Tribunal: CARF
Processo: 10830.720565/2012-30
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2007 a 31/12/2008
RECURSO ESPECIAL. STOCK OPTIONS. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTO. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência na parte em que não reste demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas.
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. REGIME ABERTO. NÃO EXTENSÃO TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. EXCLUSÃO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
A não incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros em relação a plano de previdência complementar em regime aberto não pode ser afastada sob o exclusivo argumento de não ser extensível à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
10830.720565/2012-30
Recurso no
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9202-008.535 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
29 de janeiro de 2020
Recorrente
ANHANGUERA EDUCACIONAL PARTICIPAÇÕES S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2007 a 31/12/2008
RECURSO ESPECIAL. STOCK OPTIONS. DESATENDIMENTO DE
PRESSUPOSTO. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência na parte em que não reste
demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de
similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas.
PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR.
REGIME
ABERTO.
NÃO
EXTENSÃO TODOS OS EMPREGADOS E DIRIGENTES. EXCLUSÃO
DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
A não incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros em relação a
plano de previdência complementar em regime aberto não pode ser afastada
sob o exclusivo argumento de não ser extensível à totalidade dos empregados e
dirigentes da empresa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à previdência complementar, vencida a
conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que conheceu do recurso em maior extensão. No
mérito, na parte conhecida, por unanimidade de votos, acordam em dar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Maurício Nogueira Righetti, Ana Cláudia Borges de Oliveira (suplente convocada), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a
conselheira Ana Paula Fernandes, substituída pela conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.720565/2012-30
Fl. 1629
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

Relatório
Trata-se de Autos de Infração relativos a contribuições previdenciárias devidas
pela empresa, contribuições destinadas a outras entidades ou fundo, os denominados terceiros,
além de multa por descumprimento de obrigação acessória em razão de a contribuinte ter
apresentado Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de
Informações à Previdência Social – GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de
todas as contribuições previdenciárias.
Nos termos do Relatório Fiscal (fls. 23/78):
a) do AI DEBCAD n° 37.341.911-2 (contribuição previdenciária patronal)
constam os levantamentos:
 “ST – STOCK OPTIONS”, referente a lançamento de contribuições
incidentes sobre as remunerações por meio de utilidades (ações)
fornecidas ao Diretor Financeiro da Companhia; e
 “PC/PC1/PC2 –PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR”, referentes a
contribuições incidentes sobre valores pagos pela pessoa jurídica, relativos
a programas de previdência complementar que não foram disponibilizados
à totalidade de seus empregados e dirigentes;
b) o AI DEBCAD no 37.341.912-0, que se refere a contribuições destinada a
outras entidades e fundos, sendo que:
 para a composição da base de cálculo do lançamento foram utilizados os
códigos PC, PC1 e PC2, nas mesmas competências do Auto AI DEBCAD
no 37.341.911-2;
 o levantamento “ST – STOCK OPTIONS” não integrou a base de cálculo
do lançamento uma vez que a remuneração baseada em ações só foi
fornecida a contribuinte individual no período de apuração;
c) o AI DEBCAD 37.341.913-9 refere-se à multa pela apresentação de GFIP com
dados não correspondentes aos fatos geradores apurados nos levantamentos “PC/PC1/PC2 –
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR”.
Em sessão plenária de 10/09/2014, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando-
se o Acórdão no 2301-004.137 (fls. 1322/1335), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2007 a 31/12/2008
AUTOS DE INFRAÇÃO DEBCAD sob no 37.341.911-2, no 37.341.912-0 e no
37.341.913-9
Consolidado em 30/01/2012
PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - REVOGAÇÃO DE LEI
ORDINÁRIA POR LEI COMPLEMENTAR - HIERARQUIA DAS LEIS
Inconstitucionalidade de lei não compete ao CARF o julgamento. Matéria sumulada.
Súmula CARF no 2: ‘O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária;
Fl. 1630
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

Hierarquia das leis. Para a Recorrente a Lei Complementar no 109/2001 foi posterior a
alínea ‘p’, do § 9o do artigo 28 da Lei 8.212/91, deve também este Colegiado reconhecer
que a LC revogou a LO de 91. Julgamento que também agride a Súmula CARF 02.
Entretanto, quanto à existência de hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária,
não há hierarquia entre elas, pois nenhuma delas tem sua origem e seu fundamento de
existência na outra.
O legislador originário indicou expressamente na Constituição, os temas a serem
postulados, por meio de lei complementar. Tal conjunto de matérias não pode ser objeto
de lei extravagante, sob pena de se recair em inconstitucionalidade.
No caso de invasão do campo destinado à legislação ordinária, por meio da edição de lei
complementar, não é perceptível a inconstitucionalidade da norma, pois esta foi além do
pedido, seguindo um processo legislativo mais dificultoso. O que a ditada norma não
teria é a proteção de só ser revogada por uma lei complementar, tendo em vista que no
aspecto material nunca deixou de ser norma ordinária.
OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES - STOCK OPTIONS; A) RELATO DO
PRESENTE CONTRATO; B) NATUREZA JURÍDICA DAS OPÇÕES DE COMPRA
DAS AÇÕES; C) DEFINIÇÃO DE STOCK OPTIONS; D) DESCARACTERIZAÇÃO
DO STOCK OPTIONS COMO REMUNERAÇÃO - NATUREZA MERAMENTE
MERCANTIL; E) ANÁLISE DO CONTRATO DE OPÇÃO DE COMPRA DE
AÇÕES; F) AUSÊNCIA DO ASPECTO TEMPORAL E MATERIAL DA HIPÓTESE
DE INCIDÊNCIA
Contrato de opção de compra de ações firmado com pessoa física que envolve o seu
trabalho tem o caráter mercantil cível ou trabalhista, dependendo de suas características.
No caso em tela o contrato celebrado entre a Recorrente e o Beneficiário indicado, ficou
comprovado que para exercer o direito de opção de compra de ações só pode ser
exercido enquanto o Beneficiário mantiver vínculo empregatício, ou seja, uma condição
sem a qual não (conditio sine qua non) existe o direito de compra de ações.
Contrato em que não há risco para a Recorrente na relação, ficando tão somente ao
trabalhador que presta seu serviço em troca de um possível ganho de capital, o que fere
a relação frontalmente, a medida que não há equidade nela.
No presente caso há traços marcantes da subordinação, dependência e controle, que
determinam a relação de contrato de trabalho ao simples fato de a Recorrente
estabelecer no contrato que a opção de compra somente poderá ser exercida pelo
empregado/beneficiário enquanto este prestar serviços a ela e ou a Companhia.
MATÉRIAS NÃO RECORRIDAS.
As matérias não suscitadas em seu recurso, cujas quais não constituir matéria de ordem
pública, já que estas normas (ordem pública) são aquelas de aplicação imperativa que
visam diretamente a tutela de interesses da sociedade, o que não é o caso, pois a multa
não é matéria de ordem pública porque ela não representa um anseio social de justiça,
assim caracterizado por conta da preservação de valores fundamentais, proporcionando
a construção de um ambiente e contexto absolutamente favoráveis ao pleno
desenvolvimento humano
Irresignado, o Sujeito passivo interpôs embargos de declaração, os quais foram
acolhidos, tendo o Colegiado se posicionado por meio do Acórdão no 2301-005.006, de
09/05/2017, cuja ementa se reproduz a seguir:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2007 a 31/12/2008
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Fl. 1631
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

