Tribunal: CARF
Processo: 10070.001732/2004-89
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE SEVERO CHAVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. ADE. ORGANIZAÇÃO DE FESTAS SEM PRODUÇÃO ARTÍSTICA. ATIVIDADE NÃO VEDADA.
Pode optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) a pessoa jurídica que presta serviços de organização de festas e recepções, salvo se, dentre suas atividades, incluir a contratação de atores, cantores, dançarinos ou assemelhados, e desde que observadas as demais condições estatuídas na legislação.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10070.001732/2004-89
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-001.780 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
02 de junho de 2020
Recorrente
LARRAT PRODUCOES ASS E COMERCIALIZACAO DE EVENTOS
LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. ADE. ORGANIZAÇÃO DE FESTAS SEM PRODUÇÃO
ARTÍSTICA. ATIVIDADE NÃO VEDADA.
Pode optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) a pessoa
jurídica que presta serviços de organização de festas e recepções, salvo se,
dentre suas atividades, incluir a contratação de atores, cantores, dançarinos ou
assemelhados, e desde que observadas as demais condições estatuídas na
legislação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 12-048.851, da
8a Turma da DRJ/RJI, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada
pela ora Recorrente, mantendo-se os efeitos da exclusão do SIMPLES.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10070.001732/2004-89
Fl. 86
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-001.780 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10070.001732/2004-89

Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente
litígio:
“Trata o presente processo de exclusão do Simples, com efeito a partir de 01/08/2003,
concretizada contra a interessada acima identificada pelo Ato Declaratório Executivo
Derat/RJO n.o 537.917/04 (fls. 06) e que encontrou fundamento na incidência de
atividade econômica vedada “74493/ 07 Serviços de organização de festas e eventos –
exceto culturais e desportivos”. O enquadramento legal é o que consta do ADE.
Cientificada do ato administrativo em 30/08/2004 (fls. 23/24), a interessada apresentou,
em 14/09/2004, a Solicitação de Revisão de Exclusão do Simples Federal (SRS) de fls.
03. Em resposta, a Fazenda exarou, em 26/04/2011, o despacho de fls. 25, indeferindo o
pleito, com o seguinte fundamento: “Através da Alteração Contratual, de fls. 05/12,
verificamos que consta no seu objetivo social a atividade de "produções artísticas", que
é vedada à opção pelo Simples Federal conforme artigo 9o, inciso XIII da Lei n°.
9317/96”.
Cientificada do despacho denegatório em 11/07/2011 (fls. 32), a interessada interpôs,
em 22/07/2011, a manifestação de inconformidade de fls. 36/41, na qual, em síntese,
alegou:
• que a decisão que manteve a exclusão baseou-se em motivo diverso daquele apontado
no ADE, pois enquanto este ato fundou-se no exercício, pela interessada, da atividade
de “organização de festas”, aquela baseou-se na menção à atividade “produções
artísticas” no objetivo social referido na alteração contratual inserta nos autos. Tal fato
enseja nulidade absoluta por cerceamento ao direito de defesa;
• que a atividade “organização de festas” é permitida pela Solução de Divergência n° 10
de 15/07/2002, cuja ementa foi juntada às fls. 08;
• que “a exclusão só poderia ser feita após um processo físcalizatório administrativo
que apurasse se a empresa exercia atividade proibitiva de sua permanência no Simples,
onde a empresa apresentasse provas e seus motivos da inclusão no sistema”;
• que “o fato de constar em seu contrato social não significa que ela a exerça, nem a Lei
9317/96 mencionada que a simples menção em contrato de atividade supostamente
excludente, já, por si só, é motivo de exclusão, pois o inciso XIII do art. 9° da lei
9317/96 nos fala em ‘... que preste serviços profissionais...’, portanto é necessário o
exercício da atividade, como é dito ao final deste inciso”;
• que “a Lei 9.317/96 foi revogada pela Lei Complementar 123/06 e atualizações
posteriores pelas Leis Complementares n°s 127/07,128/08 e 133/09” e que “Em 2009,
portanto dois anos antes da decisão que manteve a empresa excluída, cuja decisão é de
24/04/2011, sendo a empresa notificada em 04/07/2011, a Lei Complementar 133/09
alterou o art. 18 da Lei Complementar 123/06, permitindo a permanência no Super
Simples da atividade de produção artística, que está prevista no § 5B, inciso XV do art.
18 da LC 133/2009”;
• que “Se no passado a atividade de produção artística, pelo entendimento da Receita
Federal, não poderia ser enquadrada no sistema do Simples, pela legislação atual ela
pode, e é expressa no art. 18 § 5B da LC 123/06, com as alterações posteriores,
portanto, pelo art. 106 do C.T.N. esta permissão retroage à época pretérita. É o
entendimento do art. 106 do C.T.N”;
• que “os fatos mencionados nesta impugnação estão prescritos, por força da prescrição
intercorrente. A exclusão do Simples deu-se em 02/08/2004, portanto data da
constituição do crédito tributário. O pedido de revisão foi em 14/09/2004, data da
instauração do processo administrativo. O julgamento foi em 26/04/2011, quase 7 (sete)
anos após”, tendo ocorrido a “Prescrição dos fatos, conforme art. 174 do C.T.N.”.
Ademais, “O art. 156, V do C.T.N., claramente menciona que se extingue o crédito
tributário pela prescrição e a decadência”.
É o relatório.”
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-001.780 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10070.001732/2004-89

