Tribunal: CARF
Processo: 18470.726209/2011-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA MACHADO MILLAN
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
EXCLUSÃO. DÉBITOS EM ABERTO.
Não quitados os débitos em aberto no prazo estabelecido na legislação, confirma-se a exclusão do Simples Nacional decorrente do art. 17, inciso V, da Lei no 123/2006.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18470.726209/2011-97
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.016 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
01 de setembro de 2020
Recorrente
COLÉGIO CASTRO E SILVA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
EXCLUSÃO. DÉBITOS EM ABERTO.
Não quitados os débitos em aberto no prazo estabelecido na legislação,
confirma-se a exclusão do Simples Nacional decorrente do art. 17, inciso V, da
Lei no 123/2006.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA
CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
O presente processo trata de indeferimento do ingresso no Simples Nacional.
Transcrevo parcialmente, abaixo, o relatório da decisão de primeira instância, que detalha o
litígio:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18470.726209/2011-97
Fl. 45
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.016 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 18470.726209/2011-97

Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada contra decisão que
indeferiu o ingresso do contribuinte no Simples sob o fundamento de que a empresa
possuía débito com Secretaria da Receita Federal do Brasil de natureza previdenciária,
bem como débitos de natureza não previdenciária e débitos inscritos em dívida ativa
da União, listados no Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, fls
22/23 do processo digital, cuja exigibilidade não está suspensa, conforme
Fundamentação Legal: Lei Complementar no 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso V.
2. Irresignada, a requerente apresentou Manifestação de Inconformidade,
alegando, em apertada síntese:
(...)
2.5. Dos fatos:
2.5.1. “Ocorre que, para a sua surpresa, o seu requerimento fora impugnado
devido ao fato de esta empresa possuir débito tributário anteriores a sua opção pelo
recolhimento feito através do Simples Nacional.”
2.5.2. “Tal descoberta se deu apenas através de consulta feita pela Internet,
pois não fora enviada notificação por A.R., ou outra forma de notificação pessoal do
contribuinte, informando que a impugnante teria tido seu requerimento rejeitado pelo
fato já explicitado, e como é notório, a notificação ao administrado deve ser feita
através de intimação pessoal ou por via postal e na ultima hipótese por Edital quando
não localizado o endereço, este também é o entendimento jurisprudencial do Tribunal
Estadual de Minas Gerais, ...”(GN)
2.5.3.“Devido à falta da regular notificação da exclusão do Simples Nacional,
ocasionou o Requerido o cerceamento de defesa da parte Requerente, desrespeitando
o mesmo os princípios constitucionais ao direito a Ampla Defesa e ao Contraditório,
bem como o disposto no parágrafo único, V do artigo 2o da Lei 9784/1999. Não tendo
a Requerente sido excluída formalmente do Simples Nacional, não poderia o Fisco
excluí-la do SIMPLES NACIONAL, o que configura o ato nulo.”
2.5.4. Entende que o ato é eivado de ilegalidade e alega que demonstrará.
2.6. Da impugnação ao ato de exclusão do Simples Nacional Dos fundamentos
jurídicos.
2.6.1. Cita os princípios que norteiam os atos administrativos e entende que não
foi respeitado o princípio da publicidade, já que não foi notificado por correio ou
Diário Oficial, o que permitiria ao notificado apresentar suas razões caso não
concordasse com o ato praticado.
2.6.2. “Não bastasse às razões acima explicitadas, tal atitude do CGSN
configura-se de todo abusiva e ilegal na medida em que por via de sanção de natureza
política, impede ao requerente o livre exercício de atividade econômica, colocando-
lhe obstáculos que inexistem na lei e usando-a como instrumento para a cobrança de
tributo, ...”
2.6.3. “Tanto a submissão da entidade política ao princípio da legalidade
tributária, como a proibição de a lei impedir o acesso ao Judiciário configuram
violentos ataques aos direitos e garantias individuais, insusceptíveis de supressão até
por via de Emendas (art. 60, § 4o, IV da CF), muito menos a lei complementar ou
resolução poderia dispor em sentido contrário.”
2.6.4. Frisa que a Constituição protege os micro e pequenos empresários por
conferi-lhes um direito, que é o de terem um tratamento diferenciado, com
simplificação e redução tributária. Cita a Constituição Federal.
Fl. 46
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.016 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 18470.726209/2011-97

2.6.5. Entende que “... a festejada Lei Complementar 123 de 2006, ao
regulamentar esses artigos constitucionais, por falha legislativa, veio ao mundo
jurídico eivada de algumas ilegalidades ou obscurantismos ferindo princípios
norteadores do direito tributário, tais como o da isonomia tributária e o da certeza
tributária, só para se mencionar alguns. Assim declaramos, pois a lei veda de forma
violenta o ingresso de micro e pequenas empresas que de alguma forma não consigam
quitar, todos os seus débitos relativamente ao período posterior a janeiro de 2006, e
ainda relativos a um rol de tributos, taxas e outros valores que ficaram de fora do
parcelamento de 120 meses consoante texto da própria LC 123/2006. Fica claro que
está em prática uma medida de coerção irresistível para pagamento de tributos,
ferindo frontalmente inclusive súmula do STF (323).”
2.6.6. Ressalta o direito ao contraditório e ampla defesa e entende que o CGSN
está descumprindo garantias constitucionais ao direto de trabalho, livre exercício da
atividade econômica, bem como da dispensa de tratamento diferenciado aplicável às
micro e pequenas empresas.
2.6.7. Entende que o art. 17, inc. V da Lei Complementar 123/2006 é eivado de
inconstitucionalidade, “pois torna o Simples Nacional uma forma de cobrança de
tributos disfarçada, ...”