Na existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão proferido, ou for
omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma, os embargos devem ser
acolhidos.
OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES STOCK OPTIONS ASPECTO TEMPORAL E
MATERIAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.
A data de ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre
as stock options corresponde à data do exercício da opção de compra de ações e a base
de cálculo à diferença entre o valor das ações recebidas na data de exercício e o valor
pago pelo beneficiário.
Cientificada do acórdão de embargos em 29/06/2017 (fl. 1391), a Contribuinte,
em 14/07/2017, apresentou o Recurso Especial de fls. 1394/1474 (Termo de Solicitação de
Juntada de fl. 1392), com fundamento no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF –
RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, visando rediscutir as seguintes matérias:
- incidência de contribuições sociais sobre o plano de previdência complementar;
- incidência de contribuições sociais sobre opção de compra de ações (stock
options);
- opção de compra de ações (stock options) - critérios para definição da data de
ocorrência do fato gerador e da base de cálculo;
- aplicação do art. 112 do Código Tributário Nacional em caso de empate de votos
dos julgadores
Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho datado de
25/08/2017 (fls. 1575/1582).
Os autos foram restituídos à Câmara de origem para complementação da
admissibilidade do Recursos Especial tendo em vista que no primeiro exame não se fez menção à
alegação recursal referente à “aplicação do art. 112 do Código Tributário Nacional em caso de
empate de votos dos julgadores”.
Com base nos despachos de fls. 1613/1617, deu-se seguimento a parcial ao apelo
recursal somente para as matérias:
a) incidência de contribuições sociais sobre o plano de previdência complementar,
b) incidência de contribuições sociais sobre opção de compra de ações (stock
options) e
c) opção de compra de ações (stock options) - critérios para definição da data de
ocorrência do fato gerador e da base de cálculo
O Sujeito Passivo resume os argumentos recursais nos seguintes termos:
Plano de Previdência Complementar
Admissibilidade
a. O pré-questionamento da matéria controvertida restou devidamente comprovado,
assim como o próprio dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e os acórdãos
paradigmáticos;
b. A ratio decidendi do acórdão recorrido restringe-se à análise da possibilidade ou não
de incidência de contribuição previdenciária sobre plano de previdência complementar
em regime aberto, sobretudo em relação aos fatos geradores ocorridos após a edição da
Lei Complementar no. 109/01, sustentada apenas no fato de que tal benefício não teria
sido estendido para todos os funcionários da Recorrente, tendo o acórdão recorrido
Fl. 1632
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

sustentado a pertinência de tal cobrança, com base no artigo 28, § 9o, alínea “p” da Lei
no. 8.212/91;
c. No 1o paradigma, a C. CSRF assentou o entendimento de que a Lei Complementar no.
109/01 derrogou o artigo 28, § 9o, alínea “p” da Lei no. 8.212/91, no tocante à condição
de oferecimento do plano a todos os empregados e diretores para fins de exclusão da
base de cálculo da contribuição previdenciária;
d. No 2o paradigma, igualmente, restou consignado que o fundamento isolado de que a
empresa não teria estendido o plano de previdência complementar em regime aberto a
todos os funcionários não é suficiente para ensejar a cobrança de contribuição
previdenciária sobre valores a tais títulos, visto que, com a edição da Lei Complementar
no. 109/01, a pessoa jurídica pode oferecer tal benefício a grupos de empregados ou
dirigentes;
Mérito
e. A legislação que regulamenta o regime de previdência complementar, Lei
Complementar no. 109/01, em seu artigo 68, em harmonia com o texto constitucional,
dispõe que as contribuições do empregador a plano de previdência complementar não
integram o contrato de trabalho e a remuneração dos participantes;
f. Ademais, a norma do artigo 28, § 9o, alínea “p”, da Lei no. 8.212/91 não deve ser
aplicada in casu, pois traz condicionantes não previstas em norma hierarquicamente
superior, qual seja, a Lei Complementar no. 109/01, bem como foi revogada pela
referida Lei Complementar, haja vista que a Lei Complementar no. 109/01 foi
promulgada posteriormente à Lei no. 8.212/91;
Opção de Compra de Ações (Stock Options)
Incidência de Contribuições Sociais sobre Stock Options
Admissibilidade
g. O pré-questionamento da matéria controvertida restou devidamente comprovado,
assim como o próprio dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e os acórdãos
paradigmáticos;
h. O acórdão recorrido analisou a natureza dos contratos de stock options pautando-se,
apenas, no fato de haver cláusula contratual que estipulava a necessidade de o
beneficiário manter-se vinculado à Recorrente para que pudesse exercer a opção de
compra das ações;
i. Os acórdãos paradigmas colacionado para esse ponto, por outro lado, realizam a
análise da natureza dos contratos de stock options a partir da verificação de onerosidade
destes, ou seja, não dão qualquer relevância à existência de eventual cláusula contratual
que vinculasse o beneficiário à empresa contratante para o exercício da opção (premissa
essa adotada pelo acórdão recorrido);
j. O 2o acórdão paradigma colacionado para esse ponto (de no. 2401-003.889), inclusive,
expressamente consigna que os contratos de stock options tem por objetivo basilar
estimular a permanência do trabalhador na empresa, por meio da expectativa de ganho
com eventual valorização das ações a ele oferecidas, o que coloca em cheque a premissa
adotada no acórdão recorrido;
Mérito
k. As Stock Options são direitos adquiridos por determinada pessoa de comprar ações
no futuro, por preço pré-determinado, contando com o aumento do valor nominal das
ações para que obtenha lucro, e correndo o risco de que o referido valor caia;
l. Adotando-se as premissas pertinentes para esse tipo de avaliação, é possível sustentar
que tal contrato tem natureza mercantil quando (a) não houver retributividade entre
qualquer benefício dele e o trabalho específico do adquirente, (b) houver onerosidade
para adquirente, que arca com o custo de aquisição integralmente e (c) ele próprio arcar
Fl. 1633
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

com os riscos do negócio, quais sejam de oscilação do valor das ações em bolsa de
valores;
m. Os requisitos acima não são cumulativos, bastando a presença de um deles para que
seja extraída qualquer possibilidade de caracterização como contrato laboral;
n. O contrato firmado pela Recorrente preenche todos os requisitos acima expostos,
quando bastaria que preenchesse apenas um, mantendo, assim, seu caráter mercantil;
o. havendo tal caráter mercantil, não há que se falar em incidência de contribuição
previdenciária por não haver qualquer benefício que se enquadre no conceito legal
(artigo 28, inciso I, Lei no. 8.212/91) de salário de contribuição; e
Questões Subsidiárias em Relação às Stock Options
Admissibilidade
p. O pré-questionamento da matéria controvertida restou devidamente comprovado,
assim como o próprio dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e os acórdãos
paradigmáticos;
q. O acórdão recorrido entendeu que a data da ocorrência do fato gerador da
contribuição previdenciária sobre stock options corresponderia à data do exercício da
opção de compra de ações e a base de cálculo à diferença entre o valor das ações
recebidas na data do exercício (preço de mercado) e o valor pago pelo beneficiário
(preço do exercício);
r. O acórdão paradigma, por sua vez, entendeu não ser possível a tributação de fatos
futuros ou da expectativa de sua ocorrência, consignando, ainda, que a base de cálculo
com a diferença do preço ofertado pelo contribuinte com o preço de mercado
representaria valor fictício;
Mérito
s. Houve o equivocado preenchimento dos aspectos temporal e material da hipótese de
incidência tributária.
Requer a Contribuinte que seu recurso seja admitido e provido ou,
subsidiariamente, que o lançamento seja cancelado em relação a exigência incidente sobre Stock
Options em virtude de propalados erros no lançamento em relação à definição de seus aspectos
temporal e material.
Requer ainda que todas as intimações e notificações a serem feitas, relativamente
às decisões proferidas no presente processo sejam encaminhadas aos seus procuradores, bem
como sejam enviadas cópias à Recorrente no endereço constante dos autos.
Cientificada do Recurso Especial do Sujeito Passivo e do despacho que lhe deu
seguimento em 28/08/2017 (fl. 1583), a Fazenda Nacional, em 01/09/2017, ofereceu as
contrarrazões de fls. 1584/1609 (Despacho de Encaminhamento de fl. 1610), argumentando, em
síntese, o que segue:
Conhecimento
- o recurso especial foi admitido em relação aos seguintes itens: (i) incidência de
contribuições sociais sobre o plano de previdência complementar; (ii) incidência
de contribuições sociais sobre opção de compra de ações (stock options); e (iii)
opção de compra de ações (stock options) - critérios para definição da data de
ocorrência do fato gerador e da base de cálculo;
- o Despacho de Admissibilidade, por entender preenchidos os pressupostos de
admissibilidade, sobretudo a caracterização da divergência jurisprudencial, deu
seguimento ao especial;
Fl. 1634
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

