Tribunal: CARF
Processo: 10675.003323/2006-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 22/02/2006
IMPORTAÇÃO MERCADORIA. INTRODUÇÃO CLANDESTINA INFRAÇÃO ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE. PLACAS PARA MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEL.
A responsabilidade por infrações à legislação aduaneira como a prevista no Decreto-lei no 37, de 1966, art.107, VII, b, com a redação dada pelo art.77 da Lei no 10.833, de 2003, é objetiva e extensiva, conforme disposto no art. 95, I, do DL no 37, de 1966, a quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10675.003323/2006-70
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-010.552 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
11 de agosto de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MARCOS ANTONIO DA SILVA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 22/02/2006
IMPORTAÇÃO
MERCADORIA.
INTRODUÇÃO
CLANDESTINA
INFRAÇÃO ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE. PLACAS PARA
MÁQUINAS “CAÇA-NÍQUEL”.
A responsabilidade por infrações à legislação aduaneira como a prevista no
Decreto-lei no 37, de 1966, art.107, VII, ‘b’, com a redação dada pelo art.77 da
Lei no 10.833, de 2003, é objetiva e extensiva, conforme disposto no art. 95, I,
do DL no 37, de 1966, a quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua
prática ou dela se beneficie.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as
conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Marcio Canuto
Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen, Jorge Olmiro
Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa
Possas (Presidente em Exercício).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10675.003323/2006-70
Fl. 130
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-010.552 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003323/2006-70

Trata-se de Recurso Especial de divergências interposto pela Fazenda Nacional
contra decisão consubstanciada no Acórdão no 3002-000.115, de 11/04/2018 (fls. 69/84),
proferida pela 2a Turma Extraordinária da 3a Seção de julgamento/CARF, que deu provimento ao
Recurso Voluntário apresentado.
Do Auto de Infração
Trata-se de Auto de Infração (fls. 2/4), referente a multa pela importação de
mercadoria atentatória à moral, aos bons costumes, saúde ou ordem pública (1 placa para
Máquina de “Caça-Níquel”), no valor de R$ 1.000,00, aplicada pela fiscalização aduaneira com
fulcro no artigo 107, inciso VII, alínea “b” do Decreto-Lei no 37, de 1966, com a redação data
pelo artigo 77 da Lei no 10.833, de 2003.
Os fatos que deram ensejo ao lançamento foram descritos pela Fiscalização,
resumidos da seguinte forma (fl. 3): Em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão, foi
aprendido em 22/02/2006, 01 (uma) placa para máquina "Caça Níquel", no estabelecimento
comercial denominado “LM - Lanchonete e Pastelaria”, de propriedade do Sr Marco Antônio da
Silva, conforme consta do AUTO CIRCUNSTANCIADO J/81, de fl. 09. Em 22/03/2006, foi
lavrado também o Auto de Infração para aplicação da pena de perdimento das placas,
formalizado no PAF no 10675.000848/2006-53.
Da Impugnação e Decisão de 1a Instância
Cientificada do Auto de Infração, o Contribuinte apresentou a Impugnação de fls.
