Tribunal: CARF
Processo: 18470.722237/2013-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VIVIANE VIDAL WAGNER
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2021-01-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
TERMO DE OPÇÃO INDEFERIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS PROBATÓRIO.
A indicação, no cadastro CNPJ, de código CNAE correspondente a atividade vedada no âmbito do SIMPLES é fator impeditivo ao ingresso da empresa no regime, incumbindo ao contribuinte pleiteante o ônus de provar, por meios hábeis, eventual erro na informação.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18470.722237/2013-05
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.237 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de novembro de 2020
Recorrente
A Q PEREIRA SANEAMENTO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
TERMO DE OPÇÃO INDEFERIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS PROBATÓRIO.
A indicação, no cadastro CNPJ, de código CNAE correspondente a atividade
vedada no âmbito do SIMPLES é fator impeditivo ao ingresso da empresa no
regime, incumbindo ao contribuinte pleiteante o ônus de provar, por meios
hábeis, eventual erro na informação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a
Conselheira Livia De Carli Germano, que lhe deu provimento parcial com retorno dos autos à
DRJ de origem e os Conselheiros Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Luis Henrique Marotti
Toselli, que lhe deram provimento. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Caio Cesar Nader
Quintella e Andréa Duek Simantob. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
VIVIANE VIDAL WAGNER - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando
Brasil de Oliveira, Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18470.722237/2013-05
Fl. 159
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Relatório

Trata-se de apreciar recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte,
em face do acórdão no 1001-000.419 (efls. 113 a 117), de 08/03/2018, que negou provimento ao
recurso voluntário, de forma unânime, nos termos da seguinte ementa:
ASSUNTO INDEFERIMENTO DE OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL
ANO-CALENDÁRIO 2013
A existência de atividade econômica vedada, no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
CNPJ é fator impeditivo à opção pelo Simples Nacional, consoante artigo 8°, da
Resolução CGSN 94/2011.
Em seu recurso especial à CSRF, o contribuinte suscita divergência acerca da
seguinte matéria: indeferimento da opção pelo SIMPLES em razão de atividade vedada –
suficiência da previsão da atividade no contrato social ou necessidade de prova do efetivo
exercício da atividade impeditiva. Indicou como paradigmas os acórdãos no 1301-000.735 e no
1803-001.226, com as seguintes ementas:
Acórdão no 1301-000.735
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2009
Ementa:
NORMAS
PROCESSUAIS.
CONHECIMENTO
DO
RECURSO
VOLUNTÁRIO
O comparecimento da recorrente aos autos vem sanar o vício cometido pelo ato que
formalizou a ciência da decisão de primeiro grau.
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. PROVA
Não havendo nos autos elementos que comprovem que a pessoa jurídica incorreu nas
situações relacionadas como impeditivas do tratamento tributário diferenciado
dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, há que se reconhecer sua
opção pelo Simples Nacional.
Acórdão no 1803-001.226
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE SIMPLES
Ano calendário: 2007
ATIVIDADE VEDADA. PROVA. Constando no contrato social a atividade de
usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais e sendo informada ao CNPJ pelo
próprio contribuinte para opção do CNAE não veda a adesão ao Simples Nacional.
Incumbe ao Fisco proceder à prova cabal do exercício de atividade vedada a adesão ao
sistema. Na ausência de tal prova, e diante da afirmação da própria interessada de que a
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

atividade econômica em questão não corresponde à atividade principal da empresa, não
pode ser reputada como correta a decisão que não permitiu sua adesão ao Simples
Nacional.
Em síntese, o recorrente aduz que:
- o acórdão merece reforma porque a empresa não se enquadra no impedimento
legal do artigo 17, inciso XI, da LC no 123/2006;
- jamais exerceu a atividade vedada, de código 3900-05/00, tendo esta atividade
constado de seu cadastro CNPJ e sido posteriormente retirada;
- a fim de se privilegiar o princípio da Verdade Real, devem ser consideradas,
para fins de vedação à opção pelo Simples Nacional, as atividades de fato exercidas pela pessoa
jurídica; e
- o mens legis da LC 123/2006 é assegurar a desburocratização e facilitação do
desenvolvimento das micro e pequenas empresas; impedir que uma empresa que se enquadra em
todos os requisitos do Simples Nacional de aderir ao sistema de simplificação tributária, por
constar de seu contrato social uma atividade subsidiária e que nunca foi exercida, é ir
diametralmente contra o objetivo da referida Lei.
