de suas
operações mercantis.
Compulsando os autos observa-se que durante o período em que se desenvolveu a ação
fiscal (10/02/2011 a 11/08/2011) foram 5 (cinco) as intimações efetuadas pela
autoridade fiscal, incluindo a intimação contida no termo de início da fiscalização
(fls.3/6), requerendo a apresentação dos extratos bancários e demais elementos
comerciais e contábeis que justificassem a alegação de que os valores que transitaram
em sua conta corrente não lhe pertenciam e eram fruto de cobrança, inclusive também
em relação aos valores sacados/debitados na conta bancária. Além do termo de início da
ação fiscal, foram lavrados os termos de intimação fiscal (TIF) nos 02 (fls.30/32), 03
(fls.38/40), 04 (fls.49/51) e 05 (fls.64/132). As respostas prestadas pelo contribuinte
para todos estes termos foi semelhante, limitando-se a afirmar que não estava
conseguindo obter o livro caixa com os antigos contadores, que os extratos bancários
não lhe foram entregues pela instituição financeira e que os recursos depositados em sua
conta corrente não lhe pertenciam e eram repassados aos seus titulares.
Ficou evidente, a partir dos procedimentos de auditoria implementados, que a
autoridade fiscal buscou, de todas as maneiras que lhe estavam ao alcance, obter
diretamente do sujeito passivo as informações necessárias para a análise da sua situação
fiscal, não logrando êxito devido à inércia do mesmo.
Nos termos da legislação que rege o processo administrativo fiscal cabe ao sujeito
passivo instruir a impugnação com os documentos em que se fundamentar, e apresentar
as provas que possuir. Tal está expresso no caput do artigo 56, no inciso III do artigo 57
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e no parágrafo 4o do mesmo artigo, todos do Decreto no 7.574/2011, a seguir
reproduzidos:
CAPÍTULO III
DA FASE LITIGIOSA
Seção I Da Impugnação
Art.56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em
que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do
Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como,
remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da
intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no
70.235, de 1972, arts. 14 e 15).
Art.57. A impugnação mencionará (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, com a
redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o, e pela Lei no 11.196, de 2005, art.
113):
III- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância
e as razões e provas que possuir;
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
Desta forma, ante a ausência de apresentação das provas em que se baseia a
impugnação, bem como tendo a autoridade fiscal oportunizado suficientemente ao
sujeito passivo a apresentação de tais provas ao longo da ação fiscal, não acolho os
argumentos da defesa no sentido da sua não titularidade dos depósitos e créditos
efetuados em sua conta corrente bancária.
Diante do quadro acima descrito em que se apresentou o procedimento fiscal, não restou
outra alternativa à autoridade a não ser valer-se do instituto da presunção legal de
omissão de receita previsto na legislação. Neste ponto começo a rebater os argumentos
de direito levantados na defesa. A autorização legal para o lançamento efetuado repousa
no artigo 42 da Lei no 9.430/96, nos seguintes termos:
Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
§2o Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido
computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem
sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação
vigente à época em que auferidos ou recebidos.
§3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou
jurídica;
II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor
individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório,
Fl. 414
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
(Vide Medida Provisória no 1.563-7, de 1997) (Vide Lei no 9.481, de 1997)
§5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de
investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a
determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na
condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação dada
pela Lei no 10.637, de 2002).
Vê-se que a autoridade fiscal respeitou atentamente o conteúdo desta norma, na medida
em que intimou regularmente a pessoa jurídica em cinco ocasiões para, além de
apresentar os extratos bancários, comprovar com documentação hábil e idônea a origem
dos recursos depositados, bem como da suposta destinação destes recursos ao seu
contratante da cobrança. Na quinta intimação, já em poder dos extratos obtidos através
do RMF, após ter visto frustradas as suas quatro tentativas anteriores de obtê-los,
apresentou ao fiscalizado um anexo à intimação (fls.67/132) que contém, além de
valores creditados sumarizados mensalmente, também os valores creditados
diariamente.
