Tribunal: CARF
Processo: 11516.724277/2013-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ANDRE SOARES NOGUEIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.724277/2013-61
Recurso
Voluntário
Resolução no
1401-000.788 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma
Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2020
Assunto
DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA
Recorrente
INCORPEL - INDUSTRIA E COMERCIO DE PAPEL LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, determinar a
desapensação do presente processo dos autos de no 11516.721732/2013-76 e declinar da
competência do seu julgamento para a 2a Seção do CARF.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Leticia Domingues Costa Braga, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Ausente
o conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga.

Relatório
Trata o presente feito de lançamento de ofício de Contribuições Previdenciárias
próprias e devidas a terceiros nos períodos de apuração de 01/2009 a 13/2012 em razão da
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11516.724277/2013-61
Fl. 715
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

exclusão da contribuinte em epígrafe do regime simplificado de tributação das micro e pequenas
empresas de que cuida a Lei Complementar no 123/2006 (Simples Nacional).
A exclusão do Simples Nacional foi veiculada por meio do Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS no 265, de 17/12/2013. Este ato declaratório é o objeto do processo
administrativo fiscal no 11516.721732/2013-76, que também se encontra sob minha relatoria e
está indicado para julgamento nesta mesma reunião.
Além de constituir de ofício os tributos, a autoridade fiscal impôs multa agravada
(112,5%) e atribuiu responsabilidade solidárias às pessoas físicas e jurídicas abaixo citadas:
. Ana Maria Abreu - EPP;
. Ana Maria Abreu;
. Aujor José Schmidt; e
. Ricardo Cunha Schmidt
Peço licença para reproduzir o acurado relatório da autoridade julgadora de piso,
por bem reproduzir as razões de fato e de direito apontadas pela fiscalização para fundamentar os
lançamentos, bem como as alegações lançadas pela contribuinte na impugnação:
Trata-se de crédito tributário constituído pela fiscalização em relação ao sujeito passivo
acima identificado, por meio dos seguintes Autos de Infração:
- AI DEBCAD no 51.030.546-6, no valor de R$ 895.665,29, consolidado em
19/12/2013, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social e devidas pela
empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho.
- AI DEBCAD no 51.030.547-4, no valor de R$ 136.820,03, consolidado em
19/12/2013, referente às contribuições destinadas às Outras Entidades e Fundos.
Os fatos geradores das contribuições lançadas foram as remunerações pagas pela
empresa aos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestaram
serviços no período de 01/2009 a 12/2012, apuradas com base nas informações
declaradas em GFIP.
O contribuinte foi excluído do Simples Nacional, através do Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS no 265, de 17 de dezembro de 2013, com efeito a partir de 01/01/2008, em
razão dele haver infringido artigo 3o, §9o e artigo 29, incisos II, VIII e X, da Lei
Complementar no 123/2006.
Entre os fatos apurados durante a fiscalização da empresa e que motivaram a emissão do
Termo de Representação Fiscal para Exclusão do Simples, constam os seguintes:
1- As empresas Flexpel e Incorpel eram optantes pelo Simples Nacional.
2- A Flexpel e a Incorpel atuavam na mesma atividade de fabricação e comercialização
de fabricação e comercialização de embalagens de papel e plástico.
3- A Flexpel e a Incorpel estavam localizadas no mesmo endereço.
4- Um único parque fabril e quadro de empregados era compartilhando pelas duas
empresas, sob a gestão centralizada da Incorpel.
Fl. 716
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Fl. 3 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

