Tribunal: CARF
Processo: 13005.721685/2013-56
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ricardo Antonio Carvalho Barbosa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2021-01-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO SIMPLES.
O contraditório assegurado pela Constituição Federal é viabilizado pelo contencioso administrativo inaugurado pela apresentação da impugnação ao ato de exclusão, conforme previsão contida no art. 39 da Lei Complementar no 123, de 2006.
SIMPLES NACIONAL. HIPÓTESE DE EXCLUSÃO. CENTRAL DE COMPRAS INTEGRADA POR PESSOA JURÍDICA NÃO OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.
A microempresa ou empresa de pequeno porte que participe do capital de outra pessoa jurídica está impedida de se beneficiar do Simples Nacional, exceto no caso em que participar do capital de Sociedade de Propósito Específico (SPE - central de compras) integrada exclusivamente por empresas optantes do regime simplificado.
Desse modo, quando do capital da central de compras há participação de pessoa jurídica não optante do Simples Nacional, a ressalva legal não se configura, e a hipótese de vedação torna-se aplicável.
Tal regramento não se aplica aos casos em que a empresa participante esteve inativa durante o período de apuração.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13005.721685/2013-56
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.431 – 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de novembro de 2020
Recorrente
ESTÂNCIA NOVA MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO
SIMPLES.
O contraditório assegurado pela Constituição Federal é viabilizado pelo
contencioso administrativo inaugurado pela apresentação da impugnação ao
ato de exclusão, conforme previsão contida no art. 39 da Lei Complementar no
123, de 2006.
SIMPLES NACIONAL. HIPÓTESE DE EXCLUSÃO. CENTRAL DE
COMPRAS INTEGRADA POR PESSOA JURÍDICA NÃO OPTANTE PELO
SIMPLES NACIONAL.
1. A microempresa ou empresa de pequeno porte que participe do capital de
outra pessoa jurídica está impedida de se beneficiar do Simples Nacional,
exceto no caso em que participar do capital de Sociedade de Propósito
Específico (SPE - central de compras) integrada exclusivamente por
empresas optantes do regime simplificado.
2. Desse modo, quando do capital da central de compras há participação de
pessoa jurídica não optante do Simples Nacional, a ressalva legal não se
configura, e a hipótese de vedação torna-se aplicável.
3. Tal regramento não se aplica aos casos em que a empresa participante
esteve inativa durante o período de apuração.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em: (i) não conhecer do
recurso voluntário na parte em que suscitadas alegações de inconstitucionalidade de lei; (ii)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13005.721685/2013-56
Fl. 512
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.431 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13005.721685/2013-56

rejeitar a preliminar de nulidade do ato de exclusão do Simples Nacional; e (iii) no mérito, dar
provimento parcial ao recurso voluntário, para considerar os efeitos da exclusão do Simples
Nacional a partir de 1o de janeiro de 2011. Vencido o conselheiro Allan Marcel Warwar
Teixeira, que votou no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa – Relator e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Antonio Carvalho
Barbosa (Presidente), Neudson Cavalcante Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel
Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto, Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz e
André Severo Chaves (Suplente).

