Tribunal: CARF
Processo: 10435.000531/2007-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA MARLENE DE SOUZA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004, 01/07/2004 a 31/07/2004, 01/01/2005 a 31/05/2005, 01/07/2005 a 31/10/2006/
PIS. BASE DE CÁLCULO. RESULTADO DE DILIGÊNCIA. AJUSTE DOS CRÉDITOS. POSSIBILIDADE.
Na apuração entre o valor escriturado e o valor recolhido, aplica-se o resultado de diligência empreendida pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pelo qual foi possível examinar a documentação e questionamentos do contribuinte, ajustando o crédito tributário exigido no auto de infração.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/10/2006
COFINS. BASE DE CÁLCULO. RESULTADO DE DILIGÊNCIA. AJUSTE DOS CRÉDITOS. POSSIBILIDADE.
Na apuração entre o valor escriturado e o valor recolhido, aplica-se o resultado de diligência empreendida pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pelo qual foi possível examinar a documentação e questionamentos do contribuinte, ajustando o crédito tributário exigido no auto de infração.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004, 01/07/2004 a 31/07/2004, 01/01/2005 a 31/05/2005, 01/07/2005 a 31/10/2006/
ALEGAÇÕES NOVAS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO PROCESSUAL.
O Recurso Voluntário deve ater-se às matérias mencionadas na impugnação ou suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de primeira instância administrativa em decorrência da preclusão processual.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS.
O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA.
Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade competente e com a observância do artigo 142 do Código Tributário Nacional e artigos 11 e 59 do Decreto no 70.235/72, contendo a descrição dos fatos e enquadramentos legais, permitindo ao contribuinte o pleno exercício do direito de defesa, mormente quando se constata que o mesmo conhece a matéria fática e legal e exerceu, dentro de uma lógica razoável e nos prazos devidos, o seu direito de defesa.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004, 01/07/2004 a 31/07/2004, 01/01/2005 a 31/05/2005, 01/07/2005 a 31/10/2006/
MULTA APLICADA. PREVISÃO EXPRESSA DE LEI. REDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE RESERVA LEGAL
É incabível a redução de multa aplicada, cujo percentual está expresso em lei, ante a situação fática demonstrada nos autos.
CARÁTER CONFISCATÓRIO. MULTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. MATÉRIA SUMULADA. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF no 2.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10435.000531/2007-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-007.712 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de setembro de 2020
Recorrente
LIBER CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS GERAIS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004, 01/07/2004 a 31/07/2004,
01/01/2005 a 31/05/2005, 01/07/2005 a 31/10/2006/
PIS. BASE DE CÁLCULO. RESULTADO DE DILIGÊNCIA. AJUSTE DOS
CRÉDITOS. POSSIBILIDADE.
Na apuração entre o valor escriturado e o valor recolhido, aplica-se o resultado de
diligência empreendida pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, pelo qual foi possível examinar a documentação e questionamentos do
contribuinte, ajustando o crédito tributário exigido no auto de infração.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/10/2006
COFINS. BASE DE CÁLCULO. RESULTADO DE DILIGÊNCIA. AJUSTE
DOS CRÉDITOS. POSSIBILIDADE.
Na apuração entre o valor escriturado e o valor recolhido, aplica-se o resultado de
diligência empreendida pela Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, pelo qual foi possível examinar a documentação e questionamentos do
contribuinte, ajustando o crédito tributário exigido no auto de infração.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004, 01/07/2004 a 31/07/2004,
01/01/2005 a 31/05/2005, 01/07/2005 a 31/10/2006/
ALEGAÇÕES NOVAS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL.
PRECLUSÃO PROCESSUAL.
O Recurso Voluntário deve ater-se às matérias mencionadas na impugnação ou
suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação
àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de primeira
instância administrativa em decorrência da preclusão processual.
MANDADO
DE
PROCEDIMENTO
FISCAL.
INSTRUMENTO
DE
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS.
O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de
controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10435.000531/2007-21
Fl. 670
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10435.000531/2007-21

emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o
lançamento.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA.
Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade
competente e com a observância do artigo 142 do Código Tributário Nacional e
artigos 11 e 59 do Decreto no 70.235/72, contendo a descrição dos fatos e
enquadramentos legais, permitindo ao contribuinte o pleno exercício do direito
de defesa, mormente quando se constata que o mesmo conhece a matéria fática
e legal e exerceu, dentro de uma lógica razoável e nos prazos devidos, o seu
direito de defesa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004, 01/07/2004 a 31/07/2004,
01/01/2005 a 31/05/2005, 01/07/2005 a 31/10/2006/
MULTA APLICADA. PREVISÃO EXPRESSA DE LEI. REDUÇÃO
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE RESERVA LEGAL
É incabível a redução de multa aplicada, cujo percentual está expresso em lei,
ante a situação fática demonstrada nos autos.
CARÁTER CONFISCATÓRIO. MULTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE
DE ANÁLISE DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
MATÉRIA SUMULADA. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. Súmula CARF no 2.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente o Recurso Voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos - Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Cynthia
Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim, Marcos
Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Thais de
Laurentiis Galkowicz, Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a conselheira Maysa de
Sa Pittondo Deligne, substituída pela conselheira Sabrina Coutinho Barbosa (suplente
convocada).
Fl. 671
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10435.000531/2007-21

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 11-25.708,
proferido pela 2a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife/PE,
que por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento e manteve o crédito tributário
exigido.
Por bem reproduzir os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo o
relatório da Resolução no 3402-002.205 (e-fls. 613-625):
Contra a empresa LIBER CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS GERAIS LTDA.,
foi formalizado processo de lançamento de oficio da Contribuição para o PIS (fls.
168/170) e da COFINS (fls. 179/182). De acordo com as informações contidas nos
TERMOS DE DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL de fls.
169/170 e 179/181, bem como do Termo de Verificação e Encerramento de Ação
Fiscal (fls. 158/161), que acompanham os Autos de Infração, foram apuradas
irregularidades praticadas pela pessoa jurídica autuada, em relação às contribuições
referenciadas, nos períodos mencionados.
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto do Acórdão no 11-25.708,
de 19/03/2009, prolatado pela DRJ em Recife (PE), a seguir transcrito na sua
integralidade (fls. 218/232):
"(...) 2. De acordo com as informações contidas nos TERMOS DE DESCRIÇÃO DOS
FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL de fls. 168/169 e 179/180 que acompanham
os Autos ide Infração, foram apuradas as seguintes irregularidades praticadas pela
pessoa jurídica autuada, em relação às contribuições referenciadas, nos períodos
mencionados.
