Tribunal: CARF
Processo: 13891.000290/2009-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/03/2009
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13891.000290/2009-92
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.731 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
MORAES & FELIX LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/03/2009
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO E DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando restar configurada a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas as condutas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em Negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi
Nakayama.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 01-25.374, proferido pela 2a
Turma da DRJ/BEL, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada
pela Recorrente, mantendo sua exclusão do SIMPLES NACIONAL em decorrência da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho
Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da
decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam:

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13891.000290/2009-92
Fl. 78
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.731 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13891.000290/2009-92

Trata o presente processo de manifestação inconformidade contra Ato
Declaratório Executivo DRF/RPO/SP no 206, de 28/05/2010, às fls. 29, do Delegado da
Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto – SP, que excluiu o contribuinte em
epígrafe do Simples Nacional, com base no art. 29, inciso VII da Lei Complementar no
123/2006 e no art. 4o, § 1o, da Resolução CGSN no 15 de 23/07/2007, com efeitos a
partir de 01/03/2009.
O motivo da exclusão foi a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando (art. 29, inciso VII e § 1°, da Lei Complementar n. 123/2006), conforme
Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, lavrado em 31/08/2009, objeto
do processo 10813.000733/200980, às fls. 04/05.
Em conformidade com o § 1° do art. 27 do Decreto-Lei no 1.455/76, foi
facultado ao autuado impugnar o referido auto de infração no prazo de vinte dias da
ciência respectiva. Consta nos autos notícia da definitividade da decisão acerca da
apreensão com a aplicação da pena de perdimento às mercadorias objeto do processo no
10813.000733/200980, às fls. 18.
Cientificado da exclusão em 10/06/10, o contribuinte manifestou inconformidade
em 07/07/10, às fls. 34/41, alegando em síntese que:
-no dia em que houve a visita em seu estabelecimento, tentou explicar ao Agente
da Policia Civil, que os cigarros não lhe pertenciam, pois o estabelecimento é
freqüentado por pessoas conhecidas, que muitas vezes é normal a entrega de objetos
como presentes para conhecidos das partes retirem no local.
-tem conhecimento da lei e sabe que toda mercadoria tem que ter a sua origem e
destino acompanhada de nota fiscal, seu estabelecimento é muito pequeno e fica restrito
a vender para as pessoas conhecidas no bairro, jamais sofreu qualquer ação fiscal que
resultasse em qualquer infração, por isso está indignado, que por uma mera cortesia que
se faz a conhecidos, seja penalizado de tal forma insustentável.
-a opção ao Simples Nacional é questão de sobrevivência das pequenas
empresas, uma vez que já estão sufocadas pelos supermercados e por isso pede que a
exclusão seja cancelada.
Na sessão de julgamento de 22/08/11, a DRJ/Belém proferiu o Acórdão no
0122.706– 2a Turma da DRJ Belém, decidindo pela nulidade por vício formal do Ato
Declaratório Executivo DRF/RPO/SP no 206/10.
A DRF/Ribeirão Preto devolveu o processo a esta DRJ invocando art. 27 da
Portaria no 258/2001, do Ministério da Fazenda, alegando que houve engano evidente na
decisão que declarou a nulidade do Despacho Decisório emitido pela DRF Ribeirão
Preto “por considerar ter havido participação de Analista Tributário na elaboração do
parecer, tarefa que seria privativa de Auditor – Fiscal da Receita Federal do Brasil”, às
fls. 50/51.
A DRJ Belém não acatou o pleito, com base no previsto no art. 27 da Portaria no
341/2011, do Ministério da Fazenda. Assim, novo Parecer e Ato Declaratório Executivo
foram exarados (fls. 55/59), com a ciência do contribuinte em 13/06/2012, que
apresentou nova defesa em 29/06/2012, às fls. 63/64, onde aduz que:
- todas as alegações da empresa foram insuficientes para a impugnação ao Ato
Declaratório no 206/2010, substituído pelo Ato Declaratório no 039/2012, determinando
a exclusão do Simples Nacional.
- ressalta que estamos na égide e na plenitude do direito em reconhecer que todo
sistema de arrecadação nacional está sendo direcionado para sustentação das empresas
que são micro empreendedores, inclusive as microempresas, e é daí que vertem as
Fl. 79
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.731 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13891.000290/2009-92

ofertas de empregos e que estimulam o empreendedor a arriscar tudo o que tem em uma
atividade comercial, industrial ou de prestação de serviços.
- está inserido na Lei Complementar 123/2006, que a fiscalização seria a
princípio uma orientação ao contribuinte, pois bem, como definir que por conta de dois
maços de cigarros, supostamente encontrados dentro de um estabelecimento comercial,
pelo simples fato de ali se encontrarem, representariam uma punição exemplar para o
contribuinte, ceifando dele todo o tratamento diferenciado conquistado até então.
- recorre ao Conselho para que possam dar uma nova conotação do que
realmente é passível de uma punição exemplar.
- parece que estamos ao avesso da ordem econômica e tributária, nossos
legisladores sabem diferenciar nos códigos de trânsito, penal as penas cabíveis às
infrações cometidas, mas dentro do sistema tributário, as cominações estão ausentes,
cerceando assim os direitos de defesa dos contribuintes.
- pede para que os argumentos sejam julgados, levando em consideração o estado
de direito que a sociedade plena necessita, pois que, com os efeitos da exclusão do
Simples Nacional, o tratamento tributário da empresa passa a exigir todas as obrigações
de uma grande empresa, onde não suportará os encargos tributários exigíveis,
obrigando-o a sucumbir as atividades comerciais.
Por sua vez, 2a Turma da DRJ/BEL julgou improcedente a manifestação de
inconformidade interposta pela Recorrente, cuja decisão restou assim ementada:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/03/2009
EXCLUSÃO.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS
OBJETO
DE
CONTRABANDO/DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando,
entre outras hipóteses, constatar-se a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando/descaminho.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário ratificando os
argumentos constantes em sua manifestação de inconformidade, da seguinte forma:

Fl. 80
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.731 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13891.000290/2009-92

É o relatório.
Voto
Conselheiro Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relator.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Fl. 81
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.731 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13891.000290/2009-92

As alegações em sede de preliminar confundem-se com as do próprio mérito,
assim passa-se, de imediato, a sua análise.
Comercialização de Mercadorias Objeto de Contrabando ou Descaminho.
A Recorrente discorda do procedimento fiscal sob o argumento de que seria uma
quantidade insignificante de cigarro encontrado em seu estabelecimento, que estão lhe tirando o
tratamento diferenciado que a lei lhe garantiu e que, com os efeitos da exclusão do SIMPLES
NACIONAL, lhe serão exigidas todas as obrigações de uma grande empresa e não suportará os
encargos tributários decorrentes.
Incialmente, vale destacar que o tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido pertinente ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória, aplicável
às microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições
estabelecido em cumprimento ao que determina no inciso X do art. 170 e no art. 179 da
Constituição Federal de 1988 pode ser usufruído desde que as condições legais sejam
preenchidas.
Com o escopo de implementar esses princípios constitucionais foi editada a Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte Simples Nacional.
O Simples Nacional está regulamentado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional
(CGSN). A opção do sujeito passivo deve ser manifestada por meio da internet até o último dia
útil do janeiro sendo irretratável para todo ano-calendário oportunidade em que presta declaração
quanto ao não-enquadramento nas vedações legais. A exclusão por comunicação decorrente de
opção ou de obrigatoriedade é feita pela internet.
Atinente à questão está literalmente firmado na Lei Complementar no 123, de 14
de dezembro de 2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
[...]
II obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; ou [...]
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
[...]
Fl. 82
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.731 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13891.000290/2009-92

II na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva; [...]
Portanto, a pessoa jurídica que recolher tributos na forma do Simples Nacional
deve ser excluída quando comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho1. A
exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas (art. 29 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
No presente caso, foram apreendidos no interior do estabelecimento da
Recorrente, de acordo com o Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (e-fls. 11) e Boletim de
Ocorrência no 611/2009 (e-fls. 10) a comercialização de 14 (quatorze) maços de cigarros das
marcas EIGHT e BROADWAY e não de apenas 2 (dois) como afirmou a Recorrente em seu
recurso voluntário.
De fato, os maços de cigarros foram apreendidos pela polícia no interior do
estabelecimento comercial da recorrente, cuja atividade econômica é a do CNAE – 4712-1-00
(comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios
minimercados, mercearias e armazéns). A atividade é, portanto, afim à comercialização de
cigarros.
Ora, comercializar é colocar algo no comércio, oferecer um produto à venda. A
presença dos maços de cigarros em um varejista caracterizado como minimercado, mercearia ou
armazém corresponde, de forma óbvia, à sua oferta no comércio. Pressupor o contrário, é ilógico
e insuficiente para afastar a capitulação legal que fundamentou a exclusão.
Outrossim, no caso específico de contrabando de mercadoria proibida o bem
jurídico tutelado é o controle das importações e exportações em virtude, entre outras, da saúde
pública. Por esta razão, há impossibilidade da incidência do princípio da insignificância no
contrabando de cigarros estrangeiros, já que este parâmetro não fica restrito à arrecadação de
tributos, mas à expressividade do potencial lesivo causado 2.

1 Até 26.06.2014 a tipificação do contrabando (“importar ou exportar mercadoria proibida”) ou descaminho (“iludir,
no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de
mercadoria”) pertenciam ao mesmo tipo contido no “caput” do art. 334 do Código Penal. A partir 27.06.2014
quando entrou em vigor a Lei no 13.008, de 26 de junho de 2014, houve a distinção em dois crime autônomos
“Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela
saída ou pelo consumo de mercadoria [...]. Contrabando Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida [...].”
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. “Habeas Corpus” no 110841/PR. Ministra Relatora: Cármen Lúcia, Segunda
Turma, Julgado em 27 de novembro de 2012. Publicado no DJe em 14 de dezembro de 2012. “2. O princípio da
insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na
seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio
da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a
mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. Impossibilidade de incidência,
no contrabando de cigarros estrangeiros, do princípio da insignificância. Precedentes. [...] 6. O princípio da
insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para
impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso
concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua
reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal.” Disponível em: <
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+110841%2ENUM
E%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+110841%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tin
yurl.com/ajrnk2m>. Acesso em: 08 mai. 2020.

Fl. 83
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.731 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13891.000290/2009-92

Está claro, pois, que o conjunto probatório produzido nos autos corroboram para
confirmar a conduta da Recorrente de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho, quais sejam, cigarros de procedência estrangeira, implicando a manutenção de sua
exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o
princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal,
art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 84
DF CARF MF
Documento nato-digital