Tribunal: CARF
Processo: 18108.002159/2007-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/11/2002 a 31/07/2003
PRELIMINAR DE NULIDADE. INCONSISTÊNCIAS NO PROCEDIMENTO FISCAL DE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEITOS LEGAIS DE REGÊNCIA. MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO.
Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal constitui o crédito tributário com total observância às normas pertinentes previstas na legislação de regência.
DECADÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. SÚMULA CARF N. 148.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN.
REGISTRO DO SEGURADO EMPREGADO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR.
A empresa é obrigada a registrar seus segurados empregados no Regime Geral de Previdência Social, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir da respectiva obrigação, sendo diretamente responsável pelo seu descumprimento.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF N. 28.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
Recurso Voluntário Negado.
Crédito Tributário Mantido.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18108.002159/2007-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-006.154 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
03 de março de 2020
Recorrente
ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/11/2002 a 31/07/2003
PRELIMINAR
DE
NULIDADE.
INCONSISTÊNCIAS
NO
PROCEDIMENTO FISCAL DE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. AUTO
DE INFRAÇÃO LAVRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEITOS
LEGAIS DE REGÊNCIA. MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO.
Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal
constitui o crédito tributário com total observância às normas pertinentes
previstas na legislação de regência.
DECADÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.
SÚMULA CARF N. 148.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a
aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN.
REGISTRO DO SEGURADO EMPREGADO NO REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR.
A empresa é obrigada a registrar seus segurados empregados no Regime Geral
de Previdência Social, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se
eximir da respectiva obrigação, sendo diretamente responsável pelo seu
descumprimento.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF N. 28.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
Recurso Voluntário Negado.
Crédito Tributário Mantido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18108.002159/2007-19
Fl. 565
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(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Auto de Infração DEBCAD n. 37.130.096-7 lavrado em face da
ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., a qual, no período de 11/2002 a 07/2003,
teria deixado de inscrever, no Regime Geral de Previdência Social, 256 (duzentos e cinquenta e
seis) segurados empregados relacionados e devidamente detalhados, com seus cargos, admissão
e valores recebidos, tudo informado nas Folhas de Pagamento da empresa, denominadas de
"CTI” (fls. 72/114), nos termos do que dispõe o artigo 17 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991,
combinado com os artigos 17 e 18, inciso I, § 1°, do Regulamento da Previdência Social - RPS,
aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06/05/1999.
Em razão disso, foi aplicada a multa prevista no artigo 283, caput combinado com
o inciso II, "a" e § 2o e artigos 292, IV e 373, todos do Decreto n. 3.048/99 (Regulamento da
Previdência Social), e, ainda, de acordo com os artigos 92, 102, 133 e 134, todos da Lei n.
8.212/91, de modo a multa restou elevada em duas vezes em virtude da reincidência em
infrações diferentes, tendo sido limitada ao total de R$ 119.512,33 (Cento e dezenove mil e
quinhentos e doze reais e trinta e três centavos), nos termos da Portaria/MPS n. 142, de
11/04/2007, tal como explanado no Relatório Fiscal de Aplicação da Multa de fls. 62.
De acordo com o Relatório Fiscal da Infração (fls. 42/60), a técnica de trabalho
fiscal empregada no caso em apreço teve por objeto auditoria realizada nas folhas de pagamento
da ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., bem como nas telas de pesquisas no
sistema de dados CNIS/DATAPREV - Dados do Trabalhador (por amostragem), do que resultou
na evidência de falta de registro de 256 (duzentos e cinquenta e seis) segurados empregados
relacionados às fls. 42/60 do respectivo Relatório.
Notificada da autuação em 05.11.2007 (fls. 274), a ITIBRA ENGENHARIA E
CONSTRUÇÕES LTDA. apresentou Impugnação de fls. 278/332, sustentando, pois, as
seguintes alegações:
(i)
Preliminar - Nulidade - Irregularidades do Lançamento por Arbitramento:
- LIQUIDEZ E CERTEZA: Não foi respeitado o princípio de "Liquidez e
Certeza", onde cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias para
a obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à
constituição do crédito tributário Nacional. Considerando que a empresa
no referido ano base executou obras de construção civil para um número
reduzido de empresas, deveriam ser efetuadas diligências junto às
empresas tomadoras dos serviços, para que se pudesse dar suporte
incontestável à receita auferida pela recorrente.