2.1. PIS E COFINS - DIFERENÇA APURADA ENTRE O VALOR ESCRITURADO
E O DECLARADO/PAGO Durante o procedimento de verificações obrigatórias foram
constatadas divergências entre os valores escriturados e os declarados, conforme
demonstrado e no TERMO DE VERIFICAÇÃO E ENCERRAMENTO DE AÇÃO
FISCAL anexo ao Auto de infração, do qual faz parte integrante.
3. No Termo de VERIFICAÇÃO E ENCERRAMENTO DE AÇÃO FISCAL DE
fls.157/160, consta a informação de que foi verificado que a empresa autuada auferiu,
nos períodos fiscalizados receita de atividade submetida ao regime cumulativo e não-
cumulativo e que o valor dos créditos sobre as compras efetuadas teriam que ser
proporcionais às receitas não cumulativas, no entanto, para efeito do cálculo do valor do
crédito sobre as compras a empresa utilizou o total das mesmas não procedendo ao
cálculo proporcional, o que foi efetuado pela fiscalização, conforme demonstrado nas
planilhas de "Apuração dos Créditos- PIS/COFINS", anexas às fls.155 a 156.
4. Devidamente intimada, na data de 10/05/2007, a autuada apresentou na data de
01/06/2007, por meio da sua sócia e administradora, assim identificada no Contrato
Social de fls.24/28, a impugnação de fls. 185/210 , com as seguintes alegações, em
síntese:
DA NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIOS NO PROCEDIMENTO FISCAL
ART. 59 DO DECRETO 70.235/1972 I- pede a nulidade do lançamento por ter o
Auditor Fiscal extrapolado o prazo previsto no art.12 da Portaria 1.265/1999 (120 dias),
sendo mantida tal regra pelo art.15 da Portaria SRF no 6.087, de 2005, sendo
imperativo, de acordo com o art.16, parágrafo único da citada Portaria, que o novo
Mandado seja emitido para outra autoridade fiscal;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10435.000531/2007-21

II- acrescenta que a obrigatoriedade de a autoridade fiscal dar ciência ao contribuinte,
não somente no MPF inicial, porém, de todas as renovações e abrangências temporais
da auditoria, consoante arts. 10 e 13, da citada Portaria, o que não foi observado pela
fiscalização o que lhe causou o cerceamento de defesa;
II- entende, enfim, que as irregularidades ora apontadas no procedimento fiscal, tais
como, a falta de cientificação do início do procedimento fiscal, das várias prorrogações
do MPF e, por fim, o decurso do prazo de 120 dias do MPF-F n° 04.02.00-2006-00151,
sem a devida indicação de outro Auditor Fiscal para prosseguimento dos trabalhos, são
.suficientes para a decretação da nulidade do Auto de Infração, uma vez lavrado por
servidor incompetente, além de da inexistência, quando da lavratura referenciada, de
procedimento fiscal em curso, mi, pelo menos procedimento autorizado;
III- Cita e transcreve Doutrina e jurisprudência que tratam da importância do MPF na
validade dos atos de procedimento fiscal.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3°, § 1°, DA LEI N° 9.718 DE 1998
I- Faz um longo arrazoado a respeito da inconstitucionalidade do art.3°, § 1o, da Lei n°
9.718, de 27/11/1998, que majorou o conceito de receita operacional, para receita bruta,
das bases de cálculo do PIS/Cofins e conclui, em síntese, que não se enquadram no
conceito de faturamento (ou de receita bruta) da empresa contribuinte as receitas
resultantes das atividades financeiras, não-operacionais ou de simples ganho de capital,
não se subsumindo, à hipótese, de incidência traçada no art.195, I, da Carta magna;
II- Informa que o STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal em
julgamento realizado em 09.11.2005, no qual foram decididos em conjunto os RE de nos
357950, 359273 e 346084.
III- Invoca o art.77 da Lei n° 9.430, de 1997 que autoriza o poder executivo a
disciplinar as hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos
créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal.
No MÉRITO,
I- entende que a fiscalização criou uma nova forma de apuração das contribuições para
o PIS e para a Cofins, juntando a cumulatividade com a não- cumulatividade, o que por
si só, torna ilegal o procedimento e a determinação da improcedência das exigências;
II- aduz que as verificações levadas a efeito extrapolaram ao que conta autorizado no
MPF, haja vista, que segundo consta naquele instrumento, as verificações deveriam se
limitar a correspondência entre os valores declarados e os escriturados pelo sujeito
passivo em sua escrituração contábil e fiscal em relação aos tributos e contribuições
administrados pela SRF, nos últimos cinco anos e no período de execução do
Procedimento Fiscal, entretanto, os autuantes foram além e imiscuiram-se a presumir
irregularmente a "indevida utilização de créditos, sem aplicar a proporcionalidade",
sendo este fato reconhecido no Termo de Verificação Fiscal, extrapolando, assim, o
MPF;
III- no tocante a este item, caso vencidas as questões referentes aos vícios formais que
contaminam todo o procedimento, o que não se espera, é necessário que sejam avaliados
minudentemente os valores do crédito tributário constituído, pois entende que esses
valores se referem exclusivamente a um presumido "creditamento irregular" sobre
insumos, uma vez que estes o foram exclusivamente nos contratos sujeitos à não-
cumulatividade firmados, o que é suficiente para autorizar o creditamento sobre a
totalidade das aquisições.
Fl. 673
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Esse fato pode ser facilmente comprovado a partir da análise dos contratos firmados
entre a prestadora e a tomadora dos serviços, pelo que desde já protesta pela realização
de diligências adicionais, quando então, poderá ser descortinada a verdade material que
determinará de maneira definitiva a improcedência do lançamento.
CONCLUSÃO
Em face do exposto requer:
a) a nulidade dos lançamentos, em virtude dos vícios referidos na sua formalização;
b) que sejam acolhidos, também, os argumentos descaracterizadores da ilegítima ação
fiscal, assentada em acusação desprovida de qualquer consistência legal e fática;
c) protesta o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial
ajuntada posterior de documentos, produção de prova oral e escrita.
Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, no entanto, não foram acolhidos
pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, conforme ementa do
Acórdão abaixo transcrito:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004, 01/07/2004 a 31/07/2004, 01/01/2005 a
31/05/2005, 01/07/2005 a 31/10/2006.
