Tribunal: CARF
Processo: 10930.721758/2018-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2013
ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA.
De acordo com a Lei tributária vigente, o prazo prescricional deve ser contado apenas a partir da constituição definitiva do crédito tributário, sendo que enquanto perdurar o processo administrativo e, portanto, até que não seja proferida decisão definitiva nos termos da legislação de regência não há se cogitar pela aplicação do instituto da prescrição.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF N. 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. GFIP. INSTITUTO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF N. 49.
A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. GFIP. PREVISÃO LEGAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E/OU ILEGALIDADE SÚMULA CARF N. 2.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10930.721758/2018-75
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-006.694 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
07 de julho de 2020
Recorrente
LUXAL ALUMÍNIOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2013
ALEGAÇÃO
PRELIMINAR
DE
PRESCRIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
INOCORRÊNCIA.
De acordo com a Lei tributária vigente, o prazo prescricional deve ser contado
apenas a partir da constituição definitiva do crédito tributário, sendo que
enquanto perdurar o processo administrativo e, portanto, até que não seja
proferida decisão definitiva nos termos da legislação de regência não há se
cogitar pela aplicação do instituto da prescrição.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. GFIP.
INTIMAÇÃO
PRÉVIA
AO
LANÇAMENTO.
DESNECESSIDADE.
SÚMULA CARF N. 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. GFIP.
INSTITUTO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
SÚMULA CARF N. 49.
A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a
penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. GFIP.
PREVISÃO LEGAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÕES DE
INCONSTITUCIONALIDADE E/OU ILEGALIDADE SÚMULA CARF N.
2.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10930.721758/2018-75
Fl. 60
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fofano dos
Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do
Amaral Azeredo (Presidente). Ausente momentaneamente o Conselheiro Francisco Nogueira
Guarita.
Relatório
Trata-se, na origem, de Auto de Infração lavrado por descumprimento da
obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso IV e parágrafo 9o da Lei n. 8.212/91, porquanto
a empresa autuada teria apresentado a GFIP da competência de 132013 fora do prazo legal
estabelecido para tanto. Com efeito, foi aplicada a multa prescrita no artigo 32-A, § 3o, II, da Lei
n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/2009, a qual restou fixada em R$ 500,00
(quinhentos reais) (fls. 41).
A empresa foi devidamente notificada da autuação em 10.05.2018 (fls. 27) e
apresentou Impugnação em 18.06.2018 (fls. 4/15), sustentando, em síntese, (i) a ocorrência da
denúncia espontânea, (ii) a necessidade de intimação prévia, (iii) a impossibilidade de aplicação
de entendimento novo de forma retroativa e, por fim, iv) a natureza confiscatória da multa
aplicada.
Com base em tais alegações, a ora recorrente requereu o acolhimento da
Impugnação para eu fosse decidido pelo cancelamento da multa.
Os autos foram encaminhados para apreciação da peça impugnatória e, aí, em
Acórdão de fls. 32/39, a 3a Turma da DRJ de Ribeirão Preto – SP entendeu por julgá-la
improcedente, conforme se pode observar dos trechos transcritos abaixo:
“Trata-se de analisar lançamento referente à multa por atraso na entrega de GFIP
relativa ao ano-calendário de 2013. A impugnante alega a ocorrência de denúncia
espontânea, falta de intimação prévia, alteração de critério jurídico, preliminar de
decadência, preliminar de prescrição, princípios.
Sobre a preliminar de prescrição, com base no CTN, art. 174, há que se lembrar que esta
só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Não há que se falar
em prescrição contada da entrega da GFIP, pois naquela data o crédito tributário (multa
por atraso) não estava constituído, o que só acontece a partir do lançamento e ciência à
contribuinte.
No que se refere à decadência, não assiste razão à interessada. Trata-se de lançamento
de ofício, devendo-se aplicar o disposto no CTN, art. 173, I, verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos, contados:
Fl. 61
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
Assim, tratando-se de autuação relativa a multa por atraso na entrega da GFIP, o
lançamento só poderia ser efetuado após o vencimento do prazo de entrega da primeira
declaração objeto da multa. Logo, iniciou-se a contagem do prazo decadencial em 1o de
janeiro do ano seguinte.
Tendo a ciência do lançamento ocorrido antes de transcorridos cinco anos, não procede
a preliminar de decadência levantada. Quanto à alegação de falta de intimação prévia ao
lançamento, no caso em tela, não houve necessidade dessa intimação, pois a autoridade
autuante dispunha dos elementos necessários à constituição do crédito tributário devido.
A prova da infração é a informação do prazo final para entrega da declaração e da data
efetiva dessa entrega, a qual constou do lançamento.
A ação fiscal é procedimento administrativo que antecede o processo administrativo
fiscal. Sendo procedimento de natureza inquisitória, a ação fiscal tem por escopo a
obtenção dos meios de prova e demais elementos necessários ao lançamento tributário,
todos expressos no PAF, art. 9o, e no CTN, art. 142.
Nessa fase dita inquisitória, muito embora os limites legais devam ser respeitados, a
intimação do contribuinte somente terá lugar se necessária ou oportuna, não cabendo
alegar cerceamento do direito de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório ou
devido processo legal. De fato, após a ciência do auto de infração é que o contribuinte
poderá exercer o direito de defesa com todas as garantias constitucionais e legais
inerentes.
As disposições insertas no art. 32-A da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, não
contrariam o entendimento manifestado acima. Em nenhum momento há imposição de
prévia intimação ao lançamento tributário. Apenas nos casos em que a intimação é
necessária, qual sejam a não apresentação da declaração e a apresentação com erros ou
incorreções é que a intimação deve ser realizada.
Portanto, a intimação que anteceda a constituição do crédito tributário somente será
realizada se necessária, visando suprir o lançamento daqueles elementos previstos em
lei e sem os quais ele poderia resultar ineficaz.
É esse o entendimento do Conselho de Contribuintes, conforme ementas abaixo
transcritas:
(...)
Dessa forma, deve ser rejeitada a preliminar.
No que se refere à multa em si, de plano, esclareça-se que o art. 7o, V, da Portaria MF no
341, de 12 de julho de 2011, expressamente determina a vinculação do julgador
administrativo. A autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da
norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-
la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros
aspectos de sua validade.
A Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 32-A, com redação dada pela Lei no 11.941,
de 27 de maio de 2009, estabelece:
(...)
O auto de infração indica que houve fato gerador de contribuição previdenciária na
competência em que houve o lançamento da multa.
A exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de existência de
danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento da
obrigação acessória. A possibilidade de ser considerada, na aplicação da lei, a condição
pessoal do agente não é admitida no âmbito administrativo, ao qual compete aplicar as
normas nos estritos limites de seu conteúdo, sem poder apreciar arguições de cunho
pessoal.
Fl. 62
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