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro – RJ,
no Acórdão às fls. 26 a 36 do presente processo (Acórdão no 12-44.797, de 27/03/2012 –
relatório acima), julgou a manifestação de inconformidade improcedente. Abaixo, sua ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2011
SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO. NÃO REGULARIZAÇÃO DE
PENDÊNCIA IMPEDITIVA DENTRO DO PRAZO LEGAL.
Constatado que o débito motivador do indeferimento não foi regularizado no prazo
previsto na norma, mantém-se o Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples
Nacional.

No voto, quanto à ciência do Termo de Indeferimento, esclareceu que a Lei
Complementar 123 de 14/12/2006 prevê que a opção pelo Simples Nacional implica aceitação de
sistema de comunicação eletrônica, nos termos do seu art. 16, não assistindo razão à reclamante
que entendia não ter havido intimação porque não existia notificação pessoal, via postal ou por
edital. Concluiu que, portanto, haviam sido respeitados os princípios constitucionais da
legalidade, publicidade, além dos da ampla defesa e contraditório, já que o contribuinte,
devidamente notificado, havia apresentado defesa.
Esclareceu que a Resolução CGSN no 4/2007 estabelecia, em seu 7o, que o prazo
para regularização de pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional era o prazo para a
solicitação da opção. Assim, o contribuinte teria que ter regularizado os débitos constantes do
Relatório de Pendência à Opção ao Simples Nacional (emitido em 14/01/2011 – fls, 20 e 21) até
31/01/2011, o que não ficou demonstrado.
Quanto à ilegalidade e inconstitucionalidade suscitadas pela defendente,
esclareceu que somente ao Poder Judiciário é dado exercer o controle, concentrado ou difuso, da
constitucionalidade das leis, sendo inadequada à postulação de matéria dessa natureza na esfera
Fl. 47
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.016 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 18470.726209/2011-97

administrativa. Que tal vedação está prevista no Decreto no 70.235/1972, que trata do processo
administrativo fiscal, em seu art. 26-A, incluído pela Lei no 11.941/2009.
Cientificado da decisão de primeira instância em 19/04/2012 (Aviso de
Recebimento à fl. 38), o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 09/05/2012 (recurso às
fls. 40 a 42, carimbo aposto à primeira folha).
Nele reafirma a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 123/2006.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora.
O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235/1972 e Decreto no 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal
(PAF). Dele conheço.
Conforme relatório, em seu Recurso Voluntário a empresa alega a
inconstitucionalidade da Lei Complementar no 123/2006.
Não há o que reparar no acórdão recorrido em sua manifestação sobre a matéria,
que reproduzo abaixo:
7. No que tange à ilegalidade e inconstitucionalidade suscitadas pela
defendente, restringimo-nos a esclarecer que somente ao Poder Judiciário é dado
exercer o controle concentrado ou difuso, de caráter repressivo, da constitucionalidade
das leis, sendo inadequada à postulação de matéria dessa natureza na esfera
administrativa, estando tal vedação atualmente prevista no Decreto no 70.235/1972,
que trata do processo administrativo fiscal, em seu art. 26-A, incluído pela Lei no
11.941/2009, in verbis:
“Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.”
7.1. Com efeito, é de se observar ainda que, conforme determinam as normas
vigentes, a lei, cuja invalidade ou inconstitucionalidade não tenha sido declarada,
surtirá efeito enquanto estiver vigente e será obrigatoriamente cumprida pela
autoridade administrativa por força do ato administrativo vinculado, nos termos do
artigo 116, inciso III da Lei no 8.112, de 11/12/1990, a seguir transcrito:
“Art.116. São deveres do servidor:
(...)
III observar as normas legais e regulamentares;”
7.2. Nesse sentido, ressalta-se novamente que o presente Termo de
Indeferimento está norteado de todos os princípios de validade, já que a Lei
Complementar 123 vislumbra a ciência do contribuinte via sistema eletrônico, bem
como veda o ingresso ao Simples Nacional, as empresas que possuírem débito com o
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal,
Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; conforme artigo 17,
inciso V. Destaca-se que a Lei Complementar 123/2006 até o momento encontra-se
em vigência.
Fl. 48
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.016 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 18470.726209/2011-97

Além disso, o CARF já firmou posição, quanto à matéria, em sua Súmula no 2:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

Conclui-se correta, na forma da lei, a exclusão efetuada, diante dos débitos sem
exigibilidade suspensa, em obediência ao art. 17, inciso V, da Lei Complementar no 123/2006.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan

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