A seguir, a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo órgão julgador de 1a
instância:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples
Ano-calendário: 2003
Ementa: SIMPLES. Exclusão.
Faz-se mister manter-se a exclusão do Simples quando verificada a incidência, no caso
concreto, de hipótese de vedação legalmente estabelecida à opção por tal sistemática.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

No acórdão proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões de mérito:
“(...) Inicialmente, há que se esclarecer à interessada que o cerceamento de defesa, na
seara tributária, é algo possível de acontecer apenas no curso do processo, vale dizer, a
natureza do procedimento fiscal é de instrumento inquisitorial e preparatório à lavratura
de um ato administrativo. Este ato, por seu turno, poderá ou não ser contestado pelo
sujeito passivo. Na hipótese afirmativa, é justamente a manifestação do contribuinte que
inaugurará a lide processual, arena em que deve se observar, ao máximo, o contraditório
e a ampla defesa.
No caso dos autos, o fato de a autoridade revisora ter alterado os termos da
fundamentação da exclusão, de “organização de festas e eventos” para “produções
artísticas”, em nada cercea a defesa da interessada, pois, como referido acima, tal
medida se deu em fase pré-processual.
A interessada manifesta entendimento pelo qual a exclusão só poderia ser realizada após
um “processo fiscalizatório” que constatasse que a atividade formalmente constante do
contrato social é de fato exercida pelo contribuinte. Malgrado a Fazenda se satisfaça
com a lavratura de atos fiscais exclusivamente sustentados em processamento eletrônico
dos dados que possui, é forçoso reconhecer, tanto quanto lamentar, que inexiste norma
que imponha ao Fisco o dever de incumbir seus Auditores de perquirir a realidade fática
de cada um dos casos que resultem em escarmenta sobre contribuinte. Ademais, ainda
que seja possível compreender que uma sociedade estabeleça seu objetivo social com
viés ampliativo em seu estatuto, de sorte a comportar futura ampliação de seu portifólio
de atividades, é igualmente cogniscível que, ao agir dessa forma, a entidade toma para si
o ônus de demonstrar que parte daquele rol é meramente programático.
Sobre a existência de uma Solução de Divergência que autorizava a atividade
“organização de festas” no escopo do Simples, faz-se mister salientar que não se trata de
ato vinculante a esta esfera de decisão administrativa. Não bastasse, a interessada faz
mera menção a ementa daquela solução, sem traçar o devido paralelo com o caso lá
solucionado e o aqui em julgamento. É de se lembrar que, mesmo quando não
vinculante, a jurisprudência é fonte do direito, mas pelo seu inteiro teor, jamais pelo
conteúdo ementado. Noutras palavras, ementa não é precedente, mas mera síntese de
uma decisão que, sendo do interesse da parte, precisa ter sua congruência com o caso
concreto, por esta demonstrada.
Quanto à retroatividade pretendida pela interessada, precisamente aquela referida no art.
106 do CTN, embora eu reconheça sua aplicação em casos análogos por respeitáveis
órgãos decisórios, tanto judiciais quanto administrativos, não é o entendimento de que
comungo. Explico, mas, para tanto, preciso reproduzir o mencionado dispositivo:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-001.780 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação
de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de trata-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
Interessante notar que, a despeito da genérica referência da interessada ao artigo 106
supra, a hipótese do inciso I não trata da chamada “retroatividade benigna”. É que se a
lei do caso em análise for meramente interpretativa, concretamente não estará
retroagindo, mas dando suporte seguro à norma interpretada.
Já no campo da retroatividade benigna, há o inciso II, que abriga os casos em que a lei
em consideração se perfaça numa espécie de novatio legis in mellius, seja porque revoga
ou porque ameniza uma sanção, o que na esfera penal é referido, respectivamente, como
abolitio criminis ou lex mitior criminal. O primeiro caso é o das alíneas “a” e “b”, não
se pondendo [sic] olvidar, quanto a esta, que a lei que “deixe de trata-lo como contrário
a qualquer exigência de ação ou omissão” reporta-se a caso que, antes, cuidava-se de
uma infração pela não condução conforme a “ação” ou “omissão” então prescrita.
Ocorre que o art. 18 da LC n.o 123/06, com suas alterações posteriores, não cuida de
extinguir ou minorar sanção alguma. Ao contrário, concorre para desenhar o campo de
vedação ao ingresso no Simples Nacional, ou ampliar o de permissão, a depender do
ponto de vista quanto ao critério da atividade econômica explorada pelo sujeito passivo.
Ainda contra a defendida retroatividade, argumente-se que ao optar indevidamente por
regime tributário que implicou o pagamento minorado dos tributos, tal fato acarretou
falta de pagamento de tributo, circunstância que também impede a retroação. Ademais,
se o lançamento tributário reporta-se à ocorrência do fato gerador e, por isso, rege-se
pela lei então vigente, nada há que autorize pensar que o regime tributário não siga o
mesmo regramento, afinal, em ambos os casos está-se diante de norma de direito
material.
Por fim, sobre a alegação de prescrição aduzida na peça de bloqueio, não só a
interessada explicitamente confundiu constituição de crédito tributário com exclusão do
Simples como trouxe à colação a hipótese de prescrição intercorrente, instituto
sabidamente inadmitido no processo administrativo fiscal, por absoluta falta de previsão
legal.
Ante o exposto, mantenho a exclusão da interessada da sistemática do Simples.
É como voto.”

Cientificado da decisão de primeira instância em 29/08/2012 (Aviso de
Recebimento à e-Fl. 61), inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em
25/09/2012 (e-Fl. 63 a 72), e documentos anexos (e-Fls. 73 a 82).
É o relatório.

Voto
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-001.780 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Conselheiro André Severo Chaves, Relator.

Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo,
e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no
Decreto no 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço.
Tem-se que a controvérsia do presente caso reside na exclusão da Recorrente do
SIMPLES (Lei no 9.317/96), por meio de Ato Declaratório Executivo - ADE (e-Fl. 6), que
constatou uma atividade econômica supostamente vedada ao regime de tributação, qual seja,
“7499-3/07 Serviços de organização de festas e eventos –excetos culturais e desportivos”.
Como enquadramento legal, o ADE fundamentou no inciso XIII, do Art. 9o da Lei
no 9.317/96, ao qual transcreve-se para melhor exame:
“Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida;”

Analisando-se, portanto, o dispositivo legal, verifica-se que a atividade constante
na ADE não se encontra no rol de atividades vedadas pela lei.
Acontece que, como relatado, após a Solicitação de Revisão de Exclusão do
Simples (e-Fl. 3), apresentada pelo contribuinte, a unidade de origem proferiu um Despacho
indeferindo a impugnação, com fundamento diverso do ADE, ao constatar em alteração no
contrato social a atividade de “produções artísticas”, conforme verifica-se a seguir:
Fl. 90
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-001.780 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Inicialmente, cumpre ressaltar que o instrumento administrativo, previsto em lei,
para fundamentar a exclusão do contribuinte do SIMPLES é o Ato Declaratório, conforme
observa-se no Art. 15, §3o da Lei no 9.317/96, “in verbis”:
“Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá
efeito:
(...)
§ 3o A exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da
Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório
e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo.”

Dessa forma, não se pode conceber a alteração do critério jurídico que embasou o
ADE, no curso do processo administrativo, devendo-se a autoridade ater-se aos fundamentos que
dele originou. Assim, tem-se que o Despacho de indeferimento trata-se de um ato administrativo
nulo.
Todavia, apesar da nulidade identificada, entendo por julgar o mérito, com
fundamento no §3o, do Art. 59, do Decreto no 70.235/72, a seguir transcrito:
“Art. 59. São nulos:
(...)
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)”

Como visto, a única atividade constatada pelo ADE, no CNAE da contribuinte,
não se encontra vedada pelo Art. 9o, XIII, da Lei no 9.317/96, haja vista a ausência de qualquer
menção ao mero serviço de organização de festas, razão pela qual a exclusão fora indevida.
Fl. 91
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-001.780 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10070.001732/2004-89

Tal entendimento, inclusive, fora ratificado à época, pelo Ato Declaratório
Interpretativo SRF no 30, de 22 de dezembro de 2004:
“O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuição que lhe confere o
inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado
pela Portaria MF no 259, de 24 de agosto de 2001, e considerando o disposto no inciso
XIII do art. 9o da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e no processo no
10508.000308/2001-97, declara:
Artigo único. Pode optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) a
pessoa jurídica que presta serviços de organização de festas e recepções, salvo se,
dentre suas atividades, incluir a contratação de atores, cantores, dançarinos ou
assemelhados, e desde que observadas as demais condições estatuídas na
legislação.” (grifo nosso)

Por fim, apenas por apelo ao debate, ainda que se considerasse a constatação da
unidade de origem da atividade “produções artísticas” no contrato social, cumpre apontar o
recente entendimento cristalizado pelo CARF:
“Súmula CARF no 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.”

Dessa forma, ao compulsar os autos, verifica-se não haver quaisquer provas de
que a contribuinte tenha exercido de fato a atividade de produção artística.
Pelos argumentos expostos, entendo que assiste razão à Recorrente no que tange à
improcedência do Ato Declaratório Executivo Derat/RJO no 537.917, de 02 de agosto de 2004,
que excluiu a empresa do SIMPLES.

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito,
dar-lhe provimento.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves
Fl. 92
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-001.780 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10070.001732/2004-89

Fl. 93
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