Tribunal: CARF
Processo: 13971.722799/2011-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Guimarães da Fonseca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
NULIDADES. ALEGADA FALTA DE OPORTUNIZAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVAS EM FASE INVESTIGATIVA. INOCORRÊNCIA.
Não há nulidade por cerceamento de defesa quando à empresa, a despeito de ter sido intimada a trazer elementos e provas na fase instrutória, é franqueada a possibilidade de se opor ao ato administrativo por meio de impugnação adminsitrativa que, a teor do art. 14 do Decreto 70.235/72, é que inaugura a fase litigiosa do processo tributário administrativa e, na qual, devem ser observadas as garantias da ampla defesa e do contraditório.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. HIPÓTESE DE VEDAÇÃO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA X TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização de atividades meio ou fim, per se, não configura automaticamente uma contratação de mão de obra cedida sob o regime do art. 4o da Lei 6.019/74. Para tornar hígido o ADE que promove a exclusão de empresa do SIMPLES Nacional, por pretensa tipificação da hipótese tratada pelo art. 17, XII, da LC 123/06, há que existir provas efetivas e concretas acerca da forma em que os serviços são prestados, mormente se concretizados mediante disponibilização de empregados, com grau de subordinação para com as contratantes.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.722799/2011-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.968 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Recorrente
LABORE SERVICOS ADMINISTRATIVOS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
NULIDADES.
ALEGADA
FALTA
DE
OPORTUNIZAÇÃO
DE
PRODUÇÃO
DE
PROVAS
EM
FASE
INVESTIGATIVA.
INOCORRÊNCIA.
Não há nulidade por cerceamento de defesa quando à empresa, a despeito de
ter sido intimada a trazer elementos e provas na fase instrutória, é franqueada a
possibilidade de se opor ao ato administrativo por meio de impugnação
adminsitrativa que, a teor do art. 14 do Decreto 70.235/72, é que inaugura a
fase litigiosa do processo tributário administrativa e, na qual, devem ser
observadas as garantias da ampla defesa e do contraditório.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. HIPÓTESE DE VEDAÇÃO. CESSÃO DE MÃO-
DE-OBRA X TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização de atividades meio ou fim, per se, não configura
automaticamente uma contratação de mão de obra cedida sob o regime do art.
4o da Lei 6.019/74. Para tornar hígido o ADE que promove a exclusão de
empresa do SIMPLES Nacional, por pretensa tipificação da hipótese tratada
pelo art. 17, XII, da LC 123/06, há que existir provas efetivas e concretas
acerca da forma em que os serviços são prestados, mormente se concretizados
mediante disponibilização de empregados, com grau de subordinação para com
as contratantes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os conselheiros Paulo
Henrique Silva Figueiredo e Andréia Lúcia Machado Mourão, que votaram por negar
provimento ao recurso.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.722799/2011-14
Fl. 311
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.722799/2011-14

(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho
Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio
Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana
Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Relatório
Cuida o feito de procedimento de exclusão da empresa Recorrente do SIMPLES
Nacional, regrado pela Lei Complementar de no 123/06, ante a constatação da prática de
atividade vedada, descrita pelo art. 17, XII c/c art. 29, I, ambos da lei retro referida.
Pelo que se extrai da informação fiscal de e-fls. 2/6, com base na qual foram
expedidos o Despacho Decisório de e-fl. 269 e o ADE – Ato Declaratório de Exclusão – de e-fl.
270, a contribuinte teria sido constituída por ex-funcionários da empresa Momento Engenharia
de Construção Civil Ltda., sucedida por PML Empreendimentos e Participações Ltda. (resultante
de uma cisão parcial daquela última), e que desenvolviam, então, atividades administrativas na
aludida construtora.
