Tribunal: CARF
Processo: 16151.000394/2006-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-07-16

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. LEI 9.317/1996. ACADEMIA DE GINÁSTICA. ATIVIDADE VEDADA.
As academias de ginástica exercem atividades assemelhadas às de fisicultor, sendo vedada a opção pelo Simples Federal, nos termos do artigo 9o, XIII, da Lei no 9.317/1996.
SIMPLES. VEDAÇÃO INEXISTENTE NA LEI COMPLEMENTAR 123/06. IRRELEVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DESTA LC.
Embora a Lei Complementar no 123/2006 tenha autorizado a inclusão de academias de ginástica no Simples Nacional, não há retroatividade da norma, nos termos da Súmula CARF no 81.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16151.000394/2006-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.347 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de junho de 2020
Recorrente
ACADEMIA ESPORTIVA ACLIMAÇÃO COMERCIAL LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. LEI 9.317/1996. ACADEMIA DE GINÁSTICA. ATIVIDADE
VEDADA.
As academias de ginástica exercem atividades assemelhadas às de fisicultor,
sendo vedada a opção pelo Simples Federal, nos termos do artigo 9o, XIII, da
Lei no 9.317/1996.
SIMPLES. VEDAÇÃO INEXISTENTE NA LEI COMPLEMENTAR 123/06.
IRRELEVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA
DESTA LC.
Embora a Lei Complementar no 123/2006 tenha autorizado a inclusão de
academias de ginástica no Simples Nacional, não há retroatividade da norma,
nos termos da Súmula CARF no 81.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Nelso Kichel, Cláudio de Andrade Camerano,
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga e
Eduardo Morgado Rodrigues.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16151.000394/2006-14
Fl. 83
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

Relatório
Inicio transcrevendo Relatório e Voto da decisão de piso, Acórdão no 12-26.969,
da 1a Turma da DRJ/SP1, proferido em 06 de outubro de 2010:
Relatório
Trata o presente processo, formalizado em 30/06/2006, de exclusão do Simples,
em razão da emissão, em 07/08/2003, do Ato Declaratório Executivo
Derat/SPO n° 477.699 (fl. 46), tendo por situação excludente o exercício de
atividade econômica vedada (evento 306 do CNPJ), relacionada ao CNAE-
Fiscal 9261-4-99 (Outras atividades desportivas), com efeitos retroativos a
partir de 01/01/2002 e data de ocorrência em 30/07/1999 (a interessada optou
pelo regime simplificado em 01/01/1997).
2. A exclusão foi fundamentada nos artigos 9°, inciso XIII, 12, 14, inciso I, e
15, inciso II e § 3°, da Lei n° 9.317, de 05/12/1996; art. 73 da Medida
Provisória n° 2.158-34, de 27/07/01; artigos 20, inciso XII, 21, 23, inciso I, 24,
inciso II e parágrafo único, da Instrução Normativa SRF n° 250, de
26/11/2002.
3. Cientificada do ADE em 26/08/2003 (fl. 5), inicialmente a interessada
apresentou, em 24/09/2003, a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples
(SRS - fls. 1 e 2), declarando que se dedica à pratica de atividades relacionadas
à natação e ginástica, entre outras, que no seu entendimento não estão
relacionadas com a prestação de serviços de professor, fisicultor ou
assemelhados.
4. A solicitação foi considerada improcedente pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo, em despacho
exarado em 23/03/2006, nos seguintes e exatos termos:
“ADE No 477.699 (17) - EXCLUSÃO MANTIDA por seus fundamentos legais.
Nenhum erro de fato foi detectado. Os documentos que instruíram esta
solicitação demonstram que a atividade econômica mencionada nos estatutos
sociais é fator de vedação à opção pelo Simples.”
5. Cientificada do resultado da SRS em 26/05/2006 (fl. 27), a recorrente,
representada por procuradora (fls. 13, 34, 40 e 41), apresentou manifestação
de inconformidade ao despacho denegatório em 26/06/2006 (razões às fls. 28 a
33 e anexo às fl. 34). Alega, em síntese, que:
5.1. A defendente é pessoa jurídica de direito privado, que se dedica à prática
de atividades relacionadas à natação e ginástica, entre outras, consoante se
depreende da leitura de seu Contrato Social.
5.2. Preliminarmente, o Ato Declaratório Executivo ora debatido é, em razão
dos erros de fato praticados em sua lavratura, nulo de pleno direito, não
podendo produzir quaisquer efeitos.
5.3. Os requisitos de validade do ato administrativo, quais sejam, forma,
legalidade, finalidade, objeto e motivação, deverão estar detalhados e
demonstrados com clareza e perfeição, em estrita observância aos princípios
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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que regem o Direito Administrativo. Só assim o ato poderá ser considerado
formalmente válido (o que não necessariamente induz à validade material ou
meritória), sendo que a falta de qualquer deles resultará na sua nulidade
insanável.
5.4. Com efeito, verifica-se com meridiana clareza, bastando para tanto uma
análise sumária, que o ADE em comento é nulo de pleno direito, pois está
eivado de defeito substancial em seus elementos constitutivos necessários para
a sua validade.
5.5. , A exclusão da interessada do regime simplificado ocorreu de forma
sumária, ou seja, não se permitiu à empresa a possibilidade prévia de defesa,
violando, nesse ponto, o princípio constitucional do devido processo legal
previsto no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição Federal/1988.
5.6. Assim, é inconteste a nulidade do ato de exclusão, pois cerceou o direito de
a requerente previamente questionar os motivos que levaram à sua exclusão da
sistemática simplificada, dando-lhe apenas a faculdade de discuti-los após a
sua exclusão.
5.7. Não é por outra razão que o Conselho de Contribuintes tem reconhecido o
desacerto dos procedimentos fiscais que são instaurados sem o devido
contraditório (acostou aos autos cópia da ementa do Acórdão 107-03783,
proferido no âmbito da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes
em 06/01/1997 - fl. 26).
5.8. No art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, há inúmeras profissões
elencadas pelo legislador ordinário passíveis de exclusão da sistemática
simplificada, sendo que não há menção no ato declaratório acerca de quais
motivaram a exclusão da contribuinte.
5.9. A fundamentação legal para a exclusão, amparada no art. 9°, inciso XIII,
da Lei n° 9.317/1996, é “totalmente genérica”, não podendo prosperar em face
da irrefutável ofensa ao direito constitucional à ampla defesa e ao
contraditório, devendo-se anular, por consequência, o ADE.
5.10. A exclusão da recorrente do Simples com efeitos retroativos a partir de
01/01/2002 ofende o princípio constitucional da irretroatividade da norma
jurídica tributária, plasmado no artigo 150, inciso III, alínea “a”, da Carta
Política.
5.11. Ademais, a Receita Federal do Brasil anuiu com a inclusão da empresa
no regime simplificado à época da inscrição, manifestando-se, ainda que por
omissão, favoravelmente ao enquadramento no regime em questão.
5.12. “Desse modo, não seria uma mudança superveniente de interpretação
pela RFB acerca da atividade econômica desempenhada pela Impugnante, que
poderia ensejar a aplicação retroativa da norma, mesmo porque não se
enquadra nas hipóteses de aplicação retroativa prevista no artigo 106 do
Código Tributário Nacional.”