5- Havia estreita relação entre o sócio administrador da Incorpel (Aujor) com a titular da
Flexpel (Ana Maria), seja na condição de empregador/empregado ou por relação
pessoal.
6- A titular da Flexpel (Ana Maria) foi admitida na da Incorpel em 02/02/1987, no cargo
de operador de máquinas; no período de 01/08/1998 a 14/06/2010, ela exerceu o cargo
de gerente administrativo dessa empresa; e no período de 04/03/1999 a 23/111/2000, ela
exerceu de fato a gestão financeira dessa empresa.
7- A titular da Flexpel (Ana Maria Abreu) e o sócio-administrador da Incorpel (Aujor)
residiam no mesmo endereço.
8- O sócio-administrador da Incorpel (Aujor) consta como fiador em contrato de
locação de imóvel para abrigar as atividades da empresa Flexpel, na qual a locatária é
Ana Maria de Abreu (pessoa física).
9- Em processos trabalhistas movidas por ex-funcionários consta a afirmação destes de
que eles teriam sido contratados pela empresa Ana Maria de Abreu, esposa e sócia do
proprietário da Incorpel, que criou uma nova empresa que passou a funcionar no mesmo
ramo e no mesmo endereço.
10- A Flexpel contabilizou despesa insignificante com combustível e nenhuma despesas
com a manutenção de veículos, a despeito da contratação de motorista e da aquisição de
um automóvel e um caminhão furgão, em nome da pessoa física Ana Maria, e de um
caminhão, em nome da empresa Flexpel.
11- A Flexpel não contabilizou, para um período de 4 anos, quaisquer despesas com
manutenção de máquinas e equipamentos.
12- A Flexpel não apresentou documentos hábeis a comprovar os ingressos de recursos
nos anos de 2008, 2009 e 2010, oriundos de empréstimos de sócios, nem esclareceu a
ocorrência de saldo credor na conta Clientes a Receber, em 2008, e na conta Caixa, nos
anos de 2010, 2011 e 2012.
Uma vez excluído do Simples Nacional, o contribuinte ficou sujeito às mesmas regras
das empresas em geral, sendo enquadrado no FPAS 507-0, Indústrias em Geral.
Por não ter prestado todos os esclarecimentos solicitados pela fiscalização, o
contribuinte teve agravada a multa de ofício em 50%, conforme previsto no artigo 44,
§2o, da Lei no 9.430/1996.
Em razão da mudança ocorrida nos sistemas da Receita Federal do Brasil, houve
necessidade da separação dos fatos geradores ocorridos a partir de 2009. Os créditos
relativos ao período de 01/2008 a 12/2008 compõem o processo no 11516.724276/2013-
16.
Como os fatos narrados na Representação Fiscal e que originaram a exclusão do
contribuinte do Simples Nacional configuraram uma fraude com objetivo de iludir a
administração tributária, imputou-se a responsabilidade solidária às pessoas jurídicas e
físicas envolvidas na conduta fraudulenta (Ana Maria Abreu EPP, Incorpel Indústria e
Comércio de Papel Ltda. EPP, Ana Maria Abreu, Aujor José Schmidt e Ricardo Cunha
Schmidt), para responderem, solidariamente, pelos atos praticados, com fundamento nos
artigos 124 e 135, III, do Código Tributário Nacional e artigos 50 e 1.016 do Código
Civil.
Impugnação
A empresa Incorpel apresentou impugnação, na qual alega e requer, em suma, o
seguinte:
Fl. 717
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Fl. 4 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

Das Preliminares Nulidade do Lançamento
- O auditor fiscal omitiu fatos imprescindíveis ao deslinde da questão, os quais
comprovariam a distinção entre as empresas, a inocorrência de simulação ou de grupo
econômico; o quadro diferente de funcionários; o ciclo produtivo e comercial
autônomo; os estoques distintos; os galpões distintos; a movimentação bancária distinta;
e a independência financeira e a ausência de confusão patrimonial entre os titulares de
caca uma das empresas.
- Os fatos omitidos foram obtidos durante duas diligências fiscais realizadas na Flexpel
e uma outra diligência realizada, simultaneamente, nas duas empresas. Contudo, a
autoridade lançadora não juntou tais documentos aos autos.
- Não há que se falar em contraditório e ampla defesa se vários fatos benéficos à
empresa foram omitidos no processo fiscal, em nítida violação aos princípios
constitucionais da impessoalidade e moralidade.
- A publicidade é um dos princípios informadores do processo administrativo, previstos
na Lei no 9.784/1999.
- Se o ato administrativo é público e, no caso de diligências, deve ocorrer mediante um
mandado de procedimento fiscal de diligência, nos termos da Portaria RFB no
3014/2011, as três diligências fiscais deveriam ter sido mencionadas no processo e os
documentos produzidos e o levantamento fotográfico das instalações, juntados aos
autos.
- Houve violação da garantia do devido processo legal.
- O lançamento deve ser declarado nulo, ante a violação do artigo 59, II, do Decreto no
70.235/1972, uma vez que o lançamento foi efetivado com preterição ao direito de
defesa do contribuinte.
- Pleiteia-se a exibição dos documentos omitidos pela fiscalização.
Do Mérito
Objeto Social
- É equivocada a conclusão da autoridade fiscal, inferida com base nas informações
contidas no contrato social da Flexpel, no contrato de locação e na declaração do
proprietário do imóvel locado, de que a Flexpel era uma extensão da Incorpel.
- A impugnante averbou seu ato constitutivo em 01/08/2002 e assinalou, como
atividade, a fabricação de embalagem de papel e de plástico, que era seu propósito
inicial. No entanto, antes mesmo inaugurar a sede, e impossibilitada de instalar-se no
local que gostaria, promoveu a alteração de seu objeto social para incluir a atividade de
comercialização de produtos de papel.
- Em sua antiga sede, a Flexpel apenas exercia a atividade de venda de papel e similares,
inexistindo, até 2006, atividade industrial.
- A habilitação do empresário para exercer determinada atividade depende do registro
dela na Junta Comercial. Por outro lado, o empresário não é obrigado a realizar todas as
atividades registras. Assim, ainda que a Flexpel tenha registrado a atividade de
indústria, ela não é obrigada a exercer essa atividade.
- Conforme apurado pela autoridade fiscal, através da oitiva do proprietário do imóvel
locado, a Flexpel efetivamente tinha o desiderato de vender embalagens de papel e
plástico naquele local.
Fl. 718
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Fl. 5 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