Neste contexto, e a partir da análise do contrato social da recorrente, bem como
dos contratos de prestação de serviços firmados com a Momento, com PML e, ainda, com outras
empresas (Momento Engenharia Ambiental Ltda., GTA Gestão Ambiental Ltda., DS Empreiteira
de Mão-de-obra Ltda. e Jardim América Loteamento) a autoridade fiscal concluiu pela formação
de um grupo econômico e pelo desenvolvimento de atividades vedadas pela legislação do
SIMPLES. Estas quatro empresas teriam sedes estabelecidas num mesmo endereço e
compartilhariam os mesmos sócios gestores (conformando, assim, na visão do Agente
Administrativo, o aludido grupo econômico).
Os serviços prestados, pelo que expõe a D. Autoridade Fiscal, a partir do contrato
social e das notas trazidas por amostragem, revolveriam típicas atividades de administração e
gestão, como “digitação, relatório de contas a pagar e receber, serviços bancários, atendimento
a clientes”; tratar-se-iam, ao ver do fisco, dos mesmos serviços que, originariamente, eram
desenvolvidos dentro da Momento. Esclarece, aqui, que, atualmente, os serviços são prestados
dentro da PML que não possui empregados registrados (mesma situação verificada em relação à
empresa Jardim América).
A informação fiscal traz notícia, ainda, de que a empresa Labore já havia sido
excluída do Simples Federal pelos exatos mesmos motivos ora declinados. Afirma, então, que
naquela ocasião, o respectivo ADE teria sido mantido, tanto pela DRJ, como por este CARF,
juntando, na oportunidade, os respectivos acórdãos.
Fl. 312
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.722799/2011-14

Ao fim, e com base nos elementos fáticos acima e, ainda, nos conceitos contidos
nos artigos 31, da Lei 8.212/91, e 115 da IN 971/2009, conclui que a insurgente prestava
serviços de cessão de mão-de-obra, tipificando a hipótese de vedação preconizada pelo já
alardeado art. 17, XII, da LC 123/06, propondo, ato contínuo, por representação, a exclusão da
contribuinte da sistemática do SIMPLES Nacional – acatada pelo Despacho Decisório supra
referido.
Cientificada do conteúdo dos atos acima, a Labore opôs a sua manifestação de
inconformidade em que, em apertadíssima síntese, alegou, prima facie, a nulidade do DD e do
respectivo ADE, ao argumento de que não lhe teria sido oportunizado fazer provas, ainda na fase
instrutória. Quanto ao mérito, afirma não haver prestação de serviços de cessão de mão-de-obra,
mormente por faltar, na relação negocial, o requisito da subordinação, apontando para a total
autonomia da prestadora para definir os nortes das atividades desenvolvidas nas preditas
empresas.
Noutro giro, ataca os efeitos retroativos destacados no ADE, inclusive sob um
alegado desrespeito à segurança jurídica e aos preceitos do art. 2o da Lei 9.784/99 (que vedaria a
aplicação retroativa de uma nova interpretação da situação de fato abarcada pelo ato
administrativo). Curiosamente, neste ponto, a impugnante discute a invalidade dos preceitos
contidos na Lei 9.317/95 e não da Lei Complementar 123/06...
Por fim, protesta pela produção de provas, inclusive, testemunhais (mediante
oitiva de seus sócios).
Instada a ser pronunciar sobre o caso, a DRJ de Salvador houve por bem afastar a
preliminar de nulidade suscitada, indeferir o pedido de produção de prova testemunhal e, no
mérito, por julgar improcedente a manifestação de inconformidade. Os argumentos do julgado
em questão foram resumidos na ementa cujo teor reproduzo a seguir:
VEDAÇÕES AO INGRESSO. EXCLUSÃO.
Não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional
o contribuinte que realize cessão ou locação de mão-de-obra.
A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação do contribuinte, deve
ocorrer obrigatoriamente, quando este incidir em qualquer das situações de vedação
previstas em lei. Havendo falta da comunicação obrigatória, a exclusão de dar-se-á de
ofício.
