Tribunal: CARF
Processo: 10283.720422/2006-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL E FORMAL. CARÊNCIA DE PROVA DA INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DO PARADIGMA APRESENTADO. NÃO CONHECIMENTO.
Se a matéria que a Parte insurgente, por meio de Recurso Especial, pretende tratar não foi previamente apreciada no Acórdão recorrido e, da mesma forma, não foi suscitada em Embargos de Declaração - acatados ou não - configura-se a ausência prequestionamento do tema, não merecendo seguimento o Apelo.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo, apresenta-se como Acórdão paradigma decisão baseada em arcabouçou fático, relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se revela nos autos.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10283.720422/2006-23
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.291 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
03 de dezembro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
PETROLINA DISTRIBUIDORA LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
NULIDADE
DO
LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL E FORMAL. CARÊNCIA DE PROVA
DA INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE
FÁTICA
DO
PARADIGMA
APRESENTADO. NÃO CONHECIMENTO.
Se a matéria que a Parte insurgente, por meio de Recurso Especial, pretende
tratar não foi previamente apreciada no Acórdão recorrido e, da mesma forma,
não foi suscitada em Embargos de Declaração - acatados ou não - configura-se
a ausência prequestionamento do tema, não merecendo seguimento o Apelo.
Não deve ser conhecido o Recurso Especial em que, para o seu manejo,
apresenta-se como Acórdão paradigma decisão baseada em arcabouçou fático,
relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se
revela nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões as conselheiras Edeli Pereira Bessa, Viviane
Vidal Wagner e Andréa Duek Simantob.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
De Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10283.720422/2006-23
Fl. 594
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente em Exercício).

Fl. 595
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 575 a 578) interposto pela Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão no 1102-000.832 (fls. 564 a 573), proferido pela C.
2a Turma Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção deste E. CARF, em sessão de 6 de dezembro de
2012, que negou provimento ao Recurso Voluntário e ao Recurso de Ofício apresentados.
Confira-se:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
PAF. INCONFORMIDADE COM O ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
ADMISSIBILIDADE. RECURSO VOLUNTÁRIO.
Regendo-se o Processo Administrativo Fiscal pelo formalismo moderado, deve-
se recepcionar petição apresentada contra o decidido no acórdão de primeira
instância, como recurso voluntário, ainda que haja erro na identificação do
destinatário da petição.
PRELIMINAR DE NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não tendo sido comprovada a apresentação de anexo juntamente com a
impugnação, e tendo o acórdão recorrido apreciado a decadência, por
considera-la matéria de ordem pública, ainda que não impugnada, com
discriminação dos valores de crédito tributário que foram exonerados e dos
mantidos, rejeita-se a preliminar de cerceamento do direito de defesa, por
inexistência de qualquer vício.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2001
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA.
PAGAMENTO.
Tratando-se de lançamento por homologação, correta a decisão de primeira
instância que na apreciação de decadência do direito de a Fazenda Nacional
constituir tributos, exonerou os de fatos geradores anteriores a cinco anos da
ciência do lançamento, para os quais houve a comprovação de recolhimento de
algum valor, nos termos do art. 150, § 4o do CTN.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Data do fato gerador: 23/08/2001
IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. REMESSA PARA O EXTERIOR.
Não havendo nos autos, provas de que a remessa para o exterior tenha sido
realizada pela contribuinte, correta a decisão de primeira instância que deu
provimento à impugnação.

Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ, CSLL e IRRF, do ano-
calendário de 2001, exigidas por meio de Autos de Infração lavrados contra a Contribuinte sob
Fl. 596
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

as acusações de omissão de receitas, em razão da constatação de depósitos e outros créditos
bancários, não escriturados em sua contabilidade, cuja origem dos recursos não foi
comprovada e falta de recolhimento de imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem
causa/operação não comprovada.

