Tribunal: CARF
Processo: 10665.720970/2015-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
LIMITES DA LIDE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA FORA DO LITÍGIO
No processo administrativo fiscal em questão não está em discussão a exclusão do sujeito passivo do SIMPLES, matéria decidida em outro processo.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA No 2 DO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, em conformidade com a Súmula no 2 do CARF.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU SONEGAÇÃO.
A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF No 28.O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF no 28).

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA No 2 DO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, em conformidade com a Súmula no 2 do CARF.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU SONEGAÇÃO.
A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF No 28.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF no 28).

Inteiro teor:
S3-C2T1
S3-C 2T1 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10665.720970/2015-50 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
3201-007.634 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
15 de dezembro de 2020 Recorrente
Recorrente
COLÉGIO CIDADE DE PIUMHI LTDA - ME Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos
quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
LIMITES DA LIDE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA
FORA DO LITÍGIO
No processo administrativo fiscal em questão não está em discussão a exclusão
do sujeito passivo do SIMPLES, matéria decidida em outro processo.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA
VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA No 2 DO CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária, em conformidade com a Súmula no 2 do CARF.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE
DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU SONEGAÇÃO.
A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal
provar de modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta
pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de
fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF No
28.O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias
referentes ao Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins
Penais (Súmula CARF no 28).
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA
VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA No 2 DO CARF.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10665.720970/2015-50
Fl. 137
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária, em conformidade com a Súmula no 2 do CARF.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE
DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU SONEGAÇÃO.
A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal
provar de modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta
pela lei. Não estando comprovado com elementos contundentes o intuito de
fraude, deve ser afastada a aplicação da multa qualificada.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF No 28.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula
CARF no 28).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de nulidade do Auto de Infração e, no mérito, conhecer em parte do Recurso
Voluntário e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a
qualificação da multa de ofício de 150% sobre os tributos lançados, reduzindo-a para 75%.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis,
Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Laércio
Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Paulo Roberto
Duarte Moreira (Presidente). Ausente a Conselheira Mara Cristina Sifuentes, sem substituto.
Relatório
Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório
produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos:
“Trata-se dos Autos de Infração relativos à Contribuição para o Programa de Integração
Social – PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS,
lavrados em 05/06/2015, exigindo crédito tributário no total de R$ 141.919,58, aí
incluídos o principal acrescido de multa de ofício (150%) e juros de mora calculados até
06/2015, em razão da omissão de receita nos trimestres entre 06/2010 a 12/2012.
As infrações foram discriminadas no Relatório Fiscal, segundo o qual a ação fiscal
objetivou verificar apuração das contribuições previdenciárias patronais e destinadas a
terceiros e dos tributos do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, devidos em razão da exclusão
da empresa do Simples Nacional, com efeito a partir de 01/01/2010, conforme Ato
Declaratório Executivo DRF/DIV no 15, de 19 de maio de 2015.
Diz a fiscalização que a interessada foi intimada a apresentar os livros Diário e Razão
ou livro Caixa, as folhas de pagamento e recibos de salários, bem como a justificar a
incompatibilidade entre receitas e despesas e informar débitos trabalhistas não quitados,
Fl. 138
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

oportunidade na qual a contribuinte se limitou a apresentar as folhas de pagamentos e
recibos de salários, deixando de fornecer os livros e esclarecimentos solicitados.
E que a falta de apresentação dos livros Diários e Razão ou livro Caixa, solicitados
mediante TIPF, impossibilitou a apuração da receita bruta real auferida e dos recursos
aplicados pelo contribuinte no período. Portanto, para apuração das bases de cálculo do
Pis e da Cofins, teria restado a opção prevista no art. 24, §2o, da Lei no 9.249/1995:
“Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o
valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de
tributação a que estiver submetida à pessoa jurídica no período-base a que
corresponder a omissão.
(...)
§ 2° O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de
cálculo para o lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido –CSLL,
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, da
Contribuição para o PIS/Pasep e das contribuições previdenciárias incidentes sobre
a receita.”
A fiscalização ressalta que os valores dos salários e encargos que serviram para aferição
da receita e dos recursos aplicados no período foram extraídos da GFIP, em razão da
falta de apresentação da escrituração.
E que, para efeitos de cobrança do IRPJ e da CSLL, será lavrado auto de infração em
processo específico, observadas as hipóteses legais de apuração do lucro, em relação ao
qual se fará incidir o tributo e a contribuição referidos; bem como será lavrado auto de
infração em processo específico para as contribuições previdenciárias.
Acrescenta ter sido elaborada a planilha “Fluxo Financeiro” que demonstra a
insuficiência de recursos financeiros para cobrir as aplicações dos recursos do período.
Explica que, diferentemente da apuração do IRPJ e da CSLL, onde o arbitramento foi
em torno do coeficiente de 0,8 sobre os valores devidos aos trabalhadores, a base de
cálculo para apuração das contribuições se deu sobre a insuficiência financeira para
cobrir as aplicações de recursos demonstradas no item 2.5 da planilha.

