Tribunal: CARF
Processo: 11060.723079/2013-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANO BERNART
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. NOTIFICAÇÃO DE PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO DE SPE. DESNECESSIDADE. EXCLUSÃO.
A notificação de exclusão do Simples Nacional pelo fato haver sócio não optante pelo Simples em Sociedade de Propósito Específico, onde todos os sócios deveriam ser optantes pelo citado Regime, não requer notificação anterior que aponte a irregularidade nem a concessão de prazo para regularização.
INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTENÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 136 DO CTN. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO.
De acordo com o art. 136 do CTN a intenção não se constitui requisito para a responsabilização por infrações. Assim, havendo a infração deve o agente responder por ela.
PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO. INFRAÇÃO ESTENDIDA NO TEMPO. DIFERENÇA. PUNIBILIDADE.
A prática reiterada de infração não se confunde com a infração estendida no tempo. A primeira, prevista no art. 29, V da LC 123/06, é punível com o impedimento previsto § 1° do mesmo artigo e se caracteriza com a realização de mais de uma infração à Lei Complementar em questão. Já a infração estendida no tempo é aquela em que ocorre uma infração, mas esta se perdura ao longo de um período extenso de tempo, não recaindo, portanto, na punição do art. 29, § 1° da LC 123/06.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11060.723079/2013-85
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-004.964 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2020
Recorrente
FLAVIO LUIZ LUCHESE & CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES
NACIONAL.
NOTIFICAÇÃO
DE
PRAZO
PARA
REGULARIZAÇÃO DE SPE. DESNECESSIDADE. EXCLUSÃO.
A notificação de exclusão do Simples Nacional pelo fato haver sócio não
optante pelo Simples em Sociedade de Propósito Específico, onde todos os
sócios deveriam ser optantes pelo citado Regime, não requer notificação
anterior que aponte a irregularidade nem a concessão de prazo para
regularização.
INFRAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
INTENÇÃO.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA. ART. 136 DO CTN. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO.
De acordo com o art. 136 do CTN a intenção não se constitui requisito para a
responsabilização por infrações. Assim, havendo a infração deve o agente
responder por ela.
PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO. INFRAÇÃO ESTENDIDA NO
TEMPO. DIFERENÇA. PUNIBILIDADE.
A prática reiterada de infração não se confunde com a infração estendida no
tempo. A primeira, prevista no art. 29, V da LC 123/06, é punível com o
impedimento previsto § 1° do mesmo artigo e se caracteriza com a realização
de mais de uma infração à Lei Complementar em questão. Já a infração
estendida no tempo é aquela em que ocorre uma infração, mas esta se perdura
ao longo de um período extenso de tempo, não recaindo, portanto, na punição
do art. 29, § 1° da LC 123/06.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
Recurso Voluntário, afastar as preliminares e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
de forma a manter a exclusão do Contribuinte do Simples Nacional a partir de 01/08/2009, mas
cancelar a sanção que lhe proibia de reingressar no sistema nos próximos três anos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11060.723079/2013-85
Fl. 547
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-004.964 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11060.723079/2013-85

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart,
Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 332-350 e docs. anexos), interposto em
face de Acórdão de DRJ/BEL (fls. 320-327), por meio do qual o referido órgão julgou
improcedente a Manifestação de Inconformidade (fls. 311-315 e docs. anexos antes e depois da
Manifestação) do Contribuinte, de forma a manter a exclusão do Manifestante do Simples
Nacional, em conformidade com o Termo de Exclusão do Simples Nacional e sua notificação
(fls. 148-149).

I.
Termo de Exclusão do Simples Nacional
2. Em 13 de dezembro de 2013, foi lavrado Termo de Exclusão do Simples
Nacional, o qual declarou a exclusão do Contribuinte do Regime Simplificado a partir de
01/02/2010, conforme prevê o art. 3°, § 6° e art. 29, § 1° da LC 123/06, sendo ainda impedida
nova opção pelo Regime pelos próximos três anos. O motivo da exclusão se deu em virtude da
pessoa jurídica ter participado de sociedade de propósito específico, que não teria cumprido as
condições previstas no art. 56 da LC n° 123/06, o que poderia ser confirmado na documentação
constante no processo administrativo n° 13005.720095/2011-44. O fundamento normativo,
segundo o termo, para a exclusão se encontra no art. 29, V da LC n° 123/06.