A contribuinte foi intimada do teor do acórdão supra em 02 de maio de 2014 (AR
de e-fl. 298), tendo interposto o seu recurso voluntário em 02 de junho daquele mesmo ano
(conforme carimbo aposto em sua peça à e-fl. 300), por meio do qual, no geral, reprisa todos os
pedidos já contidos em sua peça impugnatória, incluindo-se, ai, a preliminar de nulidade e a
pretensão concernente à produção de provas (em particular, a oitiva de seus sócios) que, no
apelo, se estende também para o acórdão recorrido (uma vez que negou o pedido de produção de
prova testemunhal deduzido pela insurgente).
Acrescenta, apenas, e sem trazer documentos comprobatórias, que ao tempo da
interposição de seu apelo, prestava serviços para sete empresas (três a mais que aquelas
abordadas pela informação fiscal).
Fl. 313
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.722799/2011-14

Este é o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
O recurso é tempestivo e, no mais, preenche todos os pressupostos de cabimento,
razões pelas quais, dele, tomo conhecimento.
I
DA PRELIMINAR DE NULIDADE (DO ADE E DO ACÓRDÃO) E DO PEDIDO DE
PRODUÇÃO DE PROVA (DEPOIMENTO PESSOAL DOS SÓCIOS DA RECORRENTE)
Esta preliminar esta calcada, em essência e em relação ao ADE, na alegada falta
de oportunidade que deveria ter sido concedida à recorrente para produzir provas “com vistas a
demonstrar que a atividade desenvolvida [...] não pode ser equiparada à locação ou cessão de
mão de obra”.
De outro turno, e no que tange ao próprio acórdão recorrido, a insurgente afirma
ter ocorrido igual violação ao seu direito à ampla defesa pelo indeferimento de seu pedido de
oitiva dos sócios que compõe o seu quadro societário. Afirma, neste passo, e inclusive, que o
predito decisum seria contraditório por não admitir a produção de semelhante prova no âmbito
do PAF e, nada obstante, tomar como prova da ocorrência da situação vedadora, o testemunho de
seu sócio-gerente, Fábio Franco.
Pois bem. Como muito apropriadamente apontado pela DRJ, no âmbito do
processo tributário administrativo o momento correto para oportunizar o contraditório e a ampla
defesa é a impugnação, na esteira do que dispõe o art. 14 do Decreto 70.235/72. Aliás, neste
particular, este preceptivo é, inclusive, textualmente claro ao dispor que a defesa oposta “instaura
a fase litigiosa do procedimento”, enquanto o art. 16, § 4o do mesmo diploma regulamentar
estipula que “a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual”. Em linhas gerais, uma vez respeitados os
comandos contidos neste dois dispositivos, a ampla defesa e o contraditório, via de regra,
também serão respeitados.
Por esta razão, inclusive, este CARF já editou Sumula que, nada obstante tratar do
ato de lançamento tributário, pode ser perfeitamente aplicada ao caso vertente:
Súmula CARF no 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos
casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito
tributário.
A premissa que justificou a edição da predita súmula é, precisamente, aquela
aventada pela DRJ, isto é, de que a ampla defesa e o contraditório são observados pela
oportunização de se oferecer a respectiva impugnação.
E, a par disto, diga-se, observa-se da relatório fiscal de e-fls. 2/6, que a empresa
foi sim instada a apresentar elementos e provas para demonstrar a não ocorrência da situação
Fl. 314
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.722799/2011-14

justificadora da emissão do ADE e que, por meio da Intimação Fiscal n° 507/2011, foi provocada
para trazer documentos diversos, tendo, inclusive, tomado o depoimento do Sr. Fábio Franco
(como expressamente afirmando pela recorrente), sócio-gerente da contribuinte. Dos anexos à
informação fiscal, vê-se, inclusive que a insurgente apresentou diversos elementos, além
daqueles requeridos pela autoridade fiscal, incluindo-se, aí, decisões emanadas do poder
judiciário que atestariam, sob sua visão, a sua tese.
