Tribunal: CARF
Processo: 10976.000138/2010-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES. REGIMES DE TRIBUTAÇÃO APLICÁVEIS.
A empresa excluída do Simples deve, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, ser tributada pelas regras do Lucro Real, Lucro Presumido ou, excepcionalmente, pelo Lucro arbitrado.
Deve-se, portanto, oportunizar à empresa excluída do Simples a opção de apurar seus resultados, não podendo a Fazenda Nacional escolher em seu lugar sob pena de, em assim o fazendo, submeter à pessoa jurídica excluída, dentre os regimes que poderia legalmente adotar, a tributação por aquele mais oneroso

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10976.000138/2010-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.336 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de março de 2020
Recorrente
BISCOITOS MABISK LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES. REGIMES DE TRIBUTAÇÃO APLICÁVEIS.
A empresa excluída do Simples deve, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, ser tributada pelas regras do Lucro Real,
Lucro Presumido ou, excepcionalmente, pelo Lucro arbitrado.
Deve-se, portanto, oportunizar à empresa excluída do Simples a opção de
apurar seus resultados, não podendo a Fazenda Nacional escolher em seu lugar
sob pena de, em assim o fazendo, submeter à pessoa jurídica excluída, dentre
os regimes que poderia legalmente adotar, a tributação por aquele mais oneroso

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira e
Nelso Kichel.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Nelso Kichel, Cláudio de Andrade Camerano,
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga e
Eduardo Morgado Rodrigues.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10976.000138/2010-15
Fl. 441
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10976.000138/2010-15

Por meio do Acórdão no 02-27.882, proferido pela 4a Turma da DRJ/BHE, em
sessão de 29 de julho de 2010, foi mantido integralmente o lançamento de ofício lavrado contra a
Interessada, então apurado sob as regras do Lucro Arbitrado, lançamento decorrente da
exclusão da Interessada do SIMPLES, objeto do processo no 10976.000224/2009-94,o qual foi
julgado nesta mesma sessão de julgamento, onde se decidiu pela sua exclusão do SIMPLES.
De se transcrever o relatório que consta na decisão de piso, acerca do presente
lançamento:
Relatório
1- Auto de Infração
Contra a empresa anteriormente identificada foram lavrados o Auto de
Infração do Imposto de Renda e os seus reflexos nos seguintes montantes de
crédito tributário total (principal, multa e juros):

O enquadramento legal encontra-se discriminado nos Autos de Infração
mencionados.
2- Termo de Verificação Fiscal
No Termo de Verificação Fiscal de fls. 76/85 a autoridade fiscal descreve como
foi procedida a fiscalização que culminou no lançamento constante do presente
processo.
Inicialmente o autuante descreve que a empresa foi excluída do SISTEMA
INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS
MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES,
pelos seguintes motivos:
- não apresentação, pela interessada, dos livros fiscais a que estaria obrigada a
escriturar referente ao ano-calendário de 2005;
- prática reiterada de infração à legislação tributária, baseada na conduta de
informar valores de receita bruta na Declaração de Informações Econômico
Fiscais em valores inferiores aos constantes de suas Notas Fiscais.
A DRF/Contagem exarou o Despacho n° 1647, em 26/05/2006, no processo
administrativo n° l0976.000224/2009-94 e emitiu o Ato Declaratório Executivo
n° 68, de 10 de novembro de 2009, excluindo a empresa da sistemática
Fl. 442
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10976.000138/2010-15

simplificada a partir de 01/01/2005, com fulcro no art. 14, incisos II e V, da Lei
n° 9.317, de 05/12/1996.
Intimada, a empresa deixou de apresentar os livros fiscais a que estava
obrigada pela legislação fiscal, bem como os documentos que deveriam servir
de base para a sua escrituração.
Diante dessa situação, o autuante, com base no artigo 530, inciso I< do
Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000/99 -
RIR/99, apurou o IRPJ com base no lucro arbitrado, tendo como base as notas
fiscais de saída emitidas no período fiscalizado. Da mesma forma, com base
nas notas fiscais de saída emitidas foram também objeto de lançamento neste
processo as contribuições sociais CSLL, PIS e Cofins.
Para o agravamento da multa, a fiscalização considerou que ocorreu ação
dolosa por parte da empresa, consubstanciada na conduta de informar valores
inferiores de receita bruta na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica -
Simples, comprovada a partir da apuração das notas fiscais emitidas,
retardando o conhecimento por parte do fisco da ocorrência de fatos
tributáveis.
A aplicação da multa agravada de 150% teve como enquadramento legal o
artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96.