Relatório
O presente litígio originou-se em decorrência da emissão do Ato Declaratório
Executivo DRF/SCS no 14, de 29/10/2013, fls. 149/150, por intermédio do qual se procedeu à
exclusão da interessada da sistemática do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o/02/2010.
A referida exclusão ocorreu em virtude de a pessoa jurídica interessada ter
participado do capital de outra pessoa jurídica: REDE CASANOVA - DISTRIBUIDORA
MERCANTIL DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., CNPJ no 10.984.726/0001-60, no
período de 29/01/2010 a 04/01/2013, e está fundamentada nos arts. 1o, inciso I, 2o, inciso I e §
6o; 3o, §§ 4o, inciso VII, e 5°; 28, 29, inciso I e § 3o; 30, inciso II e §§ 1o, inciso II, e 2o; 31, inciso
II e § 5o, e art. 56, caput, §§ 1o e 2o, inciso II, da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro
de 2006, com suas alterações; art. 12, inciso VIII e § 2o, da Resolução CGSN no 4, de 30 de maio
de 2007, com suas alterações; arts. 1o, 2°, 3°, inciso II, alínea “c”, e § 1°, inciso IV; 5°, inciso I; e
6o, inciso IV e § 14, da Resolução CGSN no 15, de 23 de julho de 2007, com suas alterações;
arts. 1o, 15, inciso VIII e § 1°; 73, inciso II, alínea “c”, e § 1o; e 76, inciso I e § 5°, da Resolução
CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011, com suas alterações; e art. 1o, caput, do Decreto no
6.451, de 12 de maio de 2008.
O motivo da exclusão encontra-se detalhado na Representação Fiscal
DRF/SCS/SAORT n° 7, de 29/10/2013, fls. 147/148, nos seguintes termos:
INTERESSADA: ESTANCIA NOVA MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA.
CNPJ/CPF No: 07.099.106/0001-33
Formaliza-se o presente processo a fim de promover a exclusão da pessoa jurídica em
epígrafe (interessada), com efeitos a partir de 01/02/2010, do Simples Nacional (Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), de que trata a Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006, e suas alterações, visto que foi constatado que ela incorreu
em hipótese de exclusão do referido regime, relatada abaixo, quando da análise do
processo 13005.720095/2011-44, do qual foram copiados os documentos de fls. 2 a 136.
2.
Conforme informações do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), fls. 2 a
12, do Portal do Simples Nacional, fls. 13 a 49 e 137, da Junta Comercial do Rio
Grande do Sul (JUCERGS), fls. 50 a 58, e do contrato social da pessoa jurídica: “REDE
CASANOVA
-
DISTRIBUIDORA
MERCANTIL
DE
MATERIAIS
DE
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.431 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13005.721685/2013-56

CONSTRUÇÃO LTDA.”, CNPJ no 10.984.726/0001-60, e suas alterações, fls. 59 a
136, constata-se que:
a) a interessada é optante do Simples Nacional, com efeitos a partir de
01/07/2007, fl. 137;
b) no período de 29/01/2010 a 04/01/2013, o estabelecimento da interessada
CNPJ no 07.099.106/0001-33 participou do capital da pessoa jurídica: REDE
CASANOVA - DISTRIBUIDORA MERCANTIL DE MATERIAIS DE
CONSTRUÇÃO LTDA., CNPJ no 10.984.726/0001-60, fls. 2 a 12 e 50 a 136,
que nunca se tratou de uma sociedade de propósitos específicos, apesar de
constar em seu contrato social esta pretensão, fl. 61, pois esta sociedade nunca
foi integrada exclusivamente de pessoas jurídicas optantes pelo Simples
Nacional, visto que:
b.1) no período de 22/07/2009 a 04/01/2013, a pessoa jurídica:
CASANOVA
COMERCIAL
DE
TINTAS
LTDA.,
CNPJ
no
07.410.299/0001-00, participou de seu quadro societário, fls. 8 e 50 a 136,
mas nunca foi optante do Simples Nacional, fl. 16;
b.2) a partir de 04/01/2013, participam de seu quadro societário pessoas
físicas, fls. 5 a 8 e 50 a 136.
3.
Pelo exposto, conclui-se que cabe a exclusão da interessada do Simples
Nacional, com efeitos a partir de 01/02/2010, por seu estabelecimento, CNPJ no
07.099.106/0001-33, no período de 29/01/2010 a 04/01/2013, ter participado do capital
da pessoa jurídica: REDE CASANOVA - DISTRIBUIDORA MERCANTIL DE
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., CNPJ no: 10.984.726/0001-60, que nunca se
tratou de uma sociedade de propósitos específicos, conforme exposto no item 2, letra
“b”, desta forma a referida participação não está relacionada nas hipóteses previstas no
§ 5o do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 2006.
O contribuinte foi cientificado do ADE em 12/11/2013, conforme fl. 151 e, em
29/11/2013, apresentou sua impugnação de fls. 171/175, alegando, em síntese, que a empresa
CASANOVA COMERCIAL DE TINTAS LTDA. é uma microempresa inativa que não realizou
operação com a central de compras (SPE), de modo que REDE CASANOVA -
DISTRIBUIDORA MERCANTIL DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., CNPJ no:
10.984.726/0001-60 não teria perdido sua condição de SPE (central de compras), conforme
previsão do art. 56 da Lei Complementar no 123, de 2006, e assim a interessada não teria
incorrido em hipótese de exclusão do Simples Nacional.
Ao apreciar a lide, a DRJ/BEL considerou improcedente a manifestação de
inconformidade (Ac. 01-29.673, de 22/07/2014, fls. 268/275), em acórdão assim ementado:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
Está impedido de se beneficiar do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
Simples Nacional a empresa que participe do capital de outra Pessoa Jurídica.
Poderá participar em Sociedade de Propósito Específico, desde que esta seja integrada
exclusivamente por empresas optantes do Simples Nacional.
Devidamente cientificada em 16/08/2014, fls. 276, apresentou Recurso Voluntário
em 29/08/2014, fls. 278/296, argumentando preliminarmente que o ato de exclusão é nulo uma
vez que não foi cientificada da existência de qualquer irregularidade, e nem foi chamada a se
manifestar antes de sua expedição, ferindo preceito constitucional do contraditório e ampla
defesa.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.431 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13005.721685/2013-56

