Tribunal: CARF
Processo: 10835.720280/2016-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALVINO SANTANA DE SOUZA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2016
SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
A opção pelo regime do Simples Nacional só é válida quando realizada na forma e nos prazos estabelecidos na legislação de regência.
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO. ADI No 16/2002. SIMPLES FEDERAL. INTERPRETAÇÃO NÃO SE APLICA AO SIMPLES NACIONAL.
Não se aplica ao Simples Nacional interpretação externada em ADI que trata de questões específicas do Simples Federal.
SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESPECÍFICA. NATUREZA JURÍDICA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DISPENSA DE CUMPRIMENTO. INTERPRETAÇÃO LITERAL.
Aplica-se ao ato de opção pelo regime de tributação do Simples Nacional, a interpretação literal prevista para dispensa de cumprimento de obrigações acessórias.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10835.720280/2016-82
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.759 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de setembro de 2020
Recorrente
TOK FINAL ESQUADRIAS DE ALUMINIO LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2016
SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
A opção pelo regime do Simples Nacional só é válida quando realizada na forma e
nos prazos estabelecidos na legislação de regência.
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO. ADI No 16/2002. SIMPLES
FEDERAL. INTERPRETAÇÃO NÃO SE APLICA AO SIMPLES NACIONAL.
Não se aplica ao Simples Nacional interpretação externada em ADI que trata de
questões específicas do Simples Federal.
SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESPECÍFICA.
NATUREZA JURÍDICA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA.
DISPENSA DE CUMPRIMENTO. INTERPRETAÇÃO LITERAL.
Aplica-se ao ato de opção pelo regime de tributação do Simples Nacional, a
interpretação literal prevista para dispensa de cumprimento de obrigações
acessórias.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente
Assinado Digitalmente
Andréia Lúcia Machado Mourão - Relatora

Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena
Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein Kelbert e Luiz
Tadeu Matosinho Machado (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10835.720280/2016-82
Fl. 145
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 03-75.167 -
4a Turma da DRJ/BSB, de 31 de maio de 2017, que manteve, por unanimidade, o indeferimento da
opção pelo Simples Nacional, em virtude de não ter sido formalizada a opção na forma e prazos legais.
A ementa da decisão encontra-se transcrita a seguir:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2016
OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL - IMPROCEDÊNCIA
A opção pelo regime do Simples Nacional só é válida quando realizada na forma e nos prazos
estabelecidos na legislação de regência.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Cientificado do Acórdão da DRJ em 09/06/2017, o sujeito passivo apresentou Recurso
Voluntário em 03/07/2017, com as suas razões de defesa, que se encontram resumidas a seguir:
a) Erro de fato praticado por terceiro.
 Esclarece que o contador teria se equivocado quanto à formalização da opção da
empresa pelo Simples Nacional via Internet.
b) Competência e capacidade para reformar o julgado.
 Defende que a Primeira Seção do CARF teria competência expressa para reformar
o julgado originário.
Primeira Seção do CARF:
(...)
V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação
referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porto (SIMPLES) e ao tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno
porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, na apuração e recolhimento dos Impostos e contribuições.

c) Possibilidade de inclusão retroativa no Simples Nacional
 Discorre sobre o formalismo moderado que rege o contencioso administrativo,
enfatiza o tratamento diferenciado para o recolhimento de tributos que a
legislação confere às ME e EPP e defende que, configurado o erro de fato, poderia
ser reanalisada a matéria de fato e deferido o pedido de inclusão retroativa no
Simples Nacional.
 Cita o Ato Declaratório Interpretativo da SRF no 16, de 02/10/2002, que “não
mais limitou a retificação de ofício nos casos de comprovação de erro de fato” e “
passou a exigir a identificação da INTENÇÃO INEQUÍVOCA DE O
CONTRIBUINTE ADERIR AO SIMPLES”.
 Alega que não teria sido utilizada de forma adequada pelo julgador o disposto no
art. 108 do CTN.
Fl. 146
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

 Cita julgados da DRJ e do antigo Conselho de Contribuintes.
 Defende a aplicação do “Princípio da Isonomia” e da “dosimetria da pena frente
aos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade;
Ao final, requer:
(...) requer-se a este CONSELHO, seja acolhido o recurso determinando à DRF em
Presidente Prudente ou aquela que lhe fizer as vezes, a inclusão da recorrente ao sistema
SIMPLES, de forma retroativa ao ano de 2016, ante a ocorrência comprovada de ERRO DE
FATO, colocando-se a disposição para qualquer fiscalização ou constatação pela Delegacia
da Receita Federal do Brasil, que se fizer necessária.
Deve o julgador agir sempre objetivando a justiça e não somente o cumprimento da lei.

É o relatório.