3- Impugnação
Inconformada a empresa apresentou. as impugnações de fls. 88/ 104 para o
IRPJ, 165/181 para a CSLL, 236/252 para o PIS e 305/321 para a Cofins, todas
de mesmo teor, resumidas a seguir.
3.1- Dos Fatos
Sob o título acima, a impugnante relata problemas que haveria ocorrido com a
firma contratada para cuidar de sua contabilidade.
Diz que os valores remetidos para pagamento de tributos estavam sendo
desviados pela prestadora de tais serviços. A empresa teve conhecimento do
fato ao descobrir que havia parcelamentos em seu nome, o que não deveria
existir, pois acreditava que os débitos vinham sendo quitados pontualmente.
Após os contratempos decorrentes desse procedimento por parte da contadora,
a escrituração contábil foi transferida para outro profissional.
O novo contador não localizou nos arquivos transferidos pela antiga contadora
os livros solicitados pela fiscalização.
3.2- Débitos Apurados pela Fiscalização
Alega a empresa que, apesar da ausência dos livros fiscais, disponibilizou
todas as notas fiscais do período, o que permitiu que a fiscalização encontrasse
divergências entre os valores informados pela contabilidade nas Declarações
Simplificadas e aqueles apurados pelo exame das notas fiscais, resultando em
recolhimento a menor.
Fl. 443
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10976.000138/2010-15

Para a impugnante, esta constatação foi uma total surpresa, pois acreditava ter
conseguido reorganizar sua contabilidade. A apuração do montante de tributo
devido era feita pela antiga contabilidade e informada à impugnante, que se
limitava a enviar o numerário respectivo para quitação dos valores.
As diferenças no recolhimento do SIMPLES, apuradas pela fiscalização, foram
imediatamente pagas, somando R$ 65.755,20.
3.3- Impugnação à Exclusão do Simples
Contra a exclusão do Simples argumenta:
“19. Como informado anteriormente, contra a exclusão da Impugnante do
SIMPLES foi apresentada Manifestação de Inconformidade (Doc. 6), que
aguarda julgamento. A exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração
ora impugnado é decorrência da exclusão procedida, em que se cobra da
empresa os tributos devidos pela modalidade lucro presumido.
19.1. Ocorre que, em face da ausência de julgamento acerca da exclusão, esta
não produziu efeitos até o momento. O lançamento de tributos pelo lucro
presumido pode ter o objetivo exclusivamente de tentar evitar o perecimento do
crédito tributário por força da decadência. Não há exigibilidade quanto a tais
valores, enquanto - e se - não confirmada a exclusão do SIMPLES, após o
julgamento definitivo do processo administrativo n" 10976.000224/2009-94,
formado apartir do Despacho DRF/COM n" 1.647, de 10.11.2009.
19.2. É que, na hipótese de provimento da Manifestação de Inconformidade
apresentada pelo contribuinte, a empresa não será excluída do SIMPLES e,
consequentemente, não haverá que se falar em exigência fiscal pelo lucro
presumido. Neste caso, o presente Auto de Infração perde seu objeto, devendo
ser cancelado prontamente.”