- porém, o recurso especial não merece ser acolhido, pois a recorrente não se
desincumbiu do ônus de demonstrar a existência da divergência jurisprudencial;
- não se demonstrou de forma analítica a semelhança dos contextos fáticos
discutidos nos acórdãos cotejados;
- o plano de opções de ações estabelecido é peculiar a cada pessoa jurídica
autuada e a análise de sua natureza jurídica não parte de teses, generalidades ou
definições;
- a definição da natureza jurídica do plano depende de suas particularidades
fáticas e, no caso a fiscalização, a DRJ e a decisão recorrida centraram sua análise
das cláusulas contratuais e informações prestadas pela própria empresa nas Notas
Explicativas às Demonstrações Financeiras;
- em nenhum momento a recorrente demonstrou, de forma objetiva, que os
contornos dos planos discutidos e analisados nos acórdãos cotejados fossem os
mesmos;
- a recorrente pretende fazer prevalecer sua tese, no sentido de que a decisão
recorrida está amparada no fato de que as características no contrato de stock
options que determinariam sua suposta natureza remuneratória foi pura e
simplesmente uma única e singela verificação: previsão contratual de que a opção
de compra apenas poderia ser realizada enquanto o beneficiário prestasse serviços
à recorrente;
- essa visão não muda o fato de que a decisão recorrida, assim como a conclusão
da DRJ e todo o lançamento está alicerçado em todo o contexto fático e probatório
descrito no Relatório Fiscal do AI;
- esse fato demonstra que a recorrente não logrou êxito em comprovar a
semelhança dos contextos fáticos nos quais foram proferidos os acórdãos
cotejados;
- os paradigmas são claros em concluir que a natureza jurídica dos Planos de
Opção de Compras de Ações depende da sua configuração no caso concreto e não
de pura e simplesmente definir sua natureza jurídica a priori, deslocado no tempo
e espaço, sem análise do caso concreto;
- para a demonstração de dissídio em relação ao tema, é essencial que se
demonstre que os casos concretos apresentam configuração similar, providência
da qual a recorrente não se desincumbiu com sucesso;
- o recurso especial manejado pelo contribuinte não merece sequer ser conhecido,
por não cumprir os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno
do CARF, em especial a comprovação de semelhança do contexto fático/
probatório.
Mérito
Previdência Complementar
- a isenção tributária sobre o valor das contribuições pagas por pessoa jurídica
para programa de previdência complementar de seus empregados e dirigentes
deve observar os limites fixados em lei, por força da expressa previsão do art.
202, §2o, da Constituição Federal;
Fl. 1635
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
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- em relação às contribuições sociais previdenciárias, a Lei no 8.212/1991 foi clara
ao determinar que os valores relativos a contribuições pagas por pessoa jurídica a
programa de previdência complementar de seus empregados e dirigentes somente
não integrarão o salário-de-contribuição, caso o citado programa (de previdência
complementar) esteja disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes;
- não restou configurada a hipótese de isenção prevista na alínea “p” do § 9o do
art. 28 da lei no 8.212/1991, visto que a própria Autuada admite que o mesmo não
era disponibilizado para todos dirigentes e empregados;
- a não incidência de contribuições sociais previdenciárias sobre as contribuições
feitas a plano de previdência privada estaria expressamente prevista no § 1o do
artigo 69 da Lei Complementar no 109/2001;
- o caput do art. 202 da Constituição Federal de 1988 prevê a exigência de lei
complementar para regular o regime de previdência privada, enquanto seu § 2o
determina que as contribuições patronais previstas nos planos das entidades de
previdência privada não integram a remuneração dos participantes nos termos da
lei, a saber, ordinária, já que a exigência de lei complementar não consta
expressamente do texto do citado § 2o;
- a alínea “p” do § 9o do art. 28 da lei no 8.212/91 está em perfeita consonância
com o que determina o art. 16 da própria Lei Complementar no 109/2001;
- os dispositivos que compõem um diploma legal devem ser interpretados de
forma sistemática;
- os arts. 68 e 69 da LC no 109/2001, não devem ser considerados de forma
isolada, mas sim em conjunto com o art. 16, que é claro ao determinar que os
planos de previdência privada devem ser oferecidos a todos os empregados;
- a autoridade lançadora não cometeu qualquer ilegalidade ao fundamentar seu
lançamento na alínea “p” do § 9o do art. 28 da lei no 8.212/91, até porque este
dispositivo legal encontra-se em pleno vigor e não há decisão do STF declarando
sua inconstitucionalidade ou resolução do Senado Federal que tenha suspendido
sua execução;
- cabe observar ainda que nem os requisitos da Lei Complementar no 109/2001, a
ora recorrente demonstrou ter cumprido;
- não basta alegar que se aplica legislação diversa ao presente caso para se ter
como livre de qualquer incidência de contribuição previdenciária os valores pagos
a título de previdência complementar para os diretores e alguns empregados;
- não ficou demonstrado, em nenhum momento, a existência de critérios, classes,
grupos ou categorias específicas de empregados a serem beneficiados pelo plano,
sendo essa também é uma das razões que impõem a rejeição da pretensão da
recorrente;
Stock Options
- o cerne da questão discutida nos autos é saber se a operação relativa ao plano de
opção de compras de ação ou Stock Options elaborado e levado a efeito pela
recorrente configura remuneração aos executivos beneficiários;
- por meio desses planos de compra de ações, as companhias conferem a seus
empregados e executivos de alto nível o direito de comprar lotes de ações por um
preço fixo dentro de um prazo previamente estabelecido, a um preço determinado
Fl. 1636
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
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ou determinável, segundo critérios definidos por ocasião da outorga, através de
um plano previamente aprovado pela assembléia geral;
- as opções de compra de ação pelos trabalhadores de uma companhia passaram,
então, a compor o sistema de remuneração variável das empresas, ao lado dos
sistemas tradicionais. Cita doutrina e situações extraídas de experiência
estrangeira, sobretudo dos Estados Unidos da América;
- em nosso ordenamento jurídico, entende-se que a figura da opção de compra de
ações está positivada no § 3o do artigo 168 da Lei no 6.404/1976;
- referido dispositivo legal não adota a terminologia específica de stock options,
dando apenas algumas diretrizes sobre a sua instituição no âmbito da empresa;
- um aspecto que merece especial atenção quando se está tratando das Stock
Options para empregados e administradores diz respeito ao dimensionamento do
elemento risco, supostamente envolvido nas outorgas de opção de compras;
- é de suma importância a percepção de que, no universo das pessoas comumente
agraciadas com Stock Options, não estamos tratando de empregados padrão,
aqueles tipicamente protegidos pela CLT, em virtude de sua hipossuficiência,
subordinação e ausência de poderes decisão quanto aos rumos da empresa, mas de
diretores e executivos de alto nível, envolvidos nas decisões cotidianas que podem
determinar o sucesso ou a ruína das companhias para as quais prestam seus
serviços;
- o grau de comprometimento de tais executivos com o sucesso do
empreendimento é infinitas vezes maior que o dos demais empregados e
colaboradores, assim como são infinitamente maiores suas recompensas em razão
dos ganhos da empresa;
- os beneficiários que adquirem ações no bojo de um plano de Employee Stock
Options não são meros investidores com os quais a companhia faz negócios em
condições favorecidas, mas administradores e executivos de fundamental
importância para o sucesso dos negócios, cujo grau de comprometimento com o
futuro da empresa deve ser sempre alimentado, sendo as Stock Options um dos
mais eficientes instrumentos nesse mister;
- é o contexto em que o risco envolvido nas políticas de remuneração baseada em
ações deve ser entendido, e não o do mero risco mercantil, de quem adquire ações
em mercado de balcão ou em bolsa de valores;
- uma política de remuneratória baseada em ações desvinculada dos riscos da
flutuação dos valores das ações, data venia, simplesmente não é possível;
- o risco de flutuação do valor das ações, na verdade, é desejado e conhecido por
todos os agentes envolvidos em uma política remuneratória dessa natureza, pois
ele atua como fator de alinhamento entre os interesses da empresa, dos acionistas
e dos beneficiários contemplados com as opções de compra de ações;
- é um risco muito bem dimensionado pela empresa e pelos beneficiários dos
planos de Stock Options, não podendo, até por ser imanente a toda política
remuneratória baseada em ações, ser um elemento de descaracterização de sua
natureza de remuneração;
- a exemplo do que ocorre em diversos países do mundo, com destaque para os
EUA e os países da União Européia, as Stock Options para empregados são
utilizadas no Brasil como um dos componentes da remuneração variável dos
Fl. 1637
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

