Tribunal: CARF
Processo: 10925.000033/2009-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Wilson Kazumi Nakayama
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente, Auditor Fiscal da Receita Federal, a descrição dos fatos, os cálculos nela demonstrados e a capitulação legal contidas no Auto de Infração foram suficientes para que a contribuinte pudesse exercer seu direito de defesa.
Também não se verifica nulidade por não ter sido feita revisão do lançamento pela autoridade administrativa, eis que o inciso VII do art. 149 não exige a revisão do lançamento, apenas prevê a situação em que pode ser feita a revisão ex officio no interesse da administração.
AUTO DE INFRAÇÃO. CONSIDERAÇÃO DE RECOLHIMENTOS PELO SIMPLES.
A Autoridade Fiscal autuante considerou os recolhimento feitos sob a sistemática do SIMPLES. Portanto correta a apuração do crédito tributário.
PROVA ORAL. NÃO CABIMENTO.
Quanto a solicitação de produção de prova oral, não há previsão legal para tal disposição legal para tal. Contudo, admite-se depoimentos de testemunhas, reduzidos a termo, que deveriam ter sido juntados na impugnação, sem prejuízo da sustentação oral da Recorrente ou de seu representante legal no decorrer do julgamento do recurso voluntário, nos termos do artigo 58, inciso II, do RICARF - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
COFINS. LANÇAMENTO DECORRENTE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.
Considerando-se que a decisão de exclusão da contribuinte restou definitiva nos autos do processo de exclusão, há que ser submetida às normas tributação das demais pessoas jurídicas, nos termos do art. 29, §3o da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Portanto correto o lançamento.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE.
Restando demonstrado no presente processo, bem como no procedimentos de exclusão do SIMPLES, que houve simulação de constituição de empresas com o objetivo de segmentar as atividades e o faturamento para beneficiar-se do benefício fiscal conferido às microempresas e empresas de pequeno porte, caracterizando o evidente intuito de fraude previsto no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1996, aplicável a multa de oficio qualificada no lançamento.b

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.000033/2009-28
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.851 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
6 de agosto de 2020
Recorrente
KF INDUSTRIAL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente, Auditor Fiscal da
Receita Federal, a descrição dos fatos, os cálculos nela demonstrados e a
capitulação legal contidas no Auto de Infração foram suficientes para que a
contribuinte pudesse exercer seu direito de defesa.
Também não se verifica nulidade por não ter sido feita revisão do lançamento
pela autoridade administrativa, eis que o inciso VII do art. 149 não exige a
revisão do lançamento, apenas prevê a situação em que pode ser feita a revisão
ex officio no interesse da administração.
AUTO DE INFRAÇÃO. CONSIDERAÇÃO DE RECOLHIMENTOS PELO
SIMPLES.
A Autoridade Fiscal autuante considerou os recolhimento feitos sob a
sistemática do SIMPLES. Portanto correta a apuração do crédito tributário.
PROVA ORAL. NÃO CABIMENTO.
Quanto a solicitação de produção de prova oral, não há previsão legal para tal
disposição legal para tal. Contudo, admite-se depoimentos de testemunhas,
reduzidos a termo, que deveriam ter sido juntados na impugnação, sem
prejuízo da sustentação oral da Recorrente ou de seu representante legal no
decorrer do julgamento do recurso voluntário, nos termos do artigo 58, inciso
II, do RICARF - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais.
COFINS. LANÇAMENTO DECORRENTE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.
Considerando-se que a decisão de exclusão da contribuinte restou definitiva
nos autos do processo de exclusão, há que ser submetida às normas tributação
das demais pessoas jurídicas, nos termos do art. 29, §3o da Lei Complementar
123, de 14 de dezembro de 2006. Portanto correto o lançamento.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE.
Restando demonstrado no presente processo, bem como no procedimentos de
exclusão do SIMPLES, que houve simulação de constituição de empresas com
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.000033/2009-28
Fl. 276
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

o objetivo de segmentar as atividades e o faturamento para beneficiar-se do
benefício fiscal conferido às microempresas e empresas de pequeno porte,
caracterizando o evidente intuito de fraude previsto no art. 72 da Lei n° 4.502,
de 1996, aplicável a multa de oficio qualificada no lançamento.b

