Tribunal: CARF
Processo: 10950.000472/2008-42
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA PROVA.
A mera menção de que a empresa exerce de atividade vedada ao regime do SIMPLES é insuficiente para a sua exclusão sendo da Administração Tributária o ônus de demonstrar por outros meios de prova o efetivo exercício de atividade vedada.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10950.000472/2008-42
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.289 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de maio de 2020
Recorrente
BOSS SERVIÇOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA
PROVA.
A mera menção de que a empresa exerce de atividade vedada ao regime do
SIMPLES é insuficiente para a sua exclusão sendo da Administração
Tributária o ônus de demonstrar por outros meios de prova o efetivo exercício
de atividade vedada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 06-36.206 da 2a Turma da DRJ/CTA, de 22 de março de
2012 (fls. 312 a 319):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10950.000472/2008-42
Fl. 343
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.289 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10950.000472/2008-42

Trata o presente processo de manifestação de inconformidade ao conteúdo do Ato
Declaratório Executivo no 02, de 17/01/2008 emitido ao amparo da Representação
Administrativa, fl. 03-11, acompanhada de documentos, que excluiu a contribuinte ao
Simples, com efeitos a partir de 03/09/2004, em face de ter incorrido na vedação
expressa prevista na alínea “f” do inciso XII do artigo 9o da Lei no 9.317, de 1996 que
corresponde às atividades de limpeza, conservação e locação de mão de obra.

2. A exclusão decorre de representação, conforme já relatado, sendo de se destacar os
trechos abaixo:
A empresa ESCRITÓRIO CONTÁBIL ALVORADA S/C LTDA, CNPJ
75.253.567/0001-79, empresa de contabilidade, com vedação à opção pelo
SIMPLES, está obrigada a recolher ao INSS, as contribuições previdenciárias a
cargo da empresa e de outras entidades e fundos (SESC, SENAC, SEBRAE,
INCRA e SALÁRIO EDUCAÇÃO) e as retidas dos segurados empregados,
avulsos
e
contribuintes
individuais,
incidentes
sobre
as
respectivas
remunerações pagas, devidas ou creditadas. A empresa é administrada pelos
Sócios Gerentes, ANISIO LUIZ RE, MARIA CÉLIA FERREIRA PINELLI e
ARCHANJUINO ALVES FERREIRA NETO.

Já a empresa BOSS SERVIÇOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA ME,
CNPJ 06.973.683/0001-40, empresa de processamento de dados, sendo optante
pelo SIMPLES não está obrigada a recolher, as contribuições previdenciárias a
cargo da empresa e de outras entidades e fundos, uma vez que estas
contribuições estão substituídas pela sistemática de recolhimento do SIMPLES,
mas devem recolher as contribuições retidas dos segurados empregados, avulsos
e contribuintes individuais, incidentes sobre as respectivas remunerações pagas,
devidas ou creditadas. A empresa é administrada pela Sócia Gerente, MARIA
CÉLIA FERREIRA PINELLI, que ingressou na sociedade da empresa
ESCRITÓRIO CONTÁBIL ALVORADA S/C LTDA como técnica em
contabilidade na sexta alteração de contrato social em 18/08/1999.

Esta empresa iniciou suas atividades em 03/09/2004, sendo optante pelo
SIMPLES desde a data de sua abertura. Verificou-se que a Sócia Gerente,
MARIA CÉLIA FERREIRA PINELLI também Sócia Gerente da empresa
ESCRITÓRIO CONTÁBIL ALVORADA S/C LTDA, e que deixou de efetuar,
nesta empresa, as retiradas de Pró-Labore (remuneração paga pelos serviços
prestados pelo administrador da empresa), a partir da competência 09/2004,
mas passou a fazer retiradas pela empresa BOSS SERVIÇOS DE
PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA ME. Se fizesse as retiradas de
Pró-Labore pela empresa de contabilidade, estaria sujeita ao recolhimento de
contribuições previdenciárias correspondentes a 20% sobre o valor do
Pro-Labore, sendo esta a parte a cargo da empresa, e mais 11% que seria retida
(descontada do segurado) do valor do Pró-Labore. Sobre o Pro-labore não tem
incidência da contribuição previdenciária destinada a outras entidades e fundos.
Como passou afazer as retiradas pela empresa de processamento de dados, está
sujeita apenas ao recolhimento da parte retida de 11% incidente sobre a
retirada de Pro-Labore, pois a parte a cargo da empresa e a destinada a outras
entidades ou fundos fica substituída pela sistemática do SIMPLES. A empresa
não possui empregados, fato que pode ser confirmado também em consultas ao
Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED do Ministério do
Trabalho e Emprego, e no Cadastro Nacional de Informações Sociais — CNIS.
[...]
No local da empresa ESCRITÓRIO CONTÁBIL ALVORADA S/C LTDA, CNPJ
75.253.567/000179, empresa de contabilidade, verificamos a atividade laboral
da sócia gerente da empresa de processamento de dados, BOSS SERVIÇOS DE
PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA ME. Fato constatado pelo atendimento
da Sra. MARIA CÉLIA FERREIRA PINELLI, nesta ação fiscal e em outras
ações realizadas. Assim, com a abertura da empresa de processamento de dados
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.289 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10950.000472/2008-42