Assim, não assiste razão à impugnante ao pleitear a exclusão da multa, aplicada de
acordo com a legislação que rege a matéria.
Sobre a denúncia espontânea, considerando a vinculação do julgador administrativo
prevista no art. 7o, V, da Portaria MF no 341, de 2011, e a Solução de Consulta Interna
(SCI) no 7 – Cosit, de 26 de março de 2014, publicada no sítio da Receita Federal em
28/03/2014, que vincula essa autoridade julgadora e estabelece que:
(...)
Conforme se depreende da leitura da referida SCI, o art. 476 da Instrução Normativa
(IN) RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, trata da aplicação das multas por
descumprimento da obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei no 8.212,
de 1991 – relacionadas à GFIP – e, em seu inciso II, letra ‘b’, especificamente da multa
aplicável no caso de “falta de entrega da declaração [GFIP] ou entrega após o prazo”. O
§5o do referido art. 476 dispõe inclusive sobre os termos inicial e final para efeitos da
aplicação da multa por não entrega da GFIP ou entrega após o prazo, definindo como
termo final “a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da
lavratura do Auto de Infração ou da Notificação de Lançamento”. Portanto em caso de
entrega em atraso da GFIP, o termo final para cálculo da multa será a data em que
houve efetivamente a entrega da guia.
O art. 472 da IN RFB no 971, de 2009, apenas esclarece que não é aplicada multa por
descumprimento de obrigação acessória no caso de regularização da situação antes de
qualquer ação fiscal, isso porque, salvo quando houver disciplina específica que
disponha o contrário, eventual multa carecerá de amparo legal, já que, regra geral, as
infrações por descumprimento de obrigação acessória são caracterizadas pela falta de
entrega da obrigação e não pela entrega em atraso.
Assim há uma norma específica que regula a multa por atraso na entrega (art. 32-A da
Lei no 8.212, de 1991, e art. 476 da IN RFB no 971, de 2009), enquanto o art. 472 da IN
RFB no 971, de 2009, é geral, aplicável às outras infrações que sejam sanadas
espontaneamente pelo contribuinte e para as quais não haja disciplina específica que
preveja a aplicação de multa por atraso no cumprimento da obrigação acessória.
O parágrafo único do art. 472 da IN estabelece que “considera-se denúncia espontânea o
procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a
infração[...]”, entretanto, no caso da entrega em atraso de declaração, a infração é
justamente essa (entrega após o prazo legal), não havendo meios de sanar tal infração,
de forma que nunca poderia ser configurada a denúncia espontânea.
Outro fator que corrobora com esse entendimento é a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), ao disciplinar que o art. 138 do CTN é inaplicável à hipótese
de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do
cumprimento da obrigação tributária principal:
(...)
Esclareça-se que o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(Carf) a respeito da matéria é o mesmo, já tendo sido, inclusive, objeto de Súmula, que
transcrevo:
Súmula CARF no 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário
Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de
declaração.
Assim, não assiste razão à impugnante ao pleitear a exclusão multa com base na
denúncia espontânea.
Não há que se falar também em alteração de critério jurídico, violação do princípio da
segurança jurídica ou do princípio da publicidade. Essa alteração ocorreu já no início de
2009, com a inserção do art.32-A da Lei no 8.212, de 1991, no arcabouço jurídico pela
Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei
no 11.941, de 27 de maio de 2009, alterando a sistemática de aplicação de multas
Fl. 63
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