- Ciente dos riscos da atividade mercantil, a titular da empresa continuou a prestar
serviços de auxiliar administrativa para a Incorpel, o que era feito em caráter
complementar e na maioria das vezes fora do horário comercial.
- Assim, nada de ilícito há no fato da Sra. Ana Maria desempenhar duas atividades
concomitantes (empresária e funcionária); de uma funcionária abrir uma empresa no
ramo em que atua; e de uma empresa exercer o comércio e manter a possibilidade de
fabricar produtos.
- Se fosse o caso de simulação, desde 2002 já teria havido o repasse de funcionários, o
caixa das empresas seria único e a transferência de recursos de uma para outra
freqüente. Nada disso ocorreu.
Exercício do cargo de gerente administrativo na Incorpel
- A empresária Ana Maria Abreu foi contratada pela Incorpel em 02/02/1987, na função
de auxiliar administrativa, como comprova a sua CTPS. Ela trabalhou na Incorpel por
longos 23 anos, no cargo de auxiliar administrativa. No desempenho dessa função, ela
auxiliava em algumas rotinas administrativas, sem jamais administrar ou tomar decisões
na Incorpel.
- A circunstância de ela possuir procuração para movimentar contas bancárias não
significa que ela tivesse autonomia para administrar a empresa. As procurações apenas
lhe outorgaram poderes para realizar operações financeiras junto ao banco, prática
delegada bastante comum.
- As funções de administrador e de auxiliar administrativo são distintas, conforme
conceitos elaborados pela própria Receita Federal, segundo os quais o administrador é a
pessoa que pratica, com habitualidade, atos privativos de gerência ou administração de
negócios da empresa, e o faz por delegação ou designação de assembléia, de diretoria ou
de diretor, enquanto que o auxiliar administrativo é o profissional que tem por
responsabilidade executar serviços administrativos que envolvem o apoio às diversas
áreas de uma organização.
- De acordo com o contrato social da Incorpel, o administrador é o Sr.Aujor José
Schmidt.
- Assim, é ilegal a exclusão da empresa do Simples por esse motivo.
Ausência de despesas com energia elétrica
- Ainda que inexista conta de luz em nome da Flexpel até o ano de 2010, a empresa
sempre pagou as despesas com energia.
- No local originário, todas as despesas com energia elétrica foram recolhidas.
- Já no período fiscalizado, quando a empresa estava sediada no mesmo terreno da
Incorpel, mas em galpão autônomo e distinto, o fornecimento de energia elétrica era
compartilhado com uma empresa de madeira que se situava no terreno vizinho, uma vez
que a servidão próxima ao galpão, por onde se poderia passar a rede de distribuição de
energia e instalar um medidor individual, estava sendo irregularmente ocupada por
terceiros. Essa servidão foi liberada da ocupação ilegal apenas em 26/03/2010, quando
cumprida uma decisão judicial de 03/2006.
- Com a expectativa de ligação da energia, a Flexpel mudou-se para o galpão em 2006.
Entretanto, pela demora no cumprimento da sentença, foi obrigada a entabular acordo
com o proprietário do terreno vizinho para a instalação de extensão e compartilhamento
da rede elétrica da madeireira. O custo era rateado por Ana Maria, enquanto pessoa
física, e a madeireira. Por esse motivo não há comprovantes de despesas com energia
elétrica em nome de Flexpel.
Fl. 719
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Fl. 6 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

