Tribunal: CARF
Processo: 10380.010843/2006-44
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/09/2001 a 31/10/2002, 01/12/2005 a 31/12/2005
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS. SÚMULA CARF No 02. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Não compete ao julgador administrativo afastar normas vigentes em face de alegação de inconstitucionalidade ou ilegalidade.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS. APLICAÇÃO DO PARADIGMA POSTERIOR SUA PUBLICAÇÃO. ART. 1.040. CPC.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o no 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral. (AI 523706 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe109 DIVULG 01 062018 PUBLIC 04062018)

Inteiro teor:
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10380.010843/2006-44
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-008.218 – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de fevereiro de 2020
Recorrente
CBA-COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/09/2001 a 31/10/2002, 01/12/2005 a 31/12/2005
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS. SÚMULA CARF No 02.
IMPOSSIBILIDADE
DE
ANÁLISE
NO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
Não compete ao julgador administrativo afastar normas vigentes em face de
alegação de inconstitucionalidade ou ilegalidade.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS.
APLICAÇÃO DO PARADIGMA POSTERIOR SUA PUBLICAÇÃO. ART.
1.040. CPC.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS
não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal
Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob
o no 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da
base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. “A sistemática prevista
no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do
acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado
sob o ângulo da repercussão geral.” (AI 523706 AgR, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/04/2018, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe109 DIVULG 01 062018 PUBLIC 04062018)

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares arguidas. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso
para reconhecer a exclusão do ICMS recolhido da base de cálculo do PIS e da COFINS. Vencido
o conselheiro José Renato Pereira de Deus (relator) que excluía o valor do ICMS recolhido ou o
destacado. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Vinicius Guimarães.
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10380.010843/2006-44
Fl. 554
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
(documento assinado digitalmente)
Vinicius Guimarães - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimarães,
Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard (Suplente
Convocada), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho
(Presidente). Ausente o conselheiro Corintho Oliveira Machado.

Relatório
Por bem retratar os fatos até o presente momento, reproduz-se o relatório da
Resolução no 3803-000.232, preferida pela 3a Turma Especial da 3a Seção se Julgamento, em
sessão de 24 de outubro de 2012:
Por descrever de forma objetiva e didática os fatos e elementos contidos nos autos a
permitir a sua compreensão peço vênia aos pares para adotar o relatório do acórdão
recorrido.
Trata o presente processo de dois autos de infração realizados para exigir créditos
tributários de PIS e COFINS oriundos de divergências entre os valores declarados e os
valores escriturados, relativas a fatos geradores ocorridos em 2001, 2002 e 2005, nos
moldes da tabela abaixo (todos os valores monetários estão expressos em reais):
(vide Acórdão no 0822.833).
O lançamento está fundamentado no fato de o contribuinte ter declarado a contribuição
para o PIS e a Cofins com base em valores inferiores aos utilizados no Registro de
Apuração do ICMS (fls. 23/25), em relação aos períodos de apuração setembro/2001 a
outubro/2002, e por ter declarado em DCTF a contribuição para o PIS e a Cofins em
valores inferiores ao apurado no Dacon, em relação ao período de apuração
dezembro/2005.
Cientificado do presente auto de infração em 05/12/2006 (fl. 485), o contribuinte
apresentou a impugnação de fl. 487/497, em A EXISTÊNCIA DA cofins E DO PIS
12/12/2006, alegando em sua defesa, resumidamente:
a) o lançamento tributário é nulo, por contemplar crédito tributário atingido pela
decadência, uma vez que algumas competências do ano de 2001 já contavam com mais
de cinco anos do fato gerador; b) é indevido o lançamento das supostas diferenças de
PIS e COFINS, desconsiderando os recolhimentos efetuados pela empresa, ou qualquer
outra circunstancia, notadamente das exclusões de base de cálculo que legalmente
eram admitidas à época; c) no que tange a base de cálculo do PIS e da Cofins, a partir
da vigência do inciso III do § 2o do art. 3o da Lei no 9.718/98, deveriam ser excluídos da
receita bruta “os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para
outra pessoa jurídica”; d) os valores que são transferidos para as empresas
fornecedoras das mercadorias não podem ser considerados na base de cálculo do
pagamento da COFINS e do PIS, devendo incidir sobre a parte do faturamento relativa
Fl. 555
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