vinculadas à GFIP, em especial com a previsão de aplicação da multa por atraso na
entrega de GFIP, até então inexistente.
No tocante à alegação de ofensa a princípios constitucionais da sanção pecuniária,
afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria
declarar a inconstitucionalidade de lei. Ademais os princípios de vedação ao confisco,
da proporcionalidade e da razoabilidade, previstos na Constituição Federal (CF), são
dirigidos ao legislador de forma a orientar a feitura da lei. Portanto, uma vez positivada
a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la.
Dessa forma voto por julgar IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo o crédito
tributário exigido.
Devidamente notificada da decisão de 1a instância por via postal em 16.12.2019,
conforme fls. 43, o contribuinte protocolou Recurso Voluntário de fls. 47/55, protocolado em
13.01.2020 (fls. 46), sustentando, pois, as razões do seu descontentamento. E, aí, os autos foram
encaminhados para este E. Tribunal administrativo para apreciação do recurso.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Relator.
Verifico, inicialmente, que o presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro
do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas
alegações meritórias.
Observo, de logo, que a recorrente encontra-se por sustentar as seguintes
alegações:
(i)
Da preliminar de Prescrição
- Considerando que a GFIP foi entregue em setembro de 2014,
transcorreu mais de 5 (cinco) anos após a constituição definitiva do
crédito tributário, que se deu após 30 (trinta) dias da notificação do
lançamento.
(ii) Da preliminar de Ilegalidade – Falta de intimação prévia - Não observância
ao devido processo legal
- Como a GFIP referente ao PA de 01/2014 somente foi entregue em
09/2014, uma vez constatado o atraso na entrega e, assim, a infração
prevista no artigo 32-A da Lei n. 8.212/91, o contribuinte deveria ter sido
intimado para apresentar sua declaração ou prestar esclarecimento, o que
não ocorreu no caso em tela, o que afronta os princípios do devido
processo legal e do contraditório; e
- Que o Fisco deveria ter notificado instantaneamente a empresa no
momento da transmissão da GFIP em atraso, gerando a multa
imediatamente, e não o ter feito somente próximo ao término do prazo
decadencial, ciente da irregularidade durante todo este tempo.
(iii) Da entrega das GFIPs e do reconhecimento da denúncia espontânea
Fl. 64
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

