Tribunal: CARF
Processo: 10855.721008/2016-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2012
EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de bens imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10855.721008/2016-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.249 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
9 de dezembro de 2020
Recorrente
SM SERVICE SYSTEM TERCEIRIZADOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2012
EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de
cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de bens
imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza (CE).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10855.721008/2016-81
Fl. 239
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 08-39.262 - 3a Turma
da DRJ/FOR, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
Trata-se de Manifestação de Inconformidade contra o Ato Declaratório
Executivo DRF/SOR n° 28, de 28 de abril de 2016, fl. 60, que excluiu o contribuinte
acima identificado (doravante denominado Manifestante) do Simples Nacional, com
efeitos a partir de 01/06/2012, haja vista exercer atividade vedada nos termos do art. 17,
XII, da Lei Complementar n° 123, de 2006.
O ato de exclusão foi motivado pela Representação DRF/SOR/SEORT n°
040/2016 - LMMV, de 11 de abril de 2016, fl. 2, que, por consequência, ensejou a
propositura de procedimento fiscal de diligência, com o objetivo de averiguar a
regularidade da opção da Manifestante pelo regime simplificado da Lei Complementar
n° 123, de 2006. Assim, através do Termo de Ciência e Intimação DRF/SOR/SETOR n°
0178/2016, a auditoria fiscal requereu, exclusivamente, o Contrato Social da
Manifestante e alterações posteriores (fls. 6 a 46).
Com base nos atos constitutivos da sociedade, a auditoria fiscal exarou o
Despacho Decisório DRF/SOR/SEORT n° 294/2016, de 27 de abril de 2016, fls. 53 a 57,
em que constatou que o objeto social da Manifestante prevê a prestação de serviços de
portaria, copeiragem e zeladoria de bens imóveis, óbices para permanência no Simples
Nacional por se tratarem de serviços executados com cessão de mão de obra. Para tanto,
baseou-se na Solução de Divergência n° 14 - COSIT (14 de outubro de 2014), na Solução
de Consulta n° 57 - COSIT (27 de fevereiro de 2015) e no Ato Declaratório
Interpretativo RFB n° 7 (10 de junho de 2015), além de as referidas atividades não
estarem inseridas no rol excludente do inciso VI, do § 5°-C, do art. 18 da Lei
Complementar n° 123, de 2006.
Por fim, por estarem as atividades impedientes presentes no Contrato
Social desde 30 de maio de 2012 até a presente data, entendeu a fiscalização que os
efeitos da exclusão dar-se-ão desde Io de junho de 2012.
Cientificada da exclusão no dia 11 de novembro de 2016, conforme Aviso
de Recebimento - AR, fl. 64, a Manifestante apresentou defesa, fls. 68 a 76, em que
afirma que, para a caracterização de cessão de mão de obra, os empregados deverão
estar sob as ordens da tomadora de serviços, não sendo esta a hipótese dos contratos
que traz à colação (fls. 77 a 192). Aduz ainda que a fiscalização não poderia chegar à
decisão de excluí-la do Simples Nacional puramente com fulcro no Contrato Social e
alterações posteriores.
Fl. 240
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade
A 3a Turma da DRJ/FOR, por meio do Acórdão no 08-39.262, julgou a
Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte, para alterar a data de início dos
efeitos de exclusão do regime simplificado de 01/06/2012 para 01/10/2012, conforme a
seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/10/2012
EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A microempresa ou empresa de pequeno porte que preste serviço por meio de
cessão ou locação de mão de obra de portaria, copeiragem ou zeladoria de
bens imóveis não pode optar pelo Simples Nacional ou nele permanecer.
EXCLUSÃO. EFEITOS.
A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação
de vedação prevista em lei.

A decisão a quo considerou a Manifestação Procedente em Parte, com base nos
seguintes fundamentos:
1. A exclusão do contribuinte do Simples Nacional está fundamentada na norma
disposta nos arts. 17, XII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, bem como
no art. 15, XXII, da Resolução CGSN n° 94, de 2011, que se limita a
reproduzir o texto legal, in verbis:
Lei Complementar n" 123, de 2006
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
2. No escopo do corrente processo, estão os documentos essenciais para a
solução do pleito: o Contrato Social e alterações posteriores (fls. 6 a 46) e
Contratos de Prestação de Serviços (fls. 77 a 192).
3. Consoante o histórico empresarial da Manifestante, esta exerce "serviços de
higienização, portaria, limpeza, conservação ambiental, logradouros,
públicos e varrição, serviços de copeiragem, garçons e cozinha sem
fornecimento de alimentos, serviços de limpeza e desinfecção de caixa d’água,
lavagem de carpetes e serviços de lavanderia, serviços de paisagismo,
jardinagem em geral, conservação e manutenção, serviços auxiliares de apoio
administrativo e monitoramento de segurança, serviços de administração e
zeladoria de bens imóveis, comerciais, industriais e recreativos", desde 30 de
maio de 2012 (fls. 6 a 11).
4. Com a 3a Alteração Contratual, formalizada na Junta Comercial em 5 de
março de 2015, fora incluída a atividade de "serviços gerais" no objeto social,
mantendo-se inalterado depois da transformação da sociedade em empresa
Fl. 241
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