5.13. Cabe esclarecer que a atividade empresarial exercida pela interessada é
completamente diversa, ou ainda que assemelhada com aquela desenvolvida
pelo professor ou fisicultor, em nenhum momento pode ser encarada como tal
para fins de aplicação da Lei n° 9.317/1996.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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5.14. O vocábulo fisicultor sequer existe em nosso dicionário, isto é, não está
prevista tal palavra na língua portuguesa, não podendo, por esta razão, ser
utilizada em textos legais, vez que é vedado o emprego de vernáculo estranho à
língua nacional.
5.15. “Mas para se fazer um esforço, poder-se-ia interpretar o fisicultor como o
cultuador do corpo, não sendo necessariamente uma profissão, podendo ser um
mero praticante de uma modalidade esportiva, notadamente o exercício
frequente da musculação.”
5.16. “Ora, o fisicultor assim entendido, é uma pessoa que em tese poderia ser
tributada pelos seus eventuais serviços concedidos a terceiros, não se
confundindo com as academias onde são desenvolvidas diversas atividades,
várias delas independente da supervisão de um profissional habilitado.”
5.17. Sendo as academias mero local de prática desportiva e afins, não sendo
geridas por pessoas ligadas necessariamente à área esportiva, bem como não
possuindo na maioria das vezes sequer um profissional formado em educação
física, temos que as mesmas não podem ser consideradas como prestadoras de
serviços de professor, fisicultor ou assemelhados, para fins de aplicação do
artigo 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996.
5.18. “Além disso, vale lembrar que a interpretação extensiva da norma
tributária, que não se confunde com a analógica, é vedada pelo nosso
ordenamento. Como assinala o renomado jurista Ruy Barbosa Nogueira, “na
interpretação extensiva a situação de falo é clara, mas a de direito é obscura
ou incompleta, hipótese em que cabe ao aplicador, através da metodologia de
interpretação, fazer que o texto alcance a situação de fato Por outro lado, na
interpretação analógica, prossegue o mestre, “a situação de direito e' clara,
mas a de fato obscura, ou melhor, o texto descreve com clareza uma
determinada situação de fato, por ser concretamente análoga à descrita no
texto."
5.19. “Portanto, ternos que na aplicação da analogia vislumbra-se a
apreciação do estado de fato legal e a comparação ou analogia deste com
outro estado de fato concreto.”
5.20. No caso vertente está se tentando interpretar extensivamente uma norma,
uma vez que a situação de fato e clara, ou seja, a empresa e uma academia e a
situação descrita no texto legal é obscura/incompleta, insuficiente, portanto,
para estender seus efeitos à recorrente.
5.21. Interpretar a matéria de forma diversa é simplesmente ignorar o princípio
da legalidade tributária insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição
Federal/ 1988, uma vez que ao excluir a defendente da sistemática simplificada
estará se exigindo um série de tributos sem o devido revestimento legal para
tanto.
Voto
6. Quanto à preliminar de nulidade do ato de exclusão arguida pela recorrente,
cumpre ressaltar o que estatuem os artigos 59 e 60 do Decreto n.° 70.235, de
1972 (Processo Administrativo Fiscal- PAF).
“Art. 59. São nulos;
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.”
7. Do exame do dispositivo supra extrai-se que no tocante ao ADE só pode
haver nulidade se o ato for lavrado por agente incompetente.
8. Não se evidencia nos autos a ocorrência da hipótese mencionada, tendo em
vista que o ato emanou de autoridade competente (Auditor Fiscal da Receita
Federal do Brasil ocupante do cargo de Delegado da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo - fl. 46).
9. Verifica-se, ainda, que não há quaisquer irregularidades, incorreções e
omissões no ato de exclusão que se examina, o que poderia ensejar discussão
acerca do que preconiza o art. 60 do PAF.
10. Ao contrário do entendimento da defendente, os requisitos de validade do
ato administrativo, quais sejam, forma, legalidade, finalidade, objeto e
motivação estão detalhados e demonstrados com clareza e perfeição, em estrita
observância aos princípios que regem o Direito Administrativo, sendo o ato de
exclusão formal e materialmente válido .
11. Afirma a contribuinte que a exclusão da empresa do regime simplificado
ocorreu de forma sumária, ou seja, não se permitiu à interessada a
possibilidade prévia de defesa, violando, nesse ponto, o princípio constitucional
do devido processo legal previsto no artigo 5°, incisos LIV e LV, da
Constituição Federal/1988.
12. Pugna pela nulidade do ADE, pois cerceou o direito de a requerente
previamente questionar os motivos que levaram à sua exclusão da sistemática
simplificada, dando-lhe apenas a faculdade de discuti-los após a sua exclusão.
13. Quanto a este quesito, registre-se que à contribuinte foi assegurado o
contraditório mediante a ciência do citado ADE, ocorrida em 26/08/2003,
conforme Aviso de Recebimento acostado à fl. 5, o que lhe possibilitou exercer
plenamente seu direito de ampla defesa (nos termos do art. 5°, incisos LIV e
LV, da Constituição Federal/1988, e do Decreto 70.235, de 06/03/1972),
inicialmente por meio do rito sumário da SRS e, posteriormente, através do
contraditório que se examina.
14. Ressalte-se ainda que, analisando-se as considerações apresentadas na
defesa, constata-se que a recorrente entendeu perfeitamente a motivação do ato
de exclusão, bem como o fundamento legal pertinente, de modo que não se
vislumbra qualquer cerceamento de defesa.
15. Esclareça-se, ao contrário do entendimento da requerente manifesto em
diversos pontos do contraditório apresentado, que a empresa não se encontra
excluída da sistemática simplificada.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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16. Tal fato somente se consubstanciará caso se configure um indeferimento
definitivamente julgado, após esgotados todos os recursos previstos na esfera
administrativa-tributária.
17. Igualmente, e ainda como se verá a seguir, não encontra guarida a
assertiva da empresa de que a fundamentação legal para a exclusão, amparada
no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, é “totalmente genérica”,
caracterizando irrefutável ofensa ao direito constitucional a ampla defesa e ao
contraditório.
18. No que se relaciona ao julgado do Conselho de Contribuintes colacionado
aos autos pela recorrente, esclareça-se que as decisões administrativas ou
judiciais, mesmo que proferidas pelos Órgãos colegiados, sem uma lei que lhes
atribua eficácia normativa, não constituem normas complementares do direito
tributário. Destarte, não podem ser estendidos genericamente a outros casos,
somente aplicando-se à questão em análise. Assim, o referido julgado não tem
efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelas Delegacias de
Julgamento da Receita Federal do Brasil, tendo validade somente inter partes.
19. Ainda que se considere o teor da ementa do Acórdão, juntado aos autos (n°
107-03783, de 06/01/1997), constata-se que o mesmo não tem aplicação ao
caso vertente, como se observa a seguir:
“NORMAS PROCESSUAIS - LANÇAMENTO DE OFICIO – REQUISITO DE
VALIDADE. Dentre os atos procedimentais preparatórios do lançamento
tributário inclui-se a sua instrução probatória antes de notificado o sujeito
passivo, cuja inobservância impede o seu ingresso no mundo jurídico como ato
administrativo válido e regular, acarretando sua nulidade.”
20. Assim, rejeitam-se as preliminares de nulidade do ADE e de cerceamento
de defesa suscitadas pela defendente.
21. Quanto ao mérito, cabe mencionar que o Simples é um beneficio fiscal, já
que envolve, dentre outros, tributação com alíquotas favorecidas, recolhimento
unificado e centralizado com um único DARF, dispensa de obrigatoriedade de
escrituração comercial para fins fiscais, etc.