II. Manifestação de Inconformidade (MI) e DRJ
3. Irresignado com a exclusão, o Contribuinte apresentou Manifestação de
Inconformidade, na qual, em síntese, alegou que: a) a exclusão do Simples não procede, pois o
Contribuinte estaria totalmente adequado à legislação do Simples; b) o contribuinte participou do
quadro societário da empresa REDE CASANOVA DISTRIBUIDORA MERCANTIL DE
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA-SPE, durante o período de 29/01/2010 a 04/01/2013,
e até o momento não havia sido notificada de qualquer irregularidade, mas nunca participou de
pessoa jurídica que não fosse a SPE, conforme contrato social e 4a alteração anexos; c) no
contrato social da REDE CASANOVA conta que as sociedades resolvem constituir uma
sociedade de propósito específico, de forma a proporcionar uma “central de compras para MEs e
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-004.964 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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EPPs”, em conformidade com o art. 56, § 1°, § 2°, inciso II, alínea “a” da Lei Complementar
123/06; d) a REDE CASANOVA podia possuir microempresas ou empresas de pequeno porte
optantes pelo Simples Nacional como sócias; e) o parágrafo 5° do art. 3° da LC 123/06 autoriza
que os optantes pelo Simples participem de sociedade de propósito específico, inclusive, em
central de compras; Ao final requereu o acolhimento de sua Manifestação, com a consequente
procedência, de forma que seja anulada a sua exclusão do Simples Nacional, pois seus atos estão
de acordo com a legislação do Simples Nacional.
4. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Manifestação de Inconformidade
nos seguintes termos da transcrição da ementa:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
EMENTA
Está impedido de se beneficiar do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional a empresa que participe
do capital de outra Pessoa Jurídica.
Poderá participar em Sociedade de Propósito Específico, desde que esta
seja integrada exclusivamente por empresas optantes do Simples
Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

5. Em síntese, com fundamento na representação fiscal de fls. 145 e 146, bem
como a documentação constante nos autos, os julgadores entenderam que o Contribuinte
integrou sociedade de propósito específico que não atendia aos requisitos previstos no art. 56, §
1° da LC 123/06, pois a sociedade CASANOVA COMERCIAL DE TINTAS LTDA – CNPJ no
07.410.299/0001-00, que também era sócia em conjunto com o Requerente na sociedade REDE
CASANOVA – DISTRIBUIDORA MERCANTIL DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO
LTDA, participou do seu quadro societário e nunca foi optante do Simples Nacional, o que
justifica a manutenção da atuação autoridade fiscal.

III. Recurso voluntário
6. Inconformado com a decisão, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por
meio do qual alegou, em suma, que: a) Recorrente ingressou para o quadro societário da REDE
CASANOVA em 29/01/2010, sendo que esta sociedade sempre cumpriu seu propósito
específico e exigiu de todos os sócios a apresentação de suas opções pelo Simples Nacional,
assim, foi ela (REDE CASANOVA) constituída exclusivamente por micro e pequenas empresas
que fizeram a opção pelo Regime Simplificado; b) a partir de 2012, todas as pessoas jurídicas
saíram do quadro de “associadas”, integrando a partir daí apenas pessoas físicas, sendo que a
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-004.964 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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REDE CASANOVA deixou de ser sociedade de propósito específico (SPE), conforme alteração
contratual arquivada no órgão competente; c) a SPE não teve nem tem acesso à contabilidade ou
às informações internas de seus “associados”, por serem estes independentes. Nem tampouco os
associados sabem de tais informações uns dos outros; d) seria necessário um prazo concedido
pela Receita para que a SPE, após informação de irregularidade de algum de seus “associados”,
para que esta sociedade pudesse tomar as medidas estatutárias necessárias, o que nunca ocorreu.
Por este motivo o Recorrente, ao tomar conhecimento de sua exclusão, se sente lesado; e) a
sociedade sócia da REDE CASANOVA que não faria parte do Simples seria a CASANOVA, a
qual, conforme informações prestadas em declaração, esteve inativa desde sua constituição até
ano base de 2011. Em 2012 houve movimentação na empresa com atividades não vedadas ao
Simples Nacional, contudo não realizou a ratificação da opção pelo Simples Nacional em tempo
hábil. Tal sócia também não teria comunicado ao contador de sua atividade; f) a sócia
CASANOVA não teria tido qualquer benefício por não ter ratificado a opção pelo Simples nem
por fazer parte da SPE, pois nunca comprou ou se envolveu em movimentação perante a SPE;
Preliminarmente, g) não é possível a exclusão, uma vez que o Contribuinte não tinha
conhecimento da situação de outra “associada”, bem como pelo fato da CASANOVA estar
inativa nos anos de 2010 e 2011, além de ter realizado suas atividades dentro dos limites do
Simples, apesar de não ter feito a ratificação da opção ao Regime; h) a REDE CASANOVA
conta com o incentivo do Executivo e Legislativo do Município, demonstrando assim a boa-fé; i)
A Constituição assegura o contraditório e ampla-defesa aos litigantes em processo administrativo
e judicial, sendo que pelo fato do Contribuinte não ter tido conhecimento de qualquer
irregularidade, nem se manifestar sobre elas, geraria uma infringência ao contraditório e à ampla
defesa; no Mérito j) as atitudes do Recorrente foram realizadas de acordo com a legislação do
Simples, sendo que, durante sua participação da REDE, não foi notificado em qualquer momento
sobre a qualquer irregularidade; k) pelo fato de constituírem contrato social de SPE, todos os
sócios confirmaram sua participação no Simples, sendo que até o presente momento nunca foi tal
sociedade contestada, inclusive pela Receita; l) são 28 empresas “associadas”, portanto, não há
como se acessar as informações internas de cada uma delas; m) seria inconstitucional o ato da
Receita, pois não comunicou à REDE nem a seus “associados” do problema; n) não haveria
como ter a exclusão retroativa; o) se estava irregular, a Receita não deveria ter aceitado o registro
da sociedade. Ao final, requer a procedência do Recurso, com o cancelamento do Termo de
Exclusão do Simples Nacional e sua consequente manutenção no Regime.
7. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.
8. É o relatório.

