Tribunal: CARF
Processo: 12096.720063/2014-57
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-01-15
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA COMPROVADA.
Correta a exclusão de ofício do Simples Nacional quando resta comprovado, pelos fatos e documentos trazidos aos autos, que o contribuinte exerceu atividade vedada, nos termos da legislação de regência do regime.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12096.720063/2014-57
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-004.643 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
15 de janeiro de 2020
Recorrente
WZ OLIVEIRA MANUTENÇÃO E MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA.
EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
ATIVIDADE
VEDADA
COMPROVADA.
Correta a exclusão de ofício do Simples Nacional quando resta comprovado, pelos
fatos e documentos trazidos aos autos, que o contribuinte exerceu atividade vedada,
nos termos da legislação de regência do regime.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencido o conselheiro André Mendes de Moura, que não conheceu do recurso.
Votaram pelas conclusões as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Viviane Vidal Wagner. No
mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura,
Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Lívia de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner,
Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella
(suplente convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Adriana Gomes
Rêgo (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12096.720063/2014-57
Fl. 1169
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
Processo no 12096.720063/2014-57

Relatório
Trata-se de recurso especial do contribuinte (fls. 1.045 e seguintes) interposto em
face da decisão proferida no Acórdão no 1001-000.677, por meio do qual a 1a Turma
Extraordinária da 1a Seção, por unanimidade de votos, negou provimento ao seu recurso
voluntário.
A decisão recorrida teve a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
NULIDADE. DESCABIMENTO.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os
despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Havendo nos autos prova de que o contribuinte foi devidamente cientificado do ato de
exclusão do Simples Nacional e lhe foram entregues todos os relatórios, contendo os
fundamentos para a exclusão e para a correta apuração do crédito tributário, bem como
os dispositivos legais violados, não ocorre cerceamento de defesa.
EXCLUSÃO EX OFFICIO. PROCEDIMENTO.
O ato de exclusão ex officio do Simples Nacional constitui procedimento destinado a
alterar o regime tributário a que se submete o contribuinte, medida esta que deverá ser
implementada pela autoridade fiscal, no momento em que verificar quaisquer das
condições impeditivas previstas na legislação de regência.
EXCLUSÃO. EFEITOS.
A pessoa jurídica excluída do Simples Nacional sujeitar-se-á, a partir do período em que
se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas, inexistindo previsão legal de atribuição de efeito suspensivo a recurso
contra o ato de exclusão.
O processo trata de exclusão do contribuinte do Simples Nacional, ante a
constatação de que a empresa exerceu atividade incompatível com o modelo previsto na Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
O Despacho Decisório EQSIM/DRF/CTA no 265/2015 (fls. 367) concluiu pela
exclusão da empresa do regime simplificado, com base nos seguintes fatos:
Da leitura atenta ao conteúdo das cópias dos dois contratos da IMCOPA
IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIAS DE ÓLEOS S/A, CNPJ No
78.571.411/0001-24 (para simplificação doravante designada apenas como IMCOPA),
datados de 14/10/2010 e 05/06/2012, apresentados pela WZ OLIVEIRA à Auditora
representante, depreende-se que a IMCOPA terceiriza as atividades de manutenção,
avaliação, análise ou instalação de equipamentos de suas plantas fabris , contratando a
WZ OLIVEIRA para realização dessa atividade mediante cessão ou locação de mão-de
-obra.
Nos contratos são estipulados como local de prestação dos serviços a planta fabril
indicada pela IMCOPA, prazo de vigência dos contratos de 1 ano, forma de pagamento
pelo fornecimento de mão-de-obra realizada por homem/horas normais administradas,
com profissionais qualificados, tabela de valores variando de acordo com a
especialização do profissional, disciplinando ainda o valor das horas extras conforme os
dias da semana em que forem realizados os serviços.
(...)
Fl. 1170
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
Processo no 12096.720063/2014-57

Referidos contratos com a IMCOPA pactuam ainda em suas cláusulas a obrigatoriedade
da WZ OLIVEIRA ser detentora de perícia ou capacidade técnica comprovada e a
utilização de mão-de-obra regularmente contratada, comprovadamente qualificada e
habilita para execução dos trabalhos, devendo a WZ OLIVEIRA ser a única e exclusiva
responsável pela execução, direção e fiscalização dos serviços realizados devendo ser
ainda exclusivamente responsável por seus empregados e colaboradores, pelas verbas
pagas a estes, indenizações, por débitos e recolhimentos tributários e demais
cominações legais decorrentes da relação de trabalho (cláusulas 6.1.1 e 10.1.6, fls. 121 e
126; e cláusulas 5.1.1 e 9.1.6, fls. 133 e 137).
É importante ressaltar que o fato dos trabalhadores não estarem vinculados a ordens
diretamente do tomador, não afasta a prestação do serviço por meio de cessão ou
locação de mão-de-obra. Aliás a cessão ou locação de mão-de-obra não pode mesmo se
revestir de “vínculo empregatício” disfarçado. O que pode existir é o acompanhamento
pela contratante da execução dos serviços, que está previsto no contrato, e não
interferência direta do tomador nas atividades dos trabalhadores, como se empregador
fosse.
