Tribunal: CARF
Processo: 10280.723086/2009-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PAGAMENTO. FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO.
À luz do entendimento manifestado pelo STJ no REsp no 973.733, ocorrido o fato gerador, não confessado o débito, tem o Fisco o prazo decadencial de cinco anos para efetuar o lançamento, a contar da ocorrência do fato gerador, regra geral, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, salvo na ausência de pagamento ou na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o termo inicial se desloca para o primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 150, §4o c/c art. 173, I do CTN).

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS.
Para a qualificação multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como, documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais envolvidos, se for o caso.
MULTA AGRAVADA. APLICABILIDADE.
Nos termos do art. 44, §2o da Lei no 9.430, de 1996 e alterações, a multa deve ser agravada no caso de não atendimento à intimação no prazo marcado. Caso o contribuinte atenda à intimação, mas não preste os esclarecimentos ou não apresente os documentos solicitados não é cabível o agravamento. Nessas hipóteses, o Fisco tem a seu favor mandamentos legais que autorizam arbitramento do lucro, presunções de omissão de receita, dentre outros.
OMISSÃO DE RECEITA. DILIGÊNCIA. REGULARIDADE DA ESCRITA CONTÁBIL.
O equívoco cometido pela fiscalização na apuração de omissão de receita em razão da dificuldade em compreender a complexidade e pulverização dos lançamentos contábeis deve ser corrigido em sede recursal quando a diligência confirma a regularidade da escrituração contábil, dos documentos relacionados e dos valores tidos por omitidos.
PIS, COFINS - REFLEXOS
O valor apurado como omissão de receita deve ser considerado como base de cálculo para lançamento do PIS e da COFINS em razão de se tratar de exigências reflexas que têm por base os mesmos fatos e elementos de prova que ensejaram o lançamento do IRPJ.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Exercício: 2004, 2005, 2006
LUCRO PRESUMIDO. EQUÍVOCO NO COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. NULIDADE ABSOLUTA.
O equívoco na valoração jurídica e subsunção do fato à norma ao aplicar a alíquota de 32% para determinar a base de cálculo da CSLL no lucro presumido, quando o correto seria 12%, é causa de nulidade absoluta, portanto, vício material.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10280.723086/2009-43
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1201-003.590 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de fevereiro de 2020
Recorrentes
REAL ENGENHARIA E COMERCIO LTDA.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PAGAMENTO. FRAUDE, DOLO OU
SIMULAÇÃO.
À luz do entendimento manifestado pelo STJ no REsp no 973.733, ocorrido o
fato gerador, não confessado o débito, tem o Fisco o prazo decadencial de
cinco anos para efetuar o lançamento, a contar da ocorrência do fato gerador,
regra geral, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação,
salvo na ausência de pagamento ou na ocorrência de dolo, fraude ou simulação,
hipótese em que o termo inicial se desloca para o primeiro dia do exercício
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 150, §4o c/c art.
173, I do CTN).
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
MULTA QUALIFICADA. REQUISITOS.
Para a qualificação multa são necessários os seguintes requisitos: i) conduta
qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como,
documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas,
declarações falsas, atos artificiosos, dentre outros; ii) conduta típica
minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de Verificação
Fiscal); iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito
passivo e demais envolvidos, se for o caso.
MULTA AGRAVADA. APLICABILIDADE.
Nos termos do art. 44, §2o da Lei no 9.430, de 1996 e alterações, a multa deve
ser agravada no caso de ‘não atendimento’ à intimação no prazo marcado.
Caso o contribuinte atenda à intimação, mas não preste os esclarecimentos ou
não apresente os documentos solicitados não é cabível o agravamento. Nessas
hipóteses, o Fisco tem a seu favor mandamentos legais que autorizam
arbitramento do lucro, presunções de omissão de receita, dentre outros.
OMISSÃO DE RECEITA. DILIGÊNCIA. REGULARIDADE DA ESCRITA
CONTÁBIL.
O equívoco cometido pela fiscalização na apuração de omissão de receita em
razão da dificuldade em compreender a complexidade e pulverização dos
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10280.723086/2009-43
Fl. 1407
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

lançamentos contábeis deve ser corrigido em sede recursal quando a diligência
confirma a regularidade da escrituração contábil, dos documentos relacionados
e dos valores tidos por omitidos.
PIS, COFINS - REFLEXOS
O valor apurado como omissão de receita deve ser considerado como base de
cálculo para lançamento do PIS e da COFINS em razão de se tratar de
exigências reflexas que têm por base os mesmos fatos e elementos de prova
que ensejaram o lançamento do IRPJ.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Exercício: 2004, 2005, 2006
LUCRO PRESUMIDO. EQUÍVOCO NO COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO
DA BASE DE CÁLCULO. NULIDADE ABSOLUTA.
O equívoco na valoração jurídica e subsunção do fato à norma ao aplicar a
alíquota de 32% para determinar a base de cálculo da CSLL no lucro
presumido, quando o correto seria 12%, é causa de nulidade absoluta, portanto,
vício material.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer dos recursos
de ofício e voluntário e, no mérito, negar provimento ao recurso de ofício; dar parcial
provimento ao recurso voluntário para: i) para manter o lançamento referente à omissão de
receita não contabilizada e não declarada no montante de R$ 999.196,03; ii) cancelar o
lançamento em relação à omissão de receita arbitrada; iii) cancelar o lançamento em relação à
receita de venda - comissões; iv) reduzir a multa de ofício para 75%; v) anular o lançamento de
CSLL por vício material; vi) cancelar os lançamentos de PIS e COFINS referentes às
competências 01 a 11/2004 e do IRPJ referente às competências 1o trim./2004, 2o trim./2004 e 3o
trim./2004.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo
Pinto, Efigênio de Freitas Júnior, Bárbara Melo Carneiro, André Severo Chaves (suplente
convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Ausente justificadamente a Conselheira
Gisele Barra Bossa.

Fl. 1408
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

Relatório

REAL ENGENHARIA E COMERCIO LTDA., já qualificada nos autos, interpôs
recurso voluntário em face do Acórdão no 01-20.222, proferido pela 1a Turma da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Belém/PA, em 16 de dezembro de 2010.
2.
Trata-se de lançamentos de ofício relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica
(IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social (Cofins) e Programa de Integração Social (PIS), referentes aos anos-
calendário 2004, 2005 e 2006, no montante total de R$ 3.357.318,90, incluídos principal, juros
de mora e multa de ofício de 225%. A ciência do auto de infração ocorreu em 30.12.2009 (e-fls.
187).
3.
As infrações apuradas descritas nos Autos de Infração (AI) e no Relatório Fiscal
referem-se a omissões de receitas da atividade.
4.

Transcrevo parcialmente o relatório do acórdão recorrido, por bem resumir os
fatos, complementando-o ao final com o necessário.
De acordo com a fatos narrados pela autoridade lançadora, o sujeito passivo incorreu
na(s) seguinte(s) infração(ões): Omissão de receita da atividade.
A suposta receita omitida teve as seguintes origens:
1. Receita dos Contratos de Promessa de Compra e Venda de Unidade
Imobiliária em Construção, omitida na escrita fiscal;
2. Receita arbitrada, decorrente da subvaloração dos preços de venda registrados
nos contratos;
3. Parcela da receita de venda de unidades imobiliárias, correspondente às
comissões de corretagem, não contabilizada.
Sobre a exigência principal foi aplicada a multa de ofício qualificada e agravada
(225%), em razão da configuração do evidente intuito de fraude nas omissões
constatadas e do não fornecimento da documentação solicitada no Termo de Solicitação
de Esclarecimentos no FIM, entregue em 17/12/2009 (fl. 13-14).(ver fl. 43)

5.
O contribuinte apresentou impugnação em que alegou, em resumo, os seguintes
argumentos, conforme consta do acórdão recorrido:
Da decadência
1. Estão atingidos pela decadência os lançamentos com fatos geradores ocorridos entre
os meses de janeiro a novembro de 2004, na forma do art. 150, §4o, do CTN;
Da atividade principal
2. No lançamento da CSLL, a autoridade fiscal classificou erroneamente a recorrente
como “prestadora de serviço”, quando na verdade sua atividade principal é a construção
civil, com fornecimento de material;
3. Em decorrência do equivoco, a fiscalização aplicou o coeficiente de 32% para
determinar a base de cálculo da contribuição, quando o correto seria 12%;
Fl. 1409
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

