Tribunal: CARF
Processo: 13888.904596/2011-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006
NULIDADE. INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN
É nula a decisão administrativa que mantém a autuação, porém com fundamento em critério jurídico distinto do utilizado pela fiscalização.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13888.904596/2011-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-009.219 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de novembro de 2020
Recorrente
INDUSTRIAS ROMI S A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006
NULIDADE. INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN
É nula a decisão administrativa que mantém a autuação, porém com
fundamento em critério jurídico distinto do utilizado pela fiscalização.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a
decisão de primeira instância, para a qual devem retornar os autos, para que, em novo
julgamento, sejam apreciadas as alegações de defesa, à luz das infrações consignadas no
Despacho Decisório e Informação Fiscal.
(assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente
(assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ari Vendramini, Marcelo
Costa Marques d'Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Junior,
Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Breno do Carmo
Moreira Vieira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Relatório
Adoto o relatório da decisão de primeira instância:
“Trata-se da manifestação de inconformidade protocolizada em 26 de outubro de
2011, contestando o Despacho Decisório Eletrônico (DDE) No de Rastreamento 005597483,
emitido em 4 de outubro de 2011 pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Piracicaba/SP.
A ciência do DDE ocorreu em 18 de outubro de 2011, conforme Consulta ao AR da fl. 27.
O DDE objeto da inconformidade reconheceu parcialmente o crédito demonstrado
no Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento e Declaração de Compensação
(PER/DCOMP) no 01133.33389.110107.1.3.014366, em que foi solicitado/utilizado, a título de
ressarcimento do IPI, referente ao quarto trimestre de 2006, o valor de R$ 713.529.39, pela
constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado, pela
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13888.904596/2011-93
Fl. 437
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-009.219 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.904596/2011-93

ocorrência de glosa de créditos considerados indevidos, em procedimento fiscal. Segundo o
mesmo DDE, foi homologada parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP cujo
número foi anteriormente citado. O valor do crédito reconhecido foi de R$ 697.347,63.
Nas informações complementares sobre a análise do crédito, disponíveis no
endereço
eletrônico
“www.receita.fazenda.gov.br”,
menu
“Onde
Encontro”,
opção
“PER/DCOMP”, item “PER/DCOMP – Despacho Decisório”, é possível verificar a Informação
Fiscal da DRF/Piracicaba, datada de 23 de agosto de 2011, onde foram constatadas as seguintes
irregularidades: Créditos indevidos CFOP 1949/2949 e Créditos de insumos tomados de
empresas optantes pelo SIMPLES FEDERAL.
Na manifestação de inconformidade, o interessado alega que o despacho decisório
glosou os créditos decorrentes de estabelecimento emitente da Nota Fiscal não cadastrado no
CNPJ e CFOP 1949 – Pessoa Física, e que os créditos são decorrentes de retorno de mercadorias.
Informa que remete peças a seus Assistentes Técnicos (Pessoa Física), mediante empréstimo, e
que após a verificação de qual peça será utilizada na troca, esta peça é devolvida, emitida Nota
Fiscal de entrada e efetuado o crédito. Posteriormente emite a Nota Fiscal ao cliente que adquire
a mercadoria.
Assevera que tem direito ao crédito de IPI de 50% na aquisição de comerciantes
atacadistas de mercadorias e argumenta que uma das notas fiscais mencionadas no despacho
decisório é de um comerciante não optante do SIMPLES.
Aduz que efetua o crédito de retorno com base no art 167 do RIPI e que todos os
créditos foram escriturados em sua escrita fiscal.
Por fim requer o deferimento do pedido de compensação acrescendo ao valor já
deferido pela DRF.
É o relatório.”
A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente e o Acórdão no 01-
28.058 foi assim ementado:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI
Exercício: 2006
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA
A matéria não especificamente contestada na manifestação de inconformidade é
reputada como incontroversa, e é insuscetível de ser trazida à baila em momento
processual subsequente.