- Apenas a partir de 2010, quando a situação foi regularizada, é que a Flexpel passou a
responder diretamente pelo pagamento das despesas com energia elétrica.
Ausência de gastos com água
- O terreno onde a Flexpel está estabelecida contém um poço artesiano que abastece a
empresa, razão pela qual não foram contabilizadas despesas com água. Apresenta
fotografia da bomba de água.
Manutenção do imóvel
- A empresa não teve despesas com manutenção do imóvel em razão da construção, na
qual ele se encontra localizada, estar em bom estado de uso, e não ter exigido, nem
exigir reformas ou manutenção relevantes.
Despesas com maquinário
- Realmente não existiram despesas com maquinário. A Flexpel passou a utilizar as
máquinas somente a partir de 2006, sendo que nestes seis anos a fábrica não exigiu
despesas relevantes.
- Toda a manutenção, quando necessária, era realizada pelos próprios funcionários. E,
quando eles não podiam realizá-las, a manutenção era às expensas da proprietária da
empresa, por se tratar de despesas muito pequenas.
Gastos com combustível
- Boa parte dos clientes da Flexpel retirava os produtos na própria loja.
- Como, até muito recentemente, as entregas eram feitas pela proprietária da Flexpel,
com o seu próprio automóvel, não existem lançamentos na contabilidade da empresa
relativos a gastos com combustíveis.
- Nos últimos anos, porém, quando Ana Maria passou a expandir o seu negócio, as
mercadorias começaram a ser entregues através de transportadoras, como despesas
arcadas sempre pelos adquirentes dos produtos, como é o costume comercial existente.
- Além disso, essa questão padece de importância, porquanto, nos termos da Lei
Complementar no 123/2006, o pagamento de tributos pelo Simples Nacional independe
do valor das despesas realizadas, mas sim da receita bruta auferida.
Da fiança prestada por Aujor em contrato de locação de imóvel
- O Aujor, dada a relação de amizade com Ana Maria, nunca deixou de lhe auxiliar.
Assim o fez ao incentivá-la a empreender, ao oportunizar um espaço para ela montar a
sua fábrica e a prestar-lhe fiança em contrato de locação. Não existe nada de ilícito em
prestar fiança a alguém. Afiançar um contrato não significa que o fiador e o devedor são
a mesma pessoa. Trata-se apenas de uma garantia.
- O que o Aujor não permitiu foi misturar as empresas, as contas bancárias, os
funcionários, o estoque, etc. Cada um deles com seu negócio, com seus lucros e
prejuízos, sempre com independência e autonomia.
Grupo econômico com o mesmo núcleo familiar
- Esclarece que a proprietária da Flexpel, Ana Maria Abreu, e o sócio majoritário da
Incorpel, Aujor José Schmidt, não são casados e nem vivem em união estável.
Eles mantiveram e mantém, durante muitos anos, uma relação de amizade e, em certos
períodos e com instabilidade, intimidade amorosa.
Fl. 720
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Fl. 7 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