- RESERVA LEGAL: Não foi assegurado o princípio de reserva legal,
onde o lançamento tributário, como resultante do exercício da atividade
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administrativa, está subordinado ao princípio da reserva legal e, de
consequência, só se pode exigir tributo quando expressamente autorizado
por lei, entendido está no sentido formal e material. Desta forma, eventuais
indícios, suspeitas ou suposições, não autorizam concluir pela ocorrência
de omissão no registro de receitas.
- PROVA SEGURA: Para a exigência do tributo, é necessário que se
comprove, de forma segura, a ocorrência do fato gerador do mesmo.
Tratando-se de atividade plenamente vinculada (CTN, arts. 3° e 142),
cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias à obtenção dos
elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito
tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se
baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do
disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por definição (CTN, art.3°), não
pode ser usado como sanção.
-
PRINCÍPIO
DA
TIPICIDADE
-
SUPERFICIALIDADE
DA
INVESTIGAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA - O Auditor
Fiscal limitou-se a relacionar os valores creditados na conta corrente da
recorrente para definir a "suposta receita tributável", e que no afã de
concluir seu trabalho, não levou em consideração nenhuma informação
que viesse caracterizar a origem dos depósitos. O princípio da tipicidade
revela que o instituto da competência impositiva deve ser "exaustiva".
Todos os critérios necessários à descrição tanto do fato tributável, como da
relação jurídico-tributária, reclamam manifesta e esgotante previsão legal.
A certeza e segurança jurídicas envoltas no princípio da reserva legal
(CTN, arts. 3o e 142) não comportam infidelidades nos lançamentos
fiscais. Neste sentido, pode-se assegurar que a mera notificação aos
tomadores de serviços da recorrente, que no caso do ano de 2003, estaria
limitada a empresa Telemar Norte Leste S.A., seria um ato de pouca
complexidade, mas indispensável para embasar o arbitramento da receita
auferida pela impugnante no exercício social em tela.
- LANÇAMENTO DUVIDOSO - Não foi comprovada por parte da
fiscalização, de forma segura, a ocorrência do fato gerador do tributo uma
vez que não foram realizadas as inspeções necessárias à obtenção dos
elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito
tributário. Desta forma o lançamento do crédito tributário não pode
prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por
definição (CTN. art. 3o), não pode ser usado como sanção.
- A falta de apresentação das folhas de pagamento, e documentos como
GFIPs e GPSs, ou mesmo a escrituração contábil e fiscal do período
fiscalizado, por si só, não autoriza o agente fiscal a utilizar-se da
constituição de crédito tributário como instrumento punitivo, transferindo
ao contribuinte o ônus da prova, principalmente quando presentes todas as
características de excesso no exercício do poder de autuar.
- Que na obtenção dos dados de todas as GFIP's e GPS com a utilização do
banco de dados DATAPREV/CNIS para apuração do presente débito, o
Auditor Fiscal também deveria ter considerado as informações a respeito
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das retenções que foram efetuadas da recorrente e aquelas efetuadas de
seus sub-empreiteiros, com vistas a dar mais segurança e certeza para o
levantamento, o que evidencia a nulidade do Auto de Infração;
- Que o arbitramento de ofício configura modalidade excepcional e
extrema de apuração do crédito tributário, admitida somente no caso de
impossibilidade de cálculo do valor da contribuição devida, após esgotadas
as tentativas de apuração;
- Que conforme o disposto na IN SRP n. 03/2005, em vigor ea partir de
01/08/2005, a empresa contratante de serviços prestados mediante cessão
de mão-de-obra ou empreitada, na forma do art. 31 da Lei n. 8.212/ 91, na
redação dada pela Lei n. 9.711/98, deverá reter 11% (onze por cento) do
valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviço e
recolher ao INSS a importância retida, em nome da empresa contratada. O
valor retido desta forma será compensado pela empresa contratada,
referente ao mesmo estabelecimento ou obra de construção civil da
empresa que sofreu a retenção, quando do recolhimento das contribuições
previdenciárias devidas sobre a folha de pagamento dos seus
trabalhadores. Para fins de recolhimento e de compensação da importância
retida, será considerada como competência aquela que corresponder à data
da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços.
A retenção antecipa somente as contribuições destinadas à Previdência
Social, ficando a contratada sujeita ao recolhimento das contribuições
destinadas a outras entidades ou fundos, arrecadadas pelo INSS, vedada a
compensação de valores retidos sobre esta rubrica.
