Tribunal: CARF
Processo: 11516.721596/2014-03
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALVINO SANTANA DE SOUZA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
MATÉRIAS NÃO CONTESTADAS NA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO.
Consideram-se preclusas as matérias que não foram expressamente contestadas na manifestação de inconformidade.
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO SOCIAL. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA POR COMUNICAÇÃO. PROVA EM CONTRÁRIO POR PARTE DO CONTRIBUINTE. ADMISSIBILIDADE
Em analogia com o indeferimento da opção pelo Simples Nacional, em decorrência do exercício de atividade vedada, no caso da exclusão por comunicação realizada pelo contribuinte, a impossibilidade de recolhimento dos tributos pelo regime beneficiado não decorre de uma constatação do Fisco, mas de uma informação prestada pelo próprio contribuinte, de modo que recai sobre este o ônus de comprovar as atividades efetivamente desempenhadas.
O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada, conforme código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constitui um elemento de prova por ele próprio construída em seu desfavor, sendo, porém, plenamente admissível que ocorram equívocos na referida comunicação, de modo que possa haver a revisão da exclusão automática, mediante a apresentação de provas cabais por parte do contribuinte.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.721596/2014-03
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.594 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de julho de 2020
Recorrente
TARSO SANTOS PHILIPPI - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
MATÉRIAS
NÃO
CONTESTADAS
NA
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE. PRECLUSÃO.
Consideram-se preclusas as matérias que não foram expressamente contestadas
na manifestação de inconformidade.
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO
SOCIAL. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA POR COMUNICAÇÃO. PROVA
EM CONTRÁRIO POR PARTE DO CONTRIBUINTE. ADMISSIBILIDADE
Em analogia com o indeferimento da opção pelo Simples Nacional, em
decorrência do exercício de atividade vedada, no caso da exclusão por
comunicação realizada pelo contribuinte, a impossibilidade de recolhimento
dos tributos pelo regime beneficiado não decorre de uma constatação do Fisco,
mas de uma informação prestada pelo próprio contribuinte, de modo que recai
sobre este o ônus de comprovar as atividades efetivamente desempenhadas.
O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada, conforme
código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constitui
um elemento de prova por ele próprio construída em seu desfavor, sendo,
porém,
plenamente admissível
que ocorram
equívocos na referida
comunicação, de modo que possa haver a revisão da exclusão automática,
mediante a apresentação de provas cabais por parte do contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado por unanimidade votos, em conhecer
parcialmente do recurso voluntário e na parte conhecida, por maioria de votos, em dar-lhe
provimento, vencida a Conselheira Andréia Lucia Machado Mourão (relatora). Designado para
redigir o voto vencedor o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.721596/2014-03
Fl. 391
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

Assinado Digitalmente
Andréia Lúcia Machado Mourão – Relatora

Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena
Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, André Severo Chaves (Suplente
Convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).

Relatório
Trata-se de solicitação de reinclusão no Simples Nacional, interposta pela
recorrente em face de decisão proferida pela 4a Turma da Delegacia Regional de Julgamento em
Brasília (DF), mediante o Acórdão no 03-75.171, de 31 de maio de 2017 (fls. 189 a 192),
objetivando a reforma do referido julgado.
No referido acórdão foi relatado que:
No presente caso, ao identificar a inclusão de atividade vedada no cadastro CNPJ, os
sistemas da RFB operacionalizaram automaticamente a exclusão.
(...)
É de relevo apontar que a própria contribuinte reconhece que atualizou o seu cadastro
CNPJ com a inclusão da atividade vedada que motivou sua exclusão.
Finalmente, com os elementos contidos nos autos, em especial o Despacho proferido
pela DRF de origem e preparo do processo, o qual utiliza-se como razão de decidir,
verifica-se que a contribuinte não procedeu ao pedido de opção pelo Simples Nacional
nos termos da legislação de regência.
Diante disso, foi mantido o Despacho Decisório, que determinou a exclusão da
empresa do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/04/2014. A ementa da decisão
encontra-se transcrita a seguir:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
SIMPLES NACIONAL – OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL - IMPROCEDÊNCIA
A opção pelo regime do Simples Nacional só é válida quando realizada na forma e nos
prazos estabelecidos na legislação de regência.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Cientificado do Acórdão da DRJ Brasília em 20/06/2017, o sujeito passivo apresentou
Recurso Voluntário em 18/07/2017, com as suas razões de defesa.
A contribuinte esclarece:
I - Os Fatos
Fl. 392
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