à diferença; e) também desconsiderou que deveria ser excluída da base de cálculo os
valores relativos ao ICMS; f) a exigência da COFINS e do PIS sobre a receita de conta
alheia e dos valores a titulo do ICMS fere frontalmente os princípios constitucionais da
isonomia, da capacidade contributiva e do não confisco; g) a autoridade administrativa
tem o dever de proceder ao lançamento, incumbindo-lhe, ainda ,o ônus de demonstrar
por que a imputação se fez desta ou daquela maneira, vale dizer, quem deve suportar a
carga tributária e por que deve fazê-lo; h) o auditor fiscal, ao lavrar o auto de
infração, não observou tal disposição, pois deixou desconsiderar eventuais exclusões
da base de cálculo, o que contraria o principio da legalidade e da tipicidade.
Por fim, requer a declaração de nulidade do auto de infração ou a sua insubsistência.
Conclusos foram os autos remetidos para julgamento pela 4a Turma da DRJ/FOR que,
em sessão realizada em 14/02/2012, proferiu decisão por meio do acórdão no 0822.833,
cuja ementa transcreve-se adiante:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/09/2001 a 31/10/2002, 01/12/2005 a 31/12/2005
BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Para fins de determinação da base de cálculo da Cofins, o ICMS pode ser excluído da
receita bruta apenas quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços
na condição de substituto tributário.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/09/2001 a 31/10/2002, 01/12/2005 a 31/12/2005
BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS, o ICMS pode
ser excluído da receita bruta apenas quando cobrado pelo vendedor dos bens ou
prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
Período de apuração: 01/09/2001 a 31/10/2002, 01/12/2005 a 31/12/2005
DECADÊNCIA Em caso de pagamento antecipado de tributo, o direito de o Fisco
constituir o crédito tributário extingue-se em cinco anos contados da datado fato
gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/09/2001 a 31/10/2002, 01/12/2005 a 31/12/2005
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. MULTA. CONFISCO.
Não cabe ao órgão administrativo de julgamento a discussão de constitucionalidade de
lei, que está devidamente fundamentando o lançamento tributário, salvo quando ela já
tenha sido declarada inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo
Tribunal Federal, quando haja autorização em ato declaratório do Procurado Geral da
Fazenda Nacional, quando haja autorização em súmula da Advocacia Geral da União ou
quando haja autorização em parecer do Advogado Geral da União aprovado pelo
Presidente da República.
Impugnação Procedente em Parte
Fl. 556
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

Crédito Tributário Mantido em Parte
Ao apreciar a questão da decadência suscitada pela Impugnante o voto condutor do
acórdão recorrido reconheceu lhe assistir razão em relação aos fatos geradores de PIS e
Cofins ocorridos em 30/09/2001, 31/10/2001 e 30/11/2001, os quais devem ser
excluídos do presente lançamento.
Quanto aos questionamentos formulados pela interessada, consubstanciada no inciso III
do § 2o do art. 3o da Lei no 9.718/98, em relação à base de cálculo das contribuições para
o PIS e a Cofins, no sentido de que devem ser excluídos da Receita Bruta os valores
computados como receita, que tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, bem
assim aqueles valores correspondentes ao ICMS, foram os mesmos replicados pelo voto
condutor, em apertada síntese:
Os dispositivos legais que embasaram os fundamentos da defesa foram revogados pela
MP no 2.15835, de 24/08/01 e, sendo os fatos geradores ensejadores do lançamento em
questão posteriores à referida revogação, deve ser a impugnação quanto a este aspecto
rejeitada por falta de amparo legal.
As hipóteses de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins são taxativos e, para o
caso da exclusão do ICMS da base de cálculo desses tributos, conforme suscitado pela
Impugnante, isto somente seria admissível se, e somente se, quando da realização de
vendas de mercadorias/prestação de serviços fosse o ICMS cobrado pelo vendedor, na
condição de substituto tributário. Assim, não estando o contribuinte enquadrado na
qualidade de substituto tributário, não há se falar na exclusão pretendida.
Ciente do teor do acórdão retromencionado em 24/04/12 por meio de AR, o sujeito
passivo interpôs recurso voluntário em 21/05/12, conforme atesta o protocolo do órgão
preparador, na ocasião reiterando de forma minudente as mesmas razões de defesa
contidas na exordial, quais sejam: deve o recolhimento de PIS e de Cofins incidir
apenas sobre o real faturamento, excluindo toda e qualquer receita de conta alheia; a
fiscalização desconsiderou a possibilidade de verificar a diferença entre os tributos
escriturados e aqueles efetivamente pagos, sob a égide do artigo 3o, § 2o, III, da Lei no
9.718/98; e a base de cálculo do PIS e Cofins é o faturamento, não podendo se
enquadrar nesse conceito os valores referentes a ICMS.
É o relatório.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
Pois bem. O processo encontra-se em termos, trata de matéria relacionada à
competência dessa D. Turma, atende aos pressupostos de admissibilidade, portanto dele tomo
conhecimento.
Como se vê trata de auto de infração lavrado em face da recorrente, tendo em
vista em procedimento de fiscalização ter sido verificada da falta de recolhimento referente a
contribuições sociais.
Fl. 557
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

