Tribunal: CARF
Processo: 10218.000198/2008-03
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Jeferson Teodorovicz
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2021-01-04

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2003, 2004
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO.
Os embargos de declaração prestam a afastar obscuridades, contradições ou omissões na decisão embargada, nos termos do art. 65 do RICARF (Portaria MF no 343/2015).

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10218.000198/2008-03
Recurso
Embargos
Acórdão no
1201-004.073 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Embargante
HAMILTON MIRANDA DE ANDRADE
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2003, 2004
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO.
Os embargos de declaração prestam a afastar obscuridades, contradições ou
omissões na decisão embargada, nos termos do art. 65 do RICARF (Portaria
MF no 343/2015).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher
parcialmente os embargos, sem efeitos infringentes, para afastar a obscuridade identificada na
não aplicação expressa do caput e do parágrafo único do art. 50 do Instrução Normativa no 586,
de 2005.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antônio Carvalho Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (Suplente convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).
Relatório

Trata-se de Embargos de Declaração (fls. 1876/1881 e docs. anexos fls. 1882/1886)
interpostos em 06/06/2014 (fl. 1876) por HAMILTON MIRANDA DE ANDRADE, em face da
alegada existência de contradições e omissão no acórdão no 1201-000.387 (fls. 1624/1635),
proferido pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção do e. CARF, em 26/01/2011, cuja
relatoria coube ao Conselheiro Regis Magalhães Soares de Queiroz.
Os embargos foram objeto de despacho de admissibilidade pelo então Presidente da
Turma, que, à luz do art. 65 do Regimento Interno do CARF, reconhecendo que os embargos
cumpriram os requisitos para admissibilidade, isto é, foi interposto no prazo de 5(cinco) dias; foi
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10218.000198/2008-03
Fl. 1923
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.073 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10218.000198/2008-03

interposto por pessoa com legitimidade para tal ato e; alegou, objetivamente, a existência de
obscuridade, omissão e/ou contradição atacada.
No que tange às contradições apontadas pelo embargante, reproduzo abaixo a síntese
apresentada no despacho de admissibilidade, ao indicar duas contradições e uma obscuridade:
Por fim, quanto à matéria, este requisito também se faz presente, pois a Embargante
alegou, objetivamente, a existência de duas contradições e uma omissão, quando, nas
fls. 1878/1880, disse:

“A decisão de primeira instância anulou a autuação acolhendo apenas a preliminar
arguida ante o fundamento de que a autuação fiscal não poderia ser feita na pessoa do
sócio já que o contribuinte existe juridicamente, mesmo diante da extinção irregular
considerando prejudicada as demais matérias.
Ao julgar o Recurso de Oficio a Turma entendeu que a fiscalização poderia ser
direcionada contra o sócio nos termos do art. 135, CTN e que nos casos de inaptidão
com fundamento no inciso III, do art. 34, IN SRF no 568/2005 não se aplica a
disposição do art. 50, não se dando o encaminhamento dos débitos de pessoa jurídica
inexistente de fato para inscrição em divida ativa.
Eis a contradição, pois a não aplicação do art. 50 da IN SRF no 568/2005 ocorre tão
somente quando os débitos apurados for de fatos geradores ocorridos após a
paralisação das atividades, o que não é o presente caso, já que os fatos geradores
ocorreram antes da paralisação das atividades e da declaração de inaptidão e
referem-se ao tempo em que a empresa contribuinte funcionava normalmente.” –
fl. 1878.
(...)
“Outra contradição ocorrida foi a seguinte: A primeira instância para decidir pela
anulação da autuação fiscal apreciou apenas a matéria preliminar, considerando
prejudicada as demais matérias de mérito.
(...)
Assim, o Recurso de Ofício devolveu ao Tribunal apenas a matéria decidida em
primeira instância, não cabendo à instância ad quem decidir sobre matéria não apreciada
pela instância a quo sob pena de violação do amplo direito de defesa e do contraditório,
revelando supressão de instância.” – fl. 1879.
(...)
“A omissão. Em relação as matérias de mérito articuladas pela defesa, a Turma
omitiu-se em apreciar o regime de apuração dos tributos pelo contribuinte que foi
o lucro real e sua participação no percentual de 58% (cinquenta e oito por cento).”
– fl. 1880.

Como o Conselheiro Relator do Processo não figura mais nos quadros do CARF,
fui designado para relatar o processo, nos termos do art.49 e art.65 do RICARF, motivo pelo
qual passo a analisar as obscuridades e omissões alegadas pelo embargante.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator.
Fl. 1924
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.073 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10218.000198/2008-03

Preliminarmente, considero presentes os requisitos de admissibilidade dos
embargos de declaração, motivo pelo qual, concordando com o despacho de admissibilidade
proferido pelo então Presidente desta Turma, passo a analisar o mérito da questão.