Daí se extraem duas conclusões:
a) a despeito dos protestos da recorrente, ela teve, sim, oportunidade para
apresentar as provas que davam lastro a sua pretensão;
b) houve a oitiva de um de seus sócios-gerentes.
A insistência, neste particular, da interessada na oitiva dos “três sócios” é, neste
passo, absolutamente despropositada (ou quer fazer crer que as informações a serem prestadas
pelos demais componentes de seu quadro societário dissentiria daquelas já apresentadas pelo Sr.
Fábio)?
Outrossim, mesmo no âmbito do processo civil, o depoimento pessoal do autor ou
do réu não é imprescindível, até porque ao autor e ao réu não é imposta a tomada do
compromisso a que alude o art. 458 do CPC.
Demais a mais, a teor dos preceitos do art. 385 do digesto processual civil é
franqueado “à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte”. Ainda que não seja vedado
ao autor ou ao réu requerer o próprio depoimento pessoal, semelhante prova é absolutamente
despicienda, já que as suas razões são imediatamente declinadas nas respectivas peças
postulatórias (na inicial, no caso do autor, ou na defesa, no caso do réu). Trata-se,
inadvertidamente, de prova inútil e passível de indeferimento motivado por parte do julgador.
Por fim, é até possível a produção de prova testemunhal no âmbito do PAF (e aqui
discordo da assertivas, em contrário, propostas pelo relator do acórdão recorrido). Esta prova,
todavia, teria que ser produzida por meio da diligência a que alude o art. 18 do Decreto
70.235/72, mediante inquirição a ser feita pela própria Autoridade Fiscal. Todavia, ela seria
admissível se, e somente se, necessária à elucidação de fatos já demonstrados no curso do feito
(não se prestando para a produção de outras provas que, reprise-se, devem constar da própria
impugnação – art. 16, § 4o do Decreto 70.235/72), e, mais, desde que obedecidos os
procedimentos encartados no inciso IV do predito art. 16:
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito.
O depoimento pessoal dos sócios da recorrente, como já foi dito, é a toda monta
desnecessário já que não trarão, ao feito, nada que já não disseram em sua impugnação (até
porque, eventuais fatos novos que sejam trazidos em oitiva, representariam inovação quanto as
razões da impugnação, o que, reprise-se, é vedado pelo art. 16, § 4o, do Decreto 70.235/72).
Outrossim, não foram apresentados os quesitos a que alude o preceptivo transcrito acima (ainda
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.722799/2011-14

que se destinasse à formulação das perguntas que seriam dirigidas aos inquiridos) o que, de per
si, torna descabida a prova pretendida.
Diante tudo isto fica evidente não só a não ocorrência de qualquer violação à
ampla defesa da postulante, afastando-se, destarte, as nulidades alegadas quanto ao ADE e
quanto ao acórdão recorrido, como também a própria desnecessidade da produção de novas
provas, cujo indeferimento se propõe.
III
MÉRITO.
III.1 Cessão de mão-de-obra x terceirização.
O primeiro conceito ou definição de cessão de mão-de-obra encontradiço no
direito privado podia ser apontado na Lei 6.019 de 3 de janeiro de 1974, em sua redação original,
que tratava dos contratos e das empresas de trabalho temporário, cujo objeto social nada mais é
que a “locação de mão-de-obra”. Do seu art. 4.o extraia-se a seguinte definição
Art. 4o - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou
jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas,
temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e
assistidos.
Este preceptivo, bem como os artigos 1, 2, 3 e 5, recebeu uma nova redação com o
advento da Lei 13.429, de 31 de março de 2017 (marco regulatório da terceirização), tornando-se
substancialmente mais raso. As disposições do aludido artigo 4o preconizaram, então, que, por
empresa de trabalho temporário, entender-se-ia “a pessoa jurídica, devidamente registrada no
Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras
empresas temporariamente”.