4. O fato apontado representa vício de ordem material na determinação da base de
cálculo do tributo, e, portanto, um erro insanável do lançamento, por desobediência aos
artigos 5o da IN SRF no 94/2007 e art. 142 do CTN;
Do arbitramento
5. É inaceitável que a fiscalização tente punir a recorrente com o arbitramento da
receita, imputando como valor de venda o maior dos valores encontratados no
empreendimento;
6. A fiscalização poderia ter utilizado outras formas de arbitramento, como a avaliação
imobiliária efetuada por perito engenheiro, na forma do art. 7o da Lei no 5.194/66, ou
pela Caixa Econômica Federal, conforme já decidido pelo então Conselho de
Contribuintes;
7. A Autoridade Lançadora deveria, antes da autuação, facultar ao contribuinte a
apresentação de “avaliação contraditória” na forma do art. 20 da Lei no 7.713/88;
8. O 3o do art. 6o da Lei no 8.021/90 prevê que ocorrendo a hipótese prevista neste artigo
(arbitramento de rendimentos com base na renda presumida), o contribuinte deve ser
notificado do procedimento de arbitramento;
9. Em decorrência da inobservância da legislação supracitada deve ser desconsiderado o
arbitramento perpetrado;
Da multa aplicada
10. No caso vertente não houve comprovação do dolo, fraude ou simulação;
11. Não deixou de atender as notificações, pois forneceu diversos documentos
solicitados, tais como cópia de contratos de vendas, lançamentos contábeis, etc;
12. A multa agravada foi aplicada mesmo nos casos de lançamento por presunção;
13. O Conselho de Contribuinte já se posicionou no sentido que a presunção de legal de
omissão de receita por si só não autoriza a qualificação da multa;
14. A contabilidade não registrou todos os valores estabelecidos nos contratos porque
muitas vezes estes não foram cumpridos na integra. E como o contribuinte era optante
do lucro presumido, a adoção do regime de caixa proporcionou a diferença aventada;
Da comissão sobre as vendas
15. No que tange às comissões sobre as vendas, a fiscalização asseverou que o serviço
fora terceirizado à Corretora “Azevedo Barboza”. No entanto, o contrato com a referida
corretora de imóveis foi rescindido em 12/08/2004, conforme “Instrumento Particular
de Distrato”, reconhecido em cartório no dia 13/08/2004, e noticiado na coluna do
“Mauro Bonna”, publicada, em 15/08/2004, no jornal Diário do Pará;
16. Não há provas que a comissão sobre as vendas foi de cinco por cento sobre o valor
das vendas;
Do ônus da prova
17. Salvo na hipótese de presunção prevista em lei, o ônus da prova cabe a quem alega;
18. A jurisprudência é farta no sentido de que não se pode lançar tributos apenas em
indícios e presunções, sem a devida comprovação dos fatos;
Da omissão de receitas
19. A fiscalização não comprovou que houve omissão de receitas;
20. As explicações, referentes à negociação de cada contrato, com as respectivas datas
de recebimento, estão detalhadas na impugnação (fls. 1019-1023);
21. As metodologias utilizadas para apurar as diferenças de preço de comercialização
das unidades imobiliárias e as comissões de vendas não têm sustentação legal;
22. Em razão do moroso processo de levantamento das receitas da impugnante, pede
prazo para apresentar aditivo à impugnação.
Para comprovar o alegado, a recorrente juntou aos autos, cópia de folha do Jornal Diário
do Pará (fl. 1037) e do Instrumento de Particular de Distrato (fl. 1038-1039).
Fl. 1410
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

Em 13/07/2010, a recorrente entregou um Aditivo à Impugnação (fls. 1048-1055), na
qual explica as negociações de cada contrato, a partir do mês de outubro de 2004 (fls.
1048-1054), e ainda apresenta:

Planilhas de valores recebidos e declarados, referentes ao período de
out/2004 a dez/2006 (fls. 1056-1112);

Planilhas de valores recebidos entre jan e fev/2007, que foram considerados
pela fiscalização como recebidos no período fiscalizado (fls. 1113-1120);

A recorrente ainda apresentou planilha analítica de cada cliente por unidade
imobiliária (fls. 1121-1133).

6.
A Turma julgadora de primeira instância, por maioria, julgou procedente em parte
a impugnação para: i) excluir a omissão de receita referente à parcela arbitrada; ii) excluir o
agravamento da penalidade (redução de 225% para 150%); iii) reduzir o coeficiente da base de
cálculo presumida da CSLL de 32% para 12%. O acórdão restou assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO NÃO COMPROVADO.
Ementa:
DECADÊNCIA. O prazo decadencial para o lançamento sujeito a homologação do
pagamento é de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador. Para que se
opere este prazo decadencial mister que o contribuinte tenha efetuado recolhimento,
ainda que parcial, do tributo e, ainda, não tenha agido com dolo, fraude ou simulação.
Caso contrário, conta-se o lustro do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ser efetuado.
LUCRO PRESUMIDO. REGIME DE CAIXA. REQUISITOS. A realização das
receitas de vendas de bens e direitos ou de prestação de serviços com pagamento a
prazo ou em parcelas, segundo o regime de caixa, das pessoas jurídicas optantes pelo
lucro presumido que mantêm sua escrituração contábil na forma da legislação
comercial, está condicionada ao controle dos pagamentos dessas receitas em conta
específica, na qual, em cada lançamento, deve ser indicada a nota fiscal a que
corresponder o recebimento.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. A incompreensão da
sistemática do lançamento por parte do sujeito passivo, motivada por erro da
fundamentação legal do lançamento, importa em cerceamento do direito de defesa,
maculando de nulidade a parte do lançamento afetada pelo vício.
MULTA QUALIFICADA. Comprovada a intenção dolosa do contribuinte de omitir
suas receitas tributáveis, com o fim de impedir, ou retardar, o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal,
deve-se aplicar a multa qualificada sobre os tributos decorrentes da receita omitida.
MULTA AGRAVADA. Incabível a aplicação da multa agravada quando a infração
comprovada decorre de provas apresentadas, espontaneamente, pelo próprio sujeito
passivo.
LANÇAMENTO REFLEXO. Aplica-se às contribuições sociais reflexas, no que
couber, o que foi decidido para o IRPJ, dada a íntima relação de causa e efeito que os
une.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
Ementa:
Fl. 1411
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

LUCRO PRESUMIDO. ERRO NO COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO. NULIDADE
RELATIVA. O mero erro de determinação do coeficiente de presunção da base de
cálculo da CSLL é uma nulidade relativa que torna indevida apenas a parte do
lançamento correspondente ao excesso.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte

7.
Cientificada da decisão de primeira instância, a recorrente interpôs recurso
voluntário em que reitera os argumentos da impugnação, os quais serão analisados no voto, e
acrescenta, em resumo, os seguintes:
i) vício material na determinação da base da CSLL mediante a aplicação do percentual de 32%,
quando o correto seria, 12%;
ii) decadência em relação aos três primeiros trimestres do ano 2004 por discordar
veementemente da acusação de que houve conluio entre a recorrente e clientes, uma vez que
ofereceu à tributação todos os valores recebidos nas vendas, conforme demonstrado nas planilhas
anexas, corroboradas pelos livros Diário, Razão, e DIPJ;
iii) contesta o posicionamento do julgador de piso no sentido de que a escrituração não permite
demonstrar a utilização do regime de caixa; uma vez que por se tratar de venda de imóveis não
há a emissão de notas fiscais, o documento hábil para transmissão da propriedade é a escritura
pública, realizada após o contrato de compra e venda;
iii) apresentou desde o período da fiscalização os Livros "Diário" e "Razão", demonstrando a
composição das receitas, e ainda mais explicitamente quando da apresentação da impugnação,
com planilhas mensais, em que especificou por cliente e por unidade imobiliária vendida, os
valores efetivamente recebidos, inclusive com a variação do INCC aplicado às parcelas; entende
que tais planilhas não foram analisadas pela decisão de piso;
iv) apresenta planilhas referentes aos meses de janeiro a setembro de 2004, que deixaram de ser
apresentadas na impugnação inicial pelo fato de ter sido arguida decadência;
v) para contrapor a planilha ‘Receita não lançada – não declarada’, elaborada pela fiscalização,
explicita várias negociações realizadas a partir de janeiro de 2004 com as respectivas datas de
recebimento, tendo em vista que os recebimentos nem sempre ocorreram da mesma forma que
foi contratada;
vi) em relação à tributação sobre as comissões pagas, ofereceu à tributação os valores de vendas,
considerando apenas a tributação pelo regime de caixa;
vii) o desconto do cliente/comprador no valor de 5%, considerado pelo acórdão recorrido como
omissão de receita só acontece quando há distrato e se dá pelo fato de que quando da venda a
construtora pagou à corretora aquele valor, o que à época constituiu uma despesa, que estaria
sendo ressarcida.
viii) em razão de não ter havido conluio questiona a multa agravada e qualificada; no que restar
de tributos e contribuições deve ser aplicada a multa de ofício de 75%.
Fl. 1412
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

ix) por fim, requer a revisão do acórdão recorrido.