individual com responsabilidade limitada (fls. 18 a 22) e demais alterações do
ato constitutivo.
5. Por exercer atividades de portaria, copeiragem e zeladoria, a fiscalização
entendeu ser imprópria a permanência da Manifestante no Simples Nacional,
colacionando, na argumentação, as normas internas que reproduzo,
parcialmente, abaixo:
Solução de Divergência no 14- COSIT, de 14 de outubro de 2014
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL SIMPLES NACIONAL. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE PORTARIA. VEDAÇÃO O serviço de portaria realizado por cessão de
mão de obra, não se confunde com os de vigilância, limpeza e conservação, portanto,
não se enquadra na exceção do inciso VI §5° -C do art. 18 da Lei Complementar no
123, de 2006, e sim na regra de vedação do inciso XII do art. 17 dessa mesma lei.
Solução de Consulta no 57- COSIT, de 27 de fevereiro de 2015
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL PORTARIA. ZELADORIA. Os serviços de
portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou
conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes
pelo Simples Nacional.
Ato Declaratório Interpretativo RFB no 7, de 10 de junho de 2015
Art. 1o É vedada a opção ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) pelas pessoas jurídicas que prestem serviço deportaria por cessão de mão de
obra.
6. Sabe-se que, por força do art. 9o da Instrução Normativa RFB n° 1.396, de 16
de setembro de 2013, com redação dada pela Instrução Normativa n° 1.434, de
30 de dezembro de 2013, a Solução de Divergência e a Solução de Consulta
da COSIT têm efeitos vinculantes perante a Administração Fiscal em
âmbito Federal:
Art. 9o A Solução de Consulta COSIT e a Solução de Divergência, a partir da data de
sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo
que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na
hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento
de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento. (Redação dadapelo(a) Instrução
Normativa RFB n° 1434, de 30 de dezembro de 2013)
7. Em síntese, o Julgador, adstrito ao cumprimento da legislação tributária, dela
não pode tergiversar, mas isto não o impede, doravante, de exercer a faculdade
do livre convencimento motivado, ainda que esteja mitigada ou abrandada
pela natureza vinculada da atividade que exerce.
8. Outrossim, nada obstante serem vinculantes as Soluções de Divergência e de
Consulta proferidas pela COSIT, estas, como quaisquer normas legais ou
infralegais, estão sujeitas ao crivo interpretativo da atividade judicante.
9. Tomemos, primeiramente, a Solução de Divergência n° 14 - COSIT: da breve
leitura da ementa, depreende-se que o serviço de portaria realizado sob cessão
de mão de obra é atividade impeditiva no Simples Nacional. Com este mesmo
teor, está redigido o Ato Declaratório Interpretativo n° 7. Isto põe-me diante
de exercício de reflexão, que extrapolo para as demais atividades: há serviços
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

de portaria, copeiragem ou zeladoria realizados sem cessão de mão de obra?
10. No entender da COSIT, não, conforme a literalidade do item 6 da citada
Solução de Divergência:
6. Inicialmente, deve-se balizar - e todas as SC citadas têm o mesmo entendimento - o
fato de que a prestação de serviço deportaria se dá através da cessão de mão-de-
obra (...) (grifei)
11. De seu turno, a Solução de Consulta n° 57 - COSIT é ainda mais taxativa em
seu item 23:
23. Deve-se concluir, portanto, que os serviços de portaria e de zeladoria são vedados
aos optantes pelo Simples Nacional.
12. Pessoalmente, entendo ser incabível a conclusão de que todos os serviços de
portaria, copeiragem e zeladoria, se terceirizados, são praticados única e
exclusivamente mediante cessão de mão de obra. A esta conclusão não posso
me filiar e nem creio que este tenha sido o desiderato da Coordenação de
Tributação quando exarou as referidas Soluções de Divergência e de Consulta
acima colacionadas.
13. Isso porque, está-se diante de dois aspectos jurídicos distintos: a atividade
exercida e o modo com que esta é exercida Assim, para uma adequada solução
da controvérsia, é preciso saber, em primeiro lugar, se o contribuinte
empresariava a mão de obra de seus funcionários, cedendo a terceiros, ou
se, por intermédio dos funcionários, prestava-lhes um serviço. É mister,
portanto, estremar os conceitos de cessão de mão de obra do de prestação de
serviço em sentido estrito.
14. A legislação tributária define o que seja locação de mão de obra no art. 115 da
Instrução Normativa RFB n° 971, de 2009:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio
de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa
prestadora dos serviços.
§2° Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a
sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente
ou por diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão
do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
15. Sob o ponto de vista normativo, para que seja caracterizada a cessão ou
locação de mão de obra, necessária a presença de dois requisitos, quais sejam,
colocação de funcionários à disposição do contratante e a prestação de
serviços contínuos.
Fl. 243
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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16. À guisa da ótica doutrinária, Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo,
apartam os conceitos em exame:
A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando
o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste
na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas
conveniências e oportunidades. Por outro lado, pode haver a contratação de prestação
de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador,
que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento à
assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não há
cessão ou locação de mão-de-obra.
17. Como vemos, o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero) e
a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não
houver subordinação dos empregados ao contratante ("tomador de serviços),
não haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de
serviços. Já, pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do
tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí
sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de
mão-de-obra.
18. Hugo de Brito Machado e Hugo de Britto Machado Segundo também
corroboram esse entendimento, afirmando que:
O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de
serviços. No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria
mão-de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Em se
tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de mão-de-obra o
cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um engenheiro, um
pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Não importa o que tais segurados vão
fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que deles dispõe.
Já no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a
mão-de-obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço
obriga-se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é o
produto, e não a mão-de-obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do
serviço, e não do tomador destes.
19. Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da
prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos
serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição
dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de
serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço,
respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o
objeto contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de
serviços contrata-se o produto dela resultante.
20. Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente à
disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim,
disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é
este quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se
contratou a força de trabalho, não o produto dela resultante.
21. Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à
Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada
pela Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações
Fl. 244
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades
de portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão
de obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos de
Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos.
22. Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante, reunida
na sequência:
Acórdão DRJ/FNS n° 07-36567 de 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU
LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato
de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do
contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere
ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de-obra.
Acórdão DRJ/RJ1 n° 12-33042 de 2010
EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃO-DE-
OBRA. DISTINÇÃO.
Não se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa contratada
presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST).
Acórdão CARF/3a Câmara/1" Turma Ordinária n"2301-002.685 de 2012
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA
FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA
SUBORDINAÇÃO.
(...)
Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que seja
prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com subordinação
das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente
arrolado no rol previsto no art. 31, § 4o, da Lei n° 8.212/1991 ou do art. 219, §2°do
Decreto n° 3.048/1999, sem o que não lhe será aplicado o regime jurídico previsto no
caput do art. 31 da Lei n° 8.212/1991.
Acórdão CARF/2a Turma Especial no 1802-001.689 de 2013
SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE
MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de
prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do
contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere
ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra.
Acórdão CARF/3a Câmara/la Turma Ordinária no2301-004.225 de 2014
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO.
Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de obra,
mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos falta um dos
pressupostos caracterizadores.
Fl. 245
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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23. Parte-se, então, à análise dos Contratos de Prestação de Serviços.

