Tribunal: CARF
Processo: 10970.000077/2008-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
SIMPLES. EFEITOS DA EXCLUSÃO. ARTIGO 15, II, DA LEI No 9.317/1996.
O exercício da atividade de educação em nível superior constitui vedação ao Simples, cujos os efeitos da exclusão terão início a partir do mês subsequente ao em que incorrida a situação excludente, consoante redação do artigo 15, II, da Lei no 9.317/1996.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10970.000077/2008-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.234 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
5 de maio de 2020
Recorrente
INSTITUTO EDUCACIONAL MARIA RANULFA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
SIMPLES. EFEITOS DA EXCLUSÃO. ARTIGO 15, II, DA LEI No
9.317/1996.
O exercício da atividade de educação em nível superior constitui vedação ao
Simples, cujos os efeitos da exclusão terão início a partir do mês subsequente
ao em que incorrida a situação excludente, consoante redação do artigo 15, II,
da Lei no 9.317/1996.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso, para determinar que os efeitos da sua exclusão deveriam ter início
a partir do mês de fevereiro de 2005.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (“DRJ/JFA"), o qual será
complementado ao final:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10970.000077/2008-21
Fl. 164
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000077/2008-21

Trata o processo da exclusão da empresa do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte -
Simples, a partir de 01/01/2005, mediante o Ato Declaratório Executivo (ADE)
DRF/UBE n° 24 de 25 de junho de 2008, fl. 35, porque a empresa realiza atividade de
educação de ensino superior, vedada ao Simples pelo art. 9°da Lei n° 9.317/1996 e
alterações posteriores.
O ADE foi motivado pela Representação Fiscal de fls. 01/03, com suporte nos
documentos de fls. 04/29.
A contribuinte apresentou impugnação, às fls. 38/45, onde alega, em resumo, que:

A exclusão procedida, sob a justificativa de exercer atividade de educação de
nível superior, não coaduna com a legislação vigente e muito menos reserva simetria
com a documentação analisada. O desejo em inaugurar um curso superior teve como
marco inicial a Ata da Reunião Extraordinária da Direção Acadêmica de 16/03/2005,
definindo a realização de pesquisa de mercado entre março e outubro de 2005;

A fase procedimental para implementação de curso superior foi iniciada em
19/10/2005, em nova reunião com apresentação dos resultados da pesquisa realizada.
Em 16/11/2005, mediante uma terceira reunião, foi implantada comissão para criação
do Curso de Graduação em Enfermagem e agendada novas reuniões dessa comissão,
sendo a próxima em 22/03/2006;

Somente em 04/04/2006, através de alteração contratual, passou a constar de seu
objeto social o ensino superior. De forma que, o mero interesse em oferecer um curso
superior não se confunde com a concretização do negócio;

No decorrer dos anos de 2006 e 2007, a instituição mantenedora se viu envolvida
em atender os procedimentos normatizados pelo Ministério da Educação, conseguindo
autorização para funcionamento do Curso de Enfermagem, somente com a publicação
em 08 de maio de 2008 (Portaria 341).
A contribuinte discorre sobre a legislação pertinente, no tocante à opção por instituições
de ensino (desde a Lei 7.256/84 até a LC 123/2006), e conclui que na data de sua
exclusão (01/01/2005) desempenhava atividade de educação amplamente permitida para
enquadramento no Simples.
Em sessão de 02/06/2010, a DRJ/JFA julgou improcedente a defesa do
contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
OPÇÃO. VEDAÇÃO. Não pode optar pelo Simples a pessoa jurídica que incidir em
vedação expressa em lei.
Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Nos fundamentos do voto do relator (fls. 140/141 do e-processo):
Em sua impugnação, a empresa sustenta que só em 08/05/2008 foi autorizada a
ministrar Curso Superior. Argumenta que não se pode confundir o mero interesse em
oferecer um curso superior com a sua concreta implementação.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000077/2008-21

