Tribunal: CARF
Processo: 13973.000630/2007-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ailton Neves da Silva
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. EXCLUSÃO. FALTA DE PROVA MATERIAL DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE VEDADA. INVALIDADE.
Improcede a exclusão do Simples de origem em representação fiscal baseada essencialmente em presunções, sem suporte em prova documental necessária e suficiente à comprovação do exercício da atividade vedada.
Aplicação analógica da Súmula CARF no 134.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13973.000630/2007-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.669 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
29 de setembro de 2020
Recorrente
SERVICE SERVIÇOS EM INFORMÁTICA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. EXCLUSÃO. FALTA DE PROVA MATERIAL DO EXERCÍCIO
DA ATIVIDADE VEDADA. INVALIDADE.
Improcede a exclusão do Simples de origem em representação fiscal baseada
essencialmente em “presunções”, sem suporte em prova documental necessária
e suficiente à comprovação do exercício da atividade vedada.
Aplicação analógica da Súmula CARF no 134.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros. Ausente
justificadamente o conselheiro Rafael Zedral.

Relatório
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da
Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/SDR.
Trata-se de Manifestação de Inconformidade (fls. 58/64) contra o Ato
Declaratório Executivo (ADE) da DRF/Joinvile/SC n° 092 (fl. 96), de 09/04/2008, que
excluiu a empresa do Simples Federal com efeitos a partir de 01/01/2005, por exercer
atividade vedada a opção, conforme disposto na alínea "f" do inciso XII do art. 9° da
Lei n° 9.317, de 1.996.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13973.000630/2007-11
Fl. 432
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.669 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13973.000630/2007-11

O presente processo e decorrente de Representação de Administrativa (fls.
02/05), na qual consta que a pessoa jurídica interessada pratica cessão de mão de obra,
incoerente com o exercício da opção pelo Simples Federal, nos termos do art. 9°, inc.
XII, letra "f", combinado com o inciso V do mesmo artigo da Lei n° 9.317/1996 e
alterações posteriores.
Os elementos comprobatórios anexos são: Contrato Social e Alterações;
Contrato de Prestação de Serviços; Notas Fiscais de junho 2004 a dezembro de 2004 e
Folhas de pagamento ate agosto de 2004.
Segundo relato da Fiscalização na RA, a requerente mantem uma media de
dezenove a vinte funcionários que trabalham a noite dentro da empresa Weg Industria
S/A, CNPJ n° 79.670.501/0001-35, como digitadores, caracterizando essa pratica
cessão ou locação de mão de obra.
A Representação Administrativa (RA) foi analisada pelo órgão de origem, de
conformidade com o Despacho Decisório Sacat n° 220/2008 (fls. 91/95), que se
definiu pela exclusão de oficio, efetuada mediante ADE (vide fl. 96), haja vista a
constatação de pratica de locação de mão de obra, vedada aos optantes do Simples
Federal, nos termos do art. 9° , inciso XII, alínea "f" da Lei n° 9.317, de 1.996.
Cientificada do ADE em 30/04/2008, conforme informado as fls. 98/99, a
interessada apresentou a sua defesa em 29/05/2008, alegando, em síntese, que:
(i)
Jamais prestou serviços de digitação, sendo equivocada a acusação do
Auditor Fiscal da RFB de que a defendente presta serviços de digitação, pondo a
disposição da empresa WEG S/A cerca de 20 funcionários que trabalham no turno da
noite com a função de digitar documentos.
(ii)
O contrato de prestação de serviços mantido entre a defendente e a WEG
S/A faz prova neste sentido, visto que em nenhum momento se descreve no seu objeto
ou se da margem para entendimento que os trabalhos são ou alguma vez foram de
digitação.
(iii)
Os serviços prestados para a WEG S/A são de manutenção, reparação,
instalação de máquinas de escritório e informática, conforme anotado na cláusula
primeira. E não há funcionário alocado exclusivamente nas dependências da WEG
S/A, na condição de serviço continuo, ou em qualquer outro cliente da impugnante, os
técnicos são chamados para a resolução de determinadas situações, se dirigem ate o
cliente e ali permanecem enquanto da realização do mesmo. Alias, a chamada e
realizada pelo cliente que pode ocorrer a qualquer tempo, seja no turno normal,
primeiro, segundo ou terceiro turno. Concluído o atendimento são geradas as notas
fiscais com a descrição de acordo com o serviço prestado.
(iv)
Desse modo, inexiste motivos para classificá-los como digitadores ou se
aventar hipótese de cessão ou locação de mão de obra.
(v) A jurisprudência mencionada (ementas), no seu entendimento, dão suporte a
presente defesa.
Ante o exposto, requer o cancelamento da exclusão de ofício, bem como a
reinclusão no regime simplificado de tributacão.