A empresa atua no ramo de comércio varejista de mercadorias de agropecuária desde a
sua constituição, realizada em 15/04/2003, com CNAE 4789-0/04 e ingressou no
SIMPLES Nacional em 01/07/2007.
Desde então, vem cumprindo de forma regular com todas as obrigações relacionadas ao
modelo de tributação, tamo nas obrigações acessórias como na adimpléncia da
obrigação principal, resultando inclusive na emissão de Certidões Negativas regulares e
participação em processos licitatórios.
Ao realizar uma alteração no seu requerimento de empresário incluiu a atividade
secundária de "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS VETERINÁRIOS" - CNAE: 4763-6/04,
sem perceber que se tratava de atividade impeditiva à manutenção do seu
enquadramento no SIMPLES Nacional.
É importante ressaltar, que mesmo acrescentando tal atividade, o que demonstra a
intenção de implementá-la, a empresa nunca à desenvolveu, o que fica facilmente
comprovado nos registros contábeis, onde não consta nenhum evento relacionado a
receita de prestação de serviços.
Além disso, o desenvolvimento da atividade de serviços veterinários está diretamente
vinculada a contratação de funcionário ou prestador de serviço autônomo habilitado
junto ao Conselho da categoria, tanto para executar o serviço em nome da empresa,
como para ser seu responsável técnico, no entanto, a empresa nunca contratou
funcionário ou celebrou contrato com profissional da área.
Em razão dos fatos descritos, a Receita Federal realizou a exclusão da empresa do SIMPLES
Nacional em 31/03/2014, sem qualquer aviso prévio ou notificação, fato constatado apenas
no momento em que pendências fiscais começaram a aparecer no cadastro do contribuinte.
II - O Direito
II.1 - PRELIMINAR
0 que precisa ser avaliado com cautela, é se houve o exercício de atividade impeditiva e
o registro de receita correspondente, já que o artigo 17 da Lei Complementar 123 de
2006, quando relaciona as atividades impeditivas à opção do SIMPLES Nacional,
sempre se refere ao exercício ou a exploração da atividade, conforme segue:
Artigo 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
SIMPLES Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
1 - que explore atividade de prestação ...
VIII - que exerça atividade de ...
IX - que exerça atividade de ...
X - que exerça atividade de ...
Em que pese o previsto no inciso II do parágrafo 3S do artigo 30 da Lei
Complementar 123 de 2006:
Art. 30. A exclusão do SIMPLES Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-à:
39 A alteração de dados do CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
SIMPLES Nacional nas seguintes hipóteses:
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
O artigo em questão trata da vontade do contribuinte de promover sua exclusão do
SIMPLES Nacional ao fazer a alteração do seu cadastro no CNPJ, no entanto, é de
extrema importância ressaltar, que se essa fosse a intenção do contribuinte, o mesmo
não teria mantido de forma regular as obrigações acessórias e a adimplência da
obrigação principal, o que demonstra claramente que não houve a intenção de
comunicar ou promover sua exclusão do SIMPLES Nacional.
Fl. 393
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