Ocorre que o Regimento Escolar do Colégio do Trabalho do ano de 2005, às fls. 04/08,
traz como objetivos de ensino da instituição:
Art. 6° - A educação profissional tem por objetivos:
I - promover a transição entre a escola e o mundo do trabalho, capacitando jovens e
adultos com conhecimentos e habilidades gerais e específicas para o exercício de
atividades produtivas;
II - Proporcionar a formação de profissionais, aptos a exercerem atividades especificas
no trabalho, com escolaridade correspondente aos níveis médio, superior e de pós-
graduação.
(...)
Para comprovar as atividades desempenhadas, ainda que sem autorização do Ministério
da Educação, de nível superior e médio, constam dos autos os Planos Curriculares 2005
e 2006 da Faculdade do Trabalho e do Colégio do Trabalho, às fls. 09/22.
Resta evidente que a instituição já atuava em 2005 ministrando cursos para formação
profissional de alunos com nível médio, superior e até com pós-graduação. Portanto,
está comprovado que sua atuação não se enquadra na tipificação legal restrita a creche,
pré-escola e ensino fundamental. Sua opção pelo Simples Federal efetivamente se
encontrava equivocada, dando ensejo à exclusão procedida.
Pelo exposto, atuando a instituição em atividade de ensino diferente daquelas
determinadas em lei, que permitem enquadramento no Simples Federal, caracterizada
está a incidência em hipótese de vedação que exclusão do referido sistema.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) no qual alega basicamente:
(A) Houve desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do
contraditório dado ao fato de a Autoridade Fiscal primeiro proceder com a
exclusão e somente após isso oportunizar lhe a defesa;
(B) [...] inútil a atitude da autoridade fiscal de conceder ao contribuinte o direito
à ampla defesa e ao contraditório (4° parágrafo do ADE que excluiu o
contribuinte do Simples) depois que o ato esteja consumado, assemelhando-se a
situação, de forma quase cômica, se não fosse trágica, àquela em que se atira
para depois verificar se a vítima é criminosa (fls. 150 do e-processo);
(C) O ADE não poderia retroagir os seus efeitos no tempo;
(D) A retroatividade procedida pela autoridade administrativa tratou-se de mera
ficção criada por ela, e contrariou de forma frontal ao dispositivo
supramencionado da Lei 9.317/96, não admitindo esta norma sequer
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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interpretaçao extensiva a tal ponto de passar a situaçao excludente do momento
da efetiva retirada do SIMPLES para a data de 01/01/2005 (fls. 152 do e-
processo);
(E) Neste sentido, padece de vício e ofende o princípio da hierarquia das normas
a Instrução Normativa n 608/2006, que criou a inovação da retroatividade para a
situação de exclusão do SIMPLES, de forma diversa da que fora prevista no art.
15 da Lei 9.317/96, que fala que a exclusão do SIMPLES seria no mês
subseqüente ao da situação excludente, no caso, o Ato Declaratório Executivo n°
024/2008 (fls. 156 do e-processo)
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
02/06 /2010 (fls. 142 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
22/07/2010 (fls. 144 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
Destaque-se desde o início que o contribuinte não se insurge contra o motivo
consignado no ADE como causa para a sua exclusão, qual seja, a sua condição de
estabelecimento de ensino superior.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Assim, somente serão analisados dois pontos: o primeiro relacionado ao
argumento do cerceamento do direito de defesa e o segundo voltado para os efeitos da exclusão,
os quais não poderiam ter retroagido, segundo o contribuinte.
Sobre o primeiro deles, vejamos os argumentos aventados (fls. 147/150 do e-
processo):
Conforme se infere do ADE retro citado, a autoridade fiscal excluiu de plano o
contribuinte do Simples sem dar-lhe a oportunidade de produzir provas que elidam a
argumentação deste agente administrativo, dando a oportunidade ao mesmo de se
manifestar somente após a exclusão.
[...] o ato ora combatido, desconsiderou todas as etapas do processo administrativo
tributário iniciando-se com o julgamento, tendo em vista que antes da expulsão do
contribuinte, foi necessária uma decisão considerando a opção pelo Simples como
errônea, logo, houve um julgamento da atividade do contribuinte como vedada. [...]
Conforme se infere da legislação acima transcrita, todo processo administrativo, como
foi o Ato Declaratório Executivo recorrido - haja vista a presença de uma decisão que
leva a concluir que houve a apreciação anterior de alguns fatos, e uma acusação - deve
respeitar alguns critérios.
Dentre estes critérios, merece grande destaque a garantia à produção de provas, à
interposição de recursos e à apresentação de alegações finais nos processos que possam
resultar em sanções, como houve no ADE 429.275 em questão. [...]
A aplicação quanto à nova interpretação, por parte da Receita Federal, da adesão da
empresa Recorrente ao Simples, não pode, em nenhuma hipótese, retroagir para
prejudicar esta última, sob pena de ofensa clara ao alt. 2°, parágrafo único, XII, da Lei
9.784/99, além de outros dispositivos como princípio da irretroatividade da norma
tributária menos benéfica.
Portanto, conforme se colhe da legislação e dos fatos acima expostos, os princípios da
ampla defesa e do contraditório não foram privilegiados no momento correto, isto é,
antes da exclusão do contribuinte do Simples, razão pela qual o ADE 024/2008 deve ser
anulado, pela afronta aos princípios constitucionais e ao ordenamento jurídico.
A respeito do exposto, duas considerações são suficientes para que o raciocínio do
contribuinte não seja acatado por este Conselho.
Ao contrário do que alega o contribuinte, todo o procedimento para exclusão do
contribuinte do regime simplificado encontra-se previsto em lei. Trata-se de opção legislativa.
Atente-se para o disposto na Lei no 9.317/1996:
Art. 12. A exclusão do SIMPLES será feita mediante comunicação pela pessoa jurídica
ou de ofício.
Art. 13. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á: [...]
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10970.000077/2008-21