A DRJ/SDR indeferiu a Manifestação de Inconformidade por meio do acórdão
15-30.809 (e-fl. 206), o qual recebeu a seguinte Ementa:
Fl. 433
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.669 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13973.000630/2007-11

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Data do fato gerador: 01/01/2005
SIMPLES FEDERAL. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO DE MÃO DE
OBRA.
É vedada a opção pelo Simples Federal a pessoa jurídica que preste serviços
relacionados com cessão ou locação de mão de obra.

Irresignado, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 219, reafirmando
que a cessão de mão de obra não ocorreu e repetindo, em linhas gerais, os fundamentos de fato e
de direito apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade, acrescentando que a
atividade principal da empresa não é impeditiva e que a cessão de mão de obra não faz parte do
rol de suas atividades.
Ao final, requer o acolhimento do presente e o reconhecimento de seu direito de
permanência no Simples Nacional.
É o relatório do essencial.

Voto

Conselheiro Aílton Neves da Silva , Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
de admissibilidade, portanto, dele conheço.

Mérito
A controvérsia instalada gira em torno da investigação da efetiva prestação de
serviço de cessão ou locação de mão de obra pelo contribuinte.
O Recorrente, em suma, sustenta que presta serviços de assistência técnica em
informática e de instalação de máquinas, os quais só podem ser realizados na própria empresa e
com os equipamentos desta, e que a situação foi mal interpretada pelo auditor fiscal, eis que não
encontra respaldo nos documentos juntados aos autos.
Para a exata compreensão da matéria, trago a baila o dispositivo legal que a regula
(destaques deste relator):
Fl. 434
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.669 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13973.000630/2007-11

LEI No 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991.
(...)
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33
desta Lei.
§ 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer
estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento das
contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos
seus segurados. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
§2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o
saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela Lei no 9.711, de
1998).
§3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei no
9.711, de 1998).
§4o(...)
(...)

Dissecando a norma em destaque, tem-se que são três os requisitos necessários
para a caracterização de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra:
- a colocação de empregados do contratado à disposição do contratante, tomador
do serviço;
- a necessidade de o serviço ser prestado nas dependências do contratante, ou
local por ele designado;
- a necessidade de o serviço ser contínuo, por corresponder a necessidades
permanentes do contratante.
Ao que parece, o primeiro e o terceiro itens denotam uso de termos abertos e
indeterminados (“à disposição do contratante”, “serviço contínuo”), o que obriga o intérprete a
perscrutar o sentido e o alcance das expressões examinadas na tentativa da adequada solução da
lide administrativa.
Nessa esteira, nos socorremos do entendimento da Administração Tributária
expresso na Solução de Consulta Cosit no 114, de 12 de agosto de 2016, que analisou
detidamente os referidos requisitos, e da qual extraem-se os trechos seguintes que interessam ao
deslinde do caso (destaques do original):
(...)
20. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pelas
conceituações normativas, que sua caracterização não guarda relação com a
periodicidade contratual, mas, sim, com a necessidade da empresa contratante.
Fl. 435
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.669 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13973.000630/2007-11

