Tribunal: CARF
Processo: 10980.721872/2015-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARTIN DA SILVA GESTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-04-14

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO DE ALEGAÇÃO SUSCITADA EXCLUSIVAMENTE EM MEMORIAL.
Nos termos do art. 14 do Decreto no 70.235/75 a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo nela conter, conforme disposto no art. 16, inciso III, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Estabelece, ainda, o art. 17 do referido Decreto, que se considerará não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
Consideram-se, portanto, preclusas as alegações da contribuinte apresentadas exclusivamente em memorial, eis que estas não integraram a impugnação e que, in casu, sequer foram suscitadas no recurso voluntário.
SEGURANÇA JURÍDICA. VERDADE MATERIAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar de nulidade do lançamento efetuado por autoridade competente, com a observância dos requisitos exigidos na legislação de regência. Concedido ao contribuinte ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos, tanto no decurso do procedimento fiscal como na fase impugnatória, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa.
DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA.
Devem ser indeferidos os pedidos de diligência, produção de provas e perícia, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Serão apuradas por aferição indireta as contribuições efetivamente devidas, quando ocorrer recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente.
VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. LANÇAMENTO POR AFERIÇÃO INDIRETA.
No lançamento efetuado através de aferição indireta, devido à não apresentação de documentos, resta impossibilitada a verificação e identificação das rubricas pagas pela empresa e, consequentemente, a exclusão de qualquer verba da base de cálculo apurada.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados.
AGRAVAMENTO DA MULTA.
Em caso de não atendimento à intimação para apresentar arquivos digitais ou prestar esclarecimentos, caso haja lançamento de ofício, cabe agravamento em cinquenta por cento da multa de ofício, conforme disposto no artigo 35-A, da Lei no 8.212/91, c/c o artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei 9.430/96.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.721872/2015-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-006.098 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
4 de março de 2020
Recorrente
RODOLATINA LOGÍSTICA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO
DE ALEGAÇÃO SUSCITADA EXCLUSIVAMENTE EM MEMORIAL.
Nos termos do art. 14 do Decreto no 70.235/75 a impugnação da exigência
instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo nela conter, conforme
disposto no art. 16, inciso III, os motivos de fato e de direito em que se
fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir.
Estabelece, ainda, o art. 17 do referido Decreto, que se considerará não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo
impugnante.
Consideram-se, portanto, preclusas as alegações da contribuinte apresentadas
exclusivamente em memorial, eis que estas não integraram a impugnação e
que, in casu, sequer foram suscitadas no recurso voluntário.
SEGURANÇA JURÍDICA. VERDADE MATERIAL. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
Não há que se cogitar de nulidade do lançamento efetuado por autoridade
competente, com a observância dos requisitos exigidos na legislação de
regência. Concedido ao contribuinte ampla oportunidade de apresentar
documentos e esclarecimentos, tanto no decurso do procedimento fiscal como
na fase impugnatória, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa.
DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. REALIZAÇÃO DE
DILIGÊNCIA.
Devem ser indeferidos os pedidos de diligência, produção de provas e perícia,
quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o
processo contiver os elementos necessários para a formação da livre convicção
do julgador.
AFERIÇÃO INDIRETA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.721872/2015-67
Fl. 1484
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

Serão apuradas por aferição indireta as contribuições efetivamente devidas,
quando ocorrer recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou
sua apresentação deficiente.
VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. LANÇAMENTO POR
AFERIÇÃO INDIRETA.
No lançamento efetuado através de aferição indireta, devido à não apresentação
de documentos, resta impossibilitada a verificação e identificação das rubricas
pagas pela empresa e, consequentemente, a exclusão de qualquer verba da base
de cálculo apurada.
ÔNUS
DA
PROVA.
FATO
CONSTITUTIVO
DO
DIREITO.
INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se
desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de
prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos
alegados.
AGRAVAMENTO DA MULTA.
Em caso de não atendimento à intimação para apresentar arquivos digitais ou
prestar esclarecimentos, caso haja lançamento de ofício, cabe agravamento em
cinquenta por cento da multa de ofício, conforme disposto no artigo 35-A, da
Lei no 8.212/91, c/c o artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei 9.430/96.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, não conhecendo do aditamento efetuado via memoriais de e-fls.