1) Das supostas contradições alegadas pelo embargante

a) 1a Contradição alegada pelo embargante: Da contradição decorrente da
inaplicabilidade do art. 50 da IN 568/2008 para os fatos geradores posteriores à
inaptidão do contribuinte

Na situação em tela, o Acórdão embargado decidiu pela a aplicação do art. 135,
III, do CTN como mais adequado à dissolução irregular ocasionada por infração à lei.
No entanto, o art.50 do IN 568/2005 havia sido aplicado pelo Acórdão de primeira
instância. Já o Acórdão embargado aplicou, por outro lado, o art. 135 do CTN, ao dispor sobre a
responsabilidade pessoal do sócio-diretor, e art. 207 do RIR/99, ao dispor sobre a
responsabilidade do sócio em dissolução irregular de sociedade:

"Art. 207. Respondem pelo imposto devido pelas pessoas jurídicas transformadas,
extintas ou cindidas (Lei n° 5.172, de 1966, art. 132, e Decreto-Lei n° 1.598, de 1977,
art. 5°)
(...)V os sócios, com poderes de administração, da pessoa jurídica que deixar de
funcionar sem proceder à liquidação, ou sem apresentar a declaração de rendimentos no
encerramento da liquidação.
Parágrafo único. Respondem solidariamente pelo imposto devido pela pessoa jurídica
(Decreto-Lein° 1.598, de 1977, art. 50, § /°):
III os sócios com poderes de administração da pessoa jurídica extinta, no caso do inciso
V."
(...)
Reconheceu a responsabilidade pessoal dos sócios por dissolução irregular,
ancorada em posicionamento pacífico do STJ.
Além disso, quanto à omissão de receita, posicionou-se pela presunção, nos
termos da fiscalização, que aplicou o art. 42 da Lei 9430/1996.
Haveria, porém, segundo a embargante, a necessidade de reconhecimento desses
dois aspectos, isto é, na atribuição da tributação antes da paralização das atividades e depois da
paralização de atividades, o que não restou claro para a embargante.
Reforce-se que a IN SRF 568/2005 assim dispõe:
Art. 34. Será declarada inapta a inscrição no CNPJ de entidade:
1— omissa contumaz: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar, por cinco
ou mais exercícios consecutivos, DIPJ, Declaração de Inatividade ou Declaração
Simplificada das Pessoas Jurídicas - Simples, e, intimada, não tenha regularizado sua
situação no prazo de sessenta dias, contado da data da publicação da intimação;
II — omissa e não localizada: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar as
declarações referidas no inciso I, em um ou mais exercícios e, cumulativamente, não
tenha sido localizada no endereço informado à RFB;
Fl. 1925
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.073 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10218.000198/2008-03

III — inexistente de fato;
IV — que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva
transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio
exterior, na forma prevista em lei Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica
à pessoa jurídica domiciliada no exterior.

Dos Créditos Tributários da Pessoa Jurídica Inapta
Art. 50. O encaminhamento, para fins de inscrição e execução, de créditos tributários
relativos à pessoa jurídica cuja inscrição no CNPJ tenha sido declarada inapta, nas
hipóteses dos incisos I, II e IV do art. 34, será efetuado com a indicação dessa
circunstância e da identificação dos responsáveis tributários correspondentes.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, também, à hipótese de que trata o
inciso III do art. 34 relativamente aos créditos decorrentes de fatos geradores
ocorridos antes da paralisação das atividades da entidade.

Eis a passagem do acórdão com teor aparentemente contraditório (fl. 1630):

Note-se que diferentemente do que afirmou a r. decisão a quo, quando a inaptidão se der
com fundamento no inc. III, do art. 34, da IN SRF n° 568/2005 não se aplica a
disposição do seu art. 50, não se dando o encaminhamento dos débitos de pessoa
jurídica inexistente para inscrição em dívida ativa.

Os créditos tributários em favor da Fazenda Nacional referem-se aos anos-
calendário de 2003 e 2004. As inscrições de dívida ativa ocorreram no ano calendário de 2013,
ao passo que o Ato Declaratório Executivo n°17 de 22 de outubro de 2007 (fl.1084), declarou
como inapta, por inexistência de fato, a contribuinte, nos termos dos arts. 42 e seguintes da IN
568/2005.
Nesse sentido, penso que, para a aplicação do art. 135, III, do CTN, ao invés do
disposto no art. 50 da IN SRF, é preciso algo mais do que a mera declaração de inaptidão da
pessoa jurídica, motivada pelas circunstâncias previstas no art. 34 da IN 568/2005.
Afinal, o simples não pagamento do tributo não é suficiente para imputar a
responsabilidade pessoal e solidária dos sócios da pessoa jurídica, nos termos da Súmula 430 do
STJ:
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a
responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Assim, o julgador, verificando que a inaptidão da pessoa jurídica é apenas um
circunstância ligada à prática de ato ilícito, isto é, como a dissolução irregular dolosa, e
aplicando o art. 135, III, penso que o Acórdão recorrido buscou reconhece-la de forma a permitir
a utilização de mecanismos legais mais eficientes para alcançar o patrimônio dos sócios ou
diretores responsáveis pela prática do ato ilícito.
Porém, considero que devia o relator manifestar-se expressamente pela não
aplicação do parágrafo único do art. 50, o que gerou a controvérsia.
Em minha leitura, a passagem transcrita no voto vencedor acima refere-se ao
art.50 em sua completude, incluindo-se caput e parágrafo único.
Fl. 1926
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.073 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10218.000198/2008-03

Não vislumbro contradição, mas, no máximo, obscuridade, o que também merece
reflexão, já que a passagem do voto que ensejou a dúvida é clara ao afastar o art. 50 na sua
integralidade, mesmo que não se referindo especificamente ao parágrafo único do art.50.
Talvez melhor caminho para a clareza do acórdão seria expressamente referir-se à
não aplicação do caput e do parágrafo único do art.50 diante do art.135, III, do CTN.
O entendimento manifesto no Acórdão considerou que as condutas praticadas
pelos sócios se subsumiam aos requisitos objetivo e subjetivo para configurar dissolução
irregular dolosa, devendo ser aplicado o art. 135, III do CTN, especialmente quanto à
responsabilidade pessoal dos sócios com a pessoa jurídica inativa:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Melhor caminho teria sido o Acórdão mencionar expressamente a não
aplicabilidade do parágrafo único.
Portanto, nesse ponto, acolho o embargo, sem efeitos infringentes, para afastar a
obscuridade e declarar que o acórdão embargado decidiu pela não aplicação do caput e do
parágrafo único art. 50 da IN n. 568/2005.

b) 2a Contradição alegada pelo embargante: decisão de primeira instância restrita à
matéria preliminar.
A embargante alega que a decisão de primeira instância, ao decidir pela anulação
da autuação fiscal, apreciou apenas a matéria preliminar, mas considerou prejudicada as demais
matérias de mérito que acabaram não apreciadas por ocasião da decisão administrativa de
segunda instância.
Considero que, nesse ponto, não há contradição a ser apresentada pelo
contribuinte, porque a Turma que prolatou a decisão de primeira instância considerou suficientes
para o julgamento do processo de primeira instância que resultou na nulidade do lançamento
efetuado.
Ainda que o Recurso de Ofício tenha propiciado reanálise, no mérito, das
alegações da Fazenda Nacional, não entendo que tenha havido qualquer omissão ou contradição
por parte do Colegiado do CARF, pois para que se manifestasse tal contradição ou omissão, seria
necessário que o próprio contribuinte tivesse oferecido Recurso e se caracterizasse eventual
omissão ou contradição na decisão prolatada a partir das alegações apresentadas pelo
contribuinte.
Assim, como as alegações do Recorrente não foram levadas, naquela ocasião, a
julgamento pela segunda instância, acredito que não pode ser reconhecida eventual omissão
nesse caso.
Ainda, mesmo que se considere que a ausência da interposição do Recurso
Voluntário, em face das circunstâncias conhecidas no processo, possa ter causado prejuízo ao
Fl. 1927
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.073 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10218.000198/2008-03

princípio constitucional da ampla defesa, penso que, nesse caso, a alegação de violação à
principio constitucional deve prosseguir na esfera competente, já que aplicável a Súmula n. 2 do
CARF:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Admitir o contrário, em minha leitura, seria aceitar os embargos de declaração
utilizados como se fossem recurso ordinário, para rediscutir o mérito de forma oblíqua.