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
nulidades suscitadas, e , no mérito, por maioria de votos em negar provimento ao recurso,
vencida a Conselheira Bárbara Santos Guedes que deu provimento parcial ao Recurso Voluntário
para afastar a qualificação da multa de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva(
Presidente)
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão 14-25.634, de 06 de agosto de
2009, da 3a Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a impugnação da Recorrente contra
Auto de Infração com exigência de COFINS relativo ao 4o trimestre de 2007, no valor de R$
72,95, acrescidos de juros de mora e multa de ofício de 150% totalizando crédito tributário de R$
190,45.
Por relatar os fatos de maneira adequada, e por economia e celeridade processuais,
adoto e transcrevo o Relatório contido no v. acórdão:
Contra a empresa epigrafada foi lavrado os auto de infração de fls. 1 a 21,
relativo ao 4o trimestre de 2007, que se prestaram a exigir a Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS, no valor de 72,95 (fl. 2),
acrescidos de juros de mora e multa de ofício de 150%, totalizando crédito
tributário de R$ 190,45 (fl. 2). A base legal que amparou a constituição do
crédito tributário acha-se descrita no auto de infração e nos demonstrativos
correspondentes.
Conforme descrição dos fatos de fl. 4 e Relatório Fiscal do Auto de Infração de
fls. 9/21, o presente processo decorre de exclusão do Simples Nacional
(processo 10925.002253/2008-13), fundamentada na vedação ao sistema para
pessoa jurídica constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros
sócios, bem como, que realize operações relativas à locação de mão de obra,
sendo apurado a COFINS relativa a falta de recolhimento/declaração.
Fl. 277
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

Juntamente com o presente procedimento, também foi constituído processo
de exclusão do Simples Federal e Nacional, protocolizado sob os números
10925.002074/2008-78 e 10925.002253/2008-13, bem como os lançamentos de
IRPJ, CSLL, COFINS, PIS, e Contribuições Previdenciárias, decorrentes da
exclusão do Simples Federal e Nacional, protocolizados sob os números
10925.000032/2009-83,
10925.000034/2009-72,
10925.000035/2009-17,
10925.000036/2009-61,
10925.000037/2009-14,
10925.000038/2009-51,
10925.000039/2009-03, 10925.000040/2009-20,
10925.000041/2009-74,
10925.000042/2009-19,
10925.000043/2009-63,
10925.000044/2009-16,
10925.000045/2009-
52,
10925.000046/2009-05,
10925.000047/2009-41,
10925.000048/2009-96,10925.000049/2009-31, 10925.000051/2009-18.
Conforme relatório fiscal a empresa em epígrafe faz parte de um grupo
empresarial constituído com o objetivo de segmentar, mediante prática de
simulação, parte de suas atividades e o faturamento, beneficiando-se, desse
modo, do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido do Simples,
tratando-se, de fato, tal grupo, de uma única empresa, com faturamento global
superior aos limites permitidos para ingresso e permanência no regime
simplificado de tributação.
O pretenso grupo empresarial é comandado pelo Sr. José Schazmann e sua
esposa, a Sra. Silvana Marques Schazmann, que além de figurarem como únicos
sócios da empresa Idugel Industrial Ltda, desde 20/11/1998, exercem também,
mediante procuração, a administração das empresas J.S. Máquinas Ltda ME e
KF Montagens Industriais Ltda ME.
Os sócios da J.S. e KF possuem parentesco de primeiro grau com o Sr. José
Schazmann. Figuram como únicas integrantes do quadro societário da empresa
J.S. Máquinas Ltda ME, atualmente, a mãe e a irmã do Sr. José Schazmann, e
da empresa KF Montagens Industriais Ltda ME como únicos sócios, dois filhos
do Sr. José Schazmann.
A empresa KF Industrial Ltda, na prática, cede mão-de-obra para empresa
Idugel, que concentra quase todo o faturamento e registra apenas dois
empregados, em média, nos últimos três anos, e entre três e quatro empregados,
nos anos de 2003 e 2004", situação esta, juntamente com faturamento, custos,
folha de pagamento, demonstrada em quadro de fls. 15/16.
Em relação à contabilidade das empresas, constatou-se a ocorrência de vários
pagamentos "cruzados", ferindo-se o princípio contábil da entidade e não
refletindo a realidade dos atos praticados, comprometendo de forma
irremediável a escrituração contábil.
Também foram encontrados vários pagamentos efetuados pela empresa em
nome dos sócios administradores e seus familiares referentes a compromissos
assumidos com terceiros, tendo o registro contábil apenas da saída de numerário
de contas bancárias e como destino à entrada em caixa, não refletindo a
realidade dos atos praticados, comprometendo de forma irremediável a
escrituração contábil.
A empresa também efetuou pagamentos "extra-folha" aos seus segurados
empregados, sem o devido registro contábil.
Fl. 278
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

