Tribunal: CARF
Processo: 10830.002535/2003-57
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Augusto de Souza Gonçalves
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. INCLUSÃO RETROATIVA. ATIVIDADE VEDADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ANALISTA DE SISTEMAS OU ASSEMELHADOS. ART. 9o, INCISO XIII, DA LEI 9.317/96. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE VEDADA. NECESSIDADE. SÚMULA CARF No 134
Aplicação dos fundamentos adotados pela Súmula CARF no 134 ao caso concreto: A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao SIMPLES NACIONAL não pode resultar no indeferimento de pedido de inclusão retroativa, mormente no caso em que atendidos os ditames do Ato Declaratório Interpretativo no 16, de 02/10/2002, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.002535/2003-57
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.805 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Recorrente
CLS TECNOLOGIA ANALÍTICA E SISTEMAS DE GESTÃO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2002
SIMPLES.
INCLUSÃO
RETROATIVA.
ATIVIDADE
VEDADA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ANALISTA DE SISTEMAS OU
ASSEMELHADOS.
ART.
9o,
INCISO
XIII,
DA
LEI
9.317/96.
COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE VEDADA.
NECESSIDADE. SÚMULA CARF No 134
Aplicação dos fundamentos adotados pela Súmula CARF no 134 ao caso
concreto: A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
SIMPLES NACIONAL não pode resultar no indeferimento de pedido de
inclusão retroativa, mormente no caso em que atendidos os ditames do Ato
Declaratório Interpretativo no 16, de 02/10/2002, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
ao recurso voluntário para determinar a inclusão da Contribuinte no SIMPLES NACIONAL,
com efeitos retroativos a 05/11/1998.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcângelo
Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Marcelo José Luz de Macedo (suplente
convocado) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.002535/2003-57
Fl. 88
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.805 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.002535/2003-57

Relatório
Trata o presente processo de pedido de inclusão retroativa no SIMPLES
FEDERAL a partir de 05/11/1998. A Recorrente teve o seu pedido de inclusão retroativa ao
sistema simplificado de pagamento dos tributos e contribuições de que trata o art. 3o da Lei no
9.317/96 negado pela Autoridade Administrativa em razão do exercício de atividade impeditiva à
opção ao respectivo regime desde a sua constituição (“prestação de serviços de análise
físico/química, controle de qualidade, implantação de sistemas de gestão e suporte técnico” –
prestação de serviços cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida,
entre elas a de engenheiro, físico, químico, consultor ou assemelhados).
A negativa à sua inclusão retroativa se deu através do despacho de e-fls. 48,
editado pela Delegacia da Receita Federal de Campinas/SP, contra o qual foi apresentado a
manifestação de inconformidade de e-fls. 52/58 que, em apertadíssima síntese, aduziu as
seguintes razões:
1) Aduz que estava inscrita regularmente no SIMPLES, sempre cumpriu com as
obrigações acessórias a seu cargo, tendo apresentado, desde 1998, todas as
declarações anuais simplificadas e efetuado todos os recolhimentos mensais
dos tributos unificados mediante DAR-SIMPLES, código de receita 6106;
2) Teria ocorrido a homologação tácita de sua inclusão no SIMPLES, haja vista
que desde o ano calendário de 1998 até o de 2002, a Administração Tributária
teria se quedado inerte, nunca se manifestou acerca da reiterada conduta de
apresentação de declarações e pagamentos efetuados conforme as regras do
sistema simplificado; não existindo dolo, fraude ou simulação, o Fisco teria 05
(cinco) anos para verificar os pagamentos e procedimentos adotados pela
Contribuinte;
3) Comprovada a manifestação inequívoca da Contribuinte em aderir ao
SIMPLES, roga a Recorrente pela aplicação do Ato Declaratório
Interpretativo SRF no 16, de 02/10/2002, que autorizaria o Delegado da
Receita Federal a proceder à sua inclusão de ofício no SIMPLES;
4) O fato de o contrato social conter em seu objeto atividade considerada como
impeditiva não poderia ser causa de exclusão ou ainda de vedação à inclusão
retroativa do SIMPLES, cabendo ao Fisco fazer prova do exercício efetivo de
atividade dita vedada.
A manifestação de inconformidade foi julgada pela Delegacia da Receita Federal
de Julgamento de Campinas – DRJ/CPS que editou o acórdão no 05-21.778 – 1a Turma, de 25 de
abril de 2008 (v. e-fls. 61/69). A referida decisão recebeu a seguinte ementa:
Fl. 89
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.805 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.002535/2003-57

A referida decisão pontuou os seguintes fundamentos para negar provimento ao
recurso da Contribuinte:

(...)

(...)
Fl. 90
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.805 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.002535/2003-57

(...)

(...)

