Tribunal: CARF
Processo: 15889.000040/2009-27
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Débora Fófano dos Santos
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 31/12/2007
SIMPLES. ENQUADRAMENTO. OPÇÃO DA EMPRESA. NECESSIDADE.
O enquadramento no regime tributário simplificado - SIMPLES exige, além do preenchimento das condições legalmente estabelecidas, a opção efetuada pela empresa.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF No 119.
Para as multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449 de 2008, convertida na Lei n° 11.941 de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430 de 1996, com o novo artigo 35 ou com o artigo 35-A, todos da Lei no 8.212 de 1991.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15889.000040/2009-27
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-006.955 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
04 de agosto de 2020
Recorrente
JS PRODUCOES GRAFICAS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 31/12/2007
SIMPLES. ENQUADRAMENTO. OPÇÃO DA EMPRESA. NECESSIDADE.
O enquadramento no regime tributário simplificado - SIMPLES exige, além do
preenchimento das condições legalmente estabelecidas, a opção efetuada pela
empresa.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
MULTAS.
ALTERAÇÃO
LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF No 119.
Para as multas por descumprimento de obrigação principal e por
descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores
anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449 de 2008, convertida na Lei
n° 11.941 de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a
comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações
principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de
ofício de 75%, prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430 de 1996, com o novo
artigo 35 ou com o artigo 35-A, todos da Lei no 8.212 de 1991.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna,
nos termos do art. 476-A da IN 971/09.

Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
Débora Fófano dos Santos – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15889.000040/2009-27
Fl. 232
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-006.955 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000040/2009-27

Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 219/224) interposto contra decisão no acórdão
da 9a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) de
fls. 212/214, que julgou o lançamento procedente mantendo o crédito tributário formalizado no
AI – Auto de Infração – DEBCAD no 37.147.775-1, consolidado em 2/2/2009, no montante de
R$ 119.677,78, já incluídos multa e juros (fls. 4/27), acompanhado do Relatório do Auto de
Infração – AI DEBCAD no 37.147.775-1 (fls. 28/31), correspondente às contribuições
arrecadadas pela Receita Federal do Brasil, devidas ao INSS e destinadas à Seguridade Social
relativa a parte da empresa e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, relativas ao
período de apuração de 3/2006 à 5/2007 e 7/2007 à 13/2007.
Do Lançamento
De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fl. 213):
Trata-se de Auto-de-infração — AI DEBCAD 37.147.775-1, lavrado em 02/02/2009,
pelo descumprimento da obrigação tributária principal relativa às contribuições da
empresa incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes
individuais e daquelas destinadas ao financiamento dos benefícios em razão da
incapacidade laborativa — alíquota SAT/RAT no período compreendido entre as
competências 03/2006 a 13/2007 (décimo terceiro salário 2007), no montante de R$
119.677,78 (cento e dezenove mil seiscentos e setenta e sete reais e setenta e oito
centavos).
Conforme consta no Relatório Fiscal, tratam-se de contribuições não declaradas em
GFIP ou declaradas após o início da ação fiscal, verificadas mediante a análise das
folhas de pagamento e outros elementos examinados durante o procedimento fiscal.
Informa ainda a autoridade lançadora que a autuada preencheu as GFIP com o código
referente à opção pelo SIMPLES. No entanto, verificou-se que a mesma nunca entregou
formulário do IRPJ do SIMPLES, optando pelo regime de tributação com base no Lucro
Presumido, não constando no histórico da empresa qualquer informação de que tenha
sido incluída no SIMPLES, do que se conclui nunca ter sido a mesma optante pelo
regime simplificado.
Da Impugnação
O contribuinte foi cientificado do lançamento em 16/2/2009 (AR de fls. 184/185)
e apresentou sua impugnação em 17/3/2009 (fls. 190/194), acompanhada de documentos de fls.
195/207, com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão da DRJ (fl. 213):
O sujeito passivo foi regularmente cientificado do lançamento fiscal, tendo apresentado
impugnação tempestiva na qual alega que no período em questão dava-se como optante
do SIMPLES, entendendo preencher as condições necessárias, acreditando ser
automática sua inclusão realizada de oficio pelo próprio fisco.
Ao final, pugna por verificações contábeis com objetivo de confirmar a regularidade e
preenchimento dos requisitos exigidos para o SIMPLES, pela homologação dos
procedimentos e recolhimentos realizados e protesta pela produção de todos os meios de
prova permitidos e necessários.
Da Decisão da DRJ