Conclui pedindo a reforma do acórdão recorrido e o reconhecimento do direito de
ter deferida sua opção pelo Simples Nacional.
O Presidente da Câmara competente deu seguimento ao recurso, conforme
despacho de admissibilidade. Cientificada do recurso especial do contribuinte e do despacho que
lhe deu seguimento, a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) informou que não apresentaria
contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheira VIVIANE VIDAL WAGNER, Relatora
Conhecimento
Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por suas turmas, julgar
recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente
da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF, nos
termos do art. 67 do Anexo II do RICARF.
Em juízo de cognição sumária, o Presidente da Câmara recorrida concluiu que
restou caracterizada a divergência de interpretação suscitada. Sem contrarrazões.
Fl. 161
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Em relação ao primeiro paradigma, não há maiores observações quanto à
comprovação da divergência, haja vista que se trata de situação em tudo similar a dos presentes
autos, onde se decidiu, contudo, nos termos da seguinte ementa:
Acórdão no 1301-000.735
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. PROVA
Não havendo nos autos elementos que comprovem que a pessoa jurídica incorreu nas
situações relacionadas como impeditivas do tratamento tributário diferenciado
dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, há que se reconhecer sua
opção pelo Simples Nacional.
Veja-se que a decisão de primeira instância naqueles autos, reproduzida no
relatório do acórdão trazido como paradigma, corrobora a constatação de similitude:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
OPÇÃO PELO SIMPLES. ATIVIDADE IMPEDITIVA RELACIONADA NO
CONTRATO SOCIAL.
Se a atividade impeditiva constante do contrato social estiver relacionada no
Anexo I da Resolução CGSN n° 6, de 2007, seu ingresso no Simples Nacional
será vedado, ainda que, por hipótese, tal atividade não seja exercida pela pessoa
jurídica.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Eventual questionamento poderia ser suscitado quanto à admissibilidade em
relação ao segundo paradigma, observando-se somente a ementa, abaixo transcrita:
Acórdão no 1803-001.226
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE SIMPLES
Ano calendário: 2007
ATIVIDADE VEDADA. PROVA. Constando no contrato social a atividade de
usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais e sendo informada ao CNPJ pelo
próprio contribuinte para opção do CNAE não veda a adesão ao Simples Nacional.
Incumbe ao Fisco proceder à prova cabal do exercício de atividade vedada a adesão ao
sistema. Na ausência de tal prova, e diante da afirmação da própria interessada de que a
atividade econômica em questão não corresponde à atividade principal da empresa, não
pode ser reputada como correta a decisão que não permitiu sua adesão ao Simples
Nacional.
Todavia, também diante da decisão de primeira instância naqueles autos,
reproduzida no relatório do acórdão trazido como paradigma, resta corroborada a constatação de
similitude:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Fl. 162
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Ano-calendário: 2007
CNAE. CONCOMITÂNCIA DE ATIVIDADE IMPEDITIVA E PERMITIDA.
DECLARAÇÃO.
Nas situações em que o CNAE abrange concomitantemente atividade impeditiva e
permitida ao Simples Nacional, não é permitida a inclusão de contribuinte caso este
não emita declaração de que exerce tão somente atividades permitidas no Simples
Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio.
Como visto, tratam-se todos os casos de indeferimento de opção pelo Simples
Nacional em razão de previsão, no contrato social ou no CNAE, de atividade vedada, tendo o
recorrido explicitado que, se houver a previsão de atividade impeditiva, mesmo que não a exerça, a
empresa estará impedida de optar pelo Simples Nacional e os paradigmas considerado, em síntese,
que “se não há nos autos prova de que o contribuinte exerce de fato a atividade que veda sua
opção pelo Simples, a mera previsão dessa atividade impeditiva no contrato social não é motivo
que obsta seu enquadramento no Simples”.