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Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

Os valores das contribuições declarados em DASN foram deduzidos do lançamento,
conforme planilha “Créditos – Contribuição Devida Declarada em DASN”.

A multa aplicada foi qualificada (150%), nos termos do art. 44, I, § 1o, da Lei no
9.430/1996, diante da evidência da sonegação fiscal (art. 71 da Lei no 4.502/64), face
constatação de declaração em DASN de receitas em valores inferiores aos salários e
encargos informados em GFIP no período acima citado (01/2010 a 12/2012), conforme
planilha “Receita x Salários e Encargos”, corroborada pela omissão da apresentação da
Fl. 140
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

escrituração contábil e fiscal e dos esclarecimentos solicitados quanto à
incompatibilidade entre as receitas e despesas declaradas, evidenciando a intenção de
impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal da receita
efetivamente auferida.

O sócio foi arrolado como responsável solidário, nos termos do art. 124, I, do CTN
(Daniel Alves Soares). Foi efetuada Representação Fiscal para Fins Penais (processo no
10665.721004/2015-50).
A interessada foi cientificada dos autos de infração, na pessoa do seu representante
legal, em 09/06/2015. O responsável solidário, Daniel Alves Soares, foi cientificado por
via de edital eletrônico (número 001088242), publicado em 01/07/2015, porque
fracassada a ciência pelo correio no endereço fornecido à RFB.
Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou, em 02/07/2015, por
intermédio de seus representantes legais, impugnação, acompanhada de documentos.
Preliminarmente, acusa a existência de vício no lançamento, pois a lavratura dos autos
de infração se deu em 05/06/2015, antes de encerrado em 18/06/2015 o prazo legal de
30 (trinta) dias para apresentação de manifestação de inconformidade contra o ato de
exclusão do Simples Nacional, em afronta aos princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa.
Ensina que o ordenamento jurídico vigente não permite condenação definitiva sem o
devido processo legal.
No mérito, esclarece ter apresentado todos os documentos solicitados pelo Fisco, tendo
sido excluída da sistemática do Simples Nacional sob o argumento da falta de
apresentação dos livros diário e razão ou livro caixa, que pudesse identificar sua receita
bruta.
No entanto, argumenta que o Fisco, para arbitrar o lucro, utilizou informações por ela
prestadas quando da transmissão da GFIP e da DASN, sendo perfeitamente possível
identificar, desta feita, a receita bruta, como, de fato, foi feito.
Acrescenta que a opção pelo Simples Nacional permite a simplificação da escrituração
contábil. Nesse diapasão, conclui:
“... o fisco dispunha de todas as informações lançadas nas GFIP’s e declaração de
renda anual simplificada, para verificar se a Impugnante extrapolou ou não o valor
Fl. 141
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

