Tribunal: CARF
Processo: 13811.000862/2001-29
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1989, 1990, 1991, 1992
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTOS REALIZADOS COM BASE EM NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. ART. 35 DA LEI No 7.713/88. PRAZO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITOS.
Para a contagem de prescrição de indébito decorrente de pagamento de tributo feito com base em norma tida como inconstitucional, o STJ atualmente aplica as regras do CTN, e ainda afirma que a declaração de inconstitucionalidade de norma de direito tributário material, tanto no controle direto como no difuso, é irrelevante para fins da contagem da prescrição do indébito (REsp no 1.110.578-SP). A declaração de inconstitucionalidade que embasaria a repetição do indébito, portanto, não é marco inicial para contagem de prescrição, não interrompe prazo de prescrição em curso, e nem reabre prazo para repetição de indébitos já prescritos. Observância do repetitivo do STJ (Tema 142), segundo o qual A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.
Quanto aos prazos prescricionais do CTN, há súmula do CARF, embasada em decisão do STF sob a sistemática de repercussão geral (RE no 566.621), de que "ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador". Conforme o § 2o do artigo 62 do Anexo II do atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, com a redação dada pela Portaria MF no 152/2016, esta Corte Administrativa deve reproduzir as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543-B e 543-C do CPC. Como o pedido de restituição foi apresentado em 11/05/2001, estão prescritos os direitos creditórios referentes aos fatos geradores ocorridos em 31/12/1989 e 31/12/1990.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13811.000862/2001-29
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.139 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
8 de outubro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
DANONE LTDA

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1989, 1990, 1991, 1992
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTOS REALIZADOS COM
BASE EM NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF.
ART. 35 DA LEI No 7.713/88. PRAZO PARA A REPETIÇÃO DE
INDÉBITOS.
Para a contagem de prescrição de indébito decorrente de pagamento de tributo
feito com base em norma tida como inconstitucional, o STJ atualmente aplica as
regras do CTN, e ainda afirma que a declaração de inconstitucionalidade de norma
de direito tributário material, tanto no controle direto como no difuso, é irrelevante
para fins da contagem da prescrição do indébito (REsp no 1.110.578-SP). A
declaração de inconstitucionalidade que embasaria a repetição do indébito,
portanto, não é marco inicial para contagem de prescrição, não interrompe prazo
de prescrição em curso, e nem reabre prazo para repetição de indébitos já
prescritos. Observância do repetitivo do STJ (Tema 142), segundo o qual “A
declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle
concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de
inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do
prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício”.
Quanto aos prazos prescricionais do CTN, há súmula do CARF, embasada em
decisão do STF sob a sistemática de repercussão geral (RE no 566.621), de que "ao
pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005,
no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo
prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador". Conforme o § 2o do
artigo 62 do Anexo II do atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 343/2015, com a redação dada pela Portaria MF no 152/2016, esta
Corte Administrativa deve reproduzir as decisões definitivas de mérito proferidas
pelo STF e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543-B e 543-C do CPC. Como
o pedido de restituição foi apresentado em 11/05/2001, estão prescritos os direitos
creditórios referentes aos fatos geradores ocorridos em 31/12/1989 e 31/12/1990.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13811.000862/2001-29
Fl. 367
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, com retorno dos autos à DRF de
origem. Votou pelas conclusões a conselheira Livia De Carli Germano.
(documento assinado digitalmente)
ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
De Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (suplente convocado), Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader
Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN", e-fls. 291/307) em face da decisão proferida no Acórdão no 106-16.593 (e-
fls. 251/282), na sessão de 07 de novembro de 2007, no qual o Colegiado a quo decidiu, por
maioria de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a
remessa dos autos à DRJ de origem para exame das demais questões, nos termos do relatório e
voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Giovanni Christian
Nunes Campos (relator) e Ana Maria Ribeiro dos Reis que negaram provimento ao recurso para
reconhecer a decadência do direito de pedir do recorrente.