Fl. 147
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

Voto
Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão, Relatora.
Conhecimento.
O sujeito passivo foi cientificado em 09/06/2017 do Acórdão no 03-75.167 -
4a Turma da DRJ/BSB, de 31 de maio de 2017, tendo apresentado seu Recurso Voluntário em
03/07/2017, dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972, de modo que o recurso é tempestivo.
O Recurso é assinado por procuradores da pessoa jurídica, devidamente
constituídos, conforme documento anexado aos autos.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme arts. 2o, incisos I, II e IV, do Anexo II do Regimento Interno do
CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
Isto posto, conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo e por preencher os
requisitos de admissibilidade.
Mérito.
O litígio trata da discussão sobre a possibilidade de se acatar o pedido de reinclusão
retroativa da empresa no Simples Nacional.
Para fins de contextualização histórica, por meio de “Consulta aos Optantes”
efetuada no Portal Simples Nacional em agosto de 2020 (http://www8.receita.fazenda.gov.br/
SimplesNacional/aplicacoes.aspx?id=21) verifica-se que a empresa, denominação empresarial
“Tok Final Esquadrias de Alumínio Ltda”, optou pela sistemática do Simples Nacional nos
seguintes períodos:
 01/07/2010 a 31/12/2015 – excluída por Ato Administrativo da Receita Federal;
 01/01/2017 a 31/12/2018 – excluída por Ato Administrativo da Receita Federal;
 01/01/2019 a 31/12/2019 – excluída por Ato Administrativo praticado pelo ente
ADAMANTINA-SP;
Nos presentes autos a análise está limitada à verificação da possibilidade da
contribuinte ser “reincluída” no Simples Nacional no ano de 2016, intenção manifestada pela
contribuinte no “Pedido de Inclusão” (fl. 2), formulado em papel e apresentado em 17/02/2016.
Conforme consta no Despacho Decisório DRF/PPE/EACI no 9, de 7 de março de
2016 (fls. 17 e 18), a interessada foi excluída do Simples Nacional em setembro de 2015, com
efeitos a partir de 01/01/2016. Os débitos que ensejaram a exclusão foram regularizados em
janeiro de 2016, após o prazo de trinta dias da exclusão de ofício, mas ainda em tempo de
solicitar uma nova opção para o ano-calendário de 2016.
No entanto, a contribuinte não fez nova opção na forma e dentro do prazo
previsto na legislação, “acreditando que a simples regularização a dispensaria da formalidade
de nova opção”, da mesma maneira que ocorreria se tivesse regularizado as pendências no prazo
de 30 dias da ciência do Ato Declaratório Executivo emitido em setembro de 2015.
Fl. 148
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

Diante disso, o Despacho Decisório indeferiu o “Pedido de Inclusão” por
“absoluta falta de amparo legal”. Esta decisão foi mantida pelo Acórdão da DRJ Brasília.
No Recurso Voluntário, para defender a possibilidade de reinclusão retroativa no
Simples Nacional, a empresa cita o Ato Declaratório Interpretativo SRF no 16, de 02 de outubro de
2002, reproduzido a seguir:
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO SRF No 16, DE 02 DE OUTUBRO DE 2002
Artigo único. O Delegado ou o Inspetor da Receita Federal, comprovada a ocorrência de
erro de fato, pode retificar de ofício tanto o Termo de Opção (TO) quanto a Ficha
Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ) para a inclusão no Simples de pessoas jurídicas
inscritas no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), desde que seja possível
identificar a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples.
Parágrafo único. São instrumentos hábeis para se comprovar a intenção de aderir ao
Simples os pagamentos mensais por intermédio do Documento de Arrecadação do
Simples (Darf-Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada.
Este ADI (Ato Declaratório Interpretativo) trata da possibilidade de reinclusão
retroativa da empresa no Simples Federal, ou simplesmente Simples, instituído pela Lei
no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, no caso de ter sido constatado erro de fato no Termo de
Opção ou na Ficha Cadastral de Pessoa Jurídica, desde que fosse identificada a intenção
inequívoca do contribuinte em aderir ou permanecer na sistemática.
Assim, quanto ao Simples, regulamentado pela Lei no 9.317/1996, não há dúvidas da
possibilidade de adesão retroativa ao regime, quando preenchidos os requisitos citados no ADI SRF no
16/2002. Neste sentido, cito julgados da 1a Seção de Julgamento:
SIMPLES. OPÇÃO RETROATIVA. EMPRESA QUE RETOMA AS ATIVIDADES
APÓS LONGO PERÍODO INATIVA. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO CADASTRAL.
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA INTENÇÃO DE ADERIR AO SIMPLES.
Demonstrada a sua intenção inequívoca do contribuinte de aderir ao Simples, por meio
dos DARFs pagos e da Declaração Anual Simplificada, deve ser deferido o pedido de
opção retroativa no Simples. No caso, o contribuinte deixou de alterar sua FCPJ quando
da retomada das atividades no meio do período de apuração, após longo período inativa,
porém trouxe aos autos os DARFs de recolhimentos tempestivos pelo Simples no
período.
(Acórdão no 1302-003.604, de 16/05/2019, Conselheiro Redator Designado Luiz Tadeu
Matosinho Machado)
INCLUSÃO RETROATIVA. A inclusão retroativa de oficio de empresas no SIMPLES
só é possível quando, inexistindo o Termo de Opção ou a Ficha Cadastral, é
comprovada a entrega das Declarações Anuais Simplificadas ou apresentados os
devidos DARFs-Simples, desde que não tenha incorrido em nenhuma das hipóteses de
vedação previstas no art. 9o da Lei no. 9.317 de 1996.
(Acórdão no 1401-003.841, de 16/10/2019, Conselheiro Relator Eduardo Morgado Rodrigues)
No mesmo sentido: Acórdão no 1302-003.638, de 12/06/2019, Acórdão no 1302-
003.765, de 17/07/2019.
Destaco, que a interessada também apresentou várias ementas de julgados, todos
eles favoráveis à reinclusão de empresas no regime de tributação do Simples (Lei no 9.317/1996).
No entanto, no presente caso, está se analisando a possibilidade de a contribuinte
ser reincluída no Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 2006, regime
diverso do tratado pela Lei no 9.317/1996.
Fl. 149
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