da receita bruta anual, uma vez que seu objetivo social era e é perfeitamente
permissível seu enquadramento no sistema simplificado de tributação.
Assim, o Fisco não considerando as informações supra mencionadas e excluindo a
Impugnante do Simples Nacional, certamente feriu os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, afrontando literalmente a Carta Magna, pois se o próprio
Fisco conseguiu identificar a receita mensal e anual da Impugnante, como lançada
nos relatórios que integram o presente Auto de Infração, e se esta receita não
extrapolou os limites anuais, não há razão para excluir a Impugnante do Simples
Nacional.”
Pelo acima exposto, protesta pelo cancelamento do Auto de Infração.
Se assim não for entendido, julga que a autoridade fiscal não poderia retroagir os efeitos
da exclusão, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei, bem como dos
artigos 105 e 106 do CTN, “pois a legislação aplica-se a fatos futuros e pendentes,
admitindo-se em certos casos determinados no próprio CTN a retroatividade de alguns
efeitos, mas que não se aplica no presente fato impugnado”, razão que também
ensejaria o cancelamento do feito.
Acerca da multa qualificada, diz que em momento algum feriu os dispositivos do art. 44
da Lei no 9.430/96. Apenas para argumentar, mantendo-se a exclusão do simples,
entende que em função do arbitramento poderia incorrer em declaração inexata, mas
não com o fito de sonegação de imposto, cabendo, assim, a penalidade no percentual de
75%.
Cita jurisprudência no sentido de que a qualificação da penalidade exige a ocorrência da
prova da fraude.
Por fim, ante o princípio da eventualidade, mantendo-se o auto de infração, com a
exclusão do Simples Nacional, pelas razões acima expostas não há de se falar em
sonegação fiscal tipificada no art. 71 da Lei no 4.502/64, pois a conduta da Impugnante
não se amolda à figura típica do dispositivo citado. Contrapõe-se, portanto, à
representação fiscal para fins penais dos sócios à época dos fatos.
Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente pela juntada de novos documentos e perícia técnica, acaso necessário.”
A decisão recorrida decidiu por não conhecer a Manifestação de Inconformidade
contra o ADE DRF/DIV no 15/2015, por intempestiva; não conhecer a Impugnação contra a
Representação Fiscal para Fins Penais, diante da falta de competência desta autoridade
julgadora; não conhecer a Impugnação contra a responsabilidade tributária dos sócios, por ser a
contribuinte parte ilegítima; conhecer a Impugnação contra os lançamentos, e julgar procedente
os lançamentos, mantendo-se o crédito tributário em litígio e apresenta a seguinte ementa:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
NÃO CONHECIDA.
A manifestação de inconformidade contra o ato de exclusão do Simples Nacional deve
ser apresentada em processo específico. O prazo para apresentação de manifestação de
inconformidade é de trinta dias, contados da ciência do Ato Declaratório Executivo, o
qual formaliza a exclusão da pessoa jurídica da sistemática de tributação simplificada.
Não se conhece da manifestação de inconformidade por ser objeto de lide em processo
distinto, além de ser intempestiva.
PROVAS.
A prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, a menos que
demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art.
16, § 4o, do Decreto no 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso.
Fl. 142
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