CONTRATO N° 6/2012 (Fls. 77 a 90)
24. Trata-se de contrato de "prestação de serviços de controle, operação e
fiscalização de portarias, edifícios, com a efetiva cobertura dos postos
designados no âmbito do Departamento de Polícia de Proteção à Cidadania -
DPPC" (Cláusula Primeira), com vigência de 15 (quinze) meses, contados da
data da assinatura, com início em 01/12/2012 a término em 28/12/2014
(Cláusula Quarta). Saliento que com o 1o Termo de Aditamento contratual, o
prazo prorrogou-se até 31/05/2015.
25. Extrai-se da Cláusula Sexta - Das Obrigações e Responsabilidades da
Contratada as seguintes cláusulas:
6.3 Disponibilizar empregados em quantidade necessária que irão prestar
serviços, uniformizados e portando crachá com foto recente e devidamente
registrados em sua carteira de trabalho;
6.4 Fornecer empregados qualificados em serviços de controle, operação e
fiscalização de portarias, digitação e operação de sistemas de controle de
acesso, equipamentos de proteção, preenchimento de fichas e relatórios de
atividade e ocorrências, controle de veículos e pessoas, com experiência mínima
de 1 (um) ano na função;
(...)
6.6
Fornecer empregados com instrução mínima de primeiro grau ou
equivalente, comprovado por escola reconhecida;
6.7
Fornecer mão de obra com aparência e porte adequados ao
desenvolvimento dos trabalhos, bem como orientar os funcionários que estes
assumam diariamente os postos devidamente uniformizados, portando crachás
com fotografia recente e com aparência pessoal adequada;
(...)
6.12 Disponibilizar empregados em quantidade necessária para garantir a
operação dos postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da
legislação trabalhista vigente;
(...)
6.19 Instruir seus empregados quanto à necessidade de acatar as
orientações do Contratante, inclusive quanto ao cumprimento das Normas
Internas e de Segurança e Medicina do Trabalho, tais como prevenção de
incêndio nas áreas do Contratante.
Fl. 246
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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26. De seu turno, a Manifestante destaca os itens:
CLÁUSULA PRIMEIRA
(...)
PARÁGRAFO SEGUNDO
O regime de execução deste é o de empreitada por preço unitário.
CLÁUSULA SEXTA
(...)
6.2 Responsabilizar-se integralmente pelos serviços contratados, nos termos da
legislação vigente;
(...)
6.10 Manter controle de frequência/pontualidade, de seus empregados, sob contrato;

27. Cotejando-se os dispositivos acima reproduzidos, entendo tratar-se de
prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, pelas razões que
passo a expor.
28. O item 6.19 pincela que os empregados da prestadora de serviços devem
acatar (sinônimo de obedecer, cumprir) as orientações da tomadora de
serviços, presente, logo, o poder de mando desta sobre os empregados
daquela, de sorte que está presente o elemento da subordinação ínsito da
cessão de mão de obra.
29. Nada obstante, a literalidade das expressões "disponibilizar empregados",
"fornecer empregados" ou "fornecer mão de obra" é significativa o bastante
para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do serviço de
portaria, mas sim o fornecimento de pessoal para desempenho da citada
atividade.
30. A manutenção de controle de frequência e pontualidade por parte da
prestadora de serviços (Manifestante) não elide o contorno característico da
cessão de mão de obra, configurando-se como aspecto puramente formal de
praxe habitual: o empregado registra o início e fim da jornada de trabalho
junto a prestadora de serviços, embora obedeça às ordens emanadas da
tomadora. De nada esta cláusula desfaz o caractere de cessão de mão de obra.
31. No mesmo sentido, a cláusula que prevê responsabilização integral pelos
serviços contratados reporta-se à responsabilidade civil da prestadora de
serviços por danos causados a terceiros, em nada se relacionado à
interpretação ofertada pela Manifestante, de que "é a responsável pelo serviços
respondendo pela sua execução, e a ela quem os funcionários devem prestar
contas". Trocando em miúdos, responsabilizar-se equivale a assumir o risco da
atividade, matéria de cunho cível, não trabalhista.
32. Finalmente, a forma de execução indireta do contrato administrativo
Fl. 247
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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(empreitada por preço unitário, tarefa, empreitada por preço global ou
empreitada integral, nos termos do art. 6o, VIII, da Lei n° 8.666, de 1993) é
tópico de direito administrativo (licitações e contratos), não trabalhista.
33. Logo, com fulcro na análise do contrato administrativo, desde 01/12/2012
até 31/05/2015, a Manifestante exercia atividade de cessão de mão de obra
junto ao Estado de São Paulo, vedada a permanência no Simples
Nacional.