Registre-se, desde já, que a celeuma que prevalece no presente feito é apenas em
relação à improcedência do lançamento de ofício de IRRF, reconhecida desde a jurisdição da
DRJ, averiguando tratar-se ou não de vício formal.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata-se de recurso de ofício contra decisão que considerou procedente em
parte a impugnação.
Os autos de infração referem-se a lançamentos do IRPJ, CSLL, contribuição
para o PIS, Cofins e IRRF, que foram cientificados à contribuinte em
21/12/2006, em razão das seguintes infrações:
a) omissão de receitas caracterizada por depósitos e outros créditos bancários,
não escriturados em sua contabilidade, cuja origem dos recursos não foi
comprovada;
b) falta de recolhimento de imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem
causa/operação não comprovada: a contribuinte consta como ordenante em
operação de remessa de numerário para o exterior, no montante de U$
93.164,00, em 23/08/2001, de via Beacon Hill, conforme Laudos de Exames
Econômicos Financeiros, no 1243004INC, juntamente com representação fiscal
259/05; a contribuinte foi intimada e reintimada a apresentar livros fiscais e
contábeis, mas nada foi apresentado para comprovar as operações que se
deram a crédito da conta SUNTRUST SERVICE CORPORATION ORLANDO
FL 32809 e a débito da conta CB FINANCIAL.
A contribuinte impugnou o lançamento, em 12/01/2007, com os seguintes
argumentos:
a) o fato gerador ocorrido no mês de agosto do ano-calendário de 2001 já
estava decaído quando da ciência do lançamento;
b) ausência de prova da remessa de recursos para o exterior, pois o fato de
apenas constar o nome da impugnante em ordem de remessa, sem a existência
de qualquer assinatura ou autorização por parte da empresa, não autorizaria a
afirmar que a contribuinte remeteu recursos para o exterior; afirma que jamais
enviou qualquer recurso para o exterior; inexistência de testemunhos, fotos,
gravações, mas somente ordem de pagamento onde não consta qualquer
assinatura; cabe ao fisco o ônus da prova.
Em 05/02/2007 foi apresentado aditivo à impugnação:
a) decadência para os fatos geradores ocorridos nos meses de março, junho,
setembro e dezembro de 2000 e março, junto e setembro de 2001;
Fl. 597
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

b) a Receita Federal acessou os dados bancários, protegidos por sigilo
constitucional, sem autorização judicial: A LC 105/2001 é inconstitucional e
ademais, não pode retroagir situações anteriores;
c) devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório: não teve acesso
em tempo suficiente e em condições satisfatórias para contradizer as
argumentações produzidas pela Receita Federal, estando patente, a violação
dos princípios jurídicos constitucionais: não teve acesso aos extratos bancários
que foram obtidos diretamente das instituições financeiras;
d) o crédito tributário da contribuição para o PIS e Cofins não é líquido e não
é certo: somente com a edição das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é que a
União poderia exigir o pagamento dessas contribuições com base na receita
bruta e ainda assim, observando-se o prazo nonagesimal; no período entre 01
de fevereiro de 2009 a 31 de março de 2003 (PIS) e entre 01 de fevereiro de
2009 a 31 de março de 2004, a União não poderia lançar essas contribuições
com base na receita bruta;
e) arbitramento do lucro: a jurisprudência somente tem admitido o
arbitramento do lucro nos casos de falhas formais ou de conteúdo que a tornem
totalmente imprestável a justificar os resultados por ela demonstrados;
f) erros formais: erro no levantamento dos valores extraídos dos extratos
bancários: inclusão de transferências de mesma titularidade, cheques em
custódia, etc;
g) nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de defesa:
configura-se obstrução do direito a ampla defesa quando a fiscalização
embaraça, dificulta e obstaculiza o entendimento da suposta infração.
Em 12.07.2007, a contribuinte apresentou outro aditivo à impugnação, com as
seguintes alegações:
a) nulidade do auto de infração por vício formal: erro no levantamento de
valores tributáveis de forma a dificultar o entendimento na formatação da
defesa, ante a falta de critérios claros na feitura do auto de infração; o mpf está
eivado de vícios, sem a observância da Portaria SRF 3.007/2001; a falta de
ciência da prorrogação do mpf na forma determinada pelo § 2o do art. 13 da
Portaria SRF 3007/2001, ofende, fere e golpeia os princípios da moralidade
administrativa e da legalidade;
b) omissão de receita com base em extrato bancário – ilegalidade;
c) multa de ofício: confisco, proporcionalidade, razoabilidade, capacidade
contributiva;
A Turma Julgadora não conheceu dos novos argumentos e provas trazidos nos
aditivos, por serem intempestivos, na forma do art. 15 do Decreto 70.235/72, e
não justificarem sua extemporaneidade, na forma do art. 16, §4o, do mesmo
Decreto.
Apreciou a preliminar de decadência por ser questão de ordem pública.
Consignou que a contribuinte efetuou no prazo previsto em lei, recolhimento do
IRPJ do 1o e 3o trimestre do ano-calendário de 2001 e da CSLL do 1o, 3o e 4o
trimestres do mesmo ano; e pela regra expressa no § 4o do art. 150, do CTN, e
que o crédito tributário foi constituído pelo regime do lucro arbitrado, cujo fato
gerador é trimestral, o lançamento de IRPJ e CSLL relativos aos fatos
geradores ocorridos no 1o, 3o e 4o trimestres de 2001, poderiam ter sido
efetuados a partir de 04/2001, 10/2001 e 01/2002, e tendo o lançamento sido
Fl. 598
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

