Tribunal: CARF
Processo: 10280.003025/2001-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2001
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NULIDADE DE ATO DE EXCLUSÃO. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente a exclusão de Contribuinte optante pelo Simples Federal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10280.003025/2001-17
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.184 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
8 de outubro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ECF ENGENHARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA (ICE
HOUSE LTDA.)

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2001
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NULIDADE DE ATO DE
EXCLUSÃO. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar
a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto,
concernente a exclusão de Contribuinte optante pelo Simples Federal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob - Presidente em exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (suplente convocado(a)), Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar
Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN), fundamentado atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo II da
Portaria MF no 343, de 09/06/2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais (CARF), em que se alega divergência jurisprudencial quanto ao
cancelamento do ato de exclusão do Simples Federal que é objeto destes autos
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10280.003025/2001-17
Fl. 905
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

A recorrente insurge-se contra o Acórdão no 301-34.708, de 14/08/2008, por meio
do qual a Primeira Câmara do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de
votos, deu provimento a recurso voluntário da contribuinte acima identificada, para fins de
cancelar sua exclusão do Simples Federal.
O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva descritas abaixo:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2001
SIMPLES. EXCLUSÃO. RETROATIVA. LEI COMPLEMENTAR 123/2006.
As atividades de instalação e manutenção de aparelhos e sistemas de ar condicionado,
refrigeração, ventilação, aquecimento e tratamento de ar em ambientes controlados, não
são mais vedadas ao SIMPLES nos termos do artigo 17, §1o, inciso XI da LC 123/2006.
Aplicação retroativa em virtude do artigo 106, inciso II, alínea "b", do Código
Tributário Nacional.
SIMPLES. RETROATIVIDADE DE LEI NOVA. JULGAMENTOS PENDENTES.
EFEITOS.
A lei nova tem repercussão pretérita aos casos pendentes de julgamento, por força do
caráter interpretativo da norma jurídica impeditiva anterior, revogada pela nova
legislação, devendo seus efeitos se subsumirem à regra do artigo 106 do CTN.
Recurso Voluntário Provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes,
por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, na forma do
relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
A PGFN afirma que o acórdão recorrido deu à legislação tributária interpretação
divergente da que tem sido dada em outros processos, relativamente à matéria acima
mencionada.
Para o processamento do recurso, ela desenvolve os seguintes argumentos:
DOS FATOS
- A recorrida fora excluída do SIMPLES por desenvolver atividade contida nas
vedações do art. 9°, XIII, da Lei n° 9.317/96, qual seja, prestação de serviços de
instalação e manutenção de ar condicionado e refrigeração;
- Na análise de recurso voluntário interposto pelo contribuinte, a Câmara a quo
aduziu ser o caso de aplicação retroativa da LC 123/2006, artigo 17, XI, §1o, na
qual não há vedação para a atividade desempenhada pelo contribuinte, provendo o
recurso, à unanimidade de votos;
- No entanto, a decisão ora impugnada merece reforma, porquanto diverge da
jurisprudência deste Conselho de Contribuintes;
Fl. 906
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL POR DIVERGÊNCIA
[...]
PRINCÍPIO
DA
IRRETROATIVIDADE
E
EXCEÇÕES
NA
SEARA
TRIBUTÁRIA
- No que toca à retroatividade da legislação tributária, cumpre, inicialmente,
enfatizar que a matéria veiculada no art. 106, do Código Tributário Nacional,
possui natureza de Norma Geral de Direito Tributário;
- Nessa esteira, o presente recurso tem por objetivo obter pronunciamento da
Câmara Superior de Recursos Fiscais no sentido de pacificar a interpretação e
alcance da Lei Complementar n° 123/2006 à luz do art. 106, CTN, precisamente,
no que toca ao seu inciso II;
- O Douto Relator, para "re-inclusão" da recorrida no SIMPLES, aplicou a LC no
l23/2006, retroativamente, por entender que a atividade desenvolvida pela
empresa passou a ser tida como não impedida por esse novo diploma legal;
- Acontece que, no presente caso, a exclusão da recorrida do SIMPLES se deu sob
a égide da Lei no 9.317/1996;
- Não obstante, a decisão recorrida achou por bem se valer da LC 123/06, ainda
não existente à época da exclusão, aplicando-a retroativamente e, por
consequência, afastando a Lei no 9.317/96, então em vigor. O que aconteceu, pois,
foi a suscitação de um "aparente" conflito temporal de normas;
- Em verdade, é sabido, como regra, que os conflitos da lei no tempo devem ser
resolvidos sob a ótica do milenar Princípio da Irretroatividade (e exceções), que,
no direito tributário, é extraído da combinação da Lei de Introdução ao Código
Civil com o art. 101 do Código Tributário Nacional:
CTN
Art. 101. A vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se
pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o
previsto neste Capítulo.
LICC
Art. 6o A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
- Tal postulado jurídico, que dispensa maiores apresentações, significa que a lei
(tributária ou não) somente se aplicará fatos ocorridos pós o início da sua vigência
de acordo com a noção tradicional de segurança jurídica;
- Tal princípio é REGRA GERAL do ordenamento pátrio e não se confunde com
o princípio da irretroatividade tributária, que se destina especificamente a
"impedir", como garantia negativa (direito fundamental de 1a geração), a cobrança
Fl. 907
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