3.4- Compensação com Valores Recolhidos pelo SIMPLES
A empresa requer, a se confirmar a exclusão do Simples, que os valores
apurados pela fiscalização sejam compensados com aqueles recolhidos a titulo
de Simples.
3.5- Decadência
Defende a impugnante que, nos termos do artigo 150, § 4°, do Código
Tributário Nacional, os fatos geradores ocorridos no exercício de 2005
constituem marcos iniciais da contagem do prazo decadencial de 5 anos. Assim,
os meses de janeiro a março daquele ano, a decadência se operou nos meses de
janeiro a março de 2010, antes, portanto da notificação do lançamento ao
contribuinte, em 07/04/2010. Por isto, os débitos relativos ao citado período
estão definitivamente extintos pela decadência.
3.6- Multa Agravada
A defesa argumenta que a aplicação da multa de 150%, na forma do inciso Il,
do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, depende de prova irrefutável de ter agido o
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10976.000138/2010-15

sujeito passivo com evidente intuito de fraude, na forma definida nos artigos 71
a 73 da Lei n° 4.502/64, o que não teria ocorrido.
Afirma ainda:
“Não bastasse o prejuízo quanto ao não recolhimento dos tributos, sabe-se
agora que também o cumprimento de obrigações acessórias restou
negligenciado, ausentes as escriturações e declarações legalmente exigidas, ou
prestadas tais informações de maneira incompleta ou distorcida.”
4- Exclusão do Simples - Julgamento de 1a Instância
Como procedimento interno, foi anexado às fls. 375/381, a decisão de primeira
instância do processo administrativo n° 10976000224/2009-94, Acórdão 02-
27.770, de 22/07/2010, da 4” Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil
de Julgamento – Belo Horizonte/MG.
Trata o citado processo da exclusão do Simples da interessada Biscoitos
Mabisk Ltda e que tem como consequência os lançamentos nestes autos
impugnados.

A DRJ manteve integralmente os lançamentos. Eis as ementas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
-
EFEITOS
-MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE.
A exclusão do Simples implica na sujeição do sujeito passivo, a partir do
período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Não há impedimento do fisco efetuar
lançamento, mesmo com impugnação ao Ato Declaratório de Exclusão.
ARBITRAMENTO - ESCRITURAÇÃO FISCAL.
A simples alegação de extravio ou perda dos livros e documentos fiscais, seja
de quem for a responsabilidade, não é suficiente para descaracterizar a
hipótese de arbitramento, ainda mais sabendo que a contribuinte não
comunicou os fatos à Receita Federal nem refez sua escrituração.
COMPENSAÇÃO.
A compensação de valores recolhidos indevidamente segue rito próprio não
sendo esta DRJ competente para apreciá-la neste processo.

MULTA QUALIFICADA.
A multa qualificada se aplica aos casos em que se verifica evidente intuito de
fraude ou sonegação fiscal, caracterizado pela prática repetida de ações
visando reduzir a base de cálculo dos tributos devidos.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10976.000138/2010-15

DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
Na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, inicia-se a contagem
do prazo de decadência do direito de a Fazenda Nacional formalizar a
exigência tributária no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que 0
lançamento poderia ter sido efetuado.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA (CSLL - PIS - COFINS).
Tratando-se de lançamento decorrente, a relação de causa e efeito que informa
o procedimento leva a que o resultado do julgamento do feito reflexo
acompanhe aquele foi dado ao lançamento principal

DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Após fazer um relato das circunstâncias que envolveram a sua exclusão do
SIMPLES, a Recorrente apresenta suas alegações (destaques do original) quanto aos
lançamentos do presente processo:
11.1. Ato contínuo à exclusão do SIMPLES, a Recorrente foi notificada quanto
à exigência de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL, arbitrados pelo Sr. Auditor-Fiscal,
com imposição de multa de ofício de 150%, em razão de suposta fraude
cometida pelo sujeito passivo. Impugnadas as exigências fiscais, a 4” Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, em Belo Horizonte,
proferiu o Acórdão 02-27.882, que manteve o crédito tributário, contra o qual
ora se insurge o contribuinte.
12. As diferenças no recolhimento do SIMPLES, apuradas pelo Sr.Auditor
Fiscal, referentes ao exercício de 2005, foram imediatamente pagas pela
Recorrente, somando R$ 62.755,20 (sessenta e dois mil, setecentos e
cinquenta e cinco reais e vinte centavos). (Doc. 5)
DO ACÓRDÃO RECORRIDO E RAZÕES PARA REFORMA
13. Não obstante os argumentos sustentados na Impugnação apresentada ao
Auto de Infração lavrado, a 4” Turma da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em Belo Horizonte houve por bem julgá-la improcedente,
mantendo a exigência do crédito tributário. As razões que motivaram a decisão
são sintetizadas adiante, seguidas dos apontamentos sobre sua inconsistência:
Arbitramento do Lucro
14. A decisão recorrida afirma que, após a exclusão do Simples, não tendo o
contribuinte sua escrituração regularizada quanto ao exercício de 2005,
sujeitou-se ao arbitramento do lucro, na forma do inciso I, do artigo 530, do
RIR/1999, cuja redação é a seguinte:
“Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n°
8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 1°):
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10976.000138/2010-15

I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;” (grifos nossos)
14.1. O argumento não se sustenta, a toda evidência. Ainda que se admita a
exclusão da empresa do Simples, com a cobrança de tributos pela sistemática
aplicável às demais pessoas jurídicas, a Recorrente não estava obrigada à
tributação com base no lucro real, como prevê o dispositivo legal invocado no
acórdão. Podia submeter-se à apuração pelo lucro presumido. Neste sentido,
incabível o enquadramento da situação no inciso I, do artigo 530, do RIR/1999.
O dispositivo em comento prevê o arbitramento do lucro quando o contribuinte
não mantiver escrituração regular, porque para apuração do imposto pela
sistemática do lucro real é imprescindível a análise da escrituração e
demonstrações financeiras.
14.2. De outro lado, em se tratando de apuração do imposto pelo lucro
presumido, suficiente a existência de documentação que comprove a receita do
contribuinte,
neste
caso
representada
por
todas
as
notas
fiscais
disponibilizadas à fiscalização pelo contribuinte. Não é por acaso que o inciso
I, do artigo 530, acima transcrito, tem sua aplicabilidade restrita aos
contribuintes obrigados à tributação com base no lucra real, em nada se
referindo aos contribuintes com apuração do imposto pelo lucro presumido.
14.3. Assim é que o arbitramento do lucro procedido pelo Sr. Auditor-Fiscal
não encontra lastro legal, haja vista a existência de elementos suficientes para
que procedesse ao lançamento com base no lucro presumido, a partir da
documentação comprobatória das receitas do contribuinte.
15. Ao refutar os argumentos do contribuinte quanto à conduta ilícita de sua
ex-contadora, o acórdão recorrido invoca o artigo 136, do Código Tributário
Nacional, no intuito de enfatizar a natureza objetiva das infrações tributárias,
sendo irrelevante a vontade do agente, a efetividade, natureza e extensão dos
efeitos do ato, afirmando, ainda, que por isso “a empresa não pode se esquivar
das responsabilidades de seus prepostos”.
15.1. É de se registrar que os artigos 135 e 137, do Código Tributário
Nacional, há muito utilizados pela administração pública na vã tentativa de
transferir aos sócios a responsabilidade pelos tributos e penalidades devidos
pela pessoa jurídica, foram idealizados com o objetivo de proteger esta contra
atos dos mesmos sócios, empregados e prepostos atentatórios contra os
interesses sociais. A ex-contadora agiu com excesso de poderes, prejudicando a
empresa severamente, maculando 19 anos de atividade sem quaisquer
irregularidades tributárias. A situação se encaixa perfeitamente ao tipo legal
dos artigos 135 e 137, que preveem a responsabilidade pessoal ao agente pelo
tributo e penalidades decorrentes de atos praticados com excesso de poderes.
15.2. Não obstante a previsão dos citados artigos, a Recorrente em momento
algum pretendeu usá-los como escudos, pagando prontamente os débitos
apurados no Simples, além de ter liquidado os parcelamentos em curso
requeridos pela ex-contadora sem seu conhecimento ou anuência.
15.3. Retomando a análise do ventilado artigo 136, do Código Tributário
Nacional, o Sr. Relator esquece de dizer que o referido dispositivo legal se
inicia com a expressão “salvo disposição de lei em contrário”. Significa dizer
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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que há situações ressalvadas em lei, em que o aspecto subjetivo da infração é,
sim, relevante à configuração da responsabilidade. A objetividade da
responsabilidade prevista artigo 136 há de se aplicar quanto à obrigação de
pagamento de tributos e penalidades devidos pela empresa em razão dos
ilícitos. Quanto a isso, não há discussão, tanto assim que os débitos foram
prontamente liquidados pela empresa assim que apurados pela fiscalização.
Mas o dolo ou a culpa alheia não são fundamentos para a exclusão do
contribuinte do Simples ou para a imposição de multa de oficio agravada,
mediante invocação da responsabilidade objetiva do artigo 136.

