Tribunal: CARF
Processo: 15983.720238/2011-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos André Soares Nogueira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2008
ATO DECLARATÓRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA
Não incorre em nulidade por cerceamento do direito de defesa o ato administrativo de exclusão do Simples Nacional instruído com os elementos de direito e toda a descrição fática, de acordo com os elementos probatórios, necessários para a compreensão das infrações imputadas à contribuinte.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008
INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO. SÚMULA CARF No 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS. SÚMULA CARF No 110.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES NACIONAL. ATO DE EXCLUSÃO. MOTIVAÇÃO. VEDAÇÃO À INOVAÇÃO.
No caso, o ato administrativo de exclusão do Simples Nacional teve como motivação o exercício de atividade vedada. Neste contexto, não é permitido aos julgadores administrativos inovar quanto à motivação do ato de exclusão.
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. COMPROVAÇÃO. ÔNUS.
Incumbe à fiscalização comprovar, além de qualquer dúvida razoável, que a contribuinte exerce de fato atividade econômica vedada pela legislação de regência do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15983.720238/2011-77
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.762 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de setembro de 2020
Recorrente
GOLDEN BEER TRANSPORTES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2008
ATO DECLARATÓRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA
Não incorre em nulidade por cerceamento do direito de defesa o ato
administrativo de exclusão do Simples Nacional instruído com os elementos de
direito e toda a descrição fática, de acordo com os elementos probatórios,
necessários para a compreensão das infrações imputadas à contribuinte.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008
INCONSTITUCIONALIDADE.
INCOMPETÊNCIA
DO
JULGADOR
ADMINISTRATIVO. SÚMULA CARF No 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS. SÚMULA CARF No 110.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES NACIONAL. ATO DE EXCLUSÃO. MOTIVAÇÃO. VEDAÇÃO
À INOVAÇÃO.
No caso, o ato administrativo de exclusão do Simples Nacional teve como
motivação o exercício de atividade vedada. Neste contexto, não é permitido aos
julgadores administrativos inovar quanto à motivação do ato de exclusão.
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. COMPROVAÇÃO. ÔNUS.
Incumbe à fiscalização comprovar, além de qualquer dúvida razoável, que a
contribuinte exerce de fato atividade econômica vedada pela legislação de
regência do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15983.720238/2011-77
Fl. 364
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
preliminar de nulidade do ADE, indeferir o pedido de direcionamento das intimações para os
advogados e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Luiz
Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Relatório
Trata o presente processo do Ato Declaratório Executivo DRF/STS no 83/2011,
por meio do qual a autoridade administrativa da Delegacia da Receita Federal do Brasil em
Santos – DRF/STS excluiu a contribuinte em epígrafe do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte (Simples Nacional) de que cuida a Lei Complementar no 123/2006. Segundo o ADE, a
exclusão deveria produzir efeitos a partir de 01/02/2008.
A razão apontada pela autoridade administrativa, em consonância com a
Representação Fiscal elaborada pela autoridade fiscal, foi o exercício de atividade de venda no
atacado de bebidas alcoólicas ou por realizar cessão ou locação de mão-de-obra. Desta forma, a
contribuinte teria incorrido nas vedações à opção pelo Simples Nacional dispostas nos incisos X
e XII do artigo 17 da Lei Complementar no 123/2006.
Irresignada com a decisão administrativa, a contribuinte apresentou manifestação
de inconformidade. Peço licença para reproduzir parte do relatório da autoridade julgadora a
quo, qual seja, o trecho em que trata das alegações lançadas na peça de defesa:
4. Em sua Manifestação de Inconformidade com data de 07/11/2011, fl.181/201, o
contribuinte alega que:
4.1 Evoca a nulidade do ato;
4.2 Cita decisões e doutrina;
Fl. 365
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