DILIGÊNCIA E PERÍCIA.
Indefere-se o pedido de diligência e/ou perícia quando não preenchidos os requisitos
legais previstos para sua formulação, bem como quando se trata de matéria passível de
prova documental a ser apresentada no momento da impugnação.
NULIDADE.
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer
das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972.
LIMITE DA LIDE.
O julgado limita-se à lide, ou seja, aos fatos perfeitamente descritos e identificados e
devidamente enquadrados nos dispositivos legais que suportam a exação impugnada.
A impugnação de lançamento não constitui espaço para discutir controvérsia relativa ao
Processo de Representação Fiscal para Fins Penais.
SÓCIO. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
PRECLUSÃO.
Cada pessoa física ou jurídica arrolada como responsável tributária tem legitimidade
para impugnar e recorrer do crédito tributário e do respectivo vínculo de
responsabilidade, não sendo a contribuinte autuada parte legítima, portanto, para, em
seu nome, questionar a matéria atinente à responsabilidade solidária de seus sócios.
Opera-se a preclusão processual relativamente à sujeição passiva da pessoa física que
deixou de apresentar argumentos de defesa em relação à atribuição da respectiva
responsabilidade solidária pelo crédito tributário constituído.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
SIMPLES NACIONAL. ESCRITURAÇÃO.
A lei, atendendo à determinação constitucional, quanto ao tratamento diferenciado a ser
conferido às microempresas e empresas de pequeno porte, procurou facilitar as
obrigações acessórias das pessoas jurídicas optantes pela tributação simplificada,
estipulando a obrigatoriedade de uma escrituração mínima, consistente do Livro Caixa -
no qual conste a movimentação financeira e bancária, tudo acobertado pela
documentação pertinente.
EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA.
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS.
A empresa optante pelo Simples Nacional e excluída dessa sistemática está sujeita à
regra de tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos períodos em que se
operarem os efeitos da exclusão.
À falta da escrituração, correta a consideração como faturamento, minimamente, dos
valores equivalentes às despesas pagas com os salários e encargos trabalhistas
constantes da GFIP, porque superiores à receita declarada em DASN.
MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO REITERADA DE RECEITAS. EVIDENTE
INTUITO DE FRAUDE. SONEGAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.
A omissão reiterada de receitas ao Fisco Federal demonstra a intenção de impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal por parte da autoridade fazendária.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
INCONSTITUCIONALIDADE.
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS.
COMPETÊNCIA.
Fl. 143
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária
vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de
inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame
da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido”
O Recurso Voluntário foi interposto de forma hábil e tempestiva contendo, em
breve síntese, que:
(i)
vício da autuação, pois tinha o prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência
do Ato Declaratório de sua exclusão do Simples Nacional, para apresentar sua manifestação de
inconformidade;
(ii)
deve ser considerada a data do Ato Declaratório (19/05/2015), cujo prazo
de manifestação se findaria em 18/06/2015 e o Auto de Infração lavrado em 05/06/2015 acabou
por condená-la à uma exclusão definitiva do Simples, sem lhe respeitar o prazo legal para sua
manifestação de inconformidade;
(iii)
foram desrespeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois
tinha o prazo legal de até no mínimo 18/06/2015 para apresentar sua manifestação de
inconformidade quanto ao Ato que a excluiu do Simples Nacional;
(iv)
o Fisco a excluiu do Simples Nacional sob o argumento de que não
apresentou os livros diário e razão ou o livro caixa, que pudesse identificar a receita bruta;
(v)
o Fisco para arbitrar o seu lucro utilizou as informações por ela prestadas
quando da transmissão tempestiva das informações mediante GFIP e declaração do imposto de
renda anual;
(vi)
era perfeitamente possível ao Fisco identificar a receita bruta, como de fato
a identificou, como consta nos relatórios integrantes do Auto de Infração;
(vii)
é entendimento uníssono na jurisprudência pátria que a opção pelo regime
de tributação do Simples Nacional é para permitir às micro e pequenas empresas, poderem se
estabelecer simplificando seus procedimentos, sejam eles quais for, inclusive a simplificação da
escrituração contábil;
(viii) o Fisco dispunha de todas as informações lançadas nas GFIP’s e
declaração de renda anual simplificada, para verificar se extrapolou ou não o valor da receita
bruta anual;
(ix)
foram feridos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade;
(x)
os efeitos da exclusão não podem retroagir em observância aos princípio
da irretroatividade previsto no art. 5o, incs. XXXIV e XL da Constituição Federal e arts. 105 e
106 do CTN;
(xi)
indevida a multa qualificada de 150%;
(xii)
não feriu o art. 44 da Lei 9.439/1996;
(xiii) se alguma multa for devida, esta deve ser imposta pela prestação de
informações inexatas e não por sonegação do imposto, aplicando-se assim o art. 44, mas pelo
inc. I (multa de 75%);
Fl. 144
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

(xiv) não há que se falar em sonegação fiscal tipificada no art. 71 e incisos da
Lei 4.502/1964, pois a conduta praticada não se amolda a tal situação; e
(xv)
não há que se falar em representação fiscal para fins penais dos sócios da
sociedade à época dos fatos.
Suscitado conflito de competência entre a 1a e 3a Seções do CARF, a Ilustre
Presidente deste órgão colegiado administrativo decidiu, através de Despacho em Conflito de
Competência, no sentido de que o pleito seja julgado pela 3a Seção de Julgamento.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais pressupostos legais de
admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento.
Passa-se à análise das matérias arguidas em sede recursal.

- Vícios da lavratura do Auto de Infração
No tópico deve ser mantida a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos,
sendo imperiosa a sua reprodução:
“Continuando, consigne-se que a contribuinte foi regularmente cientificada, em
28/05/2015, do ADE DRF/DIV no 15, de 19/05/2015 (processo no 10665.720796/2015-
45), que lhe facultou, no prazo de 30 dias, a apresentação de manifestação de
inconformidade contra o ato de Exclusão do Simples Nacional, prazo o qual expirou em
29/06/2015. Confira-se o respectivo Aviso de Recebimento (AR) devolvido pelos
Correios:

Fl. 145
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

Contudo, a despeito de regularmente cientificada do referido ADE DRF/DIV no
15/2015, não houve apresentação de manifestação de inconformidade, naquele processo
(10665.720796/2015-45) e naquele prazo legal (29/06/2015), em relação à Exclusão do
Simples Nacional, razão porque tal questão se encontra fora do presente litígio,
inclusive por intempestiva, impondo reconhecer que a matéria está consolidada
administrativamente.
A exclusão da sistemática do Simples Nacional é requisito legal para a sujeição da
pessoa jurídica à sistemática de tributação aplicável às demais pessoas jurídicas,
impondo-se tal prática, portanto, a fim de assegurar o direito de a Fazenda Nacional em
constituir o crédito tributário devido em outra modalidade de tributação, quando
verificados os impedimentos legais à opção pela sistemática simplificada.
Com efeito, a atividade administrativa do lançamento é vinculada à lei e obrigatória, sob
pena de responsabilidade funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN),
aprovado pela Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966). Assim sendo, o Administrador
não tem liberdade de atuação, estando vinculado ao que dispõe a lei. Ou seja, não existe
possibilidade de apreciação por parte do Administrador quanto à oportunidade ou à
conveniência da prática do ato.
A Administração tem o dever de ofício de restaurar a ordem prescrita no ordenamento
jurídico, com a aplicação das penalidades cabíveis, tão logo constate a prática de
infrações à legislação tributária, resguardando a segurança jurídica das relações, sob
pena de ver frustrada a sua pretensão, por força do decurso do prazo legal.
E isso, ainda que existente medida judicial favorável à contribuinte. Nesse sentido,
dispõe o Parecer no 743/88 da PGFN (DOU de 14/10/88:
“Não constituído o crédito tributário, haverá a autoridade fiscal que preservar a
obrigação tributária do efeito decadencial. Incumbe-lhe, como dever de diligência
no trato da coisa pública, constituir o crédito tributário pelo lançamento. Essa
medida se impõe, pela falta de outro meio que possa evitar a decadência do direito
da Fazenda Nacional. Ressalte-se que na autoridade fiscal em seguida à
constituição do crédito tributário, deverá dá-lo como suspenso, em razão da
concessão de medida liminar”.
O Parecer PGFN/CRJN no 1064/93 também chegou à idêntica conclusão, ou seja, nos
casos de medida liminar concedida em mandado de segurança, ou em procedimento
cautelar com depósito do montante integral do tributo, quando já não houver sido, deve
ser efetuado o lançamento e notificado o sujeito passivo, com o esclarecimento de que a
exigibilidade do crédito tributário apurado permanece suspensa, em face da medida
liminar concedida.
Nessa esteira, editou-se a Lei no 9.430, de 1996, ressaltando a necessidade da
constituição do crédito tributário para prevenir a decadência, na existência de ação
judicial, afastando-se apenas a aplicação da penalidade de ofício, quando a exigibilidade
houver sido suspensa na forma do art. 151, incisos IV e V, do CTN (art. 63).
Por outro lado, é atributo do ato administrativo a auto-executoriedade e a
imperatividade ou coercibilidade, de forma que à Administração se impõe executar de
imediato o ato, dependendo o cumprimento do ato apenas da sua própria existência,
independentemente da sua declaração de validade ou invalidade.
Assim, desnecessário o esgotamento do contraditório e da ampla defesa relativamente à
exclusão do Simples Nacional para fins da lavratura do Auto de Infração para exigência
dos tributos e contribuições conforme a sistemática de tributação devida pelas demais
pessoas jurídicas.
Basta a exclusão do Simples Nacional para que os efeitos do referido ato administrativo
se façam sentir, dado os seus já mencionados atributos da auto-executoriedade e da
imperatividade ou coercibilidade, os quais, para serem aplicados, independem da
declaração de validade ou invalidade do ato.
Fl. 146
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

