Tribunal: CARF
Processo: 16613.720010/2012-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA MACHADO MILLAN
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
EXCLUSÃO. DESPESAS PAGAS SUPERIORES A 20% DO INGRESSO DE RECURSOS.
Apurado, com base nas declarações da empresa, que o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, confirma-se a exclusão do Simples Nacional decorrente do art. 29, inciso IX, da Lei no 123/2006.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16613.720010/2012-39
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.112 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
06 de outubro de 2020
Recorrente
BUNI METAIS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
EXCLUSÃO. DESPESAS PAGAS SUPERIORES A 20% DO INGRESSO
DE RECURSOS.
Apurado, com base nas declarações da empresa, que o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no
mesmo período, confirma-se a exclusão do Simples Nacional decorrente do art.
29, inciso IX, da Lei no 123/2006.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA
CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16613.720010/2012-39
Fl. 163
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.112 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720010/2012-39

O presente processo trata de exclusão do Simples Nacional. Transcrevo
parcialmente, abaixo, o relatório da decisão de primeira instância, que detalha o litígio:
No presente processo a empresa BUNI METAIS LTDA – ME apresenta
contestação (fls. 94/124) contra o ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO
DERAT/DIORT/EQRES No 041/2012 (fl. 55) que a excluiu do Simples Nacional.
O referido Ato Declaratório apresenta os seguintes fatos que motivaram a
exclusão de ofício da empresa:
(...)
Situação excludente: Durante o ano-calendário de 2008, o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no
mesmo período.
Data de ocorrência : 31/05/2008
Fundamentação Legal: Lei Complementar no 123, de 14/12/2006, art. 28, art.
29, inciso IX, §§1o e 3o, art. 30, inciso II; Resolução CGSN no 94, de
29/11/2011, art. 75, inciso I, §§1o a 5o, art. 76, inciso IV, alínea “h”, §§3o e 4o.
(...)

O ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DERAT/DIORT/EQRES No
041/2012 (fl. 55) foi emitido a partir da análise de dois documentos que constam no
processo, conforme abaixo relatado:
1) Representação Fiscal (fls. 41/43) onde o Auditor da RFB propôs a exclusão
da empresa do Simples Nacional, baseado nos seguintes dispositivos legais:
Lei Complementar no 123/2006, que regula o referido Regime, dispõe:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando (...)
IX – for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos
no mesmo período, excluído o ano de início de atividade.

Resolução CGSN no 94/2011.
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional
produzirá efeitos: (...)
IV – a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção
pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas
seguintes hipóteses: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos
II a XII e § 1o, (...)
h) for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos
no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;(...)
§ 7o Para fins do disposto no inciso IV do caput, consideram-se despesas
pagas as decorrentes de desembolsos financeiros relativos ao curso das
atividades da empresa, e inclui custos, salários e demais despesas
operacionais e não operacionais. (Incluído pela Resolução CGSN no 100,
de 27 de junho de 2012)”
Fl. 164
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.112 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720010/2012-39

