Tribunal: CARF
Processo: 10855.724560/2014-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luis Henrique Marotti Toselli
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-01-23

Ementa:
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. SANEAMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.
Uma vez reconhecida a obscuridade no julgado, os Embargos de Declaração devem ser acolhidos para saneamento, mas sem efeitos infringentes.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10855.724560/2014-60
Recurso
Embargos
Acórdão no
1201-003.567 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
23 de janeiro de 2020
Embargante
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SAFERPACK SERVICOS E COBRANCAS EIRELI

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. SANEAMENTO SEM
EFEITOS INFRINGENTES.
Uma vez reconhecida a obscuridade no julgado, os Embargos de Declaração
devem ser acolhidos para saneamento, mas sem efeitos infringentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria, em acolher os Embargos, sem
efeitos infringentes, apenas para aclarar a obscuridade quanto ao termo da "sonegação" (e não
contradição) empregado no julgado. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, que
acolhia os embargos e dava efeitos infringentes.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra
Bossa, Wilson Kazumi Nakayama (Suplente convocado), Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara
Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Ausente o conselheiro Efigênio de
Freitas Junior.

Relatório
Tratam-se de Embargos de Declaração (fls. 2.661/1.526) opostos pela PGFN sob a
alegação de que este Colegiado, ao prolatar o acórdão de embargos 1201-002.913 (fls.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10855.724560/2014-60
Fl. 2674
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-003.567 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724560/2014-60

2.652/2.659), teria incorrido em contradição em face da motivação do que restou decidido no
Acórdão 1201-002.350 (fls. 2.609/2.630), nos seguintes termos:

A Primeira Turma da Segunda Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF
proferiu o acórdão no 1201002.350, no qual decidiu:
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
IPI. LANÇAMENTO REFLEXO. Aplica-se ao processo decorrente de IPI a mesma
solução dada pela 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF ao
processo principal de IRPJ. IPI. DIREITO CREDITÓRIO. SUSPENSÃO. Para perpetuar
o regime da não cumulatividade, a suspensão do IPI deve ser procedida de não
aproveitamento do respectivo crédito. São fatos concomitantes, necessariamente, salvo as
exceções legalmente definidas Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam
os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento aos
recursos voluntários para afastar a multa qualificada, reduzindo-a para 75%, nos termos
do voto do relator.”
Apresentados embargos de declaração por esta Procuradoria, foi proferido o Acórdão no
1201002.913, ora embargado, com o seguinte teor:
“Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
OMISSÃO NO ACÓRDÃO. SANEAMENTO PELA VIA DOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO.
Constatada a omissão quanto à análise dos fundamentos da responsabilidade solidária,
cabível sua apreciação pela via dos embargos de declaração.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 135, III DO
CTN.
A mera qualificação como sócio, ainda que com poderes de administrador,
desacompanhada de outra motivação ou prova, não é suficiente para imputar a
responsabilidade solidária.
Por outro lado, uma vez caracterizada a conduta dolosa de sócio, que participou
ativamente e de forma consciente no uso de estrutura que levou ao não recolhimento de
tributos federais, aplicável a responsabilidade solidária por violação à lei e Contrato
Social.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em ACOLHER parcialmente os Embargos de
Declaração, com efeitos infringentes, para manter a responsabilidade solidária apenas
do sócio Sr. EVANDRO FRANCO DE ALMEIDA, por unanimidade.”
Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que o Acórdão no 1201002.913, ao acolher os
embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional, passou a integrar o
Acórdão n. 1201-002.350.
(...)
Como visto, o acórdão acabou por reconhecer que a Saferpak Plásticos LTDA criou e se
utilizou da Braschon LTDA, de modo fraudulento, com o intuito de diminuir a carga
tributária. Reconheceu de modo expresso que foi montada uma estrutura que levou à
sonegação de tributos federais. (g.n.)
Fl. 2675
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-003.567 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724560/2014-60