1476/1482, e na parte conhecida, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Hermes Soares
Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de
Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e
Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo no
10980.721872/2015-67, em face do acórdão no 02-69.905, julgado pela 6a Turma da Delegacia
Fl. 1485
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (DRJ/BHE), em sessão realizada
em 22 de setembro de 2016, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar
procedente o lançamento.
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os
relatou:
“Trata-se de crédito tributário lançado pela fiscalização contra a empresa acima
identificada, que de acordo com o Relatório Fiscal de fls. 52/57, refere-se autuações por
descumprimento de obrigações principais, formalizadas através dos Autos de Infração
(AI) 51.058.535-3 (contribuição patronal) e 51.058.536-1(contribuição para Terceiros),
relativas ao período de 01/2012 a 12/2012.
O Relatório Fiscal informa que, devido à não apresentação dos documentos solicitados,
foi necessário realizar a aferição indireta da remuneração dos trabalhadores que
prestaram serviço à empresa, por meio da Declaração do Imposto sobre a Renda Retido
na Fonte (DIRF) relativa ao ano calendário 2012.
A DIRF 2012 apresentada pela empresa contém diversos trabalhadores empregados
(código de receita “0561”) e contribuintes individuais (código de receita “0588”) não
declarados em GFIP. A fiscalização comparou as remunerações dos trabalhadores em
DIRF e GFIP e efetuou a planilha de divergências (DIRF – GFIP, anexo IV) que
corresponde à Base de Cálculo aferida das contribuições lançadas nos referidos AIs.
Ainda de acordo com o Relatório Fiscal, foi formalizado processo de Representação
Fiscal para Fins Penais pela configuração, em tese, de crimes contra a Seguridade Social
e contra a Ordem Tributária, definidos na Lei 9.983/2000 (Código Penal) e na Lei
8.137/1990.
A autuada foi cientificada do lançamento em 08/06/2015 (AR de fls. 427). Em
06/07/2015, apresentou a impugnação de fls. 443/487, acompanhada dos documentos de
fls. 488/1322, onde, em síntese, alega o que se segue.
Preliminar
Inicialmente, faz um breve relato dos fatos e ressalta a tempestividade da defesa
apresentada.
Do Agravamento Indevido da Multa- Inexistência de Omissão de Informação e/ou
Crime Contra a Ordem Tributária
Contesta o agravamento da multa aplicada (112,5%) argumentando que a apuração foi
efetuada com base na Declaração de Retenção de Imposto de Renda na Fonte dos
empregados (DIRF) e, portanto, a fiscalização tinha toda a informação que precisava,
tanto que a utilizou sem nunca questionar sua integridade ou veracidade. Ou seja, o
contribuinte declarou e entregou ao fisco as declarações demonstrando a existência do
fato gerador “remuneração dos empregados e terceiros”.
Indaga como o fisco pode alegar que o contribuinte omitiu informações, na medida em
que não as entregou no curso da fiscalização, e ainda alegar que tal conduta revela crime
sujeitando a empresa a sofrer as consequências de representação para fins penais.
Diz que a multa foi agravada pelo fato de não ter a empresa apresentado documentos
como a cópia do RG, CPF, comprovante de residência dos representantes legais e do
contrato social da empresa, o que, no mínimo, é um abuso da fiscalização que sem
maiores dificuldades apurou a contribuição em documentos entregues pelo contribuinte
à Receita Federal.
Fl. 1486
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

Em relação à representação fiscal para fins penais, aduz que não houve omissão de
informação e, sim, uma situação financeira delicada que obrigou a diretoria da empresa
a fazer escolhas, que seguramente não passou por deixar de pagar os salários de seus
empregados ou fornecedores. Cita vários exemplos para demonstrar a situação difícil
pela qual passou a empresa durante o período fiscalizado, principalmente no ano de
2012.
Alega que a empresa reconhece que, diante de tantas retificações e rescisões, pode ter
cometido muitos erros na contabilidade, mas nunca houve intenção alguma em suprimir
informação, tanto que o fez mediante as DIRFs utilizadas na sua integralidade, sem
questionamentos, pela fiscalização.
Cita decisão do TRF da la Região e conclui que os fatos e documentos juntados provam
que inexiste qualquer razão da qual possa decorrer qualquer consequência na esfera
penal ao contribuinte ou seus representantes ou prepostos. Tão pouco é justo agravar a
multa, sendo que tais documentos foram absolutamente dispensáveis para a conclusão
da fiscalização, pois outros documentos, entregues pelo próprio contribuinte, serviram
de base para a autuação, de forma mais que suficiente.
