Tribunal: CARF
Processo: 13706.003131/2004-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2000
SIMPLES FEDERAL. ADE DE EXCLUSÃO POR SUPOSTA PRÁTICA DE ATIVIDADE VEDADA. EFETIVA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Consoante redação da Súmula CARF no 134, a simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13706.003131/2004-85
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.414 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
8 de julho de 2020
Recorrente
ELETRO HIDRAULICA UNIAO LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2000
SIMPLES FEDERAL. ADE DE EXCLUSÃO POR SUPOSTA PRÁTICA DE
ATIVIDADE VEDADA. EFETIVA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO
DO EXERCÍCIO. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Consoante redação da Súmula CARF no 134, a simples existência, no contrato
social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do
contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução
de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (“DRJ/RJ1"), o qual será
complementado ao final:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13706.003131/2004-85
Fl. 76
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.414 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13706.003131/2004-85

Trata o processo de Solicitação de Revisão de Exclusão da Opção pelo Simples
apresentada em 22/09/2004 (SRS, fl.03), em função da expedição do Ato Declaratório
Executivo Derat/RJ, n° 537.544, de 02/08/2004 (fl.44), relativo à comunicação de
exclusão da sistemática do Simples, a partir de 01/01/2002, pelo motivo de atividade
econômica vedada:
4541-1/00 - Instalação e manutenção elétrica em edifícios, inclusive elevadores, escadas
esteiras rolantes e antenas.
Tal SRS foi indeferida pela DRF-RJ1 (fl.47), sob a fundamentação de que através da
Alteração Contratual, de fl.28 (fl.38 da numeração digital), verifica-se que constam do
seu objetivo social as atividades de "eletricista, gasista e subempreitada de mão de obra
de construção civil", que são vedadas à opção pelo Simples Federal, conforme artigo 9o,
inciso XIII, da Lei n° 9317/96.
Cientificada da decisão em 31/08/2012 (fl.49), a interessada apresenta sua manifestação
de inconformidade (fl.38), em 10/09/2012, alegando que:
a) ocorreu erro na indicação da atividade econômica, por ocasião do pedido de inscrição
no CNPJ;
b) a atividade exercida e constante do contrato social é a do código 5279-5/99, relativa a
prestação de serviços de bombeiro hidráulico, gasista e eletricista, atividade que é
permitida para o Simples Nacional; e
c) a atividade indicada erroneamente- código 4541-1/00 -, relativa a instalação e
manutenção elétrica, não consta em nosso contrato social, conforme cartão de inscrição
emitido pelo site em 04/09/2012; e
d) não se enquadra em nenhuma situação impeditiva ao Simples.
Em sessão de 20/12/2012, a DRJ/RJ1 julgou improcedente a manifestação de
inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
SIMPLES. ATIVIDADE DE SUBEMPREITADA DE MÃO DE OBRA DE
CONSTRUÇÃO CIVIL. A atividade de subempreitada de mão de obra de construção
civil veda a opção da pessoa jurídica pelo Simples, em face de sua similitude com a
locação de mão de obra.
Nos fundamentos do voto relator (fls. 60/62 do e-processo):
De acordo com os documentos acostados aos autos, os objetivos da sociedade listados
no contrato social da interessada e nas alterações subsequentes são os seguintes:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.414 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13706.003131/2004-85