4.3 Não se pode concordar, diante de flagrante equivoco e interpretação distante da
realidade da atividade da recorrente, a qual seja TRANSPORTADORA transporte
rodoviário de carga.
4.4 É impreciso e antijurídico, ignorar-se a atividade econômica da recorrente e, atribuí-
lhe outra atividade que não aquela exercida, cuja interpretação pautou-se em equivocada
presunção subjetiva, ignorando-se não só a documentação destinada a declaração do
ramo de atividade e a atividade exercida, mas precisamente conceitos e definições legais
nas atribuições de atividades que a recorrente efetivamente não exerce.
4.5 Não exerce atividade de venda de bebidas alcoólicas, quer no varejo ou no atacado,
tão pouco realiza cessão ou locação de mão de obra.
4.6 O Fisco deve nortear-se pela interpretação mais benigna ao contribuinte.
4.7 Não se pode subjetivar sem a certeza da pratica de atividade outra que não aquela
definida na documentação da recorrente, ferindo, infringindo, violando e aniquilando
princípios fundamentais da administração pública, principalmente o da motivação e da
legalidade.
4.8 Ou ela vende bebidas alcoólicas no atacado ou ela realiza cessão ou locação de mão
de obra. Não se sabe se a exclusão fora porque o Fisco entendeu que a recorrente
exerceria a atividade de venda no atacado de bebidas alcoólicas ou se realiza cessão ou
locação de mão de obra.
4.9 Se o próprio fisco não sabe informar qual o ramo de atividade que a recorrente
exerce, se um ou outro, se este ou aquele e ignorou totalmente os documentos que
declaram o seu ramo de atividade, certo é que presente a dúvida e, mais certo é que
NÃO existe prova de que a recorrente exerça uma ou outra atividade interpretada pelo
Fisco, pois se existisse, não haveria a dúvida.
4.10 Conforme comprovam os documentos acostados, a recorrente não vende qualquer
bebida, quer alcoólica, quer não alcoólica, quer no varejo, quer no atacado. Seu ramo de
atividade é o de transporte rodoviário de cargas.
4.11 A carga a ser transportada pela recorrente é vendida por outra empresa. A
recorrente transporta justamente esta carga já vendida.
Ela não a vende, mas a transporta Se a recorrente vende alguma coisa seria somente e
tão somente o transporte.
4.12 A Jurisprudência pátria utiliza-se do direito trabalhista para a configuração da
cessão ou locação de mão-de-obra, no sentido de que para a sua tipificação é imperativo
que haja o requisito subordinação e, desta feita, resta totalmente descaracterizada a
locação ou cessão de mão-de-obra.
4.13 Desta feita, para a configuração da cessão ou locação de mão-de-obra, era
imperativo a prova inequívoca de que os funcionários da recorrente estão subordinados
às ordens das empresas contratantes, ou seja, dos clientes da recorrente e não só
inexistente é esta prova, como inexistente é esta situação, razão pela qual improcedente
a alegação do Fisco.
4.14 Sem a explanação dos fatos que uma, levaram a exclusão e duas, dos efeitos da
data, impedem a recorrente de apresentar sua defesa, pois se desconhece os
fundamentos das acusações (venda ou cessão ou locação de mão de obra e da data dos
efeitos), e o ato declaratório limitou-se a atribuir atividade outra, que não aquele
exercida, o recorrente poderá somente e tão somente afirmar e trazer os documentos que
provam a sua atividade, pois não poderá "discutir" os fatos (situação geradora) que
levaram o Fisco à exclusão.
Fl. 366
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

4.15 Não obstante estas surpresas, novamente é surpreendida pela exclusão retroativa,
tendo ainda que arcar com penalidades acessórias. Sem exageros, essa política tributária
muito aproxima-se daquela do "Quinto dos Infernos" sob a Coroa de D. Maria I,
inspiradora da Receita Federal.
4.16 Em remotíssima hipótese o início dos efeitos da exclusão, somente podem surtir
efeitos a partir da data da ciência da sua exclusão, pois a obrigação de se verificar a
inidoneidade de documentos e de regularidade da empresa é do fisco, sob pena de se
infringir outro princípio o do direito adquirido.
4.17 A exclusão ao simples, suas conseqüências e a imposição de multa, derivam de
meras interpretações proferidas pela Sra. Agente Fiscal, interpretando que a recorrente,
bem como as demais empresas consideradas solidárias, pertencem a um grupo
econômico, que a recorrente exerce atividade outra que não aquela determinada em seu
contrato social (OU cessão de mão de obra OU venda no atacado de bebidas alcoólicas,
não sabendo ao certo se uma ou outra)
4.18 Ora, se a recorrente exerce a atividade de transportadora de cargas, e essa atividade
está declarada nos documentos afins, atividade esta exercida desde a sua constituição
em 2005 e esta atividade não está entre as vedações ao Simples Nacional, logo não há
procedência nas alegações do Fisco.
4.19 Não se pode alegar ou interpretar que a recorrente e as demais empresas,
formariam um grupo econômico, pelo qual necessário a prova contábil, de empréstimos,
assunção de despesas, investimentos e outros, de modo que deve ser completamente
afastada a alegação de que a recorrente faz parte de um grupo econômico.
4.20 Desta feita, a empresa é contratada por outras empresas para a entrega das
mercadorias, as quais já foram vendidas pelas empresas contratantes, aos pontos de
venda.
É o relatório.
Em primeira instância, a manifestação de inconformidade foi julgada
improcedente. O Acórdão no 01-28.541 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Belém – DRJ/BEL recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
ANO-CALENDÁRIO: 2008
Ementa:
EXCLUSÃO DO SIMPLES EXISTÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA
VEDADA
COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE ATIVIDADE VEDADA, OCORRE A
IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NO SIMPLES.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada com a decisão de piso, a contribuinte interpôs recurso voluntário.
Neste, em essência, reiterou as alegações aduzidas na manifestação de inconformidade. Destaco,
de forma sintética, as razões apontadas pela recorrente:
Fl. 367
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