Assim, por entender preenchidos os requisitos regimentais, ratifico o despacho de
admissibilidade e conheço do recurso especial interposto pelo contribuinte.
Mérito
Transcrevem-se trechos relevantes do recurso em julgamento:
Originalmente, no Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, foi
negado à demandante o enquadramento no referido sistema de tributação
simplificada por duas razões, quais sejam:
• A suposta existência de débitos fiscais sem exigibilidade suspensa;
• O suposto exercício de atividade vedada pela legislação vigente;
Tendo sido completamente elucidada a questão relativa aos supostos débitos ficais,
restando incontroversa a inexistência de quaisquer débitos sem exigibilidade suspensa, o
único óbice à Opção pelo Simples passou a ser o suposto exercício de atividade
vedada.
(...) apesar de, à época do pedido de Opção pelo Simples Nacional, constar do
contrato social da ora Recorrente atividade vedada pela legislação para o referido
enquadramento, essa atividade (código 3900-05/00) jamais foi exercida, estando no
contrato social apenas de forma subsidiária para caso de eventual realização, o que,
repita-se, jamais ocorreu.
(...)
(...) o acórdão ora recorrido negou provimento ao pedido autoral de obter deferimento
em sua Opção pelo Simples Nacional, tendo corno fundamento constar, à época do
pedido de enquadramento, do contrato social da ora recorrida atividade vedada
pela legislação vigente.
Imperioso faz-se ressaltar que [em] 21/04/2014 foi realizada a devida alteração
contratual, retirando a atividade vedada (código 3900-05/00) do objeto da
sociedade empresária e que nunca houve dilação comprobatória, em qualquer nível
ou grau, por parte do Fisco, para demonstrar que a Recorrente de fato exercia tal
atividade. Ao contrário, conforme aduzido e demonstrado pela ora Recorrente, tal
atividade jamais foi exercida.
Fl. 163
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Dessa forma, o acórdão no 1001-000.419, objeto do presente Recurso Especial, teve
como fundamentação para indeferimento da Opção pelo Simples Nacional
exclusivamente o texto do contrato social da Recorrente.
(...)
Conforme se depreende do [1o paradigma] faz-se necessário, para o indeferimento
da Opção pelo Simples Nacional, de prova juntada aos autos relativa ao exerício de
ativdade vedada.
Neste mesmo sentido, o [segundo paradigma] consagrou ser necessário que o Fisco
prove de forma cabal o exercício de atividade vedada por parte da pessoa jurídica
para indeferir seu enquadramento no Simples Nacional. (grifou-se)
O texto recursal sugere que a discussão seja quanto a se a previsão no contrato
social de atividade vedada no âmbito do SIMPLES já constitui, por si só, impedimento para o
ingresso na sistemática (entendimento atribuído ao acórdão recorrido), ou se deve a
Administração Tributária buscar provas de que a atividade impeditiva foi efetivamente exercida,
antes de indeferir a opção pelo regime simplificado (tese defendida pelo recorrente).
O recorrente afirma que o acórdão recorrido negou provimento ao recurso
voluntário “tendo como fundamento constar, à época do pedido de enquadramento, do contrato
social da ora recorrida atividade vedada pela legislação vigente”; mais adiante, reafirma que o
acórdão “teve como fundamentação (...) exclusivamente o texto do contrato social da
Recorrente”.
Na origem, o recorrente apresentou Termo de Opção pelo SIMPLES Nacional
para o ano-base 2013, com efeitos a partir de 01/01/2013 (caso deferida a opção). O Termo de
Indeferimento de Opção (efls. 05) indicou dois fatores impeditivos, um dos quais superado no
curso do contencioso, pelo que permanece em discussão apenas um impedimento: a atividade
vedada no âmbito do SIMPLES.
O Termo de Indeferimento identifica como impedimento a atividade então
registrada, pela própria empresa, no Cadastro CNPJ, correspondente ao código CNAE 3900-
5/00: “Descontaminação e outros serviços de gestão de resíduos”, indicando como fundamento
legal o art. 17, inciso XI, da Lei Complementar no 123/2006.