De acordo com a Representação (fls. 41/43), a hipótese de exclusão foi
constatada através da comparação dos valores de receita bruta informados pelo
contribuinte na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN e a massa salarial
declarada em GFIP. Na representação, o Auditor Fiscal demonstra e conclui que a
massa salarial superou em 20% a receita bruta declarada pelo contribuinte nos anos de
2008 e 2011.
Informação Fiscal (fls. 51/54), da Derat/Diort/Eqres/São Paulo, confirmando as
hipóteses de exclusão do Simples Nacional, conforme já tratadas na Representação
Fiscal (fls. 41/43), acima citada. O referido documento mantém a proposta de exclusão
da empresa do Simples Nacional, em virtude das despesas com massa salarial
declaradas pelo contribuinte em GFIP, no ano-calendário de 2008, terem superado em
20% o valor da receita bruta informada na DASN, conforme demonstra Relatório
Analítico dos Trabalhadores declarados em GFIP, período de 2008 a 2011 (fls. 09 a
30), Declaração Anual do Simples Nacional DASN ano-calendário 2008 (fls. 02 a 08)
e DASN ano-calendário 2011 (fls. 31 a 40). Salienta ainda que, conforme telas
CCORGFIP do sistema Plenus (fls. 49 e 50), na competência maio/2008 a soma das
despesas com massa salarial declarada em GFIP (soma da remuneração e 13o salário
de janeiro a maio) ultrapassou em 20% a receita bruta informada em DASN para o
ano-calendário 2008. Assim, conclui que deve ser considerado o mês de maio de 2008
como o da ocorrência da hipótese de exclusão de que trata o inciso IX do art. 29 da LC
no 123/2006, cujos efeitos se dão a partir de então, impedindo-se nova opção pelos 3
(três) anos-calendário subsequentes, como disposto pelo §1o do art. 29 da LC no
123/2006, e inciso IV do art. 76 da Resolução CGSN no 94/2011. Encerra propondo a
exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, a partir de 1o de maio de 2008,
impedindo-se nova opção nos anos-calendário de 2009, 2010 e 2011.
A proposta de exclusão do Simples Nacional foi acatada conforme despacho à
fl. 54.
O contribuinte tomou ciência do Ato Declaratório de Exclusão de ofício do
Simples Nacional em 30/01/2013 e ingressou com manifestação de inconformidade
em 01/03/2013, conforme a seguir discriminado:
1) Insurge-se inicialmente contra o indeferimento do pedido de opção, pelo
Simples Nacional pelo Município de Porto Alegre, por ser a empresa
devedora de tributo municipal.
2) Considera equivocada a decisão de exclusão da empresa do Simples
Nacional, da qual foi comunicada em 30/01/2013, inclusive tendo sido
retroativa a 31/05/2008.
3) Recorre ao art. 179 da Constituição Federal, que dispõe sobre o tratamento
diferenciado que os entre federados devem dispensar às microempresas e
empresas de pequeno porte.
4) Alega a inconstitucionalidade do art. 29, IX, da Lei Complementar
123/2006, que dispõe sobre a exclusão de ofício da empresa do Simples
Nacional quando for constatado que durante o ano-calendário o valor das
despesas pagas supera em 20% valor de ingressos de recursos no mesmo
período. Questiona a dificuldade do controle das situações que levariam o
valor das despesas a superar em 20% o valor de ingressos de recursos no
mesmo
período,
porque
podem
ocorrer
interferências
externas
influenciando o citado percentual. Alega ainda que bastaria a empresa
Fl. 165
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Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.112 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720010/2012-39

mudar sua política de pagamentos que o percentual estipulado pela Lei
poderia ser ultrapassado.
5) Argumenta que, para uma decisão precisa e justa, seria necessário que se
produzisse prova de avaliação pericial contábil do ano de 2008.
6) Frisa os problemas sociais que poderão decorrer da exclusão da empresa do
Simples Nacional, por ser contratante de mão de obra e só conseguir
coexistir com médias e grandes empresas tendo um tratamento tributário
como o do Simples Nacional.
Conclui solicitando o acolhimento de sua manifestação e a revisão do ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 041/2012, mantendo-se a sua condição de
enquadrada no Simples Nacional e requer o direito de produção de prova via perito
contábil, para que se demonstre que as despesas realizadas não excederam o
percentual indicado pela Autoridade Fiscal.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza – CE, no
Acórdão às fls. 127 a 134 do presente processo (Acórdão no 08-28.171, de 13/12/2013 – relatório
acima), julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente. Abaixo, sua ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL.
Quando for constatado que, durante o ano-calendário, o valor das despesas pagas pela
empresa supera em 20% o valor de ingressos de recursos no mesmo período, a
empresa deverá ser excluída de ofício do Simples Nacional.
INCONSTITUCIONALIDADE.
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS.
COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária
vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de
inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao
exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco.
ATIVIDADE VINCULADA.
Não compete à Autoridade Administrativa apreciar questões relacionadas à situação
socioeconômica do Contribuinte Autuado, quando da constituição do Lançamento
previsto pela legislação.