Neste ponto não assiste razão ao impugnante quando diz que o auditor fiscal não
atendeu ao comando legal do parágrafo 3o do artigo 42 da Lei no 9.430/1996, pois não
analisou individualmente os créditos em conta corrente no termo de verificação fiscal
(TVF) de fls.256/267, tendo, por isso, cerceado o seu direito à melhor defesa. Tentou,
habilmente a defesa, fazer crer que o quadro apresentado no TVF, contendo valores
mensais da movimentação financeira nas contas correntes, teria sido a única
oportunidade que teve para poder explicar individualmente a origem dos recursos
creditados. Isso não é verdade. No anexo da intimação no 05 (fls. 67/132), como já
informado acima, a autoridade fiscal relaciona os créditos por dia de ingresso na conta
corrente. Não seria razoável, para fins de instrução processual, exigir que no TVF o
auditor relacionasse todos os valores creditados por dia, pois aumentaria o tamanho
desta peça de maneira absolutamente desnecessária.
Houve também alegação de falta de respeito à formalidade prevista no art. 3o do Decreto
no 3.724/2001, pois não consta dos autos o relatório circunstanciado da autoridade fiscal
para a solicitação do RMF.
A esse respeito não se pode acatar a alegação do contribuinte. A autoridade competente
para a expedição do RMF, in casu, o Delegado da Receita Federal do Brasil em
Campinas, consignou expressamente na RMF de fls.60/61, que “Esta RMF é
indispensável ao andamento do procedimento de fiscalização em curso, nos termos do
art. 4o, parágrafo 6o, do Decreto no 3.724, de 2001”. Esta afirmação da autoridade
revela, a um só tempo, tanto que tinha conhecimento de procedimento de fiscalização
em andamento no contribuinte, uma das condições exigidas para a expedição da RMF,
quanto que acolheu a motivação da proposta para sua expedição, demonstrada de forma
clara e precisa nos termos da legislação, tanto que a autorizou e assinou. A descrição
dos procedimentos de fiscalização no TVF, bem como as 4 (quatro) intimações que
antecederam à RMF e que estão juntadas ao processo, são provas inequívocas de que a
fiscalização solicitou a movimentação financeira do sujeito passivo diretamente a ele,
mas que, em todas as oportunidades, não lhe foi apresentada pelo mesmo, não restando
outra alternativa para a fiscalização a não ser obtê-la junto à instituição financeira, posto
ser indispensável para o deslinde do procedimento fiscalizatório, mormente no caso
concreto em que o livro caixa, que serviria para o apontamento dos fatos e pessoas
envolvidas na movimentação, e assim facilitar eventual circularização por parte da
fiscalização, também não foi disponibilizado pelo fiscalizado. Veja-se a seguir a dicção
do parágrafo 6o e 8o do artigo 4o do Decreto no 3.724/2001, e a permissão para a
utilização dos dados assim obtidos no procedimento de fiscalização, conforme inciso II
do artigo 5o do mesmo Decreto:
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.723298/2011-71

§ 6o No relatório referido no parágrafo anterior, deverá constar a motivação da
proposta de expedição da RMF, que demonstre, com precisão e clareza, tratar-se de
situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade prevista no artigo anterior,
observado o princípio da razoabilidade.
§ 8o A expedição da RMF presume indispensabilidade das informações requisitadas,
nos termos deste Decreto.
Art. 5o As informações requisitadas na forma do artigo anterior:
II - deverão:
a) ser apresentadas, no prazo estabelecido na RMF, à autoridade que a expediu ou
aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil responsáveis pela execução do
procedimento fiscal correspondente; (Redação dada pelo Decreto n° 8.303. de 2014)
b) subsidiar o procedimento de fiscalização em curso, observado o disposto no art.
42 da Lei n- 9.430. de 1996:
c) integrar o processo administrativo fiscal instaurado, quando interessarem à prova
do lançamento de ofício.
Ainda no tocante à obtenção dos dados da movimentação financeira bancária pela RFB
por intermédio da RMF, que o contribuinte alegou ilegalidade e quebra indevida do seu
sigilo bancário pelo fato da Lei no 9.311/1996 vedar a utilização dos dados colhidos da
CPMF pela RFB com o intuito de constituir crédito tributário, há que se dizer que
cometeu um equívoco de interpretação o contribuinte, pois não foi pela via da Lei no
9.311 que a RFB obteve as informações da sua movimentação bancária. E nem poderia
ser diferente, pois a referida lei instituiu a CPMF que nem sequer existia mais no
período da fiscalização. Além disso, tais informações foram obtidas pela regular via da
requisição de informações sobre movimentação financeira – RMF, prevista na Lei
Complementar no 105/2001 e regulamentada pelo Decreto no 3.724/2001, que impõe
regras específicas de enquadramento, dentre as quais, a indispensabilidade das
informações requisitadas para o andamento de procedimento fiscal instaurado em face
do contribuinte, e que tais informações tenham sido objeto de prévia solicitação
diretamente junto ao interessado. Referidas regras foram rigorosamente seguidas pela
autoridade fiscal, como fartamente demonstrado ao longo da fiscalização e
adequadamente descritas no TVF.