Vale ainda ressaltar que a recorrente em seu recurso voluntário reproduz de forma
fidedigna o que outrora trouxera em sua impugnação, sem qualquer acréscimo ou juntada de
documentos.
I – Alegações sobre inconstitucionalidades
A recorrente traz em seu recurso, a exemplo do que outrora fizera em sua
impugnação, supostas agressões à Constituição, invocando os princípios da legalidade e não
confisco, na tentativa de infirmar as infrações trazidas pelo auto de infração e mantidas pela
decisão recorrida.
Como decidido pelo colegiado a quo, não cabe, no processo administrativo fiscal
de constituição de crédito tributário, a apreciação de argumentos de violação de princípios
constitucionais, tendentes ao afastamento de lei ou decreto. A argüição de inconstitucionalidade
de atos normativos deve ser formulada perante o Poder Judiciário, em vista da competência
constitucional prevista nos artigos 97 e 102 da Carta Magna, sendo vedado a este conselho
conhecer desta alegação, conforme artigo 59 do Decreto no 7.574/2011, exceto nas hipóteses
previstas no artigo 62 Anexo II do Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF no 343/2015.
Neste sentido, foi publicada a Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Desta forma, afastam-se as alegações da recorrente quanto a necessidade de
observância do princípio constitucional da legalidade, em que pese entender que todos os atos
realizados no presente processo encontram-se em consonância com mencionado princípio, e, a
tese relacionada à aplicação do princípio do não-confisco quando da aplicação da multa de
ofício.
II – Nulidade lançamento tributário
Segundo as alegações da recorrente, o lançamento tributário efetuado pela
autoridade fiscal seria nulo, uma vez que não teria seguido o que preceitua o art. 142 do CTN.
Entretanto, não assiste razão às alegações do recorrente, uma vez que não se trata
de nenhum dos vícios que possivelmente levariam à nulidade do auto, esses trazidos de forma
expressa pelo art. 59 do Decreto 70.235/72.
Vale ressaltar ainda que, tanto em sua impugnação, como em seu recurso
voluntário o recorrente em momento algum, trouxe os motivos de fato e de direito, pontos de
discordância ou produziu provas que pudessem dar guarida às suas alegações.
Desta forma, afasta-se qualquer tipo de alegação de nulidade que supostamente
possa ter maculado o auto de infração.
III – Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS
Há ainda o inconformismo contra a r. decisão de piso, quanto a possibilidade de
exclusão dos valores recolhidos a título de ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS
e para a Cofins.
Fl. 558
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

Nesse sentido o STF em repercussão geral, no RE 574.706, firmou o seguinte
entendimento:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês,
considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL
MÉRITO DJe223 DIVULG 29092017 PUBLIC 02102017)
Vale lembrar que o Pretório Excelso tem aplicado o entendimento em que não é
necessário aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração do RE 574.706, observe-se:
COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO. O Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços – ICMS não compõe a base de
incidência do PIS e da COFINS. Precedentes: recurso extraordinário 240.785/MG,
relator ministro Marco Aurélio, Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de
outubro de 2014 e recurso extraordinário no 574.706/PR, julgado sob o ângulo da
repercussão geral, relatora ministra Cármen Lúcia, Pleno, acórdão veiculado no Diário
da Justiça de 2 de outubro de 2017. REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO –
PUBLICAÇÃO – EFEITOS – ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir
da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário,
formalizado sob o ângulo da repercussão geral.
(AI 523706 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
10/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe109 DIVULG 01062018 PUBLIC
04062018)
Tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida pelo
Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.144.469/PR, não prevalece mais. Ademais, o próprio
STJ, de modo reiterado, esta decidindo de acordo com o julgado no RE 574.706, observe-se:
"PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040,
II, DO CPC/2015. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE
574.706/PR).
Fl. 559
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

