Tribunal: CARF
Processo: 10811.720281/2012-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Bárbara Santos Guedes
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO OU DESCAMINHO NÃO CONFIGURADO
Para que haja a exclusão do contribuinte do Simples Nacional, é indispensável que a fiscalização comprove ser os produtos apreendidos frutos de importação ou aquisição irregular por parte do contribuinte e demonstrar que esses produtos estavam à venda. Não havendo a comprovação inequívoca da infração, a pena de exclusão do Simples Nacional é excessiva.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10811.720281/2012-71
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.887 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
02 de setembro de 2020
Recorrente
O.Z. BRASIL COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE
INFORMATICA
LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
CONTRABANDO
OU
DESCAMINHO NÃO CONFIGURADO
Para que haja a exclusão do contribuinte do Simples Nacional, é indispensável
que a fiscalização comprove ser os produtos apreendidos frutos de importação
ou aquisição irregular por parte do contribuinte e demonstrar que esses
produtos estavam à venda. Não havendo a comprovação inequívoca da
infração, a pena de exclusão do Simples Nacional é excessiva.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama, Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 01-31.156, proferido pela 2a
Turma da DRJ/BEL, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta pela
Recorrente.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10811.720281/2012-71
Fl. 125
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.887 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10811.720281/2012-71

Em breve resumo dos fatos, a Contribuinte foi excluída do Simples através de Ato
Declaratório Executivo no 087, de 14 de novembro de 2012, em virtude de ter sido identificada a
prática de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho (notebook),
conforme dispõe o inciso VII, do art. 29°, da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006. A
exclusão surtirá efeitos a partir de 01/04/2010.
Em operação realizada no estabelecimento da Recorrente foram encontradas
mercadorias estrangeiras sem a documentação comprobatória de sua importação regular, em
razão disso, foi lavrado o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda fiscal de n°
0810700/FERA000077/2010, de e-fls. 06 a 08, datado de 06/12/2010, relativamente à apreensão
de 1 (um) notebook, marca Acer, modelo LXPEX0001093819FF. Através do processo
administrativo no 10811.000806/2010-97, foi aplicada a perda de perdimento da citada
mercadoria.
A contribuinte foi intimada da exclusão do Simples Nacional no dia 16/11/2012
(e-fl. 65).
A Recorrente apresentou manifestação de inconformidade nos termos abaixo:
A empresa ora manifestante vem contestar o ato Declaratório Executivo de número 087,
datado de 14/11/12, haja vista que o equipamento de informática apreendido perante o
estabelecimento da autuada, além de tratar-se de um equipamento usado, o que é
facilmente perceptível, tratava-se de equipamento deixado perante a autuada para fins
de manutenção, sendo certo que o referido equipamento, ou seja, 01 (um) notebook da
marca Acer, modelo 5738G-6536, sem a fonte de energia, pertencia ao Senhor
THIAGO ELIAS DA SILVA CASTILHO, residente e domiciliado a Rua Jorge Abrão
Aued, n.° 425, Bairro: Jardim Yolanda, São José do Rio Preto — SP, CEP: 15.061-560,
conforme declaração em anexo, com firma reconhecida e bem- como Ordem de Serviço
sob o número 233, datada de 17/03/2010.
Face ao exposto requer a suspensão do Ato Declaratório Executivo, datado de
14/11/2012 e bem como de seus efeitos, devendo o mesmo ser cancelado è revogado
A 2a Turma da DRJ/BEL negou provimento à manifestação de inconformidade,
sob o fundamento de que já houve a decisão definitiva acerca da apreensão, não cabendo mais
discussão. Ementa segue abaixo:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
EMENTA
Dar-se-á a exclusão de ofício de empresa optante pelo Simples Nacional quando esta
comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
A contribuinte foi considerada cientificada do acórdão da DRJ no dia 09/03/2015
(e-fl. 101) e apresentou recurso voluntário (e-fls. 109 a 121) no dia 30/03/2015, destacando em
apertada síntese o que segue:
Fl. 126
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.887 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10811.720281/2012-71

A Recorrente declara que sua exclusão do regime do Simples Nacional decorreu
de ação fiscal que apreendeu um único equipamento na sede da empresa. Naquela oportunidade,
os Srs. Auditores Fiscais atribuíram o equipamento como proveniente de contrabando ou
descaminho, sem, sequer, um único indício dessa acusação gravíssima. A justificativa para tal
conclusão foi o fato da contribuinte não ter o documento fiscal do notebook, contudo o produto
era visivelmente usado, superado tecnologicamente, que havia sido deixado na empresa por um
cliente e, para tanto, juntou a Ordem de Serviço expedida na ocasião e uma Declaração firmada
pelo terceiro, proprietário do bem.
Declara que, por lapso da própria Recorrente, deixou de apresentar recurso
voluntário contra o auto de infração no processo administrativo de no 10811.000806/2010-97.
Defende a nulidade do Ato Declaratório Executivo porque foi emitido em razão
de uma acusação infundada e sem provas, visto que a Recorrente possui mais de 500 produtos à
venda e foi localizado um único notebook, usado e sem o carregador, para justificar a infração.
Aduz que não restou comprovado que o equipamento estava em comercialização no
estabelecimento, muito menos que foi fruto de contrabando ou descaminho.
Expõe o excesso da exação, visto que a suposta infração, da qual não concorda,
está motivando a exclusão da empresa do Simples Nacional, que trará inúmeros prejuízos à
empresa.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Bárbara Santos Guedes, Relator.
O recurso é tempestivo e cumpre com os demais requisitos legais de
admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
A controvérsia diz respeito à legitimidade ou não da exclusão da contribuinte no
Simples Nacional ante a caracterização de prática de venda de mercadorias objeto de crime de
descaminho/contrabando previstos no artigo 334 do Código Penal.
Conforme relatado, o presente processo foi iniciado com a Representação Fiscal
para Exclusão do Simples (e-fls. 02 e 03) na qual o auditor fiscal afirma que, em fiscalização
realizada no estabelecimento da contribuinte, foi constatada a existência de comercialização de
equipamento estrangeiro sem a devida comprovação de importação, concluindo ser fruto de
contrabando ou descaminho, culminando na lavratura de Auto de Infração com a apreensão da
mercadoria, tendo a Recorrente apenas apresentado impugnação, sendo o processo
administrativo extinto com a pena de perdimento.
O fundamento legal para a exclusão do Simples Nacional está fundamentado no
art. 29, VII, da LC 123/06, verbis:
Fl. 127
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.887 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10811.720281/2012-71

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)VII comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
No julgamento da manifestação de inconformidade, a DRJ manteve a exclusão da
Recorrente do Simples Nacional em razão do fundamento abaixo:
Constata-se a ocorrência de decisão definitiva acerca da apreensão citada. Desta forma,
esta autoridade julgadora não analisará o mérito daquela imputação, que conforme os
dispositivos legais citados compete aos Delegados da Receita Federal do Brasil e
Inspetores-Chefes da Receita Federal do Brasil. Calha gizar que ao julgador
administrativo, que se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc.
III, da Lei n.o 8.112/90), mormente quando do exercício do controle de legalidade, não é
dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia de preceito legal.
Não obstante os fundamentos do Ilmo. Relator do r. acórdão, entendo que no caso
em análise, a pena de exclusão do Simples Nacional é grave e possui reflexos tributários que
pode inviabilizar a operação da empresa.
Em razão disso, entendo que a aplicação da pena de perdimento do bem em razão de
não ter o contribuinte recorrido ao Auto de Infração, ocorreu em razão de infração de natureza
aduaneira, que impõe ao contribuinte ônus de comprovar a regular importação de mercadorias
supostamente colocada à venda.
Já no caso dos presentes autos, é atribuído à contribuinte o crime de contrabando ou
descaminho para o fim de exclui-la do Simples Nacional. Sendo assim, o ônus de comprovar a
materialidade do crime é do fisco, que deve provar ter o contribuinte importando ou adquirido o
equipamento irregularmente e principalmente que essa mercadoria esteja sendo comercializada, in
caso, posta à venda no estabelecimento da Recorrente.
No caso em análise, a Recorrente declara que o equipamento não era seu e havia sido
deixado na empresa para conserto, não estava, portanto, sendo comercializado e, num universo de
mais de 500 produtos, a fiscalização encontrou esse único notebook, usado, sem carregador, para
justificar a infração. A Recorrente ainda informou ter apresentado declaração de terceiro atestando
ser o proprietário, bem como apresentou Ordem de Serviço de entrada do equipamento no seu
estabelecimento.
Analisando o auto de infração às e-fls. 06 a 08, verifica-se que, em nenhum momento,
a fiscalização informou, na descrição da infração, ter encontrado o referenciado notebook à venda,
apenas que encontrou o equipamento dentro do estabelecimento da Recorrente, também não declara
ser o equipamento novo e, na descrição do equipamento apreendido, também não há informações de
estar ele acompanhado de fonte de energia.
Da análise dos autos, notadamente do quadro que resume o que foi apreendido,
entendo que não há elementos suficientes para afirmar que o contribuinte de fato pretendeu vender
mercadorias trazidas pelo Brasil de forma irregular.
Outrossim, pelo objeto social constante no contrato social da contribuinte, percebe-se
que a mesma atua na manutenção de equipamentos, como declarado pela mesma no Recurso
Voluntário, vide abaixo:
Fl. 128
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.887 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10811.720281/2012-71

Para corroborar o racional desse voto, transcreve-se abaixo o voto do Exmo. Relator
Desembargador do TRF 4a Região, no AC no 5003946-75.2017.4.04.7104, 1a Turma, nos moldes
abaixo:
(...) o mero fato de que houve o perdimento de bens - que, frise-se, deu-se pela falta de
insurgência do autuado - não é suficiente para caracterizar a hipótese de exclusão
prevista no inciso VII do artigo 29 da Lei do Simples Nacional, porquanto a
circunstância de as mercadorias serem objeto de contrabando ou descaminho não pode
ser presumida. Não há elementos nos autos que provem de modo cabal que a autora
cometeu tal infração.
Quanto ao ponto, adoto os fundamentos da sentença, que examinou com acerto a
questão:
A causa jurídica para a decretação da exclusão do regime do SIMPLES nacional,
diferentemente do perdimento - em que basta o silêncio do contribuinte -, deve ser a
constatação da prática do ilícito de contrabando ou descaminho. Ocorre que, embora
se possa justificar a perda de mercadorias pela inação do contribuinte, a presunção
decorrente do silêncio não se presta a justificar a exclusão do regime tributário. Em
casos tais, é imprescindível que a administração demonstre a prática ilícita, não presuma
a sua ocorrência, inclusive porque não é dado, nem administrativa, nem judicialmente,
exigir que alguém prove a não ocorrência de algo como forma de evitar que recaia
sobre si punições que somente se pode aplicar pela constatação de ilicitude, não de
inação.
Veja-se que, ao ser intimado de uma apreensão que pode levar à perda das mercadorias,
o contribuinte pode escolher entre a conveniência de se esforçar para demonstrar a
regularidade de sua obtenção ou de se manter silente, com a consequente perda. No
caso, a própria empresa autora confessou que entendeu conveniente, à época, não
empreender esforços para recuperar as mercadorias, tendo em vista "se tratar de
mercadoria de baixo valor, cerca de R$ 600,00 (seiscentos reais), e considerando que o
trâmite corria em Joinvile - SC, cidade situada há 600 Km de distância da sede da
empresa." (INIC1, E1).
No entanto, algo extremamente diferente é escolher entre a conveniência de se manter
ou não em regime tributário. Não pode a administração, em uma situação tal, partir de
um fato administrativo simples e potestativo do contribuinte - escolher entre perder ou
não a mercadoria - e chegar a uma conclusão muito mais grave - exclusão do Simples
nacional. Para isso, deve, necessariamente, oportunizar de forma clara a atuação do
imputado em sua própria defesa e trazer evidências claras da prática ilícita. Não foi o
que aconteceu no presente caso.
Da análise do processo administrativo, verifica-se que a conclusão da hipótese de
revenda de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho deu-se apenas pela
consumação da pena de perdimento (PROCADM2, E17, pág. 21). Ora, deixar de
apresentar documentação comprobatória de internalização de bens é conduta
materialmente diversa de internalizar irregularmente produtos ou bens. Embora a
primeira conduta possa servir de indício da segunda, somente a demonstração da
internalização irregular é que poderia justificar a decisão administrativa.
Assim, considerando que motivo determinante do ato administrativo de exclusão da
empresa autora do regime do SIMPLES nacional não restou devidamente comprovado,
somado à presunção de veracidade trazida pela nota fiscal de que os bens apreendidos
Fl. 129
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.887 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10811.720281/2012-71

foram adquiridos dentro do território nacional, é de se dar procedência ao pedido da
empresa autora para declarar a nulidade do processo administrativo RFB no
10920.723170/2016-11, determinando que a empresa autora seja reincluída no regime
do SIMPLES nacional, estabelecendo-os todos os efeitos desde a sua exclusão.
Os elementos constantes do procedimento administrativo não permitem concluir, de
maneira segura, que as mercadorias em questão eram objeto de descaminho. Como bem
mencionado nas razões acima transcritas, a causa jurídica para decretação do
perdimento é bem mais simples do que a exigida para exclusão da pessoa jurídica do
regime de tributação do Simples Nacional; bastando, para a primeira hipótese, o silêncio
do contribuinte no processo administrativo fiscal.
Vide também jurisprudência judicial e administrativa sobre o tema, conforme
ementas abaixo:
TRIBUTÁRIO.
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO
MOTIVADA
EM
PROCEDIMENTO DE PERDIMENTO DE MERCADORIAS APREENDIDAS.
ARTIGO 29, VII, DA LC 126/2003.IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE
INCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROVA
CONTUDENTE. INVALIDADE DA EXCLUSÃO. 1.O art. 29, VII, da LC no
126/2003 prevê a pena de exclusão do Simples Nacional quando verificada a
comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho. 2. O mero de fato
de que houve o perdimento de bens – que, frise-se, deu-se pela falta de insurgência pela
autora – não é suficiente para caracterizara hipótese de exclusão prevista no inciso VII,
do art. 29 da Lei do Simples Nacional, porquanto a comercialização de produtos não
pode ser presumida. O simples ingresso irregular não é motivo legítimo. 3. Apelação
julgada improcedente para manter a sentença que determinou a anulação do ato de
exclusão motivado exclusivamente no perdimento de mercadorias. (TRF4, AC
5020180-40.2014.4.04.7201. 2a Turma. Relatora Cláudia Maria Dadico)
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2015 SIMPLES NACIONAL.
EXCLUSÃO. REVELIA DO CONTRIBUINTE NA DISCUSSÃO DE AUTO DE
INFRAÇÃO COM APREENSÃO E PENA DE PERDIMENTO DE MERCADORIAS
DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. CRIME DE DESCAMINHO PRESUMIDO.
IMPROCEDÊNCIA. Não tendo a fiscalização comprovado a autoria do ilícito,
insubsistente é o ato de exclusão do Simples Nacional fundado na comercialização ou
exposição à venda de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando. (AC no 1201-
003.900, 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção do CARF. Relator Luis
Henrique Marotti Toselli)
Nestes termos, voto por dar provimento ao recurso voluntário para manter a
contribuinte no regime do Simples Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes

Fl. 130
DF CARF MF
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