Tribunal: CARF
Processo: 10980.006365/2005-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
Não sendo o objeto social da empresa a cessão ou locação de mão de obra, esta só se caracteriza se efetivamente comprovada a prática da cessão de mão de obra a terceiros para a execução de serviços sob sua exclusiva direção e supervisão. O simples fornecimento de mão de obra para a execução de direta dos serviços pelo contratado não caracteriza locação de mão de obra. Não se configura cessão ou locação de mão-de-obra a prestação de serviço na qual não há relação de pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e a tomadora do serviço.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.006365/2005-28
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.410 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
8 de julho de 2020
Recorrente
CENDON MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO OU LOCAÇÃO
DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
Não sendo o objeto social da empresa a cessão ou locação de mão de obra, esta
só se caracteriza se efetivamente comprovada a prática da cessão de mão de
obra a terceiros para a execução de serviços sob sua exclusiva direção e
supervisão. O simples fornecimento de mão de obra para a execução de direta
dos serviços pelo contratado não caracteriza locação de mão de obra. Não se
configura cessão ou locação de mão-de-obra a prestação de serviço na qual não
há relação de pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e a
tomadora do serviço.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.006365/2005-28
Fl. 90
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.006365/2005-28

Relatório
Discute-se nos autos o Ato Declaratório Executivo (―ADE‖) n° 108/2005 (fls. 31
do e-processo), lavrado pela Delegacia da Receita Federal (―DRF‖) em Curitiba–PR.
O referido ADE teve por base despacho decisório (fls. 29/30 do e-processo), o
qual fundamentou-se, por sua vez, em representação administrativa (fls. 03/05 do e-processo)
emitida pela fiscalização da Secretaria da Receita Previdenciária.
Consta do despacho decisório (fls. 39/30 do e-processo):
1. Trata o processo da representação assente em suas fls. 3 e 4, formulada por Auditora
Fiscal da Previdência Social, contra a interessada em epígrafe, diante da constatação,
em ação de fiscalização, de que a empresa executaria "...atividades de manutenção de
máquinas ferroviárias, locomotivas e vagões, [...] exclusivamente á empresa América
Latina Logística- ALL atividades incompatíveis com a opção pelo Simples, efetuada
pela representada, por ocasião de sua inscrição no CNPJ, em 07/05/1999, conforme
registram os arquivos da RFB (fl. 25).
2. De acordo com a cláusula segunda de seu contrato social, de 07/05/1999, assente em
cópia às fls. 5 a 7 dos autos, a interessada estabeleceu-se tendo como objeto social "os
ramos de comércio varejista de peças e componentes eletro-eletrônico-mecânico, de
reparação de veículos ferroviários e o de instalação de máquinas e equipamentos de uso
geral e de uso especifico" . (Destaquei). Ademais, a prestação de serviços no
estabelecimento da contratante caracteriza locação de mão-de-obra, o que também
constitui vedação para a adesão ao Simples. Tampouco a reparação de veículos
ferroviários estão compreendidos na exceção que fez o art. 4o, I, da Lei n. ° 10.964, de
28/10/2004, alterada pela Lei n.° 11.051, de 29/12/2004.
3. Nada obstante, com o arquivamento na Jucepar, em 15/02/2002, de sua segunda
alteração contratual, conforme cópia às fls. 11 a 15 do processo vertente, houve, entre
outras modificações consubstanciadas na respectiva cláusula primeira, supressão da
palavra ferroviários da designação do objeto social da empresa, o qual, a partir de então,
passou a ser definido como "comércio varejista de peças e componentes eletro-
eletrônico-mecânico, de prestação de serviços de instalação, reparação, montagem e
manutenção de veículos, máquinas e equipamentos de uso geral e de uso específico " .
(Destaquei).
4. Observa-se, também, à fl. 27 dos autos, que a interessada manteve-se como optante
pelo Simples até 31/12/2001, apresentando, por isso, Declarações Anuais Simplificadas
-DAS - nos exercícios de 2000 a 2002. Já em 01/01/2002, registrou sua retirada da
sistemática de tributação simplificada (evento 304), optando, a partir de então, em ser
tributada no exercício de 2003, AC 2002, com base no lucro real. Sem embargo, em
01/01/2003 re-optou pelo Simples.
5. A legislação de regência do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, no texto da Lei n.°
9.317, de 05/12/1996, dispõe que:
"Art. 9o Não poderá optar pelo Simples a pessoa jurídica:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.006365/2005-28

[...]
XIII - que preste serviços profissionais de [...] engenheiro [...] ou assemelhados, e de
qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente
exigida;
6. Sobre tal vedação, a Cosit, por meio do Ato Declaratório (Normativo) n° 04, de
22/02/2000, exarou o entendimento de "que não podem optar pelo Simples as pessoas
jurídicas que prestem serviços de montagem e manutenção de equipamentos industriais,
por caracterizar prestações de serviço profissional de engenharia".
