Tribunal: CARF
Processo: 13984.001118/2008-36
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. ADE DE EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. EFETIVA COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA CARF No 134
Consoante redação da Súmula CARF no 134, aplicada analogicamente ao Simples Nacional, a simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao regime não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13984.001118/2008-36
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.498 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
4 de agosto de 2020
Recorrente
LS EDITORA JORNALISTICA LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. ADE DE EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA.
EFETIVA COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO. ÔNUS DA PROVA DA
FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA CARF No 134
Consoante redação da Súmula CARF no 134, aplicada analogicamente ao
Simples Nacional, a simples existência, no contrato social, de atividade vedada
ao regime não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro Ailton Neves da Silva.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13984.001118/2008-36
Fl. 44
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.498 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001118/2008-36

Relatório
Discute-se nos autos o Ato Declaratório Executivo (“ADE”) n° 40/2008 (fls. 17
do e-processo), lavrado pela Delegacia da Receita Federal de Lages para exclusão do
contribuinte do Simples Nacional, a partir de 01/07/2007, em razão da suposta prática de
atividade econômica vedada nos termos do artigo 17, XI, da Lei Complementar n° 123/2006
(agenciamento - intermediação de negócios).
O contribuinte apresentou impugnação (fls. 19/20 do e-processo) na qual informa
não praticar a atividade de intermediação ou agenciamento de negócios, e sim a atividade de
edição integrada à impressão de jornais, conforme CNAE 58.22-1-00, o qual não estaria
relacionado dentre os códigos de atividade econômicas impeditivas ao Simples Nacional
constantes da Resolução CGSN no 6/2007.
Em sessão de 27/04/2012, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Salvador (“DRJ/SDR”) julgou improcedente a manifestação de inconformidade do
contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
EXCLUSÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE IMPEDITIVA. FALTA DE PROVAS.
Inexistindo nos autos provas do não exercício da atividade impeditiva constante do
contrato social da empresa, é de se manter a exclusão do Simples Nacional.
Nos fundamentos do voto relator (fls. 29 do e-processo):
A interessada alega, simplesmente, que não pratica a atividade de agenciamento ou
intermediação de negócios, mas não refuta que tal atividade consta do seu contrato
social, nem apresenta qualquer alteração que nele porventura tenha sido efetuada.
Desta forma, inexistem nos autos provas de que a interessada não exerça a atividade de
agenciamento, impeditiva para o ingresso no Simples Nacional.
O fato de ter sido anteriormente cientificada da sua inclusão no referido sistema, que se
deu por migração automática, conforme consulta à folha 13, não impossibilita que a
Unidade da RFB que jurisdiciona o domicílio fiscal da contribuinte venha a excluí-la do
Simples Nacional ante a constatação de qualquer descumprimento dos requisitos
previstos na legislação de regência.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual alega que fora
optante pelo Simples Federal sem que lhe houvesse sido imposta qualquer vedação quanto ao seu
contrato social. Informa ainda que a única atividade constante de seu contrato social seria aquela
relacionada ao CNAE 5822-1-00.
Fl. 45
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.498 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001118/2008-36

Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
01/06/2012 (fls. 32 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
27/06/2012 (fls. 34 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
O cerne discutido nos presentes autos remete a uma questão fática probatória
relacionada com a atividade exercida pelo contribuinte e a possibilidade de adesão ou não ao
regime do Simples Nacional.
Isso porque a Lei Complementar no 123/2006 dispunha à época dos fatos da
seguinte vedação, atualmente revogada pela Lei Complementar no 147/2014:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de
atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que
constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor,
de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;
De fato, analisando-se o contrato social do contribuinte à época, constava da sua
cláusula segunda a seguinte redação (fls. 5 do e-processo):

A esse respeito, a DRJ/SDR informa que, em que pese o contribuinte mencionar
não exercer referida atividade, não teria apresentado qualquer prova nesse sentido e tampouco
promovido a alteração do seu contrato social.
Fl. 46
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.498 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001118/2008-36

Perceba-se, portanto, que não visa da instância a quo, o ônus da prova do não
exercício de atividade vedada no caso seria do contribuinte e não da Fiscalização, mesmo tendo
esta instaurado representação fiscal para apurar a dita vedação.
O contribuinte em seu recurso voluntário reitera que não desempenha na prática a
atividade vedada. Aliás, o contribuinte informa que esta atividade sequer consta do seu cartão
CNPJ, no qual somente encontra-se arrolado o código CNAE 58.22-1-00 referente à atividade de
edição integrada à impressão de jornais. E como sempre foi optante do Simples Federal sem que
lhe houvesse sido imposta qualquer restrição, não se preocupou em alterar o seu contrato social.
De fato, o contribuinte tem razão em suas alegações. A Súmula CARF no 134
segue exatamente nesse sentido ao prever que a simples existência, no contrato social, de
atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário
que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
No presente caso, discute-se exatamente a exclusão do contribuinte ao regime, que
muito embora não seja do Simples Federal, mencionado pela súmula, pode ser perfeitamente
equiparável, de modo que a sua aplicação seria por analogia.
É importante ressaltar que o contribuinte era optante pelo Simples Federal e teve a
sua migração automática para o Simples Nacional. E no Simples Federal havia exatamente a
mesma restrição no que toca ao exercício da referida atividade constante do seu contrato social.
Neste regime, a vedação encontrava-se prevista no artigo 9o, XIII, da Lei no 9.317/1996.
A nosso ver, exigir tal prova do contribuinte representaria verdadeira exigência de
prova diabólica ou negativa. Apenas relembrando, a exclusão aconteceu em 2008, portanto, oitos
anos após proferido o acórdão da DRJ/SP1, o qual exigia a apresentação de documentos que
comprovassem que o contribuinte não teria contratado outros profissionais para a prestação de
seus serviços.
Causa espécie o fato de a Receita Federal ter instaurado um procedimento de
representação para dar início ao procedimento de exclusão do contribuinte, mas não o tenha
intimado a prestar quaisquer esclarecimentos ou fornecer quaisquer documentos, limitando-se a
mencionar uma única cláusula constante de seu contrato social, sem que nem mesmo o cartão
CNPJ do contribuinte mencionasse referida atividade.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.498 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001118/2008-36

Por todo o exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário para cancelar
o ADE n° 40/2008.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 48
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