22. Em suma, consubstancia um regime de normas que concedem isenções
tributárias e dispensam o cumprimento de obrigações tributárias acessórias,
sendo que os dispositivos legais a ele pertinentes devem ser interpretados
literalmente, à luz do art.111 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de
26/10/1966) que preconiza:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha
sobre:
1 - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
11 - outorga de isenção;
111 - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”
(grifos acrescidos)
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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23. A Alteração do Contrato Social da interessada, registrada na Junta
Comercial do Estado de São Paulo em 04/10/1990 (Jucesp), consigna que
objetivo social da empresa consiste em prestação de serviços de promoção,
coordenação e realização de cursos livres de práticas esportivas,
principalmente na modalidade de natação, sendo sua razão social Academia
Esportiva Aclimação Comercial Ltda (fls. 15 a 19).
24. No contraditório que se examina a recorrente afirma que se dedica à
prática de atividades relacionadas à natação e ginástica, entre outras,
consoante se depreende da leitura de seu Contrato Social. '
25. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às
microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às
contribuições, estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no
art. 179 da Constituição Federal de 1988, pode ser usufruído desde que as
condições legais sejam preenchidas.
26. Neste sentido, assevera a Lei n° 9.317/1996 em seu art. 9°, inciso XIII:
“Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor,
músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro,
arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico,
administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo,
professor jornalista. publicitário,_fisicultor ou assemelhados, e de qualquer
outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente
exigida; (grifos acrescidos)
27. Cabe esclarecer que o óbice inserto no supracitado dispositivo legal não
está endereçado unicamente a profissões cujo exercício dependa de habilitação
legalmente exigida, conforme comumente se quer entender. Primeiramente o
dispositivo prevê uma lista específica de ocupações que impedem a opção pelo
Simples. A seguir estabelece que os serviços assemelhados aos dessa lista
especifica igualmente vedam a opção. Por último, dispõe genericamente que a
prestação de serviços inerentes a qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação legalmente exigida também implica a vedação à opção.
28. Dessa maneira, no caso dos serviços constantes da lista específica e
daqueles assemelhados, sempre haverá restrição ao enquadramento no
Sistema, quer o exercício profissional dependa ou não de habilitação
legalmente exigida. Já no caso da prestação de serviços vinculados a outras
profissões, somente ficará inviabilizada a opção se o exercício profissional
depender de habilitação legalmente exigida.
29. No caso dos autos a prestação de serviços de academia de esportes
encontra vedação inserida no comando legal do art. 9°, inciso XIII, da Lei n°
9.317/1996, por tratar-se de prestação de serviços profissionais de professor,
fisicultor ou assemelhados.
30. Registre se que a vedação e' para “a pessoa jurídica que preste serviços
profissionais de”, devendo-se assentar o fato de que basta o exercício da
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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prestação dos serviços assemelhados ao de professor e fisicultor, com ou sem
supervisão, assinatura ou execução por profissional regulamentado, para que a
opção pelo Simples seja vedada. Diante disso, mesmo que os serviços sejam
prestados por outro tipo de profissional ou pessoa não qualificada, a pessoa
jurídica não poderá permanecer no regime simplificado, porquanto se trata do
exercício de atividades assemelhadas à profissão de professor e fisicultor.
31. Esclareça-se que o vocábulo fisicultor mencionado na lei em comento
guarda relação direta com o substantivo fisiculturista (indivíduo que pratica o
fisiculturismo, conforme Dicionário Aurélio, 3” ed., 1999), não sendo razoável
imaginar que a impugnante, exercendo as atividades de academia de esportes,
desconheça o seu significado.
32. Assinale-se, ainda, que a Lei n° 9.696, de 01/09/1998, dispôs sobre a
regulamentação da Profissão de Educação Física e criou os respectivos
Conselho Federal e Conselhos Regionais de Educação Física.
33. Consigna a referida lei em seus artigos 1° ao 4°:
“Art. 1o. O exercício das atividades de Educação Física e a designação
deProfissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais
regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.
Art. 2o. Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de
Educação Física os seguintes profissionais:
1 - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física,
oficialmente autorizado ou reconhecido;
. II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição
de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor;
III - os que, ate a data do início da vigência desta Lei, tenham
comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação
Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação
Física.
Art. 3o. Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar,
programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar
trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de
auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados,
participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar
informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades
físicas e do desporto.
Art. 4o. São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educação
Física.” (grifos acrescidos)
34. Informe-se que este entendimento encontra-se pacificado no Conselho de
Contribuintes, como se depreende pelo Acórdão n° 301-32.603, de 22/03/2006,
prolatado no âmbito da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de
Contribuintes:
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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“REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES. ACADEMIA DE GINASTICA -
CONDICIONAMENTO FÍSICO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 9”, INCISO XIII,
DA LEI N” 9317/96. IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NESTE
REGIME TRIBUTÁRIO. ATIVIDADE VEDADA.
Notadamente, é sabido que as academias de ginástica, musculação, natação, e
condicionamento físico em geral, possuem professores especializados, que
possibilitam um acompanhamento continuo ao aluno, para que tenha um
desenvolvimento seguro e saudável do seu corpo, razão pela qual o artigo 9o,
inciso XIII, deve ter plena incidência sobre esta atividade.
RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.”
35. Quanto aos efeitos da exclusão da sistemática do Simples, sobreleva
lembrar que o artigo 15, inciso II, da Lei n° 9.317/1996 vigorava, à época da
exclusão, com a redação dada pelo art. 73 da MP 2158-34, de 27/07/2001,
passando a haver autorização legislativa para que a exclusão se dê com efeitos
retroativos à data da situação excludente, conforme se constata de seus termos:
“Art. 73 - O inciso II do art. 15 da Lei n” 9.317, de 1996, passa a vigorar com
a seguinte redação:
(...)
II - a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação excludente, nas
hipóteses de que tratam os incisos III a XIX do art. 9o.” (grifos acrescidos)
36. Estribado nesse dispositivo legal, o artigo 24 da Instrução Normativa n°
50/2002, repetido pelo artigo 24 da Instrução Normativa n° 608, de 9 de
janeiro de 2006, dispôs que:
“A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá
efeitos:
Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas enquadradas nas hipóteses dos
incisos III a XVII do art. 20, que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de
2001, o efeito da exclusão dar-se-á a partir:
1 - do mês seguinte àquele em que se proceder a exclusão, quando efetuada em
2001;
II – de 1o de janeíro de 2002 quando a situação excludente tiver ocorrido até 31
de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002.”
(grifos acrescidos)
37. Constata-se, portanto, que as aludidas Instruções Normativas, ao fixarem
em 1° de janeiro de 2002 a data de inicio dos efeitos da exclusão, bem
conjugaram as disposições da MP n° 2158-34, de 27/07/2001, que passou a
autorizar a exclusão com efeitos retroativos, com a previsão do art. 2° da Lei
9.784/1999, que determina à Administração a observância do principio da
segurança jurídica.
38. De fato, como a opção pela sistemática do Simples é válida para o ano
todo, a exclusão com efeitos retroativos, inserida no ordenamento jurídico,
para o presente caso, em julho de 2001, somente poderá surtir efeitos a partir
Fl. 91
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

de 1° de janeiro de 2002, quando estribada em situações excludentes ocorridas
anteriormente a esta data.