FATO GERADOR.
É fato gerador do IPI, a saída de produto do estabelecimento industrial ou equiparado a
industrial, independentemente da finalidade a que se destine o produto ou o título
jurídico de que decorra a saída
CRÉDITO DE IPI POR DEVOLUÇÃO OU RETORNO DE MERCADORIAS.
A utilização dos créditos do IPI por devolução ou retorno de produtos saídos do
estabelecimento contribuinte tem como quesito essencial a comprovação substancial da
legítima escrituração do Livro de Controle da Produção e do Estoque, ou em sistema a
ele equivalente.
IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES.
A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte
sobre aquisições de estabelecimentos optantes pelo SIMPLES
Fl. 438
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-009.219 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido”
O contribuinte interpôs recurso voluntário, por meio do qual combateu
exclusivamente o tópico “1 – CRÉDITOS INDEVIDOS – CFOP 1.949/2.949, da “Informação
Fiscal” (fls. 423 a 434).
Alegou que não se trata de compra de mercadoria/insumos de não contribuinte de
IPI (pessoa física) ou de empresa optante pelo Simples, porém de devolução de mercadoria de
sua propriedade, cuja saída foi dada a título de empréstimo e tributada pelo IPI. Assim, pode
creditar-se do IPI, com base no art. 229 do RIPI/10.
Apresenta exemplos de operações de empréstimo, anexando cópias das notas
fiscais.
Destaca que não houve prejuízo ao erário.
Contesta o fato de a DRF ter glosado os créditos, com fundamento no art. 168 do
RIPI, aplicável à locação ou arrendamento, posto que era operação de empréstimo.
Alternativamente, caso a conclusão final seja a de que não tem direito aos
créditos, que lhe seja devolvido o IPI pago na saída.
Contesta a DRJ, no que concerne à falta de comprovação de que as mercadorias
teriam retornado ao estabelecimento, pois teria anexado à impugnação as notas de entrada e
saída.
Por fim, rebate a afirmação de que teria precluído o direito de apresentar provas
complementares em segunda instância, pois jamais deixou de cumprir a legislação. Ademais, a
preclusão processual deve ser superada pelos Princípios da Verdade Material e da
Instrumentalidade.
Não foram contestadas as glosas de créditos em compras de insumos de empresas
optantes pelo SIMPLES e de mercadorias que não se enquadravam no conceito de insumos
previsto na legislação do IPI.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Relator.
O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser
conhecido.
Trata-se de Pedido de Ressarcimento (IPI) de IPI do 4o trimestre de 2006, ao qual
foram vinculadas compensações. A homologação foi parcial, em razão de glosas de créditos,
descritas na “Informação Fiscal” (fls. 423 a 434).
A Recorrente era fabricante de máquinas e equipamentos, injetoras e sopradoras
para plásticos, partes e peças, fornecendo ainda o serviço de assistência técnica aos produtos que
fabricava.
Para a prestação do serviço de assistência técnica, dada a impossibilidade de
prever que peças seriam necessárias, entregava ao técnico diversas peças, a título de
“empréstimo”, com extração de nota fiscal de saída (CFOP 5949/6949 – outras saídas), com
Fl. 439
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-009.219 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.904596/2011-93

débito de IPI. No retorno das peças não utilizadas, emitia nota fiscal de entrada (CFOP
1949/2949 – outras entradas), com IPI, que registrava como crédito.
No tópico “1 – CRÉDITOS INDEVIDOS – CFOP 1.949/2.949, da “Informação
Fiscal” (fls. 423 a 434), o único que foi objeto de contestação por meio do recurso voluntário,
não obstante o fato de ter apurado que os produtos eram entregues aos assistentes técnicos e,
posteriormente, devolvidos, quando não utilizados, a fiscalização decidiu enquadrá-los em artigo
do RIPI/02 destinado a operações de locação e arrendamento.