- Que entregou a GFIP sem que tenha ocorrido qualquer procedimento
administrativo fiscalizatório, tendo pautado sua conduta fiscal baseada no
instituto da denúncia espontânea, nos termos do artigo 138 do Código
Tributário Nacional e artigo 472 da Instrução Normativa 971/09, sendo
que tal instituto tem como essência incentivar a regularização de
pendências acessórias ou principais, e não meramente arrecadatório.
(iv) Da não aplicação da legislação e violação de princípios constitucionais
- Que os princípios constitucionais que regem a administração pública -
legalidade, impessoalidade, moralidade, proporcionalidade, razoabilidade
e razoabilidade - devem limitar a discricionariedade do agente fiscal na
aplicação de sanções pecuniárias tributárias, evitando penalidades
desproporcionais e desarrazoadas após quase 5 (cinco) anos da entrega da
declaração; e
- Que a suposta infração de natureza acessória tinha por objetivo
exatamente informar o montante do tributo devido que alcançou seu
objetivo de forma plena e eficaz, afinal o pagamento integral do tributo
consignado na GFIP ocorreu antes de qualquer iniciativa fiscal. Por isso,
a multa imposta é ausente de amparo legal e não possui justificativas para
o lançamento realizado.
Com base em tais alegações, a recorrente requer o acolhimento e provimento do
presente recurso para que seja reformado o acórdão de primeira instância, sendo preliminarmente
reconhecida a prescrição e a ilegalidade do procedimento fiscal, e, no mérito, a extinto o crédito
lançado pela multa, bem como o cancelamento desta.
Penso que seja mais apropriado examinar tais alegações em tópicos apartados.
Antes mesmo de proceder com a análise das alegações propriamente formuladas,
impende fazer uma simples ressalva no sentido de destacar que a preliminar de prescrição não foi
suscitada em sede de impugnação, todavia é bem verdade que tanto a prescrição quanto a
decadência são matérias de ordem pública e, portanto, podem ser reconhecidas inclusive de
ofício por parte do julgador e em qualquer momento ou grau de jurisdição. Por esses motivos que
entendo por bem discorrer sobre o instituto da prescrição tributária, dando ênfase, é claro, a sua
inaplicabilidade no âmbito do processo administrativo fiscal, conforme veremos no tópico a
seguir.

1. Da inaplicabilidade do instituto da prescrição enquanto não for proferida
decisão administrativa definitiva

De logo, note-se que o instituto da prescrição tributária previsto no artigo 174 do
Código Tributário Nacional não é aplicável no curso do processo administrativo fiscal, porque,
em primeiro lugar, o crédito tributário discutido em processo administrativo fiscal fica com
exigibilidade suspensa, conforme prescreve o artigo 151, inciso III do Código Tributário
Fl. 65
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