Os Atos Declaratórios Interpretativos (ADI), expedidos pela autoridade
administrativa tributária competente, inserem-se no âmbito das normas complementares das leis,
tratados e convenções internacionais e dos decretos, nos termos do inciso I do art. 100, do CTN.
O Parecer Normativo Cosit no 5, de 25 de maio de 1994, ao analisar a eficácia do
Parecer Normativo e do Ato Declaratório Normativo no tempo, concluiu que estes possuem
natureza declaratória e que sua normatividade se respalda no poder vinculante do entendimento
neles expresso, podendo, inclusive, retroagir sua eficácia ao momento em que a norma por eles
interpretada começou a produzir efeitos. Reproduzo a ementa:
ASSUNTO: Parecer Normativo e Ato Declaratório Normativo: eficácia temporal.
O Parecer Normativo e o Ato Declaratório Normativo, por serem atos interpretativos,
possuem natureza declaratória, retroagindo, sua eficácia, ao momento em que a norma
por eles interpretada começou a produzir efeitos. Sua normatividade funda-se no poder
vinculante do entendimento neles expresso.
Este entendimento, por analogia, pode ser estendido ao Ato Declaratório Interpretativo,
que tem por finalidade interpretar dispositivos da legislação tributária e aduaneira, inclusive correlata, e
uniformizar entendimento, nos termos da Portaria RFB no 176, de 24 de janeiro de 2020, que dispõe
sobre atos administrativos no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB).
Assim, por ser ato interpretativo, o ADI pode retroagir ao momento em que a norma
por ele interpretada começou a produzir efeitos. Mas, tendo sido originariamente dirigido ao Simples
(Lei no 9.317/1996) a interpretação pode ser estendida ao caso do Simples Nacional, regime diverso e
disciplinado por norma específica?
Transcrevo ementas de Acórdãos do CARF, que decidiram pelo não cabimento do
deferimento do pedido de inclusão retroativa da empresa no Simples Nacional, com fundamento
na ausência de previsão legal.
INCLUSÃO RETROATIVA. SIMPLES NACIONAL
Caracterizada opção efetivada fora do prazo previsto na legislação, deve ser
indeferido o pedido de inclusão retroativa.
(Acórdão no 1001-000.267, de 17/01/2018, Conselheiro Relator Eduardo Morgado Rodrigues)
OPÇÃO RETROATIVA AO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio da internet, nos termos de
sua regulamentação e sendo extemporânea não é válida,
(Acórdão no 1001-000.326, de 19/01/2018, Conselheiro Relator Lizandro Rodrigues de Sousa)
SIMPLES NACIONAL. 01010. FORMA. PRAZO.
A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio da internet, sendo irretratável
para todo o ano-calendário.
A opção pelo Simples Nacional deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu último
dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção.
(Acórdão no 1001-000.408, de 17/03/2018, Conselheiro Relator Eduardo Morgado Rodrigues)

No entanto, deve ser destacado que as referidas decisões não analisaram a situação
fática sob a ótica do ADI SRF no 16, de 2002.
Fl. 150
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