Em sua escrituração contábil deixou de registrar os compromissos com
fornecedores de materiais e serviços adquiridos "a prazo", considerando tais
operações como se fossem realizadas "a vista", ferindo o princípio da
competência.
"Esses fatos também levam à conclusão de que o 'Grupo' é administrado como
se fosse uma única empresa, entendimento equivocado por parte de seus
administradores e que contraria a legislação em vigor, comprometendo de forma
irremediável sua escrituração contábil."
Do Tributo Apurado
Para apuração da Cofins devida, foi ajustada a receita bruta mensal para
aproveitar os créditos decorrentes dos recolhimentos efetuados através do
Simples, conforme planilha de fl. 10.
Da Aplicação da Multa Qualificada de 150%
Aplicou multa qualificada, por entender caracterizado de forma clara o intuito
de fraude por parte da fiscalizada, pela análise dos fatos relatados até aqui e pela
simulação de constituição de empresas com o objetivo de segmentar parte das
atividades e faturamento, e se beneficiar do tratamento diferenciado,
simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e empresas de pequeno
porte.
Cientificada do lançamento em 28/01/2009, através de ciência pessoal do
administrador, Fellipe Marques Schazmann, conforme auto de infração, a
interessada, por seu advogado e procurador, ingressou, em 11/02/2008, com
peça impugnatória de fls. 24/70 e documentação anexa de fls.71/133, sendo esta
referente à procuração; cópia alteração contrato social e CNPJ; cópia contrato
de empreitada, cópias certidão de alvará de funcionamento, alvará sanitário da
Prefeitura de Joaçaba da KF; cópias notas fiscais e "propostas"; cópias certidão
de alvará de funcionamento, alvará sanitário da Prefeitura de Joaçaba da Idugel;
cópia consulta ementa de acórdão Conselho de Contribuintes; cópia contrato;
cópia petição mandado de segurança, consulta processo Comprot, termos de
intimação fiscal, protocolo Justiça Federal, petições judiciais, petições
administrativas de cancelamento de intimações; cópia documentação pessoal
advogado, alegando, em suma:
Preâmbulo
Que foi excluída do regime simplificado de tributação, motivo do lançamento
dos tributos correspondentes com base no regime de tributação normal.
Foram apresentadas defesas ao ato de exclusão, entretanto, apesar do efeito
suspensivo dos recursos, foram expedidas intimações para prestar declaração ao
fisco pelo regime comum de tributação e por fim emitidos os autos de infração,
não tendo estes validade.
1 - Da Exclusão do Simples
Dos Fatos
Que o grupo familiar de Elita Schazmann, formado por si, seus filhos e netos,
exploram ramos comercial e industrial de fabricação de máquinas e
Fl. 279
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

equipamentos industriais e com a evolução dos negócios, optaram pelo
fracionamento da cadeia produtiva, não havendo nenhum ilícito na formação de
empresas por grupos familiares, bem como na terceirização de atividades como
no caso.
A empresa Idugel "é responsável pelos projetos dos maquinários,
comercialização e coordenação da execução dos mesmos (Know-how), que
conta com a participação de diversas empresas delegadas (aqui não se limita
apenas a KF Montagens e JS Máquinas)".
“JS: é responsável pela fabricação dos acessórios e complementos das máquinas
produzidas pela empresa IDUGEL (direta e indiretamente);
KF: é responsável pela montagem e instalação das máquinas e acessórios
fabricados pela IDUGEL, JS e outras empresas participantes da cadeia
produtiva.”
A legislação brasileira permite o desenvolvimento de ações para se evitar a
ocorrência da hipótese de incidência, dentro do campo da elisão fiscal, na forma
do art. 116 do CTN, sendo perfeitamente possível separar as atividades em
diversos setores no caso em tela.
As práticas adotadas pelas empresas foram revestidas de formalidades
perfeitamente válidas, atendidos todos os pressupostos contábeis idôneos a
registrar as operações, não existindo nenhuma mácula suficiente para afastar o
direito de opção pelo regime simplificado de tributação.
Delimitação Temporal da Exclusão. Ilegalidade do Ato
Manifesta que o ato impugnado delimitou o início do tempo da exclusão
(01/07/2007), entretanto deixou de delimitar o prazo final.
Entende ilegal a extensão do ato de exclusão para período posterior a
31/12/2008.
Do Cerceamento ao Direito de Defesa
Entende que o presente processo fere os princípios da ampla defesa e
contraditório, pois houve exclusão sumária com aplicação de penalidade sem
qualquer notificação prévia ou oportunidade de defesa da requerente, bem como
acerca dos sócios formadores da requerente, sendo nulo o procedimento
administrativo.
Da Incompatibilidade das Excludentes.
São incompatíveis entre si os motivos para exclusão do Simples, pois a partir do
momento que há enquadramento como sendo a atividade desempenhada locação
de mão-de-obra, respalda-se a existência autônoma das duas empresas.
Assim, é incompatível com a decisão de anular a existência da empresa JS ,
como leva a crer na fundamentação.
“Ou seja, ou elas existem e daí há apenas que perquirir sobre a existência ou não
da locação de mão-de-obra no relacionamento, ou inexiste a empresa JS, por
vício de formação, que, repita-se não é o caso em tela.”
Fl. 280
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