administradores e executivos beneficiários, sendo a possibilidade de não
percepção ou de percepção em patamares menores que os esperados algo
intrínseco a esse tipo de remuneração.
- negar essa realidade empresarial e pretender que, entre todos os lugares do
mundo onde a prática de se conceder opções de compra para empregados é
adotada, apenas aqui no Brasil ela seja enquadrada como uma reles operação
mercantil entre partes que é algo inimaginável;
- à luz do contrato de concessão das opções de compra de ações e das notas
explicativas às demonstrações contábeis, as stock options são oferecidas como
vantagem adicional à remuneração básica, como um atrativo para que os
executivos trabalhem e continuem trabalhando na companhia, quer dizer, são
oferecidas pelo trabalho;
- a circunstância de o indivíduo estar prestando serviços à empresa e somente
enquanto assim o estiver, é condição sine qua non para que ele possa se beneficiar
da opção;
- as opções não eram objeto de compra e venda entre a companhia e os executivos
beneficiários, sendo-lhes graciosamente outorgadas, o que também atua para se
afaste seu caráter mercantil;
- uma opção de compra de ações mercantil é um título mobiliário que possui valor
em si e cotação em bolsa de valores;
- o mercado de opções é o mercado em que são negociados direitos de compra e
venda de lotes de ações, com preços e prazos de exercícios predeterminados
- o caso das Employee Stock Options, contudo, tal direito de compra é outorgado
graciosamente aos administradores e executivos beneficiários, que não pagam
pela opção de compra, não se realizando entre empresa e beneficiário nenhuma
relação mercantil;
- em todos os contratos, a noção de justa causa trabalhista é decisiva na definição
do tratamento a ser conferido às opções de compra, em caso de encerramento do
vínculo;
- a manutenção ou o cancelamento das opções estão sempre na dependência do
motivo pelo qual o vínculo com o executivo foi encerrado. Se esse encerramento
se deu com base em motivo que configure justa causa nos termos da legislação
trabalhista, ficam canceladas de pronto as opções concedidas;
- fosse a outorga das opções de ações uma relação meramente mercantil, como
defendido pelo recorrente, não haveria que se falar que infrações cometidas no
âmbito da relação de trabalho, tais como as que determinam a demissão por justa
causa, influenciassem no destino das opções;
- a norma em comento contempla como remuneração qualquer acréscimo
patrimonial que seja propiciado pela empresa ao segurado que lhe preste serviços
em retribuição ao trabalho prestado;
- no caso, estão presentes todos os seus elementos da hipótese de incidência da
contribuição previdenciária, na medida em que i) tem-se segurados empregados e
contribuintes individuais (diretores não empregados); ii) recebendo pagamento
por parte da empresa via alienação de ações a preços subsidiados, iii) em
decorrência do trabalho prestado, pois é condição de fruição da Stock Option que
o beneficiário esteja prestando trabalho;
Fl. 1638
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

- o argumento de que a empresa recorrente não efetua qualquer pagamento ao
beneficiário é, portanto, falacioso, pois alienar as ações com deságio é efetuar
pagamento, na medida em que a diferença entre o valor pago e o valor efetivo da
ação sai do patrimônio da empresa ou de seus sócios para ingressar no patrimônio
do beneficiário;
- o que o beneficiário vai fazer com a ação adquirida da empresa com inegável
deságio (ele só exerceu a opção porque naquele momento o deságio era concreto)
não desnatura esse repasse de ativos da empresa, não afasta o fato de que a
empresa, quando alienou as ações, experimentou uma perda em favor do
beneficiário;
- cita situações extraídas do Direito dos Estados Unidos da América para defender
que, em nosso ordenamento jurídico, como não há nenhum tipo de norma
jurídico-tributário que diferencie o modo como devem ser tratados os diferentes
planos de opção de compra de ações oferecidos aos empregados e diretores das
companhias, estando as empresas livres para elaborarem os planos nos termos que
lhes parecerem mais adequado, esses planos, a exemplo do modelo americano,
devem
ser encarados como
remuneração e submetidos
à tributação
correspondente;
- as stock options para empregados e administradores não são contrato mercantil,
são política de remuneração variável. O empresário introduz no contrato de
trabalho uma parte variável da remuneração, determinada pela entrega de ações da
empresa a preço subsidiado. Essa concessão é concebida como um modelo de
retribuição variável, baseada em parâmetros objetivos;
- revela-se acertado o entendimento do Fisco e das instâncias ordinárias de
julgamento ao considerar como data da ocorrência do fato gerador de
contribuições previdenciárias a competência do exercício da opção e como base
de cálculo a diferença entre o valor das ações recebidas na data de exercício
(preço de mercado) e o valor pago pelo beneficiário (preço de exercício).
Pugna a Fazenda Nacional para que o Recurso Especial interposto pelo
contribuinte não seja conhecido ou, alternativamente, no mérito, seja negado provimento ao
citado recurso, mantendo-se o acórdão, por seus próprios fundamentos, bem como com
fundamento nas razões expendidas em sede de contrarrazões.
Voto
Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho – Relator
Conhecimento
O Recurso Especial interposto pela Contribuinte é tempestivo, restando perquirir
se atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Plano de Previdência Complementar
De início, convém ressaltar que os argumentos trazidos nas contrarrazões da
Fazenda Nacional quanto ao conhecimento referem-se especificamente ao lançamento
relacionado ao plano de opção de compra de ações (stock options), em relação à previdência
complementar, além de não haver questionamento a respeito do conhecimento, as situações
abordadas nos acórdãos recorrido e paradigma retratam contextos fático e jurídico semelhantes,
Fl. 1639
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

