Tribunal: CARF
Processo: 14041.720046/2017-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
ARGUIÇÃO DE NULIDADE.
Não havendo cerceamento ao direito de defesa e sendo o lançamento procedido por autoridade competente, atendendo aos requisitos legais, não há que se cogitar de nulidade.
OFENSA A PRINCÍPIO OU NORMA CONSTITUCIONAL. SÚMULA CARF No2
A alegação de ofensa a princípios e normas constitucionais diz respeito a inconstitucionalidade da lei e a Súmula CARF no 2 determina que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
14041.720046/2017-23
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-007.233 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
28 de janeiro de 2020
Recorrente
AUTO SHOPPING CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
ARGUIÇÃO DE NULIDADE.
Não havendo cerceamento ao direito de defesa e sendo o lançamento procedido
por autoridade competente, atendendo aos requisitos legais, não há que se
cogitar de nulidade.
OFENSA A PRINCÍPIO OU NORMA CONSTITUCIONAL. SÚMULA
CARF No2
A alegação de ofensa a princípios e normas constitucionais diz respeito a
inconstitucionalidade da lei e a Súmula CARF no 2 determina que o CARF não
é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Mara Cristina Sifuentes – Presidente Substituta
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes
(presidente substituta) , Lázaro Antonio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto,
Carlos Henrique Seixas Pantarolli, Fernanda Vieira Kotzias, João Paulo Mendes Neto, Leonardo
Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente) e Larissa Nunes Girard (suplente convocada).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14041.720046/2017-23
Fl. 922
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

Por bem descrever os fatos dos autos, adoto o relatório da DRJ/REC, o qual
reproduzo abaixo:

“1.Contra a empresa acima qualificada foram lavrados Autos de Infração para
exigência de PIS e Cofins não cumulativos, relativos aos anos-calendário de 2013,
2014 e 2015.

2. Na Descrição dos Fatos constante dos Autos de Infração de PIS e Cofins, encontra-
se que os mesmos foram decorrentes de:

“INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA PADRÃO. INFRAÇÃO: OMISSÃO DE RECEITA
SUJEITA À COFINS.
Omissão de receitas de aluguel sujeitas a incidência da Cofins e PIS não cumulativos,
durante os anos-calendário 2013, 2014 e 2015, tudo conforme detalhado no Termo de
Verificação Fiscal em anexo”. Há semelhante descrição para o PIS.

3. No Termo de Verificação Fiscal, fls. 02 a 09, é informado que:
3.1. “... essa pessoa jurídica foi constituída em 18/09/1996 e possui como único CNAE,
atualmente, o 7020-4-00 (Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto
consultoria técnica específica)”;
3.2. “conforme a sua 14a Alteração Contratual e Consolidação do Contrato Social da
Firma, datada de 13/04/2011, ... a atividade da empresa, que antes era ‘comércio e
distribuidora de derivados de petróleo e álcool’, passou a ser, exclusivamente, de
‘Consultoria em Gestão Empresarial’” e “a denominação social, que antes era ‘AUTO
SHOPPING DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA’, passou a ser ‘AUTO
SHOPPING CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA’”;
3.3. o Capital Social de R$ 1.648.160,00 é dividido igualmente entre os irmãos por
parte de mãe, Daniel Alves de Oliveira e Vinícius Alves Canhedo;
3.4. a contribuinte optou, conforme DIPJ, pela tributação pelo Lucro Presumido nos
anos-calendário de 2012 e 2013, embora a DIPJ do ano-calendário de 2013 foi
entregue zerada e a DCTF com nenhum débito, além de não haver recolhimento de
nenhum tributo;
3.5. em relação aos anos-calendário de 2014 e 2015, não houve entrega de
Escrituração Contábil-Fiscal (ECF) ao SPED, como não foi informado débito em
DCTF entregues e não houve pagamento de nenhum tributo;
3.6. a ação fiscal foi motivada em fiscalização anterior em empresa do grupo, a Auto
Shopping Derivados de Petróleo LTDA, em relação fatos gerados do ano-calendário
2012, tendo esta empresa, cujos sócios são os mesmos da aqui autuada, deduzido
despesas de aluguel da ordem de R$ 250.000,00 mensais na apuração do seu lucro
real;
3.7. intimada a comprovar as despesas de aluguel, aquela empresa apresentou
contratos de locação e recibos de pagamento e esclareceu que os pagamentos eram
feitos diretamente à locadora, já que esta não possuía conta bancária;
3.8. por todos os contratos de locação, verificou-se que o locador/proprietário de todos
os imóveis locados era a empresa AUTO SHOPPING CONSULTORIA EMPRESARIAL
LTDA. A maioria desses contratos tinha prazo de locação de 50 anos da assinatura dos
mesmos, que variavam de 2005 a 2012;
3.9. constatou-se que no ano-calendário de 2012 só foram oferecidas à tributação
receitas de R$ 470.000,00, enquanto os contratos de locação e recibos de pagamento
indicavam uma receita anual de aluguel da ordem 3 milhões de reais;
Fl. 923
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