A 9a Turma da DRJ/RPO em sessão de 10 de junho de 2009, no acórdão no 14-
24.508 (fls. 212/214), julgou o lançamento procedente, conforme ementa abaixo reproduzida (fl.
212):
Fl. 233
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-006.955 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000040/2009-27

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 31/12/2007
SIMPLES. ENQUADRAMENTO. OPÇÃO DA EMPRESA. NECESSIDADE.
O enquadramento no regime tributário simplificado - SIMPLES exige, além do
preenchimento das condições legalmente estabelecidas, a opção efetuada pela empresa.
DILAÇÃO PROBATÓRIA.
A dilação probatória fica condicionada à sua necessidade à formação da convicção da
autoridade julgadora e ao atendimento, por parte de seu requerente, dos requisitos
previstos na legislação.
Lançamento Procedente
Do Recurso Voluntário
O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 4/8/2007 (AR de fl.
226) e interpôs recurso voluntário em 3/9/2009 (fls. 219/224), reiterando em suas razões os
argumentos apresentados na impugnação em relação à homologação dos procedimentos
contábeis, obrigações acessórias e recolhimentos tributários realizados com base no regime do
SIMPLES, em face do mesmo preencher os requisitos exigidos para o seu enquadramento.
Acrescentou o pedido para que seja aplicada a penalidade mais benéfica trazida pela Lei no
11.941 de 2009, vez que a mesma alterou a redação do disposto na Lei no 8.212 de 1991, em face
do disposto expressamente no artigo 106, II, "c" do CTN. A seguir, reproduz-se os argumentos
trazidos pelo Recorrente:
(...)
Destarte, foi destacado quando da Impugnação Administrativa, que a Recorrente, à
época dos fatos, dava-se como optante pelo regime do SIMPLES.
Isto porque a mesma entendia encontrar-se dentre as condições elencadas ao SIMPLES,
cumprindo-as regularmente, sendo, assim, possível a adesão ao referido regime, a qual
seria formalizada de ofício pelo próprio Fisco.
Assim sendo, entendeu ser automática a inclusão ao SIMPLES, quando da adequação às
condições exigíveis para tanto, à época da ocorrência dos fatos.
Motivo pelo qual, considerou ser desnecessário qualquer pedido de inclusão em regime,
apurando-o mensalmente, assim como ocorre com os outros regimes de tributação.
Desta feita, no que pese a r. decisão de 1a instância administrativa, não se pode aceitar
que a mesma persista, pois, como já mencionado, a Recorrente entendia que a sua
inclusão no regime SIMPLES NACIONAL seria realizada pelo Fisco, desde que ela se
amoldasse às exigências feitas para a adesão.
Motivo pelo qual, considerou ser desnecessário qualquer pedido de inclusão no Regime,
apurando-o mensalmente, assim como ocorre com os outros regimes-de tributação.
Assim, frente ao brevemente exposto, é o presente para requerer, acaso a administração
entenda ser o caso, verificações contábeis, junto à Recorrente, relacionadas ao presente
Auto de Infração, a fim de se confirmar, por parte da mesma, a regularidade e o correto
preenchimento de todos os requisitos exigidos pelo SIMPLES.
Assim sendo, diante do exposto, tem-se como regular a prática contábil realizada sob o
regime do SIMPLES, em razão de a Recorrente preencher todos os requisitos exigidos
para o legal e correto enquadramento do contribuinte em tal regime, motivo pelo qual
requer-se, respeitosamente a Vossa Senhoria, a homologação de todos os procedimentos
contábeis realizados, bem como todas as obrigações acessórias e recolhimentos
tributários realizados com base no regime do SIMPLES.
DA RETROATIVIDADE DA LEI N. 11.941/2009
Fl. 234
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-006.955 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000040/2009-27