20/21, requerendo o cancelamento do lançamento, aduzindo que:
1- foi autuado por “importação de mercadoria atentatória à moral/bons
costumes/saúde/publica” em face da apreensão pela Polícia Federal de placa para máquina “caça
níquel”, no entanto, não é “importador” e também “não importou” a placa de máquina caça
níquel, bem como não é, e nunca foi, proprietário das mesmas;
2- desconhecia a existência de “placa(s) estrangeira(s)” dentro das máquinas caça
níquel, porque não era proprietário da máquina, porque nunca as abriu para olhar o que tinha
dentro; se olhasse, não saberia distinguir por não ter conhecimento técnico pertinente à questão;
3- que alugou um pequeno espaço em seu comércio para colocação da máquina
caça níquel, o que é praxe geral nas cidades e do conhecimento geral dos agentes públicos;
4- conforme Nota Fiscal e Laudo de Assistência Técnica, em anexo, o importador
é Grand Columbus Importadora e Exportadora Ltda, e destinatário Game Line Ltda;
5- que a multa pecuniária de R$ 1.000,00, passou a vigorar a partir de 29/12/2003,
e a importação ocorreu em data anterior, conforme Nota Fiscal, portanto ao fato não pode ser
aplicada a multa pecuniária. E, mesmo que, hipoteticamente, se desconsidere a Nota Fiscal,
ainda assim é inaplicável a multa pecuniária porque a RFB não pode afirmar que tal importação
tenha ocorrido em data posterior à Lei n. 10.833 de 2003;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-010.552 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003323/2006-70

A DRJ em Fortaleza (CE), apreciou a peça Impugnatória e, em decisão
consubstanciada no Acórdão no 08-23.441, de 08/05/2012, (fls. 37/50), considerou
improcedente a Impugnação, mantendo-se o crédito tributário exigido, assentando que:
a) quanto à multa - importação da máquina “caça níquel”: a partir da publicação
da Lei no 10.833, de 2003, a importação de máquina do tipo “caça níquel”, bem como de suas
partes e peças, considerada como mercadoria atentatória à moral e aos bons costumes, passou a
ser punível, também, com multa pecuniária no valor de R$ 1.000,00;
b) quanto às alegações de importação por terceiro e data do fato gerador – a nota
fiscal e o laudo apresentados não apresentam qualquer liame com os itens objeto da apreensão,
portanto não configuram a importação por terceiro nem têm o condão de indicar a importação
anterior à lei; e
c) quanto a responsabilidade pela infração: decidiu que o impugnante não
apresentou provas que pudessem justificar sua exclusão do lançamento, concluindo que o
autuado responde pela infração, pois foi flagrado, em 2006, na posse e usufruto de máquina
caça-níquel de origem estrangeira, e sequer comprovou que não concorreu para a importação
dela. Portanto, ele é parte legítima para figurar no pólo passivo da relação jurídico-tributária
formalizada por meio do auto de infração sob exame.
Recurso Voluntário
Cientificado da decisão de 1a instância o Contribuinte apresentou o Recurso
Voluntário (fls. 57/65), através do qual repisou, em síntese, as razões apresentadas em sua
Impugnação, acrescentando o pedido de reconhecimento de nulidade do auto de infração por
vício material. Trouxe, ainda, em seu recurso, votos proferidos em outros processos, que
acolhem a tese apresentada em suas razões recursais.
Da decisão recorrida
O Recurso Voluntário foi submetido a apreciação da Segunda Turma
Extraordinária, que exarou a decisão consubstanciada no Acórdão no 3002-000.115, de
11/04/2018 (fls. 69/84), proferida pela 2a Turma Extraordinária da 3a Seção de
julgamento/CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado.
Nessa decisão, o Colegiado assentou que a multa prevista no Decreto-lei no 37, de
1966, art.107, VII, “b”, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833, de 2003, deverá ser
aplicada aos casos em que a importação tenha sido realizada após a sua entrada em vigor. Não
sendo possível verificar do Auto de Infração a data do ato punível, há de ser cancelado o auto
de infração por nulidade material.
Embargos de Declaração
Cientificada do Acórdão no 3002-000.115, a Fazenda Nacional opôs Embargos de
Declaração de fls. 86/88, sob o pressuposto de que existiria contradição no julgado pois no voto
a relatora consignou que não estava julgando o mérito, mas no resultado anotado na folha de
rosto constou que a preliminar foi acatada por maioria e que, no mérito, deu-se provimento ao
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-010.552 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003323/2006-70

recurso voluntário. Analisado o recurso, e percebido a contradição, o mesmo foi admitido pelo
Presidente da 2a Turma Extraordinária em 04/10/2018 (Despacho de fls. 91/92).
Colocado em pauta na sessão de 13/12/2018, o Colegiado acolheu os Embargos
para admitir a alegada contradição no Acórdão embargado e esta foi saneada em sede de
julgamento de Embargos declaratórios, conforme Acórdão de Embargos no 3002-000.546 (fls.