Sob esse aspecto, a norma faz referência a uma necessidade “permanente”, que
se revelaria pela sua repetição periódica ou sistemática.
21. Esse caráter (permanente) pode restar evidenciado pelo número de
vezes que foi demandado o serviço, embora o critério mais adequado seja o da
natureza dos serviços, tomando-se como referencial a empresa contratante. A
necessidade permanente é aquela que não é eventual, e eventual é aquilo que
ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
22. Quanto à prestação dos serviços nas dependências da contratante ou
na de terceiros, essa caracterização não comporta dificuldade, considerando
que a própria legislação buscou definir o que seria dependência de terceiro – é
aquela indicada pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que
não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
23. Nessa medida, quando os serviços forem prestados nas dependências
da empresa prestadora dos serviços (contratada), não há que se falar em cessão
de mão de obra, nem ocorrerá, via de consequência, a incidência da retenção de
11% (onze por cento) prevista no art. 31 da Lei no 8.212/91.
24. Já com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador,
verifica-se que esse requisito pressupõe que o trabalhador atue sob as ordens do
tomador dos serviços (contratante), que conduz, supervisiona e controla o seu
trabalho.
25. Percebe-se, assim, que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores à
outra, transfere à contratante a prerrogativa, que era sua, de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor
dos trabalhadores que cede, do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa
contratante dos serviços poderá exigir dos trabalhadores cedidos a execução de
tarefas objeto da contratação.
26. Enfim, se os trabalhadores se limitarem a fazer o que está previsto em
contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a
disponibilização da mão de obra e, por conseguinte, não restará configurada a
sua cessão. Nesse tipo de prestação de serviço a empresa contratada
compromete-se à realização de tarefas específicas, que por ela devem ser
levadas a cabo.
(...)

Estabelecidas as premissas legais e teóricas, passa-se ao exame analítico dos
requisitos caracterizadores do serviço de cessão/locação de mão de obra no caso concreto.

1 - Necessidade de o serviço ser prestado nas dependências do contratante, ou
local por ele designado
A cláusula 1a do contrato de prestação de serviços de e-fls. 29 registra a
contratação de serviços de manutenção, reparo e instalação de máquinas de escritório e
informática a serem prestados nas dependências do contratante, fato que se confirma pelas notas
fiscais acostadas aos autos.
Fl. 436
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.669 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13973.000630/2007-11

Assim, por este critério estaria satisfeito um dos requisitos caracterizadores da
cessão/locação de mão de obra.

2 - Necessidade de o serviço ser contínuo, por corresponder a necessidades
permanentes do contratante
Conforme dito na Solução de Consulta supra, a necessidade permanente é aquela
que não é eventual, e eventual é aquilo que ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
Da leitura das cláusulas 1a e 2a do referido contrato, constata-se que os serviços
serão prestados sem caráter de exclusividade e com prazo determinado, o que não parece revelar
caráter de serviço contínuo, que, em regra, pressupõe a necessidade de trabalho ininterrupto, a
exigir, portanto, contrato de prazo indeterminado e colocação exclusiva de um agente do
prestador de serviço nas dependências do contratante, a sua disposição e em horário comercial.
O Recorrente nega o caráter de continuidade dos serviços prestados, afirmando
que o atendimento é feito por chamadas, que podem ocorrer a qualquer tempo, e que, uma vez
concluído, são geradas notas ficais com descrição do serviço prestado.
Em princípio, as notas ficais constantes dos autos confirmam a alegação de que o
atendimento dos serviços é feito por chamadas. Veja-se, como exemplo, a nota fiscal de e-fls. 45:

Na representação fiscal para exclusão do simples de e-fls. 2, o Auditor afirma que
o descrito na nota fiscal como “chamadas” é, na verdade, contraprestação de serviços prestados
por 19 ou 20 empregados digitadores que trabalham a noite nas dependências da contratante.
Cita, como exemplo, que o empregado Divonei Silveira consta na folha de
pagamento da competência junho/2004 como exercente da função de “Técnico Suporte
Informática”, mas que, na verdade, atua como operador de computador ou digitador.
Inobstante tais afirmações, fato é que não constam dos autos provas materiais que
referendem as conclusões do autor da representação.
Fl. 437
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.669 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13973.000630/2007-11