E decidiu glosar os créditos de IPI relativos ao retorno de empréstimos, com base
na alínea “a” do inciso II do art. 37 do RIPI, que dispõe que a primeira saída, em casos de
locação e arrendamento, é tributada, c/c com o art. 168 do RIPI/02, que veda o registro de
créditos na reentrada dos produtos:
“Art. 37. Não constituem fato gerador:
(..)
II - as saídas de produtos subsequentes á primeira:
a) nos casos de locação ou arrendamento, salvo se o produto tiver sido submetido a
nova industrialização; ou
(..)
Art. 168. No caso de locação ou arrendamento, a reentrada do produto no
estabelecimento remetente não dará direito ao crédito do imposto, salvo se o produto
tiver sido submetido a nova industrialização e ocorrer nova saída tributada.”
O agente destacou ainda que os “empréstimos” foram efetuados com pessoas
físicas, que apurou que eram empregados da recorrente, e empresas optantes pelo SIMPLES.
Ao exame dos autos.
Não apreciarei as alegações de defesa e tampouco o controverso enquadramento
das operações realizadas pela recorrente em dispositivo legal aplicável a “locações e
arrendamentos”, pois verifiquei que a decisão de primeira instância indeferiu os argumentos de
defesa, adotando acusação diversa da que consta na “Informação Fiscal” (fls. 423 a 434), o que é
vedado pelo art. 146 do CTN:
“Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um
mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua
introdução.”
Conforme acima mencionado, o agente adotou como fundamento das glosas a
alínea “a” do inciso II do art. 37 c/c o art. 168 do RIPI/02.
Em sua manifestação de inconformidade, o contribuinte descreveu a operação de
“empréstimo” de mercadorias e defendeu seu créditos, que afirmou terem sido regularmente
escriturados, com fundamento no art. 167 do RIPI/02:
“Art. 167. É permitido ao estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial,
creditar-se do imposto relativo a produtos tributados recebidos em devolução ou
retorno, total ou parcial (Lei no 4.502, de 1964, art. 30).”
A DRJ assim negou provimento aos argumentos da recorrente (fls. 399 a 401):
“Créditos indevidos CFOP 1949 (Pessoas Físicas) e Créditos tomados de
estabelecimento não cadastrado no CNPJ.
Fl. 440
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-009.219 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Analisando-se as peças que compõem os autos, verifica-se que o
estabelecimento emitia Nota Fiscal para a saída de suas peças para os Assistentes
Técnicos por empréstimo e no retorno emitia Nota Fiscal de entrada e efetuava o
Crédito do IPI em sua escrita fiscal. Este crédito no retorno da mercadoria foi glosado
pela Fiscalização.
Vejamos.
Um dos princípios norteadores do IPI é o de que o seu fato gerador é, em
essência, a movimentação física do produto, independentemente de haver ou não a
transferência da propriedade. O IPI não é um imposto sobre o patrimônio (ou a
transmissão dele), e sim sobre a produção e a circulação, nos termos da classificação
estatuída pelo Código Tributário Nacional (art. 46). Seu fato gerador não se estrutura
na ideia da transmissão da propriedade do produto, e sim na circulação econômica
deste.
De fato, a definição da hipótese de incidência, constante no art. 34, II, do
RIPI/2002, deve ser interpretada independentemente do título jurídico da saída do
produto do estabelecimento , conforme art 38 do RIPI/2002 abaixo transcrito.
Art. 38. O imposto é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o
produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do
estabelecimento produtor (Lei no 4.502, de 1964, art. 2o, § 2o).
Portanto, correto está, no caso analisado, o lançamento do IPI na primeira saída
das mercadorias.
Decerto que o art. 167 do RIPI/2002 permite ao estabelecimento contribuinte
creditar-se do IPI relativo a produtos tributados recebidos em devolução ou retorno, de
modo total ou parcial, conforme tais operações assim tenham ocorrido.