No intuito de demonstrar seu direito, apresenta documentos.
Para demonstrar de forma inequívoca os fatos relacionados e confirmar as alegações de
direito, seguem em anexo os seguintes documentos:
1. Balanço Patrimonial e DRE dos exercícios de 2014 e 2015 demonstrando que não há
receita de serviços.
2. Cópia do livro de registro de empregados e GFIP do período de janeiro2013 a
abril/2014, onde não consta nenhum funcionário ou prestador de serviço na função de
veterinário.
3. Extrato dos pagamentos do SIMPLES Nacional do período de Abril/2014 a
dezembro/2015 demonstrando que a empresa manteve a regularidade nos pagamentos
no período excluído do SIMPLES Nacional.
Ao final, requer:
À vista de todo exposto, demonstrada a insubisitência e improcedência do ato de
exclusão do SIMPLES Nacional ocorrido em 31/03/2014, espera e requer a recorrente
seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser dicidido, o reenquadramento no
Simples Nacional para o período de 01/04/2014 a 31/12/2015.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão, Relatora.
Conhecimento.
O sujeito passivo foi cientificado em 20/06/2017, do Acórdão no 03-75.171 –
4a turma da DRJ/BSB de 31 de maio de 2017, tendo apresentado seu Recurso Voluntário em
18/07/2017, dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972, de modo que o recurso é tempestivo.
O Recurso é assinado pelo sócio-administrador Tarso Santos Philippi, em
conformidade com os documentos constantes nos autos.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme arts. 2o, incisos I, II e IV, do Anexo II do Regimento Interno do
CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
Contudo, no Recurso Voluntário houve inovação no tocante a um dos pedidos
formulados, por meio do qual a interessada pleiteia que a inclusão no Simples Nacional se limite
ao período compreendido entre 01/04/2014 a 31/12/2015.
Sobre o tema da inovação, veja-se o que dispõe o art. 17 do Decreto no 70.235/72,
que disciplina o Processo Administrativo Fiscal - PAF:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
Portanto, por determinação legal, não podem ser conhecidas as matérias não
expressamente contestadas na manifestação de inconformidade (ou impugnação).
Fl. 394
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

Esse entendimento alinha-se à jurisprudência do CARF, conforme ementas a seguir:
RECURSO
VOLUNTÁRIO
MANEJADO.
PRECLUSÃO.
MATÉRIA
NÃO
CONTESTADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE
RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE LIDE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
Não se conhece de recurso cujo objeto envolve matéria preclusa, não contestada na
instância a quo. (processo no 17883.000077/200698, Acórdão no 1301-003.880 –
3a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 14 de maio de 2019)
MATÉRIAS NÃO VEICULADAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
Consideram-se preclusas as matérias que não foram expressamente veiculadas na
impugnação. (processo no 13004.000168/2005-40, Acórdão no 1302-004.162 – 1a Seção
de Julgamento – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária, Sessão de 13 de novembro de 2019)

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE RECURSAL (ART. 17 DO DECRETO
N.o 70.235/72).
Nos termos do art. 17 do Decreto n.o 70.235/72 (PAF), consideram-se não impugnadas
as questões não contestadas expressamente pelo contribuinte.
RECURSO VOLUNTÁRIO. ARGUMENTOS NÃO TRATADOS NA DECISÃO DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de apelo à segunda instância, quando o recurso não se opõe à matéria
tratada no acórdão da DRJ. (processo no 16327.915187/2009-41, Acórdão no 1401-
004.379 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara – 1a Turma Ordinária, Sessão de 17 de
junho de 2020)
Assim, não conheço do pedido que pleiteia a limitação do período para reinclusão
da empresa no Simples Nacional.
Isto posto, conheço parcialmente do Recurso Voluntário.

Mérito.
No presente caso, ao identificar a inclusão de atividade econômica vedada no
Cadastro CNPJ, os sistema das RFB operacionalizaram automaticamente a exclusão da
contribuinte do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/04/2014.
A empresa teve o seu requerimento de reinclusão no Simples Nacional negado
pelo Despacho Decisório de fls. 173 a 176. Esta decisão foi mantida pelo Acórdão da 4a turma da
DRJ Brasília.
Seguem trechos extraídos do Despacho Decisório com a descrição da lide e a
motivação do indeferimento do requerimento, adotados como razão de decidir do Acórdão da
DRJ Brasília:
O reclamante contesta a exclusão do Simples Nacional (a partir de 01/04/2014)
alegando que não auferiu receita com esta atividade e que não possui profissional
qualificado para este exercício em seu quadro funcional.
Em consulta às alterações contratuais da pessoa jurídica, verifica-se que a exclusão foi
motivada pela atualização das informações no cadastro CNPJ promovida pela Alteração
(fls. 06/07), registrada na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina em 31/03/2014
(data que corresponde ao fato motivador da exclusão, conforme tela do Portal do
Fl. 395
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