II - obrigatoriamente, quando:
a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 9°;
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
[...]
§3o A exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da
Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório
e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo.
[...]
Art. 16. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
Percebe-se, portanto, que a Autoridade Fiscal em momento algum agiu em
desacordo com o que determina a legislação, tendo em vista que o ato de exclusão é obrigatório,
devendo ocorrer de ofício.
Quanto a afirmação de que a defesa não poderia acontecer em um momento
posterior ao ato, o que configuraria violação a uma série de princípios constitucionais, cumpre-
nos observar que não compete a este Conselho afastar a legislação sob argumentos de
inconstitucionalidade das normas, consoante determina a Súmula CARF no 02, cuja redação
segue transcrita:
Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Nesse esteio, repita-se, não há de prevalecer o argumento aventado pelo
contribuinte de que o ato de exclusão teria violado princípios constitucionais.
Já com relação aos efeitos do ADE, o contribuinte alega o seguinte (fls. 151/156
do e-processo):
4. Não pode o ADE 024/2008 retroagir buscando fatos geradores pretéritos como se
verá a seguir, conforme disposto no art. 15 da Lei 9.317/96 [...]
O Ato declaratório Executivo que aqui se questiona, partiu do pressuposto que a
situação excludente foi a data de 01/01/2005, porquanto retroagiu à esta data a citada
exclusão.
Vê-se, novamente, um equívoco na consideração da legislação, já que o momento de
exclusão deveria ser o mês subsequente ao da decisão administrativa que decidiu desta
forma.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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O dispositivo retro transcrito fala em efeitos da exclusão a partir do mês subsequente ao
da situação excludente, esta que, por óbvio, é aquela que deu causa à exclusão.
Neste sentido, a situação excludente não ocorreu na aludida data de 01/01/2005, mas
sim na data da decisão que retirou a recorrente do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES).
[...]
Como não há regra específica que discipline a aplicação de um Ato Declaratório
Executivo, aplica-se a norma acima mencionada de forma analógica, importando em
dizer que também no caso do ADE excludente da recorrente não poderia este ato
retroagir no tempo, a não ser para beneficiar o contribuinte, o que se infere também do
alt. 106 do CTN [...]
A definição de que a exclusão do SIMPLES retroage no tempo foi dada pela Instrução
Normativa SRF 608/2006, em seu artigo 24, inciso IX, sendo que tal Instrução
Normativa é veículo introdutor de norma inferior à Lei 9.317/96. A função da Instrução
Normativa, enquanto ato do Poder Executivo, é explicitar o que está disciplinado nos
atos do Poder Legislativo, não podendo inovar, criar normas, ainda mais quando sejam
conflitantes com os atos hierarquicamente superiores a ela em termos formais, e se
forem menos benéficas aos contribuintes.
Neste sentido, padece de vício e ofende o princípio da hierarquia das normas a Instrução
Normativa n 608/2006, que criou a inovação da retroatividade para a situação de
exclusão do SIMPLES, de forma diversa da que fora prevista no art. 15 da Lei 9.317/96,
que fala que a exclusão do SIMPLES seria no mês subsequente ao da situação
excludente, no caso, o Ato Declaratório Executivo n° 024/2008.
Vejamos então o que estabelece o artigo 24, IX, da Instrução Normativa no
608/2006, mencionado pelo contribuinte:
Art. 24. A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá
efeito:
IX - a partir da data dos efeitos da opção quando nesta data incorrer nas hipóteses de
que tratam os incisos III a XIII e XVI a XVIII do art. 20.
A hipótese de exclusão do contribuinte encontra-se mais precisamente no artigo
20, XII, in verbis:
Art. 20. Não poderá optar pelo Simples, a pessoa jurídica:
XII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida;