Entende, desta forma, caracterizada a nulidade por defeito na fundamentação da
exclusão do Simples, prejudicando o direito de defesa da requerente, na forma
do art. 59 do Decreto 70.235/72.
Prazo para Anular Constituição Empresarial. Decadência.
A empresa é constituída pela sociedade entre Elita e Cláudia desde 20.02.1998,
não havendo nenhuma insurgência contra sua atividade em uma década.
O art. 45, parágrafo único, do Código Civil prevê o prazo de decadência de 3
anos para anular a constituição das pessoas jurídicas.
Portanto, incabível anulação da constituição da empresa após uma década de
sua formação, mesmo se considerado o prazo do diploma civil anterior.
Prova de Fato. Efeitos. Ilegalidade na Retroatividade.
As situações fáticas apuradas no ano de 2008, somente podem ser consideradas
como prova para esse período, não havendo como comprovar que os supostos
indícios existiam em exercícios anteriores.
A opção pelo Simples é feita para cada exercício, que findo, não há como se
alterar posteriormente.
O CTN prevê em seus art. 105 e 106 a aplicação da legislação tributária, e os
casos em que se aplica retroativamente, nela não se incluindo o caso em análise.
A opção pelo Simples ocorreu em 1998, quando o art. 15, V da Lei 9.317/96
disciplinava a matéria, devendo a exclusão (equivocadamente atestada) ser
aplicada apenas após a constatação da ocorrência, ou seja, somente após
outubro de 2008, sendo ilegal e arbitrária a retroatividade da análise fático-
probatória.
Tributação Retroativa com Efeito Confiscatório
A cobrança com efeito retroativo dos tributos tem efeitos confíscatórios, sob o
aspecto da capacidade contributiva.
O Ato Declaratório Excludente modifica a base de cálculo dos tributos, pela
exclusão de um regime tributário, implicando em majoração de tributo, que
conforme art. 97 do CTN, só lei pode estabelecer.
A exclusão foi do SIMPLES, e não somente da tributação simplificada,
impedindo automaticamente a empresa dos benefícios e incentivos fiscais
positivados na Lei n° 9.841/99. Tal ato desvirtua a finalidade da citada Lei e dos
arts. 170 e 179 da Constituição Federal, impondo indevida pena de restrição ao
direito de exercer atividade econômica.
A Autoridade é incompetente para apreciar se a exigência do tributo ou se a
condição da empresa é de enquadramento ou não, ou se é legítima ou ilegítima,
violando direito de defesa da contribuinte e sem o devido processo legal.
Impossibilidade de Aplicação de Sanção Administrativa ao Contribuinte
Fl. 281
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