Simples Nacional acima). Nessa alteração contratual, o objeto social compreendia,
dentre outras atividades, a prestação de serviços veterinários.
(...)
Apesar de a atividade ter sido excluída do objeto social da empresa na seguinte
alteração contratual (fls. 09/10), é necessário observar que, para fins de exclusão, basta
a existência de uma atividade vedada, ainda que exercida paralelamente a outras
permitidas ou, ainda, o simples registro no contrato social. Essa é a orientação sobre o
assunto contida no “Perguntas e Respostas” disponível no Portal do Simples Nacional:

(...)
Para o ano calendário 2015 não consta registro de opção pelo Simples Nacional
tempestiva no Portal do Simples Nacional. Há registros de solicitações realizadas fora
do prazo:

No recurso interposto, a recorrente reitera os argumentos trazidos no
“Requerimento de Reinclusão no Simples Nacional” e na “Manifestação de Inconformidade”
apresentada. Enfatiza que o art. 17 da Lei Complementar no 123, de 2006, trataria da “vontade do
contribuinte de promover sua exclusão do Simples Nacional”, o que não teria ocorrido no caso
em concreto, conforme trecho a seguir:
O artigo em questão trata da vontade do contribuinte de promover sua exclusão do
SIMPLES Nacional ao fazer a alteração do seu cadastro no CNPJ, no entanto, é de
extrema importância ressaltar, que se essa fosse a intenção do contribuinte, o mesmo
não teria mantido de forma regular as obrigações acessórias e a adimplência da
obrigação principal, o que demonstra claramente que não houve a intenção de
comunicar ou promover sua exclusão do SIMPLES Nacional.
Esses argumentos foram fundamentadamente afastados pela DRJ Brasília. Em
atenção ao disposto no §3o do art. 57 do RICARF, e por concordar com seu teor, adoto as razões
exaradas pela decisão da DRJ ora combatida, complementando-as ao final:
(...)
Em relação à exclusão do regime do Simples Nacional por meio de comunicação
obrigatória tem-se a LC 123/2006 que assim aduz:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: (....)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
(....)
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
(....)
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês
subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação;
(....)
Fl. 396
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da
Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do
Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
(....)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
(....)
A operacionalização dessa comunicação obrigatória está definida na
Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011, em seu art. 74,
parágrafo único.
Art. 74. A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à RFB,
equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas
seguintes hipóteses: (Lei Complementar n o 123, de 2006, art. 30, § 3o)
(....)
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
(....)
Ou seja, a inclusão de atividade econômica vedada no cadastro do CNPJ da empresa
equivale a uma comunicação da empresa requerendo sua exclusão daquele regime de
tributação e se processa de forma automática.
No presente caso, ao identificar a inclusão de atividade vedada no cadastro CNPJ, os
sistemas da RFB operacionalizaram automaticamente a exclusão.
Acerca dos procedimentos para se efetuar a opção de ingresso ao Simples Nacional,
tem-se, no campo infralegal, a Resolução CGSN no 94/2011:
DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL
Art. 6o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio do Portal do Simples
Nacional na internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 1o A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu
último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da
opção, ressalvado o disposto no § 5o. (Lei Complementar no 123, de 2006, art.
16, § 2o)
§ 2o Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte
poderá: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput)
I - regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples
Nacional, sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até o
término desse prazo;
II - efetuar o cancelamento da solicitação de opção, salvo se o pedido já houver
sido deferido.
A opção pelo Simples Nacional se dá unicamente por meio do Portal do Simples
Nacional na internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário e deve ser realizada
até o último dia útil do mês de Janeiro do ano em que pretende ingressar no Simples
Nacional.
Na legislação de regência da matéria, não há nenhum base que sustente tal
interpretação, ao contrário, o procedimento para ingresso é exaustivamente detalhado na
LC 123/06 e nas Resoluções do Comitê Gestor do Simples Nacional.
O tratamento diferenciado às Micro e Pequenas Empresas é descrito na LC 123/06,
entretanto, para que possa se fazer jus aos benefícios do Regime Tributário
Simplificado, a empresa necessita, antes, atender aos requisitos e formalidades pré-
estabelecidos, o que não ocorreu no presente caso.
Fl. 397
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