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PIS . A falta ou insuficiência de
recolhimento da Cofins constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto
de infração, para a constituição do crédito tributário.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/10/2006
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA COFINS . A falta ou insuficiência de
recolhimento da Cofins constitui infração que autoriza a lavratura do competente auto
de infração, para a constituição do crédito tributário.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/10/2006
PRELIMINAR - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Não há que se falar em
nulidade do Auto de Infração quando este atende a todos as formalidades legais e o
contribuinte tem acesso à detalhada descrição dos fatos e a todos os elementos e provas
que o embasaram.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Mandado de Procedimento Fiscal, sob
a égide da Portaria que o criou, é mero instrumento interno de planejamento e controle
das atividades e procedimentos fiscais, não implicando nulidade do procedimento fiscal
mesmo que haja eventuais falhas na emissão e trâmite desse instrumento.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004, 01/07/2004 a 31/07/2004, 01/01/2005 a
31/05/2005, 01/07/2005 a 31/10/2006
ARGÜIÇÕES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
INCOMPETÊNCIA
PARA
APRECIAR. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária
Fl. 674
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo os
dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não
cabendo, pois, na hipótese, negar-lhe execução.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIA.
No processo administrativo fiscal regido pelo Decreto n° 70.235, de 6 de março de
1972, é facultado à autoridade julgadora de primeira instância a determinação, de ofício,
da realização de diligências ou perícias, quando entendê-la necessária.
JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. No processo administrativo fiscal, a prova
documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-
lo em outro momento processual, a menos que ocorra um dos fatos previstos no art. 16
do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972.
Lançamento Procedente
Em 08/04/2009 (fl. 237), a Recorrente tomou ciência do resultado do
julgamento. Contra essa decisão, em 08/05/2009 (fl. 238), foi interposto o Recurso
Voluntário (fls. 238/263), para reiterar os argumentos da peça impugnatória e
acrescentado, em resumo, os seguintes pontos:
(i) Preliminarmente, alega a nulidade dos Auto de Infração, por vícios no
procedimento Fiscal (do MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF ) e
afronta aos princípios do devido processo legal, legalidade, da ampla defesa, da
moralidade e da eficiência pela Administração Tributária. Por decorrência, da
própria segurança jurídica, pois, não se pode obstar direitos em
decorrência de exigências, de supostos débitos constituídos e lançados
com base em procedimentos viciados. Portanto, o procedimento fiscal deu-se
com total infração aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa, da moralidade, da eficiência e da segurança jurídica
pois, na data da expedição dos Autos de Infração a autoridade fiscal que procedeu à
respectiva lavratura não detinha mais qualquer competência legal para lançar o crédito
tributário contra a Recorrente em decorrência do MPF original, sendo dever de oficio,
portanto, declarar a respectiva NULIDADE, anulando-se, por conseguinte todos os
demais atos processuais dele decorrentes, pois, de acordo com o Decreto n°
70.235/1972 que rege o processo administrativo-tributário, são nulos os Autos de
Infração lavrados por autoridade incompetente ou com cerceamento do direito de
defesa.
(ii) Da Base de Cálculo majorada utilizado no Lançamento:
a) aduz que a Fazenda, ao lançar as contribuições sociais do PIS, através do
Auto de Infração ora impugnado, considerou como base de cálculo das exações, a
totalidade das receitas auferidas pela Recorrente, independentemente de sua
classificação contábil (incluindo as receitas resultantes das atividades financeiras, não
operacionais ou de simples ganho de capital). Em outras palavras, os Autos de
Infração fundamentou-se no art. art. 3o, §1o da Lei n° 9.718/98, vigente à época dos
fatos geradores, mas já declarado INCONSTITUCIONAL pelo STF nos REs nos
390.840, 357.950 e 346.084, devendo ser observada por todo o Judiciário, bem como
pela Administração Pública direta e indireta;
b) destaca que a RFB não considerou que a Recorrente é empresa que presta
serviços de agenciamento de mão-de-obra temporária e locação de mão-de-obra
especializada, e que nem todos os valores recebidos das pessoas jurídicas tomadoras
de serviços constitui seu faturamento. Alega que a Recorrente atua como verdadeira
Fl. 675
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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intermediária entre a parte contratante da mão de obra e o terceiro que irá prestar os
serviços. Atuando nessa função de intermediação, é remunerada pela taxa de
administração acordada, rendimento específico desse tipo de negócio jurídico. No
caso, o faturamento é a taxa de administração, que é o preço dos serviços pagos pelo
tomador, excluídas as parcelas atinentes aos salários e aos encargos sociais dos
trabalhadores. Em contraprestação recebe o que se chama de "taxa de administração"
que constitui o seu real faturamento; e
c) a Fiscalização, ao calcular as contribuições em comento, fez incluir na base
de calculo o ISS (Imposto Sobre Serviço). Isto porque, o ISS, mesmo não sendo
faturamento da Recorrente, é, por determinação legal, incluso na base de cálculo tanto
do PIS quanto da COFINS. No entanto, ressalta que o IPI é excluído da base cálculo
do PIS. Ora, o ISS - dá mesma forma que o IPI- não se configura faturamento real da
Recorrente ou de qualquer outro contribuinte. Assim, ao não se excluir o valor do ISS
do faturamento real, se está, por via de conseqüência, alargando a base de cálculo do
PIS e da Cofins, o que já foi rechaçado por nossa Corte Constitucional.
(iii) da Ilegalidade da Multa Imposta - alega que a multa imposta é
confiscatória e torna o débito tributário impagável, ferindo diversos Princípios
Constitucionais, entre eles: Princípio do Não Confisco; Princípio da Capacidade
Contributiva; da Proporcionalidade e da Razoabilidade, e Princípio do Due Process of
Law.
O processo digitalizado, então, foi movimentado para este CARF.
Durante a análise dos autos nesta Conselho, foi arguido conflito de competência
do processo em epígrafe, em nome de Líber Conservação e Serviços Ltda. A 2a Turma
da 1a Câmara da 3a Seção de Julgamento deste Conselho, mediante despacho de e-fls.
265/266, de 12/12/2013, declinou da competência para o exame da lide em favor da 1a
Seção, sob o argumento de que os créditos de PIS e de COFINS exigidos no presente
processo seriam decorrentes dos mesmos fatos inerentes à exigência do IRPJ.
Por sua vez, a 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento, por
meio do despacho de e-fls. 268/270, de 21/11/2015, defendeu que os fatos que
motivaram os lançamentos de PIS/COFINS e de IRPJ/CSLL seriam totalmente
independentes, conforme trechos do Termo de Verificação e Encerramento de Ação
Fiscal (fls. 158), que reproduz às e-fls. 269/270.