Entende que o ente arrecadador não opôs óbice à adesão dos contribuintes à
tributação simplificada, iniciada em 1997, entretanto, somente em 2004 passou
a emitir atos declaratórios sob o argumento de atividade vedada.
Discorre quanto o art. 112 do CTN, entendendo que não há qualquer ato ilícito
por parte do contribuinte para que seja excluído da tributação simplificada,
sendo ilegítima a cobrança retroativa dos tributos à época da suposta vedação, a
exclusivo critério da autoridade fiscal, uma vez que abusa da autoridade e
constrange o contribuinte a recolher tributos sob base de cálculos diferenciadas
e majoradas, em período pretérito, sem que este sequer tenha dado causa à sua
exclusão do regime.
Falta de Amparo Legal à Autuação Fiscal
A atuação do agente fiscal está fundada no art. 116 do CTN, entretanto referido
dispositivo não é auto-aplicável, carecendo de procedimentos a serem
estabelecidos por lei ordinária.
Assim, cabendo ao agente público fazer apenas o que a lei autoriza, falta
amparo legal para atuação fiscal.
Inexistência de Locação de Mão de Obra.
No conceito de cessão de mão de obra, fica o pessoal utilizado à disposição
exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço. O objeto do
contrato é somente a mão de obra.
No conceito de empreitada o contrato focaliza-se no serviço a ser prestado. Para
sua realização, envolverá mão-de-obra, que não estará, necessariamente, à
disposição do tomador. O gerenciamento será do contratado.
No caso presente, trata-se de empreitada, "pois, há delegação de tarefa da
contratante à contratada, mediante retribuição pecuniária por execução do
serviço, cabendo à contratada a gerência do serviço, bem como a
responsabilidade por seus empregados, e ainda de meios mecânicos necessários
a execução da tarefa".
“Portanto, apesar do serviço ser desenvolvido em local cedido pela contratante
(no caso Idugel), há contratação para execução de tarefa determinada, preço
certo, sem qualquer intervenção ou ingerência da contratante.”
Assim, não há que se falar em vedação de opção ao regime simplificado de
tributação.
Inexistência de Interpostas Pessoas. Sócios Verdadeiros.
Não há qualquer demonstração de não serem as sócias Elita e Cláudia as
verdadeiras titulares da sociedade, como são na realidade, recebendo pro labore
mensal e distribuição de lucros/dividendos, conforme declarações prestadas a
Receita Federal.
O fato de outorga de procurações para representá-las em situações específicas,
especificamente para movimentar contas bancárias, não desconstitui a
sociedade, nem configura a existência de interpostas pessoas na sua formação.
Fl. 282
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

O art. 1018 do Código Civil autoriza a outorga de procuração sem, com isso,
desvirtuar a condição de sócios ou da natureza da própria sociedade.
Falta de Amparo Legal à Exclusão do Simples
"Não se tratando de locação de mão de obra, nem havendo que se falar em
interpostas pessoas no quadro societário, inexiste qualquer óbice à opção pelo
regime simplificado de tributação."
Prova. Período Incompatível.
A autoridade fiscal utilizou-se de documentos e fatos posteriores ao período de
01/01/03 a 30/06/07 para fundamentar a decisão de exclusão do Simples, sendo
inservíveis para tal.
Endereço. Imóvel Dividido.
O local utilizado pelas empresas JS e IDUGEL, apesar da coincidência do
imóvel, encontra-se dividido fisicamente, conforme pode ser verificado em
planta anexa, instalação de alarmes distintos e ateste do Município que atribuiu
diferenciação na identificação das unidades.
Faturamento. Legalidade. Know-How.
A empresa IDUGEL é que detém capacidade técnica para desenvolver projetos,
possibilidade de angariar contratos e obras, inclusive com a “pessoa do Sr. José
Schaznann como o técnico de maior capacidade reconhecida no Brasil”.
No processo de desenvolvimento da atividade industrial de alta complexidade,
como exemplifica a instalação de um moinho de trigo, parte da atividade é
delegada a empresas terceirizadas, mediante contratação por empreitada, como
ocorre com a empresa JS.
O valor agregado de cada produto produzido pelas empresas contratadas é
muito
inferior
àquele cobrado
pela
empresa
IDUGEL
quando
da
comercialização do conjunto todo, o que no exemplo do moinho de trigo,
representa para a fabricante até 1/3 do valor final faturado pela empresa
IDUGEL. Em resumo, o preço do conjunto é muito superior das máquinas
isoladamente.
Daí o motivo de que o faturamento das empresas contratadas, “em que
pese com número de empregados superior à contratante, apresente faturamento
inversamente proporcional”.
“Também há casos que as empresas IDUGEL e JS fornecem mediante parceria,
quando a IDUGEL fica responsável pelo fornecimento das máquinas principais
e a JS pelo fornecimento de acessórios”.
Portanto, a IDUGEL explora seu Know-How, diante de sua grande
credibilidade do mercado, motivo da desproporção do faturamento, não tendo
como comparar a proporcionalidade do faturamento ao número de empregados.
Contabilidade. Regularidade.
Fl. 283
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