Observa-se, porém, que o direito a esse crédito se encontra condicionado ao
cumprimento das exigências estipuladas no art. 168 daquele mandamento legal, dentre
as quais cumpre destacar a disposição contida no inciso II, alínea “c”, que determina a
escrituração do livro fiscal:
“II – pelo estabelecimento que receber o produto em devolução:
b) escrituração das notas fiscais recebidas, nos Livros Registro de Entradas e
Registro de Controle da Produção e do Estoque ou em sistema nos termos
do art 388;
.........”
Em que pese a alegação de haver efetuado a escrituração fiscal do IPI, a
impugnante não logrou trazer aos autos qualquer elemento material, documental,
efetivamente legitimatório do implemento da escrituração então mencionada, o que
torna-se insustentável a possibilidade de se acatar tal alegação, uma vez que não se
encontra devidamente comprovada.
Não custa lembrar que é conhecido em Direito o seguinte brocardo: “alegar sem
provar é o mesmo que não alegar”. Ou seja, não basta questionar os argumentos do
Fisco, devendo a interessada rebater de forma coerente e com meios de prova idôneos,
nos termos do art. 15 do Decreto n° 70.235/1972:
“Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos
em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta
dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.” (grifou-se)
Art. 16. A impugnação mencionará:
...
Fl. 441
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-009.219 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
...
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
......” (grifou-se)
A preclusão consumativa estabelecida pelo art. 16, § 4°, do Decreto n°
70.235/1972 (acima transcrita) veio para reforçar o princípio da celeridade no
processo administrativo tributário. Dessa forma, o litigante tem a obrigação de
apresentar, juntamente com a impugnação, as provas que militam em seu favor e que
sustentam os argumentos apresentados.
Com efeito, pela ausência nos autos de elementos de prova concretas, resta
concluir que a impugnante não logrou êxito em contestar a glosa dos créditos
efetuados.”
A fiscalização autuou, em razão de infração ao art. 168 do RIPI/02, que veda o
registro de crédito na reentrada de produto objeto de locação ou arrendamento.
A DRJ, por sua vez, aceitou o argumento da recorrente de que o crédito era
cabível, nas devoluções de produtos tributados, com base no art. 167 do RIPI/02, porém manteve
a glosa, com o argumento de que não haviam sido carreadas aos autos provas de que as notas
fiscais de entrada foram escrituradas nos livros registro de entradas e no de controle da produção
e do estoque, tal qual o requerido pela alínea “b” do inc. II do art. 169 do RIPI/02.
Além da clara e irregular inovação de critério jurídico, também salta aos olhos a
inconsistência da alegação de que faltaram de provas de que a escrituração fiscal estava regular.
Consta na “Informação Fiscal” (fl. 423 a 434) que, no início da fiscalização, foram solicitados e
entregues pela recorrente os livros fiscais e as notas de entrada e saída e que foram auditados:
“(. . .)
No inicio da ação fiscal foi solicitado ao contribuinte que apresentasse:
Livros fiscais, bem como as notas fiscais de entrada e saída em meio digital e
papel,
(. . .)
A empresa apresentou os dados solicitados, disponibilizando as notas
fiscais de entrada e saída em papel para consulta no estabelecimento.
(. . .)
CONCLUSÕES
(. . .)
Com relação à análise dos créditos, a verificação fiscal consistiu no exame,
feito por amostragem, dos livros contábeis e fiscais e dos documentos que os
embasam, contando ainda com o auxilio dos arquivos digitais.
(. . .)” (g.n.)
Fl. 442
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-009.219 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.904596/2011-93

De fato, não se encontram nos autos cópias dos livros fiscais. Entretanto, não se
pode descartar o consignado na “Informação Fiscal” de que foram entregues, revisados e,
principalmente, que nenhuma irregularidade foi apontada.
Isto posto, voto por anular a decisão de primeira instância, para a qual devem
retornar os autos, para que, em novo julgamento, sejam apreciadas as alegações de defesa, à luz
das infrações consignadas no Despacho Decisório e Informação Fiscal.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d'Oliveira

Fl. 443
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