Através do presente, convém abordar, ainda, a questão da retroatividade da Lei n.
11.841, de 27 de maio de 2009.
Nesse passo, é de se destacar e requerer pela aplicação do disposto no art. 106 do CTN,
o qual é expresso, sendo sua redação desprovida de qualquer dúvida. Confira-se:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha ,implicado em falta
de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo da sua prática.
(g. n.)
Assim sendo, diante das novas regras trazidas pela Lei n. 11.841/2009, alterando a
redação da Lei n. 8.212/91, a mesma deverá ser aplicada, retroativamente, aos casos em
que incidiu a penalidade cominada na Lei n. 8.212/91.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer-se seja acolhido o presente recurso, dando total
provimento ao mesmo. CANCELADO totalmente o r. acórdão n. 14-24.508 da 9a
Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a impugnação apresentada,
CANCELANDO-SE TOTALMENTE o Auto de Infração lavrado contra o Recorrente,
bem como a multa aplicada, com a conseqüente destituição do débito imposto e seus
incidentes, homologando-se todos os procedimentos contábeis realizados pela
Impugnante, bem como todas as obrigações acessórias e recolhimentos tributários
realizados pela mesma, com base no regime do SIMPLES, em face de a mesma
preencher todos os requisitos exigidos para o legal e correto enquadramento do
contribuinte em tal regime.
Por fim, propugna-se, ainda, em caso de manutenção do lançamento em combate, o que
se admite como mero exercício de raciocínio, que seja aplicada a penalidade mais
benéfica trazida pela Lei n. 11.941/2009, vez que a mesma alterou a redação do disposto
na Lei n. 8.212/91, em face do disposto expressamente no art. 106, II, "c", do CTN.
O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora em sessão pública.
É o relatório.
Voto
Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.
Como relatado anteriormente, a lide no presente recurso restou delimitada em
relação aos seguintes pontos: homologação dos procedimentos contábeis, obrigações acessórias e
recolhimentos tributários realizados com base no regime do SIMPLES, em face do contribuinte
preencher os requisitos exigidos para o seu enquadramento e aplicação da penalidade mais
Fl. 235
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-006.955 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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benéfica trazida pela Lei no 11.941 de 2009, vez que a mesma alterou a redação do disposto na
Lei no 8.212 de 1991, em face do disposto expressamente no artigo 106, II, "c" do CTN.
Quanto ao primeiro tópico, como se verá a seguir, não há como ser acolhido o
pleito do Recorrente, tendo em vista as disposições da legislação e demais atos normativos
vigentes para o ingresso no Simples Nacional, que determinam o cumprimento das seguintes
condições1:

enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno
porte;

