Tribunal: CARF
Processo: 10315.720028/2016-42
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-08
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES. EXCLUSÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO (ADE). IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. EXCLUSÃO MANTIDA.
Não tendo havido demonstração, pela empresa recorrente, da nulidade ou inconstitucionalidade do ADE, fica mantida a sua exclusão do regime de tributação pelo SIMPLES, na forma disposta em referido Ato.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10315.720028/2016-42
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.755 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de outubro de 2020
Recorrente
RADIO VALE DO CARIRI LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES.
EXCLUSÃO.
ALEGAÇÃO
DE
NULIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO DECLARATÓRIO
EXECUTIVO (ADE). IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. EXCLUSÃO
MANTIDA.
Não tendo havido demonstração, pela empresa recorrente, da nulidade ou
inconstitucionalidade do ADE, fica mantida a sua exclusão do regime de
tributação pelo SIMPLES, na forma disposta em referido Ato.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral. Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 12-89.492 da 8a Turma da DRJ/RJO, de 20 de julho de 2017
(fls. 279 a 288):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10315.720028/2016-42
Fl. 332
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.755 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10315.720028/2016-42

Trata o presente processo de exclusão do regime do Simples Nacional, por meio do Ato
Declaratório Executivo DRF/JNE N° 001, de 15 de janeiro de 2016, do qual o
interessado tomou ciência em 18/01/2016. As situações excludentes foram as seguintes:
“Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, por ter oferecido embaraço à
fiscalização em virtude da falta não justificada de exibição de documentos e do não
fornecimento de informações sobre movimentação financeira e sobre os negócios que
originaram a movimentação referida no critério objetivo de amostragem com que foi
intimada, e por sua escrituração contábil, pela qual optou em substituição ao Livro
Caixa, não permitir a identificação da movimentação bancária da(s) conta(s) de
titularidade da empresa no Banco Bradesco SA no ano de 2011, conforme disposto nos
incisos II e VIII do caput do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de
2006, situação regularmente consignada no Auto de Embaraço à Fiscalização de
10/11/2015.”
Nos termos expostos na descrição dos fatos na Representação Fiscal - Exclusão do
Simples Nacional, a exclusão em foco decorreu dos seguintes fatos apurados no curso
do procedimento fiscal.
Em 17/07/2015 a RADIO VALE DO CARIRI LTDA - ME, CNPJ 05.466.271/0001-50
tomou ciência pessoal do Termo de Início de Diligência Fiscal solicitando o livro Razão
de 2011. Essa solicitação foi reiterada no Termo de Intimação Fiscal (TIF) n° 001, de
24/08/2015. Em 31/08/2015 a empresa entregou o referido Razão de 2011 em que
nenhum lançamento de movimentação bancária no Bradesco está registrado. Nem
mesmo os saldos inicial e final da conta foram contabilizados.
No TIF n° 002, com ciência em 10/09/2015, foram pedidos o Diário de 2011, e os
extratos de todas as contas bancárias de titularidade da diligenciada no Banco Bradesco
SA de todo o ano-calendário 2011, além de documentos que embasaram negócios
jurídicos por conta dos quais foram creditados nas contas valores iguais ou superiores a
R$ 50.000,00.
Em 18/09/2015 o sujeito passivo entregou o livro Diário 2011, mas quanto aos demais
itens informou que "no que tange aos extratos bancários requeridos por Vossa Senhoria
no item 2, estes não podem ser entregues neste momento, haja vista que não foram
localizados ainda devido à transcorrência temporal" e que, por isso, também não poderia
atender ao último item. Em 06/10/2015 a diligência foi convertida em fiscalização com
base no TDPF n° 03.1.02.00-2015-00097-8, sendo lavrado Termo de Início de
Fiscalização reiterando as intimações anteriores para apresentação dos extratos de todas
as contas no Bradesco e dos documentos que embasaram os créditos de pelo menos R$
50.000,00.
Ausente qualquer contabilização da movimentação nessa instituição financeira nos
livros Razão e Diário de 2011, foi perguntado ao fiscalizado se contabilizara livro-caixa
que permitisse a identificação de toda a movimentação financeira, inclusive bancária, de
2011.
O sujeito passivo foi alertado quanto às hipóteses de exclusão do Simples Nacional de
que tratam os incisos II e VIII do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 14 de
dezembro de 2006.
Em 19/10/2015 a empresa pediu prorrogação do prazo até 29/10/2015 para a
apresentação dos documentos, o que foi deferido. Contudo, em 04/11/2015, quando foi
lavrado o TIF n° 001, reiterando o conteúdo da intimação anterior, o fiscalizado
continuava silente, e assim permaneceu até o último dia de prazo dessa quinta intimação
que lhe foi dirigida, quando disse que não dispunha dos extratos bancários e que, nos
termos da opção que lhe faculta a Resolução CGSN n° 10/2007, em seu §3°, art. 3°,
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.755 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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incluído pela Resolução CGSN n° 28, de 21 de janeiro de 2008, deixara de apresentar
livro-caixa, mas assegurando que a movimentação bancária e de caixa da empresa se
encontravam nos livros apresentados.
A interpretação sistemática desse dispositivo, combinado com o inciso VIII, art. 29 da
LC n° 123/2006, permite reconhecer que mesmo dispensado do livro-caixa por
apresentar escrituração contábil, o contribuinte não se exime da exclusão do Simples
Nacional se essa escrituração não permitir a identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária.
Ainda na mesma resposta entregue em 10/11/2015 foi dito pela fiscalizada que, em
relação aos documentos que suportaram os negócios jurídicos da empresa amostrados
pelo critério de valor mínimo de lançamento a crédito em conta do Bradesco, precisaria
que o fiscal individualizasse os lançamentos.
Essa parte da resposta resumiu o descaso com que o fato de estar sob ação fiscal foi
tratado pela empresa, senão uma manifestação de escárnio. As considerações adiante
motivam essa percepção.
A autoridade fiscal toma conhecimento dos fatos relevantes a sua atividade de auditoria
analisando os registros contábeis. Se as informações dos negócios realizados pela
empresa não foram lançadas nos livros, o que já é uma irregularidade, solicita então a
apresentação dos próprios documentos para avaliar se foram fatos geradores dos tributos
sob análise, como foi feito no caso concreto. Por motivos óbvios, os documentos
pedidos são os que atendem a um critério objetivo de relevância: a título ilustrativo, se a
fiscalizada prestou um serviço pela qual foi paga com uma transferência bancária de R$
60.000,00, é razoável que o respectivo contrato ou a respectiva nota fiscal esteja
devidamente guardado.
Uma vez que o valor da transferência está protegido pelo sigilo bancário, e que tanto o
negócio praticado quanto a respectiva movimentação financeira foram omitidos da
contabilidade da prestadora, salvo por improvável coincidência de estar auditando
documentos do contratante, o fiscal não tem como saber que ela ocorreu, nem sua data e
seu montante.
Não tendo apresentado os extratos bancários pedidos, quer por terem sido extraviados e
a empresa não querer pedir segunda via ao banco, quer por qualquer outro motivo, para
demonstrar que não tem intenção de manter os negócios jurídicos realizados alheios ao
conhecimento do responsável pela auditoria, ao sujeito passivo caberia em última
hipótese exibir, como já foi dito, as notas fiscais, os contratos, etc.