No item Compensação com valores recolhidos pelo SIMPLES, discorda da
decisão de piso e solicita a compensação com os impostos que já recolheu, relativo ao período de
apuração de 2005, pelas regras do SIMPLES.
No item Multa agravada, repete os argumentos da Fiscalização que motivaram a
aplicação da multa de 150%, transcreve os artigos pertinentes, alegando que dolo não se
presume, transcreve súmulas do CARF, acabando por arrematar:

22. A fragilidade da argumentação do Sr. Auditor Fiscal fica evidente,
restringindo-se a afirmar que se teria provado a existência de ação dolosa por
parte da empresa, representada pela informação de valores inferiores de
receita bruta à administração, o que se teria apurado a partir das notas fiscais
de saídas emitidas no período. Em primeiro lugar, há que se lembrar que a
fraude, a má-fé e o conluio não podem ser presumidos. Não há nos autos
qualquer prova efetiva de ação dolosa da empresa neste sentido. O que se
constatou foram pagamentos a menor de tributo, não equiparável, por si só, à
sonegação fiscal.
23. As ilações da fiscalização não se coadunam com o retrospecto da empresa
no cumprimento de seus deveres, nem tampouco com a existência de
informações precisas extraídas das notas fiscais. Se havia incongruência entre
os valores declarados e as notas fiscais, tal constatação só se fez possível
porque as notas fiscais foram regularmente emitidas e disponibilizadas à
fiscalização quando requisitadas. Os problemas na escrituração e cumprimento
de obrigações acessórias tiveram sua origem explanada anteriormente e não
podem ser imputados à empresa, mormente com multa agravada de 150%,
cabível em casos específicos definidos em lei, quando incontroversa sonegação
fiscal, a fraude ou o conluio por parte do sujeito passivo. Não é o caso dos
autos, definitivamente.