Analisando-se as Notas Fiscais-NFs de Prestação de Serviços apresentadas pela WZ
OLIVEIRA, e anexadas ao presente processo, observa-se pela descrição dos serviços
nas Notas Fiscais que trata-se de cobrança mensal pelos “Serviços de mão de obra de
manutenção mecânica referente ao mês/período...”, o que configura a natureza contínua
dos serviços contratados e a necessidade permanente da contratante pelos serviços que
se repetem periódica ou sistematicamente. Verifica-se ainda que, quando ocorre a
realização de algum serviço adicional por empreitada fora dos contratos de manutenção,
são emitidas notas fiscais à parte com esse fim específico, conforme demonstra-se nos
quadros a seguir:
(...)
No curso da análise das Notas Fiscais de Prestação de Serviços apresentadas, a Auditora
representante observa que a WZ OLIVEIRA antes mesmo de seu ingresso no Simples
Nacional em 01/01/2010, já praticava a atividade de cessão ou locação de mão-de-obra
na empresa PROPEX DO BRASIL LTDA, CNPJ no 04.671.122/0001-60 (para
simplificação doravante designada somente por PROPEX), essa constatação foi descrita
com propriedade pela Auditora representante na representação para exclusão, à fl. 343
do processo, da seguinte forma:
(...)
Na análise das cópias das Notas Fiscais emitidas por serviços prestados à PROPEX,
observa-se que a WZ OLIVEIRA já atuava em 2007 com cessão ou locação de mão-de-
obra , nos mesmos moldes contratados com a IMCOPA, verifica-se ainda que as Notas
Fiscais de prestação de serviço são emitidas no final do mês de acordo com os serviços
prestados no período, o que configura a natureza contínua dos serviços contratados e a
necessidade permanente da contratante pelos serviços que se repetem periódica ou
sistematicamente, conforme demonstra-se nos quadros a seguir: (...)
A partir da análise dos fatos descritos e dos documentos que ensejaram a
representação, a autoridade signatária do despacho decisório concluiu que (destaques no
original):
Diante de todo o exposto, restou plenamente demonstrado que a WZ OLIVEIRA na
condução de seus negócios ingressou e permaneceu irregularmente no regime do
Simples Nacional, exercendo a prática de atividade vedada de cessão ou locação de
mão-de-obra, objetivando usufruir indevidamente dos benefícios do regime com a
utilização de artifício para induzir e manter a fiscalização em erro, além de ter
incorrido em outras vedações.
Assim, em observância aos dispositivos legais já mencionados, e no uso da competência
definida no artigo 302, inciso II do Anexo ao Regimento Interno da RFB, aprovado pela
Portaria MF no 203, de 14 de maio de 2012 e delegada pela Portaria DRF/CTA no 107,
Fl. 1171
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
Processo no 12096.720063/2014-57

e 15 de julho de 2015, publicada no DOU de 20/07/2015, decido pela exclusão, da
pessoa jurídica WZ OLIVEIRA MANUTENÇÃO E MONTAGEM INDUSTRIAL
LTDA - EPP, CNPJ no 08.371.303/0001-22, do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – Simples Nacional, a partir de 01/01/2010, com impedimento de
nova opção pelo referido regime até o final do ano-calendário de 2020, com fulcro
no artigo 2o, inciso I, parágrafo 6o, artigo 17, incisos XI e XII, artigo 28, parágrafo
único, artigo 29, incisos I, II, V, parágrafos 1o, 2o, 3o, 9o, inciso II, artigo 30, inciso II,
artigo 32, artigo 33, parágrafo 4o da Lei Complementar no 123/2006; combinados com o
artigo 7o, parágrafo 2o, artigo 12, incisos XXII e XXIII da Resolução CGSN no 4/2007;
artigo 3o, inciso II, alínea “c”, artigo 5o, incisos I, II, V, XI e XII, artigo 6o, inciso VI,
VII, parágrafos 6o e 8o da Resolução CGSN no 15/2007; artigo 6o, parágrafo 4o, artigo
15, incisos XXI e XXII, artigo 73, inciso II, alínea “c”, artigo 76, incisos I, III, alíneas
“a” e “b”, inciso IV, alíneas “a” e “d”, parágrafos 2o, 3o e 6o, inciso II e artigo 84 da
Resolução CGSN no94/2011.
Com base no despacho foi publicado Ato Declaratório Executivo DRF/CTA n. 79,
de 21 de outubro de 2015 (fls. 393).
O contribuinte, com a ciência da medida, anexou documentos e apresentou
Manifestação de Inconformidade (fls. 404 e seguintes), na qual sustentou, em síntese, que:
- As conclusões tomadas pela autoridade fiscal se lastrearam apenas em cláusulas
contratuais e em descrições expressas em Notas Fiscais, sem que nenhuma diligência
efetivamente probatória tenha sido realizada.
- As empresas Imcopa, Propex e Caterpillar são de grande porte e, por sua posição de
domínio econômico no mercado, impõem contratos padronizados aos prestadores de
serviços e fornecedores, com pouca margem para negociação.
- Os contratos analisados pela autoridade fiscal são contratos padrão, que refletem a
realidade do modus operandi adotado pelas partes.