Mérito
Verbas Indenizatórias – não incidência do INSS
Citando o artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988 e o artigo 22, I, da Lei
8.212/91, argumenta que a regra matriz de incidência da contribuição previdenciária
deve obrigatoriamente decorrer do pagamento em retribuição ao trabalho. Neste sentido,
encontra-se pacificado nos tribunais superiores o entendimento de que não incide
contribuição quando não há prestação de serviço (efetivo ou potencial).
Prossegue argumentando que a exigibilidade da contribuição previdenciária será
legítima desde que incidente sobre verbas de caráter salarial que compõem a
remuneração paga ao segurado empregado, sendo excluída da base de cálculo da exação
aquelas parcelas de natureza indenizatória ou meramente eventuais, sem relação direta
com o trabalho realizado. Diz que tal ideia é reforçada pelo §2o do artigo 22 da Lei
8.212/91.
Conclui que valores que não se enquadrem no conceito de remuneração, tais como
indenizações e auxílios previdenciários, não estão sujeitos à contribuição previdenciária,
sob pena de flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade. Cita decisão do STF.
Expostas as considerações anteriores, passa a analisar cada uma das rubricas, objeto da
demanda, para demonstrar seu caráter não remuneratório e, a consequente não
incidência da contribuição previdenciária.
Rubricas Reconhecidas Expressamente pela Receita Federal do Brasil
Inicia sua análise por parcelas que diz ser a não incidência da contribuição
previdenciária expressamente prevista em tabela fornecida no sítio da Receita Federal
do Brasil: abono salarial; abono de férias; abono pecuniário; ajuda de custo;
alimentação; assistência escolar; assistência médica; auxílio doença; bolsa de estágio;
cesta básica; creche; férias (adicional); férias indenizadas; fretes, carretos e transportes
pagos à pessoa jurídica; licença prêmio indenizada; lucros distribuídos; multa;
previdência privada; reembolso por despesas médicas e medicamentos; uniforme; vale
transporte; veículos (uso de veículo do próprio empregado).
Conclui que devem ser corrigidos os valores lançados para adequar o lançamento à
legislação vigente.
Outras Rubricas- Não Incidência da Contribuição Previdenciária
Fl. 1487
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

Alega que existem outras verbas trabalhistas sobre as quais não incide a contribuição
previdenciária, e sobre as quais não há qualquer menção na tabela existente no sítio
eletrônico da Receita Federal do Brasil, no entanto, a não incidência da contribuição
previdenciária sobre tais verbas é pacífica na jurisprudência nacional.
Diz que devem ser excluídas da incidência da contribuição previdenciária as seguintes
verbas trabalhistas: terço constitucional de férias; abono constitucional de férias e o
respectivo adicional; férias indenizadas; vale transporte; vale alimentação; auxilio
doença e auxílio doença acidentário durante os primeiros 15 dias de afastamento; aviso
prévio indenizado; salário estabilidade acidente de trabalho; horas extras; horas extras
do banco de horas; adicional noturno e adicional insalubridade; sobreaviso; adicional de
transferência;
prêmios e gratificações não habituais; quebra de caixa; descanso semanal remunerado;
auxilio aluguel (não habitual); auxílio creche; auxílio educação; 13o salário e a ajuda de
custo.
Assim, às fls. 452/479, discorre sobre cada uma das referidas rubricas tentando
demonstrar a não incidência de contribuição previdenciária sobre elas.
Inaplicabilidade do agravamento de 50% por suposto não atendimento de intimações
Alega que a multa de 112,5% lançada pelo auditor fiscal, além de evidente caráter
expropriatório, não poderia ser lançada, haja vista que não houve intenção de fraudar o
fisco e que as declarações e pagamentos havidos encontram-se na sede de empresa
diversa da que sofreu autuação, e não foram apresentadas exclusivamente por conta da
impossibilidade de fazê-lo no exíguo prazo apresentado pelo auditor fiscal.
Argumenta que a Administração Pública estará adstrita a adotar a alternativa que melhor
prestigie a racionalidade do procedimento e seus fins, não sendo legal encampar
decisões que impusessem exigências dissociadas da realidade dos fatos. Com isso,
incumbe ao Estado adotar a medida menos danosa possível, através da compatibilização
entre os interesses sacrificados e aqueles que se pretendem proteger.