(ii)
Preliminar – Decadência: Discorreu sobre normas gerais de decadência,
em especial no tocante às Contribuições Sociais, firmando, no geral, que a
doutrina e jurisprudência reinantes consideram o prazo decadencial de 5
(cinco) anos para a constituição do crédito tributário em sede de
contribuição social, balizado pelos artigos 173 e 150, § 4o, ambos do CTN,
o qual requer sua aplicação ao caso.
(iii)
Do Mérito:
- Responsabilidade Solidária: Que são solidariamente obrigadas as pessoas
que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação previdenciária principal e aquelas expressamente designadas por
lei como tal, não comportando benefício de ordem.
- Que as empresas tomadoras de mão-de-obra passaram da condição
previdenciária de “responsáveis solidárias” para “responsáveis por
substituição”.
- Que como a ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. tinha
como atividade exclusiva a prestação de serviços de manutenção de redes
telefônicas, mediante o fornecimento de mão-de-obra, em contratos
firmados unicamente com as empresas TELESP S/A, BRASIL
TELECOM S/A e TELEMAR S/A., pode-se depreender que os dados
necessários para a lavratura do Auto de Infração poderiam facilmente ser
confrontados e suportados por informações adicionais obtidas junto às
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empresas tomadoras dos serviços, as quais não têm como eximir-se da
responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas e, no caso,
previdenciárias.
- Que aludida responsabilidade previdenciária de retenção pelo tomador do
serviço resta habitualmente prevista nos contratos de cessão de mão-de-
obra, ao dispor sobre o não pagamento diante da falta de apresentação dos
comprovantes de recolhimento da Contribuição Previdenciária.
- Representação Fiscal para Fins Penais: A caracterização do ilícito penal
depende da procedência do lançamento fiscal, eis que se trata de um crime
material, de resultado, em que a supressão ou redução do tributo deve ser
caracterizada, além do que a Autoridade Fiscal está proibida por lei (art.
83 da Lei 9.430/96) de encaminhar a representação ao Ministério Público,
razão porque eventual Inquérito Policial decorrente de tal representação já
está inquinado pelo vício da ilegalidade, devendo ser arquivado, se
instaurado, até a conclusão deste processo administrativo.
(iv)
Do Pedido: Na sua Impugnação, a ITIBRA ENGENHARIA E
CONSTRUÇÕES LTDA. requereu:
- a atribuição de efeito suspensivo;
- o reconhecimento de que não foram esgotadas as possibilidades para
identificar a base tributável sujeita à imposição do arbitramento do valor
das contribuições previdenciárias objeto da autuação, condição essencial
para o lançamento do crédito tributário;
- que fosse declarada a nulidade e o respectivo cancelamento do auto de
infração, tendo em vista o enorme número de irregularidades nele
apresentado afronta aos princípios administrativos bem como não
representa com segurança e liquidez o valor do crédito tributário nele
contido;
- a inclusão das empresas Telesp Telecomunicações de São Paulo S/A.,
Telemar Norte Leste S/A e Brasil Telecom S/A. no polo passivo do
presente processo administrativo, tendo em vista sua indiscutível
responsabilidade solidária em relação aos eventuais débitos tributários que
vierem a ser lançados;
- o reconhecimento da decadência do lançamento referente às
contribuições previdenciárias anteriores a 31 de outubro de 2002; e
- a suspensão da emissão da Representação Fiscal para fins penais,
enquanto não complementado o Processo Administrativo Fiscal, uma vez
não caracterizada a ocorrência de qualquer infração.
Os autos foram encaminhados para apreciação da peça impugnatória e, aí, em
Acórdão de fls. 390/400, a 10a Turma da DRJ de São Paulo entendeu por considerar o
lançamento procedente, mantendo-se, pois, o crédito tributário tal qual exigido, conforme se
pode observar dos trechos transcritos abaixo:
“7. É oportuno registrar desde logo, que o crédito previdenciário em exame não trata de
lançamento de OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (contribuições sociais), mas sim, de
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aplicação de multa pecuniária por ter a empresa deixado de cumprir a OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA prevista no artigo 17, da Lei n° 8.213/91, c/c com o artigo 18, inciso 1,
parágrafo 1° do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n°
3.048/1999, ou seja, por ter deixado de inscrever para os efeitos da Previdência Social
segurado empregado a seu serviço (...).