No item Decadência, alega que teria ocorrido a decadência para o período de janeiro a
março de 2005, nos termos do 150, §4o do CTN.
Com relação aos lançamentos de CSLL, PIS e COFINS, que os argumentos ora
dedicados ao IRPJ estendam-se a estes.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
No ano-calendário objeto de fiscalização, a empresa estava inscrita no SIMPLES
e, portanto, nesse período, a contribuinte estaria dispensada da escrituração comercial, mas
devendo escriturar toda sua movimentação financeira, inclusive bancária, no livro caixa (art. 45,
parágrafo único, da Lei no 8.981/95 e art. 7o, § 1o, a, da Lei no 9.317/96), possuir Livro de
Registro de Inventário e guarda de documentos.
A empresa foi excluída do SIMPLES, conforme processo administrativo de no
10976.000224/2009-94, ocasião em que apresentou seu recurso voluntário contra o ato de
exclusão, a qual já foi objeto de julgamento por esta 1a Turma Ordinária, conforme Acórdão
1401-004.335, nesta mesma sessão, cuja exclusão foi mantida por unanimidade de votos.
Portanto, o que aqui se analisa é o recurso voluntário quanto à exigência do
crédito tributário, cabendo esclarecer que questões trazidas quanto ao processo de exclusão da
empresa do Simples não serão aqui rediscutidas.
Dentre as alegações postas contra os lançamentos, traz a Recorrente, inicialmente,
aquela que se refere ao enquadramento legal da autuação, no caso o inciso I do art.530 do
RIR/99. A Recorrente defende seu direito de optar pelo regime que lhe parece mais favorável,
no caso o do lucro presumido, entendendo que a legislação tributária lhe assegura este direito.
De se ver o enquadramento legal do lançamento do IRPJ:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n” 8.
981, de 1995, art. 47, eLei n°9.430, de 1996, art. 19:
1- O contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
Pelo que consta do dispositivo legal supra, entendo que o arbitramento a que se
refere tal inciso é direcionado exclusivamente para aquelas empresas obrigadas à apuração de
seus resultados pelas regras do Lucro Real.
Segundo consta no art.14 da Lei no 9.718 de 1988 (art.246 do RIR/99, vigente à
época), estão obrigadas à apuração pelo Lucro Real as pessoas jurídicas:
- cuja receita total, no ano-calendário anterior, seja superior ao limite de R$
48.000.000,00 (atualmente o limite é superior);
- cujas atividades sejam típicas das instituições financeiras;
- que tiverem lucros oriundos do exterior;
- que tenham efetuado pagamento por estimativa mensal;
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10976.000138/2010-15

- que explorem atividades de factoring e securitização de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio.
A Recorrente não se encontra em nenhuma destas hipóteses.
É preciso, portanto, aferir-se se com a exclusão da contribuinte do SIMPLES,
ficou ela, automaticamente, submetida ao IR com base no lucro real (ou não). Da resposta a esta
questão, por óbvio, depende a manutenção ou não dos lançamentos referentes ao IRPJ e à CSLL.
De se analisar, portanto, a questão.
Como do Termo de Verificação Fiscal, Volume I, se pode inferir, a autoridade
fiscal adotou o seguinte entendimento:
17. Em virtude da publicação do ato de exclusão de oficio acima mencionado, e
na impossibilidade da empresa optar pelo regime de tributação simplificada do
Lucro Presumido, opção essa que deveria ter sido exercida no momento do
pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao
primeiro período de apuração de cada ano-calendário, de acordo com o
disposto no art.35 e §§ da IN SRF n° 93/97 c/c art 516 § 4° do RIR/99, restou
para empresa o regime de apuração com base no Lucro Real, única alterativa
possível de apuração do resultado para o período sob fiscalização, razão pela
qual a contribuinte foi notificada para apresentar a escrituração comercial do
ano-calendário de 2005, de acordo com as leis comerciais e fiscais, conforme
Termo de intimação lavrado em 23/12/2009 de fls. 55 .
Como se deduz, a Recorrente teria ficado limitada a um único tipo de apuração dos
tributos, no caso o do Lucro Real, entendimento que discordo totalmente.
Esta posição defendida pela autoridade fiscal elimina, de pronto, qualquer
possibilidade de a empresa, então excluída do SIMPLES, apurar seus tributos devidos pelas
regras do Lucro Presumido.
Entendo que não há disposição na legislação tributária que permita concluir que,
uma vez excluída do SIMPLES, a empresa não possa, caso preencha os requisitos legais
pertinentes, ser tributada pelo lucro presumido, regime pelo qual a Recorrente aspirou ser assim
tributado.
Poder-se-ia aceitar a posição da autoridade fiscal, caso a contribuinte estivesse
pleiteando a adoção de um regime de tributação para o qual houvesse a exigência de obrigações
acessórias mais drásticas que aquelas associadas ao regime que lhe tivesse sido atribuído pela
fiscalização, e isto se tais obrigações acessórias mais drásticas não pudessem ser satisfeitas pela
contribuinte (como é o caso da manutenção de determinados livros fiscais). Mas este não é o
caso que aqui se tem, pois na medida em que o lucro real é o regime que mais obrigações
acessórias impõe ao sujeito passivo, nunca se terá uma situação na qual um determinado
contribuinte está apto a optar pelo lucro real, mas não está para o lucro presumido.