Finalmente, em relação às alegações de inconstitucionalidade de diversas normas, tais
como a Lei no 10.174/2001 e Lei Complementar no 105/2001, no tocante à previsão da
autoridade fiscal obter a movimentação financeira do contribuinte diretamente com a
instituição bancária, e artigo 42 da Lei no 9.430/1996, no que respeita à presunção legal
de omissão de receita dos créditos em conta corrente cuja origem não tenha sido
justificada, deve-se informar que a autoridade julgadora administrativa padece de
competência para se pronunciar a esse respeito, posto ser matéria privativa de
competência do Poder Judiciário, bem como pelo caráter absolutamente vinculado à lei
da sua atuação. Sendo assim, apenas se o sujeito passivo fosse parte em um processo
judicial que contivesse decisão definitiva a cerca da inconstitucionalidade ou ilegalidade
de determinada norma é que a autoridade julgadora administrativa deveria acolhê-la, ou
então, nos casos de decisões vinculantes proferidas pelo STF ou STJ sob os ritos de
repercussão geral e de recursos repetitivos previstos nos artigos 543-B e 543-C, do
CPC, o que absolutamente não é o caso para a situação vertente. Ao contrário, a citação
de decisão do STF sobre a quebra de sigilo bancário pelo Fisco, trazida aos autos às
fls.323/330, claramente refere-se a contribuinte outro, distinto do impugnante, e
portanto não vincula a decisão neste processo administrativo.
De qualquer forma, a tese trazida pela defesa da impossibilidade de acesso à
movimentação bancária dos contribuintes pelo Fisco sem autorização judicial, já se
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.723298/2011-71

encontra superada pela jurisprudência. O plenário do STF no julgamento do RE no
601314, com trânsito em julgado em 11/10/2016, e com repercussão geral reconhecida,
decidiu que o artigo 6o da Lei Complementar no 105/2001 não ofende o direito ao sigilo
bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da
capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do
dever do sigilo da esfera bancária para a fiscal, e também a Lei no 10.174/2001 não atrai
a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter
instrumental da norma, nos termos do artigo 144, parágrafo 1o, do CTN.
Sendo assim, não pode prosperar a alegação do sujeito passivo de nulidade dos autos de
infração em função da inconstitucionalidade das normas que admitem e regulam o
tratamento das informações da movimentação financeira obtida pela RFB junto às
instituições financeiras, nas situações expressamente previstas na legislação, bem como
em razão da inconstitucionalidade do artigo 42 da Lei no 9.430/1996, pois este admite
expressamente, como vimos, a presunção de omissão de receita caracterizada pela
ausência de justificativa sobre a origem dos depósitos e demais créditos efetuados na
conta corrente bancária, desde que adotadas as condutas prescritas na norma por parte
da fiscalização, o que verdadeiramente ocorreu no caso concreto.
Especificamente em relação à manifestação de inconformidade, a alegação de que a
mesma autoridade fiscal que editou o ato declaratório realizou a fiscalização, e isso
provocaria a invalidade do ato, não pode ser aceita.
Com efeito, a competência originária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do
Brasil para decidir sobre a inclusão e exclusão de contribuintes em regimes de
tributação diferenciados é do delegado da RFB, consoante o inciso II do artigo 295 da
Portaria MF no 587/2010 que aprovou o Regimento Interno da RFB e estava vigente à
época dos fatos:
Art 295. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes da
Receita Federal do Brasil incumbem, no âmbito da respectiva jurisdição, as
atividades relacionadas com a gerência e a modernização da administração
tributária e aduaneira e. especificamente:
.....