CONTRATO N° 8/2013 (Fls. 91 a 104)
34. Trata-se de contrato em que figura como contratante o Serviço Autônomo de
Água e Esgoto e cujo objeto é o "fornecimento de mão de obra destinada à
prestação de serviços de portaria em diversos do SAAE" (Cláusula Primeira),
com prazo de 12 (doze) meses desde 2 de abril de 2013, prorrogado até Io de
julho de 2015, segundo os termos de aditamento.
35. O item 4.8 da Cláusula 4a - Dos Direitos e Responsabilidades da Contratada
especifica que a Contratada (prestadora de serviços) desenvolverá os trabalhos
em regime de colaboração com a Contratante (tomadora de serviços),
inexistindo, nas disposições contratuais restantes, quaisquer elementos que
permitam identificar, com certeza, a elementar da subordinação.
36. Resta alinhar-me ao objeto expresso do contrato, cujo termo "fornecimento de
mão de obra" não abre margem para interpretação, senão a de que se trata de
cessão de mão de obra.
37. Destarte, com base no contrato supracitado, desde 02/04/2013 a
01/07/2015, a Manifestante exercia atividade de cessão de mão de obra
junto a SAAE, vedada a permanência no Simples Nacional.

CONTRATO GEINF.2 N° 5/2013 (Fls. 105 a 129)
38. Denominado Contrato de Prestação de Serviços de Copa, com a Nossa Caixa
Desenvolvimento no polo Contratante, refere-se à prestação de serviços de
copeiragem com vigência de 15 (quinze) meses a partir da data de assinatura,
7 de março de 2013 (Cláusula Segunda), prazo este prorrogado, por igual
período, em conformidade com o disposto em Instrumento Particular de
Prorrogação a ser contado de 07/06/2014.
39. Consoante o Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira, "será de exclusiva
responsabilidade da Contratada a disponibilização e administração do
pessoal (...)", reforçado pela Cláusula Quarta, que lê "Não obstante a
Contratada seja a única e exclusiva responsável pela plena e regular
execução do objeto contratado, a Contratante reserva-se o direito de, sem
que de qualquer forma restrinja a plenitude dessa responsabilidade, exercer
a mais ampla e completa fiscalização sobre os serviços (...)".
40. Em síntese, é a prestadora de serviços que exerce o poder de mando, sem
olvidar do poder fiscalizatório inerente da tomadora e que com subordinação
não se confunde.
Fl. 248
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

41. Por conseguinte, fala-se não em prestação de serviços de copeiragem pura
e simples, sem cessão de mão de obra, atividade não impediente à
permanência no Simples Nacional.

CONTRATO AIS/AID/5028/01/2013 (Fls. 130 a 149)
42. Consiste no Contrato Administrativo de Prestação de Serviços n°
AIS/AID/5028/01/2013 formalizado com a EMAE - Empresa Metropolitana
de Águas e Energia S/A para prestação de serviços de controle, operação e
fiscalização de portarias e edifícios com prazo de 730 (setecentos e trinta) dias
contados da autorização expedida por escrito da Contratante (Cláusula 6a).
Ausente este citado documento, assume-se como data de início a data de 5 de
agosto de 2013 (assinatura do contrato).
43. O Anexo I do referido contrato administrativo enumera as Obrigações e
Responsabilidades da Contratada, dentre as quais:
3.3 Disponibilizar empregados em quantidade necessária que irão prestar serviços,
uniformizados e portando crachá com foto recente e devidamente registrada em sua
carteira de trabalho;
3.4 Fornecer profissionais qualificados em serviços de controle, operação e
fiscalização de portarias, digitação e operação de sistemas de controle de acesso,
equipamentos de proteção, preenchimento de fichas e relatórios e atividades e
ocorrências, controle de veículos e pessoas, com experiência mínima de 1 (um) ano na
função;
(...)
3.7 Fornecer empregados com instrução mínima de primeiro grau ou equivalente,
comprovado por escola reconhecida;
3.8 Fornecer mão de obra qualificada e porte adequado ao desenvolvimento dos
trabalhos, bem como orientar os funcionários que estes assumam diariamente os postos
devidamente uniformizados e portando crachás com fotografia recentes;
(...)
3.14 Disponibilizar empregados em quantidade necessária para garantir a operação
dos postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da legislação trabalhista
vigente;
(...)
3.21 Instruir seus empregados quanto às necessidades de acatar as orientações da
EMAE. inclusive quanto ao cumprimento das Normas Internas e de Segurança e
Medicina do Trabalho, tais como prevenção de incêndio nas áreas da EMAE;
44. Repisa-se a obrigação dos empregados da prestadora de serviços de acatar
(leia-se: obedecer) as orientações da tomadora de serviços, prestes o liame
subordinativo característico da cessão de mão de obra (item 3.21).
45. Nada obstante, a literalidade das expressões "disponibilizar empregados",
"fornecer empregados" ou "fornecer mão de obra" é significativa o bastante
para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do
serviço de portaria, mas sim o fornecimento de mão de obra para
Fl. 249
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

desempenho da citada atividade.
46. Portanto, desde 05/08/2013 à 05/08/2015 (considerado o prazo de 730
dias), a Manifestante exerceu atividade de cessão de mão de obra em
favor da EMAE, vedada a permanência no Simples Nacional.