8.
A DRJ recorreu de ofício, nos termos do art. art. 34, I, do Decreto 70.235/19721.
9.
Por meio da Resolução no 1202-000.109, a 2a Turma Ordinária da 2a Câmara em
17.01.2012 resolveu, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos seguintes
termos:
[...] em observância ao princípio de busca da verdade material, seja para afastar eventual
alegação, em sede administrativa e judicial, de cerceamento do direito de defesa, e como
se trata de discussão fundamentada em contratos e outros elementos eminentemente de
cunho probatório apurados pela autoridade fiscal, cujo completa análise se faz
necessária para o correto conhecimento da matéria fática, em face as alegações de
omissão de apreciação e consideração pelas autoridades “a quo”, sou por propor a
conversão do julgamento em diligência para que:
- que a autoridade de origem examine as planilhas juntadas com o recurso
voluntário, a fim de conferir a veracidade do quanto ali informado, conciliando, se
possível, com a contabilidade da empresa, no seu livro Caixa e Razão, para demonstrar
efetivamente o recebimento dos valores nela constantes e os respectivos momentos de
entradas;
- que seja intimado o sujeito passivo para demonstrar, de forma analítica e contábil,
o oferecimento à tributação dos valores constantes das planilhas, seja as que foram
oferecidas junto a impugnação, sejam as anexas ao recurso voluntário;
- que a autoridade de origem certifique a veracidade, consistência relativamente as
informações sobre negociações constantes do corpo do recurso voluntário, a partir
de janeiro de 2004, e as planilhas em comento, conferindo junto aos lançamentos
contábeis/fiscais oferecidos pela intimação anterior do sujeito passivo;
- que apresente a autoridade de origem suas finais considerações e conclusões sobre o
quanto alegado na defesa recursal relativamente aos supostos recebimentos, e
oferecimentos respectivos à tributação;
- que, por derradeiro, seja dada ciência ao sujeito passivo, para que, assim querendo,
manifeste-se no prazo de 30 (trinta) dias. (Grifo nosso)

10.

Em razão de a diligência (e-fls. 1.272) não ter sido completamente cumprida pela
Delegacia de origem, esta Turma converteu-se novamente o julgamento em diligência nos termos
da Resolução no 1201-000.414, de 15.05.2018:
Somente a terceira proposta da diligência foi cumprida pela autoridade fiscal, ou seja, a
de certificar a veracidade e a consistência relativamente as informações sobre as
negociações constantes do corpo da impugnação/aditivo e do recurso voluntário.
Dessa forma, voto por converter o julgamento em diligência através da qual:
a) cientifique o contribuinte do teor desta resolução;

1 PORTARIA MF No 63, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2017. Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois
milhões e quinhentos mil reais).
Fl. 1413
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

b) a autoridade fiscal atenda de forma completa aos termos da Resolução n° 1202-
000.109, da extinta 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da Ia Seção do CARF (fls.
1.263/1.269) nos seguintes pontos:
- que a autoridade de origem examine as planilhas juntadas com o recurso voluntário, a
fim de conferir a veracidade do quanto ali informado, conciliando com a contabilidade
da empresa, no seu livro Caixa e Razão, para demonstrar efetivamente o recebimento
dos valores nela constantes e os respectivos momentos de entradas;
- que seja intimado o sujeito passivo para demonstrar, de forma analítica e contábil, o
oferecimento à tributação dos valores constantes das planilhas, seja as que foram
oferecidas junto a impugnação/aditivo, sejam as anexas ao recurso voluntário.
A autoridade fiscal designada ao cumprimento da diligência solicitada deverá elaborar
Relatório Fiscal conclusivo sobre os documentos anexados e ao final cientificar o
contribuinte daquele Relatório.

11.
Desta feita, a autoridade fiscal atestou a veracidade das planilhas juntadas aos
autos pela recorrente mediante confronto com a contabilidade, com as devidas ressalvas;
certificou a idoneidade dos contratos assinados pela recorrente perante seus clientes e elaborou
planilha dos valores que especifica. Veja-se:
a) Examinamos as planilhas juntadas ao recurso voluntário e atestamos sua veracidade
à luz da contabilidade da empresa, ressalvadas as divergências apontadas em planilhas
próprias;
b) Até onde foi possível, nos certificamos da idoneidade dos contratos assinados pelo
contribuinte junto aos seus clientes nos três anos fiscalizados;
c) Finalmente, considerando a omissão apontada e demonstrada por esta Diligência
nas respectivas planilhas, somadas às alegações apresentadas pelo contribuinte na sua
peça recursal relativamente ao seu faturamento e respectivo oferecimento à tributação,
entendemos que devam ser mantidos, no lançamento tributário, apenas os valores
apontados na coluna "OMITIDO" da planilha "Comparativo Autuado x
Escriturado".

12.

Cientificada pessoalmente do Relatório de Diligência em 21.02.2019, a recorrente
não se manifestou e os autos retornaram ao CARF.
13.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator.
14.
Os pressupostos de admissibilidade do recurso voluntário e do recurso de ofício
já foram analisados por ocasião da Resolução no 1202-000-109, de 17.01.2012, razão pela qual
deles conheço.
15.

A recorrente suscita decadência parcial dos créditos tributários apurados. Em
Fl. 1414
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

razão dessa matéria estar relacionada a outras infrações, as quais envolvem dolo/simulação, será
analisada mais adiante.
16.
Passo à análise.
Omissão de Receita
17.

De acordo com os fatos narrados pela autoridade lançadora, a omissão de receita
apurada teve as seguintes origens:
i) receitas dos contratos de promessas de compra e venda de unidade imobiliária
em construção omitida na escrita fiscal (receita não contabilizada);
ii) receita arbitrada, decorrente da subvaloração dos preços de venda registrados
nos contratos (ajustes preços INCC); e
iii) receita de venda de unidade imobiliárias correspondente às comissões de
corretagem, não contabilizada (Comissão).
18.

A seguir os dados consolidados pela fiscalização:
Mês
Não contabilizado Ajuste preços INCC
Comissão
Total
jan/04
205.000,00
58.982,71
23.509,98
287.492,69
fev/04
149.600,00
210.230,08
32.475,00
392.305,08
mar/05
0,00
171.022,91
25.408,00
196.430,91
abr/04
20.000,00
0,00
0,00
20.000,00
mai/04
424.950,01
265.043,95
27.317,25
717.311,21
jun/04
31.305,01
160.165,56
4.500,00
195.970,57
jul/04
55.000,01
0,00
0,00
55.000,01
ago/04
134.305,01
97.327,86
5.150,00
236.782,87
set/04
31.305,01
283.795,95
25.971,69
341.072,65
out/04
136.662,72
174.244,67
21.022,29
331.929,68
nov/04
151.305,01
202.616,83
25.614,38
379.536,22
dez/04
155.000,01
101.382,30
5.250,00
261.632,31
jan/05
20.666,68
305.777,20
54.890,41
381.334,29
fev/05
32.200,81
81.067,24
15.961,91
129.229,96
mar/05
19.066,68
86.812,80
28.861,85
134.741,33
abr/05
51.666,68
101.758,08
5.500,00
158.924,76
mai/05
16.666,68
226.474,65
53.530,24
296.671,57
jun/05
16.666,68
32.245,88
8.825,74
57.738,30
jul/05
16.666,68
33.992,11
8.749,91
59.408,70
ago/05
101.666,68
46.378,09
8.132,70
156.177,47
set/05
16.666,68
63.285,65
28.265,78
108.218,11
out/05
28.121,96
191.403,84
53.409,36
272.935,16
nov/05
28.666,68
175.422,28
43.858,80
247.947,76
dez/05
59.166,68
0,00
0,00
59.166,68
Fl. 1415
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jan/06
7.000,00
51.368,16
18.633,29
77.001,45
fev/06
35.182,00
445.879,18
53.394,38
534.455,56
mar/06
22.182,00
342.332,57
86.070,46
450.585,03
abr/06
12.182,00
29.541,15
9.203,49
50.926,64
mai/06
42.582,00
168.684,80
91.778,07
303.044,87
jun/06
13.982,00
70.946,01
18.290,54
103.218,55
jul/06
37.182,00
121.193,72
37.821,28
196.197,00
ago/06
25.677,00
153.720,54
80.286,53
259.684,07
set/06
40.753,04
694.251,27
109.790,45
844.794,76
out/06
21.182,00
313.206,78
150.816,28
485.205,06
nov/06
68.399,03
237.324,98
177.456,70
483.180,71
dez/06
610.633,99
607.443,50
72.165,64
1.290.243,13
Total
2.839.259,42
6.305.323,30 1.411.912,40 10.556.495,12

Receita não contabilizada e não declarada
19.

