Tribunal: CARF
Processo: 12719.720247/2013-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Letícia Domingues Costa Braga
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2013
SIMPLES. EXCLUSÃO. DESCAMINHO
O simples fato de ter sido revel no procedimento de perdimento de mercadoria não ensejaria a exclusão do simples. Contudo, o conjunto fático probatório demonstram a conduta da contribuinte capaz de motivar a exclusão do regime simplificado de tributação.
PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE
É vedado ao agente aplicar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade quando a legislação é expressa em determinar a exclusão da contribuinte do regime simplificado de tributação, não cabendo a este qualquer valoração do fato, tendo em vista que a atividade administrativa é plenamente vinculada.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720247/2013-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.811 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Recorrente
ALEX SANDER DA SILVA -ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2013
SIMPLES. EXCLUSÃO. DESCAMINHO
O simples fato de ter sido revel no procedimento de perdimento de mercadoria
não ensejaria a exclusão do simples. Contudo, o conjunto fático probatório
demonstram a conduta da contribuinte capaz de motivar a exclusão do regime
simplificado de tributação.
PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE
É vedado ao agente aplicar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
quando a legislação é expressa em determinar a exclusão da contribuinte do
regime simplificado de tributação, não cabendo a este qualquer valoração do
fato, tendo em vista que a atividade administrativa é plenamente vinculada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares de nulidade e de juntada de documentos para, no mérito, negar provimento ao
recurso voluntário. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Luiz
Augusto de Souza Gonçalves.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano – Presidente substituto

(documento assinado digitalmente)
Letícia Domingues Costa Braga - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo José de Luz
Macedo (suplente convocado), Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Nelso
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720247/2013-61
Fl. 131
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720247/2013-61

Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Cláudio de Andrade Camerano e Carlos André Soares
Nogueira.
Relatório
Por bem expor o caso dos autos, reproduzo abaixo o relatório da Delegacia de
origem complementando-o a seguir:
Trata o presente processo, formalizado em 19/04/2013 pela Inspetoria da
Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, de Representação Fiscal para Exclusão
do Simples Nacional (regime instituído pela Lei Complementar no 123, de
14/12/2006), conforme despacho exarado em 19/04/2013 (fls. 12 e 13).
2. Relata o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil autor do procedimento,
lotado na Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, que em
02/04/2013 a Equipe de Repressão Aduaneira (ERA) da retrocitada Inspetoria, em
cumprimento à Ordem de Vigilância e Repressão (OVR) no 0925200-00024-13-00,
realizou procedimento de fiscalização no contribuinte em epígrafe, com o intuito de
verificar a regularidade fiscal das mercadorias de origem ou procedência estrangeira
nele depositadas ou expostas à venda. Complementa que na sequência foi lavrado o
Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00911 (fls. 14 e 15), vinculado
ao processo 12719.720166/2013-61, para apreender mercadorias de origem estrangeira
encontradas no estabelecimento comercial da interessada, em razão da caracterização
do crime de descaminho. Finalizou com proposta de exclusão de ofício da empresa do
Simples Nacional, com fulcro nos artigos 29, inciso VII, e 31, inciso II, da Lei
Complementar no 123/2006.
3. Referida Representação foi acompanhada, ainda, por Termo de Início da
Ação Fiscal (de 02/04/2013 – fl. 3), Relatório Fiscal com registro dos procedimentos
efetuados no estabelecimento comercial da contribuinte (fls. 5 e 6), Termo de
Lacração de Volumes (de 02/04/2013 – fl. 4), Termo de Deslacração e Retenção de
Mercadorias (de 10/04/2013 – fls. 9 e 10), Listagem do Conteúdo das Caixas (de
17/04/2013 – fl. 11) e Dossiê CNPJ (fls. 7 e 8).
4. Termo de Revelia foi lavrado em 04/07/2013 (fl. 17), para registro de que a
autuada foi devidamente cientificada do AI, não tendo apresentado impugnação ao
mesmo, sendo declarada revel, nos termos do art. 27, § 1o, do Decreto-Lei no 1.455, de
07/04/1976. Nesta mesma data foi imposta a pena de perdimento das mercadorias
apreendidas (fl. 17), com fulcro no art. 23, § 1o, do Decreto-lei no 1.455, de
07/04/1976, bem como no art. 224 do Regimento Interno da Receita Federal do Brasil,
aprovado pela Portaria MF no 203, de 14/05/2002.