- Inicialmente é de se frisar a vilania do procedimento adotado em face da Requerente,
porquanto em um pedido de restituição, para o fim declarado de examinar o direito
creditório postulado, foram requisitados contratos e notas fiscais que, de forma
surpreendente, foram invocados nesse processo como aptos à suposta caracterização da
atividade vedada na decisão ora recorrida.
- Há cerceamento de defesa da Requerente, pois referidos documentos foram parcial e
seletivamente trasladados do Pedido de Restituição para o presente processo, sem que
em nenhum momento tenha sido a Requerente intimada para se manifestar neste
processo - com finalidade de apurar atividade vedada -, para então explicar o teor,
conteúdo e alcance dos mesmos.
- Como regra, a Requerente participa de "leilões eletrônicos privados" junto aos seus
contratantes e, portanto, não tem nenhuma margem de negociação nos contratos
padronizados que assina.
- Daí porque inadmissível afirmar que há locação/cessão de mão-de-obra pela simples
leitura de um contrato, ou com base na existência de responsável técnico no CREA/PR.
- A Requerente apenas instala e promove a manutenção de equipamentos, com plena
autoridade e domínio sobre sua mão-de-obra, a qual não é fiscalizada, gerida ou
subordinada às empresas contratantes.
- Apesar de existirem várias notas fiscais para os mesmos tomadores (Imcopa e Propex),
isto não autoriza a conclusão de cessão ou locação de mão-de-obra por continuidade, já
que as características dos serviços prestados pela Requerente e o porte dos contratantes
as justificam, sendo que consertos, montagens ou reparações são serviços eventuais e
não constituem necessidades permanentes das empresas contratantes.
Fl. 1172
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
Processo no 12096.720063/2014-57

- Observe-se que em nenhum momento houve qualquer prova de habitualidade,
continuidade, pessoalidade e subordinação no emprego de mão-de-obra da Requerente
para os seus contratantes.
- Na ausência de provas o conflito se resolve em favor do contribuinte, em prestígio ao
princípio “in dúbio pro contribuinte”.
- É absurda a acusação de embaraço à fiscalização em função da não apresentação do
contrato da Propex 2011.
- Sobre essa acusação, frise-se: a acusação é ilógica. A apresentação do contrato foi
requerida para apreciação do direito creditório no pedido de restituição
12.096.72014/2013-32.
- Prova essa do interesse de Requerente, que apresentou todos os documentos que
dispunha em seus arquivos, não tendo apresentado o referido contrato pura e
simplesmente porque não dispunha (e não dispõe) desse documento.
- Inicialmente, é preciso deixar claro que a Requerente, em nenhum momento, concorda
que os contratos e notas fiscais obtidas no Pedido de Restituição sejam provas, muito
menos provas de exercício de atividade vedada. Mas se vê a Requerente na contingência
de deduzir a presente argumentação, em razão do princípio da eventualidade, na remota
hipótese de que tais elementos venham a ser considerados como provas idôneas e
suficientes das injustas acusações deduzidas contra a Requerente.
- O objeto de investigação no Pedido de Restituição é a existência do direito creditório.
Se a autoridade fiscal desejava apurar exercício de atividade vedada à opção ao Simples
deveria tê-lo feito com clareza nesse processo, e não na Restituição.
- Observe-se, no entanto, que o real objetivo para a apresentação desses documentos não
era a apreciação do pedido de restituição. Na verdade, o propósito oculto da referida
solicitação foi o de induzir a Requerente a produzir uma prova contra si mesma, com
isso atropelando o devido processo legal e o direito a não produzir prova contra si (aqui
admitindo-se, ad argumentandum, a validade de que os documentos apresentados pela
Requerente possam, per si, ser utilizados como prova de exercício de atividade vedada).
- Há, ainda, violação ao contraditório e ampla defesa porque em um processo de
restituição foram concedidos apenas 15 dias para a manifestação sobre a grave acusação
de exercício de atividade vedada, prazo esse que ofende o Decreto 70.235/72, que
estabelece o prazo geral de 30 dias para impugnação. A acusação de atividade vedada
implicou verdadeira e material autuação fiscal, a qual, sabe-se, possui o prazo de 30 dias
para impugnação, nos termos do art. 15 do Decreto 70.235/72.
- Diante de todo o exposto, nos termos do art. 59 do Decreto 70.235/72, requer-se a
anulação do presente processo.
- É de se rejeitar a argumentação de que a Requerente utilizou-se de artifícios para
induzir e manter em erro a fiscalização, para o fim de impedir a Requerente de optar
novamente pelo Simples pelo prazo de 10 anos, a partir da opção havida em outubro de
2010.
- Como amplamente demonstrado em item próprio e antecedente, não houve nenhum
embaraço à fiscalização, pois a Requerente apresentou todos os documentos que
dispunha para a fiscalização no Processo de Restituição, de forma organizada e sem
ocultar nenhuma informação.
Em 4 de maio de 2017, a 4a Turma da DRJ São Paulo, por unanimidade de votos,
julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, rechaçando os argumentos de nulidade
e cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, para confirmar a exclusão do SIMPLES
NACIONAL e os efeitos do Ato Declaratório Executivo publicado.