- Do cerceamento do direito de defesa da autuada – ausência da fundamentação
fática – violação ao princípio da motivação: neste tópico, aduziu a recorrente que o ADE
careceria de motivação, além de ter apontado uma razão dúbia para a exclusão do Simples
Nacional. Cito suas palavras:

[...]

- Do objeto social da recorrente – transporte rodoviário de carga: inicialmente, a
recorrente reafirmou que seu objeto social é o transporte de mercadorias e contestou as
conclusões da fiscalização de que realizaria atividade de compra e venda de bebidas. Especial
atenção foi dada à existência de funcionários no setor de vendas apontada pela fiscalização na
Representação fiscal. Cito suas palavras:
Fl. 368
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fl. 369
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

Em seguida, a contribuinte passou a contestar a existência de um grupo
econômico – que teria sido mencionado pela decisão de primeira instância.
Por fim, neste tópico, a recorrente contestou a conclusão da fiscalização de que
realizaria atividade de cessão ou locação de mão de obra. Neste ponto, a contribuinte aduziu que
não havia subordinação dos empregados aos clientes, conforme se pode observar no seguinte
excerto:

- Da nulidade do auto de infração – vício material na sua motivação e no seu
objeto: neste tópico, a recorrente pugna pela nulidade do ADE nos seguintes termos:
Fl. 370
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

- Da impossibilidade de efeitos ex nunc ao ato declaratório executivo de
exclusão do Simples Nacional: alegou a recorrente que a exclusão não poderia ter efeitos
retroativos em razão do princípio da irretroatividade e da publicidade:

- Da ofensa ao princípio da isonomia: inadequações no regime do Simples:
neste tópico, a recorrente questionou a constitucionalidade das vedações à opção pelo Simples
Nacional veiculados pelos incisos X e XII do artigo 9o da Lei Complementar 123/96.
Ao final, a recorrente pugnou pela reforma da decisão de piso para julgar
insubsistente o ADE de exclusão do Simples Nacional. Subsidiariamente, pediu que o ato de
exclusão produzisse efeitos somete após a decisão definitiva na esfera administrativa. Requereu,
também, que as intimações fossem dirigidas à advogada.
Era o que havia a relatar.

Fl. 371
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

Voto
Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento.
Nulidade do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional.
Conforme relatado, a recorrente pugnou pela nulidade do ato declaratório de
exclusão do Simples Nacional. Segundo a recorrente, o ADE careceria de motivação ou teria
uma motivação defeituosa a ponto de cercear o amplo direito de defesa.
De fato, o cerceamento do direito de defesa seria causa de nulidade do ato
administrativo de acordo com a previsão do artigo 59 do Decreto no 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. – grifei.
Entretanto, tenho que a tese da contribuinte não deve prevalecer.
Verifico que o Ato Declaratório Executivo DRF/STS no 83/2011 indica que a
exclusão deu-se em razão do apurado no processo administrativo no 15983.720238/2011-77. (o
presente processo).
Compulsando os autos, vejo que instruem este processo a Representação Fiscal
(fls. 02 a 07), diversos termos e elementos probatórios (fls. 08 a 168) e o despacho de fls. 172 a
176.
Tanto na representação, quanto no despacho, as autoridades fiscais descrevem em
detalhe as situações fáticas que embasaram a conclusão da fiscalização acerca das infrações que
justificariam a exclusão da contribuinte do Simples Nacional. Tais descrições encontram suporte
nos elementos probatórios acostados aos autos.
Fl. 372
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