O voto da decisão foi dividido em tópicos. O primeiro, sobre o indeferimento da
opção pelo Município de Porto Alegre, esclareceu que se deixava de analisar a matéria por não
ser objeto do processo, que trata apenas da exclusão do Simples Nacional com base na Lei
Complementar no 123/2006, art. 29, IX.
O segundo, sobre a alegação da empresa de que seria equivocada a decisão de
exclusão, ponderou que a Receita Federal havia tomado por base as informações de receita bruta
e massa salarial constantes nas declarações DASN e GFIP, entregues pelo próprio contribuinte,
referentes aos anos-calendário de 2008 e 2011. E que os dados extraídos dos sistemas da Receita
Federal, em 21/11/2013, confirmavam a hipótese de exclusão apontada no Ato Declaratório
Executivo à fl. 55. Que, portanto, não havia equívoco na exclusão efetuada.
Fl. 166
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.112 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720010/2012-39

O terceiro, sobre a alegação de inconstitucionalidade da legislação aplicada,
esclareceu que o controle da constitucionalidade das leis é de competência exclusiva do poder
judiciário.
O quarto, sobre alegação de problemas sociais da empresa que poderiam advir da
exclusão, esclareceu que a autoridade administrativa cumpre as determinações legais de forma
plenamente vinculada.
O quinto e último, sobre a solicitação de realização de perícia, esclareceu que essa
não era necessária porque a exclusão havia se apoiado em dados fornecidos pelo próprio
contribuinte. Que mesmo que houvesse fato novo a ser anexado, deveria ter sido apresentado em
conjunto com a manifestação.
Cientificado da decisão de primeira instância em 05/03/2014 (Termo de Ciência
por Decurso de Prazo à fl. 140), o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário em 26/03/2014
(recurso às fls. 142 a 160, Termo de Análise de Solicitação de Juntada à fl. 161).
Nele ressalta, novamente, os problemas advindos de sua exclusão. Anexa
jurisprudência administrativa. Reclama o direito de produzir provas via perícia contábil. Alega
que a despesa com salários de fato não ultrapassou o limite previsto na lei.
Alega que sofreu autuação fiscal por receitas não contabilizadas, baseada em sua
movimentação financeira, sendo de ofício tributada pela sistemática do lucro real, aparentemente
nos anos de 2005 a 2007, com débitos de IRPJ, CSLL e reflexos no PIS e Cofins, tudo
formalizado em outro processo administrativo. Pede que o crédito tributário dela decorrente
permaneça suspenso até a solução do presente processo.
Reclama dos efeitos retroativos do ADE. Alega a inconstitucionalidade do art. 29,
inciso IX, da Lei Complementar no 123/2006.
Conclui pedindo que seja julgado nulo o lançamento de ofício a que se refere e o
ADE que o excluiu do Simples, além de que as intimações se façam em nome do advogado.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora.
O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235/1972 e Decreto no 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal
(PAF). Dele conheço.
Sobre a solicitação de que as intimações se façam em nome do advogado, a CARF
já se pronunciou sobre a matéria através da Súmula no 110, vinculante para esse colegiado:
Súmula CARF no 110
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

Fl. 167
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.112 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720010/2012-39

Sobre a suposta inconstitucionalidade do art. 29 da Lei Complementar no
123/2006, o CARF também já se pronunciou de forma definitiva, através da Súmula no 2:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Quanto à autuação fiscal sofrida, da qual o contribuinte dá notícia pela primeira
vez em seu Recurso Voluntário, conforme seu relato decorre de suposta omissão de receita, não
guardando qualquer relação com a exclusão objeto do presente processo, decorrente de excesso
de despesa em relação ao ingresso de recursos. Por isso, não será aqui abordada.
Sobre o direito de produzir provas via perícia contábil, os efeitos retroativos e o
fundamento do ADE, não há o que reparar na decisão recorrida, cujos fundamentos adoto, nos
termos do art. 50, § 1o, da Lei no 9.784/1999. Reproduzo, abaixo, os trechos pertinentes do voto:
O motivo da emissão do Ato Declaratório foi a incidência na hipótese de
exclusão abaixo transcrita:
Lei Complementar no 123/2006, que regula o referido Regime, dispõe:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando (...)
IX – for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído
o ano de início de atividade.