Nada obstante, mesmo que mais simplificado, artigo em questão, da lei 6.019/74,
da conta da necessidade da presença de, ao menos, três requisitos para a caracterização do
contrato de cessão de mão-de-obra: a) a disponibilização de mão-de-obra para a prática de
atividades inerentes ao funcionamento da empresa contratante no estabelecimento desta ou de
terceiros (a lei não especifica se atividades-fim ou meio); b) a existência de vínculo de
subordinação entre o empregado cedido e a empresa contratante (como consentâneo lógico
dedutível da expressão “colocar à disposição”; c) temporariedade da alocação da mão-de-obra
cedida.
Mas é relevantíssimo destacar que a citada lei sofreu novas alterações por meio da
Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais trouxeram, respeitados os entendimentos
divergentes, importantes distinções, mormente no que tange às figuras da cessão de mão-de-obra,
conceituada, como dito, pelo art. 4o, e a figura da terceirização propriamente dita. Com efeito, o
citado diploma inseriu o art. 4o-A na Lei 13.429/17, cujos ditames assim passaram a dispor:
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela
contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade
principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua
capacidade econômica compatível com a sua execução.
§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado
por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.722799/2011-14

Ficam substancialmente claras as distinções entre as figuras tratadas pelo art. 4o e
aquelas descritas no art. 4o-A; neste último, diga-se, inexiste subordinação entre empregados da
prestadora de serviços e a empresa contratante, deixando extreme de dúvidas a possibilidade da
execução daquelas atividades inclusive pelos próprios sócios das preditas empresas. Insistindo-se
com as vênias àqueles que entenderem de forma diferente, mas está mais que claro que o art. 4o
continua a reger a modalidade contratual da cessão de mão-de-obra, ao passo que o art. 4o-A, se
volta para uma prestação de serviços simples.
Agora vale ressaltar que enquanto instituto eminentemente de direito privado, as
definições contidas na Lei 6.019/74 não podem ser modificadas pela legislação tributária ou
pelos intérpretes do direito para fins de apuração e exigência de tributos não abrangidos pela
regra geral de competência da pessoa tributante. É, justamente, o que dispõe o art. 110, do
Código Tributário Nacional.
Pois bem, o § 3.o do art. 31 da Lei 8.212/91 definiu, para os fins da lei em questão,
o que se poderia entender como cessão de mão-de-obra, descrevendo-a, como sendo:
[...] a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros,
de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
Com bem anota Gustavo Vettorato, o referido dispositivo se refere “às espécies
elencadas pelo parág. 4o do mesmo artigo, e definidas pela Lei no. 6.019/1974”, guardando
poucas diferenças entre os requisitos descritos neste último diploma e a lei previdenciária1. Aliás,
diga-se, vale a pena conferir a interpretação dada pelo autor às disposições do parágrafo 3.o
supra:
Verifica-se que as formas de cessão de mão-de-obra descritas pelo texto legal supra
citado são exatamente referentes às espécies elencadas pelo parág. 4o do mesmo artigo, e
definidas pela Lei no. 6.019/1974, com exceção da empreitada de mão-de-obra,
devendo essa ser melhor definida posteriormente. Todas as espécies não elencadas pela
lei, mas por regulamento, deverão conter todos os elementos enumerados no parág. 3o,
do art. 31, da Lei 8.212/1991, contendo exatamente os mesmos elementos.