II - decidir sobre a inclusão e exclusão de contribuintes em regimes de tributação
diferenciados;
Todavia, como é cediço ao direito administrativo, o princípio da delegação de
competência é instrumento válido e útil para acelerar a decisão nos assuntos de interesse
público ou da própria administração. Nesse sentido foi editado o Decreto no
83.937/1979 regulamentando alguns aspectos da delegação de competência:
Art 1o - A delegação de competência prevista nos artigos 11 e 12 do Decreto-leí n°
200. de 25 de fevereiro de 1967. Terá por objetivo acelerar a decisão dos assuntos
de interesse público ou da própria administração.
Art 2o - O ato de delegação, que será expedido a critério da autoridade delegante,
indicará a autoridade delegada, as atribuições objeto da delegação e, quando for o
caso, o prazo de Vigência, que. na omissão, ter-se-á por indeterminado.
Parágrafo único. A delegação de competência não envolve a perda, pelo delegante,
dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando entender conveniente,
exercê-los mediante avocação do caso, sem prejuízo da validade da delegação".
(Parágrafo incluído pelo Decreto n° 86.377. de 17.9.1981)
Art 3o - A delegação poderá ser feita a autoridade não diretamente subordinada ao
delegante.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Art 4o- A mudança do titular do cargo não acarreta a cessação da delegação.
Art 5o - Quando conveniente ao interesse da Administração, as competências objeto
de delegação poderão ser incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou
normas internas dos órgãos e entidades interessados.
Art 6o - O ato de delegar pressupõe a autoridade para subdelegar ficando
revogadas as disposições em contrário constantes de decretos, regulamentos ou
atos normativos em vigor no âmbito da Administração Direta e Indireta.
Art 7o - Cabe ao Ministro Extraordinário para a Desburocratização orientar e
acompanhar as medidas constantes deste Decreto, assim como dirimir as dúvidas
suscitadas em sua execução.
Art 8o - Revogam-se o Decreto n° 62.460. de 25 de marco de 1968. demais
disposições em contrário.
Foi nesse arcabouço normativo que o delegado da DRF Campinas delegou competência
para o Auditor Fiscal declarar a exclusão de contribuintes do regime especial unificado
de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de
pequeno porte – SIMPLES NACIONAL. Esta delegação de competência foi feita pelo
inciso VI do artigo 6o da Portaria DRF/Campinas no 22/2011, conforme expressamente
consignado no Ato Declaratório Executivo no 21/2011 de fls. 254/255, que declarou a
sua exclusão do SIMPLES e é objeto da manifestação de inconformidade. Assim,
nenhum reparo a ser feito neste julgamento em relação às formalidades adotadas nos
procedimentos que culminaram na edição deste ato administrativo.
Em relação à alegação de que tanto os autos de infração quanto o ato administrativo de
exclusão do SIMPLES estão umbilicalmente ligados, e que o arbitramento do lucro, e
consequente auto de infração, não pode ser levado adiante enquanto não “transitado em
julgado” a sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, há que se destacar que a
administração tributária reconhece a estreita ligação entre ambos os atos
administrativos, tanto é que estão controlados no mesmo processo administrativo.
A legislação aplicável ao SIMPLES NACIONAL, especificamente o parágrafo 3o do
artigo 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional (RCGSN) no 94, de 2011,
prevê o efeito suspensivo inerente à impugnação do ato de exclusão do Simples
Nacional. A própria RFB já se manifestou a esse respeito na Solução de Consulta
Interna (SCI) COSIT no 18/2014, reconhecendo a relação de causa e consequência entre
o ato de exclusão do SIMPLES NACIONAL e o Auto de Infração, admitindo que o
lançamento de ofício, que teve o ato de exclusão como premissa necessária, deve ser
efetuado para prevenir a decadência do crédito tributário envolvido, como se observa
abaixo na ementa desta SCI e de trechos da sua fundamentação:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ementa: Com base no art. 39 da Lei Complementar (LC) no 123, de 14 de dezembro
de 2006, a manifestação de inconformidade interposta em âmbito federal contra a
exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito de recurso administrativo
admissível pelas leis reguladoras do processo tributário administrativo a que se
refere o inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código
Tributário Nacional (CTN).