93/104). Como consequência do saneamento da contradição identificada, o Acórdão embargado
passou a possuir o conteúdo a seguir indicado:
"Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do
colegiado, por maioria de votos, em acatar a preliminar suscitada, para fins de dar provimento
ao Recurso Voluntário, determinando o cancelamento do auto de infração em comento, em
razão da sua nulidade por vício material, vencido o Conselheiro Carlos Alberto da Silva
Esteves, que rejeitava a preliminar suscitada e, no mérito, negava provimento ao Recurso
Voluntário".
Recurso Especial da Fazenda Nacional
Cientificada do Acórdão no 3002-000.115, de 11/04/2018, integrado pelo Acórdão
de Embargos no 3002-000.546, de 13/12/2018, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial
de divergência (fls. 106/114), apontando o dissenso jurisprudencial que visa discutir em relação a
seguinte matéria: “a quem toca o ônus da prova de que as mercadorias atentatórias à moral e aos
bons costumes, foram importadas irregularmente em data posterior à de vigência do art.77 da Lei
no 10.833, de 2003”.
Defende que tendo em vista o dissídio jurisprudencial apontado, requer que seja
admitido e, no mérito, dado provimento do Recurso Especial.
Assevera que, tratando-se da apreensão de mercadoria contrabandeada, é na data
da apreensão, com constatação da infração, pela autoridade fiscal competente, que ocorre o fato
infracional punível. Desse modo, considerando-se que na hipótese destes autos a apreensão
ocorreu em data em que já estava evidentemente vigente a Lei no 10.833, de 2003, a qual
fundamentou a exigência da multa pecuniária objeto do presente processo, não há falar em
nulidade material do auto de infração impugnado.
Para comprovar a divergência trouxe, como paradigma o Acórdão no 3302-
002.364, alegando que:
- no Acórdão recorrido considerou da análise do auto de infração não permitia
identificar a data em que as importações foram realizadas, não se sabendo se ocorreram antes ou
depois da entrada em vigor da Lei no 10.833, de 2003. Por essa razão, decidiu que a Fiscalização
não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à constituição do crédito tributário exigido,
tornando o auto de infração nulo de pleno direito.
- o Acórdão paradigma concluiu que não merecia acolhida a alegação de que as
importações de mercadorias atentatórias à moral e aos bons costumes ocorreram em data anterior
à de vigência da Lei no 10.833, de 2003, porque carente de prova, presumindo-se o fato gerador
na data da apreensão da mercadoria.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-010.552 - CSRF/3a Turma
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Em sede de análise de admissibilidade, verificou-se que nos arestos confrontados,
a divergência jurisprudencial restou comprovada, pois entre as controvérsias das lides, discutiu-se
se cabia ou não o Fisco comprovar que as máquinas foram importadas irregularmente em data
posterior à vigência do art.77 da Lei n° 10.833, de 2003. Com tais considerações, o Presidente da 3a
Câmara da 3a Seção do CARF, com base no Despacho de fls. 117/121, deu seguimento ao
Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.
Contrarrazões da Contribuinte
Cientificada do Acórdão no 3002-000.115, de 11/04/2018, integrado pelo Acórdão
de Embargos no 3002-000.546, de 13/12/2018, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do
Despacho que lhe deu seguimento, o Contribuinte NÃO apresentou suas contrarrazões, conforme
Despacho de fl. 128.
O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à
análise do Recurso Especial da Fazenda Nacional.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator.
Conhecimento
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade,
conforme consta do Despacho do Presidente da 3a Câmara da 3a Seção de julgamento/CARF de
fls. 545/550, com os quais concordo e cujos fundamentos adoto neste voto.
Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.
Mérito
Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente
caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: “a quem toca o ônus da prova de
que as mercadorias atentatórias à moral e aos bons costumes, foram importadas
irregularmente em data posterior à de vigência do art.77 da Lei no 10.833, de 2003”.
Como relatado, em cumprimento a Mandado Judicial de Busca e Apreensão,
operação conjunta entre a Polícia Federal e a Receita Federal, apreendeu-se parte ou máquina
“Caça-Níquel” encontradas no estabelecimento comercial do Contribuinte.