39. Portanto, resta devidamente esclarecido o fundamento legal que amparou a
exclusão da interessada do Simples com efeitos retroativos a partir de
01/01/2002.
40. Pugna a recorrente que a Receita Federal do Brasil anuiu com a inclusão
da empresa no regime simplificado à época da inscrição, manifestando-se,
ainda que por omissão, favoravelmente ao enquadramento.
41. Neste quesito, registre-se que a circunstância de a RFB já ter aceitado sua
adesão
ao
Simples,
disto
não
decorre
direito
adquirido
de
ingresso/permanência na referida sistemática. Essa assunção deriva
imediatamente do arranjo interno da Lei n° 9.317/1996, que: (1) primeiro,
admite o ingresso no Simples a juízo próprio e exclusivo do contribuinte
(vencidas as críticas automatizadas, nenhum outro juízo é feito no momento do
exercício da opção referido no art.. 8° da Lei n° 9.317/1996); e, (2) segundo, só
depois - em tempo futuro necessariamente - atribui o encargo de reapreciação
(continua) de satisfação/cumprimento de todos os requisitos necessários ao
ingresso/permanência na indigitada sistemática de tributação, seja ao
interessado (auto-exclusão, art. 13, da Lei n° 9.317/1996), seja à Receita
Federal do Brasil (exclusão de oficio - art. 14, da Lei n° 9.317/1996). Assim,
estar no Simples é, antes de tudo, uma situação precária.
42. Assevera a contribuinte que as academias não podem ser consideradas
como prestadoras de serviços de professor, fisicultor ou assemelhados, para
fins de aplicação do artigo 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, tendo em vista
que são apenas locais de prática desportiva e afins, não sendo geridas por
pessoas ligadas necessariamente à área esportiva.
43. Neste quesito, reitera-se que o caput do art. 9° da Lei n° 9.317/1996
registra que não poderá optar pelo Simples a pessoa jurídica que preste os
serviços profissionais que elenca, não existindo, assim, qualquer menção as
pessoas físicas que integram o quadro societário da empresa, sua qualificação
profissional, etc.
44. Quanto à menção ao art. 106 do CTN, ao qual a interessada alude para
afastar os efeitos retroativos da exclusão, os esclarecimentos prestados nos
quesitos anteriores, relativos aos efeitos da exclusão, por si só tornam sua tese
sem sentido.
45. Assinale-se que o óbice ao Simples consignado no art. 9°, inciso XIII, da
Lei n° 9.3 17/1996, já existia no momento da opção ao regime efetuado pela
interessada em 01/01/1997.
46. Por fim, quanto às alegação da contribuinte de que teria ocorrido
interpretação extensiva da norma inserta no art. 9°, inciso XIII, da Lei n°
9.317/1996, observe-se que analisando o significado do termo “assemelhado”
constante do art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, conclui-se, como já
asseverado anteriormente, que sua interpretação tem o sentido de que a
relação de atividades desse dispositivo não seria exaustiva, incluindo qualquer
atividade de prestação de serviço que tenha similaridade ou semelhança com
aquelas enumeradas. Assim, não se trata de utilizar-se do emprego da analogia
Fl. 92
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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e sim de aplicar os ditames da Lei n° 9.317/1996 no que respeita ao termo
assemelhado.
47. Esclareça-se que o termo “assemelhados”, constante da Lei n° 9.317/1996,
art. 9°, inciso XIII, in fine, abre a possibilidade de aplicação da interpretação
analógica, nada que ver com analogia. A primeira tem lugar sempre que a lei,
após discorrer casuisticamente sobre as hipóteses materiais de sua incidência
e/ou de circunstâncias de modo, tempo, ou lugar, pertinentes àquela
materialidade, expressamente consigna que o aplicador do direito pode (deve,
mesmo) trazer à subsunção outras tantas hipóteses materiais semelhantes; a
segunda terá lugar sempre que, para a hipótese material em atenção, não
houver dispositivo legal que a colha como antecedente normativo. A primeira
(interpretação analógica), não é o caso de integração do ordenamento jurídico
por ausência de norma; a segunda (analogia) existe, justamente, como técnica
de fechamento do sistema, para colmatar eventuais lacunas existentes.
48. Em consonância com o exposto, voto por julgar improcedente a
manifestação de inconformidade da contribuinte.
É como voto.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso
voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação.

Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado,
dele conheço.
Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso
voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora transcrita na decisão
recorrida, então apreciada por aquela instância.
Em assim sendo, me permito utilizar da faculdade prevista ao Conselheiro Relator
nos termos do parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
Fl. 93
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão
de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram
novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).
Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas
conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões
de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos.
A seguir o voto condutor do Acórdão, que transcrevo:
Voto
6. Quanto à preliminar de nulidade do ato de exclusão arguida pela recorrente,
cumpre ressaltar o que estatuem os artigos 59 e 60 do Decreto n.° 70.235, de
1972 (Processo Administrativo Fiscal- PAF).
“Art. 59. São nulos;
1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
7. Do exame do dispositivo supra extrai-se que no tocante ao ADE só pode
haver nulidade se o ato for lavrado por agente incompetente.
8. Não se evidencia nos autos a ocorrência da hipótese mencionada, tendo em
vista que o ato emanou de autoridade competente (Auditor Fiscal da Receita
Federal do Brasil ocupante do cargo de Delegado da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo - fl. 46).
9. Verifica-se, ainda, que não há quaisquer irregularidades, incorreções e
omissões no ato de exclusão que se examina, o que poderia ensejar discussão
acerca do que preconiza o art. 60 do PAF.
10. Ao contrário do entendimento da defendente, os requisitos de validade do
ato administrativo, quais sejam, forma, legalidade, finalidade, objeto e
motivação estão detalhados e demonstrados com clareza e perfeição, em estrita
observância aos princípios que regem o Direito Administrativo, sendo o ato de
exclusão formal e materialmente válido .
11. Afirma a contribuinte que a exclusão da empresa do regime simplificado
ocorreu de forma sumária, ou seja, não se permitiu à interessada a
possibilidade prévia de defesa, violando, nesse ponto, o princípio constitucional
do devido processo legal previsto no artigo 5°, incisos LIV e LV, da
Constituição Federal/1988.
Fl. 94
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

12. Pugna pela nulidade do ADE, pois cerceou o direito de a requerente
previamente questionar os motivos que levaram à sua exclusão da sistemática
simplificada, dando-lhe apenas a faculdade de discuti-los após a sua exclusão.
13. Quanto a este quesito, registre-se que à contribuinte foi assegurado o
contraditório mediante a ciência do citado ADE, ocorrida em 26/08/2003,
conforme Aviso de Recebimento acostado à fl. 5, o que lhe possibilitou exercer
plenamente seu direito de ampla defesa (nos termos do art. 5°, incisos LIV e
LV, da Constituição Federal/1988, e do Decreto 70.235, de 06/03/1972),
inicialmente por meio do rito sumário da SRS e, posteriormente, através do
contraditório que se examina.
14. Ressalte-se ainda que, analisando-se as considerações apresentadas na
defesa, constata-se que a recorrente entendeu perfeitamente a motivação do ato
de exclusão, bem como o fundamento legal pertinente, de modo que não se
vislumbra qualquer cerceamento de defesa.