Cabe ainda esclarecer dois termos do parág. 3o, do art. 31, da Lei 8.212/1991, de
colocação à disposição do contratante e realizem serviços contínuos. Quanto ao
primeiro termo, a colocação de um empregado ou segurado à disposição do contratante
tomador, significa que este definirá todas as condições de execução diretamente com os
empregados do cedente, e não com o próprio contratante cedente, com o qual somente
definirá questões genéricas; segundo, quanto à continuidade, os serviços prestados pela
cedente devem ser periódicos de forma intermitente e permanente, conforme esclarece o
art. 100, parág. 3o, da Instrução Normativa do INSS no. 71/2002, não bastando serem
prestados apenas algumas poucas vezes.2

1 A Lei 6.019/74 não fala em continuidade do serviço para a caracterização da cessão de mão-de-obra, mesmo
porque, ali, tratava, apenas, do trabalho temporário (o que, de toda sorte, é irrelevante, já que o conceito de “serviço
contínuo” não se afasta, necessariamente, do conceito de serviço temporário – o que a lei pretende ao exigir a
continuidade do serviço é evitar colocação pontual de mão-de-obra de forma precária e não uniforme).
2 VETTORATO, Gustavo. Da retenção de 11% do valor da nota fiscal ou do faturamento dos prestadores de
serviços não cessionários de mão-de-obra . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 122, 4 nov. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4368>. Acesso em: 02 mai. 2006.

Fl. 317
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.722799/2011-14

As colocações transcritas acima ganham respaldo na jurisprudência pátria.
Confira-se, a respeito, trecho do voto do Ministro Teori Albino Zavascki, proferido nos autos do
REsp 499.955/RS, cujo acórdão foi publicado no DJU de 14.06.2004, p. 164:
São, portanto, requisitos caracterizadores da cessão de mão-de-obra a colocação de
empregados ("segurados") à disposição do contratante. Nesse sentido, os empregados
ficam submetidos ao poder de comando do próprio contratante, não do cedente.
Ainda, a execução das atividades deve ocorrer no estabelecimento do tomador de
serviços ou de terceiro, ficando descaracterizada a cessão de mão-de-obra caso a
execução do serviço se dê no estabelecimento do contratado (cedente). Essa
característica é reafirmada pela Ordem de Serviço INSS⁄DAF 209⁄1999 que,
esclarecendo o conceito de estabelecimento de terceiro, afirma: "Ocorre a colocação
nas dependências de terceiros quando a empresa contratada aloca o segurado cedido
em dependências determinadas pela empresa contratante, que não sejam pertencentes
àquela ou a esta" (item 1.1).
A partir daí, é possível definir-se o contrato de cessão de mão-de-obra como o
instrumento pelo qual determinada pessoa (jurídica) cede a outra mão-de-obra qualificada por
um período de tempo, durante o qual a prestação será perene, para exercer determinada atividade
extraordinária ou que, corriqueiramente, seria exercida pela própria empresa contratante, em seu
estabelecimento ou de terceiro, deixando a esta última o mister de fixar, juntamente com
empregado cedido, “as condições de execução do serviço”.
Já, de seu turno, a terceirização seria a prestação de serviços, realizada por
empregados das empresas descritas pelo art. 4o-A da Lei 6.019/74, ou diretamente por seus
sócios, cujos serviços são geridos diretamente pela prestadora e, portanto, sem qualquer
subordinação entre os trabalhadores (ou sócios) e a empresa contratante.
III.2 O caso concreto.
O conjunto de provas trazidas no feito demonstram, de forma até robusta, ter
ocorrido, na espécie, a famigerada “pejotização” de atividade necessária (ainda que não seja
atividade fim) das empresas tomadoras dos serviços prestados pela recorrente. Os funcionários
da empresa Momento foram desligados e, subsequentemente, constituíram uma empresa cujo
objeto social é o exercício de atividades administrativas desta última e das demais empresas do
grupo. Mas “pejotização”, diga-se, não se confunde com “cessão de mão-de-obra”, ao menos
não de forma automática.
Pela conceituação trazida no tópico anterior, contida na Lei 6.019/74, a cessão de
mão-de-obra pressupõe a colocação à disposição das contratantes (e em grau de subordinação
para com estas) de “trabalhadores, devidamente qualificados [...] remunerados e assistidos”
pelas respectivas cedentes. Assim, a estrutura empresarial demandaria a existência de
funcionários e, a luz da Lei 8.212/91, segurados pela previdência social, que possam ser cedidos
às contratantes do respectivo serviço.
