Tribunal: CARF
Processo: 11020.001600/2010-53
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCOS ANTONIO BORGES
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A fundamentação do despacho decisório que apurou créditos reconhecidos em decisão judicial certificada a partir dos estritos termos do dispositivo da decisão que transitou em julgado é suficiente, não acarretando nulidade por falta de fundamentação, não violando a ampla defesa, contraditório e ao devido processo legal.
COFINS. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1O DO ART. 3O DA LEI 9.718/1998.
Os créditos decorrentes de sentença judicial transitada em julgado que tenha reconhecido a inconstitucionalidade do §1o, do art. 3o, da Lei no 9.718/98, permitindo a exclusão da base de cálculo da COFINS as receitas não compreendidas no conceito de faturamento nos moldes da Lei Complementar no 70/91, não afasta a incidência da contribuição em relação às receitas apuradas com base na Lei 10.833, de 2003, para as empresas sujeitas ao regime não cumulativo.

Inteiro teor:
S3-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11020.001600/2010-53
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3003-001.221 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de agosto de 2020
Recorrente
RODOMOVEL TRANSPORTES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
NULIDADE
DO
DESPACHO
DECISÓRIO.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A fundamentação do despacho decisório que apurou créditos reconhecidos em
decisão judicial certificada a partir dos estritos termos do dispositivo da
decisão que transitou em julgado é suficiente, não acarretando nulidade por
falta de fundamentação, não violando a ampla defesa, contraditório e ao devido
processo legal.
COFINS.
DECISÃO
JUDICIAL
TRANSITADA
EM
JULGADO.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1O DO ART. 3O DA LEI 9.718/1998.
Os créditos decorrentes de sentença judicial transitada em julgado que tenha
reconhecido a inconstitucionalidade do §1o, do art. 3o, da Lei no 9.718/98,
permitindo a exclusão da base de cálculo da COFINS as receitas não
compreendidas no conceito de faturamento nos moldes da Lei Complementar
no 70/91, não afasta a incidência da contribuição em relação às receitas
apuradas com base na Lei 10.833, de 2003, para as empresas sujeitas ao regime
não cumulativo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges,
Lara Moura Franco Eduardo, Muller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D Arc Diniz e Amaral.
Relatório
Trata o presente processo de Declaração de Compensação gerada pelo programa
PER/DCOMP no 00871.45254.311006.1.3.57-4042, cujo crédito seria decorrente de ação judicial
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11020.001600/2010-53
Fl. 144
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3003-001.221 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11020.001600/2010-53

(Ação Ordinária no 2001.71.07.000801-0), no valor atualizado na data de transmissão de R$
60.881,17.
A DRF CAXIAS DO SUL (RS) exarou o Despacho Decisório (e-fls. 65/66)
reconhecendo o direito creditório e homologando as compensações até o limite do crédito
deferido na decisão judicial.
Intimado, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade alegando,
em síntese, que:
- há nulidade no despacho decisório em razão da ausência de fundamentação legal;
- que a decisão judicial reconheceu a ilegalidade da incidência da COFINS sobre as
receitas financeiras, resultando no direito de compensar os valores recolhidos
indevidamente.
Ao final requereu o acolhimento da manifestação de inconformidade.
A Delegacia de Julgamento em Campo Grande (MS) proferiu a seguinte decisão,
nos termos da ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL – COFINS
Ano-calendário: 2004
COFINS. CRÉDITO DECORRENTE DE AÇÃO JUDICIAL.
Na apuração de créditos da Cofins, decorrentes de ação judicial, o montante do direito
creditório ficará restrito ao estrito cumprimento do disposto na decisão judicial.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso
Voluntário apresentado, no qual reproduz, na essência, as razões apresentadas por ocasião da
manifestação de inconformidade, devendo o crédito pleiteado ser reconhecido na sua totalidade,
inclusive os valores da COFINS sobre receitas financeiras do período de fevereiro a julho de
2004 que foram glosados, considerando a sentença transitada em julgado.

É o Relatório.
Fl. 145
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3003-001.221 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11020.001600/2010-53

Voto
Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive
quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento.
A recorrente impetrou Ação Ordinária no 2001.71.07.000801-0, buscando reconhecer
o direito de recolher a Cofins à alíquota de 2% sobre o faturamento, e não com as alterações
introduzidas pela Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998.
Após o trâmite judicial, o Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento ao
recurso extraordinário da autora, reformando o acórdão recorrido na parte em que julgou válida a
ampliação da base de cálculo da Cofins, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 3o, §1°, da
Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998. O trânsito em julgado deu-se em 18/08/2006. Em
23/10/2006, foi homologado pelo Poder Judiciário a renúncia ao direito de execução da indébito
tributário.
O direito creditório foi reconhecido até o limite do crédito deferido na decisão
judicial, segundo o despacho decisório proferido pela DRF CAXIAS DO SUL (RS), fls. 65/66.
Diante da insuficiência do crédito, as compensações vinculadas foram homologadas
parcialmente até o limite do crédito reconhecido.
No Recurso Voluntário apresentado, a recorrente alega a preliminar de nulidade
no despacho decisório e sustenta que o crédito pleiteado deve ser reconhecido na sua totalidade,
inclusive os valores da COFINS sobre receitas financeiras do período de fevereiro a julho de
2004 que foram glosados, considerando a sentença transitada em julgado e, por consequência, a
homologação total das compensações efetuadas, extinguindo as cartas de cobrança da diferença
apurada.
Quanto à alegação de nulidade no despacho decisório por ausência de
fundamentação e o conseqüente cerceamento ao direito de defesa entendo que não assiste razão à
recorrente.
Alega a recorrente que despacho decisório não apresentou qualquer fundamento
para a não homologação da totalidade da compensação.
Vejamos o que prescreve o art. 59 do Decreto 70235/72:
Art. 59 São nulos:
I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa;
O despacho decisório foi lavrado por pessoa competente, no caso o auditor fiscal
da delegacia que jurisdiciona o contribuinte com competência para tanto, no qual foi reconhecido
o direito creditório com respaldo no decidido em definitivo na Ação Ordinária impetrada pelo
recorrente.
No despacho decisório consta a menção às peças processuais e decisões judiciais
juntadas aos autos, origem do direito creditório, bem como, remete aos demonstrativos do valor
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3003-001.221 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11020.001600/2010-53