É de relevo apontar que a própria contribuinte reconhece que atualizou o seu cadastro
CNPJ com a inclusão da atividade vedada que motivou sua exclusão.
Finalmente, com os elementos contidos nos autos, em especial o Despacho proferido
pela DRF de origem e preparo do processo, o qual utiliza-se como razão de decidir,
verifica-se que a contribuinte não procedeu ao pedido de opção pelo Simples Nacional
nos termos da legislação de regência.
Assim sendo, verifica-se que não tendo sido formalizada a opção na forma e prazos
legais, por absoluta falta de amparo legal, torna-se impossível acatar aos pedidos
formulados na manifestação de inconformidade.
No Recurso Voluntário, a contribuinte apresenta documentos - “Balanço
Patrimonial e DRE dos exercícios 2014 e 2015”, “Cópia dos livro de registro de empregados” e
“GFIP do período de janeiro/2013 e abril/2014” no intuito de demonstrar que não teria exercido
a atividade vedada no período.
Cabe registrar que o entendimento do CARF sobre a mera existência de atividade
vedada como motivo de exclusão do Simples Federal foi manifestado na Súmula CARF no 134,
transcrita a seguir. No entanto, deve ser observado que o presente caso trata do Simples Nacional
e que a citada súmula se refere expressamente ao Simples Federal, instituído pela Lei no 9.317,
de 5 de dezembro de 1996, regime diverso do objeto dos presentes autos.
Súmula CARF no 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Analisados os documentos apresentados, verifica-se que estes não são hábeis a
comprovar que a interessada não teria exercido a atividade após a modificação de seu contrato social.
No caso da GFIP (fls. 232 a 387), os registros trazidos referem-se às competências
de janeiro/2013 a abril/2014. Como a alteração foi registrada na Junta Comercial do Estado de
Santa Catarina em 31/03/2014, somente a declaração referente à competência abril/2014 poderia
ser acatada como prova das alegações.
Destaca-se que na GFIP de abril/2014 (fl. 387), consta que o CNAE
preponderante da empresa é o de no 4789004, que se trata da atividade econômica que
originariamente constava no contrato social da empresa, conforme tela a seguir:

Deve ser considerado, contudo, que esta informação, por si só, não é suficiente
para comprovar que a interessada não teria exercido a atividade econômica que motivou a
exclusão do Simples Nacional neste período.
Fl. 398
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

Quanto às cópias do Balanço Patrimonial e da DRE dos exercícios 2014 e 2015,
nos termos dos artigos 26 e 27 do Decreto no 7.574/2011, a escrituração mantida com
observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo. Contudo, deve estar
embasada em documentos hábeis, segundo sua natureza, como notas fiscais de serviço e extratos
bancário, o que não ocorreu no caso concreto.

Art.26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor
do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis,
segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei no 1.598, de
26 de dezembro de 1977, art. 9o, § 1o)
Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados
com observância do disposto no caput (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 9o, § 2o).
Art.27. O disposto no parágrafo único do art. 26 não se aplica aos casos em que a lei,
por disposição especial, atribua ao sujeito passivo o ônus da prova de fatos registrados
na sua escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 9o, § 3o).