Segundo a autoridade fiscal, trata-se de receitas referentes a sinais e parcelas
declaradas em contratos anexados ao auto de infração as quais não teriam sido localizadas na
escrituração contábil.
20.

A recorrente alega em sua defesa que nem todos os recebimentos foram realizados
nas datas previstas e que a diferença apurada estaria justificada em razão de efetuar os registros
das receitas segundo o regime de caixa. Para comprovar o alegado, juntou aos autos planilhas
que demonstrariam a real data de recebimento dos valores contratados.
21.

A decisão de piso observou que, a despeito de o contribuinte manter escrituração
comercial na forma da legislação comercial, não adotou controle, em conta específica, do
recebimento das receitas de vendas a prazo ou em parcelas. Nesse sentido, nos termos do art. 1o
e da IN SRF 104/982, sequer o contribuinte poderia ter realizado sua receita sob o regime de
caixa. Mas, ainda que pudesse usufruir do regime de caixa, fato é que o contribuinte não
comprovou a realização e tributação da receita sob este regime. Nesses termos manteve o
lançamento.
22.

A recorrente contesta o posicionamento do julgador de piso no sentido de que a
escrituração não permite demonstrar a utilização do regime de caixa. Aduz que, por se tratar de

2 Instrução Normativa SRF no 104, de 1998. Art. 1o A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação com base
no lucro presumido, que adotar o critério de reconhecimento de suas receitas de venda de bens ou direitos ou de
prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento e mantiver a escrituração
do livro Caixa, deverá: I - emitir a nota fiscal quando da entrega do bem ou direito ou da conclusão do serviço; II -
indicar, no livro Caixa, em registro individual, a nota fiscal a que corresponder cada recebimento. § 1o Na hipótese
deste artigo, a pessoa jurídica que mantiver escrituração contábil, na forma da legislação comercial, deverá controlar
os recebimentos de suas receitas em conta específica, na qual, em cada lançamento, será indicada a nota fiscal a que
corresponder o recebimento. § 2o Os valores recebidos adiantadamente, por conta de venda de bens ou direitos ou da
prestação de serviços, serão computados como receita do mês em que se der o faturamento, a entrega do bem ou do
direito ou a conclusão dos serviços, o que primeiro ocorrer.
Fl. 1416
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venda de imóveis e não haver a emissão de notas fiscais, o documento hábil para transmissão da
propriedade é a escritura pública, realizada após o contrato de compra e venda. Salienta ainda
que apresentou desde o período da fiscalização os Livros Diário e Razão, demonstrando a
composição das receitas, e ainda mais explicitamente quando da apresentação da impugnação,
com planilhas mensais, em que especificou por cliente e por unidade imobiliária vendida, os
valores efetivamente recebidos, inclusive com a variação do INCC aplicado às parcelas.
23.

Pois bem. Em sede de diligência a autoridade fiscal após examinar as planilhas
apresentadas pela recorrente, os livros contábeis e os respectivos contratos de compra e venda
concluiu, em síntese, que:
i) as vendas de unidades imobiliárias ocorridas no período analisado (2004 a
2006), não encontradas pela fiscalização, foram regularmente escrituradas pelo
contribuinte, ressalvadas as divergências apontadas em planilhas próprias;
ii) os contratos assinados pelo contribuinte junto aos seus clientes são idôneos
24.

A seguir transcrevemos os principais trechos do Relatório de Diligência (e-fls.
1.400):
RELATÓRIO DE DILIGÊNCIA FISCAL
[...]
1) Iniciamos a diligência intimando o sujeito passivo a apresentar, de forma analítica
e contábil, o oferecimento à tributação dos valores constantes das planilhas
constantes da impugnação e do recurso voluntário junto ao CARF.
2) Esse oferecimento à tributação reveste-se de essencial e imprescindível escrituração
dos valores recebidos pela venda das unidades, e por isso a importância da análise dos
livros contábeis do contribuinte, que os apresentou após regular intimação, apesar
de eles estarem integral ou parcialmente digitalizados e inseridos no processo.
Também verificamos todos os contratos de venda do período, disponibilizados pela
empresa.
3) O estudo da escrituração contábil (Livros Razão dos anos-calendário 2004, 2005,
2006 e Livro Diário do ano 2007), bem como das planilhas fornecidas e/ou produzidas
no curso da diligência e dos contratos, nos permitiu concluir o que segue, com ênfase à
verificação da fidedignidade da "planilha consolidada" formulada pelo Auditor Fiscal
que lavrou o Auto de Infração, constante à pág. 64 do Relatório Fiscal (item 37.3), que
em última análise é a que serviu de base para o lançamento de ofício Não adentramos
na verificação dos valores relativos ao ajuste de preços pelo INCC e da comissão,
também constantes dessa "planilha consolidada".
4) Importante observar que foram regularmente escrituradas pelo contribuinte
vendas de unidades imobiliárias ocorridas no período analisado (2004 a 2006) não
encontradas durante o trabalho de diligência anterior e a fiscalização que
culminou em lavratura do Auto de Infração impugnado. Isso levou à constituição
de um crédito tributário maior que o correto, o que precisa ser corrigido. O equívoco
deve ter ocorrido pela dificuldade, à época, de verificar e compreender a modalidade
dos lançamentos contábeis que havia nos livros, especialmente os mais complexos.
5) Dentre os vários aspectos dessa complexidade, citamos a pulverização dos
lançamentos contábeis. Assim, por exemplo, para encontrar o lançamento contábil de
Fl. 1417
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uma venda de R$ 149.600,00 (ocorrida em fev/2004) é necessário encontrar mais três
lançamentos: um de R$ 139.735,80 (ago/2004 R13 - P88); outro de R$ 8.000 (abr/2004
R13 - P39); e outro de R$ 1.864,20 referente a um desconto concedido. Notem que era
mesmo complicado para o Auditor Fiscal encontrar tantos lançamentos compondo
apenas um registro de venda. Por conta disso, elaboramos uma planilha denominada
"Comparativo Autuado x Escriturado" (planilha I) onde demonstramos os
respectivos lançamentos não encontrados pela fiscalização, indicando exatamente
mês a mês os valores utilizados para a constituição do crédito tributário e os
encontrados pela diligência, com a indicação das respectivas páginas dos livros
contábeis.
6) Elaboramos também uma planilha denominada "Demonstrativo DCTF" (planilha II)
de modo a evidenciar quais valores relativos às vendas de unidades imobiliárias
deixaram de ser declarados em DCTF em cada período fiscalizado.
7) Para resumir, segue manifestação para os itens sugeridos/indagados pela autoridade
julgadora na Resolução n" 1201000.414 da 2a Câmara / Ia Turma Ordinária:
a) Examinamos as planilhas juntadas ao recurso voluntário e atestamos sua veracidade
à luz da contabilidade da empresa, ressalvadas as divergências apontadas em
planilhas próprias;
b) Até onde foi possível, nos certificamos da idoneidade dos contratos assinados pelo
contribuinte junto aos seus clientes nos três anos fiscalizados;
c) Finalmente, considerando a omissão apontada e demonstrada por esta Diligência
nas respectivas planilhas, somadas às alegações apresentadas pelo contribuinte na sua
peça recursal relativamente ao seu faturamento e respectivo oferecimento à tributação,
entendemos que devam ser mantidos, no lançamento tributário, apenas os valores
apontados na coluna "OMITIDO" da planilha "Comparativo Autuado x Escriturado".
(Grifo nosso)