3.10. para o ano-calendário de 2013, a DIPJ foi entregue com todos os campos zerados
e não houve apresentação de ECF para os anos-calendário de 2014 e 2015;
3.11. para o período de 2013 a 2015 não houve informação de débitos de IRPJ, CSLL
nas DCTF apresentadas e nem recolhimento de nenhum desses tributos;
3.12. “No tocante ao PIS e à Cofins, foi constatado que, apesar de ter havido a entrega
dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (DACONs) para a maioria
dos meses dos anos-calendário 2012 e 2013, assim como a apresentação dos arquivos
da EFD-Contribuições relativas ao período de 2013 a 2015, todas foram apresentadas
com os campos de valores zerados” e “Também não houve, para o período fiscalizado,
nenhum débito de PIS e de Cofins declarado nas DCTFs apresentadas pela pessoa
jurídica, assim como também não houve o recolhimento de nenhuma dessas
contribuições”;
3.13. “com o objetivo de verificar a correta tributação dessas receitas de aluguel”, a
empresa foi intimada a apresentar informações e documentos comprobatórios relativos
aos aluguéis de 2012, 2013, 2014 e 2015 e entregou cópias de matrículas de todos os
imóveis de sua propriedade e planilha com os valores mensais dos aluguéis auferidos
no período fiscalizado e provenientes dos imóveis especificados anteriormente e, após
prorrogação de prazo solicitada para entrega dos demais documentos, apresentou os
faltantes;
3.14. foi intimada a esclarecer o motivo de não ter oferecido à tributação do IRPJ, da
CSLL, do PIS e da Cofins, durante os anos-calendário 2012 a 2015, a totalidade das
receitas oriundas dos aluguéis dos imóveis de sua propriedade; a origem e a natureza
da receita bruta anual de R$ 470.000,00 informada em sua DIPJ 2013 (ano-calendário
2012); e a propriedade e os aluguéis dos imóveis representados pelas matrículas nos
14.250, 128.308 e 18.495, os quais não foram mencionados na resposta ao Termo de
Início; 3.15. em resposta, o procurador da contribuinte esclareceu que a “por estar em
recuperação judicial, não se atentou à obrigatoriedade do recolhimento dos impostos
incidentes sobre as receitas dos aluguéis recebidos”;
3.16. sobre os a origem e natureza dos R$ 470.000,00 declarados na DIPJ 2013 ano-
calendário 2012, informou se tratar de parte das receitas de aluguel do período;
3.17. “em relação à propriedade dos imóveis representados pelas matrículas nos
14.250, 128.308 e 18.495, confirmou que realmente são de propriedade da empresa,
mas que ‘não foram locados nos exercícios de 2012 a 2015’”;
3.18. os livros Diário e Razão foram apresentados em papel, sem o devido registro na
Junta Comercial no caso do Diário;
3.19. somente para o ano-calendário 2012 foi considerada regular a opção da empresa
pelo lucro presumido uma vez que houve a entrega da DIPJ preenchida, foram
informados débitos de IRPJ e de CSLL nas DCTFs e foram efetuados os recolhimentos
desses débitos;
3.20. “para o ano-calendário 2013, apesar de constar na DIPJ o Lucro Presumido
como forma de tributação do IRPJ, a mesma foi entregue com todos os campos de
valores zerados, assim como também não houve informações de débitos em DCTF ou
pagamentos de tributos relacionados esse período”;
3.21. “Para os anos-calendário 2014 e 2015, segundo o sistema Receitanet BX, não
houve a entrega da Escrituração Contábil-Fiscal (ECF) ao Sistema Público de
Escrituração Digital (SPED), sendo que também não houve a declaração de débitos
tributários em DCTF e nem recolhimentos”;
3.22. “Dessa maneira, em virtude da falta de opção pelo lucro presumido nos anos-
calendário 2013, 2014 e 2015, o sujeito passivo está, com a perda da espontaneidade
motivada pelo início do procedimento fiscal, obrigado à regra geral de tributação das
pessoas jurídicas, ou seja, ao lucro real trimestral”;
3.23. “Em consulta ao sistema Receitanet BX, foi constatado que houve a entrega
eletrônica, ao ambiente SPED, da Escrituração Contábil Digital (ECD) dos
anoscalendário 2014 e 2015, porém com informações inconsistentes (em 2014 só foi
contabilizada uma parte da receita e em 2015 praticamente não houve o registro de
receitas e de despesas)”;
3.24. a contribuinte foi intimada a proceder a retificação/substituição das ECD dos
anos-calendário 2014 e 2015 e apresentar ECD do ano-calendário de 2013, e a
Fl. 924
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