- Ainda que tivessem relacionamento estável, ou mesmo fossem casados, isso não
implicaria na ilicitude das duas empresas. É plenamente admissível que cônjuges e
companheiros sejam proprietários ou sócios de empresas distintas.
- Cada empresa possui gestão, funcionários, instalações, despesas com energia elétrica,
folha de pagamento e obrigações tributárias, entradas próprias, depósitos, mercadorias e
pró-labore próprios e distintos.
- Não há qualquer confusão patrimonial entre Ana Maria e Aujor, tampouco entre
Flexpel e Incorpel, sendo que o fato de elas se localizarem no mesmo terreno, mas em
área distintas, não pode induzir à unidade de empresas, independente de terem ou não
uma relação de amizade, afetiva ou mesmo de união.
Contrato de comodato
- Ao proprietário de imóvel é garantido o direito de usar, gozar, dispor e reaver. Assim,
o Sr. Aujor, como proprietário do imóvel, poderia dispor desse direito da forma que lhe
fosse conveniente, seja doando-o ou emprestando-o a quem quisesse.
- É plenamente legítima, aceitável, e até mesmo louvável a cessão, por comodato, de
parte do terreno que Aujor ocupa para a instalação de uma outra empresa, de
propriedade e explorada por pessoa que goza de sua amizade.
- Ainda que não houvesse ônus para a comodatária, o qual é uma característica do
contrato de comodato, inexistiriam quaisquer irregularidades ou ilicitudes.
Aumento do faturamento da Flexpel
- O crescimento do faturamento da empresa decorreu do aumento da produtividade de
seus empregados e da maneira como ela foi administrada por sua proprietária, além dos
efeitos de desvalorização da moeda.
- Querer que todas as empresas de um determinado setor tenham a produção
proporcional ao número de máquinas e empregados, é desconsiderar a influência que
variáveis como uma boa ou má gestão, a produtividade de uma equipe, o volume de
pedidos, a logística, apresentam em qualquer ramo de negócio.
- Não é verdade que houve estagnação no faturamento da Incorpel e crescimento
desenfreado na receita da Flexpel. O crescimento das duas empresas foi normal,
conforme demonstrado no gráfico dos faturamentos anuais de cada uma das empresas.
- A Flexpel teve um melhor aproveitamento, decorrente da gestão eficiente de sua
proprietária. Em relação às receitas dos anos 2009/2010, a Flexpel teve uma diminuição
no faturamento, o que foi omitido pela fiscalização. A receita de 2008 da Flexpel se
deve a crise mundial, sendo que nos demais períodos houve um progresso proporcional.
Da relação empregatícia conjunta
- Jamais houve confusão entre os empregados das duas empresas.
- As alegações apresentadas por ex-empregados em ações trabalhistas não
correspondem à realidade.
- A Flexpel tem a documentação regular e nunca explorou a mão-de-obra de quaisquer
empregados da Incorpel, e tampouco o reverso ocorreu.
- Os próprios empregados Evanir e Silvano desmentiram tais fatos, em declarações
anexadas a essa impugnação, na qual afirmaram que não prestaram serviços às duas
empresas durante o contrato de trabalho, e que tais afirmações foram feitas apenas para
aumentar as chances de recebimento do crédito. Observa que essas declarações foram
Fl. 721
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Fl. 8 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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prestadas espontaneamente, pois essas pessoas físicas não possuem nenhum vínculo
com as empresas.
- Junta, também, declaração de todos os atuais empregados da Flexpel que,
expressamente, atestam que prestam serviços exclusivamente a ela, sem qualquer
vínculo fático ou jurídico com outra empresa, inclusive a Incorpel.
- O auditor fiscal, acompanhado de outros fiscais, promoveu diligência pessoal nos
estabelecimentos da Flexpel e da Incorpel e lá entrevistou e analisou a função de cada
um dos empregados. Como não poderia ser diferente, as entrevistas e a verificação
resultaram na verdade: que são empresas distintas e os funcionários não se misturam
entre as empresas no exercício de suas funções.
- Contudo, em violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade, o resultado
dessa diligência não foi juntado aos autos do processo.
- Junta declaração prestada pelo ex-empregado Mário César Alexandre, que laborou por
longos sete anos na Incorpel, o qual afirma que, durante o período laboral, nunca
prestou serviços a Incorpel.
- O pagamento do salário da Flexpel era feito sempre com a sua própria renda e
patrimônio, o que refuta a tese de confusão patrimonial entre as duas empresas.
- A suposta unidade entre as duas empresas foi discutida em reclamatória trabalhista, em
cuja sentença, já transitada em julgado, conclui-se que cada empresa tinha seus próprios