tendo os colegiados decidido de forma diversa. Portanto, não se vislumbra óbice ao
conhecimento do apelo no tocante à incidência de contribuições sobre os valores pagos a título
de previdência complementar.
Stock Options
Quanto à incidência de contribuições sociais sobre opção de compra de ações
(stock options) e aos critérios para definição da data de ocorrência do fato gerador e da base de
cálculo da exigência tributária, a Fazenda Nacional infere que a Recorrente não se desincumbiu
do ônus de demonstrar a existência da divergência jurisprudencial, isto é, não demonstrou de
forma analítica a semelhança entre as situações fáticas discutidas nos acórdãos cotejados.
Antes de proceder à análise dos paradigmas relacionados à matéria sob análise,
importa salientar que estamos diante de Recurso Especial de Divergência, e que esta somente se
caracteriza quando, perante situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas, em face
do mesmo arcabouço jurídico-normativo.
Afigura-se necessário esclarecer que, de acordo com o Relatório Fiscal (fls. 23/78)
na situação retratada no acórdão recorrido, a companhia celebrou com seu diretor financeiro o
denominado “Contrato de Opção de Compra de Ações” com as seguintes características:
8.3 O contrato tinha por objeto a outorga pela Companhia ao Beneficiário de 4 (quatro)
opções de compra de ações representadas por “Units”. Cada opção abrangia 85.990
“Units”, totalizando 343.960 “Units”, sendo cada “Units” representativa de uma ação
ordinária e seis ações preferenciais de emissão da Companhia.
8.4 As opções poderiam ser exercidas anualmente pelo Beneficiário durante 4 (quatro)
anos consecutivos a contar da primeira data de início, correspondente a 31/03/2007,
sendo o dia 31 de março de cada ano o dia de início para exercício de cada opção.
8.5 O preço a ser pago por “Unit” pelo Beneficiário , em decorrência do exercício de
cada opção, seria de R$ 1,79 (um real e setenta e nove centavos), corrigido
monetariamente pelo IGP-M/FGV, calculado pro rata die, desde 01/02/2005 até a data
do efetivo pagamento do preço de exercício da opção.
8.6 A partir da data de início, o Beneficiário teria 10 dias úteis para exercer a opção,
assim denominado como “Prazo de Exercício da Opção”. A Opção somente poderia ser
exercida em sua totalidade e dentro de cada Prazo de Exercício da Opção.
8.7 O contrato previa que cada Opção não exercida ficaria extinta de pleno direito.
Entretanto, conforme pode ser verificada na cláusula 3.3, o saldo não subscrito poderia
ser postergado para o vencimento da Opção seguinte, a critério do Beneficiário, no caso
de o Bônus Anual, conforme definido em contrato denominado “Compromisso de
Vinculação e Outros Pactos”, celebrado em 07/10/2005 entre o Beneficiário e a
Anhanguera Educacional S/A (atual Anhanguera Educacional Ltda), não ser suficiente
para o cumprimento de tal obrigação.
8.8 A única condição imposta ao Beneficiário para que as opções pudessem ser
exercidas, além das formalidades previstas em contrato para o Exercício, foi a de que
este prestasse serviços a Anhanguera Educacional S/A ou à Companhia, conforme
cláusula 3.5. Portanto, o Diretor Financeiro da Companhia, Sr. Marcos Lima Verde
Guimarães Júnior, teria o direito de exercer as opções em decorrência da prestação de
serviço a uma das citadas empresas do grupo, ou seja, pelo exercício de sua atividade
profissional em benefício do contratante de seus serviços. (Grifou-se)
Veja-se que o valor a ser desembolsado pelo diretor da Recorrente para o
exercício das opções foi fixado em R$ 1,79 (um real e setenta e nove centavos) por “Unit”, com
correção estabelecida pelo IGP-M/FGV. Além do que, conforme ressaltado na decisão atacada, a
Fl. 1640
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

única condição imposta para que as opções pudessem ser exercidas foi a de que, nessa ocasião, o
gerente financeiro permanecesse prestando serviço à Anhanguera Educacional S/A.
Em vista disso, e considerando que a prestação de serviços pelo beneficiário à
sociedade constituiu-se em condição sem a qual o contrato o contrato deixaria de ser aplicável, a
decisão recorrida afastou a natureza mercantil da operação, considerando que o Plano de Stock
Options tinha, em verdade, índole remuneratória.
No Acórdão Paradigma no 2803-03.815 a situação é visivelmente diversa. De se
esclarecer, preambularmente, que o voto condutor de referida decisão não afasta a hipótese de
que, a depender da situação, os planos de opções de compra de ações possam ter naturezas
jurídicas diversas, quer dizer, tais contratos, de acordo com essa decisão, podem ter caráter
remuneratório ou tratar-se de operação meramente mercantil.
Na situação examinada naquele processo, a Turma Julgadora concluiu que as
opções de compra de ações tratavam-se de plano de stock options clássico, submetido às regras
do mercado em que o trabalhador vinculado à empresa emissora das opções era quem assumia os
riscos decorrentes da volatilidade das operações. Senão vejamos:
No caso presente, não há participação monetária da Empresa na compra das ações, logo,
de forma geral, trata-se de uma clássica de stock option, já de forma específica, no caso
o valor pago não é pré-fixado, mas sim o próprio valor de mercado ou a ele
representativo, obtido pela média da apuração do valor de mercado de três sessões da
Bolsa de Valores de São Paulo anteriores a opção, o que se demonstra razoável. Assim,
está claro que é o colaborador que assume o risco, pois como é sabido os valores reais
das ações é volátil ao gosto do mercado, possíveis diferenças não são efetivas.
A única prova efetiva nos autos é que houve compra por alguns colaboradores com
preços fornecidos pelo próprio mercado. Ou seja, o aumento ou a diminuição
enquadrada como “remuneração” não está atrelada à prestação de serviços do segurado,
mas sim à cotação das ações no mercado, o que demonstra a completa interdependência
das relações jurídicas outrora analisadas. E, o valor recebido na venda, não é pago pela
empresa, mas por terceiro que adquiria as ações.
Não há qualquer relação de ficta futura venda das ações entre a empresa e os
compradores. Inclusive, no caso, a venda somente será permitida anos depois a compra.
Tais observações que operações como a do presente julgamento já foram estabelecidas
como de natureza não remuneratória entre empresa e colaborador pelos Tribunal
Superior do Trabalho em várias ocasiões, como exemplo: (Grifou-se)
Observe-se que, enquanto no acórdão recorrido o valor definido para o exercício
das opções era predeterminado, sujeitando-se tão-somente às variações inflacionárias medidas
pelo IGP-M/FGV, na situação paradigmática o quantum estabelecido para o exercício era obtido
pela média da apuração do valor de mercado de três sessões da Bolsa de Valores de São Paulo
anteriores à opção. Dito de outra forma, o exercício das opções não se submetia a montante
prefixado, estando adstrito à cotação das ações no mercado. E mais, na situação retratada na
decisão trazida a cotejo (Acórdão no 2803-03.815), a venda das ações adquiridas somente era
permitida anos após o exercício das opções, o que não se verificou na situação retratada na
decisão fustigada.
Com efeito, a leitura dos excertos colacionados, permite concluir pela inexistência
de qualquer dissídio interpretativo, uma vez que as diferentes soluções a que chegaram os
acórdãos recorrido e paradigma não decorreram de divergência jurisprudencial, mas sim do
conjunto fático específico de cada processo.
Fl. 1641
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