2) Da obscuridade alegada pelo contribuinte: da não manifestação sobre o regime de
lucro real do contribuinte e da limitação da participação do percentual de 58% do
contribuinte
Os embargos de declaração alegaram também omissão pelo Acórdão
embargado no tocante a dois pontos que foram ofertados na impugnação: limitação da
responsabilidade societária do sócio e não reconhecimento do regime tributário pelo lucro
real, alegações apresentadas no mérito da impugnação, mas que não foram conhecidas pela
DRJ em face da decisão ter sido anulatória em face de questão preliminar.
Da mesma forma quanto à discussão anterior, as alegações referentes às duas
questões não foram objeto de análise recursal, posto que sequer conhecidas na decisão de
primeira instância. Não há omissão quando o Tribunal Administrativo não é propriamente
provocado a manifestar-se sobre tais alegações pela parte interessada.
Enquanto meritórias, penso que o cerne dos debates ultrapassa os limites da
matéria a ser enquadrada pelos embargos de declaração.
Não pode também o embargante, pela ausência de interposição de Recurso
Voluntário tempestivo, mesmo em face das circunstâncias vislumbradas no processo, utilizar do
embargos à declaração para produzir efeitos oblíquos à reanálise do mérito em sede de Recurso
Voluntário, já que a esfera dos embargos é substancialmente mais restrita que o primeiro, nos
termos do art. 65 do RICARF:
Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade,
omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto
sobre o qual deveria pronunciar-se a turma.
É importante acrescentar, também, que o julgador não é obrigado a se manifestar
sobre todos os pontos alegados pelo recorrente, quando já reuniu elementos suficientes para
fundamentar sua decisão.
Nesse sentido, já decidiu o Acórdão n. 2401-003.168, proferido pela Primeira
Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF:

O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a se
ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a se manifestar acerca de todos os
argumentos presentes na lide, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a
decisão. Recurso Voluntário Provido.

A norma que prevê a exclusão das contribuições para plano de previdência
complementar do salário-de-contribuição não exige que haja proporcionalidade entre a
contribuição e a remuneração do empregado ou mesmo que os aportes ao plano sejam
isonômicos para todos os beneficiários.
Fl. 1928
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.073 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10218.000198/2008-03

Assim, o não enfrentamento das questões trazidas no âmbito recursal é porque
elas não foram trazidas a essa instância, mas restringiram-se à primeira instância de
julgamento.
Por outro lado, o reconhecimento da participação societária de 58% do
embargante não tem o condão de afastar a responsabilidade pessoal e solidária para com o
contribuinte, nos termos do art. 135, III do CTN.
A responsabilidade limitada por quotas, mesmo depois da integralização do
capital social, não tem o condão de afastar a responsabilidade tributária prevista no art. 135,
III, do CTN e, in casu, causada pela dissolução irregular dolosa pelos sócios.
Não é demais reforçar o art. 109 do Código Tributário Nacional:
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da
definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para
definição dos respectivos efeitos tributários.
Portanto, ainda que se reconheça limitação à quota parte da sociedade
empresarial ao sócio gestor, não há que se falar em afastamento de responsabilidade
tributária nos termos da legislação tributária.
Da mesma forma, o mesmo raciocínio se dá através da alegação de que o
regime jurídico adotado por ocasião dos anos calendários de 2003 e 2004 seriam pelo lucro
real, ao invés do lucro presumido, que aparece no Termo de Verificação Fiscal, fls. 1337 e ss,
já que foi apresentado LALUR referidos aos anos-calendários de 2003 e 2004
(fls.1475/1489). Há também a alegação do contribuinte de que o DIPJ 2004 foi apresentado
equivocadamente e que seria feita retificação no documento posterior (fl.1028).
O argumento levantado pelo autor não foi apreciado pela Turma Recursal pois
também não foi levado à Recurso.
Embora seja verossímil a alegação da embargante, conforme se depreende da
leitura da impugnação (fls.1382/1412), não entendo que os embargos de declaração sejam o
caminho para reconhecimento do regime de tributação pelo lucro real, em face dos
fundamentos já apresentados e do âmbito de atuação dos embargos de declaração. Além
disso, deve-se considerar que o reconhecimento do regime se dá mediante o cumprimento
dos requisitos objetivos previstos na legislação tributária, sobretudo nos termos do art. 13 da
Lei n. 9718/1998 e dos art. 3a e art. 26 da Lei n. 9430/1996, isto é, bastaria comprovar no
processo que a opção através do primeiro pagamento feito no prazo legal, mediante DARF
(que, segundo a embargante, não foi realizado no sentido de confirmar a opção pelo lucro
presumido).

Conclusão
Em face do exposto, acolho parcialmente os embargos, sem efeitos infringentes,
para afastar a obscuridade identificada na não aplicação expressa do caput e do parágrafo único
do art. 50 do Instrução Normativa no 586, de 2005.

(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz
Fl. 1929
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.073 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10218.000198/2008-03

Fl. 1930
DF CARF MF
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