A existência de empréstimos entre as empresas não desqualifica a
individualidade de ambas. Efetivamente, houve transferências de recursos,
sempre na proporção dos créditos existentes da JS perante a IDUGEL.
Assim, havendo crédito e ao mesmo tempo devido algum pagamento, ocorreram
situações que a devedora IDUGEL pagou pelos serviços através da quitação de
débitos específicos.De qualquer forma, a contabilização fora feita corretamente.
Há que se aplicar o princípio da proporcionalidade no caso presente, pois foram
levantados elementos insignificantes para sustentar o ato de exclusão.
Jurisprudência Acerca do Caso.
Apresenta julgado do conselho de contribuintes, cuja ementa dispõe não ser
simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com
desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando
racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.
Considerações Finais
Que a manutenção da interpretação dada pelo agente fiscal inviabilizará a
atividade do negócio, resultando em débito impagável, quanto mais diante da
pequena margem de lucro e a concorrência com produtos chineses.
2
- Cerceamento de Defesa
Argumenta o cerceamento de defesa pois a intimações fiscais foram objetos de
impugnações administrativas não decididas, bem como por conter no relatório
fiscal menção de diversas intimações para apresentação de documentos, sem o
esclarecimento quanto ao atendimento, requerendo a nulidade do presente auto.
3
- Nulidade do Processo Administrativo
Entende que o lançamento foi fundamentado no art. 149, VII do CTN, sendo
neste previsto que este deverá ser efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa.
Manifesta que o auto em questão não foi submetido a qualquer revisão de ofício
pela autoridade tributária superior ao autuante, motivo que requer a nulidade do
processo por falta de cumprimento de exigência legal.
4
- Inexistência de Fraude
Entende não caracterizada a fraude, que só pode ser aferida no momento da
ocorrência do fato gerador, não com relação às obrigações acessórias, como por
exemplo, ausência de declarações ao fisco ou declaração a menor de tributo,
opção de regime tributário, etc.
Ainda, que é necessário a demonstração pelo fisco que o ato foi realizado com
evidente intuito de fraude, situação não realizada, inclusive pela ausência da
hipótese legal do artigo 149, VII, do CTB.
5
- In Dúbio Pro Reo
O Auto de Infração decorre de interpretação do agente fiscal de haver fraude no
planejamento tributário adotado pela impugnante, entretanto os elementos
Fl. 284
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

mencionados permitem concluir que o entendimento foi equivocado, ademais
pelas disposições do art. 112 do CTB que aplica o brocardo in dúbio pro reo.
6
- Da Ilegalidade da Aferição Indireta (Lucro Presumido)
A aferição indireta é medida extrema, disponível somente quando totalmente
imprestáveis ou inexistentes os lançamentos contábeis, ou ainda, pela recusa no
fornecimento da documentação exigida pela autoridade fiscal, situação não
verificada no caso presente.
“A empresa autora conta com lançamentos contábeis regulares, dotados dos
respectivos documentos, os quais foram colocados inteiramente à disposição da
Autoridade Fiscal.”
“Meras irregularidades ou pequenas falhas contábeis não autorizam o
arbitramento da verba previdenciária”.
Conclui que "há de restar garantido à impugnante o direito à apuração dos
tributos com base no lucro real".
6.1 - Idoneidade da Contabilidade
Alega que toda receita e toda despesa está devidamente lançada na
contabilidade da impugnante, discorrendo que até valores não lançados em
GEFIP's foram localizados nos lançamentos contábeis, devendo assim ser
utilizada a contabilidade da impugnante para apuração dos tributos e
considerados os créditos dos tributos, na forma da legislação em vigor.

7
- Nulidade do Auto de Infração. Desconsideração do Valor
Recolhido.
Entende que o lançamento não considerou os valores recolhidos, motivo que
requer sua nulidade, bem como a consideração dos pagamentos efetuados a
título do regime simplificado, correspondente à presente rubrica.
8
- Pedido.
Diante de todo exposto requer ser julgada totalmente procedente a presente
impugnação, reconhecendo as nulidades arguidas e no mérito, reconhecida a
improcedência do auto de infração em epígrafe.
Requer a produção de todos os meios de provas admitidos por lei, em especial a
oitiva de testemunhas, bem como a apresentação de documentos durante a fase
de instrução.
A impugnação foi julgada improcedente pela 3a Turma da DRJ/POR em acórdão
assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE.
Fl. 285
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