O Presidente do CARF, diante do disposto no artigo 20, inciso IX, c/c § 7o do
artigo 6o, do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho (Despacho de
fls.271/272), decidiu o conflito da seguinte forma:
"(...) Portanto, há que se acolher a exegese feita pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara
da 1a Seção do CARF, que suscitou o conflito de competência por entender,
corretamente, que a matéria é sim da competência da 3a Seção deste Conselho"
(grifei).
Posto isto, o processo foi distribuído a este Conselheiro Relator na forma
regimental.
Quando da análise do Recurso Voluntário juntamente com os demonstrativos
apresentados e anexados aos autos às fls. 15/19 e 42/112 - preparada pela Recorrente
e, 153/157 - elaborada pelo Fisco, verificou-se em alguns meses a presença da rubrica
"Outras Receitas (de juros, etc)", que compuseram a base de cálculo da
contribuição do PIS e da COFINS, em desacordo com o conceito de faturamento
Fl. 676
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), qual seja, a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Com efeito, é incontroverso o bom direito da Recorrente em relação aos
recolhimentos à título de PIS e da COFINS no período de apuração deste Auto de
Infração, tendo em vista que esse litígio administrativo tem como uma das
alegações do Recurso Voluntário, que houve Contribuição paga a maior com
fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no
9.718/98 pelo STF (alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS).
Em que pese o direito da interessada, do exame dos elementos comprobatórios,
constata-se que, no caso vertente, os documentos apresentados no curso da
fiscalização, são insuficientes para se apurar a correta composição da base de cálculo
da contribuição para o PIS e da COFINS e eventuais pagamentos a maior.
Com base no exposto, nos termos do art. 18 e 29 do Decreto no 70.235/72, o
julgamento foi convertido em diligência, conforme Resolução no 3402-001.025, de
28/06/2017 (fls. 274/283), para que a Delegacia de origem (DRF/Caruaru (PE),
procedesse as seguintes informações:
"(...) (a) com base na documentação apresentada e na escrita fiscal e contábil, bem como
intime a interessada para apresentar outros documentos e/ou esclarecimentos que
entenda necessário (a critério da fiscalização), e apure a composição da base de cálculo
da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, relativo aos períodos de apuração
apontados nos Autos de Infração, bem como, se for o caso, indique a eventual correção
dos valores, correspondentes à indevida ampliação da base de cálculo do § 1o do art. 3o
da Lei no 9.718, de 1998;
b) informar se houve, ou não, na composição da base de cálculo da Contribuição para o
PIS/Pasep e da COFINS, inclusão de receitas não operacionais ou de simples ganho de
capital no período;
c) relatar outras informações que considerar relevantes, objetivando esclarecer
questionamentos aduzidos pela Recorrente em seu recurso voluntário; e d) ao término
dos trabalhos, a autoridade fiscal da DRF/Caruaru(PE), deverá elaborar Relatório
Conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestando-se sobre a
existência de eventual pagamento indevido ou a maior neste processo, conforme
alegado pela Recorrente".
Em cumprimento à Resolução solicitada por este CARF, a DRF/Caruaru/PE,
elaborou o Termo de Diligência Fiscal de fls. 312/316, que restou consignado, no item
IV - Conclusões, as seguintes informações (transcrição dos principais trechos):
"(...) IV - Conclusões
Da análise dos elementos postos à disposição desta fiscalização pela diligenciada, em
atendimento aos Termos de Intimações Fiscais n°s 01 e 02, e dos elementos obtidos
junto ao processo administrativo fiscal n° 10435.000.531/2007-21, pudemos constatar o
que adiante resta explicitado:
IV.1. (...)
IV.2 Da análise das planilhas acima elaboradas pudemos constatar o seguinte:
IV.2.1 As divergências entre os valores informados pela diligenciada em confronto com
os valores constantes do auto de infração lavrado ocorreram nos meses de: fevereiro,
março e junho/2004, fevereiro e maio/2005 e julho e agosto de 2006;
Fl. 677
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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IV.2.3 Nos meses de fevereiro e março de 2004 a diligenciada informou que não auferiu
receita de serviços nos respectivos meses, no entanto, conforme cópia livro razão conta
""SERVIÇOS PRESTADOS" foi constatado receita nos valores de R$ 2.736.663,02 e
R$ 2.853.978,88, respectivamente;
IV.2.4 No mês de julho de 2004 o valor correto é R$ 4.653.641,54, conforme cópia
razão conta "SERVIÇOS PRESTADOS". Portanto, o valor lançados à época estava a
menor em R$ 76.980,17;
IV.2.5 Nos meses de fevereiro e maio de 2005 os valores corretos são R$ 1.889.595,50
e R$ 4.752.530,77, conforme cópia razão conta "SERVIÇOS PRESTADOS". Portanto,
os valores lançados à época estavam a menor em R$ 99.999,70 e R$7.829,12;
IV.2.6 Nos meses de julho e agosto de 2006 os valores corretos são R$ 4.101.961,52 e
R$ 6.338.601,89, conforme cópia razão conta "SERVIÇOS PRESTADOS". Portanto,
quanto aos valores lançados à época o mês de julho foi lançado a maior em R$ 1.545,06
e o do mês de agosto foi lançado a menor em R$ 1.515,06;
IV.3 Que das informações prestadas pela diligenciada em confronto com as planilhas
elaboradas à época da citada fiscalização ficou evidenciado que da base de cálculo
fizeram parte as receitas financeiras, as quais constam das planilhas elaboras à época
mais especificamente na coluna "OUTRAS RECEITAS (C), conforme abaixo
discriminado:

IV.3 Quanto aos pagamentos indevidos ou a maior que o contribuinte afirma ter
efetuado não pudemos identificá-los, tendo em vista, que o mesmo não apresentou
documentos que comprovassem ou justificassem os questionamentos dessa fiscalização,
bem como, não apresentou a documentação necessária a comprovação dos aludidos
pagamentos, supostamente efetuados a maior, nos períodos relacionados no referido
processo administrativo fiscal.
IV.4 Quanto as receitas não operacionais ou de simples ganho de capital o contribuinte
apresentou em suas planilhas os valores referentes as receitas financeiras obtidas nos
períodos fiscalizados, os quais, encontram-se devidamente identificados, conforme
tabela item IV.2 acima. No entanto, não nos foi apresentado qualquer outro
documento ou lançamento contábil referente a outras receitas não operacionais os
de simples ganho de capital".