cientificado em 21/12/2006, considerou caracterizada a ocorrência de extinção
do crédito tributário por decadência para o IRPJ e CSLL para o 1o e 3o
trimestres. Para o 2o trimestre, por não havido pagamento e para o 4o
trimestre, concluiu que o direito da Fazenda Nacional exigir o IRPJ e CSLL
não estava decaído.
Para o IRRF, cujo fato gerador ocorreu em 23/08/2001, em que não se
constatou pagamentos, aplicou a regra do inciso I, do art. 173 do CTN.
Para a contribuição para o PIS e Cofins apurou pelos sistemas da Receita
Federal recolhimentos para os meses de março e de julho a dezembro, razão
pela qual concluiu que o prazo decadencial quando da ciência do lançamento
já havia sido alcançado para os fatos geradores de março e julho a novembro
de 2001, de ambas as contribuições.
Em relação ao mérito, considerou não impugnada a matéria relativa à infração
de omissão de receitas caracterizada pela falta de comprovação da origem dos
depósitos bancários não contabilizados.
Sobre a falta de recolhimento do IRRF sobre pagamento sem causa ou de
operação não comprovada, o acórdão recorrido concluiu pela improcedência
do respectivo lançamento.
Manteve o IRPJ e CSLL do 2o e 4o trimestres do ano-calendário de 2001,
janeiro, fevereiro, abril, maio, junho e dezembro da contribuição para o PIS e
da COFINS.
A autoridade administrativa transferiu os valores mantidos para o processo no
10283.720035/2011-54, e em 16/01/2012 apensou esse processo aos presentes
autos.
A ciência da decisão da Turma Julgadora se deu em 10/02/2011, e em
25.02.2011, apresentou petição dirigida ao Chefe do Serviço de Arrecadação
da Unidade de origem, na qual argumenta o seguinte:
a) apresentou tempestivamente impugnação em 12/01/2007, e junto com essa
peça foi apresentado o anexo à impugnação contendo os valores a decair;
b) no acórdão 0120.120, não consta referência ao julgado sobre os valores
objeto da decadência;
c) se a decisão não acoberta os pleitos da impugnante, resta caracterizado o
cerceamento do direito de defesa;
d) ademais, os valores cobrados na carta de cobrança estão todos impugnados
no auto de infração, bem como no anexo, onde fora demonstrado que os valores
haviam decaído antes da cobrança do auto de infração.
Solicita que se suspenda os valores objeto da cobrança, face ao acórdão
0120.120, não ter acobertado na sua totalidade os pleitos da impugnante
aduzidos em sua peça inicial, de 12/01/2007.
A contribuinte apresentou um documento, sem data, que tem como título
“anexo a impugnação dos valores a decair”, que aborda a decadência e sua
aplicação a casos onde se presume omissão de receitas, no qual conclui que a
totalidade dos débitos fiscais lançados, oriundos da aplicação da presunção do
art. 42 da Lei 9.430/96 já estava extinta, não podendo ser alvo de autuação,
por terem decaído antes da lavratura dos autos de infração.
É o relatório.
Fl. 599
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

Como visto, a DRJ deu provimento parcial à Impugnação da Contribuinte,
cancelando alguns itens da infração de omissão de receitas em razão de decadência e a totalidade
da exigência de IRRF em razão de sua improcedência, por carência probatória da infração.
Contra tal r. decisório foi tirado Recurso de Ofício.