Ocorre que tal situação fática que no Acórdão no 1201002.913, ora embargado, foi
valorada de forma a reconhecer conduta dolosa e sonegação tributária, atraindo a
responsabilidade solidária do sócio Sr. Evandro Franco de Almeida se mostra
contraditória com o que foi exposto no Acórdão n. 1201-002.350 acerca da multa
qualificada.
Naquele acórdão, o percentual em que aplicada a multa foi reduzido, por não ter sido
reconhecida nenhuma fraude ou sonegação. Veja-se teor do acórdão que copia e adota
como razões de decidir trecho do Acórdão no 1301002.079, verbis:
“Quanto à sanção, entendo que não se deve aplicar a multa de 150%. Explico-me: a
receita bruta conhecida, que deu suporte ao cálculo do lucro arbitrado, foi extraída do
Livro de Saídas, em relação ao qual não há sequer uma alusão desairosa. Aí não se viu
fraude ou sonegação. Anoto, a partir disso, a quebra da proporcionalidade entre a
gravidade da conduta e o resultado produzido pela mesma conduta, nos termos
constantes da lei.”
Assim, fica clara a contradição, ao se observar a integração do Acórdão n. 1201-
002.350 pelo Acórdão no 1201002.913. No primeiro, não foi reconhecida nenhuma
conduta dolosa, fraudulenta ou sonegatória, de forma que a qualificação da multa de
ofício foi afastada. No acórdão ora embargado, por sua vez, ao analisar a
responsabilidade solidária nos termos do art. 135, foi reconhecida a ocorrência de
conduta dolosa e sonegatória, ao considerar que a autuada utilizou empresa interposta
para reduzir a carga tributária. Cabe notar que diversos dos argumentos do acórdão ora
embargado se reportam a fatos e condutas da pessoa jurídica autuada e não apenas do
sócio administrador responsabilizado.
(...)
Logo, cumpre referir a contradição do acórdão em relação à matéria multa qualificada.
Nesses termos, revela-se a necessidade de se aclarar o decisum, sanando as
omissões/contradições/obscuridades acima apontadas, a fim de que a decisão deste
Colegiado mostre-se consetânea com tudo o que destes autos consta, bem como para
que seu conteúdo reste claro e completo, não deixando qualquer margem de dúvidas
para a interposição de recurso especial e/ou execução do julgado. (...)

Por meio do despacho de fls. 2.669/2.673 referidos embargos foram admitidos
com base na seguinte justificativa:
(...)
Pelo cotejo entre os trechos acima transcritos é possível verificar, ao menos neste
preliminar exame de admissibilidade de embargos, que existe a contradição aludida pela
embargante, pois, (i) enquanto no acórdão 1201-002.350 afirma-se que não houve
sonegação de tributos (sob o argumento de que as receitas submetidas à tributação pelo
autor da ação fiscal estavam regularmente registradas no livro Registro de Saídas), (ii)
no acórdão 1201-002.913 afirma-se que houve sonegação de tributos.

Os autos, então, foram a mim, Relator do Acórdão dos primeiros embargos,
redistribuídos para julgamento dos presentes embargos.
É o relatório.

Fl. 2676
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-003.567 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724560/2014-60