Nacional1, e, em segundo lugar, enquanto perdurar o processo administrativo fiscal não haverá
decisão definitiva ou constituição definitiva do crédito tributário, que, aliás, é condição sine qua
non para que o próprio prazo prescricional comece a fluir.
Quer dizer, enquanto estiver pendente decisão definitiva no âmbito do processo
administrativo tributário não há se falar em início de contagem do prazo prescricional. E se não
há início de prazo prescricional, por óbvio que não se cogitará do início da prescrição e
tampouco da ocorrência da prescrição em si. Confira-se, portanto, o que dispõe o artigo 174 do
CTN:
“Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva.” (grifei).
O prazo de cinco anos é contado a partir da constituição definitiva do crédito
tributário, sendo que o lançamento tributário torna-se definitivo quando o contribuinte,
notificado, deixa de impugnar, ou, intimado da decisão, deixa de recorrer, ou, ainda, quando é
intimado da decisão final administrativa da qual não caiba mais qualquer recurso2. Em outras
palavras, os créditos tributários surgidos no contexto de uma autuação de ofício – essa a hipótese
dos autos – tornam-se definitivos quando o prazo para a apresentação de impugnação ou para a
interposição do recurso administrativo transcorre in albis ou quando já não cabe mais recurso.
A rigor, a definitividade da decisão administrativa apenas pode ser verificada à luz
das normas de regência aplicáveis ao procedimento administrativo fiscal. O artigo 42 do Decreto
n. 70.235/72 cuidou de dispor sobre a definitividade das decisões proferidas no âmbito do
processo administrativo tributário federal. Confira-se:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 42. São definitivas as decisões:
I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha
sido interposto;
II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o
prazo sem sua interposição;
III - de instância especial.
Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte
que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício.”
Pelo que se pode notar, o inciso II refere-se, inicialmente, às matérias das quais
não caiba recurso voluntário (v.g., ausentes os requisitos para interposição de recurso especial) e,
a seguir, aborda a hipótese de o contribuinte simplesmente deixar de apresentar recurso ou fazê-
lo fora do prazo devido. O inciso III trata das decisões da instância especial das quais não haja
mais possibilidade de revisão no âmbito do processo administrativo fiscal.
A hipótese dos autos poderia enquadrar-se tão-somente no inciso II ou no inciso
III, de modo que a definitividade aí ocorrerá apenas quando for proferida decisão de 2a instância
de que não caiba mais recurso ou, se cabível, na hipótese em que decorra o prazo sem que o

1 Cf. Lei n. 5.172/66. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III - as reclamações e os recursos,
nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
2 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código e Código Tributário à luz da doutrina e da
jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, Não paginado.
Fl. 66
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

sujeito passivo tenha interposto recurso especial, ou, ainda, no caso em que o sujeito passivo,
cumprindo-se os requisitos legais, entenda por interpor o respectivo recurso especial e, portanto,
provoque uma decisão da instância especial, a qual, aliás, foi substituída pela Câmara Superior
de Recursos Fiscais – CSRF. A decisão da CSRF será definitiva e encerrará o processo
administrativo fiscal e dela não caberá qualquer recurso ou pedido de reconsideração.
Essa linha de raciocínio encontra respaldo na própria jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, conforme se pode verificar da ementa transcrita abaixo:

“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO-
OCORRÊNCIA DA SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇÃO
CONFIGURADA NA ESPÉCIE.
[...]
2. Sobre o termo a quo do prazo prescricional quinquenal para a cobrança dos créditos
tributários constituídos e exigíveis na forma do Decreto n. 70.235/72, não corre a
prescrição enquanto não forem constituídos definitivamente tais créditos, ou seja,
enquanto não se esgotar o prazo de trinta dias previsto no art. 15 daquele diploma
normativo, prazo este fixado para a impugnação da exigência tributária. E se for
apresentada impugnação, dispõe o art. 42 do Decreto n. 70.235/72 que serão definitivas:
I - as decisões de primeira instância, quando esgotado o prazo para recurso voluntário
sem que este tenha sido interposto; II - as decisões de segunda instância de que não
caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição; III - as
decisões de instância especial. Serão também definitivas as decisões de primeira
instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a
recurso de ofício.
[...]
5. No presente caso, o Tribunal de origem considerou o dia 17.10.2001 como sendo a
data da constituição definitiva do crédito tributário (trinta dias após a notificação para
impugnação da exigência na esfera administrativa), pelo que aquele Tribunal decidiu
corretamente ao manter o entendimento de que a propositura da execução fiscal, em
18.10.2006, ocorreu após o prazo prescricional quinquenal (o quinquênio se findou no
dia 17.10.2006).
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1399591/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 15/10/2013).” (grifei).
Por essas razões, não há como cogitar pela aplicação do instituto prescrição
previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional enquanto o crédito tributário não estiver
definitivamente constituído. E como bem verificamos, as decisões administrativas tornam-se
definitivas apenas nas hipótese do artigo 42 do Decreto n. 70.235/72, restando-se concluir,
portanto, que o caso em tela não se enquadra em nenhuma das hipóteses ali constantes. É por
isso mesmo que a alegação preliminar de prescrição deve ser de todo afastada.