Acrescenta que o valor da multa desrespeita os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, e que tal imposição contraria o posicionamento firmado pelo
Tribunal Regional Federal da 4a Região, conforme ementa que transcreve, e decisões do
Supremo Tribunal Federal – STF.
Aduz que outra não pode ser a solução que não a redução da multa aplicada para
parâmetros que não caracterizem o confisco.
Discorre sobre os princípios da Razoabilidade e do Não-Confisco.
Diz que a aplicação da multa de 112,5% sobre a suposta dívida importa em confisco do
patrimônio da impugnante, comprometendo diretamente sua saúde financeira e suas
atividades regulares.
Cita jurisprudência para reforçar seus argumentos e diz que observam-se alguns
parâmetros comumente utilizados pela jurisprudência para a fixação da multa de ofício,
o que certamente levará ao reconhecimento de que, no caso em tela, as multas que
integram o crédito tributário executado merecem ser reduzidas.
Ressalta, ainda, que a empresa não agiu com dolo, fraude ou má-fé, muito menos
apresentou documentos inidôneos ao fisco. Ela não teve o intuito de evitar o
conhecimento de parte da matéria tributável pela Administração Tributária. O Auto de
Infração
lavrado
com
multas
exorbitantes
está
totalmente
destituído
de
proporcionalidade e razoabilidade.
Do Pedido
Fl. 1488
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

Ao final requer:
a) que seja afastada a incidência da contribuição ao INSS das chamadas verbas
indenizatórias, não excluídas pelo fiscal. Para tanto requer que a Receita Federal traga
ao processo a folha de pagamento analítica, de forma que seja possível segregar todas as
verbas indenizatórias das efetivamente remuneratórias;
b) que seja afastada a incidência da multa agravada de 112,5%, bem como a
representação para fins penais, devido à ausência de intuito de fraude por parte do
sujeito passivo, posto que todas as informações contábeis e fiscais que deram origem
aos fatos geradores mencionados pelo fisco, estão devidamente declarados pelo
contribuinte;
c) que seja reconhecida a falta de proporcionalidade e o efeito confiscatório na
aplicação das multas;
d) que seja proporcionada a oportunidade para a realização de sustentação oral no
momento oportuno, bem como a ampla produção de provas, especialmente a
documental e pericial, se necessário.”
A DRJ de origem entendeu pela improcedência da impugnação apresentada,
mantendo a integralidade do lançamento.
Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 1361/1419,
reiterando as alegações expostas em impugnação.
Com a chega dos autos ao CARF, este foi incluído em pauta de julgamento na
sessão do mês de janeiro/2020, sendo todavia, retirado de pauta, a pedido do contribuinte,
consoante requerimento formulado às fls. 1455/1456, o qual foi deferido pelo Presidente desta
Turma julgadora.
Consoante publicação no Diário Oficial da União em 20 de fevereiro de 2020
(DOU no 36, seção 1, págs. 31 a 33), este processo foi novamente incluído em pauta de
julgamento, na presente sessão, realizada em 04 de março de 2020.
A contribuinte apresentou memorial em 28 de fevereiro de 2020, mediante
protocolo no sistema e-processo, os quais foram juntados aos autos por este Conselheiro,
encontrando-se estes às fls. 1476/1482.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator.
O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os
demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço.
1. Das novas alegações apresentadas no memorial.
Fl. 1489
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

Consoante relatado, a contribuinte apresentou memorial em 28 de fevereiro de
2020, mediante protocolo no sistema e-processo, os quais foram juntados aos autos por este
Conselheiro, encontrando-se estes às fls. 1476/1482.
Neste memorial a contribuinte faz novas alegações, apontando vícios materiais no
lançamento, requerendo a conversão do julgamento em diligência, para que estes possam ser
sanados. Apresenta ainda planilha (fl. 1482), onde constaria a relação de pagamentos realizados
e que não foram considerados pela fiscalização quando do lançamento.
Portanto, verifica-se que o memorial transveste-se em aditamento ao recurso,
inexistindo previsão legal ou regimental para sua realização.
Assim, entendo que as alegações do contribuinte expostas em seu memorial que
não foram suscitadas em recurso voluntário, que tampouco haviam sidos trazidas em
impugnação, estão abrangidas pela preclusão, não devendo ser conhecidas.