A seguir, destacam-se trechos do relatório e do voto condutor do acórdão
recorrido que bem representam os fundamentos que orientaram a conclusão do Colegiado a quo.
O relatório do acórdão recorrido reproduziu a decisão de primeira instância, nestes
termos:
10. (...) o Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte (CGSN) dispôs que a forma de ingresso no regime especial deve se dar pela
Internet, até o último dia útil do mês de janeiro, de acordo com o art. 7o da Resolução
CGSN no 4, de 30 de maio de 2007:
Art. 7o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio da internet, sendo
irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1o A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até
seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-
Fl. 164
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo e observado o
disposto no § 3o do art. 21.
§ 1o-A Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte
poderá: (Incluído pela Resolução CGSN no 56, de 23 de março de 2009)
I - regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples
Nacional, sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até
o término desse prazo; (Incluído pela Resolução CGSN no 56, de 23 de março de
2009)
(...)
Com relação à atividade vedada, embora tenha mencionado que solicitou a exclusão
da referida atividade, o sujeito passivo não apresentou a comprovação de que
procedeu a alteração na Junta Comercial, no prazo limite, que para o caso sob
análise seria 31/01/2013, que foi um dos motivos para o indeferimento de sua
opção, não cumprindo assim, o que determina o inciso I, do § 1oA, d o art. 7o da
Resolução CGSN no 4, de 30 de maio de 2007, acima transcrito. (grifou-se)
O voto condutor do acórdão recorrido pronunciou-se nestes termos:
(...) resta analisar a questão da atividade econômica vedada 39005/00.
Alega a recorrente que:

Reafirma que: a atividade vedada não foi sequer exercida pela recorrente. Esta
atividade apenas constou de seu cadastro perante ao fisco.
Apresentou uma declaração assinada pelo técnico responsável pela sua contabilidade
onde: declara que a recorrente somente atividades relacionadas a esgoto, excetuando a
gestão de redes.
Argumenta que procedeu a alteração do seu contrato social para excluir a atividade
vedada, porém, isto ocorreu em 21/01/2014, portanto após o prazo para a
regularização de pendências apontadas no Termo de Indeferimento (31/01/2013).
Argumenta que: não houve diligência para demonstrar a ocorrência do exercício da
atividade vedada pela recorrente perante os registros contábeis, notas fiscais emitidas
e documentos afins.
E continua

(...)
De acordo com a lei Complementar 123, art. 17, inciso XI (onde a atividade da
recorrente foi enquadrada):
Fl. 165
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício
de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou
cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste
serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios;
Nestes casos, a este relator, parece que, objetivamente, bastaria que a ME ou EPP
declarasse a sua vontade ou disposição para prestar os serviços vedados, na medida
em que a lei trata de ME ou EPP que tenha por finalidade.(grifei)
Prestar ou não os serviços não seria um requisito para negar a opção pelo /simples
Nacional, consoante veremos a seguir.
O artigo 16, da LC 123/2006, deu poderes ao Comitê Gestor, para estabelecer a forma
para ser realizada a opção pelo Simples Nacional, como segue:
(...)
O Comitê Gestor editou a Resolução CGSN 94/2011, na qual, no seu artigo 8°,
parágrafo 1°, estabeleceu:
(...)
No anexo VI, da referida Resolução, estão listados os códigos previstos na CNAE
impeditivos ao Simples Nacional, no qual foi listado a subclasse CNA 2.0 39005/00
Descontaminação e outros serviços de gestão de resíduos, o mesmo que gerou o
indeferimento da opção pelo Simples Nacional pela recorrente.
Consequentemente, está correta a decisão da DRJ. Os acórdãos proferidos pelo
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, favoráveis a outros contribuintes,
citados pela recorrente, não obrigam as demais turmas, posto que não houve a
publicação de nenhuma súmula, além do que referem-se a situações diferentes da que
envolve a da recorrente.