15. Esclareça-se, ao contrário do entendimento da requerente manifesto em
diversos pontos do contraditório apresentado, que a empresa não se encontra
excluída da sistemática simplificada.
16. Tal fato somente se consubstanciará caso se configure um indeferimento
definitivamente julgado, após esgotados todos os recursos previstos na esfera
administrativa-tributária.
17. Igualmente, e ainda como se verá a seguir, não encontra guarida a
assertiva da empresa de que a fundamentação legal para a exclusão, amparada
no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, é “totalmente genérica”,
caracterizando irrefutável ofensa ao direito constitucional a ampla defesa e ao
contraditório.
18. No que se relaciona ao julgado do Conselho de Contribuintes colacionado
aos autos pela recorrente, esclareça-se que as decisões administrativas ou
judiciais, mesmo que proferidas pelos Órgãos colegiados, sem uma lei que lhes
atribua eficácia normativa, não constituem normas complementares do direito
tributário. Destarte, não podem ser estendidos genericamente a outros casos,
somente aplicando-se à questão em análise. Assim, o referido julgado não tem
efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelas Delegacias de
Julgamento da Receita Federal do Brasil, tendo validade somente inter partes.
19. Ainda que se considere o teor da ementa do Acórdão, juntado aos autos (n°
107-03783, de 06/01/1997), constata-se que o mesmo não tem aplicação ao
caso vertente, como se observa a seguir:
“NORMAS PROCESSUAIS - LANÇAMENTO DE OFICIO – REQUISITO DE
VALIDADE. Dentre os atos procedimentais preparatórios do lançamento
tributário inclui-se a sua instrução probatória antes de notificado o sujeito
passivo, cuja inobservância impede o seu ingresso no mundo jurídico como ato
administrativo válido e regular, acarretando sua nulidade.”
20. Assim, rejeitam-se as preliminares de nulidade do ADE e de cerceamento
de defesa suscitadas pela defendente.
21. Quanto ao mérito, cabe mencionar que o Simples é um beneficio fiscal, já
que envolve, dentre outros, tributação com alíquotas favorecidas, recolhimento
Fl. 95
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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unificado e centralizado com um único DARF, dispensa de obrigatoriedade de
escrituração comercial para fins fiscais, etc.
22. Em suma, consubstancia um regime de normas que concedem isenções
tributárias e dispensam o cumprimento de obrigações tributárias acessórias,
sendo que os dispositivos legais a ele pertinentes devem ser interpretados
literalmente, à luz do art.111 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de
26/10/1966) que preconiza:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha
sobre:
1 - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
11 - outorga de isenção;
111 - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”
(grifos acrescidos)
23. A Alteração do Contrato Social da interessada, registrada na Junta
Comercial do Estado de São Paulo em 04/10/1990 (Jucesp), consigna que
objetivo social da empresa consiste em prestação de serviços de promoção,
coordenação e realização de cursos livres de práticas esportivas,
principalmente na modalidade de natação, sendo sua razão social Academia
Esportiva Aclimação Comercial Ltda (fls. 15 a 19).
24. No contraditório que se examina a recorrente afirma que se dedica à
prática de atividades relacionadas à natação e ginástica, entre outras,
consoante se depreende da leitura de seu Contrato Social. '
25. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às
microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às
contribuições, estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no
art. 179 da Constituição Federal de 1988, pode ser usufruído desde que as
condições legais sejam preenchidas.
26. Neste sentido, assevera a Lei n° 9.317/1996 em seu art. 9°, inciso XIII:
“Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor,
músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro,
arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico,
administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo,
professor jornalista. publicitário,_fisicultor ou assemelhados, e de qualquer
outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente
exigida; (grifos acrescidos)
27. Cabe esclarecer que o óbice inserto no supracitado dispositivo legal não
está endereçado unicamente a profissões cujo exercício dependa de habilitação
legalmente exigida, conforme comumente se quer entender. Primeiramente o
dispositivo prevê uma lista específica de ocupações que impedem a opção pelo
Fl. 96
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Simples. A seguir estabelece que os serviços assemelhados aos dessa lista
especifica igualmente vedam a opção. Por último, dispõe genericamente que a
prestação de serviços inerentes a qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação legalmente exigida também implica a vedação à opção.
28. Dessa maneira, no caso dos serviços constantes da lista específica e
daqueles assemelhados, sempre haverá restrição ao enquadramento no
Sistema, quer o exercício profissional dependa ou não de habilitação
legalmente exigida. Já no caso da prestação de serviços vinculados a outras
profissões, somente ficará inviabilizada a opção se o exercício profissional
depender de habilitação legalmente exigida.
29. No caso dos autos a prestação de serviços de academia de esportes
encontra vedação inserida no comando legal do art. 9°, inciso XIII, da Lei n°
9.317/1996, por tratar-se de prestação de serviços profissionais de professor,
fisicultor ou assemelhados.
30. Registre se que a vedação e' para “a pessoa jurídica que preste serviços
profissionais de”, devendo-se assentar o fato de que basta o exercício da
prestação dos serviços assemelhados ao de professor e fisicultor, com ou sem
supervisão, assinatura ou execução por profissional regulamentado, para que a
opção pelo Simples seja vedada. Diante disso, mesmo que os serviços sejam
prestados por outro tipo de profissional ou pessoa não qualificada, a pessoa
jurídica não poderá permanecer no regime simplificado, porquanto se trata do
exercício de atividades assemelhadas à profissão de professor e fisicultor.
31. Esclareça-se que o vocábulo fisicultor mencionado na lei em comento
guarda relação direta com o substantivo fisiculturista (indivíduo que pratica o
fisiculturismo, conforme Dicionário Aurélio, 3” ed., 1999), não sendo razoável
imaginar que a impugnante, exercendo as atividades de academia de esportes,
desconheça o seu significado.
32. Assinale-se, ainda, que a Lei n° 9.696, de 01/09/1998, dispôs sobre a
regulamentação da Profissão de Educação Física e criou os respectivos
Conselho Federal e Conselhos Regionais de Educação Física.
33. Consigna a referida lei em seus artigos 1° ao 4°:
“Art. 1o. O exercício das atividades de Educação Física e a designação de
Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente
registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.
Art. 2o. Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de
Educação Física os seguintes profissionais:
1 - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física,
oficialmente autorizado ou reconhecido;
. II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição
de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor;
III - os que, ate a data do início da vigência desta Lei, tenham
comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação
Fl. 97
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação
Física.
Art. 3o. Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar,
programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar
trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de
auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados,
participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar
informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades
físicas e do desporto.
Art. 4o. São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educação
Física.” (grifos acrescidos)
34. Informe-se que este entendimento encontra-se pacificado no Conselho de
Contribuintes, como se depreende pelo Acórdão n° 301-32.603, de 22/03/2006,
prolatado no âmbito da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de
Contribuintes:
“REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES. ACADEMIA DE GINASTICA -
CONDICIONAMENTO FÍSICO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 9”, INCISO XIII,
DA LEI N” 9317/96. IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NESTE
REGIME TRIBUTÁRIO. ATIVIDADE VEDADA.
Notadamente, é sabido que as academias de ginástica, musculação, natação, e
condicionamento físico em geral, possuem professores especializados, que
possibilitam um acompanhamento continuo ao aluno, para que tenha um
desenvolvimento seguro e saudável do seu corpo, razão pela qual o artigo 9o,
inciso XIII, deve ter plena incidência sobre esta atividade.
RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.”
35. Quanto aos efeitos da exclusão da sistemática do Simples, sobreleva
lembrar que o artigo 15, inciso II, da Lei n° 9.317/1996 vigorava, à época da
exclusão, com a redação dada pelo art. 73 da MP 2158-34, de 27/07/2001,
passando a haver autorização legislativa para que a exclusão se dê com efeitos
retroativos à data da situação excludente, conforme se constata de seus termos:
“Art. 73 - O inciso II do art. 15 da Lei n” 9.317, de 1996, passa a vigorar com
a seguinte redação:
(...)
II - a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação excludente, nas
hipóteses de que tratam os incisos III a XIX do art. 9o.” (grifos acrescidos)
36. Estribado nesse dispositivo legal, o artigo 24 da Instrução Normativa n°
50/2002, repetido pelo artigo 24 da Instrução Normativa n° 608, de 9 de
janeiro de 2006, dispôs que:
“A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá
efeitos:
Fl. 98
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas enquadradas nas hipóteses dos
incisos III a XVII do art. 20, que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de
2001, o efeito da exclusão dar-se-á a partir:
1 - do mês seguinte àquele em que se proceder a exclusão, quando efetuada em
2001;
II – de 1o de janeíro de 2002 quando a situação excludente tiver ocorrido até 31
de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002.”
(grifos acrescidos)
37. Constata-se, portanto, que as aludidas Instruções Normativas, ao fixarem
em 1° de janeiro de 2002 a data de inicio dos efeitos da exclusão, bem
conjugaram as disposições da MP n° 2158-34, de 27/07/2001, que passou a
autorizar a exclusão com efeitos retroativos, com a previsão do art. 2° da Lei
9.784/1999, que determina à Administração a observância do principio da
segurança jurídica.
38. De fato, como a opção pela sistemática do Simples é válida para o ano
todo, a exclusão com efeitos retroativos, inserida no ordenamento jurídico,
para o presente caso, em julho de 2001, somente poderá surtir efeitos a partir
de 1° de janeiro de 2002, quando estribada em situações excludentes ocorridas
anteriormente a esta data.
39. Portanto, resta devidamente esclarecido o fundamento legal que amparou a
exclusão da interessada do Simples com efeitos retroativos a partir de
01/01/2002.
40. Pugna a recorrente que a Receita Federal do Brasil anuiu com a inclusão
da empresa no regime simplificado à época da inscrição, manifestando-se,
ainda que por omissão, favoravelmente ao enquadramento.
41. Neste quesito, registre-se que a circunstância de a RFB já ter aceitado sua
adesão
ao
Simples,
disto
não
decorre
direito
adquirido
de
ingresso/permanência na referida sistemática. Essa assunção deriva
imediatamente do arranjo interno da Lei n° 9.317/1996, que: (1) primeiro,
admite o ingresso no Simples a juízo próprio e exclusivo do contribuinte
(vencidas as críticas automatizadas, nenhum outro juízo é feito no momento do
exercício da opção referido no art.. 8° da Lei n° 9.317/1996); e, (2) segundo, só
depois - em tempo futuro necessariamente - atribui o encargo de reapreciação
(continua) de satisfação/cumprimento de todos os requisitos necessários ao
ingresso/permanência na indigitada sistemática de tributação, seja ao
interessado (auto-exclusão, art. 13, da Lei n° 9.317/1996), seja à Receita
Federal do Brasil (exclusão de oficio - art. 14, da Lei n° 9.317/1996). Assim,
estar no Simples é, antes de tudo, uma situação precária.
42. Assevera a contribuinte que as academias não podem ser consideradas
como prestadoras de serviços de professor, fisicultor ou assemelhados, para
fins de aplicação do artigo 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, tendo em vista
que são apenas locais de prática desportiva e afins, não sendo geridas por
pessoas ligadas necessariamente à área esportiva.
43. Neste quesito, reitera-se que o caput do art. 9° da Lei n° 9.317/1996
registra que não poderá optar pelo Simples a pessoa jurídica que preste os
Fl. 99
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

serviços profissionais que elenca, não existindo, assim, qualquer menção as
pessoas físicas que integram o quadro societário da empresa, sua qualificação
profissional, etc.
44. Quanto à menção ao art. 106 do CTN, ao qual a interessada alude para
afastar os efeitos retroativos da exclusão, os esclarecimentos prestados nos
quesitos anteriores, relativos aos efeitos da exclusão, por si só tornam sua tese
sem sentido.
45. Assinale-se que o óbice ao Simples consignado no art. 9°, inciso XIII, da
Lei n° 9.3 17/1996, já existia no momento da opção ao regime efetuado pela
interessada em 01/01/1997.
46. Por fim, quanto às alegação da contribuinte de que teria ocorrido
interpretação extensiva da norma inserta no art. 9°, inciso XIII, da Lei n°
9.317/1996, observe-se que analisando o significado do termo “assemelhado”
constante do art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, conclui-se, como já
asseverado anteriormente, que sua interpretação tem o sentido de que a
relação de atividades desse dispositivo não seria exaustiva, incluindo qualquer
atividade de prestação de serviço que tenha similaridade ou semelhança com
aquelas enumeradas. Assim, não se trata de utilizar-se do emprego da analogia
e sim de aplicar os ditames da Lei n° 9.317/1996 no que respeita ao termo
assemelhado.
47. Esclareça-se que o termo “assemelhados”, constante da Lei n° 9.317/1996,
art. 9°, inciso XIII, in fine, abre a possibilidade de aplicação da interpretação
analógica, nada que ver com analogia. A primeira tem lugar sempre que a lei,
após discorrer casuisticamente sobre as hipóteses materiais de sua incidência
e/ou de circunstâncias de modo, tempo, ou lugar, pertinentes àquela
materialidade, expressamente consigna que o aplicador do direito pode (deve,
mesmo) trazer à subsunção outras tantas hipóteses materiais semelhantes; a
segunda terá lugar sempre que, para a hipótese material em atenção, não
houver dispositivo legal que a colha como antecedente normativo. A primeira
(interpretação analógica), não é o caso de integração do ordenamento jurídico
por ausência de norma; a segunda (analogia) existe, justamente, como técnica
de fechamento do sistema, para colmatar eventuais lacunas existentes.
48. Em consonância com o exposto, voto por julgar improcedente a
manifestação de inconformidade da contribuinte.
É como voto.
Acrescento apenas alguns comentários, uma vez que a Lei no 123 de 14 de
dezembro de 2006, que instituiu o SIMPLES NACIONAL (com alterações posteriores), permitiu
a inclusão de academias de ginástica neste regime simplificado de pagamentos:
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de
pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante
aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei
Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo,
observado o disposto no § 15 do art. 3o.
(...)
Fl. 100
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

§ 5o - D. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar,
as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do
Anexo V desta Lei Complementar:
(...)
III - academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de
esportes;
Esta autorização, entretanto, não atingiria o antigo sistema, então denominado de
SIMPLES FEDERAL, conforme já pacificado neste órgão colegiado. Me refiro à decisão da
Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que ora trago alguns excertos, extraídos do
Acórdão de no 9101-002.574, da 1a Turma, em sessão proferida em 13 de março de 2017:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. LEI 9.317/1996. ACADEMIA DE GINÁSTICA. ATIVIDADE
VEDADA.