Conforme art. 14 do Decreto no 70.235/75 a impugnação da exigência instaura a
fase litigiosa do procedimento, devendo nela conter, consoante disposto no art. 16, inciso III, os
motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e
provas que possuir.
Estabelece, ainda, o art. 17 do referido Decreto, que se considerará não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
Diante disso, devem ser consideradas preclusas as alegações da contribuinte
apresentadas exclusivamente em memorial, protocolizado nos autos em 28/02/2020, dias antes
desta sessão de julgamento (04/03/2020), eis que tais alegações não integraram a impugnação e
que, in casu, sequer foram suscitadas no recurso voluntário.
Por tal razão, entendo por não conhecer das novas alegações apresentadas pela
contribuinte no memorial de fls. 1476/1482, diante da preclusão.
2. Preliminares.
O contribuinte apresenta preliminares quanto a: multa agravada; segurança
jurídica e verdade material; e cerceamento de defesa.
Entendo que a alegação de ser indevido o agravamento da multa trata-se de
matéria de mérito, razão pela qual tratarei como tal.
Quanto as demais alegações preliminares, passo a análise.
2.1 Segurança jurídica e verdade material.
Em preliminar também alega que houve ofensa ao princípio da segurança jurídica
e da verdade material pela autoridade lançadora.
De início, necessário referir que não cabe a este Conselho, conforme Súmula
CARF no 2 se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária: “O CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Fl. 1490
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

No entanto, oportuno fazer alguns esclarecimentos quanto as alegações do
recorrente, sem contrariar os ditames da Súmula acima transcrita.
Em relação ao princípio da verdade material, esse pressupõe a observância, pelo
sujeito passivo, do seu dever de colaboração para com a Fiscalização no sentido de lhe
proporcionar condições de apurar a verdade dos fatos. O lançamento de acordo com as normas
vigentes e regentes do tributo exigido atende integralmente o requisito da tipicidade da
tributação.
Assim, a alegação de que teria ocorrido abuso por parte da fiscalização e,
portanto, inobservância do princípio da segurança jurídica não merece acolhimento, pois como
visto no tópico anterior, trata-se de dispositivo vigente o qual permite à fiscalização intimar o
contribuinte para apresentação de documentos que julgue necessário para efetuar o trabalho da
fiscalização.
Refere a recorrente a possibilidade desse Conselho acolher outros aspectos de fato
e de direito que não necessariamente tenham sido expostos no processo pelas partes, pois o
objetivo dessa esfera administrativa é a verdade, salvaguardando-se no princípio da verdade
material.
Ocorre que, as hipóteses trazidas pela contribuinte nada mais são do que
irresignação com o resultado de julgamento, não sendo constatado mácula na observância aos
requisitos determinantes e norteadores da atividade administrativa do lançamento.
Desse modo, rejeitam-se as preliminares de que houve a inobservância do
princípio da segurança jurídica e da verdade material.
2.2 Cerceamento de defesa por impossibilidade de produção de provas e
diligências.
A recorrente sustenta em preliminar de nulidade a necessidade da prova pericial,
em especial, a contábil. A perícia e as diligências requeridas são indeferidas, com fundamento no
art.18 do Decreto n° 70.235/1972, com as alterações da Lei no 8.748/1993, por se tratar de
medidas absolutamente prescindíveis já que constam dos autos todos os elementos necessários
ao julgamento.
Além disso, não foram cumpridas as determinações do art. 16, inciso IV, o que
resulta na desconsideração do pedido eventualmente feito, conforme art. 16, § 1o do Decreto no
70.235/72. Portanto, improcedente tal pedido.
Por sua vez, a solicitação para produção de provas não encontra amparo legal,
uma vez que, de modo diverso, o art. 16, inciso II do Decreto no 70.235/72, com redação dada
pelo art. 1o da Lei no 8.748/93, determina que a impugnação deve mencionar as provas que o
interessado possuir, de modo que o onus probandi seja suportado por aquele que alega. Descabe,
portanto, a inversão do ônus da prova pretendida pela contribuinte.
Deste modo, rejeito o pedido de produção de provas e de realização de diligências,
tal qual requer a recorrente.
Fl. 1491
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

Acrescento que não há cerceamento de defesa, em razão da contribuinte ter sido
intimada no curso da fiscalização para apresentar provas e deixou de assim fazer, o que inclusive
ocasionou o agravamento da multa aplicada. Ainda, deveria ela ter apresentado a documentação
comprovatória do seu direito em anexo a impugnação, nos termos do art. 16, §4o, do Decreto no
70.235/72, que assim dispõe: “§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, (...)”