Ademais, impende destacar que grande parte da argumentação esgrimida pela
recorrente neste tópico, como a incorreção da caracterização da atividade econômica
efetivamente desenvolvida, trata de matéria de mérito, que será apreciada à frente.
Assim, tenho que o ato administrativo encontra-se suficientemente motivado,
tanto em termos fáticos quanto jurídicos para que a contribuinte tenha clara compreensão das
infrações que lhe foram imputadas e possa delas se defender.
Destarte, não vislumbro qualquer lesão ao amplo direito de defesa.
Voto, portanto, neste ponto, por afastar a preliminar de nulidade do ato
declaratório.
Inconstitucionalidade de dispositivo legal.
Como visto, a contribuinte defendeu a inconstitucionalidade das normas
veiculadas pelos incisos X e XII do artigo 9o da Lei Complementar 123/96.
Entretanto, o exame da constitucionalidade de normas legais extravasa a
competência dos julgadores administrativos conforme disposto na Súmula CARF no 02:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Portanto, neste ponto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Mérito.
Conforme visto no relatório acima, a matéria de mérito é essencialmente fática. A
questão controvertida é se a contribuinte efetivamente desempenha a atividade de transporte de
cargas, como alega no recurso voluntário, ou se exerce a atividade de venda de bebidas
alcoólicas ou a atividade de cessão de mão de obra, conforme assevera a fiscalização.
Para deslindar a questão, impende destacar de inicio que a autoridade fiscal
realizou bom trabalho de levantamento de elementos probatórios a respeito da contribuinte. Peço
licença para transcrever a síntese elaborada pela autoridade julgadora de piso:
19. Tal fato demonstra-se nítido quando verifica-se as seguintes evidências:
• A presença de 45 vendedores, 18 funcionários de depósito e 9 de armazém em sua
folha de pagamentos, e somente 17 motoristas, fls.101/154;
• As três empresas em epígrafe estão estabelecidas no mesmo prédio, localizado na rua
Áurea Gonzalez Conde, n° 447;
• Uma Procuração Pública (7° Tabelião de Notas de São Paulo, Livro 5797, Página
341), fls.155/156, datada de 03 de março de 2008, através do qual a empresa Golden
Beer Transportes Ltda nomeia e constitui como procuradores e outorga os mais amplos
e ilimitados poderes de gestão e administração da sociedade aos sócios da Golden Beer
Tri Distribuidora Ltda e Distribuidora de Bebidas Sernan Ltda.
• A empresa ora excluída, não tem qualquer custo com os caminhões, como pedágios
rodoviários, abastecimento, óleo lubrificante, manutenções preventivas e/ou corretivas
dos veículos, pois todos são pagos pela empresa a Golden Beer Tri Distribuidora Ltda,
Fl. 373
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