Inconformada com a procedência apenas parcial de sua defesa, a ora Recorrida
apresentou Recurso Voluntário a este E. CARF, em suma, reiterando suas alegações referentes às
infrações remanescentes de omissão de receitas, pugnando pelo seu cancelamento.

Conforme mencionado, a C. Turma Ordinária a quo, negou provimento a ambos
Apelos, mantendo o v. Acórdão da DRJ in totum.

A Contribuinte não questionou o v. Acórdão de 2a Instância administrativa.

Intimada, a Fazenda Nacional não opôs Embargos de Declaração, interpondo
diretamente o Recurso Especial sob análise, demonstrando a existência de suposta divergência
jurisprudencial, regimentalmente exigida, sobre a natureza das nulidades dos lançamentos de
ofício, alegando que, no presente caso, o lançamento de IRRF sofreria de vício formal, devendo
ser anulado para que outro possa ser lavrado.

Processado, o Recurso Especial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi
admitido, através do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 581 a 80, acatando apenas um dos v.
Acórdãos paradigma analisados, concluindo que a dissensão avocada pela recorrente se
exteriorizou, o Ac. recorrido fixando que os indícios de que o impugnante tenha sido o efetivo
remetente dos pagamentos “não são suficientes para a comprovação indubitável da ocorrência
do fato jurídico tributário”, e o paradigma sustentando não haver “tipificação exata das
pretendidas irregularidades” e “falta de vinculação à norma jurídica com a devida descrição
dos fatos”. Assim, vê-se que o dissenso restou estampado, posto que, diante de situações factuais
semelhantes, exararam-se decisões antagônicas.

Intimada, a Contribuinte não apresentou Contrarrazões.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 600
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, como atestado anteriormente no r. Despacho de Admissibilidade.
Considerando a data de sua interposição, seu cabimento estava sujeito à hipótese regida pelo art.
67 do RICARF instituído pela Portaria MF no 256/09 e alterações.

Conforme relatado, a Contribuinte não ofertou Contrarrazões.

Contudo, verificando o v. Acórdão recorrido, a matéria julgada, a matéria alegada
no Apelo fazendário e, ainda, o singular v. Acórdão paradigma acatado pelo r. Despacho de
Admissibilidade, entende-se ser cabível, aqui, uma análise mais aprofundada da admissibilidade
recursal.

No Recurso Especial a I. Procuradora signatária versa sobre as distinções entre
vício formal e vício material, alegando que o lançamento de IRRF sofreria de vício formal,
consignando o seguinte pedido: a União (Fazenda Nacional) requer o conhecimento e o
provimento do presente recurso para que seja anulado por vício formal, o Auto de Infração de
IRRF e lavrado um novo, revestido de todos os requisitos legais.

Frise-se que, numa leitura pragmática de tal requerimento, a União não tem
interesse em anular a exação tributária sob debate e este Conselheiro, ou mesmo esta C. 1a
Turma da CSRF, não possuem competência para lavrar novo Auto de Infração de IRRF.

Mas mesmo que superada tal leitura processual rígida, temos, primeiro, que o v.
Acórdão no 1102-000.832, ora recorrido, apenas manteve o reconhecimento de improcedência da
exação de IRRF por falta de provas, já procedida antes pela DRJ a quo.

Nesse sentido, primeiro verifique-se o teor do v. Acórdão da DRJ sobre o Auto de
Infração da DRJ:

Manuseando os autos, constata-se, revendo entendimento anterior, que dos
documentos de fls. 155/199 não se pode concluir com razoável grau de certeza
que o contribuinte tenha efetuado tais remessas financeiras, se não consta
Fl. 601
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