[...]
7.1. (...) Na verdade, não há na impugnação apresentada argumento de fato ou de direito
que justifique qualquer modificação na presente autuação.
7.3. Considere-se ainda, que que nenhuma prova em contrário foi apresentada. A
alegação da empresa serve apenas para reforçar o procedimento fiscal, vez que ela
mesma admite não ter apresentado GFIP's, GPS's, escrituração contábil e fiscal e Folhas
de Pagamento (fls. 144). Tenta justificar tal falta inferindo que a Auditoria Fiscal, de
forma superficial, conduziu o procedimento administrativo destinado à definição do
crédito tributário.
9.1. O Auditor Fiscal tem o dever legal (funcional) de provocar a iniciativa do
Ministério Público fornecendo informações sobre fatos, autoria, indicando o tempo,
lugar e os elementos de convicção, conforme determina o inciso VI, do art. 116 da Lei
8.112/90. Tal entendimento é corroborado na Lei 8.137/90, em seu artigo 16. Portanto,
decorre da vinculação legal a instauração de processo de Representação Fiscal para Fins
Penais (art. 282, Decreto 3048/99) ao Ministério Público, quando constata em ação
fiscal as práticas que, em tese, são caracterizadas como ilícitos e definidos no art. 168-A
da Lei 9.983/00, a quem incumbe decidir acerca dos demais procedimentos.
10. Com referência ao pleito de incluir no polo passivo as empresas tomadoras de
serviços elencadas na impugnação, têm-se que o presente levantamento de débitos não
se trata de responsabilidade solidária.
11. Quanto ao recebimento da Impugnação, com efeito suspensivo, temos que há
suspensão da exigibilidade do crédito enquanto não se esgotar a via administrativa.
12. O prazo decadencial aplicável às contribuições para a Seguridade Social é aquele
estabelecido no artigo 45 da Lei n° 8.212/91.
13. A multa foi aplicada corretamente, em conformidade com o art. 283, inciso II, alínea
"a" do Decreto 3.048/99, c/c art. 92 e art. 102 da Lei 8.212/91, elevada em duas vezes
devido à reincidência em infrações diferentes, uma vez configurada a circunstância
agravante prevista no art. 290 Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto 3.048/99.
14. Por fim, pela análise dos autos, verifica-se que a empresa notificada não trouxe à
baila nenhum elemento probante que impedisse, modificasse ou extinguisse o presente
levantamento. Conforme dispõe a Lei n° 9.532/97 em seu art. 67 "(..) A prova
documental será apresentada na Impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-
lo em outro momento processual (.)",também disposto no §1°, inciso V do art. 70 da
Portaria RFB n° 10.875 de 16/08/2007, que disciplina o processo administrativo fiscal
relativo às contribuições sociais.
15. O Auto de Infração em questão foi lavrado na estrita observância da Lei n° 8.212/91
e alterações posteriores, bem como nos dispositivos normativos que disciplinam o
assunto, estando ainda perfeitamente fundamentado, restando salvaguardado o direito à
ampla defesa e ao contraditório.
16. Diante do embasamento legal e fático acima exposto, as alegações do impugnante
não afastam a procedência da autuação.”
Devidamente notificada da decisão de 1a instância por via postal em 14.05.2008
(quarta-feira) e em 26.06.2008 (quinta-feira) – o envio da decisão recorrida foi inicialmente
realizado para o procurador do contribuinte, o qual, a propósito, havia sido nomeado por
mandato sem validade para a SRFB), conforme fls. 408, 416 e 420, a ITIBRA ENGENHARIA E
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CONSTRUÇÕES LTDA. protocolou, em 05.06.2008 (quinta-feira), Recurso Voluntário de fls.
429/483, sustentando, portanto, as razões de seu descontentamento.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Relator.
Verifico o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade do presente Recurso
Voluntário, razão por que dele conheço e passo a apreciá-lo em suas alegações de mérito.