Demonstrado o evidente intuito de fraude, mantém-se a multa por infração
qualificada.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007
NULIDADE.
EXCLUSÃO
SIMPLES.
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE.
A manifestação de inconformidade da exclusão do Simples não impede que a
Administração Tributária lance os créditos tributários apurados nos termos das
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos
atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se
encontraram plenamente assegurados.
PROVA TESTEMUNHAL.
No rito do processo administrativo fiscal inexiste previsão legal para audiência
de instrução, na qual seriam ouvidas testemunhas; devendo, se tidas a seu favor,
ser apresentadas sob forma de declaração escrita, já com a impugnação.
IMPUGNAÇÃO.
JUNTADA
POSTERIOR
DE
DOCUMENTOS.
PRECLUSÃO TEMPORAL.
Tendo em vista a superveniencia da preclusão temporal, é rejeitado o pedido de
apresentação posterior de documentos, pois a prova documental será
apresentada na impugnação.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido
A contribuinte tomou ciência do acórdão em 24/05/2010 (e-fl. 167).
Irresignada com o r. acórdão a Recorrente apresentou recurso voluntário em
08/06/2010 (e-fls. 168-210) aduzindo os mesmos argumentos já apresentados na impugnação
acrescentado que a sua contabilidade estava regular, que a existência de empréstimos entre as
empresas IDUGEL e JS não desqualificaria a individualidade de cada uma das empresas, que os
lançamentos contábeis seriam idôneos uma vez que compreendiam inclusive valores pagos
esporadicamente a empregados e o pró-labore da Recorrente para o sr. Jo ́se Schazmann.
Aduz ainda que não se pode admitir a penalidade de vedação à opção pelo
SIMPLES para os 10 anos seguintes, uma vez que não teria havido artifício ardil ou fraudulento
que induzisse ou mantivesse a fiscalização em erro.
Alega vício formal do lançamento porque não haveria sido narrado a penalidade
aplicada e a sua gradação e nem a disposição legal infringida.
Defende que o Auto de Infração tomou por base as contribuições previdenciárias
devidas durante a ou diferenças havidas nos recolhimentos das competências 12/2003 a 01/2004
que estariam alcançadas pela decadência.
Fl. 286
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

Alega que o processo administrativo seria nulo, uma vez que não teria sido revisto
de ofício pela autoridade administrativa nos termos do art. 149, VII do CTN.
Aduz que o Auto de Infração seria nulo pelo fato da Recorrente ter recolhido os
tributos no regime do SIMPLES e da Autoridade Fiscal autuante, a despeito dos recolhimentos
não os considerou na apuração do crédito tributário guerreado.
Alega que não há como aplicar a multa qualificada, eis que ausentes quaiquer
demonstração de má fé ou fraude no caso em debate.
Requer ao final a produção de prova oral e que seja dado provimento ao recurso.
O processo foi distribuído para julgamento pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara
da Terceira Seção de Julgamento, que em julgamento de 23 de agosto de 2016 decidiu suspender
o julgamento até a decisão definitiva no processo n° 10925.002253/2008-13 relativo à exclusão
da Recorrente do SIMPLES Nacional.
Encerrada a discussão administrativa no processo n° 10925.002253/2008-13, os
autos retornaram ao CARF para julgamento pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da Terceira
Seção de Julgamento.
Em sessão do dia 27 de novembro de 2018 a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da
Terceira Seção de Julgamento, desta feita em composição colegiada distinta do primeiro
julgamento no qual se decidiu pela suspensão do processo até a decisão relativa à exclusão,
declinou competência de julgamento á Primeira Seção do CARF, tendo em vista que exigências
tributárias decorrentes da exclusão do SIMPLES são de competência da Primeira Seção do
CARF, nos termos dom inciso V, do art. 2o do Anexo II do RICARF.
O processo foi então redistribuído a esta 3a Turma Extraordinária da Primeira
Seção do CARF para continuidade do julgamento.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, assim dele
tomo conhecimento.
O que se discute nos presentes autos é o Auto de Infração lavrado em desfavor da
Recorrente, com a exigência de COFINS relativo ao 4° trimestre de 2007, decorrente de sua
exclusão do SIMPLES Nacional.
Há que se consignar que os argumentos da Recorrente contra o ato de exclusão,
bem como sua irresignação contra a penalidade decorrente da exclusão (impossibilidade de
opção ao SIMPLES pelos 10 anos seguintes), não serão apreciados no presente processo, eis que
Fl. 287
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