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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É curioso observar que o artigo 24, o qual trata dos efeitos da exclusão ainda
contempla um segundo marco temporal para as hipóteses de exclusão estabelecidas pelo artigo,
20, XII, na qual se encaixa o contribuinte, veja-se:
Art. 24. A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá
efeito:
Para fins didáticos, convém então transcrever os dois marcos temporais aos quais
o contribuinte poderia ser submetido:
Art. 24. A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá
efeito:
II - a partir do mês subseqüente àquele em que incorrida a situação excludente, nas
hipóteses de que tratam os incisos III a XIII e XVI a XVIII do art. 20;
IX - a partir da data dos efeitos da opção quando nesta data incorrer nas hipóteses de
que tratam os incisos III a XIII e XVI a XVIII do art. 20.
A diferença entre ambas, portanto, varia apenas em função da data em que
ocorrida a situação excludente. Caso a hipótese de vedação acompanhe o contribuinte desde a
data de opção pelo Simples, os efeitos devem retroagir a esta data, mas caso a situação
impeditiva tenha surgido em data posterior a adesão, os efeitos devem retroagir ao mês
subsequente em que verificada esta situação.
Todavia, quanto ao mencionado inciso IX, o contribuinte tem razão ao advertir
que o referido dispositivo não se encontra na Lei no 9.317/1996, cujo artigo 15 determina apenas
as seguintes situações:
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá
efeito:
I - a partir do ano-calendário subseqüente, na hipótese de que trata o inciso I do art. 13;
II - a partir do mês subseqüente ao em que incorrida a situação excludente, nas hipóteses
de que tratam os incisos III a XVIII do art. 9o;
III - a partir do início de atividade da pessoa jurídica, sujeitando-a ao pagamento da
totalidade ou diferença dos respectivos impostos e contribuições, devidos de
conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos, apenas, de juros de mora
quando efetuado antes do início de procedimento de ofício, na hipótese do inciso II, "b",
do art. 13;
IV - a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que for ultrapassado o limite
estabelecido, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 9°;
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos
incisos II a VII do artigo anterior.
Por essa razão, de fato, o contribuinte somente poderia ter sido excluído do
Simples a partir do mês subsequente em que incorrida a situação excludente, posto ser a única
hipótese legalmente prevista.
Consta da representação fiscal (fls. 4 do e-processo):
11. A empresa Instituto Educacional Maria Ranulfa Ltda foi autorizada a implantar e
ministrar cursos técnicos profissionalizantes equivalentes ao ensino médio no ano de
2004, através da Portaria 173 de 23/03/04 da Superintendência Regional de Ensino de
Uberlândia-MG. cuja cópia anexamos. Há que se destacar que a empresa desde o inicio
de suas atividades até a competência 12/04 não houvera feito opção pelo SIMPLES só o
fazenda a partir de 01/2005
12. Diante do exposto, conclui-se que a empresa, ao fazer a opção pelo SIMPLES em
01/01/2005, de acordo com informações constantes da base de dados da Secretaria da
Receita Federal do Brasil, exercia atividade vedada pelo artigo 9o da Lei no 9.317/1996
e alterações posteriores.
Ao proceder com a respectiva subsunção do fato à norma, tem-se então que o
contribuinte desde a sua adesão ao regime já exercia atividade vedada pela legislação, razão pela
qual os efeitos deveriam ter início no mês 02/2005.
Essa inclusive é a redação do artigo 24, II, da Instrução Normativa no 608/2006, a
qual determina que a exclusão surtirá efeitos a partir do mês subseqüente àquele em que
incorrida a situação excludente.
Por todo o exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário do
contribuinte no sentido de determinar que os efeitos da sua exclusão deveriam ter início a partir
do mês de fevereiro de 2005, qual seja, o mês subsequente em que incorrida a situação
excludente.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.234 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Fl. 173
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