Tendo em vista que no Ato Declaratório no 537544 consta que a data da ocorrência da
situação excludente é 23/07/2000 (com efeitos a partir de 01/01/2002), as atividades a
serem consideradas como exercidas pela interessada são exatamente as relacionadas no
Despacho DRF-RJ1, em face do contrato social vigente à época.
A interessada questiona a exclusão, alegando apenas que as atividades discriminadas no
seu contrato social são permitidas ao Simples Nacional, argumento que não é válido,
uma vez que se trata de exclusão do Simples Federal, que é regido por legislação
específica.
Ainda que se possa considerar que as atividades de eletricista e de gasista exercidas pela
interessada não se enquadram nas vedações do art.9o, inc.XIII, da Lei no 9.317/1996, por
não necessitarem de conhecimentos técnicos mais específicos, a atividade de
subempreitada de mão de obra de construção civil exige uma análise mais aprofundada.
Para essa finalidade, vale, inicialmente, analisar-se a atividade de locação de mão de
obra.
Em se tratando de locação da mão de obra, pressupõe-se que será utilizado trabalho
alheio, ou seja, alguém cederá a outrem a atividade laborativa em virtude de
necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou do acréscimo
extraordinário de tarefas.
A locação de mão de obra pode também ser definida como o contrato pelo qual o
locador se obriga a fazer alguma coisa para uso ou proveito do locatário, não
importando a natureza do trabalho ou do serviço. Os trabalhos são realizados sem a
obrigação de executar a obra completa, ou seja, sem a produção de um resultado
determinado. Na locação de mão de obra, também definida como contrato de prestação
de serviços, a locadora assume a obrigação de contratar empregados, trabalhadores
avulsos ou autônomos sob sua exclusiva responsabilidade do ponto de vista jurídico. A
locadora é responsável pelo vínculo empregatício e pela prestação de serviços, sendo
que os empregados ou contratados ficam à disposição da tomadora dos serviços
(locatária), que detém o comando das tarefas, fiscalizando a execução e o andamento
dos serviços.
A legislação aplicável ao SIMPLES, relativamente ao aspecto discutido, estabelece a
vedação para as pessoas jurídicas que tenham como atividade a locação de mão de obra.
Assim, onde a atividade referida for o objeto da pessoa jurídica, estará caracterizada a
vedação à sua opção pela sistemática de pagamento de que trata o SIMPLES.
A empreitada, por sua vez, é admitida (tanto na legislação anterior – Lei Civil, CC
art.1.237 e segs., e Lei Comercial, CCom, art. 226 e segs.- quanto na revogadora - Lei
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.414 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13706.003131/2004-85