As academias de ginástica exercem atividades assemelhadas às de fisicultor,
sendo vedada a opção pelo Simples Federal, nos termos do artigo 9o, XIII, da
Lei no 9.317/1996.
SIMPLES. VEDAÇÃO INEXISTENTE NA LEI COMPLEMENTAR 123/06.
IRRELEVÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
APLICAÇÃO
RETROATIVA
DESTA LC.
Embora a Lei Complementar no 123/2006 tenha autorizado a inclusão de
academias de ginástica no Simples Nacional, não há retroatividade da norma,
nos termos da Súmula CARF no 81.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em conhecer do Recurso Especial da
Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Cristiane Silva Costa - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego,
Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal
de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Carlos
Alberto Freitas Barreto.
(Presidente)
Relatório
Fl. 101
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

Trata-se de processo originado por Ato Declaratório Executivo DRF/OSA no
465.755, de 07 de agosto de 2003, pelo qual a contribuinte foi excluída do
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples). Neste ato foi
identificada como situação excludente o exercício de atividade econômica
vedada (92614/05: atividades de condicionamento físico), com ocorrência em
21/01/2002..
A contribuinte apresentou solicitação de revisão da Exclusão do Simples (fls.6)
em 12/09/2003, que foi indeferida pela Delegacia da Receita Federal em
Osasco, por decisão proferida em 21/10/2003. Consta como justificativa desta
decisão da DRF:
“Considerando que a atividade da sociedade, indicada em seu contrato social,
inclui atividades físicas;
Considerando que essa atividade é vedada pelo art. 20, inciso XII da IN-SRF
250 de 26/11/2002, c/c IN-SRF 355 de 29/08/2003;
Proponho o indeferimento desta SRS, mantendo o motivo da exclusão.”
A contribuinte, assim, apresentou Impugnação em face da decisão de exclusão,
sustentando que desde 1987 tem o mesmo objetivo social, exercendo atividade
de comércio varejista de materiais esportivos, com CNAE 52493/99. Assim,
sustenta que exerce atividade que não é vedada, pleiteando sua manutenção no
Simples (fls. 3/4).
A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas manteve a
exclusão do Simples, conforme acórdão ementado da forma seguinte (18/20):
“Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples
Ano-calendário:2002
Ementa: OPÇÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. IMPOSSIBILIDADE.
Exercendo a empresa atividade que impeça a opção pelo Simples, está correta
a sua exclusão daquela sistemática.
Solicitação Indeferida.”
A contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 34/62), na qual alega: (i) que
é filiada ao Sindicato dos Estabelecimentos de Esportes Aéreos, Aquáticos e
Terrestres do Estado de São Paulo (SEEAATESP), o qual é filiado à Federação
de Serviços do Estado de São Paulo (FESESP). Esta Federação, segundo a
recorrente, teria obtido decisão favorável no Mandado de Segurança Coletivo
no 1999.61.00.0571401 que resguardaria o direito de seus representados de se
inscrever no Simples. (ii) que a Lei no 9317/1991 (sic) só se aplicaria para
empresas que viessem a se constituir, não às já existentes; (iii) o artigo 9o,
XVIII só se aplicaria para profissionais que formem empresa, mas não para
empresa que os contrata; (iv) as atividades da recorrente (serviços de ensino de
dança, esportes de ginástica, bem como venda a varejo de material esportivo)
não é vedada pela Lei no 9.317/1996; (v) é nulo o ato administrativo de
exclusão do Simples por falha na motivação e por incorrer em cerceamento de
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

defesa; (vi) é inconstitucional e ilegal a eventual justificativa de que a atividade
da recorrente seria "assemelhada" àquelas descritas no inciso XIII do artigo
9o; (vi) a atividade da recorrente não estaria vinculada à de professor,
destacando legislação sobre o assunto e o fato de não sofrer fiscalização pelo
MEC; (vii) o Parecer Normativo no 15/1983 prevê que não "não deve ser
conceituada como sociedades civis de prestação de serviços relativos ao
exercício de profissão legalmente regulamentada (...) aquela que: a) tenha
sócios pessoas físicas não titulares de profissão legalmente regulamentada";
(viii) a exclusão com efeitos a partir de 1o de janeiro de 2002 é injusta além de
ilegal e inconstitucional; (ix) as microempresas deveriam ter tratamento
privilegiado, conforme Constituição Federal; (x) o artigo 9o, XIII seria
desarrazoado e, portanto, inconstitucional.
A 3a Turma Especial do 3o Conselho de Contribuintes deu provimento ao
recurso voluntário (fls. 77), em acórdão cuja ementa se transcreve a seguir:
“ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE SIMPLES
Ano-calendário: 2002
Simples. não Excluído, academia desportiva. LC 123/06. Aplicação retroativa
benéfica. Impedimento cessado.
É legitima a permanência no Simples de pessoa jurídica que se dedique à
atividade de academia desportiva. A Lei Complementar n° 123/06 comporta
aplicação retroativa benéfica.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO”
Destaque-se trecho do voto do relator, acolhido à unanimidade pela Turma
julgadora:
“A matéria em questão já foi objeto de diversos julgados por este Conselho,
que tem entendido ser possível o enquadramento das academias de ginástica na
sistemática do Simples com a edição da Lei Complementar n° 123/06, que
instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte. (...)
O art. 17 dela estabeleceu que não poderão recolher os impostos e
contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de
pequeno porte que exerçam as atividades que enumera.
Mas esse artigo contem um parágrafo que assim reza:
§ 1° As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste
artigo não se aplicam as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente as
atividades seguintes ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não
tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo:
XVI – escolas livres, de línguas estrangeiras, artes, cursos técnicos e
gerenciais; (.)
XX – academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais;
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

XXI - academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de
esportes;
Analisando o processo em epigrafe, constata-se a possibilidade de as atividades
exercidas pela empresa, de manutenção físico-corporal, estar enquadrada no
SIMPLES nacional.
Acrescento o argumento que considero importante para a solução da lide de
que a formação do profissional que atua em academia de dança é totalmente
distinta daquela formação do profissional de educação, notadamente o
professor.
Portanto, VOTO por conhecer do recurso para dar-lhe integral provimento
pelas razões acima.”
Em 08/06/2010, a Procuradoria da Fazenda Nacional tomou ciência do
acórdão, apresentando recurso especial na mesma data, no qual sustenta
divergência jurisprudencial com o entendimento manifestado pelo acórdão
paradigma no 30237238. Neste paradigma, decidiu-se que "não pode optar pelo
Simples a pessoa jurídica que exerce atividades de academia de ginástica e
prática esportiva, por prestarem serviços assemelhados ao de professor, de
fisicultor ou a este assemelhado".(85/89)
O recurso especial foi admitido, conforme razões a seguir reproduzidas
(fls.110/112)
“Com efeito, enquanto no acórdão paradigma se entendeu que a opção pela
sistemática de tributação do Simples por empresa que realize a atividade
academia de ginástica e prática esportiva é vedada "por prestarem serviços
assemelhados ao de professor, de fisicultor ou a este assemelhado, ou
decorrente do exercício de profissão legalmente regulamentada", o acórdão
recorrido deixa assentado que "é legitima a permanência no Simples de pessoa
jurídica que se dedique à atividade de academia desportiva", asseverando que
"a Lei Complementar n° 123/06 comporta aplicação retroativa benéfica".