Nestas circunstâncias, em virtude da ausência de similitude fática, não se verificou
caracterizada a divergência.
Quanto ao segundo paradigma – Acórdão no 2401-003.889 – percebe-se mais uma
vez que as circunstâncias descritas em referida decisão não guardam a necessária identidade com
aquela retratada no decisum atacado. É que, também nesse caso, foram as características
inerentes ao contrato de stock options que levaram o Colegiado prolator desse paradigma a
concluir pela onerosidade de mais esse plano de opções. Abaixo trechos do aresto:
Não há dúvidas, portanto, de que a oferta de ações aos trabalhadores por meio de planos
de stock options tem relação direta com a qualidade e importância do serviço prestado
pelo beneficiário à empresa – já que, por obvio, essas opções só são oferecidas àqueles
que prestam serviços à Companhia emissora, com o objetivo de que essa prestação de
serviços perdure e seja estimulada. Isso não implica, contudo, na automática
caracterização de planos dessa natureza como remuneração.
É certo que, não estando presentes as características essenciais de contratos dessa
natureza, poderá a fiscalização provar que se trata de forma disfarçada de remuneração,
sobre a qual incidiria a contribuição previdenciária patronal acrescida do adicional
correspondente.
[...]
A despeito disso, entendo que o fato de não ser exigido um valor para aquisição do
direito futuro de exercício da opção de compra de ações, por si só, não retira deste o seu
caráter oneroso, muito menos o risco atinente a esse tipo de contrato.
Isto porque, embora não seja preciso fazer desembolso inicial para adquirir a opção, o
exercício da opção de ações do Recorrente é inequivocamente oneroso, já que existe a
obrigação de o beneficiário pagar o preço fixado para a aquisição das ações, sendo
este preço, a teor da cláusula sexta do plano, determinado pela média dos preços
das ações nos pregões da Bolsa de Valores de São Paulo, no período de no mínimo
um e no máximo três meses anteriores à data das opções, facultado ajuste de até
20%, para mais ou para menos. Esse preço do exercício das ações é devidamente
reajustado até o mês anterior ao do exercício da opção pelo IGPM.
Além do critério para definição do preço do exercício ser razoável, vez que considera a
média de preços das ações na Bolsa de Valores de São Paulo, bem como ser devida a
correção dos valores, considerando índice regularmente praticado (IGPM), as regras
quanto ao prazo para pagamento são as mesmas aplicáveis à liquidação de operações na
Bolsa de Valores de São Paulo. [...]
[...] (Grifou-se)
Conquanto o colegiado paradigmático considere possível a oferta de ações aos
trabalhadores por meio de planos de stock options, sem que isso implique automática
caracterização de planos dessa natureza como remuneração, admite que, não estando presentes as
características essenciais de contratos dessa natureza, poderá a fiscalização tratá-los como
remuneração disfarçada.
Ademais, assim como no primeiro paradigma, os planos de stock options referidos
no Acórdão no 2401-003.889 foram considerado como de caráter mercantil porque o valor fixado
para o exercício das opções foi determinado pela média dos preços das ações nos pregões da
Bolsa de Valores de São Paulo, no período de no mínimo um e no máximo três meses anteriores
à data das opções, com a possibilidade de um ajuste de até 20% (vinte por cento), para mais ou
para menos. Esses critérios estabelecidos para a formação do preço da ação, que em nada se
equiparam com os revelados pela decisão fustigada, segundo o paradigma, são os mesmos
aplicáveis à liquidação de operações na Bolsa de Valores de São Paulo em operações comuns de
mercado.
Fl. 1642
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

Forçoso concluir mais uma vez pela inexistência de dissídio interpretativo, tendo
em conta que as diferentes soluções a que chegaram os acórdãos recorrido e paradigma não
decorreram de divergência jurisprudencial, mas sim das especificidades fáticas de cada um dos
casos.
Em razão da dessemelhança entre situação retratada nos autos e os casos trazidos
a colação, não há como se afirmar que os colegiados prolatores de tais decisões chegariam a
conclusão análoga, caso estivessem diante do cenário aqui refletido.
De se esclarecer que o § 8o do art. 67 do Anexo II do RICARF estabelece que a
divergência arguida em sede de Recurso Especial deve ser demonstrada analiticamente, com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no
acórdão recorrido. Para tanto, não é suficiente afirmar de forma genérica que o juízo adotado
pelos colegiados recorrido e paradigmáticos se devam ao fato de que as premissas perfilhadas em
cada caso tenham sido diversas, como intenta a recorrente, faz-se necessário demonstrar que,
diante de situações análogas, foram adotadas decisões conflitantes. Não tendo a Recorrente
logrado fazer tal comprovação, não vejo como, neste ponto, conhecer do apelo recursal.
Ainda com relação ao plano de stock options, como argumento subsidiário, a
Recorrente questiona os aspectos temporal e quantitativo do fato gerador da obrigação tributária
objeto do lançamento. No seu entender, consoante o CPC 10, a base de incidência do tributo
seria o valor justo do benefício e o momento correto para a apuração do valor justo seria a data
de outorga da opção.
No tocante a essa matéria, o Recurso Especial volta-se contra o Acórdão de
Embargos no 2301-005.006.
Como paradigma apto a comprovar a divergência, mais uma vez recorre-se ao
Acórdão no 2803-03.815. De acordo com a peça recursal o acórdão vergastado consignou que o
fato gerador da contribuição previdenciária sobre stock options considerar-se-ia ocorrido na data
do exercício da opção, sendo que a base de cálculo corresponderia à diferença entre o valor das
ações na data do exercício (preço de mercado) e o valor pago pelo beneficiário (preço de
exercício). Diferentemente disso, o acórdão paradigma, teria consignado não ser possível a
tributação sobre fatos futuros, bem como sobre sua expectativa, tendo assinalado que a base de
cálculo aferida pela diferença entre o preço da opção ofertado ao beneficiário e o valor de
mercado das ações representa mera ficção.
Não obstante os argumentos trazidos no Recurso Especial, mais uma vez, não vejo
como considerar que as situações confrontadas guardem relação de similaridade.
O quadro a seguir apresenta informações extraídas de tais decisões acerca do
momento da ocorrência do fato gerador das contribuições, bem assim as bases de cálculo
consideradas em cada uma das circunstâncias objeto de apreciação:
Acórdão de Embargos no 2301-005.006
(Decisão Recorrida)
Acórdão Paradigma no 2803-03.815
Pela tabela acima verifica-se
que a fiscalização considerou como data da
ocorrência do fato gerador de contribuições
previdenciárias a competência do exercício da
opção e como base de cálculo a diferença entre
V
–
Em
fundamento
suplementar, abre-se parênteses, em razão da
volatilidade do mercado no preço do valor das
ações em Bolsa de Valores, gera dúvidas da
tese levantada pelo fiscal para apurar a base de
Fl. 1643
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