O quadro a seguir apresenta um comparativo da sistemática de opção pelos
regimes – Simples e Simples Nacional:
SIMPLES
SIMPLES NACIONAL
Definição
O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) é um regime
tributário diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às pessoas
jurídicas consideradas como microempresas (ME) e empresas de pequeno
porte (EPP), nos termos definidos na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de
1996, e alterações posteriores, estabelecido em cumprimento ao que
determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de 1988.
Constitui-se em uma forma simplificada e unificada de recolhimento de
tributos, por meio da aplicação de percentuais favorecidos e
progressivos, incidentes sobre uma única base de cálculo, a receita bruta.
Definição
O Simples Nacional é um tratamento tributário
favorecido e diferenciado previsto na Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o
Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte (também conhecido como “Lei Geral das
Microempresas”), estabelecendo normas gerais relativas
às microempresas e às empresas de pequeno porte no
âmbito dos Poderes não só da União, como também dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Vigência:
O Simples, previsto na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996,
deixou de ser aplicado às ME e às EPP, sendo substituído pelo
Simples Nacional, a partir de 1° de julho de 2007.
Vigência:
Essa Lei Complementar, no que se refere ao Simples
Nacional, entrou em vigor em 1° de julho de 2007. A
partir de então, tornaram-se sem efeitos todos os regimes
especiais de tributação para microempresas e empresas
de pequeno porte próprios da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
Opção: Lei no 9.317/1996
Art. 8° A opção pelo SIMPLES dar-se-á mediante a inscrição da
pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa ou
empresa de pequeno porte no Cadastro Geral de Contribuintes do
Ministério da Fazenda - CGC/MF, quando o contribuinte prestará
todas as informações necessárias, (...)
Opção: Lei Complementar no 123/2006
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa
jurídica enquadrada na condição de microempresa e
empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser
estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável
para todo o ano-calendário.
Ato Formal (IN SRF no 608/ 2006)
Art. 16. A opção pelo Simples dar-se-á mediante a inscrição da
pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa ou de
empresa de pequeno porte no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
(CNPJ), quando o contribuinte prestará todas as informações
necessárias, inclusive quanto:
(...)
§ 1o A pessoa jurídica, inscrita no CNPJ, formalizará sua opção
para adesão ao Simples, mediante alteração cadastral.
§ 2o A pessoa jurídica em início de atividade poderá formalizar sua
opção para adesão ao Simples imediatamente, mediante utilização
da própria Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ).
§ 3o As opções e alterações cadastrais relativas ao Simples serão
formalizadas mediante preenchimento da FCPJ.
§ 4o O indeferimento da opção pelo Simples, mediante despacho
decisório de autoridade da Secretaria da Receita Federal, submeter-
se-á ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
Ato Formal (Resolução do CGSN no 94/2011):
Art. 6o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por
meio do Portal do Simples Nacional na internet, sendo
irretratável
para
todo
o
ano-calendário.
(Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 1o A opção de que trata o caput deverá ser realizada
no mês de janeiro, até seu último dia útil, produzindo
efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da
opção,
ressalvado
o
disposto
no
§
5o.
(Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 2o)
Verifica-se que a adesão a ambas as sistemáticas tem caráter facultativo.
Contudo, para ingressar nestes regimes tributários, foram instituídos pela legislação tributária
atos formais de cumprimento obrigatório pela pessoa jurídica. No caso do Simples, para
empresas preexistentes, era necessário promover uma alteração no próprio cadastro CNPJ. A
forma de manifestar a opção foi alterada para o Simples Nacional, passando a ser obrigatória a
inscrição utilizando o Portal do Simples Nacional na Internet.
Até este ponto, depreende-se sobre o procedimento de opção para estes regimes
tributários diferenciados (Simples e Simples Nacional):
Fl. 151
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

 opção de caráter facultativo;
 necessidade de prestação positiva (ato formal) para ingressar nos regimes;
 ato formal decorrentes de legislação tributárias diferentes.
Mas, ainda não foi esclarecida a questão: é possível aplicar por analogia o ADI Cosit
no 16/2002 ao caso do Simples Nacional?
A interessada defende que deve ser aplicada a interpretação dada pelo ADI Cosit no
16/2002 ao Simples Nacional, com base no art. 108 do CTN, que, na ausência de disposição
expressa, prevê que a interpretação e a integração da legislação tributária seja feita com base na
analogia, na equidade e nos princípios gerais de direito tributário e de direito público.
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a
legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV - a eqüidade.
§ 1o O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
§ 2o O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.
Pelo exame do disposto no ADI SRF no 16/2002, no caso do Simples
(Lei no 9.317/96), para se deferir a opção retroativa ao regime, a empresa deve “comprovar erro
de fato no preenchimento do Termo de Opção ou da Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica
(FCPJ)”. É obrigatória, também, a identificação da “intenção inequívoca de se aderir à
sistemática”. Os pagamentos mensais por intermédio do Documento de Arrecadação do Simples
(Darf-Simples) e a apresentação da Declaração Anual Simplificada são considerados hábeis a
comprovar a intenção da interessada.
No presente caso, consta na Manifestação de Inconformidade que na peça de
defesa foi requerida pela contribuinte a “reabertura do sistema do simples nacional para a
emissão do DAS na intenção de fazer seus recolhimentos”.
Em consonância com o pedido formulado, verifica-se que, com a Manifestação
de Inconformidade foram apresentados pela interessada os seguintes documentos:
a) Recibo de Adesão ao parcelamento do Simples Nacional (fls. 121 e 132),
compreendendo débitos relativos ao período de apuração de 06/2014 a
11/2015, no valor total de R$45.019,62, com a informação de que a primeira
parcela, no valor de R$ 750,33, foi paga em 12/01/2016 (fl. 122 e 133) –
para demonstrar a regularização das pendências;
b) Declarações do Simples Nacional, contendo número do recibo e
autenticação – para demonstrar a intenção de permanecer no regime:
 Período de apuração: 01/01/2016 a 31/01/2016 (fls. 123 e 124);
 Período de apuração: 01/02/2016 a 29/02/2016 (fls. 125 e 126);

Assim, apesar de não constar nos autos o pagamento do DAS referente ao período
de apuração janeiro/2016, os documentos apresentados poderiam justificar a eventual
Fl. 152
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

“intenção” da empresa de aderir ao regime ou, como no presente caso, de permanecer nesta
sistemática, se o regime tributário fosse o Simples, ao invés do Simples Nacional.
Quanto ao “erro de fato” mencionado no Artigo único do citado ADI, se fosse o caso
do Simples, este abrangeria também a ausência da prestação do ato formal, no caso do Termo de
Opção ou da própria Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica (FCPJ), desde que demonstrada a intenção
inequívoca da contribuinte em permanecer no Simples Nacional, como bem apontado pelo
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado no citado Acórdão no 1302-003.604, de 16/05/2019:
Com relação ao ADI no 16/2002, entendo que o erro de fato ali mencionado abrange não
apenas aqueles verificado no preenchimento do Termo de Opção ou da própria FCPJ, mas
inclusive a própria ausência de sua apresentação, por equívoco quanto ao procedimento por
parte do contribuinte, devendo nestes casos, restar demonstrada a sua intenção inequívoca de
aderir ao Simples, por meio dos DARFs pagos e/ou da Declaração Anual Simplificada.
Dando prosseguimento à análise da possibilidade de se aplicar por analogia a
interpretação do ADI no 16/2002 ao presente caso, será estudada a natureza jurídica do ato
formal exigido para adesão à sistemática de tributação pelo Simples Nacional.
Apesar de o ato formal obrigatório não ser, em sua essência “obrigação
tributária”, visto seu caráter facultativo, entendo ser possível fazer um paralelo entre o ato
formal exigido para a manifestação da opção da empresa pelo Simples Nacional e a obrigação
tributária acessória.
A obrigação tributária acessória, prevista no §2o do artigo 113, do Código
Tributário Nacional - CTN decorre da legislação tributária, não tem caráter pecuniário e seu fato
gerador (art. 115 do CTN) é definido como qualquer situação que imponha “a prática ou a
abstenção de ato que não configure obrigação principal”.
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 2o - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.(destacamos)
(...)
Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da
legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure
obrigação principal.
Sobre a obrigação acessória, leciona Amaro1:
A acessoriedade da obrigação dita “acessória” não significa (como se poderia supor, à
vista do princípio geral de que o acessório segue o principal) que a obrigação tributária
assim qualificada dependa da existência de uma obrigação principal à qual necessaria-
mente se subordine. As obrigações tributárias acessórias (ou formais ou, ainda,
instrumentais) objetivam dar meios à fiscalização tributária para que esta investigue
e controle o recolhimento de tributos (obrigação principal) a que o próprio sujeito
passivo da obrigação acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar, submetido.
(...)
É neste sentido que as obrigações tributárias formais são apelidadas de “acessórias”; em-
bora não dependam da efetiva existência de uma obrigação principal, elas se atrelam à
possibilidade ou probabilidade de existência de obrigações principais (não obstante, em
grande número de situações, se alinhem com uma obrigação principal e efetiva).

1 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.281 e 282.
Fl. 153
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

No presente caso, a exigência de um ato formal específico para a empresa
manifestar sua opção pelo Simples Nacional coaduna-se ao sentido de “acessoriedade” discutido
por Amaro, tendo em vista a necessidade de uma prestação positiva do contribuinte, “obrigação
de fazer”, para que seja efetivada a opção da empresa pela tributação por um regime favorecido.
Paulsen2 categoriza o Direito Tributário em quatro subsistemas: Tributos,
Obrigações de Colaboração, Infrações Tributárias, Administração Tributária e Processo
Tributário. Para o doutrinador, a obrigação acessória classifica-se como “Obrigação de
Colaboração”, que possui as seguintes características:
A imposição de obrigações de fazer é indispensável para que a tributação seja praticável.
A par de instituir tributos, é necessário contar com a participação das pessoas na
facilitação de informações, na simplificação da arrecadação e na redução de riscos
do inadimplemento e da sonegação. Muitas vezes são obrigações anexas ou
complementares das obrigações de pagar tributos, sim, pois obrigam os próprios
contribuintes, mas em outros casos, ostentam autonomia, alcançando terceiros não
contribuintes.
O fundamento das obrigações de fazer constantes da legislação tributária é o dever
de colaborar com a tributação, que é um minus relativamente ao dever de pagar
tributos. Temos, todos, não apenas o dever de contribuir para as despesas comuns,
através de pagamento de tributos, mas também o dever de agir para dar
praticabilidade à tributação, auxiliando o Fisco para o sucesso de tal mister. A
instituição de obrigações de fazer (assim entendidas tanto as obrigações acessórias, de
que cuida o art. 113, § 2o do CTN, como as obrigações de retenção e repasse de tributos
inerentes ao instituto da substituição tributária e as obrigações cujo descumprimento
gera responsabilidade de terceiros) observa o princípio da capacidade colaborativa. (...)
Considerando a definição de Paulsen para obrigação de colaboração, o ato formal
que determina como deve ser efetuada a opção da empresa pelo regime de tributação do Simples
Nacional enquadra-se no “dever de agir para dar praticabilidade à tributação” e decorre da
necessidade de “contar com a participação das pessoas na facilitação de informações, na
simplificação da arrecadação e na redução de riscos do inadimplemento e da sonegação”.
Assim, o procedimento de ingresso no Simples Nacional possui características de
obrigação tributária acessória: decorre da legislação tributária; não tem caráter pecuniário; não
depende da obrigação principal; apesar de ser facultativa, deve ser praticada obrigatoriamente
para que seja efetivada a adesão a um regime de tributação diferenciado; decorre da necessidade
do Fisco de “contar com a participação das pessoas na facilitação de informações, na
simplificação da arrecadação e na redução de riscos do inadimplemento e da sonegação”.
Determinada a natureza do ato formal para o ingresso da empresa no Simples
Nacional, entendo que, no presente caso, deve ser aplicada ao dispositivo legal a interpretação
literal, prevista no inciso III do art. 111 do CTN, que trata da hipótese de dispensa do
cumprimento de obrigações tributárias acessórias:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