A controvérsia colocado no Recurso Especial refere-se quanto ao ônus da prova
da alegação recursal de que as importações - placas eletrônicas para máquinas “Caça-Níqueis”,
encontradas no estabelecimento comercial do Contribuinte, haviam sido realizadas antes ou depois
da entrada em vigor da penalidade cominada no art. 107, inc. VII, alínea “b”, do Decreto-lei no
37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833, de 2003.
Fl. 134
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-010.552 - CSRF/3a Turma
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O Acórdão recorrido assentou que cabia à Fiscalização comprovar que o art. 77
da Lei no 10.833, de 2003, já se encontrava em vigor à época da importação de mercadoria
estrangeira atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública. No voto,
concluiu que, “(...) Em outras palavras, não se está aqui dispondo que inexistiu a infração
combatida, mas apenas que não é possível se aferir, da análise do auto de infração, se a norma
que instituiu a penalidade encontrava-se vigente quanto aos fatos geradores aqui analisados”.
E, não sendo possível verificar no Auto de Infração a data do ato punível, há de ser cancelado o
lançamento por nulidade material.
De outro lado, a Fazenda Nacional alega no recurso que tal entendimento
praticamente inviabiliza a aplicação da multa em qualquer situação. “Tratando-se da apreensão
de mercadoria contrabandeada, é na data da apreensão, com constatação da infração, pela
autoridade fiscal competente, que ocorre o fato infracional punível”. Cabe ao contribuinte
comprovar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do fisco de efetuar o lançamento.
Pois bem. Verifica-se nos autos que a placa para a máquina “Caça Níquel” foi
apreendido em pleno uso no estabelecimento do Sr. Marco Antônio da Silva, em 22/02/2006.
Em suas alegações de defesa, afirma que não foi ele quem importou a máquina em
foco, e que a importação se deu em data anterior à vigência da Lei no 10.833, de 2003. Assevera
que a Máquina foi importado por outra empresa, em 1999, com base em cópias de duas Notas
Fiscais (fls. 23/24) e de um “Laudo de Assistência Técnica” (fls. 25/28), trazidas juntamente com
suas alegações de Impugnação.
Ocorre que essa documentação não foi considerada apta para comprovar tais
alegações, como restou bem analisado pela decisão da DRJ, que adoto como razões de decidir e
reproduzo trechos abaixo (forte no §1o do art. 50 da Lei no 9.784, de 1999):
“(...) Independente do exame quanto à idoneidade dos documentos juntados pela
defesa, não há como vincular as máquinas objeto deles à que foi apreendida no
estabelecimento do autuado. As notas fiscais são referentes a operações de
venda de “máquinas de diversão eletrônica modelo WMH210”, da empresa
Grand Columbus Importadora e Exportadora Ltda., para a Game Line Ltda,
realizadas em 06/08/1999 e 17/09/1999. O laudo técnico é referente à
importação desse mesmo tipo de máquina pela Grand Comumbus, e apenas
confirma que essa empresa efetivamente os importa. O problema é que as
Notas Fiscais não têm o número de série dos equipamentos transacionados.
Esse fato, aliado à descrição genérica deles, torna inviável confirmar se a
máquina objeto deste processo está incluída nas que se referem os citados
documentos.
Além da impossibilidade de vincular o equipamento que deu ensejo ao
lançamento aos constantes nas notas fiscais apresentadas pela defesa, não consta
nos autos prova quanto ao liame entre o autuado e a Games Line Ltda. Dessa
forma, conclui-se que não há como aceitar esses documentos para os fins
pretendidos pela defendente. Ou seja, eles não comprovam que a máquina
caça-níquel encontrada em poder do autuado foi importada por terceiro,
nem que a importação ocorreu em data anterior à de vigência da Lei no
10.833/2003.
Fl. 135
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-010.552 - CSRF/3a Turma
Processo no 10675.003323/2006-70

Acaso fossem consideradas as notas fiscais apresentadas, sem prova inconteste
de que elas se referem ao equipamento apreendido, estar-se-ia dando margem a
que qualquer possuidor desse tipo de máquina também possa se eximir de
eventual cobrança de multa, com base nessa mesma documentação”. (Grifei)
Como pode ser visto, dá análise feita pela DRJ, sequer houve a juntada de provas
válidas e consistentes no sentido de se poder averiguar a data efetiva da importação da referida
placa da máquina “caça-níquel”, já que os documentos trazidos aos autos pelo Sujeito Passivo
não pode ser identificada ou que se referem às mercadorias apreendidas no presente processo.