assinatura do contribuinte nos elementos probatórios, nem se comprovou que
houve depósito em conta-corrente do sujeito passivo. Conforme Descrição dos
Fatos, o Fisco entendeu que o fiscalizado foi REMETENTE de dólares
americanos transferidos para instituições financeiras situadas em Nova York-
EUA, utilizando-se de créditos nas subcontas denominadas administrada pela
BEACON HILL SERVICE CORPORATION BHSC. Esses documentos são,
presumivelmente, cópias simples de cópias de supostas remessas de divisas
para o exterior.
Vale ressaltar que sequer constam dos autos as cópias das ordens de
pagamentos atribuídas ao contribuinte. Os valores identificados supostamente
tiveram o contribuinte como remetente.
Ocorre que tais documentos não possuem qualquer assinatura do contribuinte,
sendo impossível determinar a participação do sujeito passivo nessas
operações.
A partir desses elementos, entendo que a negação de remessa alegada pelo
impugnante é plausível, pois os titulares das subcontas poderiam identificar da
maneira que quisessem os remetentes e beneficiários dos valores movimentados
pelo SUNTRUST SERVICE CORPORATION ORLANDO FL 32809 e tendo a
debito a conta CB FINANCIAL especialmente porque os recursos
movimentados teriam origem ilícita, via remessas efetuadas pelo Banestado.
S.A.
Os indícios de que o impugnante tenha sido o efetivo remetente dos pagamentos
não são suficientes para a comprovação indubitável da ocorrência do fato
jurídico tributário. O mais seguro, no meu entender, é que esses indícios se
configurassem em marco inicial para uma investigação mais profunda. Os
princípios da legalidade estrita e da segurança jurídica não podem ser
mitigados para se manter lançamentos efetuados sem a devida sustentação
probatória, em função do disposto no artigo 142 do CTN e do artigo 9o, caput,
do Decreto n° 70.235/1972, determinando que o auto de infração deve estar
instruído com as provas do fato jurídico tributário.
A evidência que se infere a partir de um indício deve ser aceita com a devida
cautela, isto é, a constatação de um indício é apenas o ponto de partida para
novas investigações, pois, em geral, são necessários mais elementos de
convicção para que se possa concluir de forma segura a ocorrência do fato
gerador do tributo. Assim, o julgador vai reunindo indícios que permitem
inferências sobre determinados fatos tentando, dessa maneira, reconstruir o
passado de forma segura.
É verdade que nunca se terá certeza absoluta sobre a ocorrência de
determinado fato gerador. Isso porque seria necessário que a Administração
Fazendária fiscalizasse "in loco" e no exato momento da ocorrência de tal fato
jurídico, com câmeras filmadoras e demais equipamentos, o que tornaria o
custo da fiscalização superior ao crédito tributário envolvido.
Mas, de outro lado, não se pode correr o risco de penalizar o contribuinte, sem
que se tenha um elevado grau de probabilidade no sentido do acontecimento do
fato tributário.
Assim, a Administração Tributária deve seguir a máxima da legalidade estrita,
mesmo que isso eventualmente acarrete o êxito de algum sonegador. A
contrapartida será a garantia de cidadania ao contribuinte, que não ficará
Fl. 602
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

sujeito a uma execução fiscal injusta ou —pior a responder criminalmente por
um ato que não cometeu.
Isto posto, voto no sentido de julgar improcedente o lançamento para esta
infração. (destacamos)

Confira-se, agora, o que v. Acórdão recorrido concluiu sobre tal posição do v.
Aresto de Impugnação:

Portanto, a Turma Julgadora entendeu que não se pode concluir com razoável
grau de certeza que a contribuinte tenha efetuado a remessa para o exterior,
dada a insuficiência de provas de que a remessa tenha sido realizada pela
contribuinte, e que sequer constam dos autos as ordens de pagamento
atribuídas ao sujeito passivo.
Não localizei nos autos, nem mesmo os Laudos de Exames Econômicos
Financeiros, no 124304INC e a representação fiscal no 259/05, citados na
descrição dos fatos do auto de infração (fls. 150/154).
Consequentemente, não há como discordar da conclusão da Turma Julgadora.
Do exposto, oriento meu voto para negar provimento ao recurso de ofício.
(destacamos)

Claramente, ambas as decisões trataram de improcedência e não de nulidade da
Autuação de IRRF.

Ainda que a Fazenda Nacional possa entender que tais fundamentos levariam, na
verdade, ao reconhecimento da nulidade, tal tema deveria ser aventado em Embargos de
Declaração - que não foram opostos.

Ora, não se emprega o termo nulidade, ou anulação, ou vício em nenhuma das r.
decisões proferidas nestes autos. Como, então, agora, em Instância especial poder-se-ia debater
existência de vício formal?

Certamente não houve o prequestionamento da matéria de Recurso Especial nos
autos, sendo tema trazido de forma deus ex machina nessa contenda administrativa.

Assim, não deve ser conhecido o Apelo Especial fazendário.