no 10.406, de 10/01/2002, arts.610 a 623) como modalidade do contrato de locação
(locação de obra, contrato de obra).
As espécies de empreitada são as seguintes: de materiais e mão de obra, exclusivamente
de mão de obra (lavor) e por administração. Sua principal característica é o trabalho
autônomo, possuindo utilização corrente na construção civil e no meio rural. A distinção
entre os diferentes tipos de empreitadas far-se-á pela natureza da prestação de trabalho.
O aspecto fundamental para caracterizar-se a empreitada é que o empreiteiro assuma o
risco de realizar a obra contratada, por si ou seus prepostos, segundo as especificações
estabelecidas de tempo e preço. O empreiteiro é responsável pela organização dos meios
necessários e a gestão do próprio risco, além da obrigação de executar a obra ou o
serviço para o qual foi contratado.
Como regra geral, todos os contratos de empreitada pressupõem a assunção, por parte
do contratado, do ônus relativo à fiscalização, orientação e planejamento do bem objeto
da contratação.
Dentre os direitos do empreiteiro, além do recebimento do preço acordado e da
possibilidade de reter a obra para garantia do recebimento do pagamento ajustado,
poderá sempre que a empreitada não for revestida do caráter personalíssimo, ou seja que
não contenha a cláusula de “intuiutu personae”, ceder o contrato de empreitada em
subempreitada.
A subempreitada de construção civil se caracteriza pela cessão, do empreiteiro ao
subempreiteiro, através de um contrato, das responsabilidades que o empreiteiro
assumiu diante do dono da obra sem descaracterização do serviço contratado
originalmente. Ou seja, o subempreiteiro terá as mesmas obrigações que o empreiteiro
teria.
A subempreitada deriva da empreitada, respondendo o empreiteiro original diante do
dono da obra, sendo que ao empreiteiro caberá o direito de regresso contra o
subempreiteiro.
A diferenciação básica existente entre a empreitada e a locação de mão de obra,
portanto, é obtida pelo modo de encarar a obrigação de fazer. Se o que é ajustado limita-
se ao fornecimento da mão de obra, sob controle e supervisão do locatário, temos a
locação de mão de obra. Se o que é ajustado restringe-se à apresentação de um
resultado, defrontamo-nos com a empreitada (ou a subempreitada).
No caso da empreitada exclusivamente de mão de obra, o resultado é a própria execução
do serviço, estabelecendo-se, assim, sua similitude com a locação de mão de obra. Por
conseguinte, dedicando-se a empresa à execução de subempreitada exclusivamente de
mão de obra, não poderá optar pelo SIMPLES.
Na hipótese de empreitada por administração (ou subempreitada), relacionada ao
trabalho intelectual e administrativo de organizar os serviços e fiscalizar o andamento
da execução do objeto da empreita, não poderia, também, optar pelo SIMPLES, devido
ao fato de tratar-se da prestação de serviços inerentes aos de engenheiro e arquiteto.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual reitera o
equívoco do seu contrato social quanto ao fato de constar a atividade de subempreitada de mão
de obra de construção civil, a qual não é exercida na prática.
É o relatório.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.414 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
24/05/2013 (fls. 68 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
23/06/2013 (fls. 72 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
Adiantamos desde já que o processo em questão guarda dois desacertos muito
claros por parte da Autoridade Fiscal. O primeiro deles cometido pela DERAT/RJ no momento
da edição do Ato Declaratório Executivo (“ADE”) no 537.544/2004, o qual excluiu o
contribuinte do Simples Federal com base no artigo 9o, XIII, da Lei no 9.317/1966, e o segundo
cometido pela DRJ/RJ1, a qual manteve a exclusão do contribuinte com base na alegação que ele
exerceria atividade de subempreitada de mão de obra, cuja similitude com a locação de mão de
obra, caracterizaria a vedação ao simples.
O primeiro deles servirá de fundamento para o cancelamento do ADE no
537.544/2004, ao passo que o segundo apresentara uma fundamentação tão somente subsidiária.
Vejamos cada um em tópico específico.
Exclusão do Simples Federal por exercício de atividade vedada: ônus da prova
O ADE no 537.544/2004 excluiu o contribuinte do Simples Federal diante da
identificação do exercício de atividade vedada, veja-se (fls. 44 do e-processo):
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.414 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Tanto em sede de manifestação de inconformidade como em recurso voluntário o
contribuinte insistiu na tese de que nunca desempenhou atividade incompatível com o Simples
Federal e o fato de constar tal informação em seu contrato social não significa o efetivo
exercício.
Portanto, o cerne da discussão consiste em identificar de quem seria o ônus da
prova do exercício da atividade supostamente vedada.
Na distribuição do ônus da prova, é preciso levar em conta aquilo que
ordinariamente ocorre para supor que cada uma das partes é a maior interessada e é quem está
em melhores condições para fazer a prova do fato que embasa sua posição jurídico-material ou
que derruba a posição jurídico-material contrária.
Assim, via de regra, diz-se que quem se encontra no polo ativo, compete-lhe
provar o fato constitutivo de seu pretenso direito, ao passo que quem se encontra no polo
passivo, cabe-lhe provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela parte
adversa.
Por esse aspecto, o exercício de uma atividade vedada pelo Simples consiste em
um fato constitutivo, ou seja, é um fato capaz de gerar o direito postulado e que, caso
demonstrado, leva à procedência do pedido.
Nos casos de Simples, o ônus da prova vai depender do ato normativo expedido
pela Autoridade Administrativa e na situação na qual se encontra o contribuinte.
Por esse aspecto, sempre que o contribuinte solicitar a adesão ao regime do
Simples Federal e a Autoridade Administrativa indeferir este pedido com base no exercício de
atividade vedada, caberá ao contribuinte provar qual a atividade ele efetivamente exerce na
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.414 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13706.003131/2004-85