25.
As planilhas apresentadas no Relatório de Diligência (e-fls. 1.394) apresentam os
seguintes valores:
Mês/ano
Faturado
Contabilizado
Omitido
Autuado
Encontrado
jan/04
695.025,70
659.675,70
35.350,00
205.000,00
169.650,00
fev/04
456.122,30
456.122,30
0,00
149.600,00
149.600,00
mar/04
728.611,37
728.611,37
0,00
-
-
abr/04
420.681,93
420.681,93
0,00
20.000,00
20.000,00
mai/04
917.818,18
524.173,18 393.645,00
424.950,01
31.305,01
jun/04
277.340,91
269.730,90
7.610,01
31.305,01
23.695,00
jul/04
348.286,25
316.981,24
31.305,01
55.000,01
23.695,00
ago/04
346.790,89
317.933,88
28.857,01
134.305,01
105.448,00
set/04
218.480,09
187.175,08
31.305,01
31.305,01
-
out/04
348.069,34
348.069,34
0,00
136.662,72
136.662,72
nov/04
434.369,90
426.759,89
7.610,01
151.305,01
143.695,00
dez/04
430.476,75
289.475,74 141.001,01
155.001,01
14.000,00
Subtotal
5.622.073,61
4.945.390,55 676.683,06 1.494.433,79
817.750,73
jan/05
155.458,13
134.791,45
20.666,68
20.666,68
-
fev/05
561.027,16
536.593,42
24.433,74
32.200,81
7.767,07
mar/05
505.938,10
486.871,42
19.066,68
19.066,68
-
abr/05
375.795,94
349.129,26
26.666,68
51.666,68
25.000,00
Fl. 1418
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

mai/05
226.840,56
210.173,88
16.666,68
16.666,68
-
jun/05
412.746,56
396.079,88
16.666,68
16.666,68
-
jul/05
148.141,78
131.475,10
16.666,68
16.666,68
-
ago/05
136.354,22
103.687,54
32.666,68
101.666,68
69.000,00
set/05
94.122,28
77.455,60
16.666,68
16.666,68
-
out/05
234.066,05
210.444,09
23.621,96
28.121,96
4.500,00
nov/05
229.439,41
229.439,41
0,00
28.666,68
28.666,68
dez/05
188.207,04
164.225,46
23.981,58
59.166,68
35.185,10
Subtotal
3.268.137,23
3.030.366,51 237.770,72
407.889,57
170.118,85
jan/06
271.915,29
271.915,29
0,00
7.000,00
7.000,00
fev/06
207.372,14
197.372,14
10.000,00
35.182,00
25.182,00
mar/06
408.697,50
408.697,50
0,00
22.182,00
22.182,00
abr/06
148.733,15
148.733,15
0,00
12.182,00
12.182,00
mai/06
482.540,48
482.540,48
0,00
42.582,00
42.582,00
jun/06
289.477,42
287.677,42
1.800,00
13.982,00
12.182,00
jul/06
409.611,63
399.611,63
10.000,00
37.182,00
27.182,00
ago/06
492.395,51
490.205,51
2.190,00
25.677,00
23.487,00
set/06
238.777,65
237.985,61
792,04
40.753,04
39.961,00
out/06
657.606,99
651.606,99
6.000,00
21.182,00
15.182,00
nov/06
583.222,63
551.889,17
31.333,46
68.399,03
37.065,57
dez/06
802.276,03
779.649,28
22.626,75
610.633,99
588.007,24
Subtotal
4.992.626,42
4.907.884,17
84.742,25
936.937,06
852.194,81
Total
13.882.837,26 12.883.641,23 999.196,03 2.839.260,42 1.840.064,39

26.
Extrai-se do detalhado trabalho elaborado pela autoridade fiscal responsável pela
diligência que do montante de R$ 13.882.837,76 faturado pela recorrente, ou seja, receitas
decorrentes de unidades imobiliárias vendidas, R$ 12.883.641,23 foram contabilizados, o que
resultou em uma omissão no montante de R$ 999.196,03. Verifica-se ainda que do valor autuado,
R$ 2.839.260,42, o montante de R$ 1.840.064 foi encontrado pela diligência nos livros
contábeis, entretanto, foi desconsiderado/não localizado pela fiscalização.
27.
A diligência confrontou ainda os novos valores apurados com os declarados em
DCTF (e-fls. 1.391).
28.
Como se vê, os valores acima demonstram o substancioso trabalho elaborado pela
autoridade fiscal responsável pela diligência que analisou com profundidade a contabilidade da
recorrente, os contratos e constatou que “foram regularmente escrituradas pelo contribuinte
vendas de unidades imobiliárias ocorridas no período analisado (2004 a 2006) não encontradas
durante o trabalho de diligência anterior e a fiscalização que culminou em lavratura do Auto de
Infração impugnado.” Fato que encerrou a constituição de um crédito tributário maior que o
devido.
29.

O equívoco cometido pela fiscalização na apuração de omissão de receita em
razão da dificuldade de compreender a complexidade e pulverização dos lançamentos contábeis
elaborados pelo contribuinte deve ser corrigido em sede recursal quando a diligência confirma a
Fl. 1419
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regularidade da escrituração contábil, dos documentos relacionados e dos valores tidos por
omitidos.
30.

Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso voluntário para manter o
lançamento referente à omissão de receita não contabilizada e não declarada somente em relação
ao montante de R$ 999.196,03.
Receita arbitrada
31.
Segundo a fiscalização os preços estabelecidos nos contratos celebrados pela
recorrente “são contaminados pela simulação, não demonstram o valor real das unidades
comercializadas, constando nos ajustes preços aquém daqueles efetivamente praticados com
seus clientes e que a prática tem finalidade de evasão tributária, favorecimento indevido a seus
clientes e a própria fiscalizada que elidem a tributação seja da pessoa física (IRPF) ou da
pessoa jurídica (IRPJ – lucro presumido)[...].” (e-fls. 91).
32.
Com efeito, em razão de a recorrente ter negado a fornecer “suas tabelas de
preços” a fiscalização, como forma de demonstrar os preços compatíveis com o mercado local,
adotou “o preço praticado no mês de junho de 2007 pelo contribuinte, R$2.618.51 (a empresa
faz este valor na sua peça publicitária do Palácio Real) - aplicando o INGC/FGV”, índice
utilizado pela recorrente para apartamentos vendidos e não entregues.
33.
Ocorre que a fiscalização utilizou como fundamento para arbitrar o preço dos
imóveis o §4o do art. 6o da Lei 8.021, de 1990, cuja hipótese de arbitramento refere-se à
utilização de sinais exteriores de riqueza; hipótese que não se aplica ao caso em análise. Veja-se:
Art. 6° O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á
arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos
sinais exteriores de riqueza.
§ 1° Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis
com a renda disponível do contribuinte.
§ 2° Constitui renda disponível a receita auferida pelo contribuinte, diminuída dos
abatimentos e deduções admitidos pela legislação do Imposto de Renda em vigor e do
Imposto de Renda pago pelo contribuinte.
§ 3° Ocorrendo a hipótese prevista neste artigo, o contribuinte será notificado para o
devido procedimento fiscal de arbitramento.
§ 4° No arbitramento tomar-se-ão como base os preços de mercado vigentes à
época da ocorrência dos fatos ou eventos, podendo, para tanto, ser adotados
índices ou indicadores econômicos oficiais ou publicações técnicas especializadas.
(Grifo nosso)

34.
A recorrente, por sua vez, dentre outros argumentos, alegou o fato de não ter sido
Fl. 1420
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

intimada do arbitramento nos termos do §3o do art. 6o da Lei 8.021, de 1990.
35.
Resta evidente que o arbitramento equivocado pela fiscalização induziu a
recorrente a erro na postulação de sua defesa, o que configura cerceamento de direito de defesa e
nulidade material do lançamento.
36.
Nesse mesmo sentido, manifestou-se o voto condutor do acórdão recorrido:
A incompreensão da sistemática do lançamento por parte do sujeito passivo, motivada
por erro da fundamentação legal do lançamento, importa em cerceamento do direito de
defesa, maculando de nulidade a parte do lançamento afetada pelo vício.
Nesse passo, considera-se improcedente este parte do lançamento.