Portanto, a manifestação de inconformidade em relação ao ato de exclusão não é
empecilho ao lançamento dele decorrente, apenas obstando o atributo da exigibilidade
conferido ao ato administrativo.
De outro giro, a definitividade da exigência está atrelada às situações previstas no rito
do Processo Administrativo Fiscal, regulado no Decreto no 70.235, de 1972. E é
justamente esse princípio que leva à reunião, em um único processo, de atos
administrativos distintos, praticados contra um mesmo sujeito passivo, decorrentes dos
mesmos elementos de prova da infração, como é o caso da constituição de crédito
tributário que tenha como decorrência a exclusão do Simples Nacional, conforme
determinado pela Portaria SRF no 666, de 2008 (atualmente, Portaria RFB no 354, de 11
de março de 2016).
Com a apresentação da impugnação do lançamento o procedimento se torna processo,
estabelecendo-se o conflito de interesses: de um lado o Fisco que acusa a existência de
débito tributário, fundando sua pretensão de recebê-lo e, de outro, o contribuinte, que
opõe resistência por meio da apresentação de impugnação. É a partir desse momento
que, iniciada a fase processual, passa a vigorar, na esfera administrativa, o princípio
constitucional da garantia ao devido processo legal, no qual está compreendido o
respeito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do art. 5o,
inciso LV, da Constituição Federal.
Desta feita, o procedimento fiscal em nada trouxe ofensa aos princípios insculpidos na
Constituição Federal de 1988, bem como na Lei no 9.784, de 1999, porque plenamente
atendida a legislação vigente.
Assim, não há de se falar da nulidade do lançamento, mesmo porque não se mostraram
atendidos os requisitos constantes do art. 59 do Decreto no 70.235, de 1972, que
disciplina a matéria:
(...)
Sendo, os atos e termos, lavrados por pessoa competente, dentro da estrita legalidade e
garantido o mais absoluto direito de defesa, ante a perfeita descrição dos fatos e
enquadramento legal específico e a abertura de prazo legal de impugnação, não há que
se cogitar de nulidade dos autos de infração.”
No caso dos autos não se vislumbra qualquer das hipóteses ensejadoras da
decretação de nulidade do Auto de Infração, pois todos os atos do procedimento foram lavrados
por autoridade competente, bem como, não se vislumbra qualquer prejuízo ao direito de defesa
da Recorrente.
Com efeito, o contribuinte tem que apresentar sua defesa dos fatos retratados no
Auto de Infração, pois ali estão descritos, de forma clara e precisa, estando evidenciado no
presente caso que não houve nenhum prejuízo à defesa.
Corrobora tal fato que a Recorrente apresentou Impugnação e Recurso Voluntário
com alegações de mérito o que demonstra que teve pleno conhecimento de todos os fatos e
aspectos inerentes ao lançamento, com condições de elaborar as peças impugnatória e recursal.
Nada a deferir no tema em questão.

- Ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
O afastamento da exigência fiscal, sob o argumento de que a autuação
representaria afronta a princípios, tais como razoabilidade e proporcionalidade, significa nítida
análise incidenter tantum, de inconstitucionalidade das normas jurídicas que prescrevem as
infrações retratadas na autuação.
Fl. 147
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

Tal atribuição de controle de constitucionalidade não é permitida a este
Colegiado.
A análise dos princípios invocados pela Recorrente, por serem de índole
constitucional não é dada a este Colegiado de Julgamento e encontra óbice nesta esfera
administrativa em razão do encartado na Súmula CARF no 2 adiante transcrita:
“Súmula CARF no 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária”
Assim, sendo referida súmula de aplicação obrigatória por este colegiado, maiores
digressões sobre a matéria são desnecessárias.

- Irretroatividade dos efeitos da exclusão do Simples Nacional
Não procedem os argumentos recursais esgrimidos no tópico, sendo que a matéria
sequer deve ser conhecida.
Conforme consignado na decisão recorrida a contribuinte foi regularmente
cientificada, em 28/05/2015, do ADE DRF/DIV no 15, de 19/05/2015 (processo no
10665.720796/2015-45), que lhe facultou, no prazo de 30 dias, a apresentação de manifestação
de inconformidade contra o ato de Exclusão do Simples Nacional, prazo o qual expirou em
29/06/2015.
A despeito de regularmente cientificada do referido ADE DRF/DIV no 15/2015,
não
houve
apresentação
de
manifestação
de
inconformidade,
naquele
processo
(10665.720796/2015-45) e naquele prazo legal (29/06/2015), em relação à Exclusão do Simples
Nacional, razão porque tal questão se encontra fora do presente litígio, inclusive por
intempestiva, impondo reconhecer que a matéria está consolidada administrativamente, inclusive
em conformidade ao decidido em 1a instância.
Assim, não há como se conhecer da matéria em apreço, pois a decisão de sua
exclusão do Simples Nacional, tornou-se definitiva e a exigência fiscal nos presentes autos (PIS
e COFINS) decorre da aplicação à Recorrente da sistemática de tributação aplicável às demais
pessoas jurídicas.
Acrescente-se, ainda, que do Despacho em Conflito de Competência encartado
nos autos constou:
“Por fim, vale lembrar que no PAF em evidência não está em discussão a exclusão do
sujeito passivo do SIMPLES, de sorte que também não se aplica ao caso o inciso V do
art. 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF”
Assim, quanto aos efeitos retroativos da exclusão, voto por não conhecer do
argumento recursal.