2. Intimação prévia - Da observância à legislação tributária vigente e da
aplicação da Súmula CARF n. 46

É sabido que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
Fl. 67
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, conforme bem estabelece o
artigo 142 do Código Tributário Nacional, cuja redação transcrevo abaixo:
“Lei n. 5.172/66
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”
A despeito de o Código prescrever que o lançamento é o procedimento tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, a doutrina costuma tecer críticas
à locução “tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente”,
porque, de fato, o lançamento não tende para coisa nenhuma, mas é o próprio resultado da
verificação da ocorrência do fato gerador. Sem que tenha previamente sido verificado a
realização desse fato, o lançamento será descabido, já que tal ato jurídico administrativo
pressupõe que todas as investigações eventualmente necessárias já tenham sido realizadas e que
o fato gerador da obrigação tributária já tenha sido identificado nos seus vários aspectos3.
Quer dizer, se a autoridade não dispõe de todas as informações que levam à
conclusão da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a qual, no caso em tela,
consubstancia-se no descumprimento de obrigação acessória é que haverá, aí, sim, a necessidade
de intimação do sujeito passivo para que os elementos necessários à constituição do crédito seja
realizada.
O próprio artigo 9o do Decreto n. 70.235/72 dispõe que os autos de infração
deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova
indispensáveis à comprovação do ilícito4. Do contrário, haverá a necessidade de abertura de
procedimento fiscal para que os auditores possam coletar dados e informações relacionados ao
fato gerador e possam comprovar, portanto, a efetiva subsunção do fato à norma jurídica,
conforme dispõem os artigos 7o do Decreto n. 70.235/72 e 196 do Código Tributário Nacional5.
Seguindo essa linha de raciocínio, note-se que a redação do artigo 32-A da Lei n.
8.212/91 é bastante clara ao prescrever que aquele que deixar de apresentar a declaração a que se
refere o artigo 32, inciso IV da referida Lei no prazo fixado sujeitar-se-á às sanções cabíveis,
sendo que a intimação prévia ao lançamento será realizada apenas nas hipóteses em que o
contribuinte não tenha apresentado a declaração ou tenha apresentado com incorreções ou
omissões. Confira-se:
“Lei n. 8.212/91
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV
do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou
omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às
seguintes multas: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).

3 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado.
4 Cf. Decreto n. 70.235/72, Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais
deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito.
5 Cf. Lei n. 5.172/66, Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de
fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação
aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.
Fl. 68
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante
das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de
entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento),
observado o disposto no § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será
considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega
da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-
apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.
(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
[...]
§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de
fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei no 11.941, de
2009).”
Assim, a intimação que antecede a lavratura do Auto de Infração apenas deve ser
realizada nas hipóteses em que a autoridade autuante não dispõe de elementos suficientes à
comprovação da infração tributária ou, ainda, nas hipóteses em que o contribuinte não tenha
apresentado a declaração ou tenha apresentado com incorreções ou omissões, de acordo com o
que prescreve artigo 32-A da Lei n. 8.212/91. No caso em tela, perceba-se que a infração restou
comprovada a partir da efetiva entrega fora do prazo das GFIPs, conforme confessado pela
própria recorrente a transmissão da declaração em setembro de 2014 para reportar fato gerador
de contribuição previdenciária do exercício de 2013.
A jurisprudência deste Tribunal é uníssona quanto a desnecessidade de intimação
prévia do sujeito passivo nos casos em que a autoridade dispõe de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário. Esse o teor da Súmula CARF n. 46, cuja redação transcrevo
abaixo:
“Súmula CARF no 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos
casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito
tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Diferentemente do que alega a recorrente, não há se falar, aqui, em inobservância
ao devido processo legal, porque a apresentação das GFIPs fora do prazo legal estabelecido para
tanto não enseja a intimação prévia do sujeito passivo. Apenas nas hipóteses em que a autoridade
autuante não dispõe de elementos suficientes relativos à comprovação da efetiva subsunção do
fato infracional à norma jurídica.