Portanto, nego provimento ao recurso (...). (grifou-se)
Os excertos acima reproduzidos evidenciam que o acórdão recorrido negou
provimento ao recurso voluntário com base nos seguintes fundamentos:
(i) a empresa pleiteou ingresso no regime para o ano-base 2013, com efeitos a
partir de 01/01/2013 (caso deferida a opção), e a legislação aplicável previa prazo para
regularização de pendências impeditivas até a data-limite de 31/01/2013; no caso, a pendência
relacionada à atividade vedada não foi regularizada naquele prazo; a alteração contratual referida
no recurso voluntário ocorreu apenas em 2014;
(ii) a atividade correspondente ao código CNAE 3900-5/00, que ocasionou o
indeferimento da opção pelo SIMPLES, constava como atividade impeditiva no anexo VI da
Resolução no 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional; e
(iii) o art. 17, inciso XI, da LC 123/2006 (enquadramento legal apontado no
Termo de Indeferimento de Opção) fala em empresas que tenham por finalidade a prestação de
serviços ali especificados, logo irrelevante se tais serviços são efetivamente prestados; basta
Fl. 166
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

(para efeito de impedimento à opção pelo SIMPLES) a declaração de vontade ou disposição de
prestá-los.
Contra essa decisão, em seu recurso especial o contribuinte sustenta, em síntese,
que:
a) nunca exerceu a atividade impeditiva;
b)
a dita atividade estava prevista no contrato social apenas com vistas a
possível desempenho futuro;
c)
o contrato social foi alterado em 21/04/2014, quando a atividade em
questão teria deixado de figurar no objeto social da empresa; e
d)
a Administração Tributária não poderia negar o ingresso da empresa no
regime sem provar que esta de fato exercia a atividade vedada.
Veja-se que o recorrente sustenta que, no caso concreto – de opção pelo ingresso
no regime simplificado – caberia à Administração Tributária o ônus da prova de que a empresa
efetivamente exercia a atividade impeditiva e apresentou paradigmas nesse sentido, emanados de
turmas da 1a Seção de Julgamento do CARF.
Em que pese os paradigmas, como visto, terem traçado essa linha de
interpretação, esta C. 1a Turma da CSRF vinha adotando outra direção.
Analisando-se diversas decisões desta C.1a Turma da CSRF nos últimos anos
sobre o tema, percebeu-se que elas manifestaram entendimentos distintos conforme o caso fosse
de inclusão no regime simplificado (como no presente processo) ou de exclusão do regime (de
empresa que antes gozava do benefício).
Em se tratando de exclusão do SIMPLES, ou seja, quando a Administração
Tributária exclui do regime empresa antes beneficiada pela tributação simplificada, consolidou-
se o entendimento de que o ônus da prova recai sobre a Administração Tributária. Nesse
contexto, a simples previsão contratual de atividade vedada não justificaria a exclusão da
empresa do regime simplificado, devendo a autoridade fiscal provar que esta efetivamente
exerceu a atividade impeditiva.
De outro prisma, tratando-se de pedido de inclusão no SIMPLES – como no caso
ora apreciado – firmou-se o entendimento de que o ônus probatório recai sobre quem pleiteia.
Assim o fato de o contrato prever atividade social vedada ao regime justifica o indeferimento do
pedido, a não ser que o contribuinte comprove, por documentos hábeis, que não exerce a dita
atividade impeditiva.
Neste sentido, veja-se trecho do voto condutor do acórdão no 9101-003.724, da
lavra do i. Conselheiro Flávio Franco Corrêa:
Reitere-se que não se está a examinar a juridicidade de ato de exclusão do Simples, mas
da legalidade do ato administrativo que não lhe permitiu ingressar no regime.
Tratando-se, pois, de ato de adesão retroativa, impõe-se averiguar se o pleiteante
reunia os requisitos legais autorizativos ao ingresso na data pretérita por ele
estabelecida.