5. Após parecer conclusivo acerca da procedência da exclusão emitido pelo
Serviço de Orientação e Análise Tributária (Seort) da DRFB/Florianópolis/SC (fl. 20),
a DRFB/Florianópolis/SC emitiu o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 306 (fl.
21) em 13/11/2015, para excluir a contribuinte do Simples Nacional com efeitos
retroativos a partir de 01/04/2013, em razão de comercialização de mercadorias objeto
de contrabando ou descaminho, com impedimento para opção ao regime em questão
nos três anos-calendário seguintes (2014, 2015 e 2016).
6. A exclusão foi fundamentada no artigo 29, inciso VII, e § 1o, da Lei
Complementar no 123/2006.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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DEFESA
7. Cientificada do ato de exclusão em 30/11/2015 (fl. 24), a recorrente
apresentou manifestação de inconformidade em 29/12/2015 (razões às fls. 25 a 36,
com anexos às fls. 37 a 79). Alega, em síntese, que (títulos e sequência de acordo com
o apresentado pela defendente):
I - Preliminar de Mérito
I -A- Preliminar de Mérito – Da Atribuição do Efeito Suspensivo
7.1. Configura afronta ao contraditório e à ampla defesa a não atribuição de
efeito suspensivo ao termo de exclusão, enquanto não for definitivamente julgado na
esfera administrativa. Portanto, o termo de exclusão do Simples Nacional, ora
combatido, não pode produzir efeito antes de assegurada a prévia manifestação da
contribuinte, e definitivamente apreciadas na instância administrativa todas as
matérias de defesa apresentadas.
7.2. Requer, neste ponto, a aplicação do efeito suspensivo à decisão de exclusão
do Simples Nacional, com efeito retroativo, até que seja exaurida a discussão no
âmbito Administrativo.
I-B- Preliminar de Mérito – Da Necessária Intimação da Esposa do
Representante Legal do Recorrente Acerca do Procedimento Fiscal - Representante
Legal da Recorrente Casado em Regime de Comunhão Universal de Bens.
7.3. No requerimento feito à Junta Comercial do Estado de Santa Catarina
(JUCESC) para alteração de dados da recorrente, o representante legal informa que é
casado no regime de comunhão universal de bens.
7.4. Assim, deveria a esposa do representante legal ter sido intimada de todos os
atos relativos ao procedimento fiscal, uma vez que a empresa recorrente faz parte de
seu patrimônio.
7.5. Dessa forma, deve ser declarada a nulidade do ato que excluiu a recorrente
do Simples Nacional, baseado em procedimento fiscal que não intimou devidamente
todas as partes interessadas para apresentarem oportunamente suas defesas acerca dos
atos do procedimento fiscal, visto que a empresa recorrente é parte do patrimônio da
esposa de seu representante.
I-C- Preliminar de Mérito – Afastamento da Preclusão - O Princípio da Verdade
Material Deve Prevalecer Sobre o Princípio da Preclusão no Caso em Tela.
7.6. No processo administrativo fiscal o julgador deve sempre buscar a verdade,
ainda que, para isso, tenha que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos
autos pelos interessados.
7.7. A autoridade administrativa competente não fica obrigada a restringir seu
exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas partes, podendo e devendo buscar
todos os elementos que possam influir no seu convencimento, nem que para tanto
tenha que afastar o princípio da preclusão (transcreve julgado da Câmara Superior de
Recursos Fiscais).
7.8. Dessa forma, deve ser afastada a preclusão acerca da discussão da
legalidade do procedimento que ensejou o AI com apreensão de mercadorias - feito
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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sem mandado de procedimento fiscal e fora de operação ostensiva -, que foi utilizado
para fundamentar o ato de exclusão de ofício da recorrente ao regime tributário
Simples Nacional.