37.
Alinho-me ao posicionamento da decisão recorrida e acrescento que em razão de a
diligência ter certificado a idoneidade dos contratos tidos por simulados pela fiscalização, por si
só, configura causa suficiente para cancelar a receita arbitrada considerada omitida.
38.
Isso posto, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento ao recurso
voluntário para cancelar o lançamento em relação à omissão de receita arbitrada.
Receita de venda – comissões
39.
Consta dos autos que ao ser intimada a comprovar a forma de remuneração da
comissão dos corretores, no período de 2004 a 2006 (e-fls. 33), a recorrente informou não
possuir corretores próprios, que algumas vezes as vendas eram efetivadas diretamente por ela
própria, outras pela imobiliária “Azevedo Barbosa”, a qual expedia recibos em nome da
recorrente, mas que, diante do exíguo tempo de resposta, entregou apenas parte desses recibos.
Informou ainda “que esses pagamentos eram descontados do sinal dado pelo próprio
contribuinte cliente e eventualmente sequer eram escriturados porque esses lançamentos não
interferiam na receita tributável” (fl. 36).
40.
Novamente intimada a apresentar tais recibos informou já tê-los encaminhados à
fiscalização (e-fls. 43); entretanto, não localizamos tais recibos nos autos.
41.
Em razão de tais fatos, a fiscalização calculou comissão a razão de 5% (cinco por
cento) para todos os contratos analisados. Tal percentual consta de distrato anexado aos autos e
representa o valor que a recorrente cobra de seus clientes no caso de desistência.
42.
Por fim, justificou que tal “procedimento é adotado pela impossibilidade dos
pagamentos de comissões sem registrar na contabilidade as receitas referentes aos imóveis
vendidos. Como a empresa afirma que as comissões são deduzidas dos sinais e nem mesmo são
contabilizadas, configurasse [sic] que os valores foram pagos por recursos à margem da
Fl. 1421
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

contabilidade. O percentual mencionado é aplicado aos preços constantes nos contratos.”
43.
A seguir a narrativa dos fatos pela fiscalização (e-fls. 109):
A planilha abaixo refere-se à omissão de receitas referentes às comissões pagas aos
prestadores de serviços (imobiliária), haja vista que a empresa foi intimada a esclarecer
o modo de comercialização das unidades e afirmou que as vendas são terceirizadas
(Azevedo Barbosa), não possuindo corretores próprios e que em alguns casos a própria
construtora faz a comercialização. Intimada a informar quais unidades foram
comercializadas [sic] por terceiros, a empresa negou-se. O contribuinte afirmou,
conforme mencionado anteriormente, que as comissões são deduzidas dos valores dos
sinais pagos pelos clientes e que essas despesas não são contabilizadas, não influindo no
seu regime de tributação. Diante dos fatos narrados, a fiscalização calcula os valores
pagos a título de comissão a razão de 5% (cinco por cento) para todos os contratos
analisados, percentual este que consta de distrato anexado a este auto (no caso de
desistência a empresa cobra dos clientes as despesas, inclusive comissão a base de 5%,
conforme verifica-se no distrato anexado a este AI). O procedimento é adotado pela
impossibilidade dos pagamentos de comissões sem registrar na contabilidade as receitas
referentes aos imóveis vendidos, Como a empresa afirma que as comissões são
deduzidas dos sinais e nem mesmo são contabilizadas, configurasse [sic] que os valores
foram pagos por recursos à margem da contabilidade. O percentual mencionado é
aplicado aos preços constantes nos contratos.

44.
A decisão de piso manteve o lançamento, em síntese, ao argumento de que a
recorrente não comprovou que deixou de cobrar o valor do serviço de corretagem no preço de
venda das unidades imobiliárias.
45.

Em sua defesa a recorrente alega haver rescindido o contrato com a Corretora
Azevedo Barbosa em 12.08.2004, que ofereceu à tributação os valores das vendas, considerando
apenas a tributação pelo regime de caixa. Sustenta ainda que o desconto do cliente/comprador no
valor de 5% só acontece quando há distrato e se dá pelo fato de que quando da venda a
construtora pagou à corretora aquele valor, o que à época constituiu uma despesa, que estaria
sendo ressarcida.
46.

Conforme visto, a fiscalização justificou o procedimento adotado em razão da
“impossibilidade dos pagamentos de comissões sem registrar na contabilidade as receitas
referentes aos imóveis vendidos”. É dizer, em razão da não contabilização das vendas, presumiu-
se que houve pagamento de comissão no percentual de 5% para todos os contratos analisados.
47.

Conforme visto acima, durante a diligência contatou-se que a maior parte das
vendas efetuadas pela recorrente foi contabilizada, e dentre essas a maioria não foi localizada
pela autoridade fiscal lançadora.
48.

Ademais, o fato de a recorrente não escriturar eventuais despesas com comissão
não tem o condão de influenciar o valor tributável no lucro presumido. Com razão a recorrente
ao afirmar que o lançamento de tais despesas não interfere na receita tributável. O que importa,
para fins do lucro presumido é a receita apurada.
Fl. 1422
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

49.

O que se vê na espécie, é a autoridade fiscal ao não lograr êxito em identificar as
vendas na contabilidade da recorrente, tal qual o fez a autoridade diligenciante, criar uma
presunção sem, no entanto, elencar elementos suficientes para robustecê-la. Tal fato fica claro, ao
aplicar a presunção de comissão para todos os contratos analisados. Ora, não se pode presumir
que todos os contratos tiveram comissão, e se tiveram se foi a mesma para todos, porquanto tal
valor pode variar de acordo com circunstâncias do negócio.
50.

Enfim, tal qual na infração anterior, o fato de as vendas terem sido registradas de
acordo com os contratos que especifica, e considerando que a tributação da recorrente é pelo
lucro presumido também não merece prosperar a autuação em relação a esta matéria.
51.

Nesses termos dou provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento
em relação à receita de venda – comissões.
Multa de ofício qualificada e agravada
Multa qualificada
52.
Em relação à multa qualificada de 150%, a despeito das várias alterações do art. 44 da
Lei 9.430, de 1996, na essência, sempre prevaleceu a redação no sentido de que tal percentual
aplica-se nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, é dizer, nos casos de
sonegação, fraude e conluio.
LEI No 4.502, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964.
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

53.
Como se vê, tanto na sonegação quanto na fraude há uma ação ou omissão dolosa
por parte do contribuinte vinculada ao fato gerador da obrigação principal. Tal conduta visa
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autorizada fazendária, no
caso da sonegação, ou da ocorrência do próprio fato gerador, no caso da fraude. No conluio tem-
se a pratica tanto da fraude ou de sonegação mediante ajuste entre duas ou mais pessoas.
Fl. 1423
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

54.
Importante observar, porém, que para a caracterização da sonegação, não basta
uma simples conduta para impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Faz-se necessária uma conduta
qualificada por evidente intuito de fraude. Ademais, os fatos devem estar minuciosamente
descritos no lançamento tributário (Termo de Verificação Fiscal) e acompanhado de robusto
lastro probatório. Em resumo, para a qualificação multa são necessários os seguintes requisitos:
i) conduta qualificada por evidente intuito de fraude do sujeito passivo, tais como,
documentos inidôneos, informações falsas, interposição de pessoas, declarações
falsas, atos artificiosos, dentre outros;
ii) conduta típica minuciosamente descrita no lançamento tributário (Termo de
Verificação Fiscal);
iii) conjunto probatório robusto da conduta praticada pelo sujeito passivo e demais
envolvidos, se for o caso.
55.
O CARF tem se posicionado na linha do racional exposto acima, inclusive com a
edição de súmulas, no sentido de que para fins de qualificação da multa não basta a simples
omissão de receita ou rendimentos, faz-se necessário a comprovação do evidente intuito de
fraude na conduta do sujeito passivo. ́
56.
A propósito, veja-se a inteligência das Súmulas CARF no 14, 25 e 34:
Súmula CARF no 14
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de
fraude do sujeito passivo.
Súmula CARF no 25
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses
dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF no 383, de
12/07/2010, DOU de14/07/2010)
Súmula CARF no 34
Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de
depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de
ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de
interpostas pessoas. (Vinculante, conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU
de14/07/2010)

57.
No caso em análise, no Termo de Verificação Fiscal a autoridade fiscal apresenta
um tópico específico para multa agravada, que será analisada mais adiante, mas não o faz para a
multa qualificada. Neste tópico consta apenas que as penalidade aplicáveis são agravadas para
225% em razão de ter sido “configurado o intuito de fraudes nas omissões constatadas na ação
fiscal”.
Fl. 1424
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