CONTRATO N° 026/2012 (Fls. 150 a 163)
47. Trata-se de contrato em que a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos
de São Paulo SA. (Contratante) celebrou com a Manifestante para prestação
de serviços de copeiragem com prazo de 12 (doze) meses, contado da 'Ordem
de Início' expedida pela Diretoria Administrativa e Financeira - DF (Cláusula
Quinta). Inexistindo, nos autos, este mencionado documento, assume-se como
data de início 03/09/2012 (a data de assinatura).
48. Em conformidade com a Cláusula Oitava, item 8.2, "a", a Contratada deverá
"fornecer mão de obra qualificada para prestação dos serviços com
experiência comprovada", e, como outrora visto, a literalidade presente na
expressão "fornecer mão de obra" não abre margem para este Julgador
vislumbrar senão a cessão de mão de obra no lugar de mera prestação de
serviços.
49. Os aspectos destacados pela Manifestante: a modalidade de empreitada por
preço unitário (Cláusula Segunda, 2.1), a responsabilidade da Contratante dos
materiais de consumo necessários à execução dos serviços (Cláusula Terceira,
3.2) e a responsabilidade integral pelos serviços contratados (Cláusula Oitava,
8.2), refugam da competência do âmbito trabalhista, a que este Julgador
socorre-se para descortinar a natureza da prestação de serviços, e estão
alinhados ao direito administrativo ou civil (assunto sobre o qual se discutiu
em tópicos anteriores).
50. Por conseguinte, a partir de 03/09/2012 até 03/09/2013. a Manifestante
praticou cessão de mão de obra à EMTU/SP, atividade vedada à
permanência no Simples.

CONTRATO 005/2014 (Fls. 164 a 170)
51. Contrato de Prestação de Serviços em que a Fundação Educacional São Carlos
contrata os serviços de portaria e vigia oferecidos pela Manifestante, com
validade de 12 (doze) meses da data definida na ordem de início dos serviços
(Cláusula Quarta).
52. Segundo a Cláusula Décima Primeira, item 11.6, a Contratada
"responsabiliza-se integralmente pela mão de obra a ser empregada na
execução dos serviços, de modo a se observar a legislação e os procedimentos
técnicos empregados no exercício da função".
53. Diferentemente dos tópicos anteriores, em que se vislumbrava a
responsabilidade civil da prestadora de serviços, neste caso, o significado de '
responsabilidade' é ínsito à seara trabalhista, mesmo porque o item 11.2
"responde pelos serviços que executar, na forma da ler cuidou de tratar da
Fl. 250
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

questão cível. Neste caso, na falta de dispositivo contratual que afirme,
diversamente, que o poder de mando é da tomadora, assume-se o item 11.6
como a previsão de que é a prestadora quem detém a prerrogativa do poder
hierárquico (subordinação).
54. Tem-se, portanto, prestação de serviços de portaria e vigia, em sentido
estrito, ou seja, sem cessão de mão de obra.

CONTRATO N° 487/2014 (Fls. 171 a 181)
55. Trata-se de contratação para execução de serviços de operação, controle e
fiscalização de portaria do Teatro Municipal, Pinacoteca e Casa de Juventude
do Município de Botucatu, pelo período de 12 (doze) meses da data de
assinatura no dia 10/09/2014 (Cláusula Segunda, 2.1), prorrogado até
09/09/2017 consoante ao Termo de Aditamento ao Contrato de 02 de
setembro de 2016.
56. Dentre as obrigações da Contratada, está a do item 6.1.3, que evidencia a
natureza do contrato de prestação de serviços: "A admissão e registro dos
empregados e técnicos necessários ao desempenho dos serviços, correndo por
sua conta todas as despesas relativas a salário, benefícios, encargos sociais,
uniformes, equipamentos de proteção individual com pleno atendimento às
exigências trabalhistas, sanitárias, previdenciárias e fiscais, respondendo,
enfim, por todos os custos decorrentes da execução do trabalho
contratado, eximindo a Contratante de qualquer responsabilidade sob este
título, especialmente no tocante a formação de vínculo empregatício entre
seus prepostos e empresados com a Contratante ".
57. Segundo a doutrina trabalhista, os elementos que configuram o vínculo
trabalhista são: a) pessoalidade, sinônimo de infungibilidade conforme a
doutrina de Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 7a
edição, pg. 292); b) não eventualidade ou continuidade da prestação de
serviços; c) onerosidade, caracterizada pelo cunho econômico da relação
econômica; e d) subordinação, tantas vezes repisada neste voto.
58. Como inexiste formação de vínculo empregatício, decerto que está carente 1
(um) ou mais elementos típicos do vínculo trabalhista, quais não sejam a não
eventualidade e a onerosidade, identificáveis no contrato. Resta apenas a
pessoalidade e a subordinação, cuja ausência, de um ou de outro, é suficiente
para reconhecer contrato de prestação de serviços puro e simples, sem
cessão de mão de obra.