e respectivas transferências de retiradas de pro-labore, verifica-se que a
empresa de contabilidade reduziu seus encargos previdenciários, mas como a
sócia gerente MARIA CÉLIA FERREIRA P1NELLI continua exercendo suas
atividades através da empresa de processamento de dados, esta deve ser
excluída do SIMPLES pelo conceito de locação de mão de obra.

Embora não tenha sido apresentado o contrato de prestação de serviços é
evidente que pelos fatos citados anteriormente que de um lado temos como
empresa CONTRATADA a empresa de processamento de dados BOSS
SERVIÇOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA ME, e como
CONTRATANTE a empresa de contabilidade ESCRITÓRIO CONTÁBIL
ALVORADA S/C LTDA. A contratada disponibiliza a sócia gerente MARIA
CÉLIA FERREIRA PINELLI para empresa contratante que exerce suas
atividades no mesmo local da contratante, sob o comando e a direção da
contratante, exercidos pelos sócios gerentes ARCHANJUINO ALVES
FERREIRA NETO, ANISIO LUIZ RE e MARIA CÉLIA FERREIRA P1NELLI,
sendo esta última a mesma sócia gerente da contratada. Evidenciou--se, assim,
que o comando e a direção dos trabalhos são exercidos pela contratante.

3. Na manifestação de inconformidade sustenta que sua atividade é serviços de
digitação e prestação de serviços de processamento de dados; que à época da ação fiscal
não havia nenhum funcionário razão pela qual em 01/04/2007 foi contratada uma
funcionária para serviços gerais, que estava subordinada às ordens de seu empregador,
não tendo ligação com outras pessoas jurídicas ou físicas a qual já se encontra desligada
da empresa; que a atividade que exerce não tipifica locação de mão de obra; que o
auditor não possui nenhuma prova convincente para a elaboração do processo, tendo
agido de forma arbitrária e que deve ser declarada a insubsistência e improcedência do
ADE.
A DRJ/CTA julgou improcedente a manifestação de inconformidade da empresa
recorrente, por entender que o fato de a sócia-gerente da empresa contribuinte exercia sua
atividades nas dependências da tomadora dos serviços, numa relação de contratante e contratado,
e por entender pela existência da transferência da direção da execução dos serviços ao
estabelecer a seguinte distinção (fl. 317):
“21. Na prestação de serviços, a locadora, (a empresa prestadora do serviço), é quem
dirige os trabalhadores, cabendo-lhe, a direção da execução dos serviços.
[...]
22. Também existe a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, que ocorre
quando a empresa prestadora de serviços (cedente) cede a mão-de-obra de seus
trabalhadores à empresa contratante (tomador). É a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim. Serviços contínuos são
aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, de natureza repetitiva
ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma
intermitente ou por diferentes trabalhadores.
[...]
30. Concluindo, a contribuinte exerce trabalhos para o Escritório Contábil, que está
impossibilitado de aderir ao Simples, permitindo a este reduzir ao mínimo seu quadro
de funcionários e assim, diminuir drasticamente as obrigações fiscais e trabalhistas. De
outro lado a reclamante pode aderir ao Simples e reduzir suas obrigações por conta da
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.289 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10950.000472/2008-42

tributação mais favorecida. E a sócia gerente da empresa Boss, Maria Célia, como
passou afazer as retiradas pela empresa de processamento de dados, está sujeita apenas
ao recolhimento da parte retida de 11% incidente sobre a retirada de Pro-Labore, pois a
parte a cargo da empresa e a destinada a outras entidades ou fundos fica substituída pela
sistemática do SIMPLES
31. O último argumento da contribuinte é de que o auditor não possui nenhuma prova
convincente para a elaboração do processo. Ledo engano. A ação fiscal comprova que a
titular da ora reclamante, Maria Célia Ferreira Pinelli, que também é sócia do escritório
contábil, presta serviços dentro deste, sendo que foi ela que recepcionou e atendeu ao
fisco nas visitas que lhe foram feitas. A reclamante foi constituída com o fim de reduzir
os custos do escritório contábil que, por força da legislação de regência não pode aderir
ao Simples e, para ela própria, foi a oportunidade de beneficiar-se da tributação
favorecida.
Ante o exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade,
mantendo a exclusão do Simples efetuada pelo Ato Declaratório Executivo n.o 02/2008
da DRF/Maringá.