a Recorrente teve a oportunidade de fazê-lo no processo n° 10925.002253/2008-13, que trata
justamente da exclusão do SIMPLES Nacional.
A Recorrente alega nulidade do Auto de Infração, equivocando-se ao fazer
referência ao processo como se fosse relativo a contribuições previdenciárias. Ressalte-se uma
vez mais, que o presente processo trata de COFINS – Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social e não de contribuição previdenciária.
Também equivoca-se a Recorrente ao alegar decadência da exigência fiscal,
quando alega que os tributos são do período 12/2003 a 01/2004. O Auto de Infração é relativo ao
4o trimestre de 2007.
A Recorrente alega vício formal do lançamento porque não haveria sido narrado a
penalidade aplicada e a sua gradação e nem a disposição legal infringida.
Não assiste razão à Recorrente. O Auto de Infração (e-fls. 2-9), e o Relatório
Fiscal do Auto de Infração (e-fls. 10-22) contém todos os elementos que ela alega que não
continha (narração dos fatos, enquadramento legal, disposição legal infringida, gradação da pena
aplicada), contendo todos os elementos para que fizesse de forma plena a sua defesa,
Além do mais, quanto a nulidade do lançamento, o art. 59 do Decreto 70.235/72
informa os casos de nulidade:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
No presente caso o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente, Auditor
Fiscal da Receita Federal, a descrição dos fatos, os cálculos nela demonstrados e a capitulação
legal contidas no Auto de Infração foram suficientes para que a contribuinte pudesse exercer seu
direito de defesa.
Alega também a Recorrente que o processo administrativo seria nulo, uma vez
que não que teria sido revisto de ofício pela autoridade administrativa nos termos do art. 149, VII
do CTN.
Fl. 288
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

Ora, o inciso VII do art. 149 não exige a revisão do lançamento, apenas prevê a
situação em que pode ser feita a revisão ex officio no interesse da administração. Veja que
revisão exige comprovação do fato ali previsto.
Alega por fim que o Auto de Infração seria nulo pelo fato da Recorrente ter
recolhido os tributos no regime do SIMPLES e a Autoridade Fiscal autuante, a despeito dos
recolhimentos, não os considerou na apuração do crédito tributário guerreado.
Equivoca-se mais uma vez a Recorrente. Verifica-se que a Autoridade Fiscal
considerou os recolhimento feitos sob a sistemática do SIMPLES. Confira-se o excerto abaixo
do Relatório Fiscal:

Assim, como a Recorrente não indica eventual divergência na apuração acima,
apenas alega de forma genérica que o Auditor Fiscal autuante não considerou os recolhimentos
feitos pela sistemática do SIMPLES, não comprova o que alegou.
Rejeito, portanto, as nulidades suscitadas.
Quanto ao mérito, como a decisão de exclusão da Recorrente restou definitiva nos
autos do processo n° 10925.002253/2008-13, há que ser submetida às normas tributação das
demais pessoas jurídicas, nos termos do art. 29, §3o da Lei Complementar 123, de 14 de
dezembro de 2006. Portanto correto o lançamento.
Quanto as multas, estas foram aplicadas com base na legislação que rege a
matéria, qual seja, a Lei n° 9.430, de 1996, art. 44, inciso I, §1o, c/c o art; 72 da lei 4.502/94 pelo
fato da autoridade autuante ter entendido a ocorrência de fraude por parte da fiscalizada.
Entendo que restou demonstrado no presente processo, bem como no
procedimentos de exclusão do SIMPLES, que houve simulação de constituição de empresas
com o objetivo de segmentar as atividades e o faturamento para beneficiar-se do benefício fiscal
conferido às microempresas e empresas de pequeno porte. Tal procedimento foi analisado no
processo de exclusão.
Fl. 289
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-001.851 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10925.000033/2009-28

Portanto, ficou plenamente caracterizado o evidente intuito de fraude nos termos
previstos no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1996, sendo aplicável a multa de oficio qualificada no
lançamento.
Quanto a solicitação de produção de prova oral, não há previsão legal para tal
disposição legal para tal. Contudo, admite-se depoimentos de testemunhas, reduzidos a termo,
que deveriam ter sido juntados na impugnação, sem prejuízo da sustentação oral da Recorrente
ou de seu representante legal no decorrer do julgamento do recurso voluntário, nos termos do
artigo 58, inciso II, do RICARF – Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais.
Por todo o acima exposto, voto em rejeitar as nulidades suscitadas e, no mérito,
em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 290
DF CARF MF
Documento nato-digital