Destaca-se que o ônus da prova recai sobre a contribuinte interessada, que deve trazer
aos autos elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. A respeito do tema,
dispõe o Código de Processo Civil (Lei no 13.105, de 16 de março de 2015), em seu art. 373:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
(...)
Portanto, na presente situação, somente pela análise dos documentos apresentados
pela contribuinte, não é possível firmar convicção sobre o tipo de receita efetivamente auferido
pela empresa ou determinar a real natureza dos serviços prestados pelos funcionários ou pela
empresa.
Salienta-se, por oportuno, que o objeto social deverá indicar com precisão e
clareza as atividades a serem desenvolvidas pela sociedade e decorre sempre do acordo de
vontades dos sócios da sociedade.
Adicionalmente, neste caso, deve ser levado em conta que foi um ato da própria
contribuinte que levou à exclusão do Simples Nacional. Apesar de ter alegado que não teria
exercido a atividade vedada, a inclusão desta atividade em seu contrato social, por sua própria
iniciativa, leva a inferir que havia, ao menos, esta intenção.
Portanto, deve ser mantida a manutenção da exclusão da empresa do Simples
Nacional.

Conclusão
Diante do exposto, VOTO por negar provimento ao Recurso Voluntário,
mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

Assinado Digitalmente
ANDRÉIA LÚCIA MACHADO MOURÃO
Fl. 399
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

Voto Vencedor
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Redator designado
Em que pese o bem fundamentado voto da Conselheira Relatora, dele divergi,
parcialmente, no que fui acompanhado pela maioria dos meus pares, conforme fundamentos a
seguir expostos.

I.
DA COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DO RECURSO
Na primeira ocasião que o presente processo veio a julgamento, posicionei-me
pela ausência de competência do CARF para o julgamento do recurso apresentado quanto ao
indeferimento de pedido de reinclusão de contribuinte excluído do Simples Nacional em razão de
comunicação obrigatória.
O referido posicionamento decorreu da observância literal do art. 39 da Lei
Complementar no 123, de 2006, conjugado com o art. 30, §3o, caput e inciso II, da mesma
Norma. In verbis:
Art. 30
(...)
§3oA alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita
Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples
Nacional nas seguintes hipóteses:
(...)
II-inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;

Art.39.O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência
do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o
lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os
dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.
Estando previsto o contencioso administrativo apenas para os casos de
indeferimento da opção e exclusão de ofício, entendi que o julgamento do recurso apresentado
nos presentes autos, para a exclusão por comunicação, deveria seguir o rito da Lei no 9.784, de
1999. Tal posicionamento já foi adotado no CARF, a exemplo do Acórdão no 1001-000.232, de
06 de dezembro de 2017, da relatoria do Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa.
Valendo-me do pedido de vista formulado, pude aprofundar-me em relação à
matéria, de modo que me convenci de que a irresignação do contribuinte em relação à exclusão
decorrente de seu ato perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica configura um pedido de
reinclusão a merecer tratamento equivalente à solicitação de opção, de modo que o seu
indeferimento instaura um litígio e o seu recurso pode ser recepcionado como uma impugnação
contra o indeferimento da opção, de modo a atrair a aplicação do rito previsto no Decreto no
70.235, de 1972.
Tal posição, inclusive, encontra-se pacificada, no âmbito da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, conforme o teor da Solução de Consulta Interna no 6 – Cosit, de 3 de abril de
2017, cuja ementa dispõe:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Fl. 400
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