A decisão recorrida está assim ementada:
IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO — RESTITUIÇÃO DE VALORES
REFERENTES AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - PRAZO
DECADENCIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação
tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a
restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: da publicação do acórdão proferido
pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; da Resolução do Senado que confere efeito
erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece
inconstitucionalidade de tributo ou da publicação de ato administrativo que reconhece
caráter indevido de exação tributária (CSRF/01-03.239). Se o indébito se exterioriza a
partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge
para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro
em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE n ° 141.331-0, Rel.
Min. Francisco Rezek). Na espécie, trata-se de direito creditório decorrente da retirada
do dispositivo do artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1988, no que diz respeito á expressão "o
acionista", do ordenamento jurídico brasileiro pela Resolução n° 82, do Senado Federal,
publicada no DOU de 19/11/1996. Assim, em se tratando de sociedades por ação, para
que não seja atingido pela decadência, o pedido de reconhecimento do direito creditório
deve ter sido apresentado até cinco anos contados da data da publicação da referida
Resolução do Senado Federal.
Fl. 368
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

Decadência afastada.
O litígio decorreu de pedido de restituição de Imposto sobre o Lucro Líquido –
ILL pago de 1990 a 1993 pela sucedida Aymoré Produtos Alimentícios S/A, protocolado em
11/03/2001 e associado a pedidos de compensação, todos indeferidos em despacho decisório
cientificado à Contribuinte em 28/05/2004 (e-fls. 137/165) e assim ementado:
ASSUNTO: PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DO IRRF SOBRE 0
LUCRO LÍQUIDO (ILL) COM DÉBITOS DA COFINS E DO PIS. PRESCRIÇÃO.
EMENTA: O termo a quo do lapso prescricional para pleitear tanto a restituição como a
compensação dos valores indevidamente recolhidos a titulo de IRRF sobre o Lucro
Liquido (ILL) deve ser a data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo
Supremo Tribunal Federal em que se declarou a inconstitucionalidade do art. 35 da Lei
7.713/88 e não a data de publicação da respectiva Resolução n° 82 do Senado Federal.
O prazo para que o contribuinte possa pleitear a compensação de tributo ou contribuição
pago indevidamente ou em valor maior que o devido, com base em lei posteriormente
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, extingue-se após o
transcurso do prazo de 5(cinco) anos, contado da data da extinção do credito tributário.
Comprovada a inexistência do credito pleiteado torna-se insubsistente o pedido de
restituição e de compensação.
PEDIDO INDEFERIDO
A autoridade julgadora de 1a instância indeferiu a manifestação de
inconformidade (e-fls. 207/220). O Colegiado a quo, por sua vez, afastou a prescrição e
determinou o retorno para apreciação dos demais argumentos da Contribuinte (e-fls. 251/282).
Os autos do processo foram recebidos na PGFN em 17/06/2008 (e-fl. 287), mas
há registro de sua ciência em 01/07/2008 no termo anexo à decisão, seguindo-se a remessa dos
autos ao CARF em 02/07/2008 veiculando o recurso especial de e-fls. 291/307, no qual a
Fazenda aponta divergência admitida pelo despacho de exame de admissibilidade de e-fls.
311/315, do qual se extrai:
Inconformada, a Fazenda Nacional, por meio de seu Representante, com fundamento no
art. 7o, II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF),
aprovado pela Portaria MF no 147, de 25 de junho de 2007, interpõe o Recurso Especial
de fls. 148/156, visando a revisão do julgado.
Primeiramente, há que ser declarada a tempestividade do Recurso Especial, uma vez
que interposto dentro do prazo estabelecido no art. 15, caput, do Regimento acima
referido.
Alega a Fazenda Nacional existir divergência jurisprudencial entre o decidido no
acórdão recorrido e o entendimento manifestado no Acórdão n° CSRF/02-02.088, cuja
ementa abaixo se transcreve:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO – O
dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da
data de extinção cio crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo
final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela
data.
Recurso especial negado.