apresentar as Escriturações Contábeis-Fiscais – ECF – relativas aos anos-calendário
de 2014 e 2015 “juntamente com explicações acerca de pequenas divergências entre os
valores dos aluguéis constantes na planilha apresentada e nos recibos de
pagamento/livros contábeis em relação ao ano-calendário 2012”. Não tendo atendido à
intimação, foi a contribuinte reintimada. Após o prazo concedido, “foi verificado que a
contribuinte transmitiu ao SPED as suas ECDs relativas aos anos-calendário 2013,
2014 e 2015, assim como também as suas ECFs referentes aos anos-calendário 2014 e
2015”;
3.25. “Com base nessas ECDs, e considerando que tanto os DACONs quanto as EFD
Contribuições foram todos entregues com os campos de valores zerados, foi elaborado
um demonstrativo de apuração do PIS e da Cofins não cumulativos incidentes sobre as
receitas de aluguel auferidas durante os anos-calendário 2013 a 2015”;
3.26. “No que concerne ao ano-calendário 2012, a contribuinte optou regularmente
pelo lucro presumido. Dessa forma, estava sujeita à apuração do PIS e da Cofins pelo
regime da incidência cumulativa, conforme estabelece o art. 2o da Lei no 9.718/98,
combinado com o art. 8o da Lei no 10.637/02 (PIS) e com o art. 10 da Lei no 10.833/03
(Cofins)”;
3.27. “Entretanto, como essas receitas de aluguel não são receitas da
atividade/operacionais da pessoa jurídica, visto que o seu objeto social nesse período
era somente de consultoria em gestão empresarial, as mesmas não fazem parte da base
de cálculo do PIS/Cofins cumulativo (revogação do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98
pelo art. 79, inciso XII, da Lei no 11.941/09)”;
3.28. “Esse demonstrativo, elaborado pela fiscalização, foi submetido à análise e
conferência do sujeito passivo por meio do Termo de Intimação Fiscal no 004, sendo
que na resposta apresentada em 27/12/2016 não houve manifestação em relação a este
item da intimação”;
3.29. “... ficou devidamente comprovado, por meio dos contratos e dos recibos de
aluguel, assim como também pelas Escriturações Contábeis-Digital (ECDs) dos anos
calendário 2013, 2014 e 2015, que a empresa fiscalizada auferiu receitas de aluguel
durante esses períodos, sem, no entanto, oferecê-los à tributação do PIS e da Cofins”;
3.30. “A própria interessada, quando intimada sobre o motivo de não ter tributado
essas receitas, confirmou que “por estar em recuperação judicial, não se atentou à
obrigatoriedade do recolhimento dos impostos incidentes sobre as receitas dos aluguéis
recebidos”;
3.31. “Também como já explicado anteriormente, para os anos-calendário 2013, 2014
e 2015 o sujeito passivo estava, com a perda da espontaneidade motivada pelo início do
procedimento fiscal, obrigado à regra geral de tributação das pessoas jurídicas, ou
seja, ao lucro real trimestral”;
3.32. “Por esse motivo, estava sujeita à apuração do PIS e da Cofins pelo regime da
incidência não cumulativa, conforme determina a Lei no 10.637/02 (PIS) e a Lei no
10.833/03 (Cofins)”;
3.33. “Uma vez que todos os DACONs e todos os arquivos da EFDContribuições foram
apresentados com os campos de valores zerados, a fiscalização elaborou, com base nas
informações constantes da contabilidade (ECD), um demonstrativo da apuração do PIS
e da Cofins (abaixo), o qual, após ser submetido à apreciação do sujeito passivo, não
foi questionado”;
3.33. “foram aplicadas multas de 75% calculadas sobre o PIS e a Cofins não
cumulativos incidentes sobre as receitas de aluguel auferidas entre os anos-calendário
de 2013 e 2015, contribuições essas que não foram declaradas em DCTF, nem
recolhidas ou compensadas, conforme preceitua o art. 44 da Lei no 9.430/96, com a
redação dada pela Lei no 11.488/2007”;
3.34. “... ficou demonstrada a Foram aplicadas multas de 75% calculadas sobre as
diferenças de IRPJ e de CSLL que não foram declarados em DCTF, nem recolhidos ou
compensados, conforme preceitua o art. 44 da Lei no 9.430/96, com a redação dada
pela Lei no 11.488/2007...”, “dessa maneira, foi elaborada a devida Representação
Fiscal para Fins Penais,...”;
Fl. 925
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