Se o fiscal está pedindo a apresentação dos extratos bancários, obviamente ele não os
tem. E se não foi feita sua contabilização, também não tem como ter conhecimento dos
lançamentos pela análise dos livros contábeis.
Então, na hipótese ilustrativa referida acima, só pode ser entendido como absurda a
eventual alegação da fiscalizada de que, digamos, só poderia saber que o fiscal queria
que lhe fosse apresentada a nota fiscal de R$ 60.000,00, se ele dissesse que queria
receber os documentos associados à transferência bancária de R$ 60.000,00 recebida.
Ela atende ao critério objetivo: seu valor é igual ou superior a R$ 50.000,00; então isso
é suficiente para o contribuinte entender o que deve apresentar ao fiscal.
Assim, tendo ficado caracterizados a falta de atendimento injustificada de intimação
para apresentação de documentos da atividade da empresa e o não fornecimento de
informações sobre movimentação financeira e sobre os negócios que originaram a
movimentação referida no critério objetivo de amostragem com que foi intimada, foi
lavrado em 10/11/2015 o decorrente Auto de Embaraço à Fiscalização.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.755 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Como uma última chance de refutar a hipótese de que a empresa não envidou os
mínimos esforços para obter e apresentar os extratos bancários, no TIF n° 002 foi dada
oportunidade de apresentar os extratos, no último prazo concedido, que venceu 64 dias
após a ciência da primeira intimação em que eles foram pedidos, ou autorizar a
Secretaria da Receita Federal do Brasil a solicitá-los diretamente à instituição bancária.
Mesmo ciente das consequências do Auto de Embaraço, e mesmo tendo nova
oportunidade para refutar a tese de que teve o animus de impedir ou retardar a
fiscalização deixando de apresentar os documentos, a fiscalizada nem apresentou os
extratos nem a autorização para que eles fossem obtidos junto ao banco nos termos do
disposto no art. 10, § 30, V da Lei Complementar n°105/2001. Disse que continuaria
procurando os extratos e, caso não encontrasse, ela mesma solicitaria ao banco.
Consequentemente, o caminho possível e imprescindível para a continuidade do
procedimento de fiscalização em curso foi a emissão em 13/11/2015 da Requisição de
Informações sobre Movimentação Financeira n° 03.1.02.00-2015-00002-1, amparada
nos termos do art. 6° da mesma Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, em
resposta à qual o Bradesco encaminhou cópia de inteiro teor dos extratos da supracitada
conta n° 50.396-7 da agência 0692, em 2011.
A movimentação é compatível com a informação que o banco prestara regularmente via
Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (Dimob): a Rádio Vale
movimentou em 2011 cerca de R$ 2.8 milhões, variando de cerca de R$ 1 milhão em
fevereiro a perto de R$ 50 mil em dezembro, naquela instituição.
De todos esses fatos conclui-se que a exclusão do Simples Nacional é devida, por estar
duplamente atendido o critério objetivo de ter sido oferecido embaraço à fiscalização,
de que trata o inciso II, e pelo fato de a escrituração (Diário e Razão) não ter permitido a
identificação da movimentação bancária da(s) conta(s) de titularidade da empresa no
Banco Bradesco SA no ano de 2011, conforme inciso VIII, ambos do caput do art. 29 da
Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Além disso, estão devidamente
caracterizadas acimas as circunstâncias subjetivas que denotam a intenção da empresa
em impedir ou retardar a fiscalização com esse comportamento omissivo.

Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do dia 10 de janeiro de 2011, conforme
disposto no § 1° do art. 29 da supracitada Lei Complementar n° 123, de 2006, ficando
impedida a opção pelo referido regime até 31 de dezembro de 2014.
Irresignado, o interessado apresentou manifestação de inconformidade alegando, em
síntese, o seguinte:
. que a atribuição de efeito suspensivo à manifestação se trata de requisito
essencial e peculiar ao caso, uma vez que a exclusão da empresa do Simples
Nacional, com efeitos retroativos, causar-lhe-ia prejuízos irreparáveis, levando-
lhe fatalmente à ruína financeira.
. que é essencial a atribuição de efeito suspensivo à presente manifestação, com
a consequente manutenção da contribuinte no regime do Simples Nacional, já
que a exclusão que se pretende efetivar está totalmente embasada em um
procedimento de fiscalização que ainda está tramitando na esfera
administrativa, sem que tenha havido qualquer lavratura de auto de infração até
a presente data.
. que o agente fiscal utilizou de subterfúgios totalmente inconstitucionais, que
fulminam por completo as alegações de embaraço ou de omissão de informações
bancárias.
Fl. 335
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.755 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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. que o trâmite correto para acesso às informações bancárias da empresa seria
por meio de fornecimento espontâneo por parte do próprio contribuinte. Caso
este se negasse, deveria o fiscal requerer a quebra do sigilo bancário junto ao
Poder Judiciário, único órgão capaz de autorizar a instituição financeira a
fornecer dados e extratos referentes à empresa.
. que o Auditor afirmou nas intimações enviadas, que solicitou diretamente ao
Banco Bradesco informações sobre conta(s) bancária(s) em nome da empresa
defendente, tendo a instituição financeira entregue, sem qualquer embaraço,
ainda que tais informações sejam totalmente sigilosas e precisem de autorização
judicial para serem conseguidas.
. que incorreu o Auditor em total abuso de direito, violando por completo o
sigilo bancário da empresa, sem qualquer tipo de autorização da justiça, motivo
pelo qual o presente ato declaratório reputa-se nulo de pleno direito. Protesta
pela juntada de documentos e realização de perícia.

A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade da empresa
recorrente, sob o entendimento de que teria sido comprovado o embaraço à fiscalização e
também por não ter contabilizado a movimentação bancária, mantendo a exclusão da empresa
ora recorrente.
Face ao referido Acórdão da DRJ, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário
(fl. 297 a 302) requerendo, em síntese:
a) a inconstitucionalidade do ADE no DRF/JNE no 001, por entender a recorrente
que o mesmo teria decorrido de quebra de sigilo bancário;
b) a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso;
c) a manutenção da empresa no regime de tributação pelo SIMPLES;

É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Fl. 336
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.755 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10315.720028/2016-42

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão do regime de tributação pelo SIMPLES NACIONAL.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 01/11/2017, vide
Termo de Juntada, fl. 294, face ao recebimento da intimação datada de 02/10/2017, fl. 292) e
atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Quanto aos pedidos da empresa recorrente, tem-se:
a) a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso;
b) a inconstitucionalidade do ADE no DRF/JNE no 001, por entender a
recorrente que o mesmo teria decorrido de quebra de sigilo bancário;
c) a manutenção da empresa no regime de tributação pelo SIMPLES;

Quanto ao pedido de suspensão de exigibilidade, enquanto medida incidental no
curso processual, necessário indicar o disposto no Código Tributário Nacional – CTN, in verbis:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
[...]
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo;

Nesse sentido, relativamente a referido pedido, caso a recorrente seja prejudicada
em relação a eventual não cumprimento do efeitos suspensivo decorrente do presente processo,
enquanto não transitado em julgado, a mesma terá ao seu dispor as medidas de processo
administrativo e/ou judicial que entender aplicáveis, na forma da legislação.
Assim, necessário indicar que, caso a empresa contribuinte indique efetivo
descumprimento a referido dispositivo, poderá promover a medida que entender cabível.
Acerca dos demais pedidos, verifica-se que a empresa recorrente pretende que
seja declarada a inconstitucionalidade do ADE no DRF/JNE no 001, por entender a recorrente que
Fl. 337
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.755 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10315.720028/2016-42

o mesmo teria decorrido de quebra de sigilo bancário, ato de quebra este que segundo a
recorrente seria tido como inconstitucional.
Acerca da matéria, vale indicar o disposto na Lei Complementar no 105/2001, in
verbis:
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente. (Regulamento)
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Acerca de referido dispositivo, o STF decidiu, na ADI no 2390, da seguinte forma:
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que conhecia da ação e a
julgava improcedente, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Teori
Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia; o voto do Ministro Roberto Barroso, que
acompanhava em parte o Relator, conferindo interpretação conforme ao art. 6o da
Lei Complementar no 105/2001, para estabelecer que a obtenção de informações
nele prevista depende de processo administrativo devidamente regulamentado por
cada ente da federação, em que se assegure, tal como se dá com a União, por força
da Lei no 9.784/99 e do Decreto no 3.724/2001, no mínimo as seguintes garantias: a )
notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais
atos; b) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico do requerente; c)
existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com
registro de acesso, d) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e
correção de desvios; e o voto do Ministro Marco Aurélio, que dava interpretação
conforme aos dispositivos impugnados de modo a afastar a possibilidade de acesso
direto aos dados bancários pelos órgãos públicos, o julgamento foi suspenso. Impedido
o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux.

Nesse sentido, o STF entendeu pela possibilidade de transferência do sigilo
bancário da instituição financeira para o Fisco, sem necessidade de prévia autorização judicial,
desde que atendidas algumas garantias, a saber:
a) notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os
demais atos;
b) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico do requerente;
Fl. 338
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.755 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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c) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com
registro de acesso,
d) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.

Acerca do cumprimento de referidas garantias, tem-se que:
a) a contribuinte foi devidamente notificada da instauração do processo e dos
demais atos, conforme documentos de fls. 7, 8, 112, 114, 180, 181, 194, 206,
214, 244;
b) a pretensão das informações bancárias por parte dos auditores mencionados
nas fls. 206 e 2011, foi devidamente encampada pelo superior hierárquico
(Delegado da Receita Federal do Brasil), conforme indicação na fl. 211;
c) os sistemas informatizados da Receita Federal, armazenadores dos dados e
de processos, encontram-se dotados de certificação e dos mais rígidos
controles de acesso, os quais se encontram regidos pela Portaria SRF (atual
RFB) no 450/2004;
d) efetiva existência de mecanismos normativos, no âmbito da administração
pública federal para apuração de eventuais desvios de dados sigilosos e
correção de desvios, nos termos das regras instituídas nos arts. 7o a 12 do
Decreto Federal no 3724/2001.
Nesses termos, a atuação da fiscalização, ao requerer informações bancárias da
recorrente, além de respeitar as garantias objeto de observância, à luz da jurisprudência do STF,
supriu a omissão da recorrente em disponibilizar tais informações, motivo pelo qual não há que
se falar em nulidade do Ato Declaratório Executivo DRF/JNE no 001.
Nesses termos, tendo sido comprovado o embaraço à fiscalização por parte da
recorrente bem como tendo sido comprovada a não contabilização da movimentação bancária,
não há que se falar em reforma do Ato Declaratório Executivo DRF/JNE no 001 nem reforma do
Acórdão da DRJ ora recorrido.
Fl. 339
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.755 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Dispositivo
Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário,
mantendo-se o Ato Declaratório Executivo DRF/JNE no 001 e o Acórdão da DRJ ora recorrido.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 340
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