Pretende a Fazenda Nacional discutir, em instância especial, o dies a quo do prazo
decadencial para a formalização de pedido de restituição referente a pagamento
indevido do Imposto sobre o Lucro Liquido (ILL). No acórdão recorrido, entendeu-se
que a contagem se iniciou na data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 63,
ocorrida' em 25/7/1997 e não na data do pagamento do imposto.
Fl. 369
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

O acórdão paradigma acostado pela Recorrente tratou de pedido de restituição e
compensação, com valores recolhidos a titulo de contribuição para o PIS, apresentado
depois de exaurido o prazo de cinco anos, contados da data do pagamento indevido,
para a restituição do tributo.
Aduz que, em sua decisão, a E. Segunda Turma da CSRF julgou que o reconhecimento
da inconstitucionalidade da exação, pela edição da Resolução n° 49, do Senado Federal,
não foi o marco para a contagem do prazo decadencial e sim a extinção do crédito pelo
pagamento antecipado.
Dessa forma, o prazo para a apresentação do pedido de restituição ou de compensação
do tributo indevidamente pago, porque a lei que o teria instituído seria inconstitucional,
extinguir-se-ia após cinco anos da data do pagamento.
Nesse sentido conclui o voto condutor do acórdão paradigma:
Contando-se, pois, a extinção do crédito tributário da data do pagamento
antecipado, tem-se que, no caso concreto ora em análise, o direito à repetição
foi extinto pelo decurso de prazo, haja vista que o pedido fora protocolado em
10/11/2000 e refere-se a pretensos recolhimentos efetuados a maior, cujo último
pagamento dera-se em 14/06/1995. (grifei)
Para a análise do confronto em tela, o seguinte trecho do voto esclarece que a decisão
não se valeu da jurisprudência dominante no sentido da contagem do prazo a partir da
resolução senatorial, apesar desta, no caso em espécie, também não socorrer o
recorrente.
Por último, resta esclarecer que a jurisprudência dominante nos. Conselhos de
Contribuintes e, também, na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido
de que o prazo para repetição de eventual indébito conta-se a partir da
publicação do ato senatorial.
Especificamente, para a hipótese de restituição de pagamentos efetuados a
maior por força dos inconstitucionais Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, o
marco inicial da contagem da prescrição seria 10 de outubro de 1995, data de
publicação da Resolução 49 do Senado da República. Com isso, o termo final
para repetição de indébito referente a aplicação dos indigitados decretos-leis
seria 10 de outubro de 2.000. Como o pedido só foi protocolado em 10 de
novembro de 2000, o direito postulado fora extinto pela inércia de seu detentor.
Em assim sendo, seja o termo inicial contado da data da extinção do crédito
tributário pelo pagamento antecipado, seja da data da publicação da Resolução
do Senado, não importa, no momento em que o pedido foi protocolado na
repartição fiscal o prazo encontrava-se exaurido.
Forçoso concluir, portanto, que logrou a Fazenda demonstrar o dissídio jurisprudencial:
a decisão recorrida considerou como dies a quo do prazo para a repetição de tributo
declarado inconstitucional a data da publicação da IN SRF n° 63, de 1997, enquanto o
acórdão paradigma, a data da extinção do crédito tributário.
Assim sendo, com fundamento no art. 15, §§ 1 0, 2° e 6°, do ora vigente Regimento
Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 2007, DOU SEGUIMENTO ao
Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.
Encaminhem-se os autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração
Tributária (Derat) de São Paulo (SP), para ciência ao sujeito passivo do Acórdão n°
106-16.593 (fls. 128/138), do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (fls.
148/156) e do teor do presente despacho, facultando-lhe o direito a apresentar contra-
razões, conforme o art. 16, I, do Regimento Interno ora vigente. Em seguida, retomem
os autos a este Primeiro Conselho de Contribuintes, para envio à Camara Superior de
Recursos Fiscais.