1. O recurso especial foi interposto na vigência do CPC/1973. Dessa forma, sujeitam-se
aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado
Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão
geral, Relatora Ministra Cármen Lúcia, entendeu que o valor arrecadado a título de
ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar
a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da
Seguridade Social.
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para realizar a
adequação prevista no art. 1.030, II do CPC/2015." (EDcl no AgRg no REsp
1276424/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ICMS NA BASE
DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO TEMA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE
RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF.
1. A Jurisprudência pacífica desta Corte de Justiça possuía o entendimento de
considerar legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos
termos das Súmulas 68 e 94 do STJ. Posicionamento este ratificado pela Primeira Seção
do STJ no julgamento do Resp 1.144.469/PR, processado e julgado como representativo
de controvérsia.
2. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do RE
574.706RG/ PR, com repercussão geral reconhecida, firmou tese contrária à fixada pela
Primeira Seção do STJ.
3. Juízo de retratação exercido nestes autos (art. 1.040, II, do CPC/2015), para negar
provimento ao apelo nobre da Fazenda Nacional." (REsp 1496603/MG, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018)
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL.
INCIDÊNCIA
DO
ICMS
NA
BASE
DE
CÁLCULO
DA
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA, PREVISTA NA LEI
12.546/2011. JULGAMENTO PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO
GERAL. RE 574.706/PR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015.
AGRAVO INTERNO PROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PARA NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, QUANTO
AO TEMA OBJETO DA REPERCUSSÃO GERAL.
I. Agravo interno aviado contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial
interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão que, negando provimento à Apelação
e à Remessa Oficial, havia mantido a sentença que concedera o Mandado de Segurança.
II. A Segunda Turma do STJ, considerando a jurisprudência pacífica da Corte, quando
do julgamento do Recurso Especial interposto, no sentido da incidência do ICMS na
base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva, prevista na Lei 12.546/2011,
negou provimento ao Agravo interno do contribuinte.
III. Entretanto, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
574.706/PR, sob o regime da repercussão geral, firmou a tese de que "o ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (STF, RE 74.706/PR,
Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL LENO, Je de 02/10/2017), porquanto o
valor arrecadado, a título de ICMS, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, ,
dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da OFINS, contribuições
destinadas ao financiamento da seguridade Social. Diante da nova orientação da
Fl. 560
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

Suprema Corte, o STJ realinhou o seu posicionamento (STJ, REsp .100.739/DF, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/03/2018; AgInt no AgInt
no AgRg no AREsp 92.924/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO,PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/03/2018). Mutatis mutandis, a mesma lógica
deve ser aplicada para a contribuição previdenciária substitutiva, prevista nos arts. 7o e
8o da Lei 12.546/2011, em razão da identidade do fato gerador (receita bruta). Com
efeito, "os valores relativos ao ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição
Previdenciária sobre a Receita Bruta CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11, porquanto não
se incorporam ao patrimônio do contribuinte, é dizer, não caracterizam receita bruta, em
observância à axiologia das razões de decidir do RE n. 574.706/PR, julgado em
repercussão geral pelo STF, no qual foi proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS" (STJ, REsp 1.568.493/RS, Rel. Ministra
REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/03/2018). Em igual
sentido: STJ, REsp 1.694.357/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/12/2017.
IV. Nesse contexto, retornaram os autos por determinação da Vice-Presidência do STJ,
para fins do disposto no art. 1.040, II, do CPC/2015 , em face do aludido julgado do
Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral.
V. Agravo interno provido, para, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do
CPC/2015, negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional." (AgInt no
REsp 1592338/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018)
Destaco as conclusões da Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, postas no voto
do processo no 10580.721226/2007-01, Acórdão no 3301-004.355:
"Venho sustentando que, para fins de interpretação do § 2° do art. 62 do RICARF, negar
a aplicação da decisão do RE n° 574.706 RG, com base no REsp n° 1.144.469/PR
(julgado como recurso repetitivo e já transitado em julgado), é uma falácia.
É uma falácia, porquanto o próprio STJ já alterou seu posicionamento para reconhecer
que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS,
afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, em virtude da decisão do STF, como se
observa nas decisões citadas abaixo:
(...)
Por conseguinte, estando o acórdão do RE n° 574.706 RG desprovido de causa
suspensiva, deve ser imediatamente aplicado.
Defendo que tal situação se coaduna com a condição de “decisão definitiva de mérito”,
para fins de aplicação do art. 62, § 2° do RICARF."
Desta forma, um órgão administrativo de julgamento não aplicar o decidido em
sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal STF quando até mesmo o Superior
Tribunal de Justiça STJ já não mais aplica o seu entendimento em sentido diverso é verdadeira
afronta ao julgado pela mais Alta Corte do país.
Assim necessária a observância da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS, nos períodos compreendidos entre 06/2005 a 12/2007, devendo a autoridade
preparadora proceder aos cálculos dos créditos, tendo por base os documentos apresentados pela
recorrente.
IV – Conclusão
Fl. 561
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar as
preliminares arguidas e, no mérito, dar parcial provimento para determinar a exclusão do ICMS
recolhido ou destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator

Voto Vencedor

Conselheiro Vinicius Guimarães - Redator Designado
Sem embargo das razões ofertadas pela recorrente e das brilhantes considerações
tecidas pelo i. conselheiro Relator, o Colegiado, pelo voto de sua maioria, resolveu dar
provimento parcial ao recurso voluntário para excluir o valor tão somente do ICMS a recolher da
base de cálculo da contribuição.
A matéria é por demais conhecida deste Colegiado, razão por que trato de invocar
excertos de recente acórdão, no 3302-006.452, de 30/01/2019, para ilustrar meu entendimento
sobre a questão. Naquela oportunidade, o eminente relator, conselheiro Walker Araujo, assim se
pronunciou sobre o tema:
(...) sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o
PIS/Pasep e da COFINS, é de conhecimento notório que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal no RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o
ICMS não integra a base de cálculo das famigeradas contribuições.
Contra a decisão proferida no RE 574.706, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
opôs embargos declaratórios da decisão, pleiteando a modulação temporal dos seus
efeitos e realizou outros questionamentos, em especial, se o valor a ser excluído é
somente aquele relacionado ao arrecadado a título de ICMS e/ou se o valor a ser
excluído da base de cálculo abrange, além do arrecadado, aquele destacado em Notas
Fiscais de Saída, sendo que referidos questionamentos aguardam sua análise e
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, em que se pese inexistir trânsito em julgado da decisão proferida pela
Suprema Corte, entendo que se tornou definitiva a matéria quanto ao direito do
contribuinte ao menos de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS a parcela do ICMS
pago ou a recolher, restando àquela Corte apenas decidir se o direito de exclusão será
concedido em maior extensão, abrangendo, além do arrecadado, aquele destacado em
Notas Fiscais de Saída.
A respeito do direito do contribuinte excluir da base de cálculo do PIS/COFINS a
parcela do ICMS pago ou a recolher(...)
(...) temos a Solução de Consulta Interna no 13 - Cosit, de 18 de outubro de 2018,
emitida nos seguintes termos:
Fl. 562
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE
DE CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem
sobre a exclusão do ICMS da base de calculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no
regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes
procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição e o valor
mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no
julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal
Federal;
b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a
pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal,
conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição,
faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins
de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de calculo
mensal da contribuição;
c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor
proporcional do ICMS, em cada uma das bases de calculo da contribuição, será
determinada com base na relacao percentual existente entre a receita bruta referente a
cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total,
auferidas em cada mês;
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e
escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores
escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI),
transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos a apuração
do referido imposto; e e) no caso de a pessoa juridica estar dispensada da escrituracao
do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão
judicial com transito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do
ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto,
atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de
ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um
dos seus estabelecimentos.
Dispositivos Legais: Lei no 9.715, de 1998, art. 2o; Lei no 9.718, de 1998, arts. 2o e
3o; Lei no 10.637, de 2002, arts. 1o, 2o e 8o; Decreto no 6.022, de 2007; Instrução
Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.009, de 2009; Instrução
Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.252, de 2012; Convenio ICMS
no 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS no 9, de 2008; Protocolo ICMS no 77, de 2008.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DA
CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem
sobre a exclusão do ICMS da base de calculo da Cofins, no regime cumulativo ou não
cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição e o valor
mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no
julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal
Federal;
b) considerando que na determinação da Cofins do período a pessoa jurídica apura e
escritura de forma segregada cada base de calculo mensal, conforme o Código de
Fl. 563
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3302-008.218 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10380.010843/2006-44

Situação tributaria (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que
seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a
parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de calculo mensal da
contribuição;
c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor
proporcional do ICMS, em cada uma das bases de calculo da contribuição, será
determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a
cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total,
auferidas em cada mês;
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e
escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores
escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI),
transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos a apuração
do referido imposto; e e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração
do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão
judicial com transito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do
ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto,
atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de
ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um
dos seus estabelecimentos.
Dispositivos Legais: Lei no 9.718, de 1998, arts. 2o e 3o; Lei no 10.833, de 2003, arts.
1o, 2o e 10; Decreto no 6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita
Federal do Brasil no 1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita
Federal do Brasil no 1.252, de 2012; Convenio ICMS no 143, de 2006; Ato
COTEPE/ICMS no 9, de 2008; Protocolo ICMS no 77, de 2008.
Neste cenário, entendo que o montante a ser excluído da(s) base(s) de calculo da
Contribuicao para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher.
Posto isso, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir o
valor tão somente do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição.
(assinado digitalmente)
Vinicius Guimarães – Redator designado

Fl. 564
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