empregados e eles não prestavam serviços a ambas as empresas indistintamente.
- Diante da sentença judicial que atesta não haver relação entre a Flexpel e a Incorpel, as
alegações da fiscalização, baseadas em presunções, sem respaldo probatório, não
prosperam.
Da disparidade entre aquisições de mercadorias e ingresso de recursos
- Houve equívoco por parte do Fisco, conforme se denota dos relatórios de entrada e
saídas, segundo o qual o único ano em que a diferença ultrapassou o percentual
estabelecido foi o ano de 2008.
- Tal situação ocorreu em virtude de estarem incluídas no valor todas as despesas da
Flexpel, e não somente o importe das mercadorias pra comercialização ou
industrialização. O relatório foi retificado e o número correto é de 75%, contendo todas
as espécies de gastos discriminadas.
Das praças de atuação da Flexpel
- A alegação da fiscalização de que a Flexpel e a Incorpel são a mesma empresa, tendo a
primeira sido criada apenas para fraudar o limite estabelecido para a receita dos optantes
pelo Simples, é desprovida de respaldo fático.
- As regiões e clientes atendidos pelas duas empresas são distintos.
- A Flexpel e a Incorpel utilizam veículos próprios para efetuar as entregas, salvo em
relação as entregas feitas pela Flexpel para o Estado do Rio Grande do Sul, que é
atendido por transportadoras. Nenhuma das empresas efetua entrega de mercadorias
utilizando veículo da outra.
- Caso se tratasse de uma mesmo empresa, seria desvantajoso para a Flexpel ter
despesas com transportadoras, enquanto que a Incorpel possui caminhão, que poderia
ser usado para a entrega das mercadorias.
Fl. 722
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Fl. 9 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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- A Flexpel e a Incorpel são empresas distintas e o fato de estarem situados no mesmo
imóvel não presume a ligação entre elas.
Da antiga sede da Flexpel
- Inexiste óbice à contratação por pessoa física de imóvel locatício destinado ao
estabelecimento empresarial, uma vez que os direitos e obrigações do empresário
individual (pessoa física) se confundem com os da empresa individual.
- Dada a relação de amizade entre Aujor e Ana Maria, é perfeitamente normal que ele
figurasse como fiador em contrato de locação.
Do embaraço à fiscalização
- Não houve embaraço a fiscalização. A Flexpel sempre colaborou com a fiscalização e
apresentou os documentos solicitados (relaciona os vários documentos apresentados e
esclarecimentos prestados). A conduta do fiscal se mostra desleal e mentirosa.
Da Multa aplicada
- A multa de ofício agravada em 50% é indevida uma vez que motivada ema suposta
tentativa de obstaculizar o trabalho fiscal, que jamais ocorreu, conforme já demonstrado
nos itens anteriores da impugnação.
Da contribuição ao SIMPLES
- A Flexpel sempre cumpriu as suas obrigações tributárias e comerciais no período
fiscalizado, tendo realizado os pagamentos dos tributos devidos pela sistemática do
Simples Nacional, o que demonstra a sua boa-fé.
Da tese subsidiária
- Ainda que a Flexpel seja excluída definitivamente do Simples Nacional, o cálculo da
receita está incorreto, eis que somando o faturamento da Flexpel e da Incorpel em 2008,
chega-se ao montante de R$ 2.305.628,51, abaixo, portanto, do teto legal, que é de R$
2.400.000,00. Por isso, apenas para fins de argumentação, já que é evidente a separação
entre as empresas, requer a retificação do cálculo apresentado pela fiscalização.
Da responsabilidade solidária
- A fiscalização imputou a responsabilidade solidária à Ana Maria de Abreu EPP
(Flexpel), Incorpel Indústria e Comércio de Papel Ltda., Ana Maria de Abreu, Aujor
José Schmidt e Richard Cunha Schmidt, com fundamento nos artigos 124 e 135 do
Código Tributário Nacional e 50 e 1.016 do Código Civil.
- Desses dispositivos citados, apenas o artigo 135 do Código Tributário Nacional é
aplicável ao caso.
- A Ana Maria de Abreu EPP (Flexpel) e a Ana Maria de Abreu (pessoa física), são
responsáveis solidários apenas pelos supostos débitos da Flexpel, em razão de serem a
empresa e a sua representante legal.
- Já a empresa Incorpel e os seus sócios não podem ser responsabilizados pelos débitos
da Flexpel, pois eles não são administradores dessa empresa.
- O sócio minoritário da Incorpel deixou a empresa em 1995. E após a sua saída da
empresa, Richard sequer tinha conhecimento do que acontecia na empresa e, portanto,
não pode ser pessoalmente responsabilizado, tanto com base na limitação de
responsabilidade da sociedade, como porque jamais fora o administrador desta.
Fl. 723
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Fl. 10 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