Ante ao exposto, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização
da divergência de interpretação suscitada e opino no sentido de dar seguimento
ao presente recurso especial.(...)
Em cumprimento ao disposto no art. 18, inciso III, do Anexo II do RICARF, e
com base nas razões retro expostas, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial
interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional - PFN.
A contribuinte foi intimada para contrarrazões em 08/12/2014, mas não
apresentou manifestação.
Voto
Conselheira Cristiane Silva Costa, Relatora
Conheço do recurso especial da Fazenda Nacional, eis que tempestivo e
devidamente demonstrada a divergência na interpretação da lei tributária.
Como relatado, o Ato Declaratório Executivo DRF/OSA no 465.755, de 07 de
agosto de 2003, identificou como situação excludente do Simples o exercício de
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

atividade econômica vedada, qual seja: atividades de condicionamento físico,
com ocorrência em 21/01/2002.
À ocasião da ocorrência de fato identificado como causa para exclusão do
Simples Federal (21/01/2002), vigia a Lei no 9.317/1996, que prescrevia:
“Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XIII – que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor,
músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro,
arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico,
administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo,
professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer
outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente
exigida;”
A Lei Complementar no 123/2006, com redação alterada pela Lei
Complementar no 128/2008, autorizou a inclusão de academias de ginástica no
Simples Nacional, como expressamente consta do artigo 18, III:
“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de
pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante
aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei
Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo,
observado o disposto no § 15 do art. 3o.
(...)
§ 5o - D. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar,
as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do
Anexo V desta Lei Complementar:
(...)
III – academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de
esportes;”
Anteriormente à Lei Complementar no 128/2008, o artigo 17, §1o, XX, da Lei
Complementar no 123/2006, dispositivo mencionado pela decisão recorrida,
prescrevia:
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
§ 1. As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste
artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às
atividades seguintes ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não
tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo:
XX - academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais;
XXI – academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de
esportes;”
Fl. 105
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

Em síntese, desde sua edição, a Lei Complementar no 123/2006 autorizava que
academias de dança, como também academias de atividades física, desportivas,
de natação e escolas de esportes optassem pelo Simples Nacional,
primeiramente tratando do tema no artigo 17, §1o, XXI e, posteriormente, no
artigo 18, §5o - D, III.
No entendimento da Turma prolatora do acórdão recorrido, a Lei
Complementar no 123/2006 poderia ser aplicada retroativamente, justificando
a permanência da contribuinte no Simples Federal.
Entendo equivocada a decisão recorrida neste ponto, afinal, não há
fundamento legal para retroatividade da legislação que trata do regime
simplificado (Simples Nacional) - estabelecido pela Lei Complementar no
123/2006 -, para assegurar a opção quanto ao Simples Federal - que tem
regramento próprio, em especial a Lei no 9.317/1996.
Nesse sentido, destaco o Enunciado da Súmula do CARF impedindo a
retroatividade em casos de atividade anteriormente vedada, verbis:
“Súmula CARF no 81: É vedada a aplicação retroativa de lei que admite
atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples.”
Portanto, resta analisar se a atividade desenvolvida pela Recorrida era vedada
pela Lei no 9.317/1996, lembrando que o dispositivo que fundamentou a
exclusão do Simples Federal foi o artigo 9o, XIII, que trata de "professor",
"fisicultor, ou assemelhados".
Com efeito, a Recorrida foi excluída do Simples Federal por exercer atividade
vedada, devidamente identificada em seu contrato social: "o objeto social é a
exploração do ramo de ATIVIDADES FÍSICAS (sic) E COMÉRCIO DE
MATERIAIS ESPORTIVOS", como se verifica de sua cláusula segunda (fls. 11
dos autos). Em suas razões de recurso voluntário, a Recorrida não questiona
que, efetivamente, desenvolve tais atividades.
A identificação desta atividade também consta do acórdão recorrido: "A
exclusão do regime se deu sob argumento de que o contribuinte exerce
atividade que necessita ser prestada por professor, fisicultor ou assemelhados,
por se tratar de academia de ginástica (art. 9°, inciso XIII, da Lei 9.3176/96):"
A discussão neste processo é, portanto, se a atividade desenvolvida pela
Recorrida amolda-se ao artigo 9o, XIII, acima reproduzido, especialmente
quando trata da atividade de "fisicultor e assemelhados".
Vale reproduzir a estrutura da classe 93131 (CNAE), segundo o IBGE
(http://cnae.ibge.gov.br/?view=classe&tipo=cnae&versao=9&classe=93131):
Quadro
Esta classe contém a seguinte subclasse:
Quadro
Notas Explicativas:
Esta classe compreende:
Fl. 106
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

- as atividades de condicionamento físico (fitness), tais como: ginástica,
musculação, yoga, pilates, alongamento corporal, anti-ginática, etc., realizadas
em academias, centros de saúde física e outros locais especializados
Esta classe compreende também:
- as atividades de hidroginástica
- as atividades de instrutores de educação física, inclusive individuais
(personnal trainers)
Esta classe não compreende:
- as atividades de fisioterapia (86.50-0)
- os serviços de hidroterapia (86.50-0)
- as clínicas de estética e similares (96.09-2)
Nota-se que as atividades esportivas estão todas identificadas na classe 9313-1,
dentro da Subclasse 9313-1/00. Nesta subclasse, portanto, identifico tanto a
atividade de fisicultor, quanto a de academias de ginástica, razão pela qual
concluo que a atividade de academia de ginástica é assemelhada à de fisicultor,
aplicando-se a vedação constante do artigo 9o, inciso XIII, da Lei no
9.317/1996.
Em julgamento realizado em 10 de abril de 2014, acompanhei voto de relatoria
do ilustre ex-Conselheiro Marcos Takata, em julgamento unânime da 3a Turma
da 1a Câmara deste Conselho, no qual decidiu-se que academia de ginástica,
musculação e condicionamento físico não poderia aderir ao Simples Federal.
Transcreve-se a ementa do citado acórdão:
“Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples
Ano-calendário:
2002
SIMPLES - VEDAÇÃO
A recorrente não atua como locadora de espaço equipado para exploração de
atividade de condicionamento físico, musculação, ginástica por locatário, nem
atua como franqueadora de academia de ginástica. Ela presta os referidos
serviços, não sendo necessário que seus sócios os exerçam. É o que basta para
incidência da norma legal vedatória do regime simplificado.
INÍCIO DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO
O ato declaratório executivo de “exclusão” do Simples federal é declaratório
da consequência (efeito) legal que não retrotrai a momento anterior ao do fato
“gerador” excludente da lei. Inexistência de ofensa ao ato jurídico perfeito, e,
pois,
à
irretroatividade.
(acórdão
no
1103001.043,
processo
no
13811.001591/200714)
Fl. 107
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-004.347 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16151.000394/2006-14

Por tais razões, voto por dar provimento ao recurso especial, reformando o
acórdão recorrido, para confirmar a exclusão da contribuinte do Simples
Federal.
(Assinado digitalmente)
Cristiane Silva Costa
Somente com a edição da Lei Complementar no 123 de 2006, portanto, é que foi
permitido às academias de ginásticas ingressarem no SIMPLES NACIONAL, não se podendo
admitir que, anteriormente a esta lei, tais atividades detinham condições legais de sua
permanência no SIMPLES FEDERAL.
Conclusão
É o voto, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 108
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