Ementa:
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO
MEDIANTE
COMUNICAÇÃO OBRIGATÓRIA. PETIÇÃO PELO CANCELAMENTO
DA EXCLUSÃO. PEDIDO DE REINCLUSÃO. EQUIVALÊCIA.
INDEFERIMENTO. RECURSO. COMPETÊNCIA. RITO.
Compete às delegacias de julgamento da Receita Federal do Brasil, sob o
rito do Decreto no 70.235, de 1972 (PAF), a apreciação de recurso em face
de decisão da autoridade fiscal local da RFB que indefira pleito de
reinclusão do Simples Nacional decorrente de exclusão por comunicação
obrigatória ( art. 74 da Resolução CGSN no 94, de 2011).
Dispositivos Legais: Lei Complementar no 123, de 2006, art. 39.
Cabe registrar, por fim, que recursos semelhantes já foram julgados por
colegiados do CARF, sem explícita manifestação quanto à competência, conforme Acórdão no
1201-001.386, de 2 de março de 2016 (Relatora Conselheira Ester Marques Lins de Sousa),
1301-002.753, de 22 de fevereiro de 2018 (Relator Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira
Pinto), 1001-000.698, de 07 de agosto de 2018 (Relator Conselheiro Edgar Bragrança Bazhuni),
1003-000.090, de 07 de agosto de 2018 (Relatora Conselheira Bárbara Santos Guedes) e 1001-
001.572, de 5 de dezembro de 2019 (Relator Conselheiro José Roberto Adelino da Silva).
Neste sentido, alterando o posicionamento anterior, reconheço a competência do
CARF para o julgamento do Recurso Voluntário interposto nos presentes autos, acompanhando a
Relatora quanto ao conhecimento parcial (exclusão da matérias alcançadas pela preclusão
processual).
II.
DA EXCLUSÃO DECORRENTE DA INCLUSÃO
A controvérsia posta nos autos diz respeito à alegação da Recorrente de que se
equivocou, ao promover alteração cadastral perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
(CNPJ), de modo que incluiu a atividade secundária de “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
VETERINÁRIOS” – CNAE: 4763-6/04, sem perceber que se tratava de atividade impeditiva à
manutenção do seu enquadramento no SIMPLES Nacional”. Conforme a sua defesa, jamais
desenvolveu a referida atividade, conforme comprovariam os documentos contábeis e fiscais que
apresenta.
Pontua que o relevante no caso é a avaliação do efetivo exercício da atividade
impeditiva e a sua intenção manifesta de permanecer no SIMPLES NACIONAL, comprovada
pela continuidade de apresentação de obrigações acessórias e recolhimento dos tributos na forma
prevista naquele Regime.
Antes de se iniciar a análise, é importante que se realize uma distinção. O caso
sob apreciação não guarda relação direta com a Súmula CARF no 134:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
O posicionamento consolidado no referido enunciado (destinado ao Simples
Federal, mas de aplicação analógica ao Simples Nacional) diz respeito à hipótese de exclusão de
ofício do contribuinte, pelo desempenho de atividade vedada. O que restou consagrada foi a
impossibilidade de que a autoridade fiscal promova a exclusão do contribuinte do Regime tão
somente pelo fato de o seu ato constitutivo prever o exercício de atividade vedada. Evidenciou-
se, portanto, a necessidade de que o efetivo exercício da referida atividade seja comprovado por
meio de provas colhidas pela fiscalização.
Fl. 401
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.721596/2014-03