De início, observo que a Recorrente suscita, em preliminar, (i) a nulidade do auto
de infração e (ii) a decadência do crédito tributário relativo às competências anteriores a
31.10.2002, e, no mérito, a responsabilidade solidária das empresas Telesp Telecomunicações de
São Paulo S/A E Telemar Norte Leste S/A, tendo requerido, ao final, (i) a concessão do efeito
suspensivo, (ii) o reconhecimento de que o auditor não esgotou as possibilidades para identificar
a base tributável sujeita à imposição do auto de infração, (iii) que seja declarada a nulidade do
auto de infração à vista do enorme número de irregularidades, (iv) que as empresas Telesp
Telecomunicações de São Paulo S/A E Telemar Norte Leste S/A sejam incluídas no polo passivo
do presente procedimento administrativo, (v) que a seja reconhecida a decadência, e, ainda, (vi)
a suspensão da emissão da Representação Fiscal para Fins Penais.
Penso que seja mais apropriado examinar tais alegações em tópicos apartados.

Preliminar de Nulidade - Irregularidades do Lançamento por Arbitramento

Em suas razões recursais, a recorrente aduz que não foram respeitados os
princípios de liquidez e certeza do crédito tributário, da reserva legal, da prova segura e da
tipicidade. Infere, ainda, que o lançamento é duvidoso, eis que não foi comprovado, de forma
segura, a ocorrência do fato gerador do tributo, uma vez que não foram realizadas e esgotadas as
inspeções necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza à constituição do crédito
tributário.
Arrazoou que a falta de apresentação das folhas de pagamento, e documentos
como GFIPs e GPSs, ou mesmo a escrituração contábil e fiscal do período fiscalizado, por si só,
não autoriza o agente fiscal a utilizar-se da constituição de crédito tributário como instrumento
punitivo, transferindo ao contribuinte o ônus da prova, principalmente quando presentes todas as
características de excesso no exercício do poder de autuar.
Defendeu que na obtenção dos dados de todas as GFIP's e GPS com a utilização
do banco de dados DATAPREV/CNIS para apuração do presente débito, o Auditor Fiscal
também deveria ter considerado as informações a respeito das retenções que foram efetuadas da
recorrente e aquelas efetuadas de seus sub-empreiteiros, com vistas a dar mais segurança e
certeza para o levantamento, o que evidencia a nulidade do Auto de Infração.
Insistiu que o arbitramento de ofício configura modalidade excepcional e extrema
de apuração do crédito tributário, admitida somente no caso de impossibilidade de cálculo do
valor da contribuição devida, após esgotadas as tentativas de apuração
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No entanto, apesar do esforço da recorrente em insistir na ilegalidade do
procedimento adotado no trabalho fiscal – fundamento que embasa seu pleito de nulidade do
lançamento tributário –, esta alegação não merece prosperar, senão vejamos.
Pela análise dos elementos constantes dos autos, em especial daqueles
relacionados ao trabalho fiscal, percebe-se que o agente fiscal determinou a matéria tributável,
delimitou o período fiscalizado, calculou o montante da contribuição devida e identificou o
sujeito passivo, tendo lavrado o auto de infração discriminando clara e precisamente os fatos
geradores das contribuições devidas e a infração cometida, além de narrar as circunstâncias em
que esta foi praticada, indicando o dispositivo legal infringido, a penalidade aplicada, os critérios
de gradação, o local, dia e hora de lavratura do auto, vindo, assim, a constituir o crédito
previdenciário, tudo isso em total consonância com a legislação de regência entabulada nos
artigos 33 e 37 da Lei n° 8.212/91, artigos 229, 231, 233, 235 e 293 do Decreto n° 3.048/99,
artigos 2o, caput e 3o da Lei n. 11.457/07, e, ainda, de acordo com o artigo 142, parágrafo único
do CTN, abaixo transcritos:
“Lei n° 8.212/91
Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11; e ao Departamento da Receita Federal-
DRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições
sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os
órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as
sanções previstas legalmente.
§ 1o É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Departamento da
Receita Federal-DRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse
efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e
o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados.
§ 2o (...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento
da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício
importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova
em contrário.
§ 4o (...)
§ 5o (...)
§ 6o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário.
§ 7o O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito,
auto-de-infração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não
recolhidos apresentado pelo contribuinte.
Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas
nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização
lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das
contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o
regulamento.
***
Fl. 572
DF CARF MF
Documento nato-digital

Decreto n° 3.048/99
Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:
I - arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nos incisos I,
II, III, IV e V do parágrafo único do art. 195, bem como as contribuições incidentes a
título de substituição;
II - constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e promover a
respectiva cobrança;
III - aplicar sanções; e
IV - normatizar procedimentos relativos à arrecadação, fiscalização e cobrança das
contribuições referidas no inciso I.