Ademais, observe-se que, de acordo com o artigo 59 do Decreto n° 70.235/1972,
que rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União
e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal e possui status de lei, só se
caracteriza a nulidade do lançamento se o ato for praticado por agente incompetente (inciso I),
uma vez que a hipótese do inciso II do mesmo artigo, relativa a cerceamento do direito de defesa,
alcança apenas os despachos e decisões, quando proferidos com inobservância do contraditório e
da ampla defesa.
Concedido à contribuinte ampla oportunidade de apresentar documentos e
esclarecimentos, tanto no decurso do procedimento fiscal como na fase impugnatória, não há que
se falar em cerceamento do direito de defesa
Deste modo, inexiste nulidade do lançamento efetuado por autoridade
competente, com a observância dos requisitos exigidos na legislação de regência.
Por tais razões, rejeito a preliminar suscitada pelo contribuinte.
3. Mérito.

3.1 Não incidência de contribuição previdência sobre rubricas de caráter
indenizatório.
A contribuinte requer em seu recurso que seja afastada a incidência da
contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório, as quais não teriam sido
excluídas pela autoridade lançadora. Requereu que a RFB trouxesse a folha de pagamento
analítica para que fosse possível realizar a discriminação das verbas indenizatórias das
remuneratórias.
Conforme amplamente exposto nesse voto, cabe a empresa comprovar suas
alegações, trata-se de ônus da prova de quem alega, de modo que descabe o argumento de
competia à RFB juntar a folha de pagamento analítica.
A respeito desse ponto, a DRJ de origem assim se pronunciou:
“Conforme dito no tópico anterior, as bases de cálculo das contribuições lançadas nos
AIs 51.058.535-3 e 51.058.536-1 foram apuradas pelo método de aferição indireta e o
que ensejou o arbitramento ou aferição indireta das contribuições lançadas nos referidos
AIs foi o fato de o contribuinte, apesar de intimado, não ter apresentado a documentação
necessária para verificação fiscal.
O arbitramento ou aferição indireta é o procedimento fiscal utilizado para se estimar o
valor da base de cálculo objeto da incidência das contribuições previdenciárias,
mediante autorização dada pela legislação previdenciária (Lei no 8.212/91, em seu art.
33, §3o), exatamente para os casos em que não há apresentação, ou há apresentação
deficiente, da documentação por parte da empresa.
Fl. 1492
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

Assim sendo, a não apresentação dos documentos e esclarecimentos solicitados,
impossibilitou a verificação e identificação das rubricas pagas pela empresa e,
consequentemente, impede a exclusão de qualquer verba da base de cálculo apurada,
razão pela qual não analisaremos a incidência ou não de contribuição previdenciária
sobre as verbas apontadas na impugnação.
Registre-se que apesar da impugnante alegar que nos pagamentos por ela realizados
existem verbas de natureza indenizatória e excluídas da base legal de incidência, em
momento algum comprova tal alegação. Cabia ao sujeito passivo identificar e
comprovar o pagamento de referidas verbas, o que não ocorreu.”
(grifou-se)
Compartilho do entendimento da DRJ de origem, adotando-o como razões de
decidir. Ocorre que sendo a contribuinte, apesar de intimada, não ter apresentado a
documentação necessária para verificação fiscal, realizou-se arbitramento das contribuições, por
aferição indireta, o que impossibilita a verificação e identificação das rubricas pagas pela
empresa e, consequentemente, impede a exclusão de qualquer rubrica da base de cálculo
apurada.
O Código Tributário Nacional (CTN), aprovado pela Lei no 5.172/66, em artigo
142, dispõe que a autoridade administrativa deve, no lançamento, verificar a ocorrência do fato
gerador, obviamente pressupõe que o contribuinte tenha, antes, cumprido com o seu dever de
colaboração nos termos dos artigos 194 e 195 do CTN:
Art.194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter
geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a
competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da
sua aplicação.
Parágrafo Único - A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais
ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de
isenção de caráter pessoal.
Art.195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer
disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros,
arquivos documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes
industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.
Parágrafo Único - Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os
comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a
prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.