Em casos, todavia, em que os serviços são prestados pelos próprios sócios da
empresa cedente, parece um absoluto contrassenso considerar-se a ocorrência deste modelo
negocial já que, objetivamente, haveria uma prestação de serviços pura e não uma cessão de
mão-de-obra (o que veio a ser confirmado pela citada Lei 13.467/17). A Instrução Normativa de
Fl. 318
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Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.722799/2011-14

no 971, de 13 de novembro de 20093, diga-se, até prevê a dispensa da retenção na fonte da
contribuição previdenciária em tais casos (o que poderia indiciar que a legislação contempla,
precisamente, a possibilidade de se tipificar a cessão de mão-de-obra, mesmo no cenário em
exame). Veja-se:
Art. 120. A contratante fica dispensada de efetuar a retenção, e a contratada, de registrar
o destaque da retenção na nota fiscal, na fatura ou no recibo, quando:
[...]
II - a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo
titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes
o limite máximo do salário-de-contribuição, cumulativamente [...].
Todavia esta regra tem um nítido caráter anti-evasivo, buscando, por certo,
impedir a ocorrência de fraudes previdenciárias (e trabalhistas) por meio da já alardeada
“pejotização”. Isto não significa dizer, todavia, a ocorrência concreta de uma operação de cessão
de mão-de-obra, cuja caracterização ainda pressupõe a cessão, temporária, de trabalhadores
empregados à contratante.
No caso vertente, “o conjunto da obra” revela, ab initio, a existência de uma
fraude trabalhista e previdenciária concretizada pelo grupo aparentemente capitaneado pela
empresa Momento. Houve um desligamento e uma subsequente contratação de empresa cujo
objeto era a prestação dos serviços que, aparentemente, eram prestados por seus sócios, sob o
regime da CLT – Consolidação da Leis do Trabalho - à Momento. Mas a figura criada aí, isto é,
a pessoa jurídica constituída, não tem, em seu estatuto, qualquer previsão sobre a contratação e
posterior cessão de empregados para a execução de atividades a serem determinadas pelas
empresas contratantes. Pelo contrário, o ato constitutivo da empresa contempla como atividade
econômica a prestação direta de serviços administrativos.
Este Conselho, quando se debruçou sobre a exclusão da recorrente da sistemática
prevista pela Lei. 9.317/96 (acórdão juntado à a-fls. 249/255) chegou a sustentar como
argumento de fato para a caracterização da cessão de mão-de-obra as disposições contidas nos
contratos exibidos, segundo as quais a contratada estaria obrigada a “aceitar, acatar e fazer
cumprir todas as ordens e instruções expedidas pela CONTRATANTE ou seu preposto,
obedecendo, rigorosamente, às normas internas da empresa”.
E, de fato, nos contratos trazidos neste processo, esta previsão também está
presente (Cláusula Sétima, e-fl. 33). Mas, vejam bem, estas regras estão inseridas na cláusula que
trata da responsabilidade da contratada (e não se refere ao objeto do contrato) e, outrossim,
estabelece algo que é absolutamente comum à qualquer contrato de prestação de serviços,
mormente quando estes são desenvolvidos no estabelecimento do tomador (tais como serviços de
consultoria nas mais diversas áreas – jurídica, TI, auditagem, et coetera). Não se trata, nem
mesmo de um indício de existência de subordinação quanto ao objeto do contrato, já que estas
regras são voltadas diretamente à empresa, e não à mão-de-obra por ventura empregada (no caso,
sócios) na concretização da avença.