Com a ciência da decisão, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 968 e
seguintes), no qual basicamente repisou os argumentos da impugnação, firme nas alegações de
que a exclusão se deu a partir de informações obtidas em outro processo, que pleiteava
Fl. 1173
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
Processo no 12096.720063/2014-57

restituição de tributos, e no fato de que não pratica atividades de cessão/locação de mão de obra,
vedadas para as empresas do SIMPLES NACIONAL.
Em 05 de julho de 2018, a 1a Turma Extraordinária desta Seção julgou o caso e,
por unanimidade de votos (fls. 1.015 e seguintes), negou provimento ao recurso voluntário do
contribuinte.
Intimado da decisão, o contribuinte apresentou recurso especial (fls. 1.045), em
que suscita divergência interpretativa em relação à matéria “cerceamento de defesa sobre a prova
de efetivo exercício de atividade vedada”.
Com base nos dois paradigmas indicados, a interessada alega ter demonstrado a
divergência jurisprudencial, no sentido de que apenas contratos e notas fiscais não são
suficientes para demonstrar a atividade vedada, razão pela qual pleteia a anulação da decisão
recorrida, por entender que a fiscalilzação não se desincumbiu de provar o fato constitutivo da
infração.
Requer a aplicação da Súmula CARF n. 57 e o afastamento da tese de embaraço à
fiscalização, postulando, de forma subsidiária, a realização de diligências in loco na empresa, a
fim de se comprovar o alegado.
A Fazenda Nacional, ciente do recurso e de sua admissibilidade, apresentou
contrarrazões (fls. 1.158 e seguintes), pelas quais defende a correção do procedimento de
exclusão do SIMPLES NACIONAL e a regularidade do entendimento da decisão recorrida
frente às provas trazidas aos autos.
É o relatório.

Voto
Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora.

1. Conhecimento
O conhecimento do recurso especial do contribuinte, ao qual foi dado seguimento
pelo despacho de fls. 1.154 e seguintes não foi questionado pelo contribuinte.
Como se sabe, o conhecimento da matéria depende do preenchimento dos
requisitos exigidos pelo artigo 67 do anexo II do RICARF:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos
Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras
instituídas a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF
Fl. 1174
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
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ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da
interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação
de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a (primeira) instância por
vício na própria decisão, nos termos da Lei no 9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à
matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças
processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência
arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados
apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados
como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda,
com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet
deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua
integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da
ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho
reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017).
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de
julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do
recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei
no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de
Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016);
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do
art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão
considerados para fins de verificação de sua admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que
der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso,
tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela
Portaria MF no 39, de 2016)
Fl. 1175
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
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No caso dos autos, o contribuinte alega que houve cerceamento ao seu direito de
defesa, por entender que a autoridade fiscal baseou-se exclusivamente nos contratos “padrão”
firmados com grandes empresas e nas notas fiscais reiteradamente emitidas, para subsidiar a
acusação de atividade vedada pelo SIMPLES NACIONAL.
Aduz, a partir dos dois paradigmas indicados (1301-000.740 e 1102-001.215), que
a simples existência de contratos (ou mesmo notas fiscais) que possam sugerir a locação de mão-
de-obra não é prova suficiente para a acusação, visto que a fiscalização trouxe aos autos apenas
elementos indiciários, incapazes de caracterizar a cessão de mão-de-obra, que exige
habitualidade, continuidade, pessoalidade e subordinação.
O despacho de admissibilidade deu seguimento à matéria questionada, por
entender demonstrada a divergência jurisprudencial, centrada na possibilidade ou não de se
utilizar as cláusulas dos contratos firmados com terceiros como elemento suficiente para a
comprovação do exercício de atividade vedada pelo SIMPLES NACIONAL.
Por ter apreciado a questão de acordo com os requisitos regimentais, entendo que
não merece reparos o referido despacho, de sorte que ratifico os seus termos, para reconhecer a
matéria sub judice, bem como a formação do dissenso jurisprudencial, razão pela qual conheço
do recurso especial interposto.
Mérito
Quanto ao mérito, vimos que a matéria questionada no recurso especial diz
respeito à possibilidade de a autoridade tributária excluir empresa do SIMPLES NACIONAL,
por exercício de atividade vedada, a partir de informações constantes nos contratos celebrados
com terceiros, tomadores dos serviços prestados pelo contribuinte.
A defesa aduz que a decisão recorrida ignorou que os contratos “padrão” não
podem ser interpretados à luz de sua literalidade (conforme artigo 112 do Código Civil) e que
nos paradigmas indicados entendeu-se que a mera existência de cláusulas isoladas nesses
instrumentos são insuficientes para comprovar o efetivo exercício da atividade vedada.
Alega que dentro de sua atividade-fim, qual seja, a reparação, montagem e
manutenção de diversas e diferentes instalações industriais, “a mão-de-obra é somente um meio
para a execução do contrato, sendo que as empresas contratantes da Recorrente não fiscalizam os
trabalhos da mesma, mas apenas e tão somente recebem o resultado final (conserto, montagem e
manutenção)”.
Pois bem.
De plano, convém destacar que a Recorrente faz menção à Súmula CARF no 57,
cuja vigência teria sido negada pelo acórdão recorrido.
Súmula CARF no 57
A prestação de serviços de manutenção, assistência técnica, instalação ou reparos em
máquinas e equipamentos, bem como os serviços de usinagem, solda, tratamento e
revestimento de metais, não se equiparam a serviços profissionais prestados por
engenheiros e não impedem o ingresso ou a permanência da pessoa jurídica no
SIMPLES Federal.
Ocorre que no caso dos autos, não se cogita de “equiparação técnica”, como prevê
a Súmula, mas de efetiva prestação técnica, por meio de engenheiro qualificado e expedição da
Anotação de Responsabilidade Técnica (ART).
Fl. 1176
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
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E ainda que assim não fosse, a Súmula diz respeito apenas à prestação de
atividade de natureza técnica, enquanto que o cerne da questão debatida e da matéria objeto do
presente recurso é a existência de cessão/locação de mão-de-obra, razão pela qual conclui-se pela
total inaplicabilidade da Súmula no presente caso, visto que seu teor diz respeito apenas a um
argumento colateral mencionado pelo contribuinte ao longo do processo (e que não se relaciona
com a hipótese dos autos, visto inexistir “equiparação”), incapaz de infirmar ou alterar o teor das
decisões proferidas ou do presente voto, cujo âmago diz respeito a questão diversa e bem mais
abrangente.
Assim, a questão que deve ser enfrentada neste momento diz respeito aos
elementos probatórios constantes nos autos, objetivando analisar se logrou êxito a autoridade
fiscal em comprovar o efetivo exercício de atividade vedada pelo SIMPLES NACIONAL.
As provas trazidas pelo Fisco não se tratam, com efeito, de um mero cotejo de
“documento contra documento” ou mesmo de “prova dividida”, como alega o contribuinte,
conforme veremos a seguir.
A fiscalização demonstrou que mesmo antes da opção pelo SIMPLES
NACIONAL, efetuada em 2010, o contribuinte já praticava, de modo reiterado, a atividade de
cessão ou locação de mão-de-obra para a empresa Propex do Brasil S/A, deixando de informar
tal circunstância impeditiva quando da adesão ao regime simplificado.
Sintomaticamente, embora intimada a apresentar os contratos de prestação de
serviços firmados com todos os tomadores, a empresa deixou de entregar à fiscalização os
contratos celebrados com as empresas Propex e Imcopa (ano-calendário 2011), justamente
aqueles que demonstrariam a vedação imposta pelo regime simplificado, ante os argumentos de
que não é obrigada a produzir “provas contra si” e de que a fiscalização que ensejou a exclusão
do SN decorreu de um mero pedido de restituição formulado em outro processo, no qual tais
documentos seriam irrelevantes.
Isso apenas evidencia que a empresa tinha pleno conhecimento da atividade
vedada já ao tempo da adesão e simplesmente não apresentou tais contratos, por saber que
produziriam efeitos contrários à sua pretensão, o que levou a decisão recorrida a confirmar a
imputação dos efeitos previstos na Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011, art. 76, IV, "a" e § 2o.
Todos os procedimentos adotados pela fiscalização foram corroborados pela
decisão de piso e pelo acórdão recorrido e estão em perfeita sintonia com as normas que regem a
matéria, como se pode depreender do relatório e dos fundamentos adotados naquelas instâncias,
cujos principais pontos, para fins de esclarecimento, reproduzimos a seguir (com destaques):
A recorrente afirma que não concorda que os contratos e notas fiscais obtidos no
Pedido de Restituição sejam provas, muito menos de exercício de atividade vedada,
mas que se vê na contingência de deduzir a presente argumentação, em razão do
princípio da eventualidade, na remota hipótese de que tais elementos venham a ser
considerados como provas idôneas e suficientes das injustas acusações a ela
imputadas. Acrescenta que o objeto de investigação no Pedido de Restituição é a
existência do direito creditório, e a autoridade fiscal deveria apurar a questão da
atividade vedada no presente processo, e não no Pedido de Restituição. Complementa
que a exigência de documentos não encontra relação com o Pedido de Restituição, e foi
efetuada em razão do propósito de induzir a requerente a produzir uma prova contra
ela própria, em desacordo como o devido processo legal. Finaliza que como a
legalidade das provas tem assento no art. 5o, LVI, da CF/88, a prova ilícita ou ilegítima
não poderá ser utilizada em qualquer processo judicial ou administrativo, nem em
procedimento fiscal.
Fl. 1177
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
Processo no 12096.720063/2014-57

Neste tópico, não há qualquer mácula no procedimento, porquanto é dever da
autoridade fiscal representar, à autoridade competente, situações que motivem análise
pormenorizada para apuração de eventual descumprimento das normas fiscais.
Neste sentido, a Equipe de Análise de Restituição e Reembolso Previdenciário
(Eqrespre/Seort/DRFB/Curitiba), em razão de análise de Pedidos de Restituição
Previdenciária (processo 12096.720141/201332), constatou que a empresa é optante do
Simples Nacional, mas que suas atividades poderiam ser impeditivas ao regime
simplificado.
Em prosseguimento, a referida Equipe emitiu a Intimação Fiscal no 171/2013, nos
seguintes e exatos termos (cópia às fls. 346 a 348):
(...)
1. Em análise preliminar, verificamos nos Sistemas de Informações da RFB/Dataprev
que a empresa requerente declara-se optante pelo SIMPLES Nacional, desde a
competência 01/2010;
2. Tendo em vista que o exercício da atividade da empresa requerente (manutenção e
montagem industrial) compõe-se por serviços técnico-científicos que constituem
profissão regulamentada e, ainda, por serviços prestados mediante cessão de mão-de-
obra, tendo em vista a existência da retenção dos 11% sobre o valor das notas fiscais
de prestação de serviços, o artigo 17, incisos XI e XII da Lei Complementar n° 123/06,
veda expressamente a opção pelo SIMPLES Nacional;
3. Desta forma, considerando-se a hipótese de vedação da opção pelo SIMPLES
Nacional, fica a requerente acima identificada INTIMADA a apresentar, nesta
Delegacia, no prazo de 15 (quinze) dias, justificativa legal que embase sua opção pelo
SIMPLES Nacional ou, caso não haja embasamento legal, comprovação da retificação
das GFIPs, em acordo com seu Regime Tributário, relacionando todos os
trabalhadores alocados em cada tomador dos serviços;
(...)
57. A partir da apresentação dos documentos solicitados, a Equipe de Análise de
Restituição e Reembolso Previdenciário constatou, quanto à justificativa legal que
embasasse sua opção pelo Simples Nacional, que a empresa limitou-se a afirmar que
"não exerce atividade vedada pelo Simples Nacional, conforme inclusos documentos."
Na sequência, em razão da análise dos Contratos de Prestação de Serviços
apresentados e das notas fiscais, constatou o exercício de atividades que constituem
óbice ao regime simplificado, em função da prestação de serviços de natureza técnica,
bem como de cessão ou locação de mão-de-obra.
Em conclusão ao processo, a mencionada Equipe formulou a Representação para
Exclusão de Ofício do Simples Nacional (fls. 342 a 345), dirigida à Equipe de Análise
do Simples Nacional (EqSIM), que a acatou, consoante Despacho Decisório
EQSIM/DRF/CTA no 265/2015 (fls. 367 a 390).
A reprodução dos procedimentos adotados, conforme acima, evidencia que não
prospera qualquer alegação de cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, visto que foram
expedidas intimações para que este apresentasse documentos aptos a comprovar a inexistência de
qualquer atividade vedada.
Não se trata, portanto, de “provas emprestadas” ou de “indução na produção de
provas em seu desfavor”, mas apenas do exercício regular e legalmente previsto de controle e
verificação acerca do eventual enquadramento do contribuinte no regime simplificado ao qual
manifestou opção.
Descabe, pois, qualquer alegação de ofensa ao devido processo legal ou ao
descumprimento de prazos ou formas para a intimação e apresentação dos respectivos
esclarecimentos. O que efetivamente ocorreu foi que o contribuinte apresentou apenas
Fl. 1178
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
Processo no 12096.720063/2014-57

parcialmente os documentos solicitados, declarando “não ter encontrado” aqueles que
demonstrariam a prática vedada.
Assim, no que tange aos fatos e aos documentos utilizados para confirmar a
existência da vedação, conclui-se que são mais do que suficientes para demonstrar a acusação
fiscal, como bem consignado pela decisão recorrida, que ratificou os fundamentos da DRJ, nos
seguintes termos (destacaremos):
No que se relaciona à padronização dos contratos, não há substância na alegação da
defendente, tendo em vista que ela figura como contratada nos citados documentos,
assumindo, portanto, integral responsabilidade pelo que assinou.
Pugna a defendente que apenas instala e promove a manutenção de equipamentos, com
plena autoridade e domínio sobre sua mão-de-obra, a qual não é fiscalizada, gerida ou
subordinada às empresas contratantes.
Esclareça-se, como corretamente apurou o órgão de origem, por disposição contratual
há a submissão da requerente, sob exclusivo critério da Imcopa, às fiscalizações
quanto à qualidade e às adequações da prestação do serviço, restando à recorrente o
dever de enquadramento às exigências impostas pela referida tomadora dos serviços.
O contrato ainda contém previsão de que em caso de a prestação de serviço ter sido
realizada de forma inadequada, a Imcopa pode interromper a execução do contrato e
reter o pagamento até que a defendente preste serviços adequados (cláusulas 5.5 e 5.6,
fl. 121; e cláusulas 4.5 e 4.6. fl. 133).
Afirma a contribuinte que apesar de existirem várias notas fiscais para os mesmos
tomadores (Imcopa e Propex), isto não autoriza a conclusão de cessão ou locação de
mão-de-obra por continuidade, já que as características dos serviços prestados por ela
e o porte dos contratantes as justificam, sendo que consertos, montagens ou reparações
são serviços eventuais e não constituem necessidade permanente das empresas
contratantes.
As observações da requerente não encontram sustentação nas provas levantadas pela
fiscalização. Como já restou delineado anteriormente, as Notas Fiscais consignam que
se trata de cobrança mensal pelos "Serviços de mão de obra de manutenção mecânica
referente ao mês/período...", o que configura a natureza contínua dos serviços
contratados e a repetem periódica ou sistematicamente.
A requerente afirma que a decisão recorrida registra (fl. 373) que "Consultando-se a
GFIPs (Guias de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social) dos anos
calendários de 2009 a 2013, nos sistemas informatizados da RFB, anexados aos autos
do processo às fls. 350 a 363, constata-se que a WZ OLIVEIRA informou o Código de
Recolhimento 150, apropriado para informar os empregados em cessão ou locação de
mão-de-obra para tomadora de seus serviços". Acrescenta que esse tipo de argumento
é risível para configurar a cessão/locação de mão-de-obra, pois o que está em
discussão é a prova material e efetiva de cessão e locação de mão-de-obra, e não
códigos de recolhimento, sendo certo que equívocos em códigos podem ser objeto de
retificação.
Neste tópico, cabe confirmar que o Código de Recolhimento 150 constitui prova
robusta para associar a empresa ao exercício da atividade de cessão e locação de
mão-de-obra. Ademais, na retrotranscrita Intimação, a contribuinte foi informada de
que poderia retificar as GFIP, não tendo ocorrido qualquer alteração.
Pugna a recorrente que a decisão recorrida, no item 12, analisa contratos e notas
fiscais relativos às competências de 03/2007 a 12/2009, período no qual ela não era
optante do Simples e, portanto, absolutamente irrelevantes para o deslinde dessa
questão.
Neste tópico, cabe esclarecer que a análise dos mencionados documentos teve como
objetivo provar que antes mesmo de seu ingresso no Simples Nacional, em
01/01/2010, a requerente já praticava a atividade de cessão ou locação de mão-de-
Fl. 1179
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
Processo no 12096.720063/2014-57

obra na empresa Propex do Brasil S/A, o que gerou impacto nos efeitos retroativos da
exclusão que se discute.
Assim, há relevância na análise de documentos produzidos anteriormente à data de
exclusão da contribuinte da sistemática simplificada (01/01/2010), porquanto
acarretaram a exclusão com efeitos a partir de 01/01/2010.
A recorrente questiona a constatação de prestação de serviços de natureza técnica para
a empresa Caterpillar. Registra que a simples existência de uma cláusula constante no
contrato com a referida empresa, que exige ART, não é prova, no seu entendimento,
de atividade de natureza técnica. Acrescenta que não há qualquer evidência de emissão
de ART em favor dessa contratante. Complementa que a existência de responsável
técnico no CREA/PR não é indicativo do exercício de atividade de natureza técnica,
porque o que deve ser provado é se efetivamente a atividade foi exercida.
O Contrato JUR144/2012F, celebrado com a Caterpillar Brasil Ltda (fls. 48 a 76)
deixa claro que a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) deverá ser recolhida
e entregue à contratante, obrigatoriamente, antes do início das obras (fl. 65).
(...)
A requerente pugna que é absurda a acusação de embaraço à fiscalização em função
da não apresentação do contrato da Propex (ano-calendário 2011). Frisa que o
entendimento da fiscalização fere a lógica em razão de que a apresentação do contrato
foi requerida para apreciação do direito creditório no Pedido de Restituição.
Acrescenta que disponibilizou todos os documentos que dispunha em seus arquivos,
não tendo apresentado o referido contrato porque não dispunha, e não dispõe, desse
documento. Finaliza que se a RFB queria o contrato não para examinar o direito
creditório, mas sim para punir injustamente a empresa, e que se a conduta fosse
qualificada como um efetivo embaraço à fiscalização, tal qualificação deveria ter
ocorrido no Pedido de Restituição.
Neste quesito, como já restou esclarecido anteriormente, é pertinente o exame do
exercício de atividade vedada no presente processo, bem como a caracterização do
embaraço à fiscalização.
A defendente também questiona o fato de estar impedida de optar pelo Simples
Nacional pelo prazo de 10 anos, em razão da caracterização do embaraço à
fiscalização. Acrescenta que não houve nenhum embaraço à fiscalização, pois
apresentou todos os documentos que dispunha para a fiscalização no Processo de
Restituição, de forma organizada e sem ocultar nenhuma Informação. Neste tópico,
não há o que acrescentar em relação ao que já foi exaustivamente elucidado, sendo
pertinente a manutenção dos efeitos do ADE.
A descrição das infrações detectadas e confirmadas pelas decisões anteriores, em
contraponto aos argumentos formulados pelo contribuinte, demonstra, para além de qualquer
dúvida que, de forma diversa daquela decidida nos paradigmas, no caso dos autos há farta e
robusta comprovação da atividade vedada, e não a mera análise de cláusulas isoladas de
contratos, como nas hipóteses apreciadas naqueles acórdãos.
No presente caso, toda a documentação levantada pela fiscalização confirma a
prática de atividade que impede a adesão e permanência no regime simplificado, mesmo antes
da opção formulada pelo contribuinte.
Se nos paradigmas entendeu-se que a mera suposição não seria capaz de justificar
a exclusão, neste processo os fatos estão bem demonstrados, como se pode facilmente perceber
do quadro a seguir, que resume as prestações vedadas:
Fl. 1180
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
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Assim, não merece reparos a decisão recorrida, que reconheceu a presença de
elementos aptos e suficientes para comprovar o exercício vedado, que podem ser assim
sintetizados:
a) no Contrato de Prestação de Serviços celebrado com a Imcopa Importação,
Exportação e Indústria de Óleos S/A, em 2010 (fls. 119 a 130), há previsão de
prestação de serviços de manutenção, avaliação, análise ou instalação de
equipamentos, em que a tomadora dos serviços determina que a prestação será
realizada na localidade por ela indicada (planta fabril da Imcopa), com forma de
pagamento pelo fornecimento de homem/horas, com profissionais qualificados
e tabela de valores com diferenciação pela especialização profissional e
horário de trabalho (situação diversa do fundamento adotado pelo acórdão
paradigma n. 1102-001.215, em que se deu provimento ao recurso voluntário por
ausência de comprovação de remuneração em função de horas/homem
trabalhadas);
b) restou demonstrado que houve efetiva submissão da contribuinte, sob
exclusivo critério da Imcopa, no que tange à fiscalização da qualidade e da
adequação da prestação do serviço, prevendo o Contrato que a prestação
inadequada deste permitiria à Imcopa interromper a execução do contrato e reter o
pagamento até que a empresa regularize a situação (cláusulas 5.5 e 5.6, fl. 121; e
cláusulas 4.5 e 4.6. fl. 133);
c) também restou comprovado, da análise das Notas Fiscais (fls. 143 a 335, e
planilhas de fls. 370 e 371) que tratam de cobranças mensais e apresentadas pela
própria fiscalizada, que no campo “discriminação dos serviços” consta "Serviços
de mão de obra de manutenção mecânica referente ao mês/período...", o que
configura a natureza continuada dos serviços prestados.
d) Por fim, é incontroverso que nas Guias de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social - GFIP, relativas aos anos-calendário de 2009 a
2013 (fls. 350 a 363), a recorrente informou o Código de Recolhimento 150,
apropriado para informar os empregados em cessão ou locação de mão-de-obra
para a tomadora dos serviços.
Fl. 1181
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
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Todas essas provas, aliadas aos demais elementos trazidos aos autos, confirmam,
de modo diverso ao que se decidiu nos paradigmas, que no presente caso houve a efetiva
caracterização da locação/cessão de mão-de-obra nos serviços prestados pelo contribuinte,
devidamente comprovada pelos documentos no processo.
Assim, não há como afastar os efeitos da exclusão do contribuinte do SIMPLES
NACIONAL, do modo como aplicados pelo acórdão recorrido (verbis):
a) Constatamos que restou comprovada a hipótese de vedação consignada no
art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006, por todo o período de
exclusão, no Contrato de Prestação de Serviços celebrado entre a recorrente
e a Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos S/A, de 14/10/2010
(efls. 119 a 130) e nas Notas Fiscais (efls. 143 a 335, e planilhas às efls. 370
e 371). Reforça tal entendimento o fato de a recorrente ter informado nas
Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social
GFIP), pertinente aos anos-calendário 2009 a 2013 (efls. 350 a 363), o
Código de Recolhimento 150, apropriado para informar os empregados em
cessão ou locação de mão-de-obra para a tomadora dos serviços.
b) Entendo também comprovada a hipótese de vedação consignada no art. 17,
inciso XI, da Lei Complementar no 123/2006, ou seja, os serviços previstos
foram prestados mediante cessão ou locação de mão-de-obra, sujeitando o
seu prestador à exclusão da sistemática simplificada, conforme determina o
artigo 191, parágrafo 2°, da Instrução Normativa RFB n° 971, de
1311/2009. Isto através da análise dos Contrato de Prestação de serviços
celebrado pela interessada com a Caterpillar Brasil Ltda, em que consta a
obrigatoriedade de apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica
(ART) e em dois outros, firmados com o Edifício Cabines e o Hospital
Marcelino Chamgnat/Cajuru, em que há cláusulas que determinam a
manutenção, permanentemente, de engenheiro-chefe, conforme resumido na
representação (quadro elaborado efl. 343).
c) Concordamos que ficou comprovada a hipótese prevista no Art. 5 °, V e XI,
da Resolução CGSN no 15, de 23/07/2007, cabendo a exclusão de ofício da
ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional pois, quando do ingresso no
Regime do Simples nacional, a Recorrente incorria em alguma das
hipóteses de vedação previstas no art. 12 da Resolução CGSN no 4, de
2007. 34. Isto porque no curso da análise das Notas Fiscais de Prestação de
Serviços apresentadas (fls. 143 a 335), a autora da representação para
exclusão bem consignou que no ano-calendário 2007, antes mesmo de seu
ingresso no Simples Nacional, em 01/01/2010, a requerente já praticava (de
forma reiterada) a atividade de cessão ou locação de mão-de-obra na
empresa Propex do Brasil S/A (anos-calendário 2007 a 2013).
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-004.643 - CSRF/1a Turma
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