Passa-se a fazer considerações sobre as afirmações e argumentos apresentados
pela empresa em sua defesa (fls.94/97):
(...)
CONSIDERA EQUIVOCADA A DECISÃO DE EXCLUSÃO DA EMPRESA DO
SIMPLES NACIONAL.
Conforme já citado, a exclusão do contribuinte do Simples Nacional ocorreu
pela incidência na hipótese prevista na Lei Complementar no 123/2006, art.29, IX.
A Receita Federal tomou por base as informações de receita bruta e massa
salarial constantes nas declarações DASN e GFIP, respectivamente, entregues pelo
contribuinte referentes aos anos-calendário de 2008 e 2011, tratando-se, portanto, de
dados reais informados pelo próprio interessado.
Os dados extraídos dos Sistemas da SRF, em 21/11/2013, confirmam a hipótese
de
exclusão
apontada
no
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO
DERAT/DIORT/EQRES No 041/2012 (fl. 55), senão vejamos:
Fl. 168
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.112 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720010/2012-39

Confirma-se portanto a hipótese de exclusão prevista na Lei Complementar no
123/2006, art.29, IX e também tratada na RCGSN no 94/2011, conforme artigo abaixo
transcrito:
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
IV – a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples
Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o) (...)
h) for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em
20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o
ano de início de atividade; (...)
§ 7o Para fins do disposto no inciso IV do caput, consideram-se despesas pagas as
decorrentes de desembolsos financeiros relativos ao curso das atividades da empresa, e
inclui custos, salários e demais despesas operacionais e não operacionais. ( Incluído
pela Resolução CGSN no 100, de 27 de junho de 2012 ).
(grifo da relatora).
Portando, não considero equivocada a decisão da RFB quanto à exclusão do
contribuinte do Simples Nacional, uma vez que, conforme demonstrado, a decisão foi
baseada em informações prestadas pelo próprio contribuinte.
(...)
SOLICITAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA
O Contribuinte solicita, ao final de sua manifestação, que fosse apurada a
verdade dos fatos, inclusive com a realização de perícia.
Julga-se desnecessária a realização de perícia tendo em vista que os dados nos
quais se apoiou a Exclusão do Simples Nacional foram prestados pelo próprio
contribuinte em GFIP e DASN.
Mesmo se houvesse algum fato novo a ser anexado ao processo, deveria tê-los
apresentado em conjunto com a sua manifestação. O Decreto no 70.235/72, que
também se aplica a esse tipo de contencioso, dispõe no seu art. 16, § 4o, que as provas
documentais devem ser apresentadas no momento da impugnação, sob pena de
preclusão, excetuado fundado motivo para não o ter feito naquela oportunidade.
Fl. 169
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.112 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 16613.720010/2012-39

Só se justifica o deslocamento de um Auditor-Fiscal a uma empresa, para
realização de diligência ou perícia, quando a apuração dos dados, por sua natureza,
torna inviável a simples anexação de provas pela parte interessada. São exemplos de
situações desta natureza: conferência física de estoque; exame pericial em mercadoria;
etc.
(...)

Ressalte-se que a interessada, apesar de alegar que há erro no ato de exclusão
porque as despesas de fato não ultrapassaram os limites permitidos, não anexou qualquer
documento que o comprovasse, ou que indicasse haver erro nas declarações que apresentou
(DASN e GFIP), que deram origem ao ADE.
Conclui-se correta a exclusão efetuada com base no art. 29, inciso IX, da Lei
Complementar no 123/2006.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan

Fl. 170
DF CARF MF
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