CNPJ 07.572.891/000108, conforme consta do contrato rodoviário de carga,
fls.162/166.
• A empresa ora excluída, não tem qualquer custo com o imóvel que ocupa, tais como
manutenção do imóvel como limpeza e dedetização, manutenções periódicas corretivas,
contas de consumo e imposto territorial municipal, pois todas são pagas pela empresa
Distribuidora de Bebidas Sernan Ltda., fls.159/161.
• O procurador Cesare Cerino Junior, sócio da Golden Beer Tri Distribuidora Ltda e da
Distribuidora de Bebidas Sernan Ltda., assina todas as declarações firmadas pela
empresa em resposta aos Termos de Intimação Fiscal elaborados na presente
fiscalização.
• As três empresas possuem o mesmo contador, responsável pelo preenchimento e
entrega das Declarações de Imposto de Renda das mesmas, sendo que o correio
eletrônico e telefones para contato informados em todas elas foram os mesmos:
silvio@goldentri.com.br, fones 33412613 e 33526111.
• A única tomadora tomadora de serviços da empresa ora excluída é a Golden Beer Tri
Distribuidora Ltda, empresa do grupo citado.
Observando o conjunto dos elementos probatórios, o que se pode concluir é que a
contribuinte é administrada de fato pelos sócios das empresas Golden Beer Tri e Bebidas Sernan.
Vejamos.
A contribuinte funciona no mesmo endereço. Não possui os equipamentos
(caminhões) necessários para exercer a atividade alegada de transporte. Não incorre em nenhuma
das despesas usuais necessárias para o exercício da atividade alegada. Não incorre sequer nas
despesas administrativas usuais para o desempenho de qualquer atividade econômica, como os
gastos necessários para manter o próprio escritório. A única tomadora de serviços é a Golden
Beer Tri. Os sócios das outras empresas têm procuração para gerir a contribuinte com amplos
poderes (administradores de fato).
Destarte, não há qualquer autonomia econômico-financeira, operacional, gerencial
entre a contribuinte e as outras duas pessoas jurídicas, pois, sem estas, a contribuinte não é capaz
de realizar (qualquer) atividade econômica.
Em síntese, a separação entre a contribuinte e as empresas Golden Beer Tri e
Bebidas Sernan é meramente aparente, meramente formal. O que se pode concluir a partir desses
elementos de prova é que a contribuinte foi constituída utilizando-se interpostas pessoas e que é
administrada efetivamente pelos sócios das outras duas empresas.
Tais fatos violam a legislação de regência e impõem a exclusão de ofício da
contribuinte do Simples Nacional, conforme disposto no artigo 3o, § 4o, V, e no artigo 29, IV,
ambos da Lei Complementar 123/2006:
Art.3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei
no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
Fl. 374
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

[...]
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
[...]
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica
com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que
trata o inciso II do caput deste artigo;
[...]
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
[...] – grifei.
Destaco que a fiscalização chegou a mencionar essa matéria en passant na
Representação Fiscal:
14. Oportuno ainda mencionar que a soma das receitas brutas das três empresas em
comento resulta em uma receita bruta global de R$ 89.985.793,89, valor extremamente
superior ao limite de R$ 2.400.000,00 imposto pelo art. 12, incs. I e IV da Resolução
CGSN no 4, de 30 de maio de 2007, a saber:
“Art. 12. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a ME ou a EPP: (...)
I - que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta
superior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais);
VI – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica
com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o
inciso I do caput deste artigo;”
Todavia, esta não foi a motivação do ato administrativo. A motivação explicitada
no ato administrativo de exclusão foi a realização de atividades vedadas.
Como é cediço, a validade do ato administrativo está inexoravelmente vinculada à
motivação apontada pela autoridade administrativa para a sua edição. No caso, a razão da
exclusão não foi a constituição por interpostas pessoas, mas a realização de atividade econômica
vedada.
Neste ponto, penso que, de fato, a fiscalização não logrou comprovar qual a
atividade econômica efetivamente desempenhada pela contribuinte. Veja-se que a fiscalização
apresentou duas atividades que poderiam ser desempenhadas pela contribuinte. Não há dúvida de
que a fiscalização apresentou as duas atividades como alternativas, como se pode constatar no
seguinte trecho da Representação Fiscal:
7. A sociedade (Golden Beer Transportes Ltda) tem por objetivo social o ramo de
“transporte rodoviário, via terrestre de cargas em geral, intermunicipal e interestadual”
Fl. 375
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