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Voto
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.

IV. Tempestividade e admissibilidade
9. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de
intimação da decisão da DRJ (fl. 329 – 12/08/14), bem como do protocolo do Recurso
Voluntário (fl. 332 – 09/09/14), conclui-se que este é tempestivo.
10. Tendo em vista que o Recurso Voluntário atende aos demais requisitos de
admissibilidade, o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo.

V. Identificação de fatos
11. Conforme se verifica da documentação anexa aos autos é fato que o
Recorrente participou do capital social da Sociedade REDE CASANOVA - DISTRIBUIDORA
MERCANTIL DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA durante o período de 29/01/2010 a
04/01/2013. Tal confirmação pode ser feita por meio da análise de cópia do contrato social e de
suas alterações às fls. 76, 80, 83, 84, 91, 95, 102, 103, 110, 119 e 135. É de se ressaltar também
que o Recorrente não nega que a Sociedade Casanova, que também era sócia da REDE
CASANOVA, não era optante pelo Simples Nacional.

PRELIMINARMENTE
VI. Constatação e exclusão do Simples
12. O Recorrente alega que sua exclusão do Simples não seria possível porque
não tinha conhecimento da situação de outra associada, bem como pelo fato da sociedade
CASANOVA estar inativa nos anos de 2010 e 2011, além de ter, em 2012 efetuado suas
atividades dentro dos limites do Simples, apesar de não ter ratificado sua opção pelo simples. Há
ainda declaração do sócio da CASANOVA às fls. 369-371 afirmando que nem ele tinha
conhecimento que sua sociedade não estaria inserida no Simples Nacional, quanto mais os outros
“associados”.
13. Cumpre destacar alguns dispositivos legais que tratam das questões indicadas.
Seriam eles o art. 5°, II da Constituição da República, o art. 3° do Decreto-Lei no 4.657/42, os
arts. 16 e 56, § 1° (à época da exclusão do Contribuinte) da LC 123/06 e o art. 136 do CTN, os
quais são respectivamente transcritos a seguir.

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
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Processo no 11060.723079/2013-85

[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei;

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na
condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma
a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o
ano-calendário.