CONTRATO N° 51/2013 (Fls. 182 a 192)
59. Trata-se de contrato de prestação de serviços de copeiragem no Gabinete do
Prefeito do Município de São Carlos, parte contratante, cujo termo inicial é a
ordem dos serviços expedida (ausente dos autos) com vigência de 12 (doze)
meses (Cláusula Quarta), prorrogado até 1o de julho de 2016 (conforme 2o
Fl. 251
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Termo Aditivo ao Contrato).
60. Extraem-se de Cláusula Décima Primeira - Dos Direitos e Responsabilidades
da Contratada, o que segue: "11.4 Conduzir os serviços de acordo com as
normas de serviço e disposições legais" e "11.7 Desenvolver seus trabalhos
em regime de colaboração com o Contratante".
61. Se é a prestadora de serviços quem conduz os serviços, é seguro que a ela
competem os poderes inerentes à hierarquia, dentre os quais o exercício do
poder de mando direto e em colaboração com tomadora de serviços. Está-se,
portanto, diante de hipótese de prestação de serviços pura e simples, sem
cessão de mão de obra.

Data de Início dos Efeitos da Exclusão
62. Recapitulando, dos contratos juntados aos autos, constatou-se a prestação de
serviços com cessão de mão de obra nos seguintes:
a. Contrato n° 6/2012, de 01/12/2012 a 31/05/2015;
b. Contrato n° 8/2013, de 02/04/2013 a 01/07/2015;
c. Contrato AIS/AID/50 28/01/2013, de 05/08/2013 a 05/08/2015; e
d. Contrato n° 026/2012, de 03/09/2012 a 03/09/2013.
63. Destarte, deve-se adotar a data de 03/09/2012 como o termo a quo em que
a Manifestante deveria efetuar a comunicação obrigatória da exclusão do
Simples Nacional por exercício de atividade de cessão de mão de obra.
64. De maneira diversa, a fiscalização elegeu a data de 30/05/2012, qual seja a de
formalização do Contrato Social da Manifestante na Junta Comercial
competente, como o marco inicial em que aquela deveria proceder a exclusão
obrigatória.
65. Consoante debatido neste voto, no corrente caso, parece-me insuficiente a
mera obtenção do objeto social da empresa do Contrato Social para determinar
o modo com que esta exerce suas atividades, a priori, não vedadas pelo
Simples Nacional. Tanto é verdade que fora necessária a análise dos contratos
de prestação de serviços para determinar acerca da existência de cessão de
mão de obra - a circunstância impeditiva à permanência no Simples Nacional -
, em vez do mero fato de executar serviços de portaria, copeiragem ou
zeladoria.
66. Portanto, está em conformidade com a legislação do regime simplificado a
adoção da data de 03/09/2012 para determinação do início dos efeitos da
exclusão do Simples Nacional, cuja resposta está nos dispositivos extraídos
abaixo:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (...)
Fl. 252
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; ou
(...)
§1°A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: (...)
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês
subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação;
(...)
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
67. Em síntese, a Manifestante deveria haver comunicado a exclusão obrigatória
até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de
vedação. Como a cessão de mão de obra deu-se em Setembro/2012, o prazo
para comunicação encerrou-se em 31/10/2012, devendo, portanto, esta
Autoridade Julgadora aplicar o art. 31, II acima que determina que o início dos
efeitos da exclusão dá-se a partir do mês seguinte da ocorrência da situação
impeditiva: 01/10/2012.
68. Diante do exposto, voto no sentido de julgar procedente em parte a presente
manifestação de inconformidade, reformando-se o Ato Declaratório Executivo
DRF/SOR n° 28, de 28 de abril de 2016, para alterar a data de início dos
efeitos de exclusão do regime simplificado de 01/06/2012 para 01/10/2012.

Do Recurso Voluntário
A Recorrente, inconformada com o Acórdão de 1a Instância, apresenta recurso
voluntário, no qual repisa as razões trazidas na Impugnação:
1) Como trazido pelo próprio Voto do relator, com relação à cessão de mão de
obra é preciso analisar dois aspectos distintos, "a atividade exercida e o modo
com que esta é exercida", ou seja "se o contribuinte empresariava a mão de
obra de seus funcionários, cedendo a terceiros, ou se, por intermédio dos
funcionários, prestava-lhes um serviço".
2) Ato contínuo resumiu o entendimento: "se não houver subordinação dos
empregados ao contratante (tomador de serviços), não haverá cessão de mão-
de-obra, mas apenas prestação de serviços. Já, pelo contrário, se a sujeição dos
empregados às ordens do tomador de serviços for à característica marcante
Fl. 253
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