Fl. 167
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Obviamente, o tema aqui em lume diz respeito aos pressupostos legais a direito
adquirido à entrada, e não ao cumprimento das disposições legais que deferem a
permanência no regime ao qual já se havia ingressado. (...) (Grifou-se)
Pertinentes, ainda, as considerações da i. Conselheira Cristiane Silva Costa no
voto condutor do acórdão no 9101-003.668, tratando também de pedido de inclusão retroativa no
regime simplificado:
O pedido de inclusão retroativa no Simples Federal foi indeferido pela unidade de
origem porque constaria no contrato social do contribuinte as atividades de
representação e importação (...)
(...)
A Turma a quo decidiu negar provimento ao recurso voluntário, por entender que
caberia ao contribuinte comprovar quais atividades efetivamente exerceria, diante
das atividades previstas em seu contrato social:
(...)
Em razões do seu recurso especial, sustenta o contribuinte recorrente que o acórdão
recorrido deveria ser reformado, pois “o simples fato de constar no contrato social
atividade que no entender do Fisco é vedada não constitui, por si só, impedimento à
permanência no Simples” (trecho do recurso especial).
Em inúmeros precedentes desta Turma da CSRF, manifestei-me sobre a insuficiência de
descrição genérica em contrato social para a prova de exercício de atividade vedada
quanto à exclusão do Simples.
Ocorre que tratando-se de pedido de inclusão retroativa no Simples, o
entendimento é distinto. Assim, entendo que não merece reparos o acórdão
recorrido, quando reconhece que o contribuinte deveria ter apresentado provas
(como notas fiscais sequenciais, ou livros contábeis) que demonstrassem a
atividade que efetivamente exerce, dentre as descritas genericamente em seu
contrato social.
(...)
Assim, nego provimento ao recurso especial do contribuinte quanto à descrição
genérica em contrato social e ônus da prova.
(...)
(...) reitero que o processo originou-se por pedido de inclusão retroativa no Simples e,
exatamente por isso, não se aplica a assentada jurisprudência desta Turma a
respeito da necessidade de aprofundamento de fiscalização – pela Receita Federal
– para a exclusão do Simples. (grifou-se)
Dessa jurisprudência se extrai o entendimento de que o ônus da prova dependerá
da situação específica em julgamento, se é de inclusão no SIMPLES ou se é de exclusão do
regime, cabendo, naquele caso, ao contribuinte comprovar o atendimento aos requisitos legais de
ingresso.
Nesse sentido, o enunciado da Súmula CARF no 134, aprovado em 3 de setembro
de 2019, vincula os membros do Colegiado no que se refere ao procedimento de exclusão do
SIMPLES Federal:
Fl. 168
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Súmula CARF no 134: A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
Acórdãos Precedentes:
9101-003.387, 9101-003.487, 9101-002.576, 1101-000.931, 1102-000.932, 1803-
000.860 e 302-39.756
Diante dos fundamentos acima, esta relatora se convenceu que não dera a melhor
interpretação a caso semelhante em decisão manifestada no recente Acórdão 9101-005.059,
julgado na sessão de 5 de agosto de 2020, que acabou por equiparar tanto no conhecimento
recursal quanto no mérito, as situações de exclusão e inclusão no regime simplificado, aplicando
o racional da Súmula CARF no 134 para fins de definição do ônus de provar o efetivo exercício
da atividade impeditiva em caso de Simples Nacional. Referido julgado teve a seguinte ementa:
Acórdão 9101-005.059
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
SIMPLES. CADASTRO DE ATIVIDADE VEDADA.
Diante da ausência de prova da efetiva execução da atividade vedada, corroborada pela
alteração tempestiva no contrato social e posterior inclusão no Simples, não deve
prevalecer o indeferimento fundamentado na previsão em parte dos cadastros da
Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso
Especial, vencidos os conselheiros André Mendes Moura, Edeli Pereira Bessa e Caio
César Nader Quintela. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe
provimento, vencidos os conselheiros André Mendes Moura e Edeli Pereira Bessa, que
lhe negaram provimento.
Diante dos fundamentos acima, retifico nesta oportunidade meu entendimento
anterior, por considerar que o melhor entendimento é o que vinha prevalecendo nesta C. Câmara
Superior no sentido de que a previsão contratual de atividade vedada é suficiente para a negativa
de inclusão no SIMPLES, na ausência de prova de erro.