prática. Ou seja, o ônus em tais casos é do próprio contribuinte, posto que em tais casos é mais
fácil ao contribuinte demonstrar aquilo que ele efetivamente exerce na prática.
Já nas hipóteses em que o contribuinte já é optante pelo regime simplificado e a
Autoridade Administrativo o exclui com base no mesmo fundamento do exercício da atividade
vedada, entendemos que o ônus da prova recai sobre a Fiscalização, posto que compete a ela
demonstrar aquilo o qual alega.
Pensar em sentido diverso seria a nosso ver exigir do contribuinte fazer prova
negativa ou diabólica. Ainda que tal atividade conste de seu contrato social.
A súmula CARF o 134 segue exatamente nesse sentido, como se vê abaixo:
Súmula CARF no 134. A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao
Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
Perceba-se que o texto da súmula é perfeitamente aplicável ao caso, posto que o
contribuinte foi excluído do regime tão somente pelo fato de constar de seu contrato social a
prática de atividade vedada. Caberia ao próprio Fisco instaurar um procedimento de fiscalização
para identificar precisamente as atividades exercidas efetivamente.
Por esse aspecto, o ADE no 537.544/2004 merece ser cancelado.
Manutenção pela DRJ/RJ1: subempreitada de mão de obra e locação de mão de obra
Não fosse o motivo acima exposto para o cancelamento da exclusão do
contribuinte, a DRJ/RJ1 incorreu em um outro equívoco ao alterar o critério jurídico do próprio
ato inaugural de exclusão, consoante demostraremos a seguir.
Relembrando o que já foi aduzido, a DERAT no Rio de Janeiro excluiu o
contribuinte do Simples Federal fundamentando-se no artigo 9o, XIII, da Lei no 9.317/1966,
consoante será demonstrado mais uma vez abaixo:
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.414 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13706.003131/2004-85

Vejamos então o que determina o referido dispositivo:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida;
Sucede que a DRJ/RJ1 manteve o ADE em questão alegando que o contribuinte
exerceria atividade cuja similitude com a prática de locação de mão de obra justificaria a sua
exclusão do regime, veja-se tanto a ementa do acórdão recorrido como os fundamentos do voto
(fls. 58 e 62 do e-processo):
SIMPLES. ATIVIDADE DE SUBEMPREITADA DE MÃO DE OBRA DE
CONSTRUÇÃO CIVIL. A atividade de subempreitada de mão de obra de construção
civil veda a opção da pessoa jurídica pelo Simples, em face de sua similitude com a
locação de mão de obra.
[...]
No caso da empreitada exclusivamente de mão de obra, o resultado é a própria execução
do serviço, estabelecendo-se, assim, sua similitude com a locação de mão de obra. Por
conseguinte, dedicando-se a empresa à execução de subempreitada exclusivamente de
mão de obra, não poderá optar pelo SIMPLES.
Observe então qual o dispositivo da Lei no 9.317/1996 veda a opção ao Simples
Federal pela empresa que realize operações relativas a locação de mão de obra:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: [...]
XII - que realize operações relativas a: [...]
f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
Fl. 83
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.414 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13706.003131/2004-85

Portanto, enquanto que a Unidade de Origem excluiu o contribuinte com base no
artigo 9o, XIII, da Lei no 9.317/1966, a DRJ/RJ1 manteve a exclusão com base no artigo 9o, XII,
“f”, o que caracteriza verdadeira mudança de critério jurídico do ato de exclusão.
Em que pese o exposto, tendo em vista que a nulidade do ato de exclusão, o qual
não comprovou a efetiva execução da atividade vedada, é anterior, este argumento é apenas
subsidiário, de modo que os efeitos do presente acórdão são no sentido de cancelar o
mencionado ato por falta de provas.
Por todo o exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário para cancelar
o ADE no 537.544/2004.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

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