Por outro giro, em 19/03/2018, a Recorrente em sua Manifestação após ser
cientificada da Diligência, discordando das informações do Fisco, abordou as
seguintes considerações (fls. 323/325):
Fl. 678
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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"(...) Primeiramente, é de se destacar que na tabela constante da fl. 04 das informações
prestadas, no mês de set/2006, 3a coluna, Valores informados pela diligenciada, consta o
valor de R$ 26.925.948,43. Este valor jamais foi informado pela diligenciada.
Ademais, em momento algum a Empresa informou à fiscalização que não auferiu
receita de serviços nos meses de fev e mar/2004.
Conforme planilhas de apuração contábil da época a receita de fevereiro/2004 foi de R$
2.737.045,06 (receita a maior do que a fiscalização de r$ 382,04).
Conforme planilhas de apuração contábil da época a receita de mar/2004 foi de R$
2.859.615, 21(receita a maior do que a fiscalização de r$ 5.636,33).
Conforme planilhas de apuração contábil da época a receita de jul/2004 foi de R$
4.576.927,82 (receita a menor do que a fiscalização de r$ 76.713,72).
Conforme planilhas e demais documentos ora acostados, houve pagamento a maior de
PIS de fev a jun/2004, totalizando um crédito de R$ 75.462,18.
Conforme planilhas de apuração contábil da época a receita de fev/2005 foi de R$
1.789.595,80 (receita a menor do que a fiscalização de r$ 99.999,70).
Conforme planilhas de apuração contábil da época a receita de maio/2005 foi de R$
4.744.701,65 (receita a menor do que a fiscalização de r$ 7.829,12).
Conforme planilhas de apuração contábil da época a receita de maio/2006 foi de R$
4.103.506,58(receita a maior do que a fiscalização de r$ 1.545,06).
Conforme planilhas de apuração contábil da época a receita de ago/2006 foi de R$
6.337.086,83 (receita a menor do que a fiscalização de r$ 1.515,06).
Como se depreende da documentação anexada (planilhas de apuração, DCTFs), a
fiscalização não considerou pagamentos realizados no ano 2004 no valor R$ 75.462,18
mediante lançamentos contábeis, compensação, nem créditos oriundos de retenção na
fonte.
Por fim, importa destacar que, ainda que a fiscalização ao realizar a diligência
determinada pelo CARF, tenha encontrados valores supostamente divergentes, não
poderá haver reforma do lançamento para piorar a situação do contribuinte.
Assim, a Recorrente requer sejam juntados aos autos os presentes esclarecimentos e
demais documentos ora acostados que demonstram cabalmente os equívocos
incorridos pelo Sr. Auditor na realização da diligência". (Grifei)
Em que pese os argumentos e documentos acostados aos autos, do exame dos
elementos comprobatórios anexados pela Recorrente em sua Manifestação pós
realização da diligência, constata-se que, no caso vertente, resta dúvidas para se apurar
a correta composição da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e
eventuais pagamentos não considerados pela Fiscalização.
Nos termos do art. 18 e 29 do Decreto no 70.235/72, novamente o Colegiado
deliberou no sentido de converter o julgamento em diligência - Resolução no 3402-
001.410, de 30/08/2018, para que a DRF/Caruaru (PE), procedesse as seguintes
informações:
a) Informar, se com base nos documentos anexados aos autos junto a
Manifestação da Recorrente pós diligência (fls. 328/515 - documentos, planilhas de
apuração, DCTFs), tem fundamento e comprovam a alegação de que a Fiscalização
não considerou os pagamentos realizados no ano 2004 no valor R$ 75.462,18,
Fl. 679
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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mediante lançamentos contábeis, compensação, nem créditos oriundos de retenção na
fonte;
b) ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal da DRF/Caruaru(PE), deverá
elaborar Relatório Conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive
manifestando-se sobre a existência (ou não) de pagamentos não considerados
conforme alegado pela Recorrente; e
c) Encerrada a instrução processual a Interessada deverá ser intimada para
manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 35, parágrafo único, do
Decreto no 7.574, de 29 de setembro de 2011. Após, os autos deverão retornar a este
Colegiado para que se dê prosseguimento do julgamento.
Os autos, então, foram novamente movimentado para a Unidade preparadora,
que, em comprimento ao determinada pelo CARF, realizou e concluiu a diligência
cientificando a Recorrente em 18/10/18, conforme documento de fl. 550.
Em 09/11/2018, a empresa apresenta sua Manifestação de Inconformidade (pós
diligência) acompanhado de cópia de documentos que anexa às fls. 553/609, aduzindo
os seguintes argumentos (fls. 553/554):
"(...) Primeiramente, a contribuinte reitera todos os esclarecimentos feitos na petição
anteriormente protocolada, em resposta a primeira diligência, realizada no início do
corrente ano.
Em resposta à presente diligência, esclarece o auditor que a realizou a que:
- analisou as planilhas elaboradas na época da fiscalização e constatou que os valores
lançados a título de PIS e COFINS pela fiscalização originária referiam-se a diferenças
entre os valores declarados em DCTF pela diligenciada e os valores apurados pela
fiscalização;
- efetuou o levantamento dos valores recolhidos/pagos pela diligenciada referente ao
PIS e a COFINS, no ano calendário de 2004, junto ao sistema de arrecadação da RFB;
- confrontou os valores pagos/recolhidos com a planilhas elaboradas e constatou que os
valores pagos (cumulativo e não-cumulativo} relativos aos PIS e a COFINS no ano
calendário de 2004 referem-se aos valores declarados em DCTF;
- o auditor elabora nova planilha em que confronta os débitos declarados em DCTF e os
valores pagos e recolhidos pela contribuinte, para, supostamente, demonstrar que a
totalidade dos recolhimentos/pagamentos se referem aos valores declarados.
Em relação à nova planilha elaborada pela auditoria, primeiramente é de
se destacar que, como o próprio auditor reconhece, ele apenas considerou os
pagamentos constantes do sistema da RFB. (Grifei)
Ocorre que, conforme demonstra a contribuinte através dos documentos e da
planilha em anexo acostados, diversos débitos de PIS e COFINS para os quais a
auditoria não encontrou pagamento foram, na verdade, objeto de compensação,
conforme informado nas próprias DCTFs apresentadas.