Art. 231. É prerrogativa do Ministério da Previdência e Assistência Social, do Instituto
Nacional do Seguro Social e da Secretaria da Receita Federal o exame da contabilidade
da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código
Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestarem todos os
esclarecimentos e informações solicitados.
Art. 233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita
Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas de sua competência,
lançar de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador
doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário.
Parágrafo único. Considera-se deficiente o documento ou informação apresentada que
não preencha as formalidades legais, bem como aquele que contenha informação
diversa da realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira.
Art. 235. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, da receita ou do faturamento e do lucro, esta
será desconsiderada, sendo apuradas e lançadas de ofício as contribuições devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
Art. 293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, será
lavrado auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das
circunstâncias em que foi praticada, contendo o dispositivo legal infringido, a
penalidade aplicada e os critérios de gradação, e indicando local, dia e hora de sua
lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes.
***
Lei no 11.457/07
Art.2oAlém das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita
Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e
avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhi-
mento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.
11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de su
bstituição.
Art. 3oAs atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor,
aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.
***
Código Tributário Nacional
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
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verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.”
Ainda com fundamento na legislação acima transcrita, verifica-se a autorização
legal para o uso de arbitramento de ofício quando a documentação apresentada pelo contribuinte
em sede de fiscalização seja insuficiente, deficiente, ou que omita informação verdadeira, ou não
demonstre a realidade.
In casu, a documentação apresentada pelo contribuinte foi insuficiente e
deficiente, culminando este a limitar-se em alegar que a técnica implementada pela Auditoria
Fiscal para fundamentar o arbitramento da base tributável foi utilizada às margens das
disposições legais.
Quanto ao procedimento fiscal, verifica-se pela análise do Relatório Fiscal da
Infração (fls. 42/62) e de toda a documentação a ele encartada, que o Auditor Fiscal teve o
cuidado de adotar um circunstanciado relatório do crédito apurado, contendo claros e suficientes
elementos de convicção para constituí-lo. Os documentos juntados pela fiscalização,
representados pelas cópias das folhas de pagamento (fls.72/114), cópias dos dados registrados no
CNIS/DATAPREV-Trabalhador (fls. 116/266), constituem meio probatório incontestável.
Outrossim, considerando que nenhuma prova em contrário foi apresentada, a
alegação da recorrente serve apenas para reforçar o procedimento fiscal, vez que ela mesma
admite não ter apresentado toda a documentação solicitada (fls. 290). Tenta justificar tal falta
inferindo que a Auditoria Fiscal, de forma superficial, conduziu o procedimento administrativo
destinado à definição do crédito tributário, uma vez que suas tomadoras de serviços deveriam
também ser objeto de inspeções.
Por estas razões, tendo sido demonstrada a legalidade de todo o trabalho fiscal,
fartamente embasado em normas competentes e vigentes, entendo por negar provimento ao
recurso nesta parte, devendo ser mantido o acórdão recorrido.

Preliminar de Decadência

Com fundamento no artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal (CF), a
recorrente aduz que foi conferido exclusivamente à Lei Complementar a competência para
estabelecer o prazo decadencial. Em razão disso, suscita a aplicação do prazo decadencial de 5
(cinco) anos para a constituição do crédito tributário, balizado pelos artigos 173 e 150, § 4o,
ambos do CTN. A propósito, parece-me que o ponto crucial para o deslinde da questão reside em
saber se decorreu mais de 5 (cinco) anos entre a data da notificação do Auto de Infração –
05.11.2007 – e a falta de registro dos servidores empregados no Regime Geral de Previdência
Social no período de 11/2002 a 07/2003.
Pois bem. Ainda que a Recorrente tenha reiterado que a decadência do crédito
tributário deve obedecer às regras do CTN, é bem verdade que essa questão foi enfrentada pela
decisão de 1a instância e resta, aqui, ultrapassada. Quero dizer que esse ponto não é mais objeto
de incontroversas. E tanto é que a própria Recorrente afirma que os artigos 45 e 45 da Lei n.
8.212/91 foram declarados inconstitucionais. A propósito, parece-me que o ponto crucial para o
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deslinde da questão continua residindo em saber se decorreu mais de 5 (cinco) anos entre a data
da notificação do Auto de Infração – 31.10.2007 – e a falta de recolhimento da Contribuição
Patronal do período de 12/02.