7.9. Por fim, em face do principio da verdade material aplicado aos processos
administrativos fiscais, requer a produção de provas (testemunhal, documental, etc) a
qualquer momento do presente processo.
II - Mérito
II – A - Da Necessidade do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) para Início
do Procedimento de Fiscalização - Ação Fiscal de Vigilância e Repressão Fora de
Operação Ostensiva - Violação ao art. 2o, § 4o, inciso IV, do Decreto no 3.724/2001, e
ao Art. 10, inciso III, da Portaria RFB no 11.371/2007.
7.10. Ao fazer a leitura do AI com Apreensão de Mercadorias no XR00911, que
ensejou a exclusão da recorrente do Simples Nacional, percebe-se, expressamente, em
seu texto à fl. 22, que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) foi dispensado, pois
o procedimento - sem MPF - estava amparado pelo Decreto no 3.724/2001, art. 29, §
3o; Portaria RFB no 11.371/2007, art. 10, inc. III e Portaria Coana no 02/2005, arts. 15
e 16, parágrafo único.
7.11. Assim, todo o procedimento foi fiscal na sede da recorrente foi feito sem o
devido MPF.
7.12. Ocorre que ao ler os dispositivos legais invocados e os confrontando com
os fatos descritos no AI com Apreensão de Mercadorias no XR00911, nota-se que não
há amparo legal em tal procedimento fiscalizatório sem o devido MPF.
7.13. O AI com Apreensão de Mercadorias no XR00911 é claro ao afirmar que o
procedimento foi feito sem MPF, o que viola o art. 2o, § 3o, do Decreto no 3.724/2001,
pois deveria ter sido expedido MPF especial, o que não foi feito, uma vez que é
afirmado que o procedimento foi feito sem MPF (transcreve o dispositivo legal).
7.14. O procedimento também menciona o art. 10, inciso III, da Portaria RFB no
11.371/2007; entretanto o dispositivo permite procedimento de fiscalização sem o
devido MPF apenas em situações em que são realizadas operações ostensivas, o que
não foi o caso, visto que não é mencionado no AI XR00911 que a fiscalização se dava
por conta de operação ostensiva, o que iria gerar um nome para a operação (ex:
Operação Lava-Jato, no âmbito da Polícia Federal).
7.15. No art. 15, inciso II, da Portaria Coana no 02/2005, há a supressão no texto
do termo "realizado em operação ostensiva".
7.16. Ocorre que em dois dos três dispositivos invocados (art. 2o, § 4o, inciso III,
do Decreto no 3.724/2001, bem como do art. 10, inciso III, da Portaria RFB no
11.371/2007 - ambos a época dos fatos), só é permitido procedimento de fiscalização,
sem o devido MPF, em repressão ao contrabando e descaminho quando realizado em
operação ostensiva!
7.17. Dessa forma, o procedimento fiscal ocorrido na sede da recorrente sem o
devido MPF viola os próprios dispositivos legais invocados no AI com Apreensão de
Mercadorias no XR00911, fazendo com que a exclusão de ofício da recorrente do
regime do Simples Nacional esteja amparada em ato fiscalizatório ilegal, ou seja, a
exclusão está amparada em procedimento nulo.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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II – B - Da Inexistência de Prova Acerca da Comercialização de Mercadorias
Objeto de Descaminho - Inexistência de Descrição Precisa de Onde se Encontravam as
Mercadorias.
7.18. A recorrente foi excluída do Simples Nacional por, supostamente,
comercializar mercadorias objeto de descaminho; entretanto, não há descrição precisa
em qual local os produtos se encontravam.
7.19. Tal fato é de necessário esclarecimento, tendo em vista que os produtos
não se encontravam em exposição para venda; além do mais o representante legal
tinha o costume de guardar seus pertences na loja, visto que morava a poucos metros
do local.
7.20. Assim, requer a total nulidade do AI que deu origem à exclusão do
Simples Nacional, por ausência de requisitos indispensáveis para sua validação,
podendo ainda a qualquer momento, por força do princípio da verdade material,
apresentar provas de que tais produtos não estavam disponíveis para comercialização.