de tributo anterior à edição de lei. Em verdade, esse último princípio é corolário
do primeiro que é bem mais amplo e trata da aplicação da legislação em sua
generalidade. Ou seja, na seara tributária, mesmo que não tenhamos uma
"instituição" de tributo (a atrair a "irretroatividade tributária"), e sim uma "mera"
modificação de obrigação acessória ou mudança de dado regime tributário, ainda
assim teremos IRRETROATIVIDADE em razão da regra geral da LICC;
- É bem verdade, todavia, que tal regra comporta exceções nas mais variadas
searas do direito. No âmbito tributário, há sim ressalvas ao referido princípio, pois
se permite que a lei volte ao passado, se o disser expressamente (e não houver
vedação constitucional ou do próprio CTN), ou nas exceções previstas no
CTN._Entretanto, se nada disso ocorrer, ela vigorará para futuro, seguindo a
LICC;
- In casu, verifica-se que a Lei Complementar no 123/2006, no capítulo referente
às disposições finais e transitórias, não dispõe expressamente sobre a
possibilidade de retroatividade da lei. Mui de revés, os arts. 88 e 89 são claros em
afirmar que o regime de tributação instituído pela Lei do Super Simples somente
entrará vigor a partir de 01 de julho de 2007, momento em que ficará revogada a
Lei no 9.317/1996;
- Assim, não se pode afirmar que a retroatividade determinada na decisão ora
recorrida tenha sido oriunda da EXPRESSA determinação legal;
- No tocante à retroação prevista no CTN, deve-se analisar seu art. 106, que
excepciona a regra da irretroatividade. O referido dispositivo legal permite à lei
voltar-se ao passado, dispensando-se, pois, disposição expressa de lei, nas
hipóteses de lei interpretativa e de "lei mitior" quanto a infrações ou penalidades;
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II- tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta
de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática".
- Da simples leitura do dispositivo, vê-se que o inciso I não tem aplicação ao
presente caso, pois não estamos diante de lei interpretativa. Também não estamos
diante de norma que trata de definição de infração ou de cominação de
penalidade, o que também afasta o inciso II da discussão;
Fl. 908
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