A PGFN defende a contagem do prazo prescricional a partir da data de extinção
do crédito tributário e o respeito ao AD SRF no 96/99, que teria caráter vinculante para a
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

administração tributária, a partir de sua publicação, conforme os artigos 100, I e 103, I, do
CTN 2, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento
eventualmente suscitado pelo contribuinte acerca da inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa
norma, trata-se de questão cujo exame é de competência exclusiva do Poder Judiciário, não
cabendo discussão administrativa sobre o ponto.
Acrescenta que:
Não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Resolução n° 82 do
Senado Federal o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do
ILL.
Na verdade, a Resolução no 82 do Senado Federal simplesmente retirou a eficácia do
dispositivo declarado inconstitucional em sede de controle difuso pelo STF.
Ademais, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 146, III, "b",
estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre "prescrição e
decadência" tributárias.
Dessa forma, o instrumento normativo a ser observado nesta matéria é o Código
Tributário Nacional que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a
decadência do direito de pedir restituição do tributo indevido, independentemente da
razão ou da situação em que se deu o pagamento. Ora, se o legislador
infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos
decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da
norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal
diferença, por simples exercício de hermenêutica.
Entende que no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro
dia o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos
valores, não tendo nem que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim. Essa é a
regra estabelecida pelo principio da actio nata, de acordo com o qual o prazo de prescrição surge
com o nascimento da pretensão do sujeito. Ademais, no ordenamento jurídico brasileiro é
admitido o controle constitucional difuso ou aberto (também conhecido como controle por via de
exceção ou defesa), que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar
no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição
Federal.
Acrescenta que tal interpretação merece, inclusive, amparo do art. 3o da Lei
Complementar no 118/2005, a partir da qual sepultou-se, definitivamente, a controvérsia sobre o
tema, sendo, a partir de então, indefensável considerar como dies a quo outra circunstância que
não o pagamento antecipado. E defende a aplicação deste dispositivo a ato ou fato pretérito por
se tratar de norma expressamente interpretativa.
Reporta-se a doutrina e jurisprudência e conclui que a decisão recorrida
respaldou-se em posicionamento superado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sendo que
a referida Corte é unânime em sufragar que a declaração de inconstitucionalidade do tributo
não influi no prazo decadencial para a repetição do indébito.
Pede, assim, que o recurso especial seja admitido e provido, reconhecendo-se a
decadência do direito à restituição do ILL, contada a partir da data de cada pagamento indevido
eventualmente.
Cientificada em 25/11/2008 (e-fls. 322), a Contribuinte apresentou contrarrazões
em 10/12/2008 (e-fls. 323/331) na qual observa que o paradigma indicado pela PGFN está, há,
muito, superado, consoante manifestações da CSRF que cita.
Fl. 371
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

Observa que, como sociedade limitada, o termo inicial da contagem de 05 anos é
a partir de 25 de julho de 1997, data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 63, citando
outros julgados administrativos neste sentido. Assim, por ter a Recorrida apresentado seu
pedido de compensação em 11 de maio de 2001, dúvida não há de que não ocorreu a decadência
de seu direito de pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente, seja em
observância à Resolução n° 82/1996 do Senado Federal como também à Instrução Normativa
SRF n°63/1997.

Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.
Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
O recurso especial da PGFN deve ser conhecido com fundamento nas razões do
Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1o, da Lei no 9.784, de 1999.
Recurso especial da PGFN - Mérito
Este Colegiado já se manifestou, à unanimidade, contrariamente ao fundamentos
da decisão recorrida, por meio do Acórdão no 9101-002.7241. A inadmissibilidade da contagem
do prazo prescricional a partir da declaração de inconstitucionalidade de norma instituidora de
tributo também foi afirmada, à unanimidade, pelo Pleno desta Câmara Superior de Recursos
Fiscais no Acórdão no 9900-001.0012, cujo voto condutor do ex-Conselheiro Rafael Vidal de
Araújo, a seguir transcrito, é aqui adotado como razões de decidir:
A linha de interpretação adotada pelo acórdão recorrido não traz questões apenas em
relação à simples definição do marco temporal para o início da contagem da prescrição.