II – C - Da Aplicação do Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade -Valor
dos Produtos Apreendidos Correspondem a 0,39% da Receita Bruta Anual da
Requerente a Época dos Fatos - Exclusão de Ofício do Simples é uma Pena
Desproporcional.
7.21. No AI com Apreensão de Mercadorias no XR00911 a quantidade de
produtos retidos é pequena em face da receita bruta anual, visto que o valor somado
dos produtos apreendidos foi de R$ 2.080,63, ao passo que a receita bruta dos últimos
12 (doze) meses da recorrente, em abril de 2013, foi de R$ 535.513,23 (extrato do
Simples Nacional anexo), o que representa 0,39% (zero vírgula trinta e nove por
cento) da receita bruta anual.
7.22. Dessa forma, se afigura ilegal e desproporcional a penalização da
empresa, tendo em vista que a exclusão de ofício deve ser razoável, adequada,
necessária e estritamente proporcional ao atendimento do interesse público (transcreve
doutrina acerca dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade).
7.23. Assim, a recorrente irá, por conta de medida desproporcional, encerrar
suas atividades.
Quando do julgamento pela Delegacia de origem, a decisão restou assim
ementada:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013
PRELIMINAR. NULIDADE.
Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de
competência originária quando observados os requisitos previstos na legislação que rege
o processo administrativo fiscal.
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRADITÓRIO.
Os documentos que fundamentam contestação a Ato de Exclusão devem ser
apresentados juntamente com a manifestação de inconformidade.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho constitui óbice
para ingresso ou permanência no Simples Nacional. A exclusão produzirá efeitos a
partir do próprio mês em que incorrida a infração, impedindo a opção pelo regime
diferenciado e favorecido pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada com a decisão de origem, apresentou a contribuinte recurso a esse
conselho alegando as mesmas razões de sua manifestação de inconformidade.
Este é o relatório do essencial.

Voto
Conselheira Letícia Domingues Costa Braga, Relatora.
O recurso é tempestivo e dele conheço.
Tendo em vista que o recurso é cópia da manifestação de inconformidade, utilizo-
me da faculdade do §3o do art. 57 do regimento interno desse Conselho1 para reproduzir as
razões da Delegacia de origem, tomando como minhas os fundamentos ali aduzidos:
PRELIMINARES
I – Nulidade do Ato de Exclusão
Neste quesito, cumpre ressaltar o que estatuem os artigos 59 e 60 do Decreto n.o
70.235, de 06/03/1972 (Processo Administrativo Fiscal – PAF).
Art. 59. São nulos;
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo

1 Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
(...)
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar
que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio.
9. Do exame do dispositivo supra extrai-se que, no tocante aos atos, só pode
haver nulidade se o ato for lavrado por agente incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
10. Não se evidencia nos autos a ocorrência da hipótese mencionada, tendo em
vista que o ato emanou de autoridade competente (Auditor Fiscal da Receita Federal
do Brasil ocupante do cargo de Delegado da Receita Federal do Brasil em
Florianópolis/SC).
11. No que concerne a irregularidades, incorreções e omissões, no termos do
retrotranscrito art. 60, não se constata a sua ocorrência, como se verá na análise do
mérito da emissão do ato de exclusão.
12. No que se relaciona aos tópicos específicos pertinentes ao procedimento que
culminou com a lavratura do Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no
XR00911 (documento que embasa o Ato de Exclusão que se examina), relacionados a
questionamentos acerca da necessidade de intimação da esposa do representante legal
– por ser casado no regime de comunhão universal de bens - de todos os atos relativos
ao procedimento fiscal, de exigência de expedição de Mandado de Procedimento
Fiscal (MPF) especial e descrição acerca do local onde os produtos se encontravam,
tais quesitos são impertinentes, como restará esclarecido nas questões de mérito a
seguir analisadas.
13. Em razão do exposto, rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada pela
requerente.
II – Juntada de documentos.
14. Protesta a recorrente pela produção de todas as provas.
15. Sobre este pedido cabe examinar o que dispõem os artigos 15, 16 e 18 do
Decreto no 70.235, de 06/03/1972:
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir;
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito.