Nesse sentido, como não houve pelo contribuinte o cumprimento com o dever de
informação, coube ao Fisco, para conciliar a disposição do artigo 142 do CTN ao interesse
público indisponível de constituir o crédito tributário, recorrer ao contingenciamento da norma
do referido dispositivo legal, pela inversão do ônus da prova.
No presente caso o arbitramento fez-se necessário, devido à falta de apresentação
dos documentos fiscais solicitados, conforme esclarecido no Relatório Fiscal. Portanto, constata-
se que a aferição indireta encontra-se perfeitamente autorizada, ainda que seja em caráter
excepcional.
Ressalta-se uma vez mais que incumbe a quem alega o ônus da prova, por meio da
demonstração dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos, portanto, à recorrente, e a
Fl. 1493
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

oportunidade de realização se configura na peça de defesa, precluindo o direito de fazê-lo em
outro momento processual (Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, em seu art. 16, III e §
4o).
No entanto, a contribuinte limitou-se a apresentar documentos, em impugnação,
que não possuíam força probante suficiente para justificar as divergências apontadas pela
fiscalização ou hábeis de desconstituir o lançamento realizado por meio da aferição indireta.
Trata-se de ônus exclusivo da contribuinte, a quem cabe comprovar, de maneira
inequívoca as suas alegações. Não verifico que a contribuinte tenha apresentado documentação
suficiente para tanto. Alegar e não comprovar é o mesmo que não alegar, principalmente quando
o ônus da provar recai sobre aquele que alega.
Assim, não sendo provado o fato constitutivo do direito alegado pela contribuinte,
com fundamento no artigo 373, inciso I, do CPC e artigo 36 da Lei n° 9.784/99, deve-se manter
sem reparos o acórdão recorrido. Ocorre que temos que no processo administrativo fiscal, tal
qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do
contribuinte ora recorrente.
Estabelece a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36 que “Cabe ao interessado a prova dos
fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução
e do disposto no artigo 37 desta Lei”.
Em igual sentido, temos o art. 373, inciso I, do CPC: “Art. 373. O ônus da prova
incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;”
Esse Conselho possui entendimento no mesmo sentido, qual seja, de que diante da
ausência de provas não há como reconhecer o afastamento da incidência de contribuição
previdenciária sob alegação de que se tratam de verbas não sujeitas a tributação:
VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. FALTA
DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE
CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Impossibilidade da exclusão
da base de cálculo da contribuição previdenciária de verbas de natureza indenizatória
amparada apenas em alegações genéricas sem provas ou comprovação de que as
mesmas integraram o montante lançado. (...) (Acórdão no 2201-005.762. Sessão
realizada em: 04/12/2019. Relatora: Debora Fofano Dos Santos)
Portanto, ausente a prova documental capaz de ratificar as alegações do
recorrente, não há como prover o recurso quanto a este ponto.
3.2 Agravamento da multa.
O acórdão recorrido manteve o agravamento da multa, uma vez que a contribuinte
não teria prestado esclarecimentos nem apresentado arquivos digitais quando intimado.
O contribuinte alega que é indevido o agravamento da multa, pois a apuração
teria sido efetuada com base na Declaração de Retenção de Imposto de Renda na Fonte dos
empregados (DIRF) e, portanto, a fiscalização tinha toda a informação que precisava, tanto que a
utilizou sem nunca questionar sua integridade ou veracidade. Ou seja, aduz a contribuinte que
Fl. 1494
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

declarou e entregou ao fisco as declarações demonstrando a existência do fato gerador
“remuneração dos empregados e terceiros”.
Ainda, informa que não trouxe os documentos requeridos em intimação por
eventual desorganização contábil da empresa, que estaria enfrentando dificuldades, além disso
alega que “para não assoberbar os arquivos da receita federal, a Recorrente trouxe como
exemplo na impugnação apresentada, 03 casos aleatórios (...)”.
Refere que a decisão recorrida que manteve o agravamento da multa vai em
sentido contrário ao princípio da preservação da atividade empresarial e fomento de empregos,
pois acarretaria a demissão de todos os funcionários que laboram na empresa.
Em que pese as alegações expostas, não merece provimento a alegação da
recorrente.