- No entanto, o acórdão recorrido se pautou na alínea "b" do inciso II, do art. 106,
do CTN, para justificar a aplicação retroativa da LC 123/06. Enxergou, assim, que
a LC 123/06 teria deixado de tratar o objeto social da recorrida como contrário à
exigência de ação ou omissão;
- Acontece, Nobres Conselheiros, que não houve, no presente caso, qualquer ato
contrário à exigência de ação ou omissão e que tenha, em virtude da LC 123/06,
deixado de sê-lo;
- A legislação tributária, em razão de política tributário-financeira, considerou
inadequado ao sistema a adesão de determinadas empresas e previu procedimento
administrativo de análise do pedido de inclusão de todas as interessadas;
- Aquelas habilitadas permaneceriam no Simples; as outras consideradas
"vedadas" seriam excluídas. Não houve previsão de sanções (decorrência lógica
de eventual prática de atos contrários a qualquer exigência de ação ou de omissão)
para a empresa eventualmente excluída. Não há conduta "ilícita" da empresa
optante que apenas pleiteou, nos exatos termos da lei, sua participação em regime
tributário mais benéfico;
- Portanto, a LC 123/06 jamais poderia estar deixando de definir um ato como
contrário a exigências de ação ou omissão, pois infrações não havia. Em verdade,
estamos diante de dois sistemas (com relevantes diferenças) de pagamento
unificado de tributos - Lei no 9.317/96 e LC 123/06 - que se sucederam no tempo,
ambos atendendo a razões de política tributário-financeira reinantes em suas
respectivas épocas. Não podemos confundir os regimes e objetivar aplicá-los fora
do período de vigência estabelecido;
- Nobres Conselheiros, "retroatividade benigna" no direito tributário refere-se às
sanções e o CTN deixa isso muito claro. Não é qualquer tratamento benéfico da
legislação que retroage, não é essa a inteligência do sistema tributário;
- Ora, se assim concluirmos, iremos eliminar completamente a função extrafiscal
do Imposto de Importação, por exemplo. Sim, pois se qualquer tratamento fiscal
que for mais benéfico retroagir, então uma redução da alíquota do II (para
fomentar investimentos, por exemplo) teria que ser aplicada retroativamente às
importações anteriores à diminuição da tarifa. Tal conclusão afronta o sistema e a
função extrafíscal do tributo (se houvesse algum motivo extrafíscal para
retroatividade da alíquota, então deveria haver disposição expressa ordenando a
retroação);
- Vale ressaltar, ainda que o art. 106 do CTN é direito excepcional. E, como se
sabe, é regra elementar de hermenêutica que as exceções sejam interpretadas
restritivamente. Não há como estender a retroatividade benigna a assuntos alheios
às sanções tributárias;
- Portanto, como não houve expressa disposição da lei, nem lei interpretativa, nem
regulação de sanções, então não há retroatividade;
Fl. 909
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