3.35. foi lavrado “o Auto de Infração relativo ao PIS e a Cofins não cumulativos dos
anos-calendário 2013 a 2015, os quais não foram declarados em DCTF, nem
recolhidos ou compensados, conforme quadro resumo abaixo:”

3.36. “Por último, é válido informar que a autuação referente ao IRPJ e à CSLL
incidentes sobre essas receitas de aluguel, assim como o lançamento de multas isoladas
por falta de cumprimento de obrigações acessórias, foi formalizada por meio do
Processo Administrativo Fiscal no 14041.720045/2017-89”.

4. Cientificada do Auto de Infração em 30/01/2017, houve entrada da Impugnação em
24/02/2017, conforme despacho no processo, à fl. 813, alegando, em síntese, que:
4.1. “não há precisão desconsiderar a opção pela tributação na modalidade de Lucro
Presumido, pois não foi confessada nas declarações o que poderia caracterizar uma
suposta inatividade da ora Recorrente, haja vista não haver sido apresentada a
denominada Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ)... apresentou as DIPJ
e as demais obrigações acessórias de forma a deixar patente que não se enquadrava na
condição de inatividade, sobre quaisquer dos seus requisitos legais.”;
4.2. “No auto, o nobre Auditor considerou a opção pelo Lucro Presumido tão somente
para o ano-calendário de 2012, pautando-se, na ordem de razões que enumera,
primeiramente pela apresentação da DIPJ Lucro Presumido”, o que leva “à conclusão
de que os auditores agiram com insegurança na determinação da infração e houve
cerceamento do direito de defesa..., tendo em vista as intimações para apresentar
documentos e obrigações acessórias pertinentes ao Lucro Real, assim sendo, torna-se
mais elevada a alíquota a que submeteu a Impugnante, trazendo conseqüências
confiscatórias a exigência do crédito tributário”;
4.3. “... a inocorrência do fato gerador, presumidamente criado pelos autuantes, foi
sustentado de forma a punir, majorando substancialmente o montante do crédito
tributário, o que não encontra respaldo na opção feita pela Recorrente quando do
cumprimento espontâneo das obrigações acessórias a que se obrigava”;
4.4. “somente com a devida e ampla prudência” o fisco teria condições de provar que
ocorreu o fato gerador”, conforme art. 142 do CTN, devendo ser garantido os direitos
e garantias constitucionais, o devido processo legal, a ampla possibilidade de produção
de provas e verdade material, que é apurada com análise de documentos, oitiva de
testemunhas, perícias técnicas e investigação dos fatos. Através das provas, despreza-se
as presunções tributárias ou outros que atentem apenas à verdade formal dos fatos.
Transcreve excertos doutrinários e conclui que deve-se assegurar as garantias e
prerrogativas constitucionais e se observar a lei tributária na busca da verdade
material e declarar nulo o auto de infração;
4.5. transcreve art. 148 do CTN e explica que “a regra para o lançamento tributário
que dependa de valor ou preço de bens, direitos e serviços ou atos jurídicos é que seja
dada fidedignidade aos documentos fornecidos pelo contribuinte” e exceção só após o
devido processo regular e contraditório;
4.6. por presumir obrigação tributária com base em arbitramento, a autoridade fiscal
incorreu em uma presunção;
4.7. não basta mera renda, mero faturamento, para se apurar o quanto houve a ser