3. Da inaplicabilidade do instituto da denúncia espontânea em relação às
obrigações acessórias e da Súmula CARF n. 49

Fl. 69
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

Pois bem. Penso que a questão da aplicação do instituto da denúncia espontânea
previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional não comporta maiores digressões ou
complexidades. A propósito, confira-se o que dispõe o referido artigo:
“Lei n. 5.172/66
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do
tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de
qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a
infração.”
De fato, boa parte da doutrina tem afirmado que o instituto em apreço seria de
todo aplicável às sanções por descumprimento de obrigações acessórias ou deveres
instrumentais. O entendimento é o de que a expressão “se for o caso” deixa fora de qualquer
dúvida razoável que a norma abrange também o inadimplemento de obrigações acessórias,
porque, em se tratando de obrigação principal descumprida, o tributo é sempre devido, sendo
que, para abranger apenas o inadimplemento de obrigações principais, a expressão seria
inteiramente desnecessária6. É nesse sentido que Hugo de Brito Machado tem se manifestado7:
“Como a lei diz que a denúncia há de ser acompanhada, se for o caso, do pagamento do
tributo devido, resta induvidoso que a exclusão da responsabilidade tanto se refere a
infrações das quais decorra o não pagamento do tributo como a infrações meramente
formais, vale dizer, infrações das quais não decorra o não pagamento do tributo.
Inadimplemento de obrigações tributárias meramente acessórias.
Como não se deve presumir a existência, na lei, de palavras ou expressões inúteis,
temos de concluir que a expressão se for o caso, no art. 138 do Código Tributário
Nacional, significa que a norma nele contida se aplica tanto para o caso em que a
denúncia espontânea da infração se faça acompanhar do pagamento do tributo devido,
como também no caso em que a denúncia espontânea da infração não se faça
acompanhar do pagamento do tributo, por não ser o caso. E com toda certeza somente
não será o caso em se tratando de infrações meramente formais, vale dizer, mero
descumprimento de obrigações tributárias acessórias.”
Aliás, há muito que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem
rechaçando esse posicionamento sob o entendimento de que o artigo 138 do CTN abrange
apenas as obrigações principais, uma vez que as obrigações acessórias são autônomas e,
portanto, consubstanciam deveres impostos por lei os quais se coadunam com o interesse da
arrecadação e fiscalização dos tributos, bastando que a obrigação acessória não seja cumprida no
prazo previsto em lei para que reste configurada a infração tributária, a qual, aliás, não poderia
ser objeto da denúncia espontânea. A título de informação, registre-se que quando do julgamento
do AgRg no REsp n. 1.466.966/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, a Corte Superior entendeu que

6 Nesse mesmo sentido, confira-se o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins [MARTINS, Ives Gandra da
Silva. Arts. 128 a 138. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional.
7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 302-303], Leandro Paulsen [PAULSEN, Leandro. Direito Tributário:
Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2014, Não paginado] e Luciano Amaro [AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2014, Não paginado].
7 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, volume II. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2008, p. 662-663.
Fl. 70
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

a denúncia espontânea não é capaz de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da DCTF,
ainda que o sujeito passivo seja beneficiário de imunidade e isenção.
A jurisprudência deste E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF
também tem se manifestado no sentido da inaplicabilidade do instituto da denúncia espontânea
no âmbito das sanções por descumprimento de obrigações acessórias tal como ocorre nos casos
de atraso na entrega das declarações, incluindo-se, aí, as GFIPs. Esse o teor da Súmula
Vinculante CARF n. 49, conforme transcrevo abaixo:
“Súmula CARF no 49
A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a
penalidade
decorrente
do
atraso
na
entrega
de
declaração.
(Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).”
Portanto, no âmbito deste Tribunal predomina o entendimento de que a denúncia
espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso da entrega da declaração, incluindo-se,
aí, as GFIPs.