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.
Em primeiro lugar, vale assinalar que o pressuposto da responsabilidade solidária
prevista no artigo 135, III, do CTN1 consiste na caracterização de conduta dolosa do sócio ou
dirigente de infringir a lei ou o Contrato Social da empresa.
Diferentes são os requisitos legais da qualificação da multa, a saber: sonegação,
fraude ou conluio, situações estas que devem ser aferidas com todo o rigor dos artigos 70, 71 e
72 da Lei n. 4.502/19642, afinal ensejam desdobramentos da conduta praticada também na esfera
penal.
Ainda que um determinado sujeito venha a ser considerado responsável solidário,
não necessariamente é cabível a multa qualificada sobre o crédito tributário constituído de ofício
por esta mesma fiscalização que lavrou o termo de sujeição passiva por solidariedade. Uma
coisa, repita-se, é a pessoa física (sócio ou dirigente) criar ou participar diretamente de estrutura
que gere economia indevida de tributos, em afronta à lei ou ao contrato social (solidariedade);
outra coisa é a empresa participar de esquema fraudulento ou sonegatório consistentes na
tentativa de mudar ou impedir o conhecimento dos fatos reais pelas autoridades fiscais (causa da
multa qualificada).
Isso significa dizer que é perfeitamente possível um administrador praticar atos
indevidos de gestão, de forma consciente, e com isso não pagar tributos ou pagar menos tributos
do que o devido, mas sem necessariamente se valer de estrutura fraudulenta, sonegação ou
conluio no sentido técnico da norma tributária penal em questão.
Nesta hipótese de não pagamento de tributo, de não apresentação de declaração ou
de declaração inexata, pode-se, a depender da motivação da conduta do dirigente, atribuir-se
responsabilidade solidária ao agente, mas a multa de ofício aplicável é a ordinária (75%) em
razão da previsão expressa do artigo 44, I, da Lei n. 9.430/96, in verbis:

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

1 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
[...]
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
2 Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito
tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos
referidos nos arts. 71 e 72.
Fl. 2677
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-003.567 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724560/2014-60

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (grifamos).

Nesse caso particular, é preciso esclarecer que a razão de decidir do Acórdão ora
embargado, de minha relatoria e que levou a responsabilização solidária do sócio Sr. Evandro
Franco de Almeida, foi justamente o fato desta pessoa ter empregado esforços estranhos ao que
espera de um efetivo gestor para não recolher os tributos federais devidos.
Isso pode ser verificado na própria ementa do julgado, que ora transcrevo:

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 135, III
DO CTN.
A mera qualificação como sócio, ainda que com poderes de administrador,
desacompanhada de outra motivação ou prova, não é suficiente para imputar a
responsabilidade solidária.
Por outro lado, uma vez caracterizada a conduta dolosa de sócio, que participou
ativamente e de forma consciente no uso de estrutura que levou ao não
recolhimento de tributos federais, aplicável a responsabilidade solidária por
violação à lei e Contrato Social. (grifamos)

Ocorre, porém, que ao motivar esse resultado do julgamento, acabei usando o
vocábulo “sonegação” em sentido coloquial, mas não em sentido técnico, conforme atesta a
seguinte passagem:
(...)
Segundo penso, todos esses indícios convergem para a conclusão de que o sócio Sr.
Evandro participou ativamente na estrutura que levou a sonegação de tributos
federais, fato este que revela conduta dolosa apta a ensejar a responsabilidade solidária
em questão.

Registra-se, aqui, que ao contrário do que expôs a PGFN nos embargos, em
nenhum momento o presente Julgador mencionou o uso de estrutura fraudulenta, mas sim a
participação direta do referido sócio na estrutura que teria levado a “sonegação” de tributos,
“sonegação” esta, diga-se, para designar o não pagamento de tributos, mas não a figura penal
prevista no artigo 71, da Lei n. 4.502/1964. O texto da ementa confirma tal assertiva, conforme
visto.
Uma vez, então, esclarecido o pretenso equívoco, o fato é que o afastamento da
multa qualificada pelo Acórdão originário (1201-002.530 – fls. 2.609/2.630), além de não
merecer reparos, foi acolhido por unanimidade de votos, tendo sido assim fundamentado:

Fl. 2678
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-003.567 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724560/2014-60