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada
cópia da petição.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de
atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.
(...)
§4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
§5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade
julgadora mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de
uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
§6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão
nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de
segunda instância.
(...)grifos acrescidos)
16. A prova documental, conforme se lê no caput do artigo 15 do Decreto no
70.235/1972, deve ser apresentada juntamente com o contraditório, a menos que fique
demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses elencadas no § 4o do artigo 16. A
verificação da ocorrência de uma destas hipóteses somente é possível com o exame do
caso concreto, a saber: a juntada intempestiva de documentos nos termos do § 5o do
mesmo artigo 16. Assim, não cabe a este órgão julgador se manifestar, acolhendo ou
indeferindo juntada de documentos que ainda não ocorreu.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
(...)
MÉRITO
17. A Lei Complementar no 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, assevera em seu artigo 29, inciso VII,
e § 1o:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720247/2013-61

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
(...)
18. No caso que se examina, foram retidos, em 02/04/2013, mercadorias que se
encontravam sem documentação comprobatória de sua regular importação, não tendo
a contribuinte apresentado defesa ao Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias
no XR00911 (fls 14 e 15), o que motivou a lavratura do Termo de Revelia. As
mercadorias são as seguintes:

19. Assim, plenamente cabível a emissão do Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS no 306, com efeitos retroativos a partir de 01/04/2013, porquanto guarda
perfeita consonância com a legislação de regência do Simples Nacional.
DEFESA
20. Pugna a requerente que a autoridade administrativa competente não deve
ficar obrigada a restringir seu exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas
partes, devendo buscar todos os elementos que possam influir no seu convencimento.
Acrescenta que deve ser afastada a preclusão acerca da discussão da legalidade do
procedimento que ensejou o AI com apreensão de mercadorias, que foi utilizado para
fundamentar o ato de exclusão de ofício da recorrente do Simples Nacional. Finaliza
com questionamentos acerca da necessidade de intimação da esposa do representante
legal – por casado no regime de comunhão universal de bens - de todos os atos
relativos ao procedimento fiscal, de exigência de expedição de Mandado de
Procedimento Fiscal (MPF) especial e descrição acerca do local onde os produtos se
encontravam.
21. Neste quesito, os documentos já mencionado no Relatório a este Voto
deixam claro que a autuada não apresentou defesa ao Auto de Infração com Apreensão
de Mercadorias no XR00911, tendo sido lavrado, em 04/07/2013, Termo de Revelia
para declará-la revel, nos termos do art. 27, § 1o, do Decreto-Lei no 1.455, de
07/04/1976.
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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22. Disciplinando o assunto, o Ato Declaratório Normativo do Coordenador-
Geral do Sistema de Tributação (ADN COSIT) no 15/1996, assim dispõe:
... expirado o prazo para impugnação da exigência, deve ser declarada a revelia e
iniciada a cobrança amigável, sendo que eventual petição, apresentada fora do prazo,
não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende
a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância,
salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar.
23. Assim, impertinente qualquer discussão acerca do procedimento fiscal que
culminou com a lavratura do Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no
XR00911.
24. A interessada reivindica a aplicação dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, em razão de o valor dos produtos apreendidos (R$ 2.080,63)
corresponder a apenas 0,39% de sua receita bruta anual a época dos fatos (R$
535.513,23), concluindo que em razão de medida desproporcional irá encerrar suas
atividades.
25. Neste tópico, afirme-se que a atividade administrativa é vinculada e
obrigatória. Assim, constatado que a contribuinte incorreu na infração que implicou
em sua exclusão da sistemática simplificada, está correta a sua aplicação, não cabendo
nenhum tipo de discricionariedade, como parece supor a interessada.
26. Por fim, requer a atribuição de efeito suspensivo ao termo de exclusão,
enquanto não for definitivamente julgado na esfera administrativa.
27. Esclareça-se que, nos termos do Processo Administrativo Fiscal, o efeito
pleno do Ato de Exclusão que se discute somente se materializará após esgotados
todos os recursos admitidos, com a materialização de um indeferimento
definitivamente julgado.