O que essa interpretação também faz é tornar sem efeito os prazos de prescrição
previstos no CTN, para que a possibilidade de repetição de indébito se estenda
indefinidamente em relação ao passado.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por algum tempo, editou decisões que,
examinando indébito decorrente de pagamento feito com base em norma declarada
inconstitucional, afastavam os prazos para repetição de indébito previstos no Código
Tributário Nacional (p/ ex., REsp no 534.986-SC, de 04/11/2003), o que reforçava a tese
sustentada pelo acórdão recorrido, no sentido de que a possibilidade de repetição de
indébito, nesses casos, não tem nenhum limite em relação ao passado.
Contudo, o STJ revisou a sua jurisprudência, e passou a entender que, nesse mesmo tipo
de situação, os prazos para repetição de indébito previstos no Código Tributário
Nacional devem ser aplicados, tanto no caso de a inconstitucionalidade ser decretada no
controle concentrado, quanto no caso de ser decretada no controle difuso.

1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes
de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose Eduardo Dornelas Souza, Gerson Macedo Guerra, Carlos
Alberto Freitas Barreto (Presidente).
2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Marcos Aurélio Pereira Valadão,
Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Demetrius Nichele Macei
(suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Heitor de Souza Lima Junior,
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Gerson Macedo
Guerra, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori
Migiyama, Vanessa Marini Cecconello, Érika Costa Camargos Autran, Andrada Marcio Canuto Natal, Demes Brito,
Charles Mayer de Castro Souza, Rodrigo da Costa Possas (Presidente em exercício do CARF).
Fl. 372
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

É importante transcrever a ementa e o voto do julgamento do REsp no 1.110.578-SP,
exarado em 12/05/2010 na sistemática do art. 543-C do CPC:
EMENTA
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
TAXA
DE
ILUMINAÇÃO
PÚBLICA.
TRIBUTO
DECLARADO
INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL.
PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE
OFÍCIO.
1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos
tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera
extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a
teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN.
(Precedentes: REsp 947.233/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 10/08/2009; AgRg no REsp 759.776/RJ,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
17/03/2009, DJe 20/04/2009; REsp 857.464/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009;
AgRg no REsp 1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009; AgRg no REsp. 404.073/SP,
Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJU 31.05.07; AgRg no
REsp. 732.726/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJU
21.11.05)
2. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em
controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de
inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de
contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao
lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao
lançamento de ofício. (Precedentes: EREsp 435835/SC, Rel. Ministro
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ
DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2004, DJ 04/06/2007;
AgRg no Ag 803.662/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 19/12/2007)
3. In casu, os autores, ora recorrentes, ajuizaram ação em 04/04/2000,
pleiteando a repetição de tributo indevidamente recolhido referente aos
exercícios de 1990 a 1994, ressoando inequívoca a ocorrência da prescrição,
porquanto transcorrido o lapso temporal quinquenal entre a data do efetivo
pagamento do tributo e a da propositura da ação.
[...]
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, preenchidos
os requisitos de admissibilidade do presente apelo, impõe-se o seu conhecimento.
Versa a controvérsia acerca do termo inicial de contagem do prazo prescricional
para ajuizamento da ação de repetição de indébito relativo a tributo instituído
por lei municipal declarada inconstitucional, in casu, a lei instituidora da Taxa de
Iluminação Pública referente aos exercícios de 1990 a 1994, cuja declaração
de inconstitucionalidade, em sede de Ação Civil Pública, transitou em
julgado em 09/04/96 (fls. 825).
O Tribunal a quo entendeu que não seria hipótese de ocorrência da prescrição em
relação aos créditos tributários em tela, porquanto não decorrera mais de um
lustro entre o trânsito em julgado da decisão da ACP e a propositura da demanda.
