Tribunal: CARF
Processo: 10380.731289/2017-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014
SIMPLES. INDEFERIMENTO DA OPÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
Subsistindo os motivos que ensejaram o indeferimento de inclusão da contribuinte ao Regime Tributário do Simples Nacional, ratificar o Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional é medida que se impõe.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10380.731289/2017-95
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.846 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
02 de dezembro de 2020
Recorrente
J F CAVALCANTE FILHO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014
SIMPLES. INDEFERIMENTO DA OPÇÃO DO SIMPLES NACIONAL.
ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
Subsistindo os motivos que ensejaram o indeferimento de inclusão da
contribuinte ao Regime Tributário do Simples Nacional, ratificar o Termo de
Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional é medida que se impõe.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão no 04-46.211 da 4a Turma da DRJ/CGE de 16 de julho de 2018
(fls. 566 a 577):
Trata-se de manifestação de inconformidade em face da decisão da DELEGACIA DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FORTALEZA - ATO DECLARATÓRIO
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10380.731289/2017-95
Fl. 602
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.846 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10380.731289/2017-95

EXECUTIVO No 02 DE 05 DE JANEIRO DE 2018, que excluiu do SIMPLES
NACIONAL o empresário individual J F CAVALCANTE FILHO – ME.
Na manifestação de inconformidade de fls 521 a 556, a empresário individual alega, em
síntese, que:
• Confunde-se a fiscalização autuante, ou melhor, faz uma verdadeira confusão
entre obrigação principal e obrigação acessória, como se esta fosse a essência
da obrigação tributária ou mesmo exigir o tributo na forma que melhor convier
para o Fisco, isto exigir o tributo pelo modo ou sistema mais oneroso e não
aquele que a lei faculta ao contribuinte.
• Observa-se que a principal assertiva constante da peça acusatória fiscal foi a
ausência de emissão de documento fiscal naquele período, ou seja, as notas
fiscais que efetivamente não puderam ser emitidas em razão de problemas na
geração de arquivo magnético exigido pela Secretaria da Fazenda do Estado do
Ceará (SEFAZ/CE), bem como as dificuldades desta de recompor o seu sistema
contábil e adequá-lo as exigências fiscais, ficando bloqueada a emissão das
notas fiscais eletrônicas por aquela repartição fiscal (SEFAZ/CE).
• As demais ilações são passíveis de apuração regular com base nos informes
contáveis ou, mais eficientemente, os extratos bancários, dos quais se
concentram e evidenciam toda movimentação financeira da empresa, tendo em
vista se tratar de microempresa, cujos recebimentos e pagamentos assim se
operavam — fatos econômicos, tendo como único cliente a referida empresa
tomadora.
• Por outro lado, se havia apenas o contrato de facção com a empresa
tomadora, fonte da única receita/faturamento naquele período, não seria difícil
a apuração da receita bruta, como também dos custos dos serviços de facção.
Todos os lançamentos contábeis/fiscais se observava o regime de caixa sejam as
receitas, como as também custos/folha de pagamento e despesa
iii) a empresa não emitir reiteradamente documento fiscal de prestação de
serviço, o que se mostra meio fraudulento, com o fim de induzir a
fiscalização em erro e de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo."
• A primeira hipótese, conforme já abordada, é desprovida de fundamento fático
e jurídico na medida que é próprio da atividade de confecções a contratação,
com custos menores, de empresa de facção que utiliza espaço interno do
estabelecimento industrial tomador, com área e estoques segregados, para a
realização da atividade de facção.
• O fato de haver utilização das instalações dos recursos existentes no
estabelecimento da empresa tomadora, além de indispensável para a execução
dos trabalhos propostos e consecução a contento dos serviços, não se confunde
com as atividades sociais de cada estabelecimento, segregadas, autônomas e
independentes, objetivando a qualidade dos serviços e preços competitivos, por
sinal muito comum na atividade de confecção naquele período da chamada
"desoneração da folha de pagamento", repetimos.
• A segunda hipótese, é a suposta ausência de alguma informação do Livro
Caixa não inviabiliza sua correção e ajustes mediante apuração adequada pela
fiscalização ou mediante perícia ou reconstituição, uma vez que, a rigor, esta é
convalidada pela demonstração da atividade financeira oriunda das suas contas
bancárias, ou seja, os tais fatos econômicos (verdade material).
• Por fim, e aqui está onde a fiscalização procura a todo custo fundamentar a
penalização da defendente, que seria a ausência de emissão de documentos
Fl. 603
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.846 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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fiscais da prestação dos serviços prestados de facção, como se inexistentes o
contrato de facção, os recebimentos e pagamentos regulares mediante
lançamentos bancários, sob de regime de caixa, as informações fiscais
PGDASD, e as do Simples Nacional, não sustentam, d. v., as impropriedades
"mostra meio fraudulento, com afim de induzir a fiscalização em erro e de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo". Afinal, qual foi a fraude apontada?
• "In casu", na verdade, com a alteração da legislação tributária incidente sobre
as contribuições previdenciárias, visando uma política de geração de empregos,
criada pela Lei n9 12.546/2011, a CPRB — Receita Bruta, objetivando a
desoneração da folha de pagamento e consequentemente estimular a
manutenção do pleno emprego, já que a economia sinalizava retração da
atividade econômica, por conta de políticas econômicas equivocadas,
principalmente as atividades que demandavam mão-de-obra, como é o caso da
atividade da indústria de confecções, sendo obrigatória até 30/11/2015, e com
advento da Lei no 13.161/2015, passou a ser facultativa aos contribuintes o
recolhimento da contribuição previdenciária sobre o faturamento,
• Ocorre, porém, que com a majoração da alíquota da CPRB a partir de agosto
de 2014, muitas empresas da indústria de confecções passaram a optar pela
contratação de pessoal próprio para a realização integral de serviços
industriais, os quais até então viabilizavam os custos dos serviços de facção.
• Com isso, não só a exponente, como tantas outras empresas de facções
passaram a sofrer pressão das grandes empresas industriais da atividade de
confecção, inviabilizando os custos dos serviços até então beneficiados pela
política da desoneração inicial da folha de pagamento.
• Neste ponto, vejam só a contradição da autuação, pois se a empresa
defendente, no período fiscalizado, 2013 e 2014, estaria sujeito ao recolhimento
sobre a receita bruta (CPRB), por qual razão entendeu de tributar pela forma
mais onerosa, por sinal, não aplicável ao caso, o que, tanto num como noutro,
haverá recolhimento a maior com tributo a restituir, uma vez que o percentual
no Simples Nacional, incidente sobre o faturamento/receita bruta é superior ao
da tributação no regime normal, naquele período (1% s/CPRB).
• É que a atividade de tributação é resultado. Isto quer dizer que embora
determinado contribuinte tenha apurado o imposto de forma incorreta,
informando erroneamente ou deixando de encaminhar a obrigação acessória
informativa, mas recolheu o imposto devido, satisfazendo a obrigação principal,
não há o que falar sobre falta de recolhimento do imposto ou penalidade
eventualmente incidente sobre o mesmo, o que no mais a penalização incidente
apenas em relação a obrigação acessória, passível de correção a qualquer
tempo. É o caso dos autos.
• Seria desproporcional a penalidade do contribuinte que, recolhendo
regularmente o tributo devido, vir a ser excluído de um regime tributário sobre o
qual norteia a simplificação da tributação, como é o caso do Simples Nacional,
destinado aos pequenos negócios e que unifica oito impostos em uma única guia
de recolhimento.
• A penalidade, como se pode verificar, é desproporcional a falta cometida, de
ordem formal, sendo injustificável as razões que levaram a exclusão da
defendente do Simples Nacional, uma vez que restou cumprida a obrigação
principal a qual estava sujeita.
• Ademais, para efeito de exclusão do Simples Nacional, a classificação
entendida pela fiscalização autuante como "cessão ou locação de mão-de-obra",
exatamente em razão de se encontrar elencada como vedada na legislação do
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.846 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Simples Nacional, quando na verdade tal classificação, "ad argumentandum
tantum", não poderia, como não pode, configurar simples cessão ou locação de
mão-de-obra, na medida que a empresa contratada recebe os materiais e
produtos para execução de tais serviços — verdadeiros serviços de
industrialização, passíveis de enquadramento no Simples Nacional
• Esta é a realidade da economia, a qual seu caminho segue o mesmo de um rio,
as atividades econômicas para sobreviverem não é diferente do percurso de um
rio desde a nascente até a sua foz. Não se vê rio subindo morro e nem empresa
optando pelo que lhe seria mais oneroso. No caso em questão, a exponente, na
condição de empresa de facção, celebrou contrato para execução de trabalhos
de facção proposto em área interna disponibilizada, mas apartada da tomadora
PSA IND E COM DE CONFECÇÕES S/A, cliente de longa data, por força de
exigência da SEFAZ/CE, de forma a segregar os estoques das duas empresas,
bem como para redução dos custos dos serviços em relação ao preço praticado
no mercado local.
• Com a inviabilização econômica dos serviços de facção, foi proposto pela
tomadora PSA Ind e Com de Confecções, de sorte a evitar solução de
continuidade dos serviços, a contratação de todo o pessoal da defendente e
assunção
dos
encargos
sociais
e
trabalhistas,
além
de
problemas
administrativos e fiscais, uma vez que não teria condições de arcar com tais
custos, e a tomadora já estava utilizando-se de serviços de outras empresas para
atender sua demanda, o que não lhe restou outra alternativa.
• Assim, não resta outra alternativa senão pedir a nulidade e/ou improcedência
da apressada e deliberada decisão objurgada, proferida ao arrepio das regras
de direito pertinentes, pois em seu cerne apresenta uma premissa equivocada
que não deve e nem pode prevalecer.
A DRJ, por meio de referido Acórdão, julgou improcedente a manifestação de
inconformidade da recorrente, mantendo, portanto, a validade do Ato Declaratório Executivo no
02, de 05 de janeiro de 2018 (fl. 493), cujos dispositivos encontram-se mencionados a seguir:
Art. 1o Fica EXCLUÍDA do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) a pessoa jurídica J F CAVALCANTE FILHO - ME, CNPJ no
02.802.870/0001-00, em virtude de haver sido constatada, em procedimento fiscal,
infração ao disposto no Art. 29, incisos I, VIII “in fine” e XI, e §9o, inciso II, da Lei
Complementar no 123/2006, conforme Representação Fiscal contida no processo
administrativo no 10380-731.289/2017-95.
Parágrafo Único. Tal fato implica na sua exclusão de oficio, por força do que dispõe o
Art. 28, parágrafo único, e Art. 29, incisos I, VIII “in fine” e XI, e §9o, inciso II, da Lei
Complementar no 123/2006, c/c o Art. 75, inciso I, da Resolução CGSN no 94, de 29 de
novembro de 2011.
Art.2o Os efeitos da exclusão serão considerados a partir de 01/01/2013, conforme
disposto no Art. 29, §1o, da Lei Complementar no123/2006, c/c o Art. 76, inciso IV,
alínea “g”, item “2”, e alínea “j”, da Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de
2011.
Art.3o A pessoa jurídica poderá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data
da ciência deste ADE, manifestação de inconformidade dirigida ao Delegado da Receita
Federal de Julgamento em Fortaleza/CE nos termos do Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972 – Processo Administrativo Fiscal – PAF.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.846 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10380.731289/2017-95

Art. 4o Não havendo apresentação de manifestação de inconformidade no prazo de que
trata o Art. 3o acima, a exclusão tornar-se-á definitiva.

Face ao referido Acórdão da DRJ, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls.
370 a 375), argumentando que o acórdão recorrido era análogo a outros 4 acórdãos da mesma
contribuinte em que teve seus pedidos julgados procedentes (fl. 372) e que teria apurado
corretamente o saldo negativo de IRPJ bem como teria ocorrido a prescrição (fl. 374).
Por fim, no mérito, a empresa requer o provimento do recurso (fl. 375).
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão no regime de tributação pelo Simples Nacional, desvinculada de crédito tributário
com cobrança em curso.
Além disso, observo que o recurso é tempestivo, na medida que foi interposto em
05 de novembro de 2018, conforme Termo de Juntada (fl. 582), face à data da ciência em 16 de
outubro de 2018 (fl. 581), e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele
conheço.
Mérito
Prefacialmente, cumpre esclarecer que o presente Acórdão, referente ao processo
em apreço de no 10380.731289/2017-95, versa exclusivamente sobre a exclusão do contribuinte
do Regime Especial do Simples Nacional. Assim, os Recursos Voluntários interpostos nos
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.846 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10380.731289/2017-95

processos 10380.720350/2018-50 e 10380.720351/2018-02 serão decididos posteriormente pela
sessão competente.
Dessa forma, quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a
contribuinte foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo no 02, de 05 de janeiro de
2018 (fl. 493), face infração ao disposto no artigo 29, incisos I, VIII “in fine” e XI, e §9o, inciso
II, da Lei Complementar no 123/2006, conforme Representação Fiscal contida no processo
administrativo no 10380-731.289/2017-95:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
[...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
[...]
XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art.
26;
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
[...]
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Não obstante as provas apresentadas pelas Autoridades Tributárias, o contribuinte
não apresenta documentos pertinentes a corroborar com o que alega, se limitando a mencionar
genericamente, em síntese, que:

[...]

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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.846 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Nesse sentido, importa mencionar que, por força o artigo 16 do Decreto 70.235 de
1972, é determinado que a impugnação/manifestação de inconformidade deve ser instruída com
a prova documental do direito alegado, que assevera:
Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir:
[...]
§ 4. o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(grifos nossos).
Corroborando com o exposto, os artigos 319, inciso VI, bem como 373, inciso I,
ambos do Código de Processo Civil, diploma aplicado de forma suplementar ao processo
administrativo, disciplinam ser do autor (no presente caso o sujeito passivo da obrigação
tributária) o ônus de comprovar seu direito alegado:
Art. 319. A petição inicial indicará:
[...]
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
[...]
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Não menos importante é o que estabelece a Lei 9.784 de 1999, que diz ser
incumbência da parte interessada fornecer os elementos materiais que comprovem o direito que
pretende ver reconhecido:
Art. 4o São deveres do administrado:
Fl. 608
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.846 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10380.731289/2017-95

[...]
IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento
dos fatos;
[...]
Art. 40 Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem
necessários à apreciação do pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela
Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.
Sendo ônus do contribuinte comprovar seu direito e considerando que a mesma
dispõe de melhores condições para o esclarecimento dos fatos com provas hábeis por ela
produzidas, o deferimento de seu pedido, dependeria, portanto, da conexão lógica entre as
explicações e referenciações da empresa contribuinte com os documentos por ela apresentados, o
que não aconteceu.
Ademais, como bem menciona o Douto Relator do Acórdão no 04-46.211
recorrido, Autoridade Tributária comprovou as irregularidades que o contribuinte cometeu, por
meio dos documentos comprobatórios anexos aos autos (fls. 19 a 491).
Acerca do Livro Caixa apresentado pelo contribuinte, a Autoridade Lançadora
constatou que estavam com dados insuficientes de suas movimentações financeiras, bancárias e
tributárias.
Dessa forma, considerando que o contribuinte não trouxe documentos
comprobatórios que confrontem os fundamentos fáticos e jurídicos insertos na Representação
Fiscal para Exclusão do Simples Nacional (fls. 02 a 18), não há como acolher os argumentos de
sua manifestação de inconformidade.
Nesse sentido, cumpre ainda demonstrar o entendimento do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais sobre a falta de apresentação de documentos pelo
contribuinte, in verbis (grifos nossos):
Acórdão: 2301-008.225
Número do Processo: 10725.000486/2007-49
Data de Publicação: 26/11/2020
Contribuinte: EDUARDO TEIXEIRA PINHEIRO
Relator(a): Não informado
Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2006
ÔNUS
DA
PROVA.
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
PROVAS
MATERIAIS
INSUFICIENTES. A apresentação de documentação deficiente autoriza o Fisco a lançar
Fl. 609
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.846 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10380.731289/2017-95

o tributo que reputar devido, recaindo sobre o sujeito passivo o ônus da prova em
contrário. O Recurso pautado unicamente em alegações verbais, sem o amparo de
prova material, não desincumbe o Recorrente do ônus probatório imposto pelo art.
33, §3o, in fine da Lei no 8.212/91, eis que alegar sem provar é o mesmo que nada
alega.
Nesses termos, subsistindo os motivos que ensejaram a exclusão da empresa
contribuinte do Regime Tributário do Simples Nacional, quase sejam, falta de escrituração do
livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária bem
como houver descumprimento reiterado da obrigação de emitir documento fiscal de venda ou
prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor, a continuidade de
tal determinação é medida que se impõe.
Dispositivo
Posto isso, subsistindo os motivos que ensejaram a exclusão da empresa
contribuinte do Regime Tributário do Simples Nacional, torna-se inviável o reconhecimento da
pretensão pleiteada no pelo contribuinte, não havendo motivos para a reforma do Acórdão da
Delegacia de Julgamento pelos motivos anteriormente expostos.
Nesse sentido, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário,
mantendo integralmente a decisão de piso, reconhecendo o Ato Declaratório Executivo no 02, de
05 de janeiro de 2018, e os atos administrativos ulteriores que o ratificaram.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 610
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