cumprir os requisitos previstos na legislação; e

formalizar a opção pelo Simples Nacional.
Ademais, como bem pontuado pela autoridade julgadora de primeira instância
(fls. 213/214):
A constatação fiscal de que a autuada deixou de recolher as contribuições lançadas
apresenta-se incontroversa, pois, não foi objeto de impugnação pelo sujeito passivo, que
se limitou a argüir o pretenso enquadramento no SIMPLES mesmo não tendo optado
por esse regime de tributação.
Ao contrário do que entende a impugnante, o enquadramento no regime tributário
simplificado — SIMPLES disciplinado na Lei 9.317/962 não decorre automaticamente
do preenchimento das condições legalmente exigidas.
Configurando-se os pressupostos legais que lhe conferem direito ao SIMPLES, a
empresa pode exercer tal direito ao optar pelo mesmo.
Nota-se claramente que a opção exclui a possibilidade de enquadramento automático,
pois, representa uma manifestação de vontade que a critério da empresa se realiza, ou
não, inclusive porque para determinadas empresas a opção pelo SIMPLES pode não se
mostrar vantajosa e o seu enquadramento automático representaria, então, ofensa ao
direito de escolher o regime tributário dentre as possibilidades existentes de acordo com
sua situação específica.
A autuada sempre procedeu como uma empresa não optante, inclusive não tendo
efetuando qualquer recolhimento de acordo com o SIMPLES e, desse modo, não há que
se falar no seu enquadramento no regime simplificado para o período em questão, posto
que não se verifica a opção, nem mesmo de forma indireta por qualquer ato capaz de
demonstrar essa intenção.
Logo, não merece reparo o acórdão recorrido neste ponto.
Em relação ao pedido para que seja aplicada a penalidade mais benéfica, tendo
em vista a disposição contida no artigo 106 do CTN, em decorrência de modificações trazidas
pela Lei no 11.841 de 2009, oportuno deixar consignado que a própria decisão de primeira
instância já havia abordado o assunto, nos seguintes termos (fl. 214):
Quanto à multa aplicada, embora a impugnação não verse sobre o tema, deve-se
considerar que a mesma encontra-se fundamentada no artigo 35 da Lei 8.212/91 na
redação vigente à época de ocorrência dos fatos geradores e, em atendimento ao
disposto no artigo 106, II, "c" do Código Tributário Nacional - CTN, eventuais
modificações decorrentes das alterações legislativas supervenientes trazidas pela
Medida Provisória 449/2008 convertida na Lei 11.941/2009, poderão ser realizadas no
momento do pagamento.

1
O
QUE
É
SIMPLES
NACIONAL?
Disponível
em:
http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Documentos/Pagina.aspx?id=3. Consulta em 22jul2020.
2 Revogada pela Lei Ccomplementar no 123 de14 de dezembro de 2006.
Fl. 236
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-006.955 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000040/2009-27

A matéria inclusive já se encontra sumulada no âmbito deste Conselho, sendo
objeto da Súmula CARF no 119, a seguir reproduzida:
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de
1996. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Tendo em conta a possível retroatividade benigna decorrente das alterações
promovidas pela Lei no 11.941 de 2009, deve haver a comparação de qual a penalidade mais
benéfica ao Recorrente: a anterior ou a posterior à Lei no 11.941 de 2009, devendo sempre ser
observada a exigência da obrigação principal.
Neste sentido, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do
trânsito em julgado administrativo, deverá efetuar a comparação, conforme determina o artigo
476-A da Instrução Normativa RFB no 971 de 13 de novembro de 2009:
(...)
Art. 476-A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos:
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1027, de 22 de abril de 2010)
I - até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica
conforme disposto na alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei no 5.172, de 1966 (CTN),
cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: (Incluído(a)
pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1027, de 22 de abril de 2010)
a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos
moldes do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no 11.941, de
2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§
4o, 5o e 6o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no 11.941,
de 2009; e (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1027, de 22 de abril de
2010)
b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido
pela Lei no 11.941, de 2009. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1027, de
22 de abril de 2010)
II - a partir de 1o de dezembro de 2008, aplicam-se as multas previstas no art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1027, de 22 de
abril de 2010)
§ 1o Caso as multas previstas nos §§ 4o, 5o e 6o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009. (Incluído(a)
pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1027, de 22 de abril de 2010)
§ 2o Para definição do multiplicador a que se refere a alínea "a" do inciso I, e de
apuração do limite previsto nas alíneas "b" e "c" do inciso I do caput, serão
considerados, por competência, todos os segurados a serviço da empresa, ou seja, todos
os empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais verificados em
procedimento fiscal, declarados ou não em GFIP. (Incluído(a) pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 1027, de 22 de abril de 2010)
(...)
Conclusão
Fl. 237
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-006.955 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000040/2009-27

Em razão do exposto, vota-se em dar provimento parcial ao recurso voluntário para
determinar a aplicação da retroatividade benigna, nos termos do artigo 476-A da IN RFB no 971 de
2009.
Débora Fófano dos Santos

Fl. 238
DF CARF MF
Documento nato-digital