mas, a situação de fato verificada é outra, pois, além de motoristas e ajudantes, estão
incluídos em sua Folha de Pagamento e GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social) segurados empregados que tem as funções de
vendedores pracistas, gerentes operacionais, promotores de vendas, mecânicos
(observe que esta empresa não possui caminhões). Como exemplo, podemos mencionar
a Folha de Pagamento referente a dezembro/2008, que está dividida por departamentos,
a saber: Transportes (17 empregados), Armazém (9 empregados), Depósito (18
empregados) e Vendas (45 empregados). Sendo assim, resta claro que o objetivo da
empresa não é apenas o transporte de cargas, mas também a venda/distribuição de
bebidas alcoólicas (as Fichas de Registro de Empregados ratificam estas informações),
fato este que inviabiliza a inclusão da empresa no sistema Simples Nacional, conforme
demonstra o art. 17, inc. X, “b”, “1” Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006:
[...]
11. Ainda que em tese se argumente que a atividade da Golden Beer Transportes Ltda
seja apenas o transporte rodoviário de cargas, devemos ressaltar que, mesmo assim,
iríamos esbarrar em outra situação impeditiva de opção pelo Simples Nacional. Tendo
em vista que esta empresa não tem sequer um caminhão (conforme declaração firmada
pelo próprio representante da empresa e análise dos livros contábeis), sendo todos
disponibilizados pela tomadora de serviços (única tomadora é a Golden Beer Tri
Distribuidora Ltda), e tendo esta assumido a total responsabilidade pelas despesas de
manutenção dos veículos e gastos com a prestação dos serviços (combustível, óleo
diesel, pedágio, etc.), estaríamos diante de uma cessão/locação de mão-de-obra pura e
simples. A transportadora se incumbiria apenas de fornecer os motoristas e auxiliares
para cumprimento do contrato. – grifei.
Veja-se que a autoridade fiscal elencou os elementos de prova colhidos e, mesmo
assim, deu duas atividades alternativas que poderiam ser exercidas pela contribuinte. Conclui-se,
portanto, que, mesmo a partir do ponto de vista da autoridade fiscal, o conjunto probatório não
foi suficiente para demonstrar além de qualquer dúvida razoável qual a atividade econômica
efetivamente desempenhada pela contribuinte.
Trata-se, a meu juízo, de uma questão ligada intrinsecamente à teoria das provas.
Uma vez que o fato não pode ser provado diretamente, posto não haver provas cabais da matéria,
recorreu-se às provas indiciárias. Entretanto, estas deveriam ser harmônicas e conduzir o
intérprete a um grau de certeza compatível com os princípios da legalidade e da segurança
jurídica. Não é o que se verifica no caso concreto. Neste sentido, recorro à lição de Maria Rita
Ferragut (FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. 2a edição. São Paulo,
Quartier Latin, 2005. p. 91 – 94):
A prova indiciária é uma espécie de prova indireta que visa demonstrar, a partir da
comprovação da ocorrência de fatos secundários, indiciários, a existência ou a
inexistência do fato principal. Para que ela exista, faz-se necessária a presença de
indícios, a combinação dos mesmos, a realização de inferências indiciárias e,
finalmente, a conclusão dessas inferências.
[...]
Conhecido o indício, deverá ser efetuada a operação lógica de subsunção de seu
conceito, com os critérios previstos numa regra geral e abstrata, por força da qual o
indício adquirirá relevância jurídica, ou seja, constituir-se-á no antecedente de um
enunciado jurídico prescritivo que implicará juridicamente uma conclusão, cujo
conteúdo é o fato principal.
Fl. 376
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

[...]
A prova indiciária acaba, assim, por constituir-se num balanço de probabilidades,
suscetível de provocar no espírito uma certeza, questionável apenas dado ao fato de não
ser possível obter certeza total do juízo, ainda que juridicamente a verdade possa ser
construída. Já o valor das probabilidades prós e contra, em cada um dos indícios, varia
em razão das circunstâncias especiais de cada caso concreto.
A certeza da ocorrência do evento descrito no fato varia, além disso, de acordo com a
possibilidade de existência fenomênica do evento. Quanto a isso, não pode haver
dúvidas, posto ser imprescindível saber se o evento pode ter existido, já que seria
ineficaz a averiguação de um cuja ocorrência fosse impossível.
Por isso, todo evento descrito no fato envolve uma probabilidade de existência que
oscila entre zero e o infinito. Assumem valor zero os fatos cuja existência seja de
impossibilidade metafísica, enquanto que certos são aqueles cuja existência seja
necessária.
Temos, assim, a tabela abaixo, que indica os diferentes graus de crença sobre a
existência do evento descrito no fato, de acordo com a possibilidade de ocorrência do
mesmo:
Possibilidade de existência do evento
descrito no fato
Graus de certeza
Impossível
Certeza
Improvável
Opinião
Duvidoso
Dúvida
Provável
Opinião
Necessário
Certeza
A crença sobre a existência de um fato decorre, portanto, das seguintes variáveis:
número de indícios prós e contra, valor das probabilidades e possibilidade de existência
fenomênica do evento. A crença aumenta ou diminui de acordo com esses fatores.
Ora, se houvesse um conjunto harmônico e robusto de provas indiciárias, a
própria fiscalização teria chegado a uma conclusão (grau elevado de certeza) acerca de qual a
atividade econômica efetivamente realizada pela contribuinte. Desta forma, o ato declaratório
executivo de exclusão do Simples Nacional não estaria fundado em uma dubiedade (venda de
bebidas alcoólicas ou cessão de mão de obra).
Convém ressaltar, inclusive, que as duas atividades dadas como alternativas pela
fiscalização são muito diferentes. Uma comercial, compra e venda de mercadorias (bebidas
alcoólicas). Outra, prestação de serviços com a cessão de pessoal para a realização de atividades
na tomadora, de forma continuada e sob subordinação destas.
Neste diapasão, penso que os elementos probatórios não são robustos e
harmônicos o suficiente para levar à conclusão acerca de qual a atividade efetivamente
desempenhada pela contribuinte, como passo a expor.
Fl. 377
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