- Corroborando todo o acima exposto, relataremos, em breve síntese, como a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se relativamente ao tema;
- Em razão de diversas leis esparsas que modificaram a Lei no 9.317/96, reduzindo
as vedações do art. 9o, XIII (a exemplo da Lei no 10.034/00), diversas empresas
bateram às portas do Poder Judiciário requerendo sua permanência ou re-inclusão
no Simples em razão da suposta retroatividade de tais normas permissivas;
- Os primeiros casos que chegaram ao STJ em 2004 até sofreram com a variação
de jurisprudência (sobretudo em razão dos votos do Min. Luís Fux que hoje já
alterou seu entendimento), mas a partir da decisão do RESP 722.307, Segunda
Turma, de relatoria do Min. Castro Meira, o Tribunal pacificou sua jurisprudência
no sentido de não permitir a retroatividade das normas que não mais vedassem
determinadas atividades;
- Os fundamentos da decisão são basicamente aqueles acima referidos
relativamente ao art. 106 do CTN. Transcrevemos o voto para melhor análise:
É cediço que, em regra, aplica-se o princípio da irretroatividade das leis ao
Direito Tributário. O art. 106 do Código Tributário Nacional traz as hipóteses
excepcionais em que a lei tributária poderá ser aplicada a ato ou fato pretérito,
consoante se constata de seu teor, a seguir transcrito:
"Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II- tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação
ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado
em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei
vigente ao tempo da sua prática".
Da leitura de seus incisos, não verifico a possibilidade de retroação da lei pela
mera existência de regra mais benéfica ao contribuinte.
O primeiro inciso restringe-se à lei expressamente interpretativa, o que não é o
caso. Já o segundo inciso, subdividido em alíneas, estabelece quando a lei pode
retrooperar para atingir atos não definitivamente julgados. A hipótese dos autos
não se enquadra em qualquer das alíneas desse último inciso.
O art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, vigente no momento em que a
recorrida passou a ser optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos
e Contribuições de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, tem a
seguinte redação:
"Art. 9" Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
Fl. 910
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante
comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de
espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro,
veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador,
auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de
sistema,
advogado,
psicólogo,
professor, jornalista,
publicitário,
fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida; (...)".
Portanto, as empresas que prestassem serviços profissionais educacionais eram
atingidas pela vedação imposta. Não se cuida aqui de infração ou penalidade,
devendo ser afastadas, de pronto, as letras "a" e "c" do art. 106 do Código
Tributário Nacional.
Poder-se-ia entender pela incidência, na espécie, do previsto na letra "b" do
artigo em alusão. Ocorre que a simples leitura da parte final de tal alínea
impossibilita essa conclusão, pois o fato de o recorrido ter optado pelo
SIMPLES quando não era permitido certamente importou em falta de
pagamento de tributo, na forma como era devido à época.
O recorrido foi excluído da restrição constante da Lei n° 9.317/96 apenas com o
advento da Lei n° 10.034/00, cujo art. 1o preceitua:
"Art. 1o Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9o
da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se
dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos
de ensino fundamental."
Cumpre registrar, unicamente a título de informação, que o dispositivo
mencionado foi alterado pela Lei n° 10.684/03, passando a viger nos moldes
abaixo:
"Art. 1o Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9°
da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se
dediquem exclusivamente às seguintes atividades:
1- creches e pré-escolas;
II- estabelecimentos de ensino fundamental;
III- centros de formação de condutores de veículos automotores de
transporte terrestre de passageiros e de carga;
IV- agências lotéricas;
V- agências terceirizadas de correios;
VI- vetado
VII- vetado"
- A partir de tal decisão, as duas Turmas de direito Público do STJ passaram, à
unanimidade, a assim decidir:
Fl. 911
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
OPÇÃO PELO SIMPLES. ESTABELECIMENTO DE ENSINO.
RESTRIÇÃO.
EXCEÇÃO
PROMOVIDA
PELA
LEGISLAÇÃO
SUPERVENIENTE.
RETROATIVIDADE
INVIÁVEL.
PRECEDENTES.
1. O art. 9o, XIII, da Lei 9.317/96, não permite que os estabelecimentos
de ensino optem pelo SIMPLES, porquanto prestam serviços
profissionais de professor. Com o advento da Lei 10.034/2000, afastou-se
a restrição em relação às pessoas jurídicas que explorem exclusivamente
a atividade de creche, pré-escola ou de ensino fundamental.
2. Contudo, a orientação prevalente nas Turmas de Direito Público deste
Tribunal firmou-se no sentido de que o direito à opção pelo SIMPLES,
com fundamento na legislação superveniente, somente pode ser exercido
a partir da vigência de tal legislação.
3. Recurso especial provido (RESP 829.059, Primeira Turma, Rel. Min.
Denise Arruda, DJ 07.02.08);

PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
OPÇÃO PELO SIMPLES. RESTRIÇÃO CONTIDA NA LEI 9.317/96.
EXCEÇÃO PROMOVIDA PELA LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE.
RETROATIVIDADE INVIÁVEL. PRECEDENTES.
A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se
no sentido de que a Resolução 74/98 do CONTRAN regulamenta a
exigibilidade de habilitação para a prestação do serviço de formação de
condutores de veículos, impondo a certificação na Controladoria
Regional de Trânsito - CRT - e o credenciamento nos órgãos executivos
de trânsito dos Estados e do Distrito Federal. Desse modo, tratando-se de
profissão cujo exercício depende de habilitação profissional legalmente
exigida, não é possível a opção pelo SIMPLES. Nesse sentido: REsp
509.434/RS, 1a Turma, Rei. Min. Francisco Falcão, DJ de 20.10.2003;
REsp 479.032/SC, 1a Turma, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
1°.2.2005; REsp 499.597/SC, 2a Turma, Rei. Min. Franciulli Netto, DJ de
6.6.2005.
2. Por outro lado, é certo que a partir da vigência da Lei 10.684/2003 (que
alterou a Lei 10.034/2000) a restrição em comento deixou de existir, pois,
nos termos da legislação mencionada, "ficam excetuadas da restrição de
que trata o inciso XIII do art. 9o da Lei 9.317/96 (...) as pessoas jurídicas
que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades: (...) centros de
formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre
de passageiros e de carga". No entanto, a orientação prevalente nas
Turmas de Direito Público deste Tribunal firmou-se no sentido de que o
direito à opção pelo SIMPLES, com fundamento na legislação
superveniente, somente pode ser exercido a partir da vigência de tal
legislação. Precedentes: REsp 884.186/RJ, 1aa Turma, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 11.6.2007; REsp 722.307/SC, 2aTurma, Rei.
Min. Castro Meira, DJ de 16.5.2005.
Fl. 912
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
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3. Recurso especial desprovido (RESP 764.307, Primeira Turma, Rel.
Min. Denise Arruda, DJ 19.11.07);