- Multa de ofício qualificada – Inaplicabilidade
Em tal matéria assiste razão à Recorrente.
No Relatório Fiscal do Auto de Infração fora consignado para justificar a
aplicação da multa qualificada o adiante reproduzido:
Fl. 148
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

“2. Para que possamos explicitar as condutas do sujeito passivo que se enquadram nos
artigos de lei acima descritos que levaram a qualificação da multa e a aplicação da
alíquota de 150% passamos a descrever as condutas durante a auditoria fiscal:
• Durante o período em que se manteve indevidamente enquadrado no regime de
tributação pelo Simples Nacional, ou seja, de 01/2010 a 12/2012, o contribuinte
declarou através das DASN – Declaração Anual do Simples Nacional, receitas em
valores inferiores aos dos salários e encargos sociais declarados em suas GFIP,
conforme demonstrado na planilha “RECEITA X SALÁRIOS E ENCARGOS”,
anexada a este Relatório Fiscal.
• Embora intimado através do TIPF – Termo de Início de Procedimento Fiscal, o
contribuinte deixou de apresentar os livros Diário e Razão ou livros Caixa e a
justificativa para a incompatibilidade entre a receita declarada nas DASN e as despesas
com salários e encargos declarados nas GFIP, impedindo desta forma, a apuração da
receita bruta real auferida.
3. Concluímos, portanto, que os atos acima relatados caracterizam conduta de impedir
ou retardar o conhecimento dos fatos geradores por parte da autoridade fazendária, o
que em tese, caracteriza o crime de sonegação descrito no artigo 71 da Lei no
4.505/1964.”
Compreendo que tais argumentos não são aptos a atrair a imposição da penalidade
qualificada. Deveria a autoridade fazendária ter se desincumbido do seu ônus de descrever com
precisão os fatos que dariam ensejo a aplicação de tal multa.
Como se vê, a acusação fiscal conclui que os atos citados caracterizam conduta de
impedir ou retardar o conhecimento dos fatos geradores por parte da autoridade fazendária, o que
em tese, caracteriza o crime de sonegação descrito no artigo 71 da Lei no 4.505/1964.
A presunção legal permite que o Fisco promova a exigência ainda que o sujeito
passivo não se desincumba de seu dever de escriturar. Ocorre que, apenas a reiteração de uma
prática, sem a devida comprovação dolosa não é suficiente para qualificação da penalidade, pois
não permite concluir que o sujeito passivo agiu ou se omitiu dolosamente para impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato
gerador, ou mesmo para impedir ou retardar sua ocorrência.
Ainda que por indícios esta intenção deve estar, ao menos, presumida, de modo
que a sua reiteração conduza à caracterização do intuito de fraude presente nos arts. 71 a 73 da
Lei no 4.502/64, como exige o art. 44, inciso II da Lei no 9.430/96, em sua redação original.
O CARF possui súmulas no sentido de que para a aplicação qualificada da multa deve
estar presente o intuito de fraude. Como exemplo temos as Súmulas CARF no’s 14 e 25, conforme
segue:
“Súmula CARF no 14
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de
fraude do sujeito passivo.”
“Súmula CARF no 25
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses
dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF no 383, de
12/07/2010, DOU de 14/07/2010).”
Ainda, a Súmula CARF no 96 impede que a multa qualificada seja aplicada pela
falta de apresentação de livros e documentos da escrituração, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros. Vejamos:
Fl. 149
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