Em resumo, considerou a Autoridade Julgadora a quo que a Contribuinte deveria
ter produzido prova cabal de que não exerceria a atividade econômica que motivou o
indeferimento de seu pedido de inclusão retroativa no SIMPLES. Como a Recorrente não teria se
desincumbido de tal desiderato, a Autoridade Julgadora considerou que o conteúdo do contrato
social seria mais do que suficiente para fundamentar a negativa de provimento ao recurso.
Fl. 91
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.805 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.002535/2003-57

Não se conformando com a decisão retro, a Recorrente apresentou o recurso
voluntário de e-fls. 72/85, através do qual alega o seguinte:
1) Nulidade do procedimento – ausência de motivação: a decisão emanada da
Delegacia da Receita Federal de Campinas, consubstanciada no despacho
decisório de e-fls. 48, que negou o pedido de inclusão retroativa no SIMPLES
seria nula pois teria sido calcada tão somente na leitura do contrato social,
deixando de comprovar que a Recorrente, de fato, exerceria atividade vedada
para sua inclusão/manutenção no sistema de tributação simplificado; no caso,
seria impossível à Recorrente produzir prova negativa, ou seja, de que não
exerceria a referida atividade dita vedada, cabendo ao Fisco a produção de tal
prova;
2) Ofensa ao princípio da legalidade, haja vista o indeferimento do pedido de
inclusão retroativa com base em hipótese não prevista em lei: aduz a
Recorrente que a ofensa ao respectivo princípio constitucional teria sido
materializada na utilização de critério não previsto na Lei no 9.317/96 para a
exclusão da Recorrente, pois não teria sido comprovado que a empresa exercia
atividades que obstam a sua inclusão no SIMPLES; ainda segundo a
Recorrente, “constata-se que a condição prevista em lei para a
impossibilidade de se optar pelo regime é a prestação efetiva de quaisquer
dos serviços profissionais descritos no inciso, e não a mera utilização de
CNAE que, no entender da SRF, caracterize atividade impeditiva.”;
3) Ofensa ao princípio da verdade material: segundo a Recorrente, “constatado
que a atividade efetivamente realizada pela Recorrente não configura
hipótese de não adequação à opção pelo SIMPLES, a Administração tem por
dever observar a realidade factual apresentada nos autos do processo
administrativo, e por conseqüência, diante da verdade material posta,
indeferir o ato administrativo centrado em hipótese que representa mera
presunção.”; assim, nesse contexto, não teria restado comprovada pelo Fisco a
prática efetiva de atividade que obsta a inscrição retroativa da Recorrente no
SIMPLES, pois teriam deixado de ser apresentadas provas concretas ao
justificado indeferimento do pedido de inclusão no sistema tributário
simplificado;
4) O Contrato Social não faz prova efetiva da prática de atividade proibida, não
sendo causa suficiente para a proibição de ingresso no SIMPLES; Cita
diversas Soluções de Consulta;
5) O entendimento pacificado pela jurisprudência do Conselho de Contribuintes:
cita a jurisprudência do CARF para demonstrar a necessidade de se provar
efetivamente a prática de atividade vedada no caso de exclusão do SIMPLES,
não sendo suficiente que tais atividades constem do contrato social;
Afinal vieram os autos para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.
Fl. 92
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.805 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.002535/2003-57

Voto
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator.
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade,
razão pela qual dele tomo conhecimento.
Como vimos no Relatório, a Recorrente não se conformou com o indeferimento e
seu pedido de inclusão retroativa no SIMPLES NACIONAL, motivada que foi pela
identificação, por parte da Delegacia da Receita Federal de Campinas/SP, da prática de atividade
vedada, conforme o disposto no inc. XIII do art. 9o da Lei no 9.317/96, abaixo reproduzido:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo
exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; (Vide Lei 10.034,
de 24.10.2000)
Os termos grifados identificam a atividade na qual foi enquadrada a Recorrente e
que motivou a sua exclusão do SIMPLES. Tal constatação se deu após a verificação, por parte da
Autoridade Administrativa, de que a Recorrente exerceria a atividade vedada (v. e-fls. 48), mais
especificamente, a “Prestação de serviços de análises físico/química, controle de qualidade,
implantação de sistemas de gestão e suporte técnico", descritas no Contrato constitutivo e
alterações contratuais de fls 22, 28 e 33”; conclui a Autoridade Administrativa que tais
atividades seriam “vedadas para opção por caracterizarem prestação de serviços de profissão
cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, entre elas a de
engenheiro, de físico, de químico, de consultor ou assemelhados, de acordo com o disposto no
inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317 de 05 de dezembro de 1996.”
Já a decisão recorrida, em apertadíssima síntese, concluiu que, à mingua de provas
nos autos de que a Recorrente não exerceria tais atividades, o conteúdo do contrato social seria
suficiente para validar a decisão administrativa de não inclusão retroativa no SIMPLES.
As alegações da Contribuinte em sede de recurso voluntário também podem ser
resumidas no fato de não haver nos autos nenhuma prova de que ela exerceria a dita atividade
vedada, produção de prova essa que, ao seu ver, seria de responsabilidade da própria
Administração Tributária. Para tanto, se socorre na arguição de ausência de motivação do
despacho que indeferiu o seu pedido de inclusão retroativa, além dos princípios da legalidade, da
Fl. 93
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.805 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.002535/2003-57

verdade material, de Soluções de Consulta Interna da Receita Federal e da jurisprudência deste
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Para arrimar meu voto, faz-se necessário, primeiramente, pontuar a cronologia dos
fatos. A Contribuinte ingressou com o pedido de inclusão retroativa ao SIMPLES NACIONAL
em 07/05/2003, após ter sido informada pelo sistema de entrega de declarações do Imposto de
Renda, via internet, que não estava inserida no referido sistema de tributação simplificada. O
pedido retroagiu à data de 05/11/1998 (início de atividades da Recorrente).
O extrato do sistema IRPJ-CONS (v. e-fls. 07) informa que desde o seu registro
na Receita Federal (em 1998), até o ano calendário de 2005, a Recorrente apresentava declaração
de Imposto de Renda cuja forma de tributação indicava a opção pelo SIMPLES. Igualmente, o
extrato do sistema SINAL08 (v. e-fls. 09/12) atesta que durante o mesmo período a Contribuinte
recolheu, sob o código 6106, o tributo relativo ao sistema simplificado. Em 21 de novembro de
2007, a Recorrente foi intimada pela Receita Federal (v. e-fls. 17) a apresentar o mesmo
requerimento anteriormente protocolado em maio de 2003, relativo ao pedido de inclusão
retroativa no SIMPLES, cópia do contrato social e cópia dos documentos dos sócios ou de seus
procuradores.
Com base tão somente nos referidos documentos e no código CNAE informado
no CNPJ da Recorrente (v. e-fls. 43/47) a Autoridade Administrativa resolveu, através do
despacho decisório de e-fls. 48, indeferir o pedido de inclusão retroativa da Recorrente no
SIMPLES NACIONAL, sob a alegação de que a mesma exercia atividade vedada, conforme o
disposto no art. 9o, inc. XIII, da Lei no 9.317/96.
Percebe-se, portanto, que a análise procedida pela Autoridade Administrativa
limitou-se à verificação documental, mais especificamente sobre o contrato social e as
informações constantes dos cadastros da Receita Federal. Não foi realizada qualquer diligência
ou análise mais aprofundada em busca de evidências que comprovassem, efetivamente, que a
Recorrente exercia a atividade econômica que motivou o indeferimento do seu pedido de
inclusão retroativa no SIMPLES. Neste sentido, a Recorrente sempre alegou não exercer a
atividade vedada.
Neste contexto, penso que deve ser aplicado ao caso concreto, o raciocínio
jurídico que fundamenta a Súmula CARF no 134:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Em síntese, a súmula indica que somente o efetivo exercício de atividade vedada é
que teria o condão de motivar a exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL. Conforme os
ditames da Súmula, o fato de a atividade vedada estar prevista no contrato social não seria
condição suficiente para motivar a exclusão da Contribuinte do SIMPLES.
No caso concreto estamos tratando não de exclusão do SIMPLES, mas de
indeferimento de pedido de inclusão retroativa. Entretanto, como vimos acima, o caso concreto
se assemelha em muito à exclusão, haja vista a constatação de que a Recorrente, desde a sua
constituição, em 1998, até o ano calendário de 2006, demonstrou, de forma inequívoca, sua
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.805 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.002535/2003-57

intenção de ingressar e permanecer no sistema, apresentando declarações e realizando
pagamentos relativos ao tributo como se inserido no mesmo estivesse.
Portanto, s.m.j., a Recorrente teria atendido a todas as condições exigidas pelo
Ato Declaratório Interpretativo SRF no 16, de 02/10/2002, que assim dispunha:
Artigo único. O Delegado ou o Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de
erro de fato, pode retificar de ofício tanto o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha
Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas
inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde que seja possível
identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples.
Parágrafo único. São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir ao
Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de Arrecadação do
Simples (Darf-Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada.
Também me coaduno com as posições externadas pela maioria dos colegas desta
Turma de que, apesar de a Súmula CARF no 134 tratar do Simples Federal, suas conclusões são
perfeitamente adequadas para os casos relativos ao Simples Nacional, privilegiando “a
interpretação que promova a inclusão das micro e pequenas empresas no regime simplificado e
favorecido previsto constitucionalmente”, nas palavras do Ilustre Conselheiro Carlos André
Soares Nogueira, em recente voto proferido no âmbito deste Colegiado.
Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário para
determinar a inclusão da Contribuinte no SIMPLES NACIONAL, com efeitos retroativos a
05/11/1998.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves

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