Deveras, o presente tema - termo inicial do prazo prescricional para
ajuizamento da ação de repetição de indébito relativa a tributo declarado
Fl. 373
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

inconstitucional - sofreu alterações ao longo do tempo, tendo a jurisprudência
desta Corte Superior adotado o entendimento de que o prazo prescricional
somente se iniciaria a partir do trânsito em julgado da declaração de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) ou
da publicação da Resolução do Senado Federal (controle difuso).
À guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
[...]
Não obstante, a egrégia Primeira Seção deste colendo Superior Tribunal de
Justiça, houve por bem afastar, por maioria, a tese acima esposada, para adotar o
entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolução de tributos
lançados por homologação declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição se dá após expirado o
prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a
partir da homologação tácita, sendo despiciendo o fato de haver ou não
declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora pelo Supremo
Tribunal Federal, nem a suspensão da execução da lei por Resolução
expedida pelo Senado Federal (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ no.
203, de 22 a 26 de março de 2004).
Confira-se a ementa do julgado:
[...]
Destarte, a partir de então, aplica-se a mesma ratio essendi em relação aos
tributos sujeitos ao lançamento de ofício, considerando-se como início do
prazo prescricional a data em que se considera extinto o crédito tributário,
qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no
artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN.
Nesse sentido inúmeros julgados:
[...]
Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso especial.
Porquanto tratar-se de recurso representativo da controvérsia, sujeito ao
procedimento do art. 543-C do Código de Processo Civil, determino, após a
publicação do acórdão, a comunicação à Presidência do STJ, aos Ministros dessa
Colenda Primeira Seção, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos
Tribunais de Justiça dos Estados, com fins de cumprimento do disposto no
parágrafo 7o do artigo 543-C do Código de Processo Civil (arts. 5o, II, e 6o, da
Resolução 08/2008).
(grifos acrescidos)
Vê-se que o STJ, examinando situação semelhante à destes autos, decidiu pela
prescrição do direito creditório, em razão do lapso temporal transcorrido entre os
pagamentos e o pedido de restituição.
O que é importante perceber é que para a contagem de prescrição de indébito decorrente
de pagamento de tributo feito com base em norma tida como inconstitucional, o STJ
atualmente aplica as regras do CTN, e ainda afirma que a declaração de
inconstitucionalidade de norma de direito tributário material, tanto no controle direto
como no difuso, é irrelevante para fins da contagem da prescrição do indébito.
A declaração de inconstitucionalidade que embasaria a repetição do indébito, portanto,
não é marco inicial para contagem de prescrição, não interrompe prazo de prescrição em
curso, e nem reabre prazo para repetição de indébitos já prescritos.
Conforme o § 2o do artigo 62 do Anexo II do atual Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343/2015, com a redação dada pela Portaria MF no
152/2016, esta Corte Administrativa deve reproduzir as decisões definitivas de mérito
proferidas pelo STF e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543-B e 543-C do CPC.
Fl. 374
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

Desse modo, a inconstitucionalidade dos Decretos-leis nos 2.445/88 e 2.449/88
declarada pelo STF, acompanhada da Resolução no 49 do Senado Federal, de
10/10/1995, são aspectos que não devem influenciar a contagem do prazo prescricional
em questão.
Os prazos a serem aplicados para a contagem da prescrição são mesmo os previstos no
CTN, conforme a referida decisão do STJ, exarada na sistemática do art. 543-C do CPC.
E quanto aos prazos prescricionais do CTN, já há súmula do CARF, embasada em
decisão do STF sob a sistemática de repercussão geral (RE 566.621), de que "ao pedido
de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de
tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10
(dez) anos, contado do fato gerador". Assim, estão mesmo prescritos os direitos
creditórios referentes aos fatos geradores ocorridos antes de 17/11/1988.
Desse modo, voto o sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso
extraordinário da PGFN para fins de reconhecer a prescrição dos indébitos referentes
aos fatos geradores ocorridos antes de 17/11/1988, determinando o retorno dos autos à
unidade de origem para análise do pretenso direito creditório.