O mais importante, diga-se, é que tanto a informação fiscal de e-fls. 2/6, como o
próprio acórdão recorrido, ficaram presos ao problema da “pejotização” e da formação do grupo

3 Que regulamenta as Leis 8.212/91 e 8.213/91.
Fl. 319
DF CARF MF
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econômico (nas empresas tomadoras dos serviços) e se esqueceram, completamente, de buscar
elementos que pudessem atestar, efetivamente, a forma pela qual os serviços eram
prestados,inclusive se estes foram executados com o emprego de mão-de-obra contratada pela
empresa e não, e apenas, pelos próprios sócios. O agente fiscal chega até a afirmar que empresa
empregaria funcionários na consecução de suas atividades; mas além de não trazer provas sobre
isso, não atesta, sequer, qual seria o papel destes demais funcionários.
Nem mesmo a representação fiscal (e-fls. 104/108) a que faz referência a
Autoridade Administrativa (de lavra do Ministério da Previdência) traz qualquer dado que possa,
de longe, atestar a predita cessão. Em verdade, esta representação, além de reprisar o argumento
já tratado acima (concernente às cláusulas dos contratos de prestação de serviços que versam
sobre a responsabilidade da contratada), sustenta, ainda, que as tomadoras de serviços (em
verdade, a Momento) faziam a retenção da parcela de 11% sobre o valor da fatura a título de
antecipação das contribuições previdenciárias, tal como contemplado na Lei 8.212/91 e pela já
mencionada IN 971/09. Assim, como esta retenção ocorreria apenas em relação à operações que
revolvam a cessão de mão-de-obra, a situação impeditiva prevista pela legislação que trata do
SIMPLES estaria comprovada.
Primeiramente, vale reprisar que a retenção em questão estaria dispensada no caso
de execução de serviços realizados pelos próprios sócios, excetuada a situação preconizada pelo
já transcrito art. 120, II, da IN 971/09 que, insista-se, é regra infralegal de conteúdo
eminentemente anti-evasivo, que objetiva impedir fraudes mediante a famigerada “pejotização”.
Nada obstante, esta regra, especificamente, poderia justificar as retenções realizadas,
principalmente se ficar comprovado que os valores pagos foram inferiores ou iguais a “2 (duas)
vezes o limite máximo do salário-de-contribuição” (hipótese em que, mesmo que prestado pelos
sócios, os serviços suportariam as retenções).
Outrossim, a retenção realizada pela tomadora pode ser interpretada, tão só, como
medida de cautela, a fim de evitar possíveis questionamentos por parte da Previdência Social (o
que, de fato, ocorreu).
Não se trata, pois, de prova da ocorrência de cessão de mão-de-obra que, reprise-
se, não tem como ocorrer nos casos em que a empresa prestadora desenvolve as suas atividades
por meio de seus sócios e em que não existem provas concretas sobre a forma pela qual os
serviço eram efetivamente prestados.
Vale a insistência: terceirização de atividade fim ou meio não equivale à cessão de
mão-de-obra. Se a terceirização verificada no caso vertente ocorreu, aparentemente, por meio de
condutas fraudulentas, a ilicitude, aí, teria impactos no âmbito previdenciário ou, quiçá,
trabalhista. Esta fraude, todavia, revolveria, quando muito, a caraterização do tipo empresarial
previsto pela Lei 6.019/74, art. 4o-A, com a redação dada pela Lei .13.467/17, e não daquele tipo
especificamente regrado pelo art. 4o da lei retrocitada. E este tipo de negócio, ao menos in
abstrato, não pressupõe, reprise-se, a disponibilização de mão-de-obra em grau de subordinação
para com as contratantes.
Falta à informação fiscal, à representação encaminhada pelo Instituto Nacional da
Seguridade Social e ao próprio acórdão recorrido, um lastro probatório suficiente para tornar
indene de dúvidas a existência concreta do desenvolvimento da atividade tida e havida como
impeditiva da opção ou, no caso, da manutenção da recorrente no SIMPLES Nacional.
Fl. 320
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.968 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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IV
CONCLUSÃO.
A luz do exposto, voto por afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, por DAR
PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Fl. 321
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