Além disso, o Auto de Infração tem fundamento no dispositivo legal do
Regulamento Aduaneiro (vigente à época dos fatos), qual seja, art. 618, inciso XIX (do Decreto
4.543, de 2002 - RA) e nos artigos, 94, 95, I e 107, inciso VII, alínea "b" do Decreto-Lei n° 37,
de 1966 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003, que preveem a
responsabilidade pela infração aduaneira de “quem quer que, de qualquer forma, concorra para
sua prática ou dela se beneficie”, conforme se verifica da transcrição dos mesmos:
Regulamento Aduaneiro (RA)
Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por
configurarem dano ao Erário (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 105, e Decreto-lei
no 1.455, de 1976, art. 23 e § 1o, com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art.
59) - (Redação dada pelo Decreto no 4.765, de 24.6.2003)
XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública.
Decreto lei no 37, de 1966:
Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que
importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida
neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo
destinado a completá-los
Art. 95 - Respondem pela infração:
I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua
prática, ou dela se beneficie;
Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas:
(...);
VII - de R$ 1.000,00 (mil reais): (Redação dada pela Lei no 10.833, de 29.12.2003)
(...);
b) pela importação de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos bons
costumes, à saúde ou à ordem pública, sem prejuízo da aplicação da pena prevista no
inciso XIX do art. 105; (...). Grifei
Observando as regras genéricas referentes à natureza objetiva e extensão da
responsabilidade por infrações aduaneiras (capituladas nos arts. 94 e 95, I, do Decreto-lei no 37,
de 1966), com a regra específica que estabelece a hipótese de incidência no art. 107, VII, “b”, do
Decreto-lei no 37, de 1966 (com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833, de 2003), verifica-
se que não há qualquer vício quanto à identificação do sujeito passivo do lançamento, uma vez
que o autuado é pessoa flagrada em descumprimento da norma acima posta.
Fl. 136
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-010.552 - CSRF/3a Turma
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Nesse diapasão, considerando que o Contribuinte não apresentou provas hábeis
que pudessem justificar sua exclusão do polo passivo da obrigação tributária, conclui-se que o
Sr. Marcos Antônio da Silva responde pela infração, pois foi autuado (em 22/02/2006), na posse
e usufruto de Máquina “caça-níquel” de origem estrangeira, e sequer comprovou que não
concorreu para sua importação. Portanto, ele é parte legítima para figurar no pólo passivo da
relação jurídico-tributária formalizada por meio do presente lançamento.
E, como visto alhures, a apreensão ocorreu em 2006, data em que já estava
vigente a Lei no 10.833, de 2003, que fundamentou a exigência da multa pecuniária objeto do
presente processo, portanto, não há que se falar em nulidade material do Auto de Infração.
Mesmo porque, caberia ao autuado a produzir prova no sentido de que a
importação ocorrera em data anterior à vigência art. 77 da Lei no 10.833/2003. Veja-se o disposto
no art. 373 do Novo Código de Processo Civil, que estabelece:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Como pode ser observado, cabe ao sujeito passivo comprovar o fato extintivo,
modificativo ou impeditivo do direito do Fisco efetuar o lançamento.
Considerando-se que no caso aqui discutido o Contribuinte não se desincumbiu
desse ônus, prevalece a presunção - adotada pelo Fisco, de que o Sr. Marcos Antônio da Silva
concorreu para importação irregular efetuada já na vigência do art. 77 da Lei no 10.833, de 2003.
Conclusão
Em vista do exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de
divergência interposto pela Fazenda Nacional e no mérito dar-lhe provimento, a fim de se
reformar o Acórdão recorrido, restabelecendo-se a multa aplicada no Auto de Infração.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos

Fl. 137
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-010.552 - CSRF/3a Turma
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