TRIBUTÁRIO.
OPÇÃO
PELO
SIMPLES.
INSTITUIÇÃO
DE
ENSINO. ATIVIDADE DE CRECHE. PRÉ-ESCOLA E ENSINO
FUNDAMENTAL. LEI 10.034/2000. APLICAÇÃO INCIDENTAL.
SÚMULA 07/STJ.
1. O art. 1o, inciso I e II, da Lei 10.034/2000, com a redação dada pela Lei
10.684/2003, reconhece o direito de as instituições de ensino que se
dediquem exclusivamente às atividades de creche, pré-escolas e ensino
fundamental optarem pelo SIMPLES (RESP 603.451/PE, Rel Min. Luiz
Fux, 1a Turma, DJ de 28.06.2004). Por outro lado, o direito à referida
opção somente pode ser exercido a partir da vigência da norma em
comento (RESP. 722.307/SC, 2a Turma, Min. Castro Meira, DJ de
16.05.2005).
2. A análise com conteúdo fático-probatória da demanda encontra óbice
na Súmula 07/STJ.
3. Recurso especial a que se dá parcial provimento (RESP 884186,
Primeira Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ. 11.06.07);

TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES
DE
MICROEMPRESAS
E
EMPRESAS
DE
PEQUENO
PORTE
-
SIMPLES.
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. OPÇÃO. ART. 9°, INCISO XIII,
DA LEI N.° 9.317/96. RESTRIÇÃO. ART. 1o DA LEI N° 10.034/00.
RETRO AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Com o advento da Lei n.° 10.034/2000, as pessoas jurídicas dedicadas
às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental foram excluídas
das restrições impostas pelo art. 9o da Lei no 9.317/96, permitindo-se-lhes
a opção pelo SIMPLES.
2. O art. 106 do CTN, em seus incisos, estabelece quando a lei tributária
será aplicada a atos ou fatos pretéritos. O caso dos autos não se enquadra
nas hipóteses, de modo que descabido cogitar de retroação da Lei n.o
10.034/00.
3. A pessoa jurídica que se dedica à creche, pré-escola e ao ensino
fundamental somente tem direito a optar pelo SIMPLES a partir da
vigência da Lei n.o 10.034/00, que não pode ter aplicação retroativa.
4. Recursos especiais providos RESP 721.675, Segunda Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJ 19.09.05).
- Conforme se observa, a pacífica a jurisprudência do STJ corrobora todo o
esposado acima e ratifica a necessidade de modificação do acórdão recorrido;
Fl. 913
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