Pertinente, também, reproduzir a argumentação deduzida pela Conselheira Lívia
De Carli Germano no voto condutor do Acórdão no 9101-004.469:
[...]
Analisando o tema, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu que a matéria não estaria
sob sua competência, por ser infraconstitucional (citem-se como exemplos: E-AgR
750.754, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.8.2017; RE-AgR 844.608,
Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 14.12.2015; RE-AgR 417.379, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 22.10.2004).
A seu turno, a posição do Superior Tribunal de Justiça – STJ até o ano de 2004
coincidia com a esposada pelo Parecer Normativo Cosit 58/1998. Porém, naquele ano, a
Corte alterou sua jurisprudência, passando a considerar irrelevante o pronunciamento
sobre a inconstitucionalidade para fins da contagem do prazo prescricional da ação de
repetição de indébito.
A mudança de entendimento do STJ ocorreu com o julgamento do EREsp 435.835,
redator p/ac. Min. José Delgado, j. 24.3.2004 e DJe 4.6.2007, em que a Corte decidiu
que o transcurso do prazo prescricional ocorre a partir do dia em que nasce para o
contribuinte a pretensão, que seria a partir do fato gerador no caso de tributo sujeito ao
chamado “lançamento por homologação”, independentemente de decisão do STF
declarando a inconstitucionalidade ou, quando o controle for difuso, de resolução do
Senado Federal. Referido julgado recebeu a seguinte ementa (grifamos):
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI No 7.787/89. COMPENSAÇÃO.
PRESCRIÇÃO.
DECADÊNCIA
TERMO
INICIAL
DO
PRAZO.
PRECEDENTES.
1. Está uniforme na 1a Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por
homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após
decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um
quinquênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em
tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a
prescrição nos moldes acima delineados.
2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de
inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi
formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como
admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito
pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que
pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco.
Fl. 375
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

3. A ação foi ajuizada em 16/12/1999. Valores recolhidos, a título da exação
discutida, em 09/1989. Transcorreu, entre o prazo do recolhimento (contado a
partir de 12/1989) e o do ingresso da ação em juízo, o prazo de 10 (dez) anos.
Inexiste prescrição sem que tenha havido homologação expressa da Fazenda,
atinente ao prazo de 10 (dez) anos (5 + 5), a partir de cada fato gerador da exação
tributária, contados para trás, a partir do ajuizamento da ação.
4. Precedentes desta Corte Superior.
5. Embargos de divergência rejeitados, nos termos do voto.
De se notar que, recentemente, analisando a guinada jurisprudencial empreendida pelo
STJ em 2004, o STF decidiu que o princípio da segurança jurídica impediria a aplicação
da nova orientação no caso de contribuinte que já havia pleiteado a restituição quando
do julgamento do EREsp no 435.835/SC (ARE 951533 AgR-segundo/ES, Relator p/
acórdão: Min. Dias Toffoli, j. 12/06/2018). Ou seja, para a Corte Constitucional, a
mudança brusca da jurisprudência acerca do prazo prescricional não poderia alcançar
contribuintes que já tinham exercido o seu direito e, muitas vezes, contavam inclusive
com decisões de tribunais deferindo o seu pleito, fazendo-se referência expressa ao
racional da decisão também empreendida pelo STF no julgamento do RE no 566.621/RS
– o qual concluiu pela aplicação da “tese dos 5 + 5” para as ações ajuizadas
anteriormente à publicação da LC 118/2005.
Não obstante, a nova posição do STJ acabou por constar de tema sujeito a julgamento
sob a sistemática de recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC/73), nos seguintes
termos (grifamos):
Tema/Repetitivo 142
Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO
Questão submetida a julgamento: Questão referente ao termo inicial do prazo
prescricional para ajuizamento de ação de repetição de tributo instituído por
norma legal declarada inconstitucional pelo STF.
Tese Firmada: O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição
tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em
que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo
pagamento do Fl. 337 DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-004.469 - CSRF/1a
Turma
Processo
no
13708.001767/99-53
tributo.