Assim, por exemplo, em relação ao período de apuração de jul/2004, em que a
auditoria aponta não haver pagamento, os débitos foram extintos mediante
compensação através dos PER/DCOMPs n. 21249.15622.260807.1.302-6387 (PIS) e
n.32528.67935.190804.1.3.02-2450 e n. 21249.15622.260807.1.302-6387 (COFINS) -
vide PER/DCOMPS anexos.
Fl. 680
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Igualmente, nos demais períodos de apuração em que a auditoria não encontra
pagamento, os débitos foram extintos por compensação, conforme informado pela
contribuinte em suas DCTFs (vide does. e planilha da contribuinte, com o
detalhamento anexo).
Convém esclarecer, também, que em relação ao período de apuração de
nov/2004, que que a auditoria aponta suposta falta de recolhimento do PIS no valor de
R$ 33.113,37, esse valor foi devidamente pago através do DARF n. 4853942168 (doe.
Anexo). Todavia, o auditor, estranhamente, aloca referido DARF no período de
apuração de dez/2004. Ocorre que o PIS do período de apuração de dez/2004 foi
objeto de compensação através do PER/DCOMP n. 27204.32106.280105.1.3.02-5089.
Como se depreende da documentação anexada (planilhas de apuração, DCTFs e
PER/DCOMPS), mais uma vez, a fiscalização não considerou pagamentos
realizados mediante compensação.
A compensação, como se sabe, é forma legalmente prevista para a extinção do
crédito tributário (art. 156, inc. II, do CTN), não podendo a fiscalização simplesmente
ignorá-la, como faz no caso sob vertente.
Assim, a Recorrente requer sejam juntados aos autos os presentes
esclarecimentos e demais documentos ora acostados que demonstram cabalmente os
equívocos incorridos pelo Sr. Auditor na realização da diligência".
Cumprida a diligência às fls. 628-656 e manifestação da parte às fls. 667,
ratificando as informações constantes da Manifestação de Inconformidade apresentada às fls.
553-609, os autos retornaram para julgamento através do Despacho de Encaminhamento de e-fls.
669.
É o relatório.
Voto
Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora.

1. Pressupostos legais de admissibilidade
Conforme já analisado na Resolução no 3402-002.205, o recurso é tempestivo,
bem como preenche os requisitos de admissibilidade.
Todavia, conheço parcialmente o recurso, uma vez que o argumento de defesa
sobre a inclusão indevida de ISS na base de calculo do PIS e da COFINS, resultando em
consequente alargamento, não foi aventado em peça de Impugnação, o que incide em preclusão,
nos termos previstos pelo art. 17 do Decreto no 70.235/72.
Ademais, por ausência de contestação específica, tal argumento deixou de ser
analisado pela DRJ de origem, afrontando o Duplo Grau de Jurisdição a que está submetido o
processo administrativo fiscal.
Fl. 681
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Diante da flagrante inovação recursal, resta impossibilitado o conhecimento de tal
matéria.
Com relação aos demais argumentos preliminares e de mérito abaixo tratados,
tomo conhecimento e passo à análise.
2. Preliminarmente
Alega a Recorrente a nulidade do lançamento por vícios no procedimento fiscal,
uma vez que:
 O Auditor Fiscal não deu ciência à parte do início do procedimento fiscal e
de várias prorrogações, inclusive sem a indicação de outro servidor para
prosseguimento dos trabalhos, bem como extrapolou o prazo de 120 (cento
e vinte) dias previsto no art. 12 da Portaria no 1.265/1999 e art.15 da
Portaria SRF no 6.087/2005, o que fez sem a emissão de novo MPF,
resultando em nulidade;
 Afronta aos princípios do devido processo legal, legalidade, da ampla
defesa, da moralidade e da eficiência pela Administração Tributária.
Sem razão à Recorrente, uma vez que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)
constitui mero instrumento de controle da Administração Tributária, sendo que irregularidades
em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o lançamento, o qual se
constitui em ato obrigatório e vinculado, sob pena de responsabilidade funcional por parte do
agente fiscal.
Ademais, a Recorrente não comprovou nos autos qualquer prejuízo ocasionado
em decorrência do alegado vício no MPF, passível de tonar nulo o respectivo lançamento.
Neste sentido já se posicionou este Colegiado, a exemplo do v. Acórdão no 3402-
005.684, de relatoria do Ilustre Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008
MANDADO
DE
PROCEDIMENTO
FISCAL.
EXCESSO
DE
PRAZO.
INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ATIVIDADE FISCAL. INEXISTÊNCIA DE
NULIDADE.
O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em elemento de controle da atividade
fiscal, sendo que eventual irregularidade na sua expedição ou renovação não gera
nulidade do lançamento. O auto de infração lavrado identificando a matéria tributada e
com fundamentação legal correlata (artigo 10 do Decreto no 70.235/72) não
caracterizada a preterição do direito de defesa, devendo ser mantida a autuação.
ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE
CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGOS 16 E 17 DO DECRETO No
70.235/1972.
Em processos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o
Contribuinte apresentar e produzir todas as provas necessárias para demonstrar a
Fl. 682
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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liquidez e certeza de seu direito de crédito. No âmbito do processo administrativo fiscal,
constando perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil a utilização integral do
crédito para quitação de outro débito, o ônus da prova sobre o direito creditório recai
sobre o contribuinte, aplicando-se o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.
Recurso Voluntário Negado.
Direito Creditório Não Reconhecido.
Por sua vez, não há que se falar em nulidade do lançamento, tendo em vista que
tal ato foi devidamente motivado e com correta subsunção dos fatos à norma legal invocada pelo
Auditor Fiscal, bem como contém os elementos que levaram à conclusão pelo lançamento, de
modo a delimitar com clareza o seu objeto e permitir a plenitude da defesa.
A autuação observou os ditames contidos no artigo 142 do Código Tributário
Nacional1, com a devida intimação da Contribuinte, instaurando-se a fase litigiosa do
procedimento com a apresentação tempestiva da impugnação, nos termos dos artigos 14 e 15 do
Decreto 70.235/19722, pela qual foi demonstrando o conhecimento pormenorizado de todos os
fundamentos da autuação e pontos controvertidos.
Observo ainda que as alegações apontadas em defesa não se enquadram na
previsão do artigo 59 do Decreto no 70.235/19723, que identifica as hipóteses de nulidade do
procedimento, passíveis de cancelamento da autuação.
Portanto, afasto a preliminar com pedido de nulidade do auto de infração.