No mérito, alega que, “quando da constituição da Rede SPE, todos, os sócios
comprovaram seu vínculo com a opção pelo simples vigente, inclusive a Casanova Comercial de
Tintas, conforme declaração de opção anexa (docs. 09, 10 e 11), e as quais foram devidamente
aceitas pela Junta Comercial, e, também, aceitos pela Secretaria da Receita Federal”.
Acrescenta que a empresa Casanova Comercial de Tintas Ltda., CNPJ n°
10.984.726/0001-60, manteve-se inativa até 2012, e quando apresentou faturamento não obteve
qualquer benefício, seja pela falta de adesão ao Simples Nacional participar da SPE, ou pelo fato
de nunca ter comprado ou se envolvido em qualquer movimentação perante a central de
compras.
Afirma, ainda, que a cada uma das sócias da central de compras era impossível o
acesso a informações internas das demais sócias, e se alguma empresa deixasse de atender a
legislação ou praticasse algum ato vedado, não estaria ao alcance da SPE saber antecipadamente
sem uma comunicação prévia do fato pelo órgão de fiscalização.
Alega “inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 123, no que refere ao
desenquadramento de associados de SPE'S sem a prévio aviso, e ainda com efeito em cadeia, no
que tange a não comunicação versus direito de receber a informação, existente no caso em tela”.
Questiona o fato de a Secretaria da Receita Federal ter aceitado o cadastro da
Rede Casanova - Distribuidora Mercantil de Materiais de Construção Ltda. como Sociedade de
Propósito Específico (SPE), sem nunca ter comunicado previamente a esta “que a CASANOVA
COMERCIAL DE TINTAS, não cumpriu seu compromisso de aderir ao SIMPLES NACIONAL
EM JANEIRO DE 2010, ou até não aceitar a operacionalização”. Nesse sentido, reclama da
ausência do exercício de uma “fiscalização orientadora”.
Por fim, requer o provimento de seu recurso.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
portanto, dele conheço.
Preliminar de Nulidade.
Em sua defesa, a contribuinte preliminarmente sustenta que o ato de exclusão é
nulo uma vez que não foi cientificada da existência de qualquer irregularidade, e nem foi
chamada a se manifestar antes de sua expedição, ferindo preceito constitucional do contraditório
e ampla defesa.
Não assiste razão à recorrente, haja vista que por meio do ato de exclusão
simplesmente se declara uma situação jurídica existente, e o contraditório assegurado pela
Constituição Federal é viabilizado pelo contencioso administrativo inaugurado pela apresentação
da contestação ao ato de exclusão, conforme previsão contida no art. 39 da Lei Complementar no
123, de 2006, fato que está ocorrendo com o presente processo.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.431 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13005.721685/2013-56

Por essas razões, rejeito a preliminar de nulidade do ato de exclusão.