A
declaração
de
inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo
STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em
controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto
em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em
relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.
Reproduzo também a ementa da decisão nos autos do processo afetado a tal repetitivo:
[...] REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO
PÚBLICA.
TRIBUTO
DECLARADO
INCONSTITUCIONAL.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO
INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária,
nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se
considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo
pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo
156, inciso I, do CTN. [...]2. A declaração de inconstitucionalidade da lei
instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a
Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle
difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto
em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto
em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício. [...]4. [...]
Fl. 376
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/2008.
(REsp 1110578 SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010)
O Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, vincula os
Conselheiros às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e pelo STJ na
sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869 (art. 62, § 2o), mencionando,
inclusive, que a inobservância de tal regra é causa para a perda de mandato (art. 45, VI).
Neste sentido, vejo-me vinculada a decidir, no caso dos autos, que a publicação de
Resolução do Senado Federal não influencia a contagem do prazo para a repetição do
indébito, a qual, nos termos da Súmula CARF n. 91, já transcrita, é de 10 (dez) anos,
contados do fato gerador.
[...]
No presente caso, portanto, mostra-se irrelevante avaliar se a Resolução do
Senado Federal no 82, ao suspender a execução do art. 35 da Lei no 7.713/88, no que diz respeito
à expressão “o acionista”, traria alguma repercussão no indébito alegado, pois, ainda que assim
fosse, este marco não poderia ser considerado como termo inicial para a contagem do prazo
prescricional.
De outro lado, porém, o direito creditório em litígio foi pleiteado em 11/05/2001,
sendo-lhe aplicável o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador, na forma da
Súmula CARF no 913. A pretensão da Contribuinte é ver reconhecido indébitos correspondentes
a recolhimentos promovidos de 30/04/1990 a 30/04/1993 pela incorporada Aymoré Produtos
Alimentícios S/A, e de 30/04/1990 a 30/04/1991 por Produtos Alimentícios Abaeté Ltda
(incorporada por Aymoré Produtos Alimentícios S/A), conforme e-fl. 9, mas decorrentes de ILL
apurado nos períodos-base de 1989 a 1992, conforme declarações de rendimentos e DARF às e-
fls. 31/1224. Neste contexto, em 11/05/2001 já estavam prescritos os pagamentos
correspondentes aos períodos-base de 1989 e 1990, cujos fatos geradores ocorreram em
31/12/1989 e 31/12/1990, e motivaram os recolhimentos indicados nas datas de 30/04/1990 e
30/04/1991, tanto para a incorporada Aymoré Produtos Alimentícios S/A, como para a pessoa
jurídica por esta incorporada (Produtos Alimentícios Abaeté Ltda).
A prescrição declarada no despacho decisório às e-fls. 137/155, portanto, deve ser
afastada, apenas, para os recolhimentos promovidos por entre 30/04/1992 e 31/03/1993,
correspondentes aos períodos-base de 1991 e 1992, cujos fatos geradores ocorreram em
31/12/1991 e 31/12/1992.
E, considerando que desde a apreciação original não houve qualquer exame do
mérito do pedido de restituição, os autos não devem retornar à Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento de São Paulo/SP-I, como indicado no acórdão recorrido, mas sim à
Unidade de Origem para que se pronuncie quanto ao cabimento do pedido.
Diante do exposto, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso especial da PGFN, declarando prescritos apenas os indébitos alegados em

3 Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a
lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
4 Há comprovantes de depósitos judiciais referentes ao ILL devido nos períodos-base de 1990, 1991 e 1992 às e-fls.
43 e 97/105 , mas tais valores não estão indicados no demonstrativo de indébito pleiteado pela Contribuinte nestes
autos.
Fl. 377
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.139 - CSRF/1a Turma
Processo no 13811.000862/2001-29

razão dos recolhimentos de ILL promovidos entre 30/04/1990 e 30/04/1991, com retorno dos
autos à Unidade de origem.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora

Fl. 378
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