28. Em consonância com o exposto, voto por julgar improcedente a
manifestação de inconformidade da recorrente.
Apenas para retificar as razões da Delegacia de origem, necessário dizer que não
há qualquer alegação da recorrente que as mercadorias foram adquiridas no mercado interno. Ela
apenas argui nulidade outras que, conforme acima, seriam incapazes de invalidar o ato de
exclusão.
Por outro lado, a exclusão do Simples em tela tem origem no fato de a fiscalização
ter apreendido mercadorias estrangeiras sem comprovante de regular importação. Na tomada de
decisão realizada pela Administração Tributária, o fato de o contribuinte ter sido revel no
correspondente processo de perdimento das mercadorias foi fundamental. A revelia, tomada
isoladamente, não é fundamento suficiente para a exclusão do simples.
Entendo que o processo criminal por contrabando e descaminho, o processo
administrativo de perda de mercadoria e o processo administrativo de exclusão do Simples são
autônomos, salvo quando o processo criminal aponta a inexistência do fato ilícito ou a negativa
da autoria, levando à absolvição do réu no processo criminal e, por reflexo, nos referidos
processos administrativos, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, por
exemplo, no MS 23.188, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:
Fl. 140
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720247/2013-61

O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem reiterado a independência das instâncias
penal e administrativa afirmando que aquela só repercute nesta quando conclui pela
inexistência do fato ou pela negativa de sua autoria. (MMSS 21.708, rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ 18.05.01, 22.438, rel. Min . Moreira Alves, DJ 06.02.98, 22.477, rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 14.11.97, 21 .293, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 28.11.97).
Segurança denegada.
No que diz respeito especificamente ao processo administrativo de exclusão do
Simples, é de se salientar que a conduta que dá ensejo à exclusão é “comercializar mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho” (art. 29, VII, da Lei Complementar no 123/06), ou seja,
não se exige a prática do “crime” que também é caracterizado pela mesma conduta (artigos 334 e
334-A do Código Penal Brasileiro) e não se exige a apreensão e perda da mercadoria por parte da
Administração Aduaneira, também motivada pela mesma conduta.
Ainda que a conduta seja determinante para o crime, não se deve confundir os
dois, pois a conduta é apenas um elemento do crime. O mesmo se diz da infração administrativa
que resulta em dano ao erário. Assim, não é lícita a vinculação do processo de exclusão do
Simples a outro processo, seja criminal ou aduaneiro, sem embargo de as evidências colhidas em
algum desses processos poderem instruir o processo de exclusão do Simples. Assim, a revelia do
comerciante no processo de perdimento da mercadoria não afasta a necessidade de a
Administração Tributária comprovar a conduta que dá ensejo à exclusão do Simples e não afasta
a necessidade de a autoridade julgadora de primeira instância apreciar a impugnação, abordando
os argumentos da defesa.
Entretanto, não argumentou a contribuinte qualquer outro fato capaz de ensejar
dúvidas de que o contribuinte introduziu no território nacional, mercadoria estrangeira com
destinação comercial, o que caracteriza a conduta de descaminho, pois o importador, ao agir
assim, contornou uma série de exigências relativas aos controles aduaneiro e sanitário. Assim, é
forçosa a exclusão do contribuinte do regime do Simples.
Com relação ao principio da insignificância, típico de Direito Penal, certo é que
esse não se aplica ao caso em análise, tendo em vista que a contribuinte desrespeitou os
requisitos para que o contribuinte possa usufruir de um regime especial de tributação
simplificado.
Ademais, onde a legislação tributária não atribuiu discricionariedade ao agente
para a sua aplicação, não cabe ao julgador realiza-la, sendo certo que as alegações de
inconstitucionalidade é vedada aos julgadores desse Conselho, conforme se depreende da súmula
2 transcrita abaixo:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Portanto, pelas razões da Delegacia e pelo acima exposto, nego provimento às
preliminares arguidas, bem como ao recurso voluntário, mantendo a decisão de origem.
(documento assinado digitalmente)
Letícia Domingues Costa Braga

Fl. 141
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.811 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720247/2013-61

Fl. 142
DF CARF MF
Documento nato-digital