- Transcreve trecho da decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a qual
restringe a responsabilidade solidária somente em atos práticos com excesso de poderes
ou infração à lei.
Decadência parcial
- Ocorreu a decadência do crédito tributário relativo ao período de 01/01/2008 a
26/01/2008, com fundamento no artigo 150, §4o, do Código Tributário Nacional,
aplicável ao caso, ante a existência de recolhimentos de valores para o Simples Nacional
para todo o período fiscalizado.
Do pedido
- Requer o cancelamento do lançamento.
- Requer, ainda, que a fiscalização junte aos autos o mandado de procedimento de
diligência sonegado, bem como todos os registros, documentos e planilhas relativos às
mesmas, que comprovam a veracidade das afirmações da empresa.
- Requer, subsidiariamente, o cancelamento parcial do lançamento relativo ao período
de 2008, a exclusão da multa aplicada e a exclusão dos co-responsáveis constantes do
relatório fiscal.
- Requer, por fim, que as intimações sejam remetidas ao endereço do procurador do
contribuinte.
Os demais co-responsáveis não apresentaram impugnação.
Este processo foi encaminhado à DRF de origem, em diligência, para a correta
formalização deste e de outros processos a este apensados, bem como para
esclarecimentos quanto à cientificação dos responsáveis solidários (Despachos de fls.
620/622).
Do resultado dessa diligência, da qual tanto o contribuinte como os responsáveis
solidários foram regularmente cientificados (fls. 633/636), apenas o contribuinte
apresentou manifestação a respeito (fls. 638/640), requerendo, na ocasião, a aplicação
da Portaria no 354/2016, que dispõe sobre a formalização de processos relativos a
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, para que a este processo fosse
anexado o processo 11516.724277/2013-61, por estarem baseados nos mesmos
elementos de prova.
É o relatório.
A impugnação foi julgada improcedente. O Acórdão no 14-62.037 da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto – DRJ/RPO, ora vergastado, recebeu
a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. REGIME TRIBUTÁRIO.
A pessoa jurídica excluída do Simples Nacional sujeitar-se-á, a partir do período em que
se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DO
PAGAMENTO. PRAZO.
Fl. 724
DF CARF MF
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Fl. 11 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, existindo antecipação do
pagamento, ainda que parcial, a decadência opera-se com o transcurso do prazo de cinco
anos, contados da ocorrência do fato gerador, mediante aplicação do artigo 150, §4o, do
Código Tributário Nacional.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TERCEIROS.
Ausente defesa apresentada em nome de terceiros responsáveis solidários pelo crédito
tributário, não cabe a apreciação de oposição à imputação de responsabilidade solidária
apresentada pelo contribuinte, na medida em que este não detém legitimidade e nem
interesse para tanto.
INTIMAÇÃO DE PROCURADORES.
As intimações devem ser feitas no domicílio tributário fornecido pelo contribuinte à
administração tributária, inexistindo previsão legal, no âmbito do processo
administrativo fiscal, para que as intimações sejam encaminhadas aos seus
procuradores.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Há, contudo, uma contradição no acórdão de piso entre a fundamentação e o
decisum pois a autoridade julgadora chegou à conclusão de que o agravamento da multa de
ofício seria indevido, mas a decisão não contemplou o afastamento desse agravamento. Cito suas
palavras:
Multa Agravada
A partir de 04/12/2008, com a publicação da MP no 449, foi instituída, para as
contribuições previdenciárias e às devidas a Outras Entidades e Fundos, a possibilidade
de agravamento, em 50% da multa de ofício, prevista no inciso I do art. 44 da Lei no
9.430/962, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de
intimação para prestar esclarecimentos.
Deve-se, no entanto, observar que o fato que justifica o agravamento da multa de oficio
é o não atendimento à intimação fiscal. Se houver atendimento, ainda que os
esclarecimentos prestados sejam julgados insuficientes pelo auditor, não é cabível
agravamento. Para esse caso, é aplicável a multa por descumprimento de obrigação
acessória prevista no artigo 32, III, da Lei n° 8.212/1991.
[...]
O TIF 004 contém um rol de 16 solicitações para apresentação documentos ou de
esclarecimentos (fls. 117/118).
O contribuinte apresentou resposta ao TIF 004, acompanhado dos documentos e
esclarecimentos a respeito de cada uma das 16 solicitações fiscais.
Assim, ainda que a empresa não tenha se desincumbido do ônus de esclarecer todas as
dúvidas apontadas pela autoridade lançadora, sem dúvida houve o atendimento da
intimação, tanto que ela apresentou a sua resposta. Portanto, indevido o agravamento
da multa de ofício em 50%. – grifei.
Em relação aos devedores solidários, uma vez que estes não apresentaram
impugnações, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Florianópolis emitiu o Termo de
Revelia de fls. 667. Em relação a estes, portanto, não se instaurou o contencioso administrativo.
Fl. 725
DF CARF MF
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Fl. 12 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