Face ao referido Acórdão da DRJ/CTA, a contribuinte interpôs Recurso
Voluntário (fls. 322 a 323) alegando, em síntese:
- que embora fosse contabilista, não prestava serviço de contabilidade para a
empresa tomadora (Escritório Alvorada);
- que não há contrato de prestação de serviços da contribuinte com o Escritório
Alvorada;
- que poderia estar em qualquer lugar, inclusive nas dependências do Escritório
Alvorada, do qual também era sócia;
- que a empresa contribuinte foi baixada em 29/05/2009;
- que o Fiscal não apresentou prova convincente capaz de ensejar a sua exclusão
do SIMPLES.

A título de confirmação, constatou-se que a empresa contribuinte foi baixada em
29/05/2009, conforme pesquisa junto ao site da RFB:

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.289 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10950.000472/2008-42

Ao fim, a recorrente pede o provimento do recurso voluntário (fl. 323).
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão no regime de tributação pelo SIMPLES, desvinculada de crédito tributário em
cobrança.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 11/05/2012, vide
carimbo da RFB, fl. 322, face ao recebimento da intimação datada de 11/04/2012, fl. 321) e
atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário indicar que o ponto
controvertido ainda sob análise diz respeito à caracterização, ou não, dos serviços prestados pela
empresa contribuinte como cessão de mão-de-obra.
A DRJ se baseou nos fatos verificados in loco por parte de Auditor Fiscal da
Previdência Social e demais documentos por ele relacionados (fls. 7 a 10), o qual entendeu que o
“comando e a direção dos trabalhos são exercidos pela contratante” (fl. 9).
Ocorre que referido Auditor não indicou em qual meio de prova presente no
processo, seja pelos fatos ou pela documentação, teria ensejado à conclusão da existência da
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.289 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10950.000472/2008-42

transferência do comando/direção dos trabalhos da prestadora contratada para a tomadora
contratante.
De igual modo, a DRJ reiterou os argumentos da representação de fls. 3 a 10, sem
indicar categoricamente qual meio de prova teria permitido concluir pela transferência do
comando/direção dos trabalhos da prestadora para a tomadora.
O STJ fixou entendimento de que, na cessão de mão-de-obra, os empregados
ficam submetidos ao poder de comando do próprio contratante, não do cedente, nos seguintes
termos:
São, portanto, requisitos caracterizadores da cessão de mão-de-obra, a colocação de
empregados (“segurados”) à disposição do contratante. Nesse sentido, os empregados
ficam submetidos ao poder de comando do próprio contratante, não do cedente.
REsp 499955/RS, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJ
14.06.2004, p. 164).
O fato de a sócia-gerente da empresa contribuinte ser encontrada fisicamente nas
dependências do Escritório Alvorada, não induz necessariamente a existência de poder de
comando do Escritório Alvorada sobre a empresa contribuinte ora Recorrente, isso porque a Sra.
Maria Célia Ferreira Pinelli era sócia-gerente de ambas as empresas, podendo, portanto, ser
encontrada em quaisquer empresas.
Não foi juntado ao processo qualquer documento que comprovasse a relação entre
referidas empresas, na medida em que as Notas Fiscais apresentadas de fls. 254 a 264 não
indicam como tomador o Escritório Alvorada, tampouco tendo sido apresentados contratos entre
referidas empresas.
A contribuinte nega que tenha prestado serviço ao Escritório Alvorada, e a
ausência de provas cabais, nos autos, contrárias à contribuinte, enseja a impossibilidade de
demonstrar a existência de relação contratual e, por decorrência lógica, de qualquer poder de
comando sobre suposta mão-de-obra cedida entre referidas empresas.
Diante dos argumentos e informações apresentados nos autos, importante
mencionar a Súmula no 134 desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que assim
dispõe:
Fl. 348
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.289 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10950.000472/2008-42