Cientificada do ato de exclusão, o contribuinte apresentou a manifestação de
inconformidade na qual alega ser optante pelo Simples Federal desde 07/05/1999, tendo se
desenquadrado do regime no ano-calendário de 2002 apenas em função do limite de receita bruta
excedido no ano-calendário de 2001, que os quatro contratos firmados entre 01/2003 a 09/2003
são contratos de prestação de serviços e não de locação de mão-de-obra.
Nas palavras do próprio contribuinte (fls. 34/36 do e-processo):
2.1. Os únicos contratos celebrados, em número de 04 (quatro), pela Cendon
Manutenção de Máquinas e Equipamentos Ltda EPP com a América Latina Logística —
ALL, no período de janeiro de 2003 a setembro de 2005, são contratos de prestação de
serviços e não de locação de mão-de-obra, dadas as características de que os mesmos se
revestem, a seguir especificadas, conforme Doc. 1, 2, 3 e 4 em anexo:
a) O objeto dos contratos de prestação de serviços firmados, corresponde a atividade
meio, de caráter complementar da atividade fim da contratante;
b) Nos contratos de prestação de serviços, há cláusula com o escopo bem definido dos
serviços a serem realizados, conforme item III - Objeto, do preâmbulo dos Doc. 1, 2, 3
e 4 em anexo;
c) O prazo para entrega do serviço está estipulado em cláusulas dos contratos de
prestação de serviços firmados , bem como o bônus dou a multa que corresponderá,
pelo cumprimento e/ou descumprimento do objeto ajustado dentro de parâmetros
estabelecidos , conforme cláusula 8 do Doc 2 em anexo;
d) Ressalta-se que por inúmeras vezes a Cendon Manutenção de Máquinas e
Equipamentos Ltda logrou ganhar o bônus , conforme Doc. 5 em anexo;
e) A vigência dos contratos de prestação de serviços celebrados em geral são de
período curto , conforme item V — Prazo de Execução , do preâmbulo dos Doe. 1, 2,
3 e 4 em anexo;
f) O preço do serviço contratado , estipulado em cláusulas contratuais, não tem como
indicador um valor homem /hora, mas sim decorre de proposta apresentada pela
Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos Ltda, a partir de solicitação de
cotação de preços para prestação de serviços, na qual estão compreendidos os custos
(materiais, equipamentos, mão-de-obra) e os lucros, dimensionados por unidade de
serviço;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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g) Em cláusula contratual fica estabelecido que o preço ajustado dos serviços a serem
prestados é fixo e irreajustável, conforme cláusula 3 — Preços dos Doc. 1, 2,3 e 4 em
anexo;
h) O gerenciamento da mão-de-obra envolvida nos serviços realizados, a escolha dos
colaboradores que irão realizar o serviço , a determinação da qualificação dos
colaboradores , a substituição dos mesmos, cabe exclusivamente a Cendon
Manutenção de Máquinas e Equipamentos Ltda;
i) Quanto a fiscalização pela contratante dos serviços prestados, a mesma se dá em
conformidade com o disposto em cláusulas contratuais, nos termos do artigo 2% § 6°
da IN n . ° 3, de 29/08197 do Ministério do Trabalho, sendo que a mesma não é
exercida diretamente contra os empregados da Cendon Manutenção de Máquinas e
Equipamentos, dirigindo-se os prepostos da ALL, para este fim, somente aos
representantes da contratada, conforme cláusula 5 .5 dos Doc. 1, 2, 3 e 4 em anexo;
j) Os serviços realizados nos veículos ferroviários, dada a sua característica, ora se •
dão nas dependências das oficinas da ALL, ora nos pátios onde os mesmos se
encontram avariados e, por vezes quando se trata de reparação ou recuperação de
peças nas instalações da Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos Ltda,
conforme Doc. 6 , 7 e 8 em anexo;
2.2. A Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos Ltda tem suas atividades na
prática voltadas ao comércio varejista de peças e componentes eletroeletrônico-
mecânico e à prestação de serviços de manutenção e reparação de locomotivas e vagões,
conforme o que a seguir se apresenta:
a) Embora a atividade de instalação e montagem de máquinas e equipamentos de uso
geral e de uso específico , equivocadamente conste no Contrato Social e suas
Alterações, a mesma nunca foi desenvolvida pela Cendon Manutenção de Máquinas e
Equipamentos Ltda, o que se pode constatar pelos Contratos celebrados e Notas Fiscais
emitidas , Doc.1 a 12 em anexo;
b) Os serviços prestados pela Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos Ltda,
conforme Doc.9 a 12 em anexo, assim podem ser descritos: revisão de chaparia, pintura
, recuperação de peças , manutenção de vagões, manutenção de vagões para transporte
de containers refrigerados , substituição de peças;