Tratando-se, in casu, de indeferimento de pedido de inclusão no regime, recai
sobre o contribuinte o ônus de provar o não-exercício efetivo da atividade vedada, em caso de
erro na informação dada pelo próprio no Cadastro CNPJ. Isso porque, no processo
administrativo, deve caber ao interessado o ônus da prova em relação aos fatos que lhe
interessam.
Como o contribuinte não alegou erro, mas apenas que se tratava de atividade
secundária e não exercida, considera-se escorreito o voto condutor do acórdão recorrido ao
consignar que:
Nestes casos, a este relator, parece que, objetivamente, bastaria que a ME ou EPP
declarasse a sua vontade ou disposição para prestar os serviços vedados,
na medida em que a lei trata de ME ou EPP que tenha por finalidade.(grifei)
Prestar ou não os serviços não seria um requisito para negar a opção pelo /simples
Nacional, consoante veremos a seguir.
Fl. 169
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Assim, não merece reparos a decisão recorrida.
Conclusão
Pelas razões expostas, voto por conhecer do recurso especial do contribuinte e, no
mérito, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
VIVIANE VIDAL WAGNER

Declaração de Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli
Divergi da I. Relatora para dar provimento ao recurso especial interposto pela
contribuinte nestes autos com base nas razões abaixo sumarizadas.
Conforme relatado, trata-se de indeferimento do pedido de inclusão do SIMPLES
NACIONAL, com efeitos a partir de 01/01/2013, tendo em vista a existência, no cadastro do
CNPJ, do código CNAE 3900-05/00 (“descontaminação e outros serviços de gestão de
resíduos”), código este que impediria a tributação pelo regime simplificado, nos termos do
Anexo VI da Resolução no 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional.
Segundo a decisão da DRJ e o Acórdão ora recorrido, a pendência em questão
apenas teria sido regularizada em momento posterior ao prazo legal (31/01/2013), mais
precisamente em 21/01/2014, quando da alteração da redação de seu objeto no Contrato Social.
De uma análise mais atenta dos autos, porém, percebe-se que a atividade
contemplada no referido código Cnae 3900-05/00, qual seja, “gestão de resíduos”, nunca constou
no objeto social previsto no Contrato Social (cf. fls. 11/21 e 55/77), sendo que a alteração
tomada como referência diz respeito, na verdade, à transformação da empresa em Sociedade
Empresária Limitada, que foi promovida em face das disposições trazidas pelo Novo Código
Civil (cf. fls. 11).
Registrada a ressalva, merece atenção o fato de que a contribuinte, de acordo com
o extrato de fls. 08, solicitou a exclusão daquele Cnae impeditivo, no seu CNPJ, em 01/02/2013
– dentro, portanto, do prazo para responder o indeferimento do pleito.
Esse pedido de correção do cadastro foi atendido, conforme comprovam,
respectivamente, o quadro CNPJ de antes da alteração (fl. 91) e o quadro CNPJ retificado (fl. 9).
Fl. 170
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.237 - CSRF/1a Turma
Processo no 18470.722237/2013-05

Além disso, há declaração expressa do contador (fl. 89), afirmando que a empresa,
no ano de 2013, auferiu apenas receitas provenientes de serviços de esgoto, excesso gestão de
redes, atividade esta classificada no CNAE Principal de no 37.02.9-00. Embora esta declaração
seja um ato unilateral, não vislumbro nenhuma razão para desconsidera-la.
Lembre-se, aqui, que a prova do erro que deve ser construída pelo contribuinte
(prova de que não prestou outros serviço) corresponde à dita prova negativa ou diabólica - cuja
dificuldade, para não dizer impossibilidade, resta pacificada no meio jurídico - , mas mesmo
assim esta prova foi produzida por meios factíveis e consistentes.
Diante, então, deste contexto probatório, e tendo em vista que a contribuinte
imediatamente excluiu a atividade vedada do seu cadastro, sendo que esta atividade nunca
constou do seu Contrato Social, considero que o fundamento do indeferimento não se sustenta,
razão pela qual dou provimento ao recurso especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital