Tribunal: CARF
Processo: 15504.018255/2009-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2004 a 31/08/2004, 01/02/2005 a 30/04/2005, 01/06/2005 a 30/06/2005, 01/10/2005 a 31/12/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO.
O dissídio interpretativo é demonstrado quando os acórdãos recorrido e paradigma, tratando de situações fáticas similares, adotam interpretação divergente em relação à legislação tributária de regência.
DECADÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DE PAGAMENTO ANTECIPADO. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF no 99).
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Súmula CARF no 119).

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.018255/2009-71
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9202-008.505 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
28 de janeiro de 2020
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

BANCO BMG S.A.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2004 a 31/08/2004, 01/02/2005 a 30/04/2005,
01/06/2005 a 30/06/2005, 01/10/2005 a 31/12/2005
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO.
O dissídio interpretativo é demonstrado quando os acórdãos recorrido e
paradigma, tratando de situações fáticas similares, adotam interpretação
divergente em relação à legislação tributária de regência.
DECADÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN,
para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o
recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo
contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo
que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela
relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF
no 99).
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA.
PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por
descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores
anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei
n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a
comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações
principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de
ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Súmula CARF no
119).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento
parcial para declarar a decadência até a competência 09/2005, inclusive, vencido o conselheiro
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.018255/2009-71
Fl. 542
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

Maurício Nogueira Righetti, que lhe negou provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de
votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe
provimento parcial para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a
Súmula CARF no 119.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Ana Cláudia Borges de Oliveira (suplente convocada), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a
conselheira Ana Paula Fernandes, substituída pela conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira.
Relatório
Trata-se de ação fiscal que originou as seguintes exigências, relativas a
Contribuições Sociais Previdenciárias:
PROCESSO
DEBCAD
TIPO
FASE
15504.018251/2009-93
37.238.262-2
Obrig. Acessória (AI-34)
Liquidado
15504.108253/2009-82
37.238.264-9
Obrig. Acessória (AI-59)
Liquidado
15504.018254/2009-27
37.238.265-7
Obrig. Acessória (AI-68)
Liquidado
15504.018255/2009-71
37.238.267-3
Obrig. Principal
Recurso Especial
15504.018256/2009-16
37.255.697-3
Obrig. Principal
Parcelamento
15504.018257/2009-61
37.255.698-1
Obrig. Principal
Recurso Especial
O presente processo trata do Debcad 37.238.267-3, relativo a Contribuições
patronais, inclusive GILRAT, incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados a
título de cartão de premiação, nos períodos de 06/2004 a 08/2004; 02/2005 a 04/2005; 06/2005; e
10/2005 a 31/12/2005. A ciência da autuação foi considerada ocorrida em 18/10/2010 pela DRJ
que, assim, aplicando o art. 173, I, do CTN, reconheceu a decadência até a competência 08/2004
(fls. 307).
Em sessão plenária de 20/09/2012, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando-
se o Acórdão no 2301-003.092 (fls. 353 a 363), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2004 a 31/12/2005
DECADÊNCIA INOCORRÊNCIA.
Fl. 543
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

De acordo com a Súmula Vinculante no 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e
46 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer as
disposições da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, no
que diz respeito a prescrição e decadência.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DO TRIBUTO.
Não havendo recolhimento antecipado da contribuição previdenciária devida incidente
sobre a remuneração paga pela empresa aos segurados a seu serviço, aplica-se o prazo
decadencial previsto no art. 173, do CTN, pois trata-se de lançamento de ofício.
DOCUMENTOS SOLICITADOS PELA FISCALIZAÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO.
AUTUAÇÃO
PROCEDENTE.
APLICAÇÃO
DE
MULTA
DE
MORA.
OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA.
O fato de a empresa não possuir em seus controles a relação discriminada dos
beneficiários e dos valores pagos a título de premiação, torna-se elemento determinante
do procedimento adotado pela fiscalização, qual seja a aferição indireta.
Não apresentar documentos solicitados pela fiscalização, em momento oportuno,
justifica a lavratura de auto de infração.
As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de
recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35,
da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei no 9.430/1996.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento
ao Recurso, no que tange à decadência, devido a aplicação da regra expressa no I, Art.
173 do CTN, nos termos do voto do Redator(a) Designado(a). Vencidos os
Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião
Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, pela aplicação
da regar expressa no § 4o, Art. 150 do CTN; II) Por maioria de votos: a) em dar
provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no
Art. 61, da Lei no 9.430/1996, até 11/2008, se mais benéfica à Recorrente, nos termos
do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e
Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de
votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos
termos do voto do(a) Relator(a). Redatora: Bernadete de Oliveira Barros.
O processo foi encaminhado à PGFN em 08/01/2014 (Despacho de
Encaminhamento de fls. 364) e, em 09/01/2014, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial
de fls. 365 a 370 (Despacho de Encaminhamento de fls. 371), visando rediscutir a aplicação da
retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei no 8.212, de 1991, com as
alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 2009.
Ao recurso foi dado seguimento, conforme despacho de fls. 399 a 402.
Em seu apelo, a Fazenda Nacional requer o conhecimento e o provimento do
recurso, reformando-se o acórdão recorrido para que, na execução do julgado, se verifique qual a
norma mais benéfica, se a multa anterior (art. 35, II, da norma revogada) ou a do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991.
Em 13/05/2016, o Contribuinte foi cientificado do acórdão, do Recurso Especial
da Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento (Termo de Ciência por Abertura de
Fl. 544
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

Mensagem de fls. 408). Em 24/05/2016, ofereceu as Contrarrazões de fls. 410 a 418 (Termo de
Juntada de fls. 437) e interpôs, em 25/05/2016, o Recurso Especial de fls. 440 a 464 (Termo de
Juntada de fls. 472).
Em suas Contrarrazões, o Contribuinte apresenta os seguintes argumentos:
- o Recurso Especial da Fazenda Nacional não poderia ter sido admitido, ante a
inexistência de comprovação de prequestionamento, bem como inexistência de cotejo analítico
que demonstrasse a identidade entre o acórdão recorrido e o paradigma;
- o art. 67, do Regimento Interno do CARF prevê a necessidade de demonstração
do prequestionamento e da divergência entre a decisão recorrida e algum outro entendimento
proferido pelo CARF ou pela CSRF, sendo necessária a realização de cotejo analítico para tanto;
- ocorre que a Fazenda Nacional em momento algum comprovou que a matéria
está prequestionada e muito menos realizou o cotejo analítico a possibilitar a identificação de
semelhança entre os acórdãos recorrido e paradigma;
- o § 8o, do art. 67, do RICARF, é claro ao exigir que aquele que interponha
Recurso Especial demonstre analiticamente os pontos de divergência entre as decisões, porém a
Fazenda Nacional sequer nomeou tópico que se prestasse à demonstração analítica da
divergência, tampouco transcreveu sequer um trecho do acórdão recorrido durante sua peça, bem
como não comprovou a existência de qualquer compatibilidade entre o caso concreto e a situação
do acórdão posto como paradigma;
- tais premissas são inerentes ao Recurso Especial, não podendo deixar de ser
observadas;
- entender de forma diversa é o mesmo que negar eficácia ao próprio Regimento
Interno do CARF;
- dessa forma, o Recurso Especial aviado pela Fazenda Nacional não pode sequer
ser admitido, sob pena de afronta ao art. 67 do Regulamento Interno do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais;
- a Fazenda Nacional alega que se trata de multa de ofício, de modo que a
comparação entre as multas deveria se dar somente entre os arts. 35, II da Lei no 8.212, de 1991,
antes da alteração promovida pela Lei no 11.941, de 2009, e o art. 35-A da mesma Lei, incluída
pela MP no 449, de 2008;
- isso porque, seguindo o equivocado entendimento da DRJ, posteriormente
reformado pelo CARF, como não houve recolhimento espontâneo por parte do recorrido, mas
sim, o lançamento de ofício de Contribuições, não haveria que se falar na multa de 20% (art. 35,
da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela MP no 449, de 2008);
- ocorre que tal entendimento está equivocado, sendo imperiosa a reforma do
acórdão recorrido;
Fl. 545
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

- até o advento da MP no 449, de 2008, a multa aplicada nos casos de lançamento
de ofício de créditos previdenciários e no caso de atraso nos pagamentos, era a multa de mora,
como expressamente dispunha o art. 35 da Lei no 8.212, de 1991;
- ou seja, tanto para os casos de recolhimento espontâneo em atraso, quanto para
os de lançamento de ofício, existia previsão de aplicação de uma única e igual penalidade, a
multa de mora, pois não havia que se falar em multa de ofício mesmo nos casos de lançamento,
mas apenas em multa de mora;
- somente com o advento da MP no 449, de 2008, posteriormente convertida na
Lei no 11.941, de 2009, passou a se aplicar também aos créditos previdenciários a sistemática de
penalidades previstas na Lei no 9.430, de 1996: multa de mora para os casos de recolhimento em
atraso (limitada a 20%, nos termos do art. 61, § 2o, da lei) e multa de ofício para os casos de
constituição do crédito via atividade fiscal (estipulada em 75% ou 150%, conforme disposto no
art. 44 da lei);
- como a multa de mora aplicada com base no art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991,
teve a sua aplicação limitada ao patamar de 20% pela MP no 449, de 2008, torna-se compulsória
a aplicação desse percentual em substituição a todos aqueles mais gravosos previstos
anteriormente (para o presente lançamento, 24% no momento da lavratura do Auto de Infração e
30% atualmente), e até mesmo ao art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, com a redação da Lei no
11.941, de 2009, caso contrário restará afrontada a retroatividade benéfica determinada pelo art.
106, II, c, do CTN;
- o entendimento da Fazenda Nacional, no sentido de que deve-se observar a
norma do art. 35, II, da Lei no 8.212, de 1991 antes das alterações trazidas pela Lei no 11.941, de
2009, ou o art. 35-A, que apenas surgiu com o advento da MP no 449, de 2008, posteriormente
convertida na Lei no 11.941, de 2009, não faz qualquer sentido;
- isso porque não há como se considerar a aplicação da multa de ofício ao presente
caso, nem mesmo para fins de comparação (como defende a Fazenda Nacional), uma vez que
penalidade dessa natureza não estava legalmente prevista para os casos de Contribuições
Previdenciárias e, quando esteve (Lei no 8.218, de 1991), o foi de forma mais gravosa da prevista
em lei posterior (Lei no 8.383, de 1991), de modo que não mais poderia ser considerada,
novamente sob pena de afronta ao art. 106 do CTN;
- a comparação entre a multa de ofício atualmente prevista e a multa de mora
anteriormente fixada (na improvável hipótese de se entender possível tal comparação) sempre
indicará que essa segunda se apresenta mais benéfica ao Contribuinte no momento do
lançamento de ofício, pois a multa de ofício corresponde a 75% da Contribuição Previdenciária
constituída, ao passo que a multa de mora era fixada inicialmente em 24%;
- conclui-se, portanto, que a penalidade aplicada ao presente lançamento deve ser
reduzida ao patamar de 20%, por ser essa a multa de mora atualmente prevista também para as
Contribuições Previdenciárias e se tratar, evidentemente, de penalidade mais benéfica do que a
anteriormente prevista e aplicada nesse caso (24% ou 30%);
- vale lembrar que o art. 112 do CTN preconiza que a legislação que prevê
penalidades deve sempre ser interpretada de forma mais favorável ao Contribuinte;
Fl. 546
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

- no presente caso, a necessidade de observância desse dispositivo é inequívoca,
haja vista que se está diante da interpretação de “regimes jurídicos” distintos;
- vale destacar que a jurisprudência dos Tribunais também respalda o recorrido
nesse aspecto, inclusive no que se refere à sua pretensão de redução da penalidade ao percentual
de 20% e esse posicionamento foi sufragado em precedente do STJ;
- conclui-se que a multa de ofício a qual a Fazenda Nacional pretende ver aplicada
ao Contribuinte deve ser prontamente substituída pela multa de mora atualmente prevista pela
legislação no patamar máximo de 20%, nos termos da nova redação do artigo 35, da Lei no
8.212, de 1991, e do artigo 61, da Lei no 9.430, de 1996, tal como definido pelo CARF, no
acordão recorrido.
Ao final, o Contribuinte pede que não seja admitido o Recurso Especial da
Fazenda Nacional ou, se assim não for, lhe seja negado provimento, mantendo-se a multa no
patamar máximo de 20%.
Quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, a ele foi dado seguimento parcial,
para rediscussão da decadência, conforme despacho de fls. 491 a 497. Contra esse despacho foi
apresentado o Agravo de fls. 505 a 512, rejeitado nos termos do despacho de fls. 515 a 520.
Relativamente à matéria que obteve seguimento, o Contribuinte apresentou as
seguintes alegações em seu Recurso Especial:
- conforme expressamente reconhecido pela DRJ/BHE, o lançamento dos tributos
em discussão se deu de forma válida, apenas em 18/10/2010, com o recebimento da notificação
do relatório fiscal complementar, fato esse de suma importância, pois faz com que a decadência
atinja as competências de 06/2004 a 10/2005, ou seja, quase a totalidade da autuação;
- no entanto, sem maiores esclarecimentos, o voto vencedor desconsiderou a
nulidade do primeiro Auto de Infração, e entendeu que, para fins de decadência, a data do
primeiro lançamento, 26/11/2009, deveria ser levada em consideração;
- com efeito, relembre-se que a Fiscalização emitiu novo relatório indicando a
fundamentação legal utilizada no Auto de Infração, tendo em vista que se tratou de equívoco
insanável e que cerceava a defesa do Contribuinte, que não tinha subsídios para verificar como o
Fisco tinha apurado o valor lançado, tendo sido, inclusive, aberto novo prazo para a apresentação
de nova Impugnação ao Auto de Infração;
- em seu novo relatório, o fisco argumenta que o Contribuinte foi intimado para
apresentar a relação discriminando os valores pagos, por segurado e competência, relativos às
notas emitidas pela SIM Incentive e, como isso não teria ocorrido, o valor foi arbitrado com base
na Lei no 8.212, de 1991, art. 33, §§ 3o e 6o;
- no entanto, em seu novo relatório a Fiscalização não estava requerendo
novamente a apresentação de documentos fiscais mas sim sanando o vício do lançamento nulo,
ao esclarecer qual foi a base legal e a metodologia do cálculo do tributo cobrado;
- neste ponto, relembre-se tese do paradigma 3, no sentido de que se a fiscalização
não possuía subsídios para efetuar o lançamento, não poderia tê-lo feito e se valer da ausência de
Fl. 547
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

apresentação de documentos pelo Contribuinte como pretexto de validade de Auto de Infração
nulo;
- fato é que, no caso concreto, exatamente por se tratar de verdadeiro novo
lançamento é que foi aberto novo prazo ao Contribuinte, para apresentar Impugnação;
- a ausência de fundamentação legal é causa de nulidade de NFLD, nos termos
dos arts. 11 e 12, do Decreto no 70.235, de 1971 e 142, do CTN, posto que é requisito essencial
do Auto de Infração;
- ou seja, é obrigação do Fisco informar corretamente os dispositivos legais
infringidos, bem como aqueles utilizados no cálculo da Contribuição, para que o Contribuinte
tenha informações suficientes para se defender da cobrança;
- dessa forma, o acórdão deve ser reformado para que se aplique o entendimento
anteriormente fixado pela própria DRJ, no sentido de que a data a ser considerada para fins de
contagem do prazo decadencial é a do lançamento válido, ou seja, 18/10/2010;
- o acórdão entendeu ainda pela aplicação do art. 173, I, do CTN, e não do art.
150, § 4° do mesmo Código, sob o fundamento de que não houve antecipação do pagamento da
exação ora lançada;
- ora, realmente o Contribuinte não recolheu a Contribuição Previdenciária sobre
o bônus oferecido por meio do “Cartão Prêmio”, uma vez que entendia que tal exação sequer era
devida, no entanto recolheu referida Contribuição sobre todos os pagamentos que efetivamente
possuem natureza salarial, efetuando, portanto, o recolhimento antecipado de que trata o art. 150,
§ 4° do CTN, fazendo jus, assim, à sua aplicação;
- com efeito, quanto ao prazo para o lançamento de tributos, o art. 173, I, do CTN
traz a regra geral para o prazo decadencial, qual seja, cinco anos contados do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; já o art. 150, § 4° do
CTN explicita a regra específica para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, que
só pode ser afastada caso haja total ausência de recolhimento ou dolo, fraude ou simulação por
parte do Contribuinte, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que houve pagamento
antecipado da exação pelo Contribuinte durante todo o exercício fiscalizado e autuado;
- assim, aplicando-se a regra do art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional,
operou-se a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento da exação relativa aos
períodos que compreendem 06/2004 a 10/2005, haja visto que, repita-se, o lançamento válido se
deu apenas em 18/10/2010;
- destaque-se que o STJ, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp
no 973.733/SC), firmou entendimento no mesmo sentido acerca da contagem do prazo
decadencial de cinco anos de que dispõe a Fazenda Pública para efetuar o lançamento tributário,
nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação;
- de acordo com a decisão exarada, apenas nos casos relativos a tributos sujeitos
ao lançamento por homologação, em que o pagamento antecipado não tenha sido comprovado
pelo Contribuinte, aplicar-se-á a regra do art. 173, I, do CTN;
Fl. 548
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

- segundo esse entendimento, o art. 173, I, do CTN somente seria aplicável aos
tributos sujeitos ao lançamento por homologação nos casos em que não tenha sido efetuado
qualquer recolhimento pelo Contribuinte, de modo que não haveria ato a ser homologado pelo
Fisco;
- assim, o artigo 150, § 4o, do CTN seria aplicável sempre que verificado
recolhimento a menor, e nesse mesmo sentido, como muito já dito, é o entendimento pacificado
pelo próprio CARF, na Súmula 99, que menciona expressamente que será aplicado o prazo
decadencial do art. 150, §4o, do CTN, “mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo
deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração”;
- ora, este é exatamente o caso concreto e como o CARF está vinculado à
aplicação de suas súmulas, não pairam dúvidas acerca da necessidade de reforma do acórdão
recorrido, para adequá-lo ao entendimento pacificado no órgão administrativo;
- de mais a mais, no caso em análise, é evidente a aplicação do § 4o, do art. 150 do
CTN, já que o próprio Auditor Fiscal identificou supostos pagamentos efetivados a menor,
porque considerou que o recorrente não incluiu, no cômputo do salário de contribuição de seus
empregados, a verba paga a título de premiação;
- nos termos do raciocínio firmado pela própria Auditoria Fiscal, verifica-se que o
recorrente efetuou suposto recolhimento a menor (e não ausência total de recolhimento do
tributo), o que atrai a regra decadencial do art.150, § 4o, do CTN;
- assim, tendo o Contribuinte efetuado, mesmo que supostamente a menor, o
pagamento das Contribuições Sociais Previdenciárias devidas no período de apuração de
01/06/2004 a 01/10/2005, e transcorrido in albis o prazo estabelecido pelo CTN para a
Fiscalização revisar tal recolhimento, extingue-se o direito à constituição de eventuais créditos
por meio do lançamento de ofício;
- portanto, há que se reformar o acórdão recorrido, para que sejam reconhecidas
como atingidas pela decadência as competências de 06/2004 a 10/2005, aplicando-se o art.150, §
4°, do CTN, e não, como alegado no acórdão recorrido, o art. 173, I, do mesmo diploma legal.
Ao final, o Contribuinte pede o provimento do recurso, reconhecendo-se a
decadência até a competência 10/2005.
O processo foi encaminhado à PGFN em 31/08/2018, para ciência do Recurso
Especial do Contribuinte e do despacho que lhe deu seguimento parcial (Despacho de
Encaminhamento de fl. 527) e, em 13/09/2018, a Fazenda Nacional ofereceu as Contrarrazões de
fls. 528 a 533 (Despacho de Encaminhamento de fls. 534), contendo as seguintes alegações:
- a questão cinge-se ao marco inicial para a contagem do prazo decadencial, eis
que superada a questão relativa ao art. 45, da Lei no 8.212, de 1991, pela publicação da Súmula
Vinculante no 8;
- é consenso na doutrina e jurisprudência pátrias que, em sede de tributo sujeito a
lançamento por homologação, a aplicação do artigo 150, §4o, somente é possível quando o
Contribuinte, reconhecendo a ocorrência do fato gerador de determinado tributo, efetua o
Fl. 549
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

pagamento, ainda que parcial, possibilitando ao Fisco a conferência posterior dos valores
recolhidos, contrapondo-os com os efetivamente devidos, efetuando o lançamento de ofício de
eventuais diferenças;
- conclui-se, pois, que o pressuposto primordial para a aplicação da regra de
decadência constante do artigo 150, §4o, do CTN, é o pagamento antecipado parcial do tributo
exigido;
- noutro passo, diante da inexistência de qualquer pagamento, o prazo decadencial
para a cobrança dos tributos sujeitos a lançamento por homologação é aquele constante do artigo
173, I, do CTN;
- esta concepção, aliás, encontra-se cristalizada no Enunciado n.o 219 da Súmula
do extinto Tribunal Federal de Recursos, verbis: “Não havendo antecipação de pagamento, o
direito de constituir o crédito previdenciário extingue-se decorridos cinco anos do primeiro dia
do exercício seguinte aquele em que ocorreu o fato gerador.”;
- no Superior Tribunal de Justiça esse pensamento está sedimentado e não mais dá
azo a qualquer questionamento, conforme REsp 973.733/salário de contribuição;
- partindo dessa premissa e pousando a vista sobre o caso dos autos, verifica-se
que o Contribuinte não teria efetuado qualquer antecipação de pagamento no período lançado,
razão pela qual a regra a ser utilizada para a contagem do prazo decadencial é a constante do
artigo 173, I, do CTN, e não a do artigo 150, §4o, do mesmo diploma legal;
- ora, se não restou demonstrada a existência de antecipação do pagamento com
relação às contribuições apuradas, independentemente da aferição sobre a quem cabia o ônus da
prova no caso, é cediço que a regra deve ser aplicada;
- mesmo tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, se não há
qualquer prova de que ocorreu a antecipação do pagamento, está-se diante, na verdade, de
lançamento de ofício, portanto a regra a ser aplicada na espécie é a preconizada pelo inciso I, do
art. 173, do CTN;
- nessa perspectiva, cumpre enfatizar que o cerne da questão aqui debatida reside
na análise da existência de pagamento antecipado, cujo reconhecimento tem a aptidão de atrair a
incidência do art. 150, § 4o, do CTN e, em não havendo tal antecipação de pagamento, a
aplicação do art. 173, I, do CTN é impositiva;
- o Contribuinte defende a aplicação da regra contida no art. 150, § 4o do CTN,
sob o fundamento da existência de pagamentos parciais das Contribuições, sem, contudo,
apresentar prova do alegado recolhimento;
- todavia, o aludido raciocínio não pode prevalecer, sob pena de fulminar as
normas legais de regência e abrir ensanchas para injustiças e inauditas lesões ao Erário;
- com efeito, a pretensão recursal afronta a legislação de regência acerca do
cabimento do ônus da prova, ao invertê-lo em favor do Contribuinte, por presumir a existência
de pagamento, sem que haja nenhuma prova nos autos nesse sentido;
Fl. 550
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

- o artigo 333, do Código de Processo Civil, aplicado na seara tributária por força
do artigo 108, do CTN, e da Lei de Introdução ao Código Civil, é claro em suas prescrições
acerca do ônus probatório;
- ora, se a decadência extingue o crédito tributário, fica claro que ao Contribuinte,
réu da acusação fiscal, cabe o ônus de provar que houve pagamento das contribuições dele
exigidas, para fins da contagem do prazo decadencial segundo a regra prevista no art. 150, § 4o
do CTN;
- no caso, não restou comprovado nem o recolhimento integral da Contribuição
devida, tampouco o seu pagamento parcial;
- todas as considerações acima postas conduzem às seguintes conclusões:
independentemente de aferir a quem cabia o ônus de comprovar a existência ou não de
recolhimento antecipado do tributo, a regra a ser aplicada, diante da ausência dessa prova, é a
preconizada pelo art. 173, inciso I, do CTN; o ônus probatório acerca de tais fatos cabia ao
Contribuinte;
- na espécie, ante a ausência de pagamento do tributo, mostra-se imperativa a
aplicação do art. 173, I, do CTN, para a contagem da decadência.
Ao final, a Fazenda Nacional pede o não provimento do Recurso Especial do
Contribuinte.
Voto
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora.
Em julgamento Recursos Especiais interpostos pelo Contribuinte e pela Fazenda
Nacional. Foram oferecidas Contrarrazões tempestivas.
Trata-se do Debcad 37.238.267-3, relativo a Contribuições patronais, inclusive
GILRAT, incidentes sobre remunerações pagas a segurados empregados a título de cartão de
premiação, nos períodos de 06/2004 a 08/2004; 02/2005 a 04/2005; 06/2005; e 10/2005 a
31/12/2005. A ciência da autuação foi considerada ocorrida em 18/10/2010 pela DRJ que, assim,
aplicando o art. 173, I, do CTN, reconheceu a decadência até a competência 08/2004 (fls. 307).
No caso do acórdão recorrido, negou-se provimento ao Recurso Voluntário,
mantendo-se assim a decisão da DRJ que, aplicando o art. 173, I, do CTN, reconheceu a
decadência até a competência 08/2004 (não houve exigência relativamente às demais
competências de 2004). Quanto à retroatividade benigna, deu-se provimento ao Recurso
Voluntário, aplicando-se a multa do art. 61, da Lei no 9.430, de 1996, caso mais benéfica ao
Contribuinte.
Em seu Recurso Especial, na parte em que teve seguimento, o Contribuinte pede
que a decadência seja aplicada conforme o art. 150, § 4o, do CTN, o que a seu ver a estenderia
até a competência 10/2005. A Fazenda Nacional, por sua vez, pede que, relativamente à
Fl. 551
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

retroatividade benigna, na execução do julgado se verifique qual a norma mais benéfica, se a
multa anterior (art. 35, II, da norma revogada) ou a do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991.
O Recurso Especial do Contribuinte é tempestivo e, na parte em que teve
seguimento, atendeu aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser
conhecido.
O apelo teve seguimento para rediscussão da decadência.
De plano, cabe esclarecer que a decisão da DRJ já havia reconhecido que a ciência
do lançamento ocorrera apenas quando da intimação acerca do Relatório Fiscal Complementar,
conforme trecho às fls. 307:
Contudo, para aperfeiçoamento do lançamento ora efetuado, foi necessário a emissão de
Relatório Fiscal Complementar com a indicação da fundamentação legal que autoriza o
lançamento por aferição indireta.
O sujeito passivo foi cientificado referido relatório em 18/10/10. Logo, considera-se
que o lançamento ocorreu nessa data, podendo retroagir a 12/2004 (vencimento da
obrigação em 02/01/2005).
(...)
Devem ser excluídas do presente lançamento as competências atingidas pela
decadência: 06/04 a 08/04. (grifei)
Sobre a definitividade das decisões prolatadas em primeira instância, o Decreto no
70.235, de 1972, assim dispõe:
Art. 42. São definitivas as decisões:
I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha
sido interposto;
(...)
Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na
parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de
ofício. (grifei)
Assim, tendo em vista que a decadência reconhecida em primeira instância não
estava sujeita a Recurso de Ofício, a respectiva decisão, que fixou o termo inicial do prazo
decadencial em 18/10/2010 e, assim, considerou fulminadas as competências de 06/2004 a
08/2004, não mais poderia ser revista, salvo para ampliar o período decadencial já reconhecido,
sob pena de operar-se reformatio in pejus, o que é inadmissível no processo administrativo
fiscal.
Por outro lado, o voto vencedor do acórdão recorrido assim registra (fls. 363):
Entendo, ainda, que o prazo começa a contar a partir da cientificação do sujeito passivo
do AI, e não a partir da ciência do Relatório Fiscal Complementar, como quer o Relator.
Dessa forma, considerando que a cientificação do AI pelo contribuinte se deu em
26/11/2009 (AR de fls.130), e o débito se refere ao período de 06/2004 a 12/2005,
Fl. 552
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

constata-se que não se operara a decadência, pois, a partir de 12/2003, inclusive, a
Fazenda Pública encontrava-se ainda no direito de lançar o crédito tributário.
Cumpre esclarecer que, na aplicação da regra contida no art. 173, I, do CTN, para a
competência 12/2003, o tributo poderia ter sido recolhido em 01/2004, iniciando-se a
contagem do prazo em 01/01/2005, que é o primeiro dia do exercício seguinte àquele
que o lançamento poderia ter sido efetuado. (grifei)
Nesse sentido, voto por NEGAR provimento ao recurso, em relação à decadência.”
Assim, além de manter a aplicação do art. 173, I, do CTN, por considerar a
inexistência de pagamento antecipado, a Redatora Designada alterou o termo inicial do prazo
decadencial já reconhecido pela DRJ, concluindo assim que não ocorrera decadência, de sorte
que, a aplicar-se esse entendimento, o Contribuinte perderia o período decadencial já
conquistado definitivamente em primeira instância.
Entretanto, tais considerações por parte da Redatora Designada revelam-se como
meros posicionamentos pessoais, uma vez que a parte dispositiva do acórdão recorrido limitou-se
a registrar o não provimento do Recurso Voluntário, portanto sem ir além do que fora pleiteado
pelo Contribuinte. Confira-se:
Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar
provimento ao Recurso, no que tange à decadência, devido a aplicação da regra
expressa no I, Art. 173 do CTN, nos termos do voto do Redator(a) Designado(a).
Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e
Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, pela
aplicação da regar expressa no § 4o, Art. 150 do CTN; II) Por maioria de votos: a) em
dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no
Art. 61, da Lei no 9.430/1996, até 11/2008, se mais benéfica à Recorrente, nos termos
do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e
Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de
votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos
termos do voto do(a) Relator(a). Redatora: Bernadete de Oliveira Barros.
Assentado que a ciência da autuação ocorreu em 18/10/2010, resta verificar qual o
dispositivo do CTN a ser aplicado, se o 173, I, como foi feito no acórdão recorrido, ou se o 150,
§ 4o, como quer o Contribuinte.
Nesse sentido, por imposição do artigo 62, § 2o, do Anexo II, do RICARF, o
Colegiado deve aderir à tese esposada pelo STJ no Recurso Especial no 973.733 - SC
(2007/0176994-0), julgado em 12/08/2009, que teve o acórdão submetido ao regime do artigo
543-C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
Fl. 553
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento
antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto
no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de
tributos sujeitos o lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto
Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a
constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de
ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
Assim, nos casos em que há pagamento antecipado, o termo inicial é a data do
fato gerador, na forma do § 4o, do art. 150, do CTN. Por outro lado, na hipótese de não haver
antecipação do pagamento, o dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173, do mesmo Código.
Destarte, o deslinde da questão passa necessariamente pela verificação da
existência ou não de pagamento e, mais especificamente, que tipo de recolhimento poderia ser
considerado. No presente caso, a autuação se referiu a valores relativos a pagamentos efetuados
por meio de cartão de premiação, de sorte que é aplicável a Súmula CARF no 99:
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração).
Fl. 554
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

De plano, constata-se que a presente exigência trata de salário indireto, já que os
pagamentos em questão referem-se a cartão de premiação. Por outro lado, o item 9 do Relatório
Fiscal (fls. 211) elenca as autuações lavradas na ação fiscal ora tratada, sem qualquer menção a
exigência relativa a outras verbas, típicas da folha de pagamentos:
9- Foram lavrados durante a ação fiscal os demais Autos de Infração - AI:
9.1- Processo no. 15504.018250/2009-49, DEBCAD N° 37.238.261-4, por infração ao
art. 32, inciso I, da Lei n° 8.212 de 24/07/91; CFL 30;
9.2- Processo no.15504.018251/2009-93, DEBCAD N° 37.238.262-2, por infração ao
art. 32, inciso II, da Lei n° 8.212 de 24/07/91; CFL 34;
9.3- Processo no.15504.018252/2009-38, DEBCAD N° 37.238.263-0, por infração ao
art. 32, inciso III, da Lei n° 8.212 de 24/07/91; CFL 35;
9.4- Processo no.15504.018253/2009-82, DEBCAD N° 37.238.264-9, por infração ao
art. 30, inciso I, alínea "a" da Lei n° 8.212 de 24/07/91; CFL 59;
9.5- Processo no.15504.018254/2009-27, DEBCAD N° 37.238.265-7, por infração ao
art. 32, inciso IV, parágrafo 5o , da Lei n° 8.212 de 24/07/91; CFL 68;
9.6- Processo no.15504.018256/2009-16, DEBCAD N° 37.255.697-3, correspondente à
contribuição dos segurados empregados;
9.7- Processo no.15504.018257/2009-61, DEBCAD N° 37.255.698-1, correspondente à
contribuição devida a Terceiros (entidades e fundos), Salário Educação, INCRA;
Assim, uma vez que, no que tange às obrigações principais, a Fiscalização exigiu
apenas as Contribuições relativas ao citado salário indireto, conclui-se que os pagamentos
referentes às demais rubricas da folha de pagamentos foram efetuados, de sorte que, conforme
entendimento já consagrado nesta Segunda Turma, não há óbice à aplicação da Súmula CARF no
99.
Como a ciência ao Contribuinte foi levada a cabo em 18/10/2010 (data da ciência
do Relatório Fiscal Complementar, conforme decidido no acórdão de primeira instância, fls. 307)
e os fatos geradores ora em discussão abrangem as competências 02/2005 a 04/2005; 06/2005; e
10/2005 a 31/12/2005, constata-se a ocorrência da decadência até a competência 09/2005.
Considerando-se que o pedido do Contribuinte é pelo reconhecimento da
decadência até a competência 10/2005, é de se dar provimento parcial ao Recurso Especial,
para declarar a decadência relativamente às competências até 09/2005, inclusive.
Quanto ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, este é
tempestivo, restando perquirir se atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de discussão acerca da aplicação da retroatividade benigna das multas
previdenciárias. Recorde-se que no acórdão recorrido aplicou-se a multa do art. 61, da Lei no
9.430, de 1996, caso mais benéfica ao Contribuinte, e a Fazenda Nacional, por sua vez, pede que,
na execução do julgado, se verifique qual a norma mais benéfica, se a multa anterior (art. 35, II,
da norma revogada) ou a do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991.
Em sede de Contrarrazões, oferecidas tempestivamente, o Contribuinte pede o não
conhecimento do apelo, alegando falta de prequestionamento, falta de cotejo analítico e de
Fl. 555
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

demonstração da alegada divergência pela Fazenda Nacional, bem como ausência de similitude
fática entre os julgados em confronto.
Quanto às três primeiras alegações, esclareça-se que a Fazenda Nacional está
dispensada de demonstrar o prequestionamento, conforme § 5o, do art. 67, do Anexo II, do
RICARF, que assim dispõe:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
(...)
5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à
matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças
processuais. (grifei)
Por outro lado, o § 8o, do mesmo dispositivo regimental, determina que a
divergência deve ser demonstrada analiticamente, com a indicação dos pontos no paradigma
colacionado, que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Tal pressuposto foi
cumprido pela Fazenda Nacional, que colacionou a ementa do paradigma, bem como resumiu o
ponto de divergência suscitado, de sorte que não se vislumbra descumprimento de pressuposto
recursal. Confira-se:
Paradigma – Acórdão no 2401-00.120
Nesse sentido, devida a contribuição e não sendo recolhida até a data do vencimento,
fica sujeita aos acréscimos legais na forma da legislação de regência. Portanto, correta a
aplicação da taxa SELIC, com fulcro no artigo 34, da Lei n° 8.212/91, e bem assim da
multa moratória, nos termos do artigo 35, do mesmo Diploma Legal.
(...)
Com relação à solicitação da recorrente, para a aplicação do disposto na Medida
Provisória 449, relativamente à multa de mora, importa salientar que a referida
MP, além de alterar o art. 35 da Lei n° 8.212/1991, também acrescentou o art. 35-A
que dispõe o seguinte:
"Art.. 35-A Nos casos de lançamento de oficio relativos às contribuições referidas no
art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996".
O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte:
"Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas:
1 de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata”.
Entretanto, se ocorreu o lançamento de oficio que é o presente caso, a multa devida
seria de 75%, superior ao índice previsto na antiga redação do art. 35 da Lei no
8.212/1991, correspondente ao percentual devido após ciência do acórdão da
segunda instância.
Assim, não há como retroagir, ainda que se considere a multa moratória como
penalidade, pois a lei atual não é mais favorável ao contribuinte, pelo menos até essa
instância. (destaques da Fazenda Nacional)
Fl. 556
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

Na sequência, a Fazenda Nacional fez a comparação entre os acórdãos recorrido e
paradigma, demonstrando o ponto de divergência:
Cumpre observar que o acórdão indicado como paradigma, assim como o acórdão
recorrido, foi proferido após o advento da MP no 449, de 03/12/2008, convertida na Lei
no 11.941 de 27/05/2009, e, portanto, a análise da matéria ocorreu à luz da alteração da
redação do caput do art. 35 da Lei no 8.212/91.
Insta aqui consignar que a hipótese em análise no acórdão paradigma é idêntica a que
ora se reporta. Isso porque o que se encontrava em julgamento era exatamente o
lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social e se travou discussão acerca
da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, do CTN, em virtude das alterações
promovidas pela Lei no 11.941 (fruto da conversão da MP no 449/2008) no art. 35 da
Lei no 8.212/91.
Contudo, embora diante de situações semelhantes, os órgãos julgadores prolatores do
acórdão recorrido e do paradigma encamparam conclusões diversas acerca da aplicação
e interpretação da norma jurídica, em especial do art. 35, caput (redação revogada e
com na novel redação dada pela MP no 449/2008 posteriormente convertida na Lei no
11.941/2009) e do art. 35A da Lei no 8.212/1991. Ao examinar a matéria pertinente à
multa aplicada, o acórdão recorrido entendeu que deveria ser aplicada ao caso a
retroatividade benigna, sob o fundamento de que o artigo 35, caput, da Lei no
8.212/1991 deveria ser observado e comparado com a atual redação emprestada pela Lei
no 11.941/2009. E como na atual redação, há remissão ao art. 61 da Lei no 9.430/96,
entendeu que o patamar da multa aplicada estaria limitado a 20% (§ 2o do art. 61).
Ao revés, o paradigma adotou solução diametralmente oposta. Para o órgão prolator do
paradigma, o art. 35 da Lei no 8.212/1991 deveria agora ser observado à luz da norma
introduzida pela Lei no 11.941/2009, qual seja, o art. 35-A que, por sua vez, faz
remissão ao art. 44, da Lei no 9.430/96. No julgado paradigma, a aplicação da
retroatividade benigna na forma de aplicação do art. 61, § 2o, da Lei no 9.430/1996
(norma à qual a atual redação do caput do art. 35 com a redação dada pela Lei no
11.941/2009 faz remissão) foi rechaçada de forma expressa.
Assim, a leitura trechos acima, além de demonstrar o cotejo entre os julgados,
levado a cabo pela Fazenda Nacional, afasta também a alegação de falta de similitude fática
entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado, já que este trata de situação similar àquela
verificada no recorrido, de sorte que se presta a caracterizar a alegada divergência quanto à
aplicação retroativa da multa previdenciária.
Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional e passo a analisar-lhe o mérito.
Conforme consta do item 9 do Relatório Fiscal (fls. 211), trata-se de exigência, no
mesmo procedimento fiscal, de multas por descumprimento de obrigações principais, bem como
multa por descumprimento de obrigação acessória correlata, por falta de declaração em GFIP
(AI-68, Debcad 37.238.265-7). Nesse caso, a retroatividade benigna deve ser aplicada em
conformidade com a Portaria Conjunta RFB/PGFN no 14, de 2009, e a Súmula CARF no
119:
Súmula CARF no 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e
por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à
vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das
Fl. 557
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9202-008.505 - CSRF/2a Turma
Processo no 15504.018255/2009-71

penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à
época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n°
9.430, de 1996.
Destarte, é de se dar provimento parcial ao Recurso Especial para que a
retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Súmula CARF no 119.
Em síntese, conheço do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte e, no
mérito, dou-lhe provimento parcial para declarar a decadência até a competência 09/2005,
inclusive, e, quanto ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, dele conheço e, no
mérito, dou-lhe provimento parcial para que a retroatividade benigna seja aplicada em
conformidade com a Súmula CARF no 119.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo

Fl. 558
DF CARF MF
Documento nato-digital