do contrato então, ai sim, haverá autêntica prestação de serviços mediante
cessão ou locação de mão-de-obra." [destaques nossos]
3) Com efeito, considerando os contratos coligidos pela recorrente, em nenhum
momento fica evidenciado que a sujeição dos empregados às ordens do
tomador de serviço era uma característica marcante.
4) Registre-se que os termos fornecer e disponibilizar não impõe
necessariamente a conclusão de cessão de mão-de-obra, haja vista que, quer
seja na relação de prestação de serviço ou cessão de obra de mão-de-obra isso
evidentemente ocorrerá, sendo o elemento diferenciador a subordinação
direta de teus empregados a tomadora, o que em nenhuma relação
contratual juntada isso ocorria.
5) Ademais, na qualidade de tomador, isto não significa que em nenhum
momento este não poderá ao menos fiscalizar ou mesmo direcionar a
prestação de serviço conforme suas diretrizes, haja vista o risco contratual de
responsabilidade subsidiária [Súmula no 331 do C. TST], em especial aos
deveres trabalhistas dos funcionários alocados, por isso a definição
característica marcante, o que não pretere intervenções eventuais para fins de
cumprimento do resultado como um todo – qual seja – o objeto fim – a
prestação de serviço.
6) Assim, ousamos discordar do respectivo voto, com expensas vênias, pois a
subordinação dos empregados não era uma característica marcante dos
contratos colacionados, a observar que em todos há cláusula de
responsabilidade
integral
pelos
serviços
prestados.Nesse
sentido,
reiteramos as citações das manifestações de inconformismo, vejamos:
[...]
Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.

Do Mérito

A Recorrente alega que, considerando os contratos coligidos pela recorrente, em
nenhum momento fica evidenciado que a sujeição dos empregados às ordens do tomador de
Fl. 254
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

serviço era uma característica marcante, pois em todos há cláusula de responsabilidade
integral pelos serviços prestados, in verbis:
Registre-se que os termos fornecer e disponibilizar não impõe
necessariamente a conclusão de cessão de mão-de-obra, haja vista que, quer seja
na relação de prestação de serviço ou cessão de obra de mão-de-obra isso
evidentemente ocorrerá, sendo o elemento diferenciador a subordinação direta de
Seus empregados a tomadora, o que em nenhuma relação contratual juntada isso
ocorria.
Ademais, na qualidade de tomador, isto não significa que em
nenhum momento este não poderá ao menos fiscalizar ou mesmo direcionar a
prestação de serviço conforme suas diretrizes, haja vista o risco contratual de
responsabilidade subsidiária [Súmula no 331 do C. TST], em especial aos deveres
trabalhistas dos funcionários, alocados, por isso a definição característica
marcante, o que não pretere intervenções eventuais para fins de cumprimento do
resultado domo um todo – qual seja – o objeto fim – a prestação de serviço.
Assim, ousamos em discordar do respectivo voto, com expensas
vênias, pois a subordinação dos empregados não era uma característica
marcante dos contratos colacionados, a observar em que todos há cláusual de
responsabilidade integral pelos serviços prestados. Nesse sentido, reiteramos as
citações das manifestações de inconformismo, vejamos:

Fl. 255
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 256
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Fl. 257
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Fl. 258
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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A Recorrente, considerando o apontado quadro, reitera os fundamentos jurídicos
que embasaram o seu inconformismo, ou seja, para caracterização da cessão de mão-de-obra os
profissionais deverão ficar sob ordens do tomador, in verbis:
Conforme norma hierarquicamente superior, Lei 8.212/91, Art. 31,
§ 32, entende-se que cessão de mão de obra é:

Fl. 259
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Portanto, tem-se de forma conceitual e clara que a definição de
cessão consiste numa transferência da titularidade da relação jurídica, ou seja,
há transferência de direitos.
Fl. 260
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Na mesma obra doutrinária, o citado Jurista conceitua o que
venha ser mão de obra:
"MÃO-DE-OBRA. Assim se entende, na execução de qualquer
trabalho ou obra, o esforço pessoal ou a ação pessoal do
trabalhador ou obreiro, sem que se tome em conta o material
empregado. Corresponde ao serviço simplesmente necessário à
feitura da obra, que se pretende executar. A mão-de-obra tanto se
entende a que é executada manualmente como a mecânica. Em
quaisquer dos casos, a mão-de-obra exprime somente o serviço
para a execução do trabalho ou da obra, não se computando nele o
que for necessário para que seja executado."
Com efeito, quando houver equipamentos e materiais, mão-de-obra
não é, caracterizando-se assim relação de outra natureza, Qual seja, prestação
de serviço. Portanto, ante as definições postas temos que é possível verificarmos
que para a caracterização da cessão de mão-de-obra os profissionais deverão
ficar sob ordens do tomador.

Não foi outro entendimento que não este ao qual chegou à
reiterada jurisprudência dos nossos Tribunais pátrios, vejamos:

Fl. 261
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 262
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 263
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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A Recorrente reitera que, no seu entendimento, não sendo o caso de cessão de
mão de obra, e nem de atividade vedada nos termos da Lei Complementar no 123 de 14 de
dezembro de 2006, não há sustentação a decisão ora proferida pela exclusão do Regime Especial
(SIMPLES NACIONAL), in verbis:
Portanto, considerando os sólidos entendimentos doutrinários e
jurisprudências referentes ao conceito de cessão de mão de obra, data máxima
venha, a recorrente considera temerária a decisão de exclusão do Regime
Especial, como na hipótese, haja vista que os conceitos citados e que
eventualmente descaracterizam tal submissão, possui mais pressupostos que tão
somente a nomenclatura.
A decisão como posta, sobrepõe forma aos fatos, fazendo tabula
rasa ao entendimento literal extraída da norma de regência.
Fl. 264
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Registre-se que os colaboradores por esta recorrente contratados,
no cotidiano comercial, não ficam a disposição das tomadoras, mas sim na
realização de tarefas pré-determinadas em contrato, ou seja, atende mais ao
resultado não sendo comandados pelas tom adoras.
Com efeito, diferente da configuração e do entendimento da cessão
de mão-de-obra da hostilizada decisão, a recorrente é quem é a responsável pelo
serviço, respondendo pela sua execução, e a ela quem os funcionários devem
prestar contas. Não ao tomador do serviço.