“Súmula CARF no 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.”
Tem-se, então, que a qualificação da penalidade não se sustenta legal e
materialmente, pois não está objetivamente caracterizada intenção dolosa de sonegação, fraude
ou simulação por parte da pessoa jurídica.
Não houve demonstração de condutas especificamente dolosas, fraudulentas ou
simuladas para justificar a qualificação da multa de ofício apenas relatou-se os fatos envolvidos
na ocorrência das infrações tributárias.
Ora, a simples descrição das infrações tributárias não se confunde com qualquer
conduta elencada nos artigos 71, 72 e 73, da Lei no 4.502/64, tratando-se de mero
inadimplemento tributário.
A jurisprudência do CARF assim compreende:
“Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2013 a 30/06/2013
(...)
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2013 a 30/06/2013
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA.
A qualificação da multa somente pode ocorrer quando a autoridade fiscal provar de
modo inconteste, o dolo por parte da contribuinte, condição imposta pela lei. Não
estando comprovado com elementos contundentes o intuito de fraude, deve ser afastada
a aplicação da multa qualificada. (...)” (Processo no 10830.727394/2017-84; Acórdão no
3201-005.424; Relator Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira; sessão de
23/05/2019)

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2004, 2005, 2006
(...)
MULTA QUALIFICADA. FALTA DE PROVAS DA FRAUDE. AFASTAMENTO
DA QUALIFICAÇÃO. MULTA AGRAVADA. FALTA DE PREJUÍZO AO
PROCEDIMENTO FISCAL. AFASTAMENTO DO GRAVAME. SÚMULAS CARF
NOS 25 E 29.
A multa de 75 % passará a ser de 150% apenas diante da comprovação indubitável da
ocorrência de sonegação, fraude ou conluio; a simples omissão de renda não a autoriza.
As multas de 75% e de 150% passarão a ser de 112,50% e 225%, respectivamente,
apenas quando configurada a falta de atendimento de intimação pelo sujeito passivo, no
prazo marcado, e configurado prejuízo ao andamento do procedimento fiscal.”
(Processo no 18088.000396/2008-01; Acórdão no 2202-006.802; Relator Conselheiro
Ricardo Chiavegatto de Lima; sessão de 06/07/2020)

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2008 a 30/09/2009
(...)
Fl. 150
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE OU
SONEGAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Incabível a imposição da multa qualificada no percentual de 150% quando demonstrado
que o procedimento adotado pelo sujeito passivo não se enquadra nas hipóteses dos
artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64.” (Processo no 13982.000277/2010-58; Acórdão no
3401-008.097; Relatora Conselheira Fernanda Vieira Kotzias; sessão de 23/09/2020)

“ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE (SIMPLES)
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007
(...)
MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
A falta de escrituração de depósitos bancários e de comprovação de sua origem
autorizam a presunção de omissão de receitas, mas o intuito de fraude somente é
caracterizado se reunidas evidências de que os créditos decorreriam de receitas de
atividade, de modo a provar, ainda que por presunção, a intenção do sujeito passivo de
deixar de recolher os tributos que sabia devidos. Ausente esta prova, a reiteração da
conduta é insuficiente para justificar a exasperação da penalidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007
MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
A falta de escrituração de depósitos bancários e de comprovação de sua origem
autorizam a presunção de omissão de receitas, mas o intuito de fraude somente é
caracterizado se reunidas evidências de que os créditos decorreriam de receitas de
atividade, de modo a provar, ainda que por presunção, a intenção do sujeito passivo de
deixar de recolher os tributos que sabia devidos.
Ausente esta prova, a reiteração da conduta é insuficiente para justificar a exasperação
da penalidade.” (Processo no 10469.725524/2011-24; Acórdão no 9101-005.121;
Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa; sessão de 03/09/2020)
Assim, no tema, é de se prover o recurso para afastar a qualificação da multa de
ofício de 150% sobre os tributos lançados, reduzindo-a para 75%.

- Representação fiscal para fins penais dos sócios
Defende a Recorrente que não há que se falar em representação fiscal para fins
penais dos sócios da sociedade à época dos fatos.
Ao caso tem aplicação o disposto na Súmula no 28 do CARF a seguir ementada:
“Súmula CARF no 28
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.” (Vinculante, conforme
Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Nada a prover no tema.
Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração
e, no mérito, conhecer em parte do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário para afastar a qualificação da multa de ofício de 150% sobre os
tributos lançados, reduzindo-a para 75%.
Fl. 151
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 3201-007.634 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10665.720970/2015-50

(documento assinado digitalmente)
Leonardo Vinicius Toledo de Andrade

Fl. 152
DF CARF MF
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