No presente caso é devido o agravamento da multa conforme disposto no art. 44
da Lei no 9.430/1996 que assim leciona:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos;
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de
29 de agosto de 1991;
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei;
(grifou-se)
Os Termos de Início de Procedimento Fiscal e de Intimação Fiscal foram no
sentido de intimar à empresa para que apresentasse documentos indispensáveis ao trabalho fiscal
como a contabilidade e as folhas de pagamento de todos os segurados, em meio digital, como
previsto no MANAD – Manual Normativo de Arquivos Digitais, o que não foi cumprido pela
empresa, de modo que resta correto o lançamento da multa com o seu devido agravamento desta
em 50% nos termos do §2o do art. 44 da Lei no 9.430/96.
Ainda, deve-se atentar que não são suficientes para o trabalho de fiscalização as
Declarações de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte dos empregados, sendo permitido que a
Fl. 1495
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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fiscalização intime o contribuinte para apresentar documentação complementar se julgar que a
apresentada é insuficiente.
A Lei no 8.212/91 no artigo 33, §§1o e 2o assim determina:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à
cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do
art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a
outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 1o É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos
Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas,
ficando obrigados a prestarem todos os esclarecimentos e informações solicitados o
segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições
previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos.
§ 2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico
ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou
extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as
contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). (g.n)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009).
(...)
§ 6o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa,
a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas por
aferição indireta as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da
prova em contrário.
Aliás, correto o entendimento da DRJ de origem quanto as alegações do
contribuinte quanto a dificuldades por ele encontradas em atender a fiscalização, consoante
trecho do acórdão a seguir reproduzido, o qual adoto como razões de decidir:
“Deve ser esclarecido que a aferição indireta é procedimento excepcional, que
representa uma ruptura na sistemática de determinação do valor da obrigação tributária,
é aplicada quando não há meio de aferição direta da remuneração efetivamente
despendida e tem como objetivo encontrar um valor aproximado, com base em
elementos previamente determinados para apuração da base de cálculo. Caso os valores
arbitrados sejam diferentes dos valores efetivamente devidos, cabe à empresa fazer
prova desse fato.
No caso concreto, como o contribuinte foi regularmente intimado do Termo de Início de
Procedimento Fiscal e do Termo de Intimação Fiscal no 1 e transcorrido o prazo legal
para atendimento das intimações, não se manifestou, foi efetuado o lançamento tendo as
bases de cálculo das contribuições sido apuradas por meio do método de aferição
indireta, conforme autorizado pelos dispositivos legais anteriormente transcritos.
A comunicação da ocorrência de condutas que, em tese, configurem crimes é
imperativa, não podendo o auditor-fiscal abster-se desta comunicação, sob pena de
apuração de responsabilidade administrativa e penal, de acordo com as previsões legais
existentes.
Fl. 1496
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-006.098 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.721872/2015-67

O posterior juízo de valor, quanto à autoria e materialização do crime tributário, é da
competência dos membros do Ministério Público Federal e dos Juízes Federais, em sede
de denúncia criminal ou de processo judicial, respectivamente, não competindo a este
órgão de julgamento a apreciação da referida matéria.
Quanto à alegação de possíveis dificuldades pela qual a empresa estaria passando,
verifica-se que referida alegação não tem o condão de eximir a empresa de apresentar
todos os documentos quando solicitados pela fiscalização, visto que os documentos
comprobatórios do cumprimento das obrigações tributárias são de responsabilidade do
sujeito passivo, conforme determina o art. 32, §11o, da Lei no 8.212/91.
Assim, eventuais dificuldades internas, não podem ser oponíveis à fiscalização como
justificativa para deixar de apresentar todos os documentos exigidos pela autoridade
administrativa.”
(grifou-se)
Assim, a multa foi aplicada em perfeita consonância com base na Lei no
8.212/1991, artigo 35-A, c/c o artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei 9.430/1996, legislação
essa que regula a matéria, não cabendo à autoridade administrativa dispensar ou reduzir
pagamentos de contribuições previdenciárias e os acréscimos legais pertinentes, impostos pela
legislação da Seguridade Social.
Considerando que as multas aplicadas estão previstas na lei e não pode este
Conselho desconsiderar norma válida no ordenamento jurídico por expressa vedação contida no
art. 26-A do Decreto no 70.235 de 1972, não há como afastar sua incidência.
Portanto, a preliminar invocada, tratada como mérito, não merece acolhimento,
mantendo-se o agravamento da multa nos termos da fundamentação.
Conclusão.
Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo do
aditamento efetuado via memoriais de e-fls. 1476/1482, e na parte conhecida, negar-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator

Fl. 1497
DF CARF MF
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