o valor das ações recebidas na data de
exercício (preço de mercado) e o valor pago
pelo beneficiário (preço de exercício).
cálculo, pois do momento da compra das ações
até sua efetiva venda, as ações somente
representam
expectativa
de
valores.
A
tributação de fatos futuros ou de expectativa
de sua ocorrência somente podem ser objetos
de tributação mediante definição expressa da
presunção em lei, ou quando seu evento futuro
é certo ou presumível (art. 105, do CTN). A
compra de ações, em qualquer uma das
formas, mediante Plano de Opção, Bolsa de
Valores ou mercado de balcão finaliza-se no
próprio ato, não se presume a futura venda,
pois elas geram direitos diversos além dos
valores de disponibilização.
Venda essa que, no caso,
somente será permitida após anos do ato de
opção, tirando qualquer possibilidade de
conversão de remuneração imediata. Assim, a
presunção de base de cálculo com a diferença
do preço ofertado pela própria Recorrente com
o preço de mercado é fictício, e que não foi
trazido nos autos qualquer fato que pudesse
efetivamente apresentar que houve a venda das
ações. Inclusive, conforme dados juntados no
Recurso Voluntário, os valores das ações
momentos posteriores às efetivas compras
comprovariam que elas estavam em valores
mais baixos. Haveria incidência de tributos de
fato econômico negativo, mesmo em absurda
desobediência a necessidade constitucional de
que a ocorrência do fato tributário represente
algum ganho ou vantagem econômica (art.
145, § 1o, da CF/1988)?
Observe que, na decisão recorrida, o momento da ocorrência do fato gerador e a
base de incidência do tributo estão claramente definidos:
 momento da ocorrência do fato gerador: competência do exercício da
opção; e
 base de cálculo: diferença entre o valor das ações recebidas na data de
exercício (preço de mercado) e o valor pago pelo beneficiário (preço de
exercício).
De outra parte, o texto do paradigma nos leva a concluir que embora o critério
adotado para a definição da base incidência da exação guarde alguma similaridade com aquela
retratada no presente caso, as conclusões a que chegaram o colegiado recorrido e paradigmáticos
decorreram das especificidades de cada caso. De fato, em ambas as situações a base de cálculo é
definida como sendo a diferença entre o valor de mercado na data do exercício das opções e o
Fl. 1644
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

valor do efetivo exercício. Ocorre que, de conformidade com a aquela decisão, como não é
possível a venda das ações adquiridas no ato da opção, “do momento da compra das ações até
sua efetiva venda, as ações somente representam expectativa de valores” e é exatamente essa
peculiaridade que leva o Colegiado a quo a concluir que “A tributação de fatos futuros ou de
expectativa de sua ocorrência somente podem ser objetos de tributação mediante definição
expressa da presunção em lei, ou quando seu evento futuro é certo ou presumível”.
Essa constatação pode ser facilmente extraída do trecho do Acórdão no 2803-
03.815 (paradigma) em que se afirma que, no contexto ali retratado, somente era permitida a
alienação das ações “após anos do ato de opção, tirando qualquer possibilidade de conversão de
remuneração imediata”. Essa conclusão é corroborada por outro trecho desse paradigma em que
se traz a seguinte indagação: ”Haveria incidência de tributos de fato econômico negativo, mesmo
em absurda desobediência a necessidade constitucional de que a ocorrência do fato tributário
represente algum ganho ou vantagem econômica (art. 145, § 1o, da CF/1988)?”
Em vista de tudo isso, e considerando-se que essas singularidades não se
encontram presentes no julgado desafiado, não restou comprovada a similitude fática entre as
situações trazidas à comparação, não sendo possível afirmar que, diante dos fatos descritos nos
autos, o colegiado paradigmático adotaria solução semelhante àquela apontada na decisão
colacionada.
Por essa razão, deixo de conhecer do Recurso Especial também neste ponto.
Mérito
Evocando novamente o Relatório Fiscal, vê-se que, no período a que se refere a
autuação, a Anhanguera Educacional LTDA celebrou contrato de adesão a Planos Geradores de
Benefícios Livres – PGLB com a REAL VIDA E PREVIDÊNCIA S/A, cujo objeto foi a
instituição de Programa Coletivo de Previdência Privada. Referido programa não foi
disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes, tendo sido oferecido apenas para
um grupo de executivos da empresa.
Como os planos mencionados pela autoridade autuante tratam-se de PGBL,
constata-se serem planos instituídos e regime aberto.
O entendimento materializado no Relatório Fiscal, e corroborado pela decisão a
quo, é de que os valores das contribuições pagas por pessoa jurídica referentes a programas de
previdência complementar, ainda que abertos, somente deixam de integrar o salário-de-
contribuição quando disponíveis à totalidade de empregados e dirigentes da empresa.
Assim, constando-se que o benefício fora oferecido apenas a um grupo
determinado de segurados, depreendeu-se que as quantias pagas a título de previdência
complementar integrariam o conceito de salário-de-contribuição, sujeitando-se às contribuições
destinadas à Seguridade Social e a terceiros, visto que inaplicável a hipótese de não incidência
prevista na alínea “p” do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991.
Impende esclarecer que autuação, bem assim o acórdão recorrido, são silentes
quanto a eventual desvirtuamento da natureza dos pagamentos ou discriminação dentro de uma
mesma categoria de beneficiários. O fundamento no qual se ancora tanto o lançamento quanto a
decisão do Colegiado Ordinário, repise-se, é de que, por não ser extensível à totalidade de
empregados e dirigentes do Sujeito Passivo, o benefício estaria sujeito às contribuições sociais
objeto do lançamento.
Fl. 1645
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
Processo no 10830.720565/2012-30