2 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 200 e 201.
Fl. 154
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

Sobre a interpretação literal da dispensa do cumprimento de obrigações acessórias,
pondera Paulsen3:
O que se extrai como norma do art. 111 não é a vedação à utilização dos diversos
instrumentos que nos levam à compreensão e à aplicação adequada de qualquer
dispositivo legal, quais sejam, as interpretações histórica, teleológica, sistemática, a
consideração dos princípios, etc. Traz, isto sim, uma advertência no sentido de que as
regras atinentes às matérias arroladas devem ser consideradas como regras de
exceção, aplicáveis nos limites daquilo que foi pretendido pelo legislador,
considerando-se as omissões como “silêncio eloquente”, não se devendo integrá-las
pelo recurso à analogia.
(...)
Mas há uma perspectiva , também correta, para a invocação do art. 111 do CTN a
favor dos contribuintes. Refiro-me à exigência pela autoridade fiscal, como
condição para o reconhecimento de isenção, suspensão ou exclusão do crédito
tributário ou para dispensa do cumprimento de obrigações acessórias, de
requisitos não previstos em lei. Ao referir-se à literalidade da legislação que disponha
sobre tais matérias, resta claro que os requisitos também deverão constar
expressamente da lei, não tendo o Executivo espaço para nenhuma regulamentação
inovadora.
Conforme já mencionado, para se fazer a opção pelo Simples Nacional, a empresa
deve executar ato formal, previsto na legislação tributária. No art. 6o da Resolução CGSN
no 94/2011 está estabelecido que a adesão a este regime de tributação deve ser feita
obrigatoriamente pelo Portal do Simples Nacional na Internet, até o último dia útil do mês de
janeiro, com efeitos a partir do primeiro dia útil do ano-calendário da opção.
Assim, a previsão contida no art. 6o da Resolução CGSN no 94/2011 enquadra-se
na hipótese discutida por Paulsen, no tocante ao cabimento da aplicação da interpretação literal
de dispositivos legais que determinam o cumprimento de obrigação tributária acessória, não
sendo possível a dispensa da observância de obrigações expressamente previstas na legislação,
ainda que voluntárias, por mera analogia.
Dessa forma, respondendo ao questionamento formulado, não tocaria a aplicação,
por analogia, da interpretação manifestada no ADI Cosit no 16/2002, que se refere expressamente
ao regime do Simples (Lei no 9.317/96), ao caso em análise, que trata da opção pelo regime do
Simples Nacional, regulamentado pela Lei Complementar no 123/2006.
Tampouco caberia a aplicação por analogia deste ADI com base no art. 108 do CTN,
conforme suscitado pela interessada, tendo em vista que há previsão legal expressa sobre a forma de
se fazer a opção pelo Simples Nacional.
Portanto, uma vez excluída do Simples Nacional, para aderir novamente a este
regime de tributação diferenciado é imperativo que a empresa exerça nova opção, nos moldes do
disposto no citado art. 6o da Resolução CGSN no 94/2011.
Quanto ao alegado “erro de fato praticado por terceiro”, deve ser destacado que a
responsabilidade pela opção pelo Simples Nacional, nos termos previstos pela legislação
tributária, é exclusivamente da empresa, ainda que sua formalização tenha sido delegada à
terceira pessoa, no caso o contador.