A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Em que pese o presente processo não tratar especificamente de exclusão de
empresa optante pelo SIMPLES pelo fato de manter atividade vedada em seu contrato social, de
referida Súmula se extrai que a fiscalização possui o dever de cabalmente demonstrar a efetiva
execução de atividade vedada à opção pelo SIMPLES.
Em relação ao presente processo, sequer foi comprovada a relação contratual entre
as empresas.
Dessa forma, seria ônus da Administração Tributária trazer elementos que
indicassem que a empresa prestava serviços de cessão de mão-de-obra, e não efetuar a exclusão
baseando-se apenas no argumento de que, em tese, estaria a contribuinte exercendo atividade de
cessão de mão-de-obra (vedada aos optantes do SIMPLES).
Sobre o tema, necessário é mencionar as Soluções de Consulta - Cosit no 312 de
06 de novembro de 2014 e a de no 28, de 16 de janeiro de 2017, que trazem pertinentes
esclarecimentos sobre os requisitos necessários para a caracterização ou não de cessão de mão de
obra.
Considerando o cenário fático em discussão, a Solução de Consulta no 28 de 2017
nos esclarece quanto a cessão de mão-de-obra, no seguinte sentido:
13. Com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador, esse requisito
pressupõe que o trabalhador atue sob as ordens do tomador dos serviços (contratante),
que conduz, supervisiona e controla o seu trabalho.
13.1. Percebe-se, assim, que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores a outra,
transfere à contratante a prerrogativa, que era sua, de comando desses trabalhadores. Ela
abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor dos trabalhadores que cede,
do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa contratante dos serviços poderá
exigir dos trabalhadores cedidos a execução de tarefas objeto da contratação.
13.2. Enfim, se os trabalhadores se limitarem a fazer o que está previsto em
contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a
disponibilização da mão de obra e, por conseguinte, não restará configurada a sua
cessão. Nesse tipo de prestação de serviço, a empresa contratada compromete-se à
realização de tarefas específicas, que por ela devem ser levadas a cabo.

Fl. 349
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.289 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10950.000472/2008-42

Do mesmo modo são os ensinamentos contidos na Solução de Consulta no 312 de
2014, que assim dispõe:
10. Conclui-se, assim, que quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela
transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de
comando desses trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu
direito de dispor dos trabalhadores que cede; abre mão do seu direito de coordená-los.
Dizer, então, que trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma
empresa contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles
dispor; pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos,
previamente, em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à
empresa que os cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Nesse tipo de
contrato a empresa contratante define a quantidade de trabalhadores que ela necessita
para executar serviços que são de sua responsabilidade.
11. Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em
contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa
contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder
deles dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre “o ficar a
disposição” e, por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do
art. 31 da Lei no 8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa
contratada que, por força do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante
e não os seus trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação
de serviço, se houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações
da empresa contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de contrato
o objeto é a execução de um serviço certo; a empresa contratante não está
preocupada com a mão de obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores
que irão executar o serviço; para ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três,
ou dez trabalhadores, pois essa definição caberá à empresa contratada; para ela o
que interessa é o resultado final do serviço contratado, que é de responsabilidade
da empresa contratada.
(grifos nossos)

Conforme estabelece a Instrução Normativa no 1.396 de 16 de setembro de 2013,
que dispõe sobre o processo de consulta relativo à interpretação da legislação tributária, os
entendimentos prolatados nas soluções de consulta da Coordenação Geral de Tributação- Cosit
anteriormente referidas, passam a valer para todos os auditores e contribuintes, pois se revestem
de caráter vinculante (grifo nosso):
Art. 9o A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de
sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo
que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na
hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento
de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.
(grifos nossos)
Fl. 350
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.289 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10950.000472/2008-42

Resta, portanto, evidente a não caracterização da relação entre referidas empresas,
muito menos a existência de cessão de mão-de-obra.
Nesses termos, a nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/MGA no 02, de 17
de janeiro de 2008, é medida que se impõe, a fim de se afastar a exclusão da empresa do regime
de tributação pelo SIMPLES.
Dispositivo
Posto isso, restando comprovado a não caracterização de cessão de mão-de-obra
por parte da empresa contribuinte, torna-se inviável seu reconhecimento, havendo motivos para a
reforma do Acórdão da DRJ.
Considerando-se, portanto, os fatos e provas apresentados aos autos, alinhados aos
entendimentos da Súmula do CARF no 134, entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem
como de Soluções de Consultas da Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal, voto
por DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo contribuinte, declarando nulo os efeitos do
Ato Declaratório Executivo DRF/MGA n° 02, de 17 de janeiro de 2008, e atos administrativos
ulteriores que o ratificaram, afastando-se a exclusão da empresa do regime de tributação pelo
SIMPLES.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 351
DF CARF MF
Documento nato-digital