Essa matéria já foi alvo de amplos debates neste Conselho e a tese que tem se
firmado, e que corrobora o meu entendimento a respeito do tema, é quanto a não incidência de
contribuições previdenciárias e de terceiros quando único óbice para tanto é a não extensão do
benefício à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa que oferece o benefício.
Em virtude disso, trago à colação os fundamentos do Acórdão no 9202-003.193,
de 07/05/2014, e, por concordar com esses fundamentos, os adoto-os como razões de decidir:
No mérito, a discussão nos presentes autos se refere à obrigatoriedade de se
disponibilizar programa de previdência privada complementar (em regime aberto) à
totalidade dos empregados e dirigentes para que tais valores não integrem o salário de
contribuição e, consequentemente, não estejam sujeitos à incidência de contribuições
previdenciárias.
A fiscalização aplicou à espécie o art. 28, § 9°, p, da Lei 8.212/91, segundo o
qual contribuições da empresa para planos de previdência privada de seus empregados
e dirigentes somente não estão sujeitas a contribuições previdenciárias se estiverem
disponíveis à totalidade de seus empregados e dirigentes. In verbis:
“Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9o Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa
de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de
seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9o e 468 da CLT;”
(Destaquei)
Referido dispositivo foi incluído na Lei 8.212/91 no âmbito das alterações
promovidas pela Lei 9.528, de dezembro de 1997. Nada obstante o dispositivo acima
transcrito não tenha sido expressamente revogado, a regulação da matéria foi
substancialmente alterada pela Emenda Constitucional 20/1998 e pela Lei
Complementar 109/2001.
Com o advento da Emenda Constitucional 20/1998, que alterou o art. 202 da
Constituição Federal, a previsão de que as contribuições pagas pelo empregador a
título de previdência privada para seus empregados não integram a remuneração do
empregado ganhou status constitucional, in verbis:
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de
forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo,
baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por
lei complementar. (...)
§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas
nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada
não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos
benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da
lei.”(Destaquei)
A Lei Complementar 109/2001 foi aprovada para regulamentar o referido
dispositivo constitucional e previu, no mesmo sentido da Constituição Federal, que as
contribuições do empregador feitas a entidades de previdência privada não estão
sujeitas a tributação e contribuições de qualquer natureza:
“Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais
previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de
previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
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como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos
participantes. (...)
Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar,
destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são
dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições
fixadas em lei.
§ 1o Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições
de qualquer natureza. (...)” (Destaquei)
Da leitura dos dispositivos acima se constata que eles não contêm a condição
antes prevista no art. 28, § 9°, p, da Lei8.212/91. Isto é, nos termos dos arts. 68 e 69
acima citados, as contribuições que o empregador faz ao plano de previdência
complementar do empregado não devem ser consideradas parte de sua remuneração e,
especificamente, sobre elas não devem incidir quaisquer tributos ou contribuições.
Especificamente em relação aos planos abertos de previdência complementar,
como é o caso dos presentes autos (...), a Lei Complementar 109/2001 permite de
forma expressa que sejam disponibilizados pelo empregador a grupos de uma ou mais
categorias específicas dos seus empregados:
Dos Planos de Benefícios de Entidades Abertas
Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas poderão ser:
I – individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas; ou
II – coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios previdenciários a pessoas
físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.
§1o O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou várias pessoas jurídicas.
§ 2o O vínculo indireto de que trata o inciso II deste artigo referese aos casos em que
uma entidade representativa de pessoas jurídicas contrate plano previdenciário coletivo
para grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas.
§ 3o Os grupos de pessoas de que trata o parágrafo anterior poderão ser constituídos por
uma ou mais categorias específicas de empregados de um mesmo empregador, podendo
abranger empresas coligadas, controladas ou subsidiárias, e por membros de associações
legalmente constituídas, de caráter profissional ou classista, e seus cônjuges ou
companheiros e dependentes econômicos.(Destaquei).
A Lei Complementar 109/2001 não apenas omitiu a condição antes prevista no
art. 28, § 9°, p, da Lei 8.212/91 (isto é, estabeleceu que as contribuições do
empregador a plano de previdência privada ou complementar dos empregados não
devem ser consideradas como remuneração destes e não se submetem à incidência de
qualquer imposto ou contribuição) como também expressamente permitiu o
estabelecimento de planos de previdência complementar abertos coletivos, os quais
podem ser compostos por grupos de uma ou mais categorias específicas de um mesmo
empregador.
A ratio motivadora do legislador complementar parece ter sido o de estimular a
poupança privada pelos vários meios possíveis, inclusive a instituição de programas
pelos empregadores em benefício de categorias específicas de empregados quando se
tratar de plano aberto, oferecido pelo mercado, evitando o ‘engessamento’ que por
certo desestimularia a concessão de planos se houvesse rigidez exagerada quanto no
público alvo do plano. Neste ponto, ainda que se entenda que a regulamentação do
art.202, § 2o, da Constituição Federal deveria ter sido veiculada por lei formalmente
ordinária, em vista do previsto na parte final do dispositivo, a conclusão seria que,
nesta parte, a Lei Complementar 109/2001 atua materialmente como lei ordinária,
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
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regulando a matéria de modo diferente da regulamentação anterior da Lei 8.212/91,
com as alterações da Lei 9.528/97.
A noção de que as leis complementares em sua forma também o são em sua
substância ou matéria apenas e tão somente quando regulam matérias reservadas a esta
espécie legislativa pela Constituição é assente na moderna doutrina e na jurisprudência
do E. Supremo Tribunal Federal, consagrada no julgamento da ADIN 4.0715 (que
tratou da COFINS de sociedades civis).
Neste caso, o plenário do E. STF entendeu que lei ordinária poderia revogar
previsão de lei complementar anterior que tratava de matéria não reservada
especificamente à lei complementar pela Constituição Federal já que, neste ponto a
previsão contida em lei complementar tem status de lei ordinária (é materialmente lei
ordinária).
Deste modo, entendo que a condição estabelecida pelo artigo 28, § 9o, p, da Lei
8.212/91, isto é, a cláusula ‘desde que o programa de previdência complementar,
aberto ou fechado, esteja disponível à totalidade de empregados e dirigentes’ para que
a contribuição do empregador a plano de previdência complementar não sofra
incidência de contribuição previdenciária não é aplicável aos casos de previdência
privada complementar em regime aberto coletivo, uma vez que legislação posterior
(arts 68 e 69 c/c art. 26, §§ 2o e 3o, todos da Lei Complementar 109/2001 e transcritos
acima) deixou de prever tal condição e, além disto, expressamente previu a
possibilidade de o empregador contratar a previdência privada para grupos ou
categorias específicas de empregados.
Por óbvio que tal faculdade não pode servir de propósito a transmudar
remuneração ou prêmio em contribuição a previdência privada não tributável, aspecto
que deve ser aferido considerando as circunstâncias fáticas do caso.
(...)
A meu ver, as exclusões de elegibilidade em questão se aplicam a categorias
específicas de empregados, estando dentro dos limites da faculdade conferida ao
empregador pelo art. 26, § 3o da Lei Complementar 109/2001, não constituindo
discriminação ou escolha aleatória ou subjetiva de pessoas pelo empregador que
pudesse transmudar a contribuição para a previdência privada em prêmio, mas eleição
de uma ou mais classes ou categorias de empregados a serem beneficiados.”
Sobre o argumento trazido pela Fazenda Nacional em sede de contrarrazões de a
Contribuinte não teria demonstrado existência de critérios, classes, grupos ou categorias
específicas de empregados a serem beneficiados pelo plano, entendo que a comprovação desse
requisito somente seria exigível se o lançamento estivesse também pautado no seu
descumprimento. Porém, como o único óbice oposto no lançamento para a exclusão do importe
despendido pela Recorrente do salário-de-contribuição foi o fato de o benefício não se estender à
totalidade de seus empregados e dirigentes, sem qualquer referência a descaracterização da
natureza da verba, tampouco de discriminação dentro do grupo beneficiários, dou provimento ao
Recurso Especial interposto pela Contribuinte, nesta parte.
Encaminhamento de Intimações a Procuradores
Quanto ao encaminhamento das decisões proferidas neste processo aos
procuradores da Contribuinte, de se esclarecer que estamos diante de Recurso Especial de
Divergência, que é de cognição restrita e não comporta o exame de questões dessa natureza. De
todo modo, trago a colação a Súmula Vinculante CARF no 110, de observância obrigatória pelos
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9202-008.535 - CSRF/2a Turma
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Conselheiros do CARF, em que se esclarece ser incabível dirigir intimação ao endereço de
advogado do sujeito passivo:
Súmula CARF no 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação
dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria
ME no 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Conclusão
Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial da Contribuinte e, na
parte conhecida, dou-lhe provimento, para excluir do lançamento os valores referente aos planos
de previdência complementar.

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho

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