Ainda, o v. Acórdão no 203-09.332, único paradigma aceito pelo r. Despacho de
Admissibilidade, tratou de matéria consideravelmente diversa da dos autos. Confira-se:

Fl. 603
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - IMUNIDADE - NULIDADE POR
VÍCIO FORMAL - A imprecisa descrição dos fatos, pela falta de motivação do
ato administrativo, impedindo a certeza e segurança jurídica, macula o
lançamento de vício insanável, tornando nula a respectiva constituição.
Processo anulado ab initio.
(...)
Por se tratar de matéria envolvendo a imunidade da COFINS, há de se
observar a independência deste processo em relação ao Processo de n°
13133.000025/99-62 (Imposto de Renda e CSLL), o qual foi julgado em Sessão
de 11 de junho de 2003, por meio do Acórdão n° 107-07.197, de forma a dar
provimento ao recurso voluntário para anular o Ato Declaratório n° 15, de 27
de março de 2002, que suspendera a imunidade. Reitero que a independência
deste se justifica porque os tributos são essencialmente diferentes em sua
materialidade e em seus pressupostos legais.
Compulsando os autos, verifico que a fundamentação no artigo 32 da Lei n°
9.430/96 não diz respeito à COFINS, objeto do presente processo
administrativo, ainda que a suspensão da imunidade, operada por ato
administrativo, possa servir como subsidio para aplicabilidade do direito.
O artigo 32 da Lei n° 9.430/96, a que me refiro, possui a seguinte redação:
(...)
Note-se que o caput do artigo 32 acima transcrito reporta-se aos impostos (IR)
e os que possuem a mesma base de cálculo (CSLL), regra esta que deverá
igualmente ser aplicada ao seu parágrafo 9o, ao se referir: "Caso seja lavrado
auto de infração, as impugnações contra o ato declaratório e contra a
exigência de crédito tributário serão reunidas em um único processo, para
serem decididas simultaneamente."
Em se tratando da COFINS, há de se observar que o comando legal inserido
está originariamente no artigo 195, § 7°, da Constituição Federal. Em
decorrência, reitero que o lançamento é um ato declaratório da obrigação
tributária, devendo-se reportar à legislação especifica do tributo em análise.
Pela independência da COFINS, os atos praticados, ou faltas cometidas,
devem, obrigatoriamente, ser descritos no auto específico da contribuição e
regidos pela lei do tempo em que foram praticados.
(...)
No mais, em se tratando de pessoa jurídica de fins não lucrativos, não basta,
portanto, a autoridade julgadora dizer que houve falta de pagamento e
reportar-se a artigos genéricos da lei, como se fosse uma pessoa jurídica
comum, eis que necessário, sob pena de nulidade, a exteriorização da base
fundamental do procedimento.
Portanto, por entender ter ocorrido Vício de Forma na constituição do crédito
tributário, defeito insanável do ato jurídico, que deve ser declarada a qualquer
tempo, independentemente de argüição, voto pela nulidade do processo ab
initio.
(destacamos)

Como se observa, tal caso foi erigido sobre Autuação de COFINS, após a perda de
imunidade de Entidade, em que, expressamente, reconheceu-se a nulidade do lançamento de
Fl. 604
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.291 - CSRF/1a Turma
Processo no 10283.720422/2006-23

ofício por vício formal, em razão da Autoridade Fiscal ter se valido de fundamentação legislativa
(base legal) específica do IRPJ e da CSLL.

Por outro lado, no v. Acórdão recorrido – assim como a DRJ-, entendeu-se que
não foi produzida qualquer prova sobre a existência da infração de IRRF, consubstanciada em
suposto pagamento efetuado. Aqui a acusação é, como decidido e mencionado expressamente,
improcedente, por falta de demonstração da ocorrência do fato colhido – o que é muito diverso
de erro de capitulação legal ou falha na base legal do Auto de Infração.

Tais situações são incomparáveis.

Sem margens para dúvidas, não há a similitude fática necessária entre o v.
Acórdão paradigma e o v. Acórdão recorrido que permite o manejo do Recurso Especial.

Desse modo, seja pela ausência de prequestionamento ou pela carência de
similitude fática do v. Acórdão paradigma, o Apelo não pode ser conhecido e julgado.

Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Fl. 605
DF CARF MF
Documento nato-digital