3 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 205 e 206.
Fl. 155
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

De fato, no âmbito do julgamento administrativo dá-se a aferição do ato
administrativo, ou seja, verifica-se se o ato foi produzido nos termos da legislação tributária
vigente na data do fato gerador.
Como o indeferimento do pedido foi feito conforme a legislação tributária, não
compete ao órgão de julgamento administrativo deixar de aplicar o disposto em lei, utilizar
discricionariedade, nem examinar o caso a luz dos princípios constitucionais invocados pela
interessada (isonomia, proporcionalidade, razoabilidade, dosimetria da pena).
Assim, ainda que a Primeira Seção de Julgamento do CARF detenha competência
para apreciar matérias relacionados ao Simples Nacional, não é possível julgar de forma diversa
da prescrita em lei, nem se pronunciar a respeito de seus dispositivos, conforme determina o
artigo 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no
343/15, e a Súmula CARF no 2:
Regimento Interno do CARF
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Portanto, evidenciado que a interessada não formalizou a opção na forma e prazos
previstos na legislação tributária, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido de
reinclusão da empresa no Simples Nacional.

Conclusão
Diante do exposto, VOTO por negar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
ANDRÉIA LÚCIA MACHADO MOURÃO

Declaração de Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca

Com a devida venia aos meus pares, mormente aqueles que divergiram do
entendimento externado pela D. Relatora, mas o caso realmente não desafia a aplicação da
proposição interpretativa contida no ADI de no 16, de 02 de outubro de 2002.
Com efeito, o problema que se observa é que o citado ato interpretativo foi erigido
sob a égide de norma legal que contemplava regras específicas e bastante distintas daquelas
tratadas, atualmente, pela Lei Complementar 123/06 e pela Resolução/CGSN de no 94/11. E,
destaque-se, não estou sustentando a inaplicabilidade do direito de fundo abarcado pelo predito
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

ADI 16/02, apenas, porque editado no curso da vigência da Lei 9.317/96. A questão que se põe é
bem mais profunda que uma simples ponderação formal sobre o regime que vigorava à época de
sua edição.
Quando este Colegiado se debruçou sobre caso análogo, em especial por ocasião
do julgamento do processo de no 10930.000932/2006-17 (julgado em 16 de maio de 2019 –
acórdão de no 1302-003.604), assentou-se que, demonstrado o erro material incorrido pelo
contribuinte ao apresentar declaração de inatividade, sem manifestar, expressa e explicitamente,
a sua intenção de optar pelo Simples Federal (o caso examinado abrangia o regime tratado pela
Lei 9.317/96), aplicar-se-ia, de forma até mais ampla, aquele entendimento exposto no ADI 16,
referido anteriormente.
Tanto no voto vencido, como no voto vencedor, foi destacado que os
procedimentos prefixados para formalizar a opção pelo regime do Simples Federal pressupunha,
tão só, a alteração do cadastro da ME ou EPP junto ao órgão federal. Em outras palavras, a opção
em testilha se dava por simples registro desta no CNPJ da postulante. Não havia, então, um
termo formal de opção a luz do que ocorre, atualmente, no caso do regime tratado pela Lei
Complementar 123/06. Daí porque, inclusive, no caso paradigma, a adoção da solução proposta
pelo ADI 16/02 ter sido, inclusive, naturalmente aceita pelo Colegiado. Peço licença, aqui, para
reproduzir o seguinte trecho do voto vencedor, brilhantemente elaborado pelo Conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado:
[...]. Note-se que, nem a IN.SRF. 608/2006, nem a IN.SRF no 355/2003, que a precedeu,
trazem qualquer disposição para esta situação em que a empresa retorna de inatividade
no meio do exercício, limitando-se a definir como deve ser feita a opção no início da
atividade (art. 16, IN. SRF. 355/2003), remetendo o efeito da opção nos demais casos
apenas para o primeiro dia do exercício seguinte (art. 17, IN. SRF. 355/2003).
No caso do SIMPLES Nacional, todavia, semelhante solução não pode ser, tão
facilmente, justificada.
Vale lembrar que o Regime tratado pela Lei 9.317/96 abrangia, via de regra,
apenas tributos federais (podendo abarcar tributos municipais e estaduais apenas, e tão somente,
quando houvesse uma pactuação específica por parte destes entes federados). As regras atinentes
à opção, indeferimento e/ou exclusão das empresas, portanto, eram, todas, estabelecidas pela
própria Secretaria da Receita Federal e os efeitos oriundos de cada uma destas situações eram
apreendidos dentro do próprio sistema informatizado deste órgão federal. Não havia, assim, a
priori, qualquer necessidade de uma “intercomunicação” entre os órgãos fazendários nacional,
estadual e municipal.
Por esta razão, no caso do Simples Federal, a opção de se dava, tão só, por meio
de alteração do próprio CNPJ. E, como é sabido, o erro no preenchimento do aludido cadastro
era situação corriqueira e a edição do ADI 16 é fruto da constatação de semelhante contexto.
Já quanto regime tratado pela LC 123/06, os procedimentos preconizados pelo
Comitê Gestor do Simples Nacional tem (impositivamente) que contemplar o compartilhamento
de informações entre todos os entes federados, precisamente porque esta sistemática abrange,
necessária e obrigatoriamente, tributos da competência de todas as esferas federativas (União,
Estados e Municípios, além do próprio DF). Nesta esteira, e como apropriadamente lembrado
pela D. Relatora, a norma regulamentar então vigente – a Resolução/CGSN de no 94/11 – era
textualmente explícita ao exigir a formalização da opção até o 31o do mês de janeiro de cada
exercício.
Fl. 157
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