58.
Consta ainda um tópico denominado Relatório Fiscal para Fins Penais em que
consta de forma concisa que “houve, em tese, a caracterização de ilícito penal e o fato será
noticiado ao Ministério Público Federal”.
59.
A narrativa da autoridade fiscal demonstra que o fator preponderante para a
qualificação da multa foi a simulação dos preços nos contratos celebrados entre a recorrente e
seus clientes; ou seja, ajuste doloso entre as partes com o objetivo de praticar sonegação, evasão
de tributos (conluio); daí concluiu ter havido evidente intuito de fraude. Veja-se alguns trechos
(e-fls. 52 e ss.):
3. [...] Durante a diligência fiscal, foi constatado que os contratos celebrados pela
empresa não registram os valores reais dos imóveis comercializados, razão pela qual
foi solicitada a abertura de ação fiscal para apurar as irregularidades verificadas.
7.6 [...] os contratos apresentados e analisados pela fiscalização são simulações, com
interesse diverso da realidade, possuem cunho sonegatório.
9. [...] as justificativas apresentadas pela empresa no curso da diligência, naquilo que se
refere aos contratos de alienações, não guardam qualquer sintonia com a realidade,
mais sim ajustes que visam a evasão tributária, favorecimento próprio e de seus
parceiros comerciais, inclusive confessadamente seus corretores (imobiliária Azevedo
Barbosa).
12. [...]Os ajustes estão contaminados pela simulação quanto aos valores
informados, declarando-se importâncias aquém do real, buscando-se a evasão de
tributos, configurando-se, em tese, ilícito penal que será noticiado ao Ministério Público
Federal - MPF. O quê se afirma aqui não são suposições, pois os fatos narrados a seguir
provam enfaticamente que os contratos, no tocante a preço, não possuem qualquer
valor legal, ferindo os mínimos princípios previstos no ordenamento civil vigente.
25. A simulação levada a efeito pela fiscalizada foi constatada de forma
inquestionável pela fiscalização - peio erro primário de se contabilizar parte dos
valores previstos nos ajustes não entregues à fiscalização - deve ser estendida a todas as
unidades imobiliárias comercializadas no período objeto da ação fiscal.
PENALIDADE AGRAVADA
38. Nos termos da Lei 9430/96 - art. 44, 2°, as penalidade aplicáveis são agravadas para
225% (duzentos e vinte e cinco por cento), haja vista que que foi configurado o
intuito de fraudes nas omissões constatadas na ação fiscal [...].
RELATÓRIO FISCAL PARA FINS PENAIS
39. Houve, em tese, a caracterização de ilícito penal e o fato será noticiado ao
Ministério Público Federal.

60.

A decisão de piso manteve a qualificação da multa ao argumento de que o caso,
“per si, denota a intenção dolosa dos administradores da sociedade empresária de esconder do
fisco federal as situações que configuram os fatos geradores dos tributos sujeitos à exação.”
61.

A recorrente, por sua vez, sustenta não ter havido conluio entre as partes.
62.

Novamente recorremos ao Relatório de Diligência. Consta deste Relatório que ao
confrontar as planilhas de vendas e respectivos contratos com a escrituração contábil constatou-
se que as vendas de unidades imobiliárias ocorridas no período analisado (2004 a 2006) não
Fl. 1425
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

encontradas pela fiscalização foram regularmente escrituradas. Por fim, atestou a idoneidade dos
contratos. Veja-se:
3) O estudo da escrituração contábil (Livros Razão dos anos-calendário 2004, 2005,
2006 e Livro Diário do ano 2007), bem como das planilhas fornecidas e/ou
produzidas no curso da diligência e dos contratos, nos permitiu concluir o que
segue, com ênfase à verificação da fidedignidade da "planilha consolidada" formulada
pelo Auditor Fiscal que lavrou o Auto de Infração, constante à pág. 64 do Relatório
Fiscal (item 37.3), que em última análise é a que serviu de base para o lançamento de
ofício Não adentramos na verificação dos valores relativos ao ajuste de preços pelo
INCC e da comissão, também constantes dessa "planilha consolidada".
4) Importante observar que foram regularmente escrituradas pelo contribuinte
vendas de unidades imobiliárias ocorridas no período analisado (2004 a 2006) não
encontradas durante o trabalho de diligência anterior e a fiscalização que
culminou em lavratura do Auto de Infração impugnado. Isso levou à constituição de
um crédito tributário maior que o correto, o que precisa ser corrigido. O equívoco deve
ter ocorrido pela dificuldade, à época, de verificar e compreender a modalidade dos
lançamentos contábeis que havia nos livros, especialmente os mais complexos.
[...]
b) Até onde foi possível, nos certificamos da idoneidade dos contratos assinados pelo
contribuinte junto aos seus clientes nos três anos fiscalizados; (Grifo nosso)

63.

Conforme elencado acima, não constam dos autos elementos probatórios que
demonstrem que a conduta da recorrente tenha sido qualificada por evidente intuito de fraude.
Ora, se os contratos foram reputados idôneos pela fiscalização, não há falar-se em conluio,
tampouco em evidente intuito de fraude ou simulação. Na essência, após os esclarecimentos da
diligência, verifica-se que as infrações apuradas resumem-se a simples omissão de receita, o que
como visto acima, não tem aptidão para atrair a multa qualificada.
64.

Nestes termos não há como prevalecer a multa qualificada; assim, dou provimento
ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício para 75%.

Multa agravada

65.

A recorrente contesta o agravamento da multa, alegando que não deixou de
atender as notificações da fiscalização.
66.

Nos termos do art. 44, §2o da Lei 9430, a multa de ofício será agravada em 50%
no caso de o sujeito passivo, no prazo marcado, ‘não atender à intimação’ para prestar
esclarecimentos, apresentar arquivos ou sistemas digitais; apresentar a documentação técnica
(arquivos magnéticos). Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
Fl. 1426
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218,
de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)

67.

Como se vê o comando legal determina que a multa deve ser agravada no caso de
“não atendimento” à intimação no prazo marcado. Caso o contribuinte atenda à intimação, mas
não preste os esclarecimentos ou não apresente os documentos solicitados não é cabível o
agravamento. Nessas hipóteses, o Fisco tem a seu favor mandamentos legal que autorizam
arbitramento do lucro, presunções de omissão de receita, dentre outros.
68.

A meu ver a conduta que a atrai o agravamento da multa é a inércia total do
contribuinte em não se manifestar em relação a uma intimação do Fisco, ou seja, o silêncio
eloquente do contribuinte.
69.

Na linha desse racional, o CARF tem entendimento no sentido de que quando a
inércia do contribuinte foi a causa matriz do lançamento não deve prevalecer o agravamento.
Veja-se:
Súmula CARF no 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.
Súmula CARF no 133
A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só,
o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão
de receitas ou de rendimentos.

70.
A decisão recorrida cancelou o agravamento sob os seguintes fundamentos.
Fl. 1427
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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A omissão da receita registrada nos contratos e omitida na contabilidade é comprovada
pelo confronto entre os registros contábeis e os contratos de compra e venda das
unidades imobiliárias. A omissão da parcela da receita de venda das unidades
imobiliárias, correspondente aos serviços de corretagem, é comprovada pelos mesmos
contratos e por uma informação prestada pelo sujeito passivo. Documentos estes, todos,
fornecidos pela recorrente à fiscalização (fls. 10 e 36).
Desse modo, inexistindo qualquer prejuízo da conduta do sujeito à configuração da
infração, incabível o agravamento da penalidade.

71.

A autoridade fiscal agravou a multa porque a “empresa deixou fornecer a
documentação solicitada no termo fiscal entregue pessoalmente no dia 17/12/2009, notadamente
comprovantes contábeis do adquirente Alessandra Novelino, contrato de José Maria P Campos
e Silva, recibos de corretagem, planilhas de preços das unidades comercializadas, comprovantes
dos recebimentos dos Sr. Novelino e José Maria referentes aos recebimentos não previstos nos
contratos”, conforme termo de intimação às e-fls. 12. Ocorre que o referido termo foi atendido
pela recorrente, conforme resposta às e-fls. 22.
72.

Verifica-se, pois, que o motivo do agravamento não foi o ‘não atendimento’ à
intimação, mas sim o não fornecimento de determinados documentos, principalmente os
relacionados aos contratos celebrados pela recorrente com seus clientes e recibos de corretagem.
73.

Como visto acima o fato de a recorrente atender à intimação já seria suficiente
para cancelar a multa agravada. Ademais, os argumentos que levaram a fiscalização a agravar a
multa são infirmados seja pela idoneidade dos contratos certificada pela fiscalização, seja pela
não interferência dos pagamentos de corretagem na apuração da receita tributável para fins de
lucro presumido.
74.

Isso posto, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento ao recurso
voluntário para cancelar a multa agravada.

Coeficiente da base de cálculo do lucro presumido
75.