De fato, é de se reconhecer que o Supremo Tribunal Federal, sob o entendimento
de que apenas Lei Complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria
tributária, nos termos do artigo 146, III, “b” da Constituição Federal, negou provimento, por
unanimidade, aos Recursos Extraordinários n. 559.882, 559.943 e 560.626 em decisão plenária
que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei no 8212/91.
E na mesma Sessão Plenária, realizada no dia 12.06.2008, o STF acabou editando
a Súmula Vinculante n. 8, publicada no D.O.U. em 20.06.2008, nos termos do artigo 2o, § 4o da
Lei n. 11.417/2006, conforme transcrevo abaixo:
“Súmula Vinculante 8
São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto-Lei no 1.569/1977 e os
artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.”
A extensão dos efeitos da aprovação de Súmula Vinculante são previstos no artigo
103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n. 11.417, de 19.12.2006. Confira-se:
“Constituição Federal
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à
sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1o A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre
esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante
multiplicação de processos sobre questão idêntica.” (grifei).
Como se pode constatar, a partir da publicação na imprensa oficial todos os
órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem o referido verbete sumular.
Acrescento, ainda, que o artigo 62, § 1o, I do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – RICARF prescreve que os conselheiros podem afastar ou deixar de observar
Lei que tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, conforme transcrevo abaixo:
“PORTARIA MF N. 343/2009
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal.”
Tendo sido declarada a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n.
8.212/91, penso que a matéria passa a ser regida pelas disposições do CTN, o qual, aliás, não
estabelece apenas uma norma geral e abstrata acerca do instituto da decadência. Cada qual com
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sua hipótese específica descreve o transcurso de cinco anos contados do dies a quo definido pela
legislação tributária. Nesse sentido, é de se reconhecer que o CTN disciplina a decadência nos
artigos 173, I e 150, § 4o, abaixo transcritos:
“Lei n. 5.172/66
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;”
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
[...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
A contagem criada para os prazos decadenciais pelo CTN considerou como
critério a forma pela qual o crédito tributário é constituído. Em outras palavras, o dado por
excelência que deve ser considerado quando da escolha por um dos artigos supracitados deve ser
a forma de constituição do lançamento. Enquanto a regra do artigo 173, I deve ser aplicada aos
casos de lançamento de ofício ou por declaração, a regra do artigo 150, § 4o aplicar-se-á aos
casos de lançamento por homologação, salvo nas hipóteses em que resta comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
A título de informação, note-se que à época da publicação da Súmula Vinculante
n. 8 foi editado o Parecer PGFN/CAT n. 1617/2008, aprovado pelo Ministro da Fazenda em
18.08.2008, estabelecendo as regras a serem observadas no que diz respeito ao prazo decadencial
dos créditos previdenciários, podendo-se observar as alíneas “d” e “e” contidas no item 49,
conforme transcrevo abaixo:
“Parecer PGFN/CAT n. 1617/2008
49. (omissis)
d) para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento,
aplica-se a regra do art. 173, inc. I do CTN, pouco importando se houve declaração,
contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado; e
e) para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado,
aplica-se a regra do § 4o do art. 150 do CTN.”
Com o desiderato de explicitar o Parecer acima referido, foi emitida, em 01 de
setembro de 2008, a Nota Técnica PGFN/CAT n. 856, que esclarece que dies a quo em relação
ao prazo decadencial correspondente ao descumprimento de obrigações acessórias deve ser
contado à luz do artigo 173, inciso I do CTN, que, como visto, dispõe que o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
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Corroborando essa linha de raciocínio, colaciono o entendimento que restou
perfilhado na Súmula CARF n. 148, cujo teor transcrevo abaixo:
“Súmula CARF no 148
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição
da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique
pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada
pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.”
Na hipótese dos autos, deve-se considerar como dies a quo o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Logo, quanto às
competências de 2002, o lançamento da penalidade poderia ter ocorrido mensalmente até durante
o exercício de 2007; enquanto às competências de 2003, o lançamento pela infração baseada na
falta de recolhimento das contribuições poderia ter ocorrido mensalmente até durante o exercício
de 2008.