- Ante o exposto, a União (Fazenda Nacional) requer seja conhecido e provido o
presente Recurso Especial, para que seja reformado o acórdão, de modo a
restaurar o inteiro teor da r. decisão de primeira instância.
Quando do exame de admissibilidade do Recurso Especial da PGFN, o
Presidente da 1a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF, por meio do Despacho no 1101-
00.175, exarado em 06/09/2012, deu seguimento ao recurso, fundamentando sua decisão na
seguinte análise sobre a divergência suscitada:
[...]
A Procuradoria da Fazenda Nacional insurge-se contra acórdão em que se discute a
exclusão do Regime do Simples, motivada pelo fato da contribuinte desenvolver a
atividade de prestação de serviços de instalação e manutenção de ar condicionado e
refrigeração, que estaria incluída nas vedações do art. 9o, XIII, da Lei 9.317/96, e cuja
conclusão foi favorável à contribuinte, por ter sido aplicada retroativamente a LC
123/2006, art. 17, XI, §1o, na qual não há vedação para essa atividade.
Como paradigma foi citado o acórdão 303-35326. Argumenta a PFN, que esse acórdão
não admite a aplicação retroativa da LC 123/2006.
A seguir o recurso especial aborda o princípio da irretroatividade e exceções na seara
tributária, a pacificação da jurisprudência no STJ e ao final, pede a reforma do acórdão
para restaurar o inteiro teor da decisão de primeira instância.
Passo ao exame da admissibilidade do recurso especial.
No acórdão paradigma se discute a exclusão de pessoa jurídica do Regime do Simples,
em razão de ter sido constatado que a receita bruta global do ano de 2002 ultrapassou o
limite legal, cujo limite era de R$ 1.200.000,00, e que foi modificado, em razão de
alterações Lei 9.317/96, advindas da Lei 11.196/2005.
Concluiu referido acórdão que a alteração da legislação que trata das vedações à opção
ao Regime do Simples, em verdade, institui um novo regime que, ainda que mais
benéfico, somente produz efeitos a partir da sua vigência.
Transcrevo do voto condutor do acórdão paradigma o seguinte trecho:
Impende frisar que, até recentemente, defendi que, em razão da aplicação do
parágrafo 1° do art. 18 da Resolução CGSN no 04, de 2007, pessoas jurídicas
aptas a aderir ao regime instituído pela Lei Complementar n° 123, de 2006 não
deveriam ser excluídas do regime da Lei no 9.317, de 1996.
Ocorre que, melhor analisando tal dispositivo, em cotejo com o que dispõe o §
9° do mesmo art. 18, percebi o equivoco dessa interpretação.
Efetivamente, a alteração da legislação que trata das vedações à opção ao
Simples, em verdade, institui um novo regime que, ainda que mais benéfico,
somente produz efeitos a partir da sua vigência.
Transcrevo a ementa do acórdão paradigma 303-35326:
Legislação Superveniente. Inclusão Retroativa. Impossibilidade.
A alteração da legislação disciplinadora do regime de impedimentos à opção
pelo Simples não autoriza a aplicação da retroatividade benigna prevista no art.
106 do Código Tributário Nacional, para efeito de reincluir contribuinte
Fl. 914
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

regularmente excluído com base na legislação vigente à época do ato.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Reproduzo as ementas do acórdão recorrido:
SIMPLES. EXCLUSÃO. RETROATIVA. LEI COMPLEMENTAR 123/2006.
As atividades de instalação e manutenção de aparelhos e sistemas de ar
condicionado, refrigeração, ventilação, aquecimento e tratamento de ar em
ambientes controlados, não são mais vedadas ao SIMPLES nos termos do artigo
17, § 1o, inciso XI da LC 123/2006. Aplicação retroativa em virtude do artigo
106, inciso II, alínea "b", do Código Tributário Nacional.
SIMPLES. RETROATIVIDADE DE LEI NOVA. JULGAMENTOS PENDENTES.
EFEITOS.
A lei nova tem repercussão pretérita aos casos pendentes de julgamento, por
força do caráter interpretativo da norma jurídica impeditiva anterior, revogada
pela nova legislação, devendo seus efeitos se subsumirem à regra do artigo 106
do CTN.
Do confronto entre as ementas e os fundamentos dos votos relativos aos acórdãos
paradigma e o recorrido, conclui-se que a divergência apontada está comprovada, isto
porque, o acórdão recorrido deu provimento a recurso onde se discute a exclusão da
empresa do Regime do Simples, em razão de atividade vedada, por aplicação da LC
123/2006, retroativamente, enquanto que o acórdão paradigma discute a situação fática
de exclusão da empresa do Regime do Simples, em razão da aplicação retroativa do
novo limite para caracterizar empresa de pequeno porte, previsto no art. 33 da Lei
11.196/2005, que deu nova redação ao inciso II, do art. 2° da Lei 9.317/96, limite que
foi reproduzido na LC 123/2006, e o voto condutor do acórdão aprecia a aplicação
retroativa dessa Lei Complementar.

A contribuinte foi intimada do Acórdão no 301-34.708, do recurso especial da
PGFN, e do despacho que deu seguimento a esse recurso, e ela não apresentou contrarrazões.