c) A execução dos serviços prestados pela Cendon Manutenção de Máquinas e
Equipamentos Ltda, referidos no item 2 .2 acima, exige prática apurada, mas dispensa
conhecimento científico , podendo ser realizados por qualquer profissional devidamente
treinado, não necessariamente com formação científica criativa em um curso de
engenharia ou de qualquer outra profissão legalmente regulamentada;
d) As atividades de prestação de serviços que de fato são desenvolvidas pela Cendon
Manutenção de Máquinas e Equipamentos Ltda, não podem ser caracterizadas JAMAIS,
como prestação de serviços profissionais de engenharia, ou assemelhados a esses , ou de
outras profissões que dependem de habilitação legalmente exigida, pois não existe lei
que assim determine;
e) Note-se que a Contratante não faz exigência quanto a ter , no quadro societário ou
funcional , um engenheiro legalmente habilitado como responsável técnico. Isto nem da
Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos Ltda e, nem tão pouco das demais
empresas que lhes prestam os mesmos serviços;
Anexa ainda os seguintes documentos (fls. 36 do e-processo):
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Doc.1 — Contrato de Prestação de Serviço n° GS – 4600001409, de 25.08.2003;
Doc.2 — Contrato de Prestação de Serviço n° GS – 4600001480 , de 17.10.2003;
Doc.3 — Contrato de Prestação de Serviço n° GS – 4600001515 , de 14.11.2003;
Doc.4 — Contrato de Prestação de Serviço n° GS – 4600001862, de 14.12.2004;
Doc.5 — Nota Fiscal no 093, de 06.04.2004;
Doc.6 — Nota Fiscal ALL W' 028765, de 08.08.2003;
Doc.7 — Nota Fiscal M1 n° 135, de 13.08.2003;
Doc.8 — Nota Fiscal n ° 115, de 30 . 11.2004;
Doc.9 — Nota Fiscal no 039 , de 14.11.2003;
Doc.10 — Nota Fiscal no 063, de 29 . 12.2003;
Doc. l l — Nota Fiscal n° 076, de 02.02.2004;
Doc.12 — Nota Fiscal no 142, de 19.04.2005.
Ao cabo de sua defesa, volta a sustentar que não exerce a atividade de locação de
mão-de-obra; que os serviços prestados estão abrangidos pelo artigo 41, I, da Lei n°
10.964/2004, alterada pela Lei n° 11.051/2004; que não exerce atividade que caracterize
prestação de serviços que dependam de habilitação específica; que sua exclusão fere dispositivo
constitucional (artigo 51, XXVI, e artigo 170, IX, da Constituição Federal) bem como o direito
adquirido e o ato jurídico perfeito; que sua exclusão deve ser revista posto não ter havido
arguição preliminar acerca de suas atividades; e que caso seja mantido o ato de exclusão, que
seus efeitos se operem a partir de sua emissão.
Em sessão de 19/03/2009, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Curitiba (―DRJ/CTA‖) julgou improcedente a defesa do contribuinte, nos termos da ementa
abaixo transcrita (fls. 65 do e-processo):
MANUTENÇÃO E REPAROS. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. Comprovado nos
autos, que juntamente com os serviços de manutenção e reparos de vagões de trem a
empresa faz locação de mão de obra, fica a interessada impedida de permanecer na
sistemática do SIMPLES.
EXCLUSÃO. EFEITOS. A data da emissão do ato declaratório de exclusão deve
acompanhar a data do fato que ensejou a situação proibitiva. O ato declaratório não
pode se sobrepor nem ultrapassar o limite que tem por base a data da ocorrência da
hipótese excludente.
Nos fundamentos do voto relator (fls. 67/ do e-processo):
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A pessoa jurídica discorda de sua exclusão ao Simples. Constituída em 07/05/1999 (fls.
05/07) tinha por objeto social o comércio varejista de peças e componentes eletro-
eletrônico-mecânico, reparação de veículos ferroviários e o de instalação, reparação e
manutenção de máquinas e equipamentos de uso geral e de uso específico. Com a
Terceira Alteração Contratual, registrada em 15/02/2002 alterou o objeto social para
excluir a expressão reparação de veículos ferroviários (fls. 11115). E, em 26/06/2003,
por meio da Quinta Alteração Contratual passou a atuar no ramo de comércio varejista
de peças e componentes eletro-eletrônico-mecânico e prestação de serviços de
instalação, reparação, montagem e manutenção de veículos, máquinas e equipamentos
de uso geral e de uso específico.
[...]
Atividade compatível com a exercida pela empresa, serviços de montagem e
manutenção de veículos, máquinas e equipamentos de uso geral e de uso específico,
realmente essa atividade exercida isoladamente não é excludente da opção pelo Simples,
de acordo com o Art. 41, da Lei n° 10.964, de 28/10/2004, com a redação dada pela Lei
n° 11.051, de 29/12/2004. Ocorre que conjuntamente com essa atividade a empresa
também presta serviço de locação de mão de obra ou cessão de mão de obra.