Irresignada com a decisão de piso, a contribuinte interpôs recurso voluntário. Na
peça recursal, esgrimiu as seguintes alegações:
- Efeitos retroativos do ato de exclusão: A decisão proferida por meio do
Acórdão no 14-62.027 acerca do ADE DRF/FNS no 265, de 17/12/2013, que tratou da exclusão
do Simples Nacional, no processo no 11516.721732/2013-76, afastou a fundamentação que daria
azo à aplicação retroativa da exclusão de ofício. Segundo a contribuinte, as razões subsistentes
para a exclusão de ofício (embaraço à fiscalização e escrituração não permitir a identificação da
movimentação financeira) somente autorizariam a exclusão a partir do encerramento da
fiscalização. Cito excerto que sintetiza a alegação da contribuinte:

- Insubsistência de responsabilidade solidária: neste ponto, a recorrente aduziu
que a responsabilidade solidária estaria alicerçada na ocorrência de condutas fraudulentas, que
não teriam sido confirmadas na decisão de piso. Portanto, tal atribuição de responsabilidade
solidária não deveria subsistir. Trago à colação excerto que trata da matéria:
Fl. 726
DF CARF MF
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Fl. 13 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

Ao final a recorrente pugnou pela anulação dos autos de infração e,
subsidiariamente, pelo afastamento das responsabilidades solidárias.
Era o que havia a relatar.

Voto

Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo.

Competência da 2a Seção de Julgamento.
Fl. 727
DF CARF MF
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Fl. 14 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

Conforme visto, trata-se exclusivamente de lançamento de ofício de Contribuições
Previdenciárias próprias e de terceiros, cuja competência ordinária é da 2a Seção de Julgamento
do CARF, conforme artigo 3o, inciso IV, do Regimento Interno do CARF – RICARF, verbis:
Art. 3o À 2a (segunda) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de
decisão de 1a (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF);
II - IRRF;
III - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR);
IV - Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as
devidas a terceiros, definidas no art. 3o da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007; e
V - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas físicas e
jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo. (grifei)
Impende também destacar que não há vinculação entre os lançamentos de CP de
que cuidam os presentes autos e os fatos e elementos de prova que deram azo à exclusão de
ofício do Simples Nacional, conforme passo a expor.
No processo no 11516.721732/2013-76, esta Turma decidiu pela manutenção da
exclusão de ofício do Simples Nacional exclusivamente em razão de a escrituração contábil não
permitir a visualização da movimentação financeira.
Noutro giro, a apuração da ocorrência dos fatos geradores e a determinação das
bases de cálculo neste processo foram embasadas pela fiscalização na legislação própria das
Contribuições Previdenciárias, conforme se verifica no seguinte excerto do Relatório Fiscal e
Termo de Sujeição Passiva Solidária:

Fl. 728
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Fl. 15 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

Portanto, entre o presente feito e o processo no 11516.721732/2013-76, não se
configura a hipótese de vinculação de que trata o artigo 6o, § 1o, do RICARF:
Art. 6o Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se a
seguinte disciplina:
§1o Os processos podem ser vinculados por:
I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou
pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados
em face de diferentes sujeitos passivos;
II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de
procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou
de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e
III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento
fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos.
§ 2o Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao
conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses
já houver sido prolatada decisão.
[...]
Desta forma, tenho que o presente processo deve ser desapensado dos autos de no
11516.721732/2013-76 e remetido à 2a Seção de Julgamento para apreciação.

Conclusão.
Fl. 729
DF CARF MF
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Fl. 16 da Resolução n.o 1401-000.788 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.724277/2013-61

Voto por determinar a desapensação do presente processo dos autos de no
11516.721732/2013-76 e declinar da competência do seu julgamento para a 2a Seção do CARF.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Fl. 730
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