reconhecido nas fls. 57 a 59, que permitem a correta compreensão do decisum, não se
verificando qualquer preterição ao direito de defesa da recorrente.
De acordo com o princípio Pas De Nullité Sans Grief, que na sua tradução literal
significa que não há nulidade sem prejuízo, não se declarará a nulidade por vício formal se este
não causar prejuízo.
Ada Pellegrini Grinover sustenta ainda que “a decretação da nulidade implica
perda da atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação
jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de prejuízo
dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada
situação.” 1
Assim, não verifico nenhuma das hipóteses listadas no art. 59 do Dec. 70.235/72 a
ensejar a nulidade do Despacho Decisório.
No mérito, melhor sorte não assiste razão à recorrente.
Conforme Certidão juntada às fls. 54, o Supremo Tribunal Federal, analisando o
Recurso Extraordinário n° 369.651-3/RS, deu parcial provimento ao recurso, reformando o
acórdão recorrido na parte em que julgou válida a ampliação da base de cálculo da COFINS,
reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 3o, § 1°, da Lei n° 9.718/98.
A Lei no 9.718/98, conversão da Medida Provisória no 1.724/98, estendeu o
conceito de faturamento, base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, definindo-o no §1o do
art. 3o como a receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas.
Desta forma, a decisão judicial ao invalidar a ampliação da base de cálculo da
Cofins, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 3o, §1°, da Lei no 9.718, de 27 de novembro
de 1998, teve como efeito excluir da sua base de cálculo as receitas não compreendidas no
conceito de faturamento nos moldes da Lei Complementar no 70/91.
Destaque-se que o STF, no julgamento do RE no 585.235, publicado no DJE no
227 do dia 28/11/2008, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional e reafirmou a
jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei 9.718/98.
Todavia, o artigo 3o da Lei no 9.718/98, cujo alargamento de base contido no §1o
teve a inconstitucionalidade reconhecida, tratava da apuração da base de cálculo das
contribuições no regime cumulativo.
Em relação ao PIS, a partir da Lei 10.637, de 2002, e à Cofins, a partir da Lei
10.833, de 2003, para aquelas empresas sujeitas ao regime não cumulativo de apuração das
referidas contribuições, essa discussão deixou de ser pertinente, vez que as normas em questão
instituíram nova base de cálculo, desta feita com amparo na Constituição Federal, pela redação
da Emenda Constitucional 20, de 1998.
Nesse sentido, colhe-se manifestação do Supremo Tribunal Federal:
Embargos declaratórios. Efeito Infringente. Conhecimento dos embargos como agravo
regimental. 2. COFINS. Lei 9.718/98. RREE 336.134 e 357.950. 3. Aplicação, no
tempo, dos efeitos da proclamação de inconstitucional idade do § 1o do art. 3o da Lei

1 Ada Pellegrini Grinover e outros; As Nulidades no Processo Penal; São Paulo, p. 26
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3003-001.221 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
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9.718/98. Leis 10.637/02 e 10.833/03. Identidade de fundamentos. Inexistência.
Legislação posterior à EC 20/98. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
VOTO Contudo, é óbvio, a partir da simples 1eitura dos pronunciamentos da Corte em
torno da inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98, que os fundamentos
conducentes a esta interpretação encontraram suporte, exclusivamente, na redação do
inciso I do art. 195 da Constituição anteriormente ao advento da EC no 20/98.
Portanto, sem adentrar em qualquer outra consideração em torno das Leis nos 10.537/02
e 10.833/03, pode-se seguramente afirmar, pela data de sua edição - já na vigência da
EC no 20/98 -, que a elas não se ap1icam os mesmos fundamentos de
inconstitucionalidade afirmados pela Corte em torno do § 1o do art. 3o da Lei no
9.718/98.
Com estes esclarecimentos, nego provimento ao agravo regimental. (STF, ED em RE
379.243, j. em 09/05/2006, DJU de 09/06/2006).
Pelos demonstrativos juntados às fls. 41, 48 e 50 constata-se que a empresa,
durante o ano calendário de 2004, optou pelo regime da COFINS não-cumulativa. Inclusive esse
é o código da receita da Relação de Pagamentos à fl 41, Cofins não cumulativa (código 5856), do
período de apuração de fevereiro a dezembro de 2004, que foi o período efetivamente
desconsiderado na apuração do direito creditório pela autoridade fiscal conforme demostrativo
na e-fls. 63, em obediencia ao decidido judicialmente.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito,
negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges

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