Mérito.
De acordo com a autoridade competente da DRF/SCS responsável pela exclusão,
no período entre 29/01/2010 a 04/01/2013, a pessoa jurídica interessada participou do capital da
sociedade denominada REDE CASANOVA – DISTRIBUIDORA MERCANTIL DE
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., CNPJ no 10.984.726/0001-60, formalmente uma
SPE, mas que não era integrada exclusivamente de pessoas jurídicas optantes pelo Simples
Nacional, visto que, no período de 22/07/2009 a 04/01/2013, a pessoa jurídica CASANOVA
COMERCIAL DE TINTAS LTDA., CNPJ no 07.410.299/0001-00, participou de seu quadro
societário, sem nunca ter optado pelo Simples Nacional.
Para melhor compreensão, recapitulemos os dispositivos previstos na Lei
Complementar no 123, de 2006, relacionadas com a presente causa de exclusão.
Regra geral, não poderá se beneficiar do Simples Nacional a pessoa jurídica que
integrar o quadro societário de outra pessoa jurídica, incorrendo na vedação contida no inciso
VII do § 4o do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 2006, abaixo reproduzida:
Art. 3o ...
[...]
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
[...]
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
[...]
O § 5o desse mesmo art. 3o estabelece hipótese de exceção, afastando da vedação
em tela, entre outras hipóteses, o caso em que a “outra pessoa jurídica” é central de compras
constituída sob a forma de sociedade de propósito específico, em conformidade com a previsão
contida no art. 56 da mesma Lei Complementar.
§ 5o O disposto nos incisos IV e VII do § 4o deste artigo não se aplica à participação no
capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de
subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade
de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, e em associações
assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e
outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos
interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.
Por sua vez, estabelece o art. 56 da mesma Lei Complementar (grifei):
Art.56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte poderão realizar negócios
de compra e venda de bens e serviços para os mercados nacional e internacional, por
meio de sociedade de propósito específico, nos termos e condições estabelecidos pelo
Poder Executivo federal. (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
§ 1o Não poderão integrar a sociedade de que trata o caput este artigo pessoas jurídicas
não optantes pelo Simples Nacional.
[...]
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.431 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Esse é o contorno do caso ora sob exame.
A recorrente alega que era impossível a cada uma das sócias da SPE ter acesso a
informações internas das demais integrantes do quadro societário da central de compras, razão
pela qual não poderia sofrer as consequências de um desvio praticado por terceiros.
No entanto, para o fim de permanecerem no regime simplificado, a cada uma das
sócias era perfeitamente possível se assegurar de que as demais integrantes do quadro societário
da SPE atendiam ao requisito legal de serem, todas elas, optantes do Simples Nacional.
A bem da verdade, a condição de optante do Simples Nacional não corresponde a
“informação interna” a cada sócia, conforme parece ser o entendimento da recorrente. Trata-se
de uma informação pública que poderia perfeitamente ser compartilhada entre os parceiros no
empreendimento.
A partir do que consta na Representação Fiscal, fls. 147, no período de
22/07/2009 a 04/01/2013, no que concerne ao fato de a pessoa jurídica CASANOVA
COMERCIAL DE TINTAS LTDA. nunca ter sido optante do Simples Nacional, verifica-se que
a fiscalização tomou por base a seguinte consulta ao site Entes Federativos, fls. 16:

A Recorrente, por sua vez, alega que tal empresa se encontrava inativa até 2012,
conforme faz prova as declarações apresentadas.
Analisando-se os documentos acostados aos autos, a seguir parcialmente
reproduzidos, constata-se que tal assertiva é apenas parcialmente procedente, senão vejamos:

Fl. 517
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.431 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Desta forma, nos períodos em que a pessoa jurídica esteve inativa é razoável
supor que não houve transgressão à regra estabelecida no já citado § 1o do art. 56 da Lei
Complementar no 123, de 2006. No caso em litígio, tal entendimento tem reflexos nos efeitos da
exclusão para o ano-calendário de 2010, uma vez que a partir do ano-calendário de 2011 a
empresa CASANOVA COMERCIAL DE TINTAS LTDA – ME foi optante pelo lucro
presumido.
Quanto à alegação de que, “quando da constituição da Rede SPE, todos, os sócios
comprovaram seu vínculo com a opção pelo simples vigente, inclusive a Casanova Comercial de
Tintas, conforme declaração de opção anexa (docs. 09, 10 e 11)”, é preciso esclarecer que
nenhum desses documentos, acostados às fls. 333/351, comprovam que a sociedade Casanova
Comercial de Tintas Ltda. era optante pelo Simples Nacional no período em tela.
Fl. 518
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.431 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13005.721685/2013-56

O doc. 09 é uma declaração assinada por um dos sócios da Casanova Comercial
de Tintas Ltda.; o doc. 10 é uma cópia do contrato social da Casanova Comercial de Tintas
Ltda.; e o doc. 11 é uma decisão da autoridade tributária do Rio Grande do Sul em processo
envolvendo a pessoa jurídica denominada Santos e Passos Ltda., e na qual não há qualquer
referência a opção da sociedade Casanova Comercial de Tintas Ltda. pelo Simples Nacional.
No tocante à assertiva de que a Secretaria da Receita Federal não exerceu uma
“fiscalização orientadora”, na medida em que aceitou o cadastro da Rede Casanova -
Distribuidora Mercantil de Materiais de Construção Ltda. como Sociedade de Propósito
Específico (SPE), sem nunca ter comunicado previamente a esta “que a CASANOVA
COMERCIAL DE TINTAS, não cumpriu seu compromisso de aderir ao SIMPLES NACIONAL
EM JANEIRO DE 2010, ou até não aceitar a operacionalização”, percebe-se que, com essa
alegação, a recorrente pretende transferir a responsabilidade pela observância da Lei ao órgão
fiscalizador, o que, com a devida vênia, juridicamente não faz sentido algum.
Independentemente de qualquer atuação do órgão estatal, compete ao sujeito passivo o
cumprimento da lei tributária, especialmente quando se trata da observância de regras próprias
de regimes privilegiados.
Já no que concerne à arguição de “inconstitucionalidade da Lei Complementar n°
123, no que refere ao desenquadramento de associados de SPE'S sem a prévio aviso, e ainda com
efeito em cadeia, no que tange a não comunicação versus direito de receber a informação,
existente no caso em tela”, cumpre apenas esclarecer que o julgador administrativo não tem
competência para apreciar arguições de inconstitucionalidade de normas, como bem esclarece a
Súmula CARF no 2, abaixo reproduzida:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
De todo o exposto, acolho parcialmente o pleito da defendente, para considerar
que os efeitos da exclusão devem ser considerados somente a partir de 1o/01/2011.

Conclusão.
Ante o exposto, voto no sentido de (i) não conhecer do recurso voluntário na parte
em que suscitadas alegações de inconstitucionalidade de lei; (ii) rejeitar a preliminar de nulidade
do ato de exclusão do Simples Nacional; e (iii) no mérito, dar provimento parcial ao recurso
voluntário, para considerar os efeitos da exclusão do Simples Nacional a partir de 1o de janeiro
de 2011.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa

Fl. 519
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