Quanto à cessão de mão de obra, a fiscalização citou na Representação Fiscal um
trecho do contrato de transporte para demonstrar a subordinação dos trabalhadores que seriam
cedidos à tomadora:
12. Saliente-se que estes funcionários ficavam à disposição da contratante (tomadora e
prestadora de serviços funcionam no mesmo endereço), a qual realizava o
gerenciamento dos serviços, conforme cláusula 4a e item 4.1 do Contrato de Transportes
apresentado: “Cláusula 4a - Os transportes ora contratados deverão obedecer às rotas
estabelecidas pela Contratante, bem como obrigatoriamente às normas constantes das
apólices de seguro que lhe sejam transmitidas pela Companhia de Seguros contratada
pela Contratante ou por seu Gerenciador de Riscos(...) 4.1 Quaisquer exclusões,
inclusões e/ou alterações do quadro de motoristas da Contratada que executem
transportes de retirada de produtos nas fábricas deverá ser precedida de homologação
por escrito por parte da Contratante”. Por outro lado, trata-se de serviço contínuo, pois
há necessidade permanente da Distribuidora de Bebidas em relação ao serviço
contratado (transporte de bebidas), que é intrínseco à realização de seu objeto social.
Dessa forma, resta claro que, inclusive os elementos caracterizadores da cessão de mão-
de-obra estão presentes.
Neste ponto, penso ter razão a recorrente ao alegar que o disposto no contrato não
revela que os trabalhadores estejam subordinados ao gerenciamento da tomadora do serviço.
Trata-se de dispositivo que requer da prestadora de serviço uma organização interna para realizar
o serviço de forma a ser útil e eficiente, dentro da regulamentação e das relações usuais do
mercado de transportes. Portanto, tal dispositivo contratual não se presta a demonstrar que a
contribuinte realize atividade de cessão de mão de obra.
No que diz respeito à atividade de venda de bebidas alcoólicas, é preciso
reconhecer que há mais evidências. As outras duas empresas do grupo econômico, das quais,
como dito, a autonomia da contribuinte é apenas aparente ou formal, realizam vendas de bebidas
alcoólicas. A contribuinte tem um percentual expressivo de trabalhadores com cargo de
vendedores (promotores e pracistas). Mas, diante das alegações de que estes profissionais
exerciam apenas atividades complementares do transporte, penso que tais elementos probatórios
não sejam suficientes para concluir – além de qualquer dúvida razoável – que a atividade fosse
de venda de bebidas alcoólicas. Aliás, não foram suficientes nem mesmo para a própria
fiscalização, conforme explanado anteriormente.
Assim, embora esteja convencido pelo conjunto probatório colhido pela
fiscalização de que a contribuinte incorreu em infrações que justificariam a sua exclusão do
Simples Nacional, uma vez que constituída por interpostas pessoas e administrada de fato por
sócios e administradores das demais empresas do grupo econômico, não é competência do
julgador de segunda instância inovar no fundamento jurídico de um ato que é de competência
exclusiva das autoridades administrativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Portanto, forçoso, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário.
Direcionamento das intimações para os advogados.
Este requerimento da contribuinte não encontra respaldo na legislação de regência
do processo administrativo fiscal, conforme disposto na Súmula CARF no 110:
Fl. 378
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-004.762 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720238/2011-77

No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de
advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129de 01/04/2019,
DOU de 02/04/2019).
Assim, neste ponto, voto por indeferir o pleito de direcionamento das intimações
para os advogados.
Conclusão.
Voto por afastar a preliminar de nulidade do ADE, indeferir o pedido de
direcionamento das intimações para os advogados e, no mérito, dar provimento ao recurso
voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Fl. 379
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