Não há, por exemplo, um Termo de Verificação Fiscal elaborado in loco ou com
suporte em registros contábeis e fiscais do contribuinte, correlacionando diretamente cada uma
das notas ficais emitidas em favor do contratante com os valores dos salários registrados nas
folhas de pagamento colacionadas aos autos.
Some-se a isso, o fato de o próprio autor da representação não reconhecer
identidade entre os valores cobrados nas notas ficais e os salários constantes da folha de
pagamento do contratado, ao trabalhar com o conceito de “similitude”. Confira-se:
“É de se notar, outrossim, a similitude das Notas Ficais emitidas todo o mês e a Folha
de Pagamento...”.

Além de tudo, na própria representação fiscal há registro de que o contribuinte
teve deferida pelo então Conselho de Recurso da Previdência Social – CRPS - pedido de
restituição de antecipação de contribuição previdenciária no mesmo período-base examinado
nesses autos, o que é um indicativo claro de que o órgão de julgamento administrativo superior
entendeu que o contribuinte não exerce a atividade de cessão/locação de mão de obra, caso
contrário teria indeferido o pedido, reconhecendo a obrigatoriedade de o contribuinte sujeitar-se
à retenção de 11% prevista no artigo 31 da Lei no 8.212/91.
Por isso, far-se-ia ainda mais grave e necessária a produção de prova material
contundente nos autos para dar suporte a qualquer decisão que pudesse ir de encontro à matéria
supostamente já examinada e decidida pelo CRPS em favor do Recorrente.
Nesse contexto, a precariedade da prova material colacionada aos autos não
permite atestar que houve o efetivo exercício da cessão ou locação de mão de obra pelo
contribuinte, levando à conclusão de que a exclusão do Simples foi feita por mera “presunção”
do exercício de atividade impeditiva.
Essa, entretanto, não é a melhor interpretação do direito em discussão, a meu ver,
eis que a exclusão do Simples de origem em representação fiscal não pode lastrear-se
unicamente em presunções ou em alegações de direito, havendo a necessidade de produção e
juntada de prova material que ateste o efetivo exercício da atividade impeditiva. Este, aliás, é o
entendimento sumulado deste CARF, que pode ser aplicado ao caso, por analogia:
Súmula CARF no 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.

Assim, pelo aspecto examinado, o serviço prestado não caracterizaria cessão ou
locação de mão de obra.

3 - Colocação de empregados do contratado à disposição do contratante
Este requisito tem por pressuposto básico a subordinação técnica dos empregados
da contratada às ordens do contratante na execução do serviço.
As cláusulas quinta e sétima do contrato de prestação de serviço indicam que não
há relação de subordinação entre o contratante e os empregados da contratada. Confira-se nos
recortes de imagem seguintes:
Fl. 438
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.669 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13973.000630/2007-11

Vê-se, portanto, que o contratante não possui poderes de mando sobre os
empregados da contratada - a qual incumbe a realização das tarefas específicas constantes do
contrato - motivo por que não é possível também qualificar o serviço prestado pelo contribuinte
como cessão/locação de mão de obra pelo critério examinado.
Por todo o exposto, conclui-se que o acervo probatório colacionado aos autos não
é suficiente para descaracterizar o acordo de vontades entre contratada e contratante ou
comprovar a efetiva colocação de empregados à disposição deste na forma preconizada pela
Solução de Consulta Cosit no 114/2016, de modo a configurar cessão/locação de mão de obra.
Nessa linha de considerações, o provimento do recurso é medida que se impõe,
vez que não houve o atendimento conjunto dos três requisitos normativos que caracterizam a
atividade de cessão/locação de mão de obra.

Dispositivo
Ante o exposto, voto em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, em lhe dar
provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva

Fl. 439
DF CARF MF
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