Quanto à sanção, entendo que não se deve aplicar a multa de 150%. Explico-me: a
receita bruta conhecida, que deu suporte ao cálculo do lucro arbitrado, foi extraída do
Livro de Saídas, em relação ao qual não há sequer uma alusão desairosa. Aí não se viu
fraude ou sonegação. Anoto, a partir disso, a quebra da proporcionalidade entre a
gravidade da conduta e o resultado produzido pela mesma conduta, nos termos
constantes da lei.
Repare-se, para tanto, no texto do artigo 44, inciso I e parágrafo 1o, verbis:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.”
Vislumbre-se, por exemplo, o caso de declaração inexata. O inciso I do artigo 44 da Lei
no 9.430/1996 estabelece multa sobre a totalidade ou diferença de tributo que deixou de
ser recolhido em consequência da inexatidão. Portanto, a inexatidão é a causa da sanção
punitiva a incidir sobre o resultado danoso da própria inexatidão descoberta, e não sobre
o resultado de outra causa.
Isso porque o tipo legal constrange a ação punitiva do Estado, contendo-a numa
proporção determinada sobre o resultado (diferença de tributo) da conduta juridicamente
indesejada (inexatidão), causadora do resultado.
O que deve prevalecer, na espécie, é o princípio que requer a necessária proporção entre
a gravidade da conduta e a sanção a ser cominada sobre o resultado danoso provocado
pela mesma conduta desvalorada. Esse raciocínio rejeita a aplicação da multa mais
grave, prevista para as hipóteses de fraude ou sonegação, a incidir – não sobre o tributo
calculado com base na receita sonegada – e, sim, sobre o tributo calculado com base na
receita não sonegada, escriturada no Livro de Saídas, corrompendo a proporcionalidade,
que é função da gravidade. Em termos mais simples, não se deve aplicar a multa mais
grave, contemplada no § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430/1996, aos resultados de
condutas não qualificadas pelo dolo específico, assim como não se deve aplicar a multa
menos grave, contemplada no inciso I do caput do mesmo artigo, aos resultados de
condutas mais graves, qualificadas pelo dolo específico. Se a Fiscalização serviu-se da
receita não sonegada para aplicar a sanção, então deveria adotar a sanção que lhe seja
correspondente, isto é, a multa de 75%.

Apesar da clareza do motivo que levou o Colegiado a afastar a multa qualificada
nessa situação concreta, a PGFN inclusive já havia embargado contra essa conclusão, sob a
alegação de omissão no julgado (vide primeiros Embargos – fls. 2.632/2.640).
A alegada omissão, porém, foi rechaçada pelo despacho de admissibilidade de fls.
2.643/2.651, que assim se manifestou sobre essa matéria:

No caso dessa segunda matéria, não constato a alegada omissão.
Fl. 2679
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O fato de a receita bruta conhecida, que deu suporte ao cálculo do lucro arbitrado, ter
sido extraída do Livro de Saídas não foi um dos motivos apontados pela Fiscalização
para elevar o percentual da multa de ofício, conforme sustenta a PGFN.
Ao contrário, esse foi o motivo pelo qual o acórdão recorrido afastou a multa
qualificada, mesmo diante dos demais motivos que levaram a Fiscalização a aplicá-la.
O acórdão embargado deixou claro o entendimento de que a multa qualificada não deve
incidir quando o tributo é calculado com base na receita não sonegada, escriturada no
Livro de Saídas, senão vejamos:
(...)
Em relação à qualificação da multa, portanto, não restou caracterizada a alegada
omissão, e os embargos não devem ser admitidos.

Feitas essas considerações, o que me parece é que a PGFN, valendo-se da menção
não técnica do julgado embargado à palavra “sonegação”, e ignorando o contexto na qual o
termo foi empregado, está pretendendo, na verdade, mais uma vez tentar que o Colegiado
rediscuta o mérito da exigência da multa qualificada, tentativa esta incabível em sede de
embargos.
Em face do exposto, acolho os Embargos, sem efeitos infringentes, apenas para
aclarar a obscuridade quanto ao termo da “sonegação” (e não contradição) empregado no
julgado.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 2680
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MAROTTI TOSELLI em 30/01/2020.

Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 21/01/2021.

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