Posto que, constam em cláusulas contratuais dentre outras, que a contratada é a única e
exclusiva responsável pelos contratos de trabalho de seus empregados, inclusive nos
eventuais inadimplementos trabalhistas em que possa incorrer, não podendo ser arguida
solidariedade da contratante, nem mesmo responsabilidade subsidiária, não existindo
qualquer vínculo empregatício entre a contratante e os empregados da contratada, seja a
que título for. A contratada selecionará, sob sua inteira responsabilidade, como única
empregadora, a mão-de-obra que julgar necessária à execução dos serviços, obrigando-
se a cumprir com todas as exigências trabalhistas e previdenciárias, decorrentes dessa
contratação, pagando os respectivos encargos, declarando, sob as penas da lei, que não
utiliza, em nenhuma hipótese, mão-de-obra infantil em sua cadeia produtiva, inclusive
em suas relações com fornecedores e parceiros (fls.37/54).
Ora, se a requerente coloca à disposição da empresa contratante empregados sob sua
inteira responsabilidade, nesse aspecto, fica evidente que a empresa exerce atividade
mista, ou seja, serviços de manutenção e reparação de locomotivas e outros veículos
ferroviários com locação de mão-de-obra, sendo a primeira permitida a opção pelo
Simples e a outra não permitida a opção. Assim, os benefícios previstos para a
sistemática do Simples, não podem prevalecer para a empresa que exerce qualquer
atividade impeditiva à opção do Simples.
Vejamos o que diz a doutrina a respeito do contrato de locação de mão-de-obra,
"Locação é contrato em virtude do qual uma pessoa se compromete em entregar a coisa
para outrem ou a fazer qualquer coisa em proveito de alguém, mediante certo
pagamento ou certa remuneração (DE PLÁCIDO e Silva, Vocabulário Jurídico, Vol. III
— J-P, 12 1 edição, Forense — RJ, 1993, p. 111)".
É entendimento corrente na Secretaria da Receita Federal, que caracteriza a locação de
mão-de-obra quando empregados da locadora são colocados a serviço da locatária, em
local por esta determinado. Nesse sentido, a Coordenação-Geral de Tributação — Cosit,
da Secretaria da Receita Federal, tratou da vedação à opção pelo Simples no caso do
exercício de atividade de locação de mão-de-obra, por meio do Parecer n° 69 de 10 de
novembro de 1999 [...]
Assim, restando comprovado nos autos, por meio dos contratos de prestação de serviços
firmados, que a empresa exerceu a atividade de locação de mão-de-obra, mesmo não
sendo esta a sua atividade econômica principal constante dos atos constitutivos na junta
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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comercial e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ, estará caracterizada a
vedação a sua opção pela sistemática de pagamento de que trata o SIMPLES.
É importante ressaltar que a instância a quo rechaçou a exclusão com base na
prestação de serviços de engenheiro ou assemelhados, mas manteve o fundamento da prática de
atividade de locação de mão de obra.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual alega em síntese
(fls. 79/ do e-processo):
Os serviços prestados pela Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos LTDA
EPP, se caracterizam como serviços de empreitada, o que fica evidenciado pelos
elementos abaixo indicados, constantes nas cláusulas dos Contratos de Prestação de
Serviços celebrados, (fls. 37 a 54) :
a) Os Contratos de Prestação de Serviços tem por objeto um resultado determinado,
como a realização de reparos, consertos e/ou manutenção de máquinas. 0
detalhamento da tarefa a ser executada se dá em escopo anexo ao Contrato, o qual
pode prever também a aplicação de materiais (fls. 37, 42, 46 e 50);
b) A remuneração é estipulada no Contrato, constando no escopo a discriminação dos
preços por tarefa a ser executada. 0 valor total do contrato é fixo e irreajustável (fls.
37, 42, 46 e 50);
c) O prazo para execução do serviço fica definido contratualmente estipulando-se
multas e penalidades no caso de descumprimento do mesmo (fls. 37, 42, 46 e 50);
d) A execução dos serviços também se dá nas instalações da contratada,
conforme se pode constatar na Nota Fiscal de Remessa de Mercadorias/Bens para
Conserto ou Reparo (fls. 56) e na Nota Fiscal de Mercadoria para Conserto (fls. 57).
e) Cabe a Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos LTDA EPP a seleção,
contratação e administração direta do pessoal utilizado para a execução dos serviços, o
pagamento dos salários e dos encargos trabalhistas, previdenciários e sociais (fls. 38,
43, 47 e 51) ;
f) O pessoal utilizado na execução dos serviços contratados está subordinado e na
dependência única e exclusivamente da Cendon Manutenção de Máquinas e
Equipamentos LTDA EPP (fls. 37, 42, 46 e 50) ;
g) Na execução dos serviços pela Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos
LTDA EPP são utilizados recursos humanos, equipamentos, ferramentas e materiais.
Sendo que os mesmos jamais são colocados à disposição da contratante, (fls. 37,
42, 46 e 50);
Em resposta a consulta formulada em 30/12/99, Doe.3 em anexo, pela Cendon
Manutenção de Máquinas e Equipamentos LTDA EPP ao Instituto Nacional de
Previdência Social, o mesmo manifesta entendimento de que nos contratos analisados,
os quais tem as mesmas características dos apensados as fls. 37 a 54, a contratada não
está obrigada a manter equipe à disposição da contratante, Doe.4 em anexo.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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O INSS após a constatação de que os serviços prestados pela Cendon Manutenção de
Máquinas e Equipamentos LTDA EPP, se executavam sob a forma de empreitada,
desobrigou a mesma de efetuar a retenção de 11% sobre os serviços contidos nas notas
fiscais, prevista da Ordem de Serviço n° 209/99 e, procedeu a devolução de recursos
referente às retenções indevidas feitas nas Notas Fiscais emitidas em 1999, Doe.5 em
anexo.
[...]
O conceito de locação de mão de obra é definido pela legislação trabalhista nos moldes
dos arts. 1o, 2o a 4o, 9o e 11, todos da Lei n° 6.019/74.
A locação de mão de obra somente é admitida em se tratando de trabalho temporário,
sob pena de constituir fraude trabalhista, o que é previsto no art. 9o da CLT e nas
Súmulas 256 e 331 do TST.
Enfim, para o Direito, locação de mão de obra somente é admitida por empresas de
intermediação, nas hipóteses previstas na Súmula 331 do TST, o que não é o caso da
Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos LTDA EPP.
A forma como as atividades de prestação de serviços são exercidas pela Cendon
Manutenção de Máquinas e Equipamentos LTDA EPP, enquadra-se na Lei
10.402/2002, art. 610 a 623, que tratam "Da Empreitada", conforme se constata nos
Contratos (fls. 37 a 54).
A atividade de serviços de reparação e manutenção de veículos, máquinas e
equipamentos de uso geral e especifico não é impeditiva a opção pelo SIMPLES. A
mesma vem sendo exercida pela Cendon Manutenção de Máquinas e Equipamentos
LTDA EPP desde o inicio de suas atividades, sob a forma de contratos de empreitada,
forma esta já reconhecida por órgão público através do Of. INSS/14-600.02/n°
282/2000, Doc. 4 em anexo.
Com relação aos efeitos da exclusão, como a situação excludente ocorreu em data
posterior a 31/12/2001 e o retorno da Cendon Manutenção de Máquinas e
Equipamentos LTDA EPP ao SIMPLES se deu em data posterior a 27/07/2001, o que
cabe é o disposto no inciso II, do art. 24 da IN SRF n° 355/2003, com a exclusão
surtindo seus efeitos a partir do mês subsequente ao que ocorreu a situação excludente -
outubro de 2005.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo
, Relator.
Tempestividade
A intimação do acórdão recorrido ocorreu nos autos por meio de procedimento de
edital, nos termos do artigo 23, §1o, do Decreto no 70.235/1972, cuja redação vigente à época dos
fatos:
Fl. 97
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Art. 23. Far-se-á a intimação:
[...]
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo, a
intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei no 11.196, de
2005) I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei no
11.196, de 2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou
(Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local.
§ 2° Considera-se feita a intimação:
IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído
pela Lei no 11.196, de 2005)
Embora não conste dos autos a data específica da publicação do edital, verifica-se
o prazo de 9 a 24/06/2009 para que fosse afixado (fls. 73 do e-processo).
Assim, levando-se em conta o último dia do prazo, teríamos como marco inicial
para contagem dos quinze dias da intimação a data de 25/06/2009.
Logo, o termo final da contagem dos quinze dias seria a data de 09/07/2009 e o
termo inicial para contagem do prazo de trinta dias para protocolo do recurso voluntário em
10/07/2009 com o esgotamento do prazo em 08/08/2009, que, por se tratar de um sábado, deve
ser prorrogado até 10/08/2009, segunda-feira.
O contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 03/08/2009 (fls. 79 do
e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do
Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (―CARF‖).
Mérito
De início, é importante limitar a matéria a qual será objeto de análise pelo
presente acórdão de julgamento, tendo em vista que a exclusão do contribuinte do Simples
Federal teria ocorrido pela constatação da prática das atividades de locação de mão-de-obra e
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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prestação de serviços de engenheiro ao assemelhados, mas essa segunda hipótese restou refutada
pela própria instância a quo.
Atividades ou operações relativas a locação de mão-de-obra
Como se viu desde o início com a representação administrativa, emitida pela
fiscalização da Secretaria da Receita Previdenciária, o motivo para a exclusão do contribuinte do
Simples Federal foram as atividades prestadas exclusivamente à empresa América Latina
Logística (―ALL‖), as quais caracterizariam locação de mão-de-obra.
A questão, então, consiste em identificar no que consiste a atividade de locação de
mão de obra, ou também denominada como cessão de mão de obra, de modo a buscar enquadrar
as situações fáticas e concretas nesse tipo de atividade. Ressalte-se que os termos locação e
cessão são tratados indistintamente.
Por esse aspecto, a respeito do tema, veja-se o que estabelece o artigo 31 da Lei no
8.212/1991:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia
dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. [...]
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
Considera-se, então, no âmbito da organização da seguridade social, locação ou
cessão de mão de obra quando uma empresa coloca à disposição de um contratante, em suas
dependências ou nas dependências de terceiros, trabalhadores que executem serviços contínuos
relacionados, ou não, com a sua atividade-fim.
No passado, a locação de mão de obra já foi muito utilizada na prática como uma
tentativa de burlar as normas trabalhistas. Aliás, a esse respeito, após promulgação da Lei no
6.019/1997, a qual dispõe sobre o trabalho temporário, a doutrina passou a condenar o uso da
expressão, sob a justificativa de que o trabalho não é uma mercadoria, passível, portanto, de ser
alugada.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Até mesmo a legislação civil – com a mudança do Código Civil de 1916 para o
Código Civil de 2002, por meio da Lei no 10.406/2002 – deixou de lado a expressão ―locação de
serviços‖ e passou a utilizá-la como ―prestação de serviço‖.
Sobre o tema, cumpre trazer à baila as lições de Fernando Américo Veiga
Damasceno1 à época:
Por questão de lógica, excetuada esta nova modalidade de prestação de serviços, que
passou a se chamar ―trabalho temporário‖, ficou vedada qualquer outra mercancia de
mão-de-obra, entre as quais se inclui a locação de empregados. E, face aos termos do
art. 2o, §1o, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, restaram revogadas as leis
anteriores que permitiam a locação de mão-de-obra. Isto em decorrência da evidente
incompatibilidade entre a Lei no 6.019/74 com os diplomas legais que, anteriormente,
tratavam da locação de mão-de-obra.
Dessa forma, salvo melhor juízo, a Lei no 8.212/1991 trata da cessão de mão de
obra de maneira genérica, sem se importar com as especificidades terminológicas atinentes ao
ramo do direito trabalhista. Tanto isso é verdade que ela própria determina o que se entende por
cessão de mão de obra, para os fins da seguridade social.
Embora a Receita Federal somente tenha conceituado a cessão de mão de obra em
2009, mediante edição da Instrução Normativa (―IN‖) no 971/2009, podemos tomar o referido
conceito como base, tendo em vista o caráter eminentemente interpretativo da norma, de modo a
autorizar a aplicação do artigo 106, do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que a lei
aplica-se a ato ou fato pretérito, em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa.
Dessa forma, vejamos o previsto no artigo 115 da menciona IN:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.

1 DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. A locação de mão-de-obra e as empresas prestadoras de serviço. São
Paulo: LTr, ano 47, nov. 1983. p. 291-292
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Para mais, cumpre mencionar a Solução de Consulta no 72/2014, cuja
superveniência no tempo, com relação aos fatos ora analisados, em nada atrapalha a sua
contextualização, veja-se
19. Detalhemos agora os demais termos legais, mais notadamente a definição de cessão
de mão-de-obra, nos aspectos da disponibilização de trabalhadores e na exigência da
continuidade da prestação de serviços. Apreendidos os conceitos, verificaremos a
subsunção de cada um dos serviços prestados pela consulente.
20. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pelas conceituações
normativas, que sua caracterização não guarda relação com a periodicidade contratual,
mas, sim, com a necessidade da empresa contratante. Sob esse aspecto, a norma faz
referência a uma necessidade ―permanente‖, que se revelaria pela sua repetição
periódica ou sistemática.
21. Esse caráter (permanente) pode restar evidenciado pelo número de vezes que foi
demandado o serviço, embora o critério mais adequado seja o da natureza dos serviços,
tomando-se como referencial a empresa contratante. A necessidade permanente é aquela
que não é eventual, e eventual é aquilo que ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
22. Quanto à prestação dos serviços nas dependências da contratante ou na de terceiros,
essa caracterização não comporta dificuldade, considerando que a própria legislação
buscou definir o que seria dependência de terceiro – é aquela indicada pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora
dos serviços.
23. Nessa medida, quando os serviços forem prestados nas dependências da empresa
prestadora dos serviços (contratada), não há que se falar em cessão de mão de obra, nem
ocorrerá, via de consequência, a incidência da retenção de 11% (onze por cento)
prevista no art. 31 da Lei no 8.212/91.
Perceba-se, então, que a locação ou cessão de mão de obra estipulada pela Lei no
8.212/1991 é utilizada em uma acepção mais ampla contrapondo-se tão somente aos contratos
típicos de prestação de serviço, cuja regulamentação se dá por meio da legislação civil.
No que concerne a locação ou cessão de mão de obra, é possível identificar a
existência de três requisitos básicos para a caracterização da cessão de mão de obra: (A) a
determinação do local da prestação dos serviços, (B) a efetiva disponibilização dos trabalhadores
e (C) a exigência de continuidade na sua prestação.
Quanto ao local da prestação dos serviços (A), mister destacar que as atividades
devem ocorrer nas dependências do contratante ou em lugar por ele indicado e não nas
dependências do próprio prestador do serviço.
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Com relação a efetiva disponibilização dos trabalhadores (B), destaque-se que
esse requisito é a própria essência do conceito de locação ou cessão de mão de obra, posto que,
conforme adiantado anteriormente, tem como foco o trabalhador e não o serviço em si. Por
disponibilização de trabalhadores entende-se a efetiva cessão dos empregados da empresa
contratada para a contratante, nas dependências dessa ou onde ela indicar, deixando de ter a
prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos.
Por fim, pela exigência na continuidade dos serviços (C), convém ressaltar que ela
não deve ser compreendida como um marco temporal, ou ainda uma frequência da efetiva
contratação da prestadora de serviços, mas sim quanto a um aspecto de necessidade, ou seja, a
utilidade daquele serviço prestado pela contratada se repetirá para a tomadora do serviço de
modo contínuo, de modo perene, mesmo que com amplo intervalo de tempo entre os eventos que
demandem a prestação de serviço.
Veja-se um exemplo prático mencionado em um outro julgamento realizado por
este Conselho, nos autos do Processo no 10935.720285/2011-72, Acórdão no 1402-003.990, in
verbis:
26. Assim, por exemplo, se uma empresa industrial contrata outra para fazer a digitação
para processamento de dados de inventário anual de mercadorias e produtos por
determinado preço, trata-se de prestação de serviços porque a decisão da quantidade e
da seleção dos digitadores que vai colocar cabe à empresa prestadora de serviços.
Por outro lado, se uma empresa cede dois digitadores para executar o mesmo serviço
com preço fixado por dia, semana ou mês, trata-se de locação de mão de obra.
27. A distinção é que na locação de mão de obra, a locatária (a tomadora do serviço),
dirige os trabalhadores, determinando o que fazer, cabendo-lhe a direção da execução.
28. Na prestação de serviços, a locadora, (a empresa prestadora do serviço), é quem
dirige os trabalhadores, cabendo-lhe, a direção da execução dos serviços.
29. Também existe a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, que ocorre
quando a empresa prestadora de serviços (cedente) cede a mão de obra de seus
trabalhadores à empresa contratante (tomador). É a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim. Serviços contínuos são
aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, de natureza repetitiva
ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma
intermitente ou por diferentes trabalhadores.
30. Neste caso, o objeto do contrato é o fornecimento de mão de obra, dessa forma, a
força de trabalho do trabalhador é a principal prestação da empresa cedente.
Conclui-se que as expressões cessão de mão de obra e locação de mão de obra apenas se
distinguirão se utilizarmos a primeira no sentido estrito de designar a situação da mera
Fl. 102
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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presença dos trabalhadores da contratada nas dependências da contratante, com o
objetivo de realizar o serviço previsto em contrato de empreitada, quando as despesas e
custos de mão de obra estarão embutidos no preço do serviço.
32. Excluída esta situação, já de se estender cessão de mão de obra e locação de mão de
obra como expressões com o mesmo alcance jurídico.
Sem se manifestar expressamente sobre as cláusulas constantes dos contratos
celebrados pelo contribuinte, tanto a Unidade de Origem como a DRJ/CTA limitaram-se a
afirmar que o contribuinte desenvolvia a atividade de cessão de mão de obra, motivo pelo qual
foi mantida a sua exclusão.
É interessante observar que a DRJ/CTA utiliza um único parágrafo para
mencionar que a cessão de mão de obra estaria provada nos autos, por meio dos contratos de
prestação de serviço firmados, mas sem tecer uma única consideração sequer sobre um único
trecho dos contratos.
De pronto, já seria possível reivindicar a aplicação da Súmula CARF no 134, cuja
redação determina que:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Tanto a representação administrativa, emitida pela fiscalização da Secretaria da
Receita Previdenciária, como o despacho decisório da DRF em Curitiba–PR tomaram por base
as disposições contidas no contrato social do contribuinte. A DRJ/CTA, por seu turno, chegou a
mencionar que os contratos celebrados refletiriam a prática da atividade de cessão de mão de
obra, sem demonstrar, contudo, quais cláusulas contratuais justificariam esta conclusão.
Com isso, afirma-se não haver nos autos comprovação da efetiva execução da
atividade de cessão de mão de obra.
Não fosse a nulidade do ato de exclusão, o contribuinte ainda tem razão ao afirmar
não praticar atividade de cessão de mão de obra. Os contratos pactuados no período corroboram
com as suas alegações2.

2 Uma ressalva necessária é no sentido de que os contratos apresentados pelo contribuinte (fls. 38/55 do e-processo)
serão analisados tão somente no que diz respeito aos seus aspectos materiais relacionados a eventual atividade de
cessão de mão de obra, uma vez que eles foram apresentados ainda na manifestação de inconformidade e a
DRJ/CTA analisou-os sem fazer qualquer ressalva quanto aos seus aspectos formais.
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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O contrato no GS – 4600001409, por exemplo, tem como objeto o serviço de
adaptação de vagões plataforma para transporte de contêineres refrigerados, o qual se encontra
melhor detalhado no anexo I (fls. 41 do e-processo):

Um detalhe interessante é que embora os serviços estivessem sujeitos a uma
fiscalização a cargo de um funcionário da contratante, tal fiscalização não acontecia diretamente
sobre os empregados do contribuinte (Cláusula 5.5 do contrato às fls. 38 do e-processo), o que
leva a crer que não havia subordinação entre os empregados do contribuinte e a empresa
contratante dos serviços. Há inclusive uma cláusula anterior (Cláusula 5.3 do contrato às fls. 38
do e-processo) a qual ressalta expressamente que a fiscalização dos serviços não caracteriza em
hipótese alguma subordinação entre os empregados do contribuinte e a contratante.
As cláusulas 6.1, 6.2 e 6.3 (fls. 38 do e-processo) denotam que a preocupação e o
foco do contrato é o serviço em si e não a mera disponibilização de mão de obra para a sua
realização. Nesse mesmo sentido são as cláusulas 6.10, 6.11 e 6.12 (fls. 39 do e-processo).
O contrato no GS – 4600001480 tem como objeto a prestação de serviços de
revisão de chaparia em locomotivas GE C30 -7, os quais constam descritos do seu anexo I (fls.
46 do e-processo):

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Fl. 16 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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As cláusulas contratuais são exatamente idênticas aquelas constantes do contrato
no GS – 4600001409 e a nosso ver refletem um acordo voltado para a prestação de serviços
específicos, sem que reste caracterizada a cessão de mão de obra, face a inexistência de
vinculação dos empregados do contribuinte com a empresa contratante.
O mesmo pode ser dito para o contrato no GS – 4600001515 (fls. 47/50 do e-
processo), cujo objeto é a prestação de serviço de pintura, e o contrato no GS – 4600001862 para
a prestação de serviço de adaptação de vagões plataforma para transporte de contêineres
refrigerados. As cláusulas contratuais são as mesmas já mencionadas para o primeiro contrate e
não parecem configurar qualquer tipo de cessão de mão de obra.
Convém mencionar também que o contribuinte apresenta algumas notas fiscais
(fls. 56/63 do e-processo) das quais consta a informação de que o serviço não enquadra nos casos
de retenção dos 11% para o INSS. Apenas destacamos que tal informação é irrelevante diante da
constatação efetiva – por meio dos contratos – de que a atividade desenvolvida não preenche os
requisitos para ser considerada como cessão de mão de obra, tendo em vista que eles não tinham
como o objeto principal a disponibilização de trabalhadores, mas sim o serviço em sei.
Não se vislumbra no contrato tratado a relação de pessoalidade e subordinação
entre os empregados do contribuinte e a tomadora do serviço, o que se exige em contratos de
cessão ou locação de mão-de-obra. E ainda, o contrato de forma alguma menciona a locação da
mão-de-obra ou a cessão de mão-de-obra.
É importante mencionar que na cláusula 4.2 de todos os contratos há a previsão de
o contratante fazer a retenção de 11% do INSS. Nada obstante, referida cláusula não é capaz de
alterar a substância material das coisas, no sentido de que ela não modifica a natureza do
contrato, cujo objeto é a prestação de serviço e não a cessão de mão de obra.
Ainda que exista a referida obrigação – e mesmo que tal retenção tenha
efetivamente se verificado na prática – isso configurou verdadeiro equívoco. Com efeito, um erro
não justifica outro, de modo que o contribuinte não pode ser excluído dos regimes única e
exclusivamente com base no argumento de que as retenções de INSS sustentaria a alegação de
prestação de atividade de cessão de mão de obra, posto que o mais importante é a análise do
contrato e da atividade efetivamente desempenhada.
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Ainda a esse respeito, destaque-se que o contribuinte chegou a fazer uma consulta
ao Instituto Nacional de Previdência Social (fls. 85 do e-processo) e obteve a seguinte resposta
(fls. 86 do e-processo):

Embora a supracitada resposta não vincule a Receita Federal do Brasil, nem
tampouco este Conselho Administrativo, os quais são independentes para a partir de seus
entendimentos garantir o respeito da legalidade, trata-se de mais um indicativo de que o
contribuinte não celebrava atividade de cessão de mão de obra.
Por essas razões, concluo que, pelos contratos juntados aos autos e pela ausência
de comprovação por parte da Fiscalização das atividades prestadas pelo contribuinte, não deve
subsistir a alegação a respeito da prestação de atividade de cessão ou locação de mão de obra,
razão pela qual entendo indevida a exclusão do contribuinte ao regime do Simples Federal.
Por todo o exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário para cancelar
o ADE n° 108/2005.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

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Fl. 18 do Acórdão n.o 1002-001.410 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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