3. Mérito
3.1. Do crédito tributário constituído
Conforme relatório, versa o presente processo sobre lançamento de oficio da
Contribuição para o PIS e da COFINS, lavrado por conclusão de irregularidades referentes à
diferença apurada entre o valor escriturado e o declarado/pago, uma vez que a empresa autuada

1 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível..
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade
funcional.

2 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será
apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.

3 Art. 59. São nulos:
- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao
prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Fl. 683
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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auferiu, no período de 11/2002 a 09/2006, receita de atividade submetida ao regime cumulativo e
não-cumulativo e que o valor dos créditos sobre as compras efetuadas teriam que ser
proporcionais às receitas não cumulativas. No entanto, para efeito do cálculo do valor do crédito
sobre as compras, a empresa se creditou sobre a totalidade dos insumos adquiridos, sem proceder
ao cálculo proporcional.
Assim alegou a Recorrente:
 É empresa que presta serviços de agenciamento de mão-de-obra temporária e
locação de mão-de-obra especializada, atuando como verdadeira intermediária
entre a parte contratante da mão de obra e o terceiro que irá prestar os
serviços, sendo que nem todos os valores recebidos das pessoas jurídicas
tomadoras de serviços constitui seu faturamento;
 É remunerada pela taxa de administração acordada, rendimento específico
desse tipo de negócio jurídico e que compõe o seu faturamento, que é o preço
dos serviços pagos pelo tomador, excluídas as parcelas atinentes aos salários e
aos encargos sociais dos trabalhadores;
 Somente sobre essa taxa de administração é que poderiam incidir as
contribuições cobradas, devendo ser excluídos os valores repassados pelas
tomadoras dos serviços atinentes aos salários e encargos trabalhistas
 A base de cálculo não pode ser majorada em razão da inconstitucionalidade do
art. 3°, § 1o, da Lei n° 9.718, de 27/11/1998;
 A fiscalização criou uma nova forma de apuração das contribuições para o PIS
e para a Cofins, juntando a cumulatividade com a não- cumulatividade, o que
por si só, torna ilegal o procedimento e a determinação da improcedência das
exigências;
 Deveria a Fiscalização se limitar na apuração da correspondência entre os
valores declarados e os escriturados pelo sujeito passivo em sua escrituração
contábil e fiscal em relação aos tributos e contribuições administrados pela
SRF. Todavia, imiscuiu-se a presumir irregularmente a "indevida utilização de
créditos, sem aplicar a proporcionalidade";
 Devem ser avaliados minudentemente os valores do crédito tributário
constituído, pois entende que esses valores se referem exclusivamente a um
presumido "creditamento irregular" sobre insumos, uma vez que estes o foram
exclusivamente nos contratos firmados entre a prestadora e a tomadora dos
serviços, sujeitos à não-cumulatividade firmados, o que é suficiente para
autorizar o creditamento sobre a totalidade das aquisições;
 Deve ser considerada a verdade material.
Como já relatado, diante de tais argumentos e da documentação acostada aos
autos, este Colegiado, em anterior composição, inicialmente converteu o julgamento em
diligência através da Resolução no 3402-001.025, de 28/06/2017 (fls. 274/283) e, considerando a
Fl. 684
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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declaração da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98 através do julgamento
ao RE no 585.235, pelo Supremo Tribunal Federal, determinou que a Unidade de Origem
procedesse à correta composição da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da
COFINS, relativo aos períodos de apuração apontados no Auto de Infração, bem como
informasse se houve, ou não, a inclusão de receitas não operacionais ou de simples ganho de
capital.
Em Termo de Diligência Fiscal de e-fls. 312-316, a Fiscalização apresentou as
conclusões já destacados no relatório deste voto, pelo qual segregou as receitas financeiras
anteriormente especificadas como “Outras Receitas”, bem como observou que:
IV.3 Quanto aos pagamentos indevidos ou a maior que o contribuinte afirma ter
efetuado não pudemos identificá-los, tendo em vista, que o mesmo não apresentou
documentos que comprovassem ou justificassem os questionamentos dessa fiscalização,
bem como, não apresentou a documentação necessária a comprovação dos aludidos
pagamentos, supostamente efetuados a maior, nos períodos relacionados no referido
processo administrativo fiscal.
IV.4 Quanto as receitas não operacionais ou de simples ganho de capital o contribuinte
apresentou em suas planilhas os valores referentes as receitas financeiras obtidas nos
períodos fiscalizados, os quais, encontram-se devidamente identificados, conforme
tabela item IV.2 acima. No entanto, não nos foi apresentado qualquer outro
documento ou lançamento contábil referente a outras receitas não operacionais os
de simples ganho de capital".
Após cumprimento da diligência e, diante da discordância entre a Fiscalização e a
Contribuinte sobre a composição da base de cálculo e eventuais pagamentos não considerados
pela Fiscalização, bem como documentos adicionais apresentados para contestar as Informações
Fiscais, novamente o julgamento foi convertido em diligência através da Resolução no 3402-
001.410, de 30/08/2018, com a seguinte determinação à Unidade de Origem:
a) Informar, se com base nos documentos anexados aos autos junto a Manifestação da
Recorrente pós diligência (fls. 328/515 - documentos, planilhas de apuração, DCTFs),
tem fundamento e comprovam a alegação de que a Fiscalização não considerou os
pagamentos realizados no ano 2004 no valor R$ 75.462,18, mediante lançamentos
contábeis, compensação, nem créditos oriundos de retenção na fonte;
b) ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal da DRF/Caruaru(PE), deverá elaborar
Relatório Conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestando-se
sobre a existência (ou não) de pagamentos não considerados conforme alegado pela
Recorrente; e
c) Encerrada a instrução processual a Interessada deverá ser intimada para manifestar-se
no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 35, parágrafo único, do Decreto no 7.574, de
29 de setembro de 2011. Após, os autos deverão retornar a este Colegiado para que se
dê prosseguimento do julgamento.
Com relação à diligência que deu cumprimento à Resolução no 3402-001.410,
observo que a Unidade de Origem procedeu à análise das planilhas de elaboração das bases de
cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, confrontando com as informações prestadas
nos autos, bem como dos sistemas informatizados da Receita Federal.
A Fiscalização assim consignou em Informações Fiscais de e-fls. 628-630:
Fl. 685
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10435.000531/2007-21

Com isso, concluiu que os valores recolhidos pela Contribuinte, relativos ao
PIS/COFINS do ano de 2004, foram considerados pela Fiscalização à época da autuação, uma
vez que se referem aos valores declarados nas respectivas DCTF’s e que foram deduzidos dos
valores apurados. Para tanto, a Unidade de Origem acostou às fls. 631 a 650, planilha e
documentos que corroboram com sua conclusão.