A recorrente alega vício material na determinação da base da CSLL mediante a
aplicação do percentual de 32%, quando o correto seria 12%.
76.

Nos termos do art. 20 c/c art. 15, §1o da Lei no 9.249, de 1995, regra geral, a base
de cálculo da CSLL das pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido está sujeita à alíquota de
12% da receita bruta, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o
inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32%. Dentre estas atividades consta
prestação de serviço em geral, exceto a de serviços hospitalares. Veja-se:
Fl. 1428
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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LEI No 9.249, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1995.
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a
aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente,
observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
[...]
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória no 232, de
2004)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;
b) intermediação de negócios;
c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer
natureza;
[...]
Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas
pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a
34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de
escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma
definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as
pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do
art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. (Redação dada Lei
no 10.684, de 2003)

77.

A dúvida que pairava sobre a atividade de construção civil estar sujeita à alíquota
de 12% ou 32%, foi esclarecida no pelas Soluções de Consulta - Cosit no 76, de 2016, e no 119,
de 2019, no sentido de que para determinação da base de cálculo, na opção pelo lucro presumido,
os percentuais de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL são aplicáveis às receitas brutas
decorrentes das atividades de construção civil por empreitada com fornecimento total de
materiais. Por outro lado, a receita bruta decorrente das atividades de construção civil por
empreitada com fornecimento parcial de materiais ou exclusivamente de mão-de-obra
(empreitada de lavor) se sujeita ao percentual de 32%, tanto para a apuração da base de cálculo
do IRPJ quanto da CSLL.
78.

De acordo com os documentos constantes dos autos (DIPJ, Livro Razão e
Contrato Social), verifica-se que a atividade do sujeito passivo está relacionada à construção de
unidades imobiliárias para comercialização - construção civil com emprego total de materiais - o
que significa dizer que autoridade fiscal equivocou-se ao determinar a base da CSLL mediante o
percentual de 32%, quando o correto seria 12%.
79.

Por caminho diverso, uma vez que se fundamentou no Ato Declaratório Cosit no
6, de 1997, a decisão de piso também considerou indevida a alíquota de 32%. Entretanto, o
acórdão recorrido entendeu tratar-se de vício sanável, porquanto “a autoridade lançadora
identificou corretamente a matéria tributável, qual seja, a receita tributável sobre a qual incide
Fl. 1429
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

os coeficientes de presunção da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, equivocando-se, somente,
no que diz respeito à aplicação do coeficiente da CSLL”.
80.

Entendo de forma diversa. A meu ver trata-se de vício material. Explico.
81.
No âmbito do Direito Tributário é de grande relevância a distinção entre vício
material e vício formal. O primeiro não permite novo lançamento da matéria anulada; já o
segundo permite à Fazenda Pública constituir novo crédito tributário, em relação à matéria
anulada por vício formal, consoante art. 173, II3 do CTN.
82.

Na constituição do crédito tributário, mediante lançamento de ofício, nos termos
do art. 142 do CTN4, em consonância com o art. 10 do Decreto 70. 235, de 19725 e o art. 50 da
Lei 9.784, de 19996, a autoridade administrativa, de forma vinculante e obrigatória, deve
explicitar a congruência, o nexo de causalidade entre o fato hipotético descrito na lei e a sua
ocorrência no mundo concreto (fato gerador da correspondente obrigação), a matéria tributável,
o montante do tributo devido e o sujeito passivo.
83.

O erro de direito, causa do vício material, ocorre na situação em que a autoridade
administrativa ao interpretar e aplicar a norma jurídica faz uma valoração jurídica errônea do
fato, o que prejudica sobremaneira o exercício do contraditório e da ampla defesa. Tem-se na
hipótese uma subsunção equivocada do fato à norma. Causa, portanto, de vício material.
84.

De forma diversa, no erro de fato, causa do vício formal, há correta valoração
jurídica e subsunção do fato à norma. O equívoco, nesta hipótese, reside em meras
irregularidades ou equívocos procedimentais.
85.

No caso em análise, verifica-se um equívoco na valoração jurídica e subsunção do
fato à norma ao aplicar a alíquota de 32% para determinar a base de cálculo da CSLL no lucro
presumido, quando o correto seria 12%; tem-se, portanto, uma nulidade absoluta por vício
material.

3 CTN. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,
contados: [...] II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado.
4 Código Tributário Nacional. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
5 Decreto no 70.235, de 1972. Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da
lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da
exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a
indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
6 Lei no 9.784, de 1999. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem
deveres, encargos ou sanções; [...] § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que,
neste caso, serão parte integrante do ato.
Fl. 1430
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

86.

Isso posto, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento ao recurso
voluntário para anular o lançamento de CSLL por vício material.

Decadência
87.

Alega a recorrente decadência em relação IRPJ/CSLL nos três primeiros
trimestres de 2004 e em relação ao PIS e à COFINS no período 01 a 11/2004, ao argumento de
que não houve conluio com seus clientes e por ter oferecido à tributação todos os valores
recebidos nas vendas, conforme demonstrado nas planilhas anexas, corroboradas pelos livros
Diário, Razão, e DIPJ.
88.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça, em sede
recurso especial representativo da controvérsia (art. 543C, do Código de Processo Civil de
1973 - CPC) nos autos do REsp no 973.733, de 2009, apreciou a matéria correspondente ao
termo inicial do prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir créditos tributários
referentes aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO
A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo
inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp
766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos
EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ
10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ
28.02.2005) [REsp no 973.733, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 18.09.2009] (Grifo nosso)

89.

Importante destacar que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral e pelo Superior Tribunal de Justiça em
matéria infraconstitucional, na sistemática dos recursos repetitivos, devem ser observadas por
este colegiado, nos termos do art. 62, §2o do Regimento Interno do CARF (RICARF) 7.

7 Portaria no 343, de 2015. Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF)
Ar. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar
tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2o As decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Fl. 1431
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10280.723086/2009-43

90.

À luz do entendimento manifestado pelo STJ no REsp no 973.733, ocorrido o
fato gerador, não confessado o débito, tem o Fisco o prazo decadencial de cinco anos para
efetuar o lançamento, a contar da ocorrência do fato gerador, regra geral, em relação aos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, salvo na ausência de pagamento ou na ocorrência de
dolo, fraude ou simulação, hipótese em que o termo inicial se desloca para o primeiro dia do
exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 150, §4o c/c art. 173, I do
CTN8).
91.

No caso em análise, a planilha colacionada às e-fls. 1.391 confirma existência de
pagamento para os tributos lançados no ano-calendário 2004. Em relação à conduta caracterizada
por dolo, fraude ou simulação, conforme visto acima, o Relatório de Diligência certificou a
idoneidade dos contratos celebrados pela recorrente com seus clientes, o que afasta tais condutas.
92.

Com efeito, o termo inicial do prazo decadencial deve obedecer à regra geral do
art. 150, §4o do CTN, ou seja, cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Tendo em vista
que a ciência do auto de infração ocorreu em 30.12.2009, o lançamento somente poderia alcançar
fatos geradores ocorridos a partir de 30.12.2004, inclusive.
93.

Isso posto, dou provimento ao recurso voluntário para cancelar, em razão da
decadência, os lançamentos de PIS e COFINS referentes às competências 01 a 11/2004 (fato
gerador mensal), e do IRPJ referente às competências 1o trim./2004, 2o trim./2004 e 3o trim./2004
(fato gerador trimestral).

PIS, COFINS - reflexos
94.

O valor apurado como omissão de receita deve ser considerado como base de
cálculo para lançamento do PIS e da COFINS em razão de se tratar de exigências reflexas que
têm por base os mesmos fatos e elementos de prova que ensejaram o lançamento do IRPJ.

Conclusão
95.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos de ofício e voluntário e,
no mérito, negar provimento ao recurso de ofício; dar parcial provimento ao recurso voluntário

Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016)
8 CTN. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito
passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que
a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato
gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
CTN. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,
contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...].
Fl. 1432
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-003.590 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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para: i) para manter o lançamento referente à omissão de receita não contabilizada e não
declarada no montante de R$ 999.196,03; ii) cancelar o lançamento em relação à omissão de
receita arbitrada; iii) cancelar o lançamento em relação à receita de venda – comissões; iv)
reduzir a multa de ofício para 75%; v) anular o lançamento de CSLL por vício material; vi)
cancelar os lançamentos de PIS e COFINS referentes às competências 01 a 11/2004 e do IRPJ
referente às competências 1o trim./2004, 2o trim./2004 e 3o trim./2004.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior

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