pago no tocante às Contribuições para PIS e Cofis”;
4.8. não se pode tolerar a subversão das formalidades para atingir o arbitramento, que
é forma excepcionalíssima, sendo a regra que se apurem pelos documentos
necessariamente ofertados pelo contribuinte. Na impossibilidade, e após o devido
processo legal administrativo, é que se poderá dar tal desiderato;
4.9. não se permite, é ilegítimo e não pode determinar-se previamente o arbitramento,
dando-se a incumbência ao contribuinte do ônus da prova em contrário. A
Fl. 926
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

inobservância disto macula o auto de nulidade, pois estabelece apuração do tributo
devido tomando por base o Lucro Real, em afronta à opção feita pela Recorrente,
“opção essa que autoriza seja o tributo devido apurado considerando a
cumulatividade, em alíquota efetiva de 0,65%”;
4.10. a multa é confiscatória, havendo inaplicabilidade de multa que supere o valor do
principal, “... o que se infere da leitura do presente Auto de Infração, quando somadas
as Multas Isoladas e de Ofício, ao apurar, numa inverdade, a Contribuição para o PIS-
Pasep e Cofins, impondo à Recorrente o ônus da apuração de seus tributos com base
na opção pelo Lucro Real” (fl. 767). Trouxe ementa do STF, informando ser da ADIN
551, que trata de multa encontrada no Ato de Disposições Constituições Transitórias
da Constituição do Rio de Janeiro e diz que, por analogia, aplicar-se-ia ao caso
concreto, cita art. 150, IV, da Constituição Federal e complementa que se estende às
multas. Transcreve excertos de decisão e cita “a observação do Ministro Marco
Aurélio, em seu voto proferido no âmbito da mencionada ADIN, ao dizer que
‘constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor
do principal’" e conclui que a multa deve ser anulada, pois confiscatória, amoldando-
se no julgado da Suprema Corte, no qual se declarou a inconstitucionalidade de
dispositivo que impôs multa superior ao valor do principal e concluir ser
inconstitucional a multa;
4.11. requer a improcedência total e pugna por produção de provas.”

Em 31/08/2017 foi proferido acórdão pela DRJ/REC (fls. 817 a 828) julgando
improcedente a impugnação fiscal e mantendo o lançamento fiscal, conforme se verifica pelos
termos da ementa abaixo transcrita:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
As receitas omitidas não tributadas pelo lucro presumido e nem arbitrado, ou seja,
tributadas pela regra geral do lucro real, estão sujeitas à não cumulatividade.
PIS. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA.
Aplica-se ao lançamento da contribuição para o PIS/Pasep o decidido em relação à
Cofins para a mesma matéria fática.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
ARGUIÇÃO DE NULIDADE.
Não havendo cerceamento ao direito de defesa e sendo o lançamento procedido por
autoridade competente, atendendo aos requisitos legais, não há que se cogitar de
nulidade.
PROVAS. DILIGÊNCIAS. PERÍCIAS
As provas devem ser apresentadas juntamente com a impugnação, sendo preclusas
outras se não se encontrarem entre as exceções legais de apresentação posterior. Não
são considerados formulados os pedidos de diligências e perícias que não atendam aos
requisitos legais e também não haverá a sua necessidade se não restarem dúvidas no
processo a serem esclarecidas por tal meio.