Art. 56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo
Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens,
para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de
propósito específico nos termos e condições estabelecidos pelo Poder
Executivo federal.
§ 1o Não poderão integrar a sociedade de que trata o caput deste artigo
pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

14. Entende-se que, com base nestes dispositivos, é possível analisar as
indagações do Recorrente. Primeiramente não é possível alegar desconhecimento da situação de
outro sócio para fins de estabelecimento de SPE apenas com optantes pelo Simples em virtude
do art. 136 do CTN dispor que a responsabilidade é objetiva, ou seja, ocorrendo a situação
prevista na lei, aplica-se a sanção, independente da intenção do agente. Assim, mesmo não
conhecendo a situação dos outros sócios, a responsabilidade permanece sendo a do Recorrente.
15. Neste caso a lei prevê que os requisitos para que sociedades optantes dos
Simples possam participar de SPE é que todos os sócios também sejam optantes pelo Regime, ou
seja, é um critério objetivo. Os sócios podem ou não estar no Simples, se houver apenas um
sócio que não seja optante, então todos os sócios que sejam optantes devem responder pela
situação, tendo em vista o disposto na LC 123/06, sendo que tal punição se dá com sua exclusão.
A alegação de desconhecimento também não pode ser acolhida, pois o art. 3° da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB - Decreto-Lei no 4.657/42) prevê que
ninguém pode alegar desconhecimento da lei, além disto, o art. 16 da LC 123/06 é claro ao
definir que ao Comitê Gestor incumbe estabelecer a forma pela qual as microempresas (MEs) e
empresas de pequeno porte (EPPs) optarão pelo Simples. Disto se extrai que a criação de MEs e
EPPs com o devido registro nas juntas comerciais não as torna automaticamente optantes pelo
Simples, opção esta que deve ser exteriorizada, mediante requerimento específico, nos termos da
lei. Igualmente o fato de estar inativa, ou pelo menos não desenvolver atividades por um tempo,
no caso, nos anos de 2010 e 2011, ou se nunca comercializou não constituem relevância para a
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-004.964 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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presente situação. A questão chave é se a sociedade CASANOVA era ou não optante pelo
Simples enquanto sócia de SPE. Como não foi demonstrado que esta sociedade estava no
Regime, diferente do comprovado pela autoridade fiscal, não devem ser acolhidos os argumentos
do Recorrente relativos a tais questões.

VII. Apoio público, boa-fé, contraditório e ampla defesa
16. O Recorrente alega que a proposta de montar uma SPE para facilitar a oferta
de produtos a micro e pequenas empresas tem apoio dos Poderes Executivo e Legislativo
municipais, e, portanto haveria boa-fé por sua parte e dos outros sócios.
17. Certamente a iniciativa proposta pelos sócios para a formação da sociedade
de vendas REDE CASANOVA deve ter papel importante para o comércio e para os
comerciantes da região em que atua, contudo, como apontado no tópico anterior a
responsabilidade é objetiva quanto à infrações, mesmo quando não haja intenção. Neste sentido,
não há como eximir o Recorrente de tal situação com base nos argumentos indicados.
18. O mesmo se aplica ao contraditório e à ampla defesa, princípios basilares da
democracia e que estão sendo observados na medida em que o Contribuinte está tendo a
possibilidade de se manifestar, apresentando todos os argumentos e provas que entende
adequados ao caso. Inclusive, a apreciação destes argumentos e das provas está sendo feita em
conformidade com o sistema jurídico posto. Por este motivo tais princípios estão sendo
aplicados.
19. É de se ressaltar também que o fato de não ter tido qualquer notificação da
Receita Federal, antes de sua exclusão, não fere nem o contraditório nem a ampla defesa. Isto
porque não se trata de responsabilidade das autoridades administrativas apontar se a sociedade
está com conformidade com o que a lei prevê para que esta funcione, mas sim fiscalizar para
identificar se está havendo o efetivo cumprimento da lei. Neste contexto legislativo cabe aos
sócios identificar com quem estão firmando a sociedade, devendo estabelecer regras próprias de
verificação, se assim for o entendimento deles, de acordo com a liberdade individual e coletiva.
Ou seja, a autoridade fiscal observou o procedimento de maneira adequada.

MÉRITO
VIII. Requisito legal e consumação da infração
20. O Contribuinte alega que seria necessário um prazo para que depois de
tomado o conhecimento da infração lhe pudesse ser dado prazo para regularização. A sistemática
prevista na LC 123/06 não dispõe sobre a existência de prazo, mas que tão somente identificada
a infração, que se consuma com o estabelecimento de vínculo social com pessoas não optantes
pelo Simples, o que acarreta em sua exclusão do Sistema simplificado. E foi o que ocorreu, por
isto é de se afastar os argumentos do Recorrente quanto a este assunto.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-004.964 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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21. Outro argumento apresentado pelo Requerente é que pelo fato de terem
constituído uma SPE, conforme previsto na LC 123/06, todos automaticamente seriam optantes
do Simples. Tal afirmação também não merece ser acolhida, uma vez que a própria lei, em seu
art. 56, § 1°, dispõe que para o permissivo do caput do artigo seja aplicado, não podem integrar a
SPE pessoas não optantes pelo Simples.