No caso das competências de 2002, quais sejam, novembro e dezembro, a
recorrente foi cientificada da lavratura do auto de infração em 05.11.2007, ou seja, dentro do
último período do prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício
seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, de modo que não há que se falar
em decadência no que diz com as competências de 2002. Com efeito, é de se concluir que se as
competências de 2002 não foram extintas pela decadência, decerto que não há que se falar em
decadência das competências de 2003.
Logo, se a notificação do lançamento foi realizada em 05.11.2007 (fls. 274) para
penalizar o contribuinte pela falta de registro dos seus segurados no regime previdenciário no
período de 11/2002 a 07/2003, resta clara a inocorrência da decadência quinquenal, daí por que a
decisão recorrida, nesse ponto, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Responsabilidade Solidária

Já no que diz respeito à alegação de responsabilidade solidária, observo que a
Recorrente lança mão dos mesmos fundamentos erigidos em sua Impugnação:
(i)
Que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação previdenciária
principal e aquelas expressamente designadas por lei como tal, não
comportando benefício de ordem;
(ii)
Que as empresas tomadoras de mão-de-obra passaram da condição
previdenciária de “responsáveis solidárias” para “responsáveis por
substituição”;
(iii)
Que como a ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. tinha
como atividade exclusiva a prestação de serviços de manutenção de redes
telefônicas, mediante o fornecimento de mão-de-obra, em contratos
firmados unicamente com as empresas TELESP S/A, BRASIL TELECOM
S/A e TELEMAR S/A., pode-se depreender que os dados necessários para
a lavratura do Auto de Infração poderiam facilmente ser confrontados e
suportados por informações adicionais obtidas junto às empresas
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tomadoras dos serviços, as quais não têm como eximir-se da
responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas e, no caso,
previdenciárias; e
(iv)
Que aludida responsabilidade previdenciária de retenção pelo tomador do
serviço resta habitualmente prevista nos contratos de cessão de mão-de-
obra, que dispõem sobre o não pagamento diante da falta de apresentação
dos comprovantes de recolhimento da Contribuição Previdenciária.
Conforme dispõe o artigo 30, I, da Lei no 8.212/91, a empresa é obrigada a
arrecadar as contribuições sociais a cargo dos segurados empregados e dos Segurados
Contribuintes Individuais a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações, e a
recolher, no prazo legal, o valor assim arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo:
“Lei n. 8.212/91
Art. 30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu
serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a
que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo
incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos
segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço
até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;
c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos
definidos pela legislação tributária federal vigente.”
Outrossim, não é lícito à empresa alegar qualquer omissão para se eximir da
retenção e recolhimento da contribuição previdenciária, ficando diretamente responsável pela
importância que deixou de reter e recolher, a teor do §5o do art. 33 da Lei no 8.212/91, verbis:
“Lei n. 8.212/91
Art. 33 (...)
§ 5o O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se
presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo
lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável
pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto
nesta Lei.”
A partir dos dispositivos acima transcritos, note-se que a ITIBRA ENGENHARIA
E CONSTRUÇÕES LTDA. não pode alegar qualquer omissão ou responsabilidade de terceiros
para se eximir da retenção e recolhimento da contribuição previdenciária a seu cargo.
Por todas as razões expostas, entendo que o argumento no sentido de que as
empresas Telesp Telecomunicações de São Paulo S/A E Telemar Norte Leste S/A deveriam ser
incluídas no polo passivo do presente procedimento administrativo não se sustenta, devendo
prevalecer, aqui, o entendimento que restou fixado pela autoridade judicante de 1a instância, que,
a propósito, bem dispôs que “com referência ao pleito de incluir no pólo passivo as empresas
tomadoras de serviços elencadas na impugnação, têm-se que o presente auto de infração não se trata
de apuração de responsabilidade solidária ou subsidiária”.
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Representação Fiscal para Fins Penais

Neste ponto, cumpre registrar que o CARF não é competente para se pronunciar
sobre questões relativas a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. É
nesse sentido que estabelece a Súmula CARF n. 28, cuja redação transcrevo abaixo:
“Súmula CARF no 28
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo
de
Representação
Fiscal
para
Fins
Penais.
(Vinculante,
conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).”
O destinatário da Representação Fiscal para fins Penais é o Ministério Público
Federal, a que competirá dar seguimento ou não à referida representação.

Conclusão

Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do presente Recurso
Voluntário e, no mérito, nego-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega

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