Nos termos do artigo 527 do RIR/99, as empresas optantes pelo lucro presumido
devem manter escrituração contábil ou, alternativamente, que mantenham Livro Caixa com a
movimentação financeira. De se observar que no Termo de Verificação Fiscal consta a
informação da entrega, pela contribuinte, de todas as notas fiscais de saída:
Fl. 450
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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5. Posteriormente, a empresa encaminha o arquivo magnético contendo as
notas fiscais de saídas emitidas durante o ano-calendário de 2005, cujas
informações não apresentaram divergências com as vias fixas do talonário das
notas fiscais de saídas que haviam sido apresentadas à fiscalização em
25/03/2009.

Tem-se, assim, que a contribuinte poderia ser intimada para, por exemplo, refazer
seu Livro Caixa, já que dispunha de documentação de todo seu faturamento, ou seja, não lhe foi
dado oportunidade de optar pelas regras do lucro presumido, mas esta forma de tributação lhe foi
deixada de lado por uma razão que, reitero, não tem amparo na legislação.
A autoridade fiscal somente lhe concedeu uma única opção, qual seja, a tributação
pelas regras do lucro real.
A possibilidade de opção pelo lucro presumido, pelas regras do antigo SIMPLES,
já constava nas edições de Perguntas e Respostas da SRF (atualmente Receita Federal do Brasil):
Pergunta de no 183
Quais os efeitos da exclusão do Simples?
A pessoa jurídica excluída do Simples, por opção, obrigatoriamente ou de
ofício, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão,
sujeitar-se-á às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas,
inclusive com relação à forma de apuração dos seus resultados, tomando
como base as regras previstas para o lucro real, ou, quando seja permitido,
opcionalmente, pelo lucro presumido, ou ainda, excepcionalmente, pelo lucro
arbitrado, nas hipóteses previstas na lei fiscal.
[...]

Tal possibilidade foi depois expressamente inserida na legislação que rege o
SIMPLES NACIONAL:
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
[...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do
Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os
efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas.
§ 1o Para efeitos do disposto no caput deste artigo, na hipótese da alínea a do
inciso III do caput do art. 31 desta Lei Complementar, a microempresa ou a
empresa de pequeno porte desenquadrada ficará sujeita ao pagamento da
totalidade ou diferença dos respectivos impostos e contribuições, devidos de
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos, tão-somente, de
juros de mora, quando efetuado antes do início de procedimento de ofício.
§ 2o Para efeito do disposto no caput deste artigo, o sujeito passivo poderá
optar pelo recolhimento do imposto de renda e da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido na forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou anual.

A pessoa jurídica excluída do SIMPLES deve apurar seu resultado pelo lucro real
ou presumido. Não existindo escrituração na forma da legislação comercial e fiscal, nem o Livro
Caixa, seria correto o arbitramento do lucro, mas com base no inciso III do art.530 do RIR/99:

Art.530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário,
será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no
8.981, de 1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes
indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem
imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese
do parágrafo único do art. 527;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro
presumido;
V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de
escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do
comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398);
VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis
recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por
conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.
(grifei).

Deste modo, tendo a contribuinte sido excluída do SIMPLES, mas mantido
documentação, no caso de todo o seu faturamento, que lhe permitiria, em tese, ser tributada pelo
lucro presumido, lhe deveria ter sido aberta a possibilidade de optar pelo regime de tributação
que viesse a preferir.
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-004.336 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Nestes termos, incorreu em equívoco a autoridade fiscal ao considerar como
automaticamente aplicável à contribuinte, depois da exclusão do SIMPLES, o regime de
apuração do IR pelo lucro real.
Em face, assim, de tudo quanto foi exposto, manifesto-me no sentido do
provimento do recurso voluntário e da exoneração integral dos créditos tributários lançados.
Em razão do quadro posto, deixo de me manifestar em relação às demais questões
trazidas no recurso.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 453
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