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
MULTA CONFISCATÓRIA.
Análise do princípio constitucional é matéria reservada ao Judiciário, cabendo à
Administração aplicar as normas em vigor.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
Fl. 927
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

As decisões administrativas, que não sejam súmulas vinculantes, não se constituem em
normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer
outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões judiciais que não tenham efeitos erga omnes somente vinculam as partes da
mesma.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido.

Irresignada, a empresa interpôs recurso voluntário alegando, preliminarmente, a
nulidade do auto de infração por ausência da devida determinação da infração, o que teria
implicado em cerceamento de seu direito de defesa e, no mérito, defende que a multa aplicada
seria confiscatória, o que implicaria em ofensa ao artigo 150, IV, da Constituição Federal.

O processo foi então encaminhado ao CARF e distribuído a mim para análise e
voto.

É o relatório.

Voto
Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora.

Do Conhecimento do Recurso

O Recurso é tempestivo, mas não reúne todos os requisitos de admissibilidade
constantes na legislação, de modo que admito seu conhecimento apenas em parte. Isto se deve ao
fato de que, em seu pedido, a recorrente requer a reforma da decisão de piso sob os fundamentos
de que a multa aplicada teria caráter confiscatório e, assim, representaria ofensa ao artigo 150,
IV, da Constituição Federal, devendo ser declarada inconstitucional.

De acordo com o art. 62 do Regimento Interno do CARF (RICARF) aprovado
pela Portaria MF n° 256/09, este Conselho não pode afastar ou deixar de aplicar normas sob o
fundamento de inconstitucionalidade, in verbis:

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.

No mesmo sentido tem-se a Súmula CARF no 2, segundo a qual “o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Fl. 928
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

Por essa razão, não conheço da referida arguição da recorrente, tendo em vista a
incompetência deste Conselho para julgar a matéria.

Da nulidade do lançamento por cerceamento de defesa

Preliminarmente, em sede de recurso voluntário, a recorrente argumenta ter
havido cerceamento do seu direito de defesa diante da imprecisão do auto de infração,
implicando em causa de nulidade, conforme se verifica no trecho abaixo colacionado:

“Não há precisão desconsiderar a opção pela tributação na modalidade de Lucro
Presumido, pois não foi confessada nas declarações o que poderia caracterizar uma
suposta inatividade da ora Recorrente, haja vista não haver sido apresentada a
denominada Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ). A Recorrente
apresentou as DIPJ e as demais obrigações acessórias de forma a deixar patente que
não se enquadrava na condição de inatividade, sobre quaisquer dos seus requisitos
legais.

No auto, o Nobre Auditor considerou a opção pelo Lucro Presumido tão somente para
o ano calendário de 2012, pautando-se, na ordem de razoes que enumera,
primeiramente pela apresentação da DIPJ Lucro Presumido.
Tais fatos levam à conclusão de que os auditores agiram com insegurança na
determinação da infração e houve cerceamento do direito de defesa do impugnante,
tendo em vista as intimações para apresentar documentos e obrigações acessórias
pertinentes ao Lucro Real, assim sendo, torna-se mais elevada a alíquota a que
submeteu a Impugnante, trazendo consequências confiscatórias a exigência do
credito tributário.
A verdade da inocorrência do fato gerador, presumidamente criado pelos autuantes, foi
sustentado de forma a punir, majorando substancialmente o montante do credito
tributário, o que não encontra respaldo na opção feita pela Recorrente quando do
cumprimento espontâneo das obrigações acessórias a que se obrigava.
Destarte, somente com a devida e ampla prudência o fisco teria condições de provar
que ocorreu o fato gerador da obrigação tributária, e assim, especificá-la na forma do
Art. 142, do Código Tributário Nacional, [...].
Neste caso, e no intuito de se resguardar não só os interesses do Fisco como também
da recorrente, deixou-se de se atender ao Princípio da Verdade Material, uma vez que
a prova ocupa lugar importante na garantia dos interesses tutelados, interferindo de
forma direta no convencimento do juízo sobre os fatos colacionados nos processos.”
(grifo nosso)