É o relatório.
Fl. 915
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

Voto
Conselheira Andrea Duek Simantob, Relatora.
1. Conhecimento
De início, mister se faz verificar o conhecimento do recurso especial.
Como de sabença, o respectivo conhecimento de matéria objeto de recurso
especial depende do preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 67 do Anexo II do RICARF:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos
Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas
a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou
do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da
interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de
matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a (primeira) instância por vício
na própria decisão, nos termos da Lei no 9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à
matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças
processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida
indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados
apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados
como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda,
com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet
deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua
integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa
Fl. 916
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho
reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017).
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de
julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do
recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,
em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei no 5.869,
de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo
Civil; e (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016);
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela
Portaria MF no 329, de 2017)
§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art.
68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados
para fins de verificação de sua admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que
der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso,
tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria
MF no 39, de 2016)
Muito bem. Transcreve-se a seguir as ementas e trechos do voto condutor tanto do
recorrido quanto do paradigma de número 303-35.326, respectivamente, então trazido pela
Fazenda Nacional para demonstrar a divergência:

Fl. 917
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
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Fl. 918
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
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Paradigma 303-35.326

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2002
LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INCLUSÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. A
alteração da legislação disciplinadora do regime de impedimentos a opção pelo
Simples não autoriza a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do
Código Tributário Nacional, para efeito de re-incluir contribuinte regularmente
excluído com base na legislação vigente à época do ato. Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça.
(...)
Primeiramente, ressalto que a matéria versada nos autos é de exclusão do Simples
através de Ato Declaratório Executivo DRF/A.JU n° 557.798 (fls.122), de 02/08/2004,
uma vez que fora constatado que a receita bruta global do ano 2002 ultrapassou o
limite legal.
O ADE foi expedido com base na Declaração Anual Simplificada (fls.44), cuja receita
bruta teria ultrapassado o permissivo legal, qual seja, à época dos fatos, R$
1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).
Cumpre assinalar que a redação do texto legal supramencionado poderia ser aquela
dada pela Lei n° 9.732/98, tendo em vista sua vigência à época dos fatos, o que nos
levaria àconclusão de que a receita global não poderia ultrapassar R$ 1.200.000,00.
Ocorre que, referido limite foi modificado, tendo em vista alterações na Lei n°
9.317/96, advindas da Lei n°11.196/2005.
Da nova redação, considera-se "empresa de pequeno porte a pessoa jurídica que tenha
auferido, no ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e
quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos
mil reais)".

Fl. 919
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.184 - CSRF/1a Turma
Processo no 10280.003025/2001-17

A controvérsia a ser dirimida, cuja divergência deveria ser demonstrada,
objetivando a devolução da matéria pela CSRF deveria ser à respeito da exclusão da contribuinte
do Regime do Simples, efetivada pelo Ato Declaratório no 08, de 12 de fevereiro de 2007, com
efeitos retroativos a 1o de janeiro de 2002, e motivada pelo fato de a contribuinte desenvolver
a atividade de prestação de serviços de instalação e manutenção de ar condicionado e
refrigeração, que estaria incluída nas vedações do art. 9o, XIII, da Lei 9.317/96, conforme
explicitado acima.
Ocorre que o paradigma trazido pela PGFN trata de exclusão em face de a
empresa ter ultrapassado o limite legal estipulado para fins de receita bruta anual, o qual
legislação posterior efetivou a modificação.
Em que pese em ambos os casos estar em voga a questão da retroatividade, vale
dizer que o recorrido e o paradigma não trazem qualquer similitude fática que se destine a uma
comparação acerca das situações presentes para efeitos de cotejo.
Não vislumbro semelhança entre as ocorrências dispostas no recorrido e
paradigma.
Indo mais além, verifica-se, da leitura do inteiro teor da decisão paradigmática,
que o caso ali tratado não condiz com o caso tratado nestes autos, objetivando a demonstração da
divergência jurisprudencial alegada.
De fato.
O motivo da retroatividade de lei diante de fatos absolutamente dissonantes não
dá margem suficiente para que se conheça do recurso, pois a questão deveria dizer respeito à
alteração legislativa do Simples Federal para o Nacional, em face da atividade vedada, no meu
entendimento.
Nesse sentido, De todo modo, conduzo o meu voto no sentido de NÃO
CONHECER do recurso especial da PGFN.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Fl. 920
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