4. Ilegalidade e não aplicação de princípios constitucionais e aplicação da
Súmula CARF n. 2

De fato, toda multa exerce a função educacional de apenar o sujeito a ela
submetido tendo em vista o ilícito praticado. É na pessoa do infrator que recai a multa, isto é,
naquele a quem incumbia o dever legal de adotar determinada conduta e que, tendo deixado de
fazê-lo, deve sujeitar-se à sanção cominada pela lei.
Por essa razão, é de se reconhecer que a multa aqui analisada foi aplicada
conforme determina a lei, qual seja o inciso II do § 3o do artigo 32-A da Lei n. 8.212/91,
restando-se concluir, portanto, que a autoridade fiscal agiu em consonância com o ordenamento
jurídico pátrio, pois somente deixou de aplicar a multa com fundamento no inciso II do caput
deste artigo 32-A – como quer o recorrente – porque outro dispositivo normativo da mesma lei,
qual seja o inciso II do § 3o, especificou e fixou valor mínimo para a multa disposta naquele
inciso II do caput do artigo 32-A, para caso de declaração de fato gerador de contribuição
previdenciária no período.
Ademais, a alegação de que a multa não atende os princípios constitucionais
aplicados à administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, proporcionalidade,
eficácia e razoabilidade) não pode ser discutida nesta esfera de julgamento, pois se trata de
exigência fundada em legislação vigente, a qual o julgador administrativo é vinculado.
Não pode a autoridade julgadora administrativa, invocando princípios
constitucionais, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente.
Isso significaria declarar a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou
como base legal da multa imposta, o que é vedado aos membros do CARF, na forma do quanto
fixado na Súmula CARF n. 2, abaixo trazida:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Fl. 71
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

Dessa forma, torna-se impossível o questionamento de ilegalidade da norma
balizadora da multa lançada, ainda mais quando se sabe que aos membros do CARF é defeso
emitir qualquer juízo sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos legais ou
infralegais até então vigentes e, sob tal justificativa, afastá-los da aplicação ao caso concreto,
uma vez que, como dito, a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória nos termos do
artigo 142, caput e parágrafo único do CTN.
Ademais, o Decreto n. 70.235/72 veda que os órgãos de julgamento
administrativo fiscal possam afastar aplicação ou deixem de observar lei ou decreto sob
fundamento de inconstitucionalidade. Confira-se:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.”
Em consonância com o artigo 26-A do Decreto n. 70.235/72, o artigo 62 do
Regimento Interno - RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343 de junho de 2015, também
prescreve que é vedado aos membros do CARF afastar ou deixar de observar quaisquer
disposições contidas em Lei ou Decreto, excetuando-se algumas hipóteses, em especial nos casos
de decisões proferidas pelo STF e STJ em sede de repercussão geral ou recursos repetitivos:
“PORTARIA MF No 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.”
No mesmo sentido do artigo 62 acima tratado, o artigo 41, IV, do Anexo II do
mesmo Regimento Interno determina a vinculação administrativa dos membros do CARF ao
texto da lei, devendo limitar-se a aplica-la sem a emissão de qualquer juízo relativo à sua
constitucionalidade ou validade.

“PORTARIA MF No 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015.
ANEXO II
CAPÍTULO III
DOS DEVERES DOS CONSELHEIROS
Art. 41. São deveres dos conselheiros, dentre outros previstos neste Regimento Interno:
(...)
IV - cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatidão, as disposições legais a que
estão submetidos;
Assim, cumpre esclarecer que, por força constitucional (CF/88, Arts. 97 e 102),
qualquer análise relativa à constitucionalidade e validade do preceito constitucional ventilado
pelo recorrente deve ser realizada pelo Poder Judiciário, não cabendo aos membros do CARF a
análise sobre esta matéria, estando sua atividade vinculada à legislação que dispõe acerca da
multa a ser aplicada nesta espécie de Auto de Infração por descumprimento de obrigação
acessória, quando constatada a infração em tela.
Fl. 72
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-006.694 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10930.721758/2018-75

Tendo em vista que a fiscalização agiu em consonância com a legislação de
regência e que, por outro lado, não cabe ao CARF se pronunciar sobre a inconstitucionalidade ou
ilegalidade das normas tributárias vigentes, reafirmo que a multa aplicada com fundamento no
artigo 32-A da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/2009, não pode ser
cancelada tal como pretende a recorrente.

Conclusão

Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do recurso voluntário
e nego-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega

Fl. 73
DF CARF MF
Documento nato-digital