IX. Exclusão retroativa
22. É de se reconhecer que pode haver a exclusão retroativa, uma vez que a
aceitação ao ingresso no Simples é situação precária, que pode ser negada desde que constatada a
realização de infração por parte do beneficiário. É o que prevê o art. 3°, § 6° da LC 123/06, cuja
transcrição do texto se faz a seguir.

Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a
sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o
empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
conforme o caso, desde que:
[...]
§ 6o Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer
em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o, será excluída do
tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem
como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês
seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.

X. Sanções impostas e sua previsão
23. O termo de exclusão impõe ao Contribuinte duas sanções (fl. 148, item 2). A
primeira, que seria a exclusão retroativa, dá-se em virtude do fato de sociedade (CASANOVA),
que não é optante pelo Simples, participar de SPE (REDE CASANOVA). Tal situação
caracterizaria uma infração ao art. 56, § 1°, o que incorreria na aplicação do art. 3°, § 4° e 6°
todos da LC 123/06.
24. A segunda sanção, também identificada no item 2 do Termo de Exclusão de
fl. 148, seria a impossibilidade do Contribuinte optar pelo Simples Nacional nos próximos 3
(três) anos-calendário. De acordo com a autoridade administrativa, o fundamento para tal
penalidade estaria no art. 29, V e § 1° da LC 123/06, bem como no art. 76, inciso IV, alínea “d”
da Resolução CGSN no. 94/2011. Transcreve-se a seguir respectivamente os textos normativos
citados, com a redação à época dos fatos.

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
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[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta
Lei Complementar;
[...]
§ 1 Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional
produzirá efeitos:
[...]
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção
pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas
seguintes hipóteses: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos
II a XII e § 1o)
[...]
d) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei
Complementar no 123, de 2006;
[...]

25. Em análise às sanções, entende-se que a exclusão do Simples se dá de forma
fundamentada, sendo a subsunção adequada, nos termos do art. 3°, § 6° e também do § 4°, VII
do mesmo artigo, todos da LC 123/06. Entretanto, ao analisar a segunda sanção, a de ficar três
anos sem poder participar do Simples após a exclusão, parece que esta não possui as mesmas
condições da primeira, uma vez que o inciso V do art. 29 da LC 123/06 e a alínea “d” do inciso
IV da Resolução, que preveem a “prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar” não se configuram no caso em questão.
26. A infração do Contribuinte foi a de participar de sociedade na qual havia
sócio não optante do Simples Nacional. Tal participação se deu apenas uma vez, ou seja, o
Contribuinte ingressou em apenas uma sociedade com estas características. Ressalta-se que não
há de se confundir a quantidade de infrações com a duração de uma infração. É verdade que a
sua permanência na sociedade irregular foi duradoura, de 2010 a 2013, mas isto não significa que
houve mais de uma infração, pois ela se configura na participação de SPE, na qual nem todos os
sócios são optantes pelo Simples, o quê, repete-se, ocorreu apenas uma vez. Desta forma, a
aplicação da segunda sanção não se apresenta nos termos da LC 123, nem da Resolução CGSN
no. 94/2011, devendo ser cancelada.
27. Este entendimento está em consonância com o art. 29, § 9° da LC 123/06,
cuja redação trata da prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput do
art. 29. Assim dispõe o parágrafo.

Fl. 555
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-004.964 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Art. 29.
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V,
XI e XII do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos
ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória,
verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas
por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a
utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que
induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo.

28. Em análise à conduta do Recorrente, percebe-se que ela não se enquadra em
nenhuma das situações previstas no parágrafo nono, não devendo ser aplicada, portanto, a sanção
prevista no inciso quinto do art. 29.

XI. Conclusão
29. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, para,
depois de superadas as preliminares, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, de
forma a manter a exclusão do Contribuinte do Simples Nacional a partir de 01/08/2009, mas
cancelar a sanção que lhe proibia de reingressar no Sistema nos próximos três anos.
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart

Fl. 556
DF CARF MF
Documento nato-digital