Ressalta-se que que a cessão de mão-de-obra referida na Lei Complementar no
123, de 2006, está conceituada, no âmbito da legislação previdenciária, no § 3o do art. 31 da Lei
no 8.212, de 1991. A Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, coube tão
somente reproduzir o conceito legal e definir o que vem a ser “dependências de terceiros”,
“serviços contínuos” e “colocação [de trabalhadores] à disposição da empresa contratante”,
conforme se verifica a partir da análise de seu art. 115:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da
empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de
trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela
empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à
empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente,
ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de
forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-
se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.

As empresas que realizem cessão de mão de obra não podem aderir ao Simples
nacional, conforme disposto no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar no123, de 14 de
dezembro de 2006, assim dispõe:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na
forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Fl. 265
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

Vê-se que a própria lei traz os requisitos necessários para que seja caraterizada a
cessão ou locação de mão de obra: colocação de funcionários à disposição do contratante e a
prestação de serviços contínuos. Esse requisitos foram reforçadas através da doutrina e
jurisprudência administrativa trazidas na decisão recorrida, conforme os seguintes excertos:
69. À guisa da ótica doutrinária, Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo,
apartam os conceitos em exame:
A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando
o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste
na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas
conveniências e oportunidades. Por outro lado, pode haver a contratação de prestação
de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador,
que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento
à assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não
há cessão ou locação de mão-de-obra.
70. Como vemos, o elemento diferenciador entre a prestação de serviço (gênero)
e a cessão ou locação de mão-de-obra (espécie) reside no seguinte: se não
houver subordinação dos empregados ao contratante ("tomador de serviços),
não haverá cessão ou locação de mão-de-obra, mas apenas prestação de
serviços. Já, pelo contrário, se a sujeição dos empregados às ordens do
tomador de serviços for a característica marcante do contrato, então, aí sim,
haverá autêntica prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-
de-obra.
71. Hugo de Brito Machado e Hugo de Britto Machado Segundo também
corroboram esse entendimento, afirmando que:
O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de
serviços. No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria mão-
de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Em se
tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de mão-de-obra o
cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um engenheiro,
um pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Não importa o que tais segurados vão
fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que deles dispõe. Já
no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a mão-de-
obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço obriga-
se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é o produto, e
não a mão-de-obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e
não do tomador destes.
72. Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da
prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos
serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição
dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de
serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço,
respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o
objeto contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de
serviços contrata-se o produto dela resultante.
73. Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente
à disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim,
disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é este
quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se contratou a
Fl. 266
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

força de trabalho, não o produto dela resultante.
74. Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à
Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada pela
Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações
subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades
de portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão
de obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos
de Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos.
75. Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante,
reunida na sequência:
Acórdão DRJ/FNS n° 07-36567 de 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU
LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma
contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na
propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto
contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de-obra.
Acórdão DRJ/RJ1 n° 12-33042 de 2010
EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃO-DE-
OBRA. DISTINÇÃO.
Não se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa contratada
presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST).
Acórdão CARF/3a Câmara/1" Turma Ordinária n"2301-002.685 de 2012
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA
FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA
SUBORDINAÇÃO.
(...)
Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que seja
prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com subordinação
das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente
arrolado no rol previsto no art. 31, § 4o, da Lei n° 8.212/1991 ou do art. 219, §2°do
Decreto n° 3.048/1999, sem o que não lhe será aplicado o regime jurídico previsto no
caput do art. 31 da Lei n° 8.212/1991.
Acórdão CARF/2a Turma Especial no 1802-001.689 de 2013
SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE
MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de
prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do
contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere
ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra.
Acórdão CARF/3a Câmara/la Turma Ordinária no2301-004.225 de 2014
Fl. 267
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO.
Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de obra,
mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos falta um dos
pressupostos caracterizadores.
Na decisão recorrida conclui-se que a prestação de serviços com cessão de mão de
obra é objeto dos seguintes contratos:
a. Contrato n° 6/2012, de 01/12/2012 a 31/05/2015;
b. Contrato n° 8/2013, de 02/04/2013 a 01/07/2015;
c. Contrato AIS/AID/50 28/01/2013, de 05/08/2013 a 05/08/2015; e
d. Contrato n° 026/2012, de 03/09/2012 a 03/09/2013.
Observa-se que a análise conclui que apenas os contratos de serviço 005/2014,
487/2014 e 51/2003 não envolviam a cessão de mão de obra.
Ao contrário do alega a recorrente, foi realizada a análise individual e detalhada
dos referidos contratos de prestação de serviço, conforme reproduzido a seguir:
CONTRATO N° 6/2012 (Fls. 77 a 90)
76. Trata-se de contrato de "prestação de serviços de controle, operação e
fiscalização de portarias, edifícios, com a efetiva cobertura dos postos
designados no âmbito do Departamento de Polícia de Proteção à Cidadania -
DPPC" (Cláusula Primeira), com vigência de 15 (quinze) meses, contados da
data da assinatura, com início em 01/12/2012 a término em 28/12/2014
(Cláusula Quarta). Saliento que com o 1o Termo de Aditamento contratual, o
prazo prorrogou-se até 