Em Manifestação de Inconformidade sobre o resultado da diligência, a Recorrente
questionou apenas que:
 Os débitos de PIS e COFINS para os quais a auditoria não encontrou
pagamento, foram objeto de compensação, conforme informado nas
DCTF’s apresentadas;
 A auditoria não considerou os pagamentos realizados mediante
compensação;
 Igualmente não foi considerado o pagamento no valor de R$ 33.113,37
através da DARF apresentada naquele momento.
Fl. 686
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10435.000531/2007-21

Após manifestação da Contribuinte, através da Resolução no 3402-002.205 (e-fls.
613-625), foram determinadas as seguintes providências:
(i) anexar aos autos, o Termo de conclusão da Diligência Fiscal no 01 realizada pela
Fiscalização, uma vez que é verificado que houve a conclusão e a ciência à empresa (fl.
550), bem como pelas transcrições de trechos na Manifestação da Recorrente (fls.
553/554), no entanto não encontramos cópia juntado ao e-processo;
(ii) analisar se, com base nas informações e nos documentos anexados aos autos junto à
Manifestação (pós diligência em cumprimento a Resolução no 3402-001.410, de
30/08/2018 - fls. 553/609), tem fundamento e de fato comprovam a alegação de que a
Fiscalização não considerou os pagamentos realizados via PER/DCOMPs, conforme
texto e Planilha demonstrativa abaixo reproduzidos (fls. 554/555):
"(...) Assim, por exemplo, em relação ao período de apuração de jul/2004, em que a
auditoria aponta não haver pagamento, os débitos foram extintos mediante compensação
através
dos
PER/DCOMPs
n.
21249.15622.260807.1.302-6387
(PIS)
e
n.32528.67935.190804.1.3.02-2450 e n. 21249.15622.260807.1.302-6387 (COFINS) -
vide PER/DCOMPS anexos. Igualmente, nos demais períodos de apuração em que a
auditoria não encontra pagamento, os débitos foram extintos por compensação, conforme
informado pela contribuinte em suas DCTFs (vide does. e planilha da contribuinte, com o
detalhamento anexo).

Convém esclarecer, também, que em relação ao período de apuração de nov/2004, que a
auditoria aponta suposta falta de recolhimento do PIS no valor de R$ 33.113,37, esse
valor foi devidamente pago através do DARF n. 4853942168 (doc. Anexo fl. 556).
Todavia, o auditor, estranhamente, aloca referido DARF no período de apuração de
dez/2004. Ocorre que o PIS do período de apuração de dez/2004 foi objeto de
compensação através do PER/DCOMP n. 27204.32106.280105.1.3.02-5089".
(iii) ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal da DRF/Caruaru(PE), deverá elaborar
Relatório Conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestando-se
sobre a existência (ou não) de pagamentos não considerados conforme alegado pela
Recorrente em sua Manifestação.
Em resposta, a Fiscalização elucidou que:
 O valor de R$ 33.113,37, referente ao período de apuração de novembro
de 2004 foi pago através do DARF no 4853942168 (fls. 556), conforme
comprovado pela Recorrente em Manifestação de Inconformidade de e-fls.
553-609;
 O PIS do período de apuração de dezembro de 2004 foi objeto de
compensação através do PER/DCOMP no 27204.32106.280105.1.3.02-
5089;
Fl. 687
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10435.000531/2007-21

 Tal equívoco ocorreu em razão de o recolhimento ter sido efetuado em
janeiro de 2005, levando a Fiscalização a ser induzida a transcrever o
pagamento na tabela referente ao período de apuração de novembro de
2004 (anexos doc. de fls. 628-640);
 Todavia, tal fato não interferiu nos lançamentos efetuados, uma vez que à
época os créditos vinculados declarados pelo contribuinte nas respectivas
DCTF’s (extrato de fls. 641-648), foram considerados no cálculo dos
valores (planilha de e-fls. 650) apurados.
Diante de todas as apurações fiscais procedidas pela Unidade de Origem,
constata-se que foram ajustadas a base de cálculo do crédito tributário nos moldes decididos
através do RE no 585.235 e de acordo com as comprovações trazidas pela Contribuinte, bem
como foram analisadas as planilhas elaboradas, com levantamento dos valores pagos a título de
PIS/COFINS no respectivo ano calendário, confrontando com os valores recolhidos declarados
em DCTF, com elaboração de nova planilha, elucidando, ainda, acerca do recolhimento do valor
questionado em Manifestação de Inconformidade de e-fls. 553-555.
Com isso, diante dos questionamentos remanescentes apresentados pela
Contribuinte, os quais foram respondidos em diligência à Resolução no 3402-002.205, entendo
que deve ser acatado o resultado da apuração realizada pela Unidade de Origem, com aplicação
na solução deste litígio, nos termos do respectivo Relatório de Diligência Fiscal.
3.2. Da multa aplicada
Alega a Recorrente pela ilegalidade da multa imposta, uma vez que é confiscatória
e torna o débito tributário impagável, ferindo diversos Princípios Constitucionais, entre eles:
Princípio do Não Confisco; Princípio da Capacidade Contributiva; da Proporcionalidade e da
Razoabilidade, e Princípio do Due Process of Law.
Sem razão.
A multa de 75% (setenta e cinco por cento) foi aplicada com fundamento no
artigo 86, § 1°, da Lei n°7.450/85; art. 2° da Lei 7.683/88; e art. 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
Trata-se, portanto, de uma penalidade submetida à reserva legal, cuja hipótese se enquadra ao
presente caso.
Por sua vez, como já mencionado preliminarmente neste voto, a atividade de
lançamento é vinculada e obrigatória, ocorrido em observância às disposições do art. 142 do
Código Tributário Nacional e, com isso, não passível de redução.
Ademais, este Tribunal Administrativo deve observar a regra do artigo 26-A do
Decreto no 70.235/de 1972, com a redação dada pela Lei no. 11.941, de 2009, que assim prevê:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade
Fl. 688
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3402-007.712 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10435.000531/2007-21

Por fim, com relação ao argumento de inconstitucionalidade, aplica-se a Súmula
CARF no 2, pela qual o CARF “não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária”.
Portanto, correta a imposição da multa.
4. Dispositivo
Ante o exposto, conheço parcialmente o Recurso Voluntário e, na parte
conhecida, nego provimento.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos

Fl. 689
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