Entendo que não assiste razão à recorrente, haja vista que, conforme
claramente justificado no Termo de Verificação Fiscal (TVF), a desconsideração do regime de
apuração do Lucro Presumido se deu justamente pelo contribuinte não ter cumprido com as
obrigações tributárias principais e acessórias nos períodos de 2013 a 2015, o que é inclusive,
confessado por ele em resposta à intimação fiscal, conforme se verifica na passagem do TVF
colacionada abaixo (fl. 5):

Fl. 929
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

O lucro presumido é um regime de apuração simplicada destinado a casos
específicos e, por não ser obrigatório, depende de expressa opção do contribuinte, nos termos do
Regulamento do Imposto de Renda (anteriormente regido pelo Decreto n. 3000/99 e atualmente
pelo Decreto n. 9.580/18):

Art. 587. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha
sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$
6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses
de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar
pelo regime de tributação com base no lucro presumido (Lei no 9.718, de 1998, art. 13,
caput ) .
§ 1o A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a
todo o ano-calendário (Lei no 9.718, de 1998, art. 13, § 1o) .
§ 2o Relativamente aos limites de que trata este artigo, a receita bruta auferida no ano
anterior será considerada de acordo com o regime de competência ou caixa, observado
o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela
tributação com base no lucro presumido (Lei no 9.718, de 1998, art. 13, § 2o) .
Fl. 930
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

§ 3o Somente a pessoa jurídica que não esteja obrigada à tributação pelo lucro real
poderá optar pela tributação com base no lucro presumido.
§ 4o A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira
ou da quota única do imposto sobre a renda devido correspondente ao primeiro
período de apuração de cada ano-calendário ( Lei no 9.430, de 1996, art. 26, § 1o ).

Ora, o dispositivo acima transcrito é claro no sentido que a tributação pelo regime
presumido é determinada a cada ano-calendário e depende de expressa opção pelo contribuinte,
que a manifesta por meio do pagamento do IRPJ. Assim, entendo que o procedimento adotado
pela fiscalização foi correto, haja vista da ausência de pagamento nos anos-calendário de 2013 e
2015 e, portanto, de expressa opção pelo referido regime. Ademais, considerando que o lucro
presumido é regime específico e restrito às empresas que comprovadamente ser enquadram nos
critérios de faturamento dispostos pela legislação, a verificação de que houve omissão de receitas
à tributação também compromete a sua aplicação.
Por fim, no que se refere à verdade material, deve-se destacar que a mesma deve
ser perseguida durante todo o processo administrativo, não apenas na fase de autuação. Por tal
motivo, é dada ao contribuinte oportunidade de manifestar-se nos autos do processo e impugnar
o lançamento realizado pela autoridade, apresentando fundamentos, provas e, se necessário,
requerendo a realização de diligências e perícias, nos termos do art. 16 do Decreto n. 70.235/72.
Ocorre que, no caso dos autos, a recorrente não trouxe argumentos e/ou elementos de prova que
permitam verificar que houve a regular opção pelo regime presumido.
Diante disso, concluo que não restou configurado cerceamento de defesa, tendo a
autoridade procedido de forma correta e dentro dos preceitos do processo administrativo fiscal,
motivo pelo qual a decisão de piso deve ser mantida.
Nestes termos, voto por conhecer parcialmente o recurso voluntário e, na parte
conhecida, negar-lhe provimento.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias

Fl. 931
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-007.233 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14041.720046/2017-23

Fl. 932
DF CARF MF
Documento nato-digital