Mais que isso, contudo, os §§ 2o e 3o do art. 6 da citada Resolução, trazem
imposições procedimentais inclusive mais complexas que aquelas observadas nas regras que
tratavam do Simples Federal. Veja-se:
§ 2o Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte poderá:
I - regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional,
sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse
prazo;
II - efetuar o cancelamento da solicitação de opção, salvo se o pedido já houver sido
deferido.
§ 3o O disposto no § 2o não se aplica às empresas em início de atividade.
§ 4o No momento da opção, o contribuinte deverá prestar declaração quanto ao não
enquadramento nas vedações previstas no art. 15, independentemente das verificações
efetuadas pelos entes federados.
A opção formal, vejam bem, por meio de ato específico, além estar
descritivamente prevista no regulamento acima é, outrossim, essencial porque, como já
destacado, o SIMPLES Nacional pressupõe a distribuição e compartilhamento de informações
entre todos os sujeitos ativos da obrigação tributária afeita a este regime. E a partir do momento
que a prática de um ato específico, formalmente destacado e detentor de particularidades
procedimentais se faz necessária (dentre os quais se destaca aquele previsto no § 4o, acima
transcrito), os pressupostos do ADI 16 caem por terra.
Com efeito, é impensável, até sob o prisma da razoabilidade, que o contribuinte
incorra em erro material no caso do SIMPLES Nacional porque, insista-se, a opção não é feita
apenas por meio de alteração de dados cadastrais, como ocorria no Simples Federal. Neste ponto,
mesmo que a justificativa apresentada pelo recorrente, no caso dos autos, pareça, de início,
palpável (a empresa promoveu a regularização dos seus débitos e, assim, presumiu que a sua
manutenção do regime se daria automaticamente), a par de se aplicável, aqui a máxima segundo
a qual a ninguém é dado descumprir a regra sob a alegação de seu desconhecimento, é preciso
repisar que a opção nunca é automática; mesmo para os contribuintes que estejam absolutamente
regulares e preencham todos os requisitos para aderir ao SIMPLES Nacional, a formalização da
opção ao fim do mês de janeiro ainda se faz premente.
E, veja bem, não se está defendendo um apego desmedido ao formalismo. Como
já dito, a opção expressamente realizada tem a sua razão de ser na necessidade de se externar aos
Estados e Municípios a situação daquele contribuinte especifico. O fato de dada empresa se
julgar inserida no SIMPLES e de efetuar o recolhimento de parcelas dos tributos por meio do
regime tratado pela LC 123/06 não é suficiente, per se, para dar esta “publicidade” aos demais
entes federados – até porque nem todos os contribuintes se sujeitarão à alíquotas que
contemplem, v.g., o ICMS e o ISSQN (casos há em que o recolhimento contemplará um desses
tributos de sorte que aquele ente federado cujo tributo não tenha sido encampado pela predita
alíquota, ao menos naquele momento, não terá conhecimento de que este dado contribuinte se
encontre, de fato, submetido ao regime simplificado em exame).
Esta ultima distinção é de absoluta relevância porque, vale repisar, sob a égide da
Lei 9.317/96, a Receita Federal sempre teve acesso à informações que pudessem lhe dar a exata
noção sobre “a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao Simples” (artigo único do ADI
16/02), seja por meio do cadastro (sujeito à equívocos de preenchimento), seja pelos
recolhimentos efetuados (que sempre, e sempre, contemplavam tributos federais submetidos à
sistemática da citada Lei 9.317/96). Semelhante realidade, todavia, não replica quanto ao
Fl. 158
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-004.759 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10835.720280/2016-82

SIMPLES Nacional já que sem a opção formalmente realizada, eventuais recolhimentos
realizados não garantirão, necessariamente, o conhecimento dos Municípios e/ou Estados acerca
da condição dos contribuintes (se optantes ou não).
No caso concreto, e a despeito das considerações acima, o fato é que a empresa
sequer logrou comprovar o pagamento de qualquer parcela da SIMPLES Nacional no ano de
2016, limitando-se, neste passo, a trazer as declarações de e-fls. 49 e ss que apenas demonstram
a composição de eventual obrigação a ser paga. Ainda que superado o óbice jurídico acima
(quanto a necessidade de se fazer, expressamente, a opção), o fato é que, pelos elementos dos
autos, não seria possível identificar, sequer, a “a intenção inequívoca de o contribuinte aderir ao
Simples”. O ADI seria, portanto, inaplicável aqui, não só em razão da interpretação jurídica que
ora se propõe, mas, objetivamente, porque não há provas de que a empresa se considerava sujeita
ao regramento da LC 123/06.
A luz do exposto, e respeitadas as posições contrárias porventura assumidas pelos
demais membros deste Colegiado, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

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