Nos termos do § 3o do art. 75 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional
(RCGSN) no 94, de 29 de novembro de 2011, a impugnação do ato de exclusão do
Simples Nacional tem efeito suspensivo, razão pela qual o lançamento de ofício que
teve tal ato de exclusão como premissa necessária terá caráter preventivo, e,
portanto, estará com a exigibilidade suspensa.
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Dispositivos Legais: art. 151, inciso III, do CTN; art. 39 da LC no 123, de 2006; art.
75, § 3o do da RCGSN no 94, de 2011.
4.3 Entre o ato de exclusão e o lançamento feito em decorrência de tal exclusão
existe uma relação de causa e consequência. Assim, havendo tal relação, se o ato
de exclusão for considerado inválido será também afetado por essa invalidade o
lançamento de ofício que teve tal ato de exclusão como premissa necessária11.
4.6 Embora a impugnação do ato de exclusão obste sua efetividade, deve-se fazer
preventivamente o lançamento de ofício que teve tal ato de exclusão como premissa
necessária e, portanto, estará com a exigibilidade suspensa até que o ato de
exclusão produza efeitos.
Desta forma, estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de
infração até a decisão definitiva da manifestação de inconformidade, não há que se falar
em cancelamento do lançamento de ofício realizado
Neste cenário, vale lembrar que o Decreto no 70.235/72, que regula o processo
administrativo tributário, não trata da atribuição de efeito suspensivo à manifestação de
inconformidade apresentada contra ato de exclusão, tampouco as legislações do Simples Federal
e Simples Nacional.
Ademais, o artigo 151, inciso III, do CTN, não se aplica à exclusão de regime
tributário, haja vista tratar-se de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não da
suspensão do ato declaratório de exclusão de regime tributário, com quis crer a Recorrente.
Atente-se ainda que, nos termos do artigo 61, da Lei no 9.784/99, que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicável, também, ao
processo administrativo fiscal em caráter subsidiário, salvo disposição legal em contrário, o
recurso não tem efeito suspensivo:
“Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação
decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de
ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso”.
Tal construção visa impedir a decadência do crédito tributário, pois a Fazenda
Nacional, mesmo depois do não acatamento dos recursos do contribuinte (decisão final acerca da
exclusão), poderia não mais ter tempo hábil de constituir os créditos tributários que
remanesceram inadimplidos.
Não bastasse isso, a legislação do Simples Federal e do Simples Nacional (artigo
16, da Lei no 9.317/96 e artigo 32, da LC no 123/2006, respectivamente), preveem que a pessoa
jurídica excluída se sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Dessa forma, do ponto de vista
estritamente legal, tem-se de reconhecer que não havia qualquer impedimento à lavratura dos
autos de infração impugnados.
Ademais, este Tribunal já firmou, por meio da Súmula no 77, o entendimento no
sentido de que a discussão sobre o Ato Declaratório Executivo, que acarreta a exclusão do
contribuinte do Simples, não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em
face da mencionada exclusão, in verbis:
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-001.539 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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“Súmula CARF no 77: A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório
Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos
créditos tributários devidos em face da exclusão.”
E exatamente neste sentido, tem sido os julgados deste Colendo Conselho:
EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL E SIMPLES NACIONAL. SUSPENSÃO DOS
LANÇAMENTOS
TRIBUTÁRIOS
DECORRENTES.
IMPOSSIBILIDADE.
Promovida a exclusão da pessoa jurídica do Simples Federal e do Simples Nacional,
poderão ser lavrados autos de infração para a exigência de créditos tributários devidos,
independentemente do julgamento de eventual manifestação de inconformidade contra o
ato declaratório de exclusão. Tal medida visa evitar que se opere a decadência.
Aplicação da Súmula CARF no 77. (Acórdão no 1201002.241, 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária, Sessão de 11 de junho de 2018)
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO REFLEXO. Tratando-se de lançamento
reflexo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável ao processo decorrente, em
razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. No caso, a exigência de
contribuições sociais previdenciárias deve ser analisada à luz da decisão prolatada em
processo administrativo em que se questiona a exclusão do contribuinte do regime
favorecido (Simples). A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório
Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos
créditos tributários devidos em face da exclusão (Súmula CARF no 77). (Acórdão no
2301005.675, 3a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 2 de agosto de 2018)
Ante o exposto, voto no sentido de julgar improcedente o recurso apreciado e
mantendo integralmente o crédito tributário lançado.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

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