O caso sob análise, por outro lado, guarda correlação com o indeferimento da
opção pelo Simples Nacional, em decorrência do exercício de atividade vedada (analogia já
realizada, quando do exame da competência para julgamento do Recurso). Tanto no caso da
opção, quanto no caso da exclusão por comunicação realizada pelo contribuinte, a
impossibilidade de recolhimento dos tributos pelo regime beneficiado não decorre de uma
constatação do Fisco, mas de uma informação prestada pelo próprio contribuinte.
Deste modo, o ônus da prova é diverso na hipótese de exclusão de ofício (ônus do
Fisco de comprovar o exercício da atividade vedada) e do indeferimento da opção ou da
exclusão por comunicação (ônus do contribuinte de comprovar as atividades efetivamente
desempenhadas).
O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada, conforme código
de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constitui um elemento de prova
por ele próprio construída em seu desfavor. É plenamente admissível, contudo, que (como
alegado no caso sob análise) ocorram equívocos na referida comunicação, de modo que possa
haver a revisão do indeferimento ou da exclusão automáticos, mediante a apresentação de provas
cabais por parte do contribuinte.
Nesta linha, manifestou-se a Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da
Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta no 66, de 30 de dezembro de 2013:
10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo Simples Nacional, na
hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME ou EPP (nesse caso, o
CNAE 4929-9/02 e o CNAE 4929-9/04), constitui dado importante a ser considerado,
todavia é a natureza da atividade efetivamente exercida pela empresa, confrontada com
as vedações e permissões estabelecidas em lei que devem determinar a possibilidade ou
não de sua opção pelo Simples Nacional.
Deve-se examinar, portanto, nos presentes autos, se as provas apresentadas pela
Recorrente comprovam que as atividades por ela efetivamente exercidas não incluem os serviços
veterinários.
Pois bem. Conforme se observa do Comprovante de fl. 5, a Recorrente foi
constituída em 10/04/2003, e a alteração nos seus atos constitutivos que implicou a sua exclusão
do Simples Nacional foi por ela registrada perante a Junta Comercial do Estado de Santa
Catarina em 31/03/2014 (fls. 6/7).
Com o Requerimento de Reinclusão, apresentado em 05/06/2014 (fl. 2), a
Recorrente junta aos autos:
(i)
folhas do seu Registro de Empregados (fls. 11/20), por meio das quais se
observa que todos os referidos trabalhadores foram contratados para
atividades relacionadas à venda;
(ii)
informações prestadas por meio do Sistema Empresa de Recolhimentos do
FGTS e Informações à Previdência Social (SEFIP) relativas às
competências de janeiro de 2013 a abril de 2014 (fls. 21/140), nas quais,
mais uma vez, constata-se apenas informações relacionadas a operações de
venda;
(iii)
extratos do Simples Nacional relativos aos períodos de janeiro de 2013 a
abril de 2014 (fls. 141/172), em que constam, exclusivamente, receitas de
revenda de mercadorias. O detalhe é que os extratos do Simples Nacional
relativos aos períodos de março de 2014 e abril de 2014 (juntamente com o
Fl. 402
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-004.594 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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referente a janeiro de 2013) são os únicos que decorreram de uma
apuração retificadora.
Como bem apontado pela Conselheira Relatora, os documentos apresentados não
são prova irrefutável de que as atividades desenvolvidas pela Recorrente não passaram a incluir,
após a alteração nos atos constitutivos, a prestação de serviços veterinários. Isto porque, tendo
sido a referida alteração promovida em 31/03/2014, os dados relevantes à necessária
comprovação são exatamente aqueles correspondentes ao período posterior a tal data. E, em
relação a tal período, a Recorrente apresenta apenas o extrato do Simples Nacional relativo a
abril de 2014 e os dados apresentados ao SEFIP, quanto à referida competência. Ainda que estes
últimos documentos se adequem à tese da Recorrente, seria essencial a verificação dos dados
relativos aos períodos de apuração posteriores do ano de 2014, posto que o exercício da atividade
pode não ter-se iniciado imediatamente após a alteração contratual.
Com o Recurso Voluntário, a Recorrente apresenta novos elementos de prova:
Balanços Patrimoniais e Demonstrações do Resultado do Exercício relativos aos anos de 2014 e
2015 (fls. 213/228). Nos documentos em questão, não há registro de receitas oriundas da
prestação de serviços, o que corrobora a tese da Recorrente de que não teria praticado a referida
atividade. Ainda que sejam válidas as considerações feitas pela Conselheira Relatora no sentido
de que os registros efetuados nas referidas demonstrações devem estar corroborados pelos
documentos que os dão suporte, considero que, no caso sob análise, não há razão para se ter
dúvidas quanto ao conteúdo dos documentos apresentados (como costuma ocorrer nos processos
administrativos que tratam da retificação de dados prestados em declarações fiscais).
O único elemento de prova contrário à defesa da Recorrente, é uma manifestação
de vontade de prestação dos serviços contida na alteração do seu ato constitutivo, atribuída a erro
de fato pela Recorrente e desfeita por meio da nova alteração registrada perante a Junta
Comercial do Estado de Santa Catarina, em 21/05/2014 (fls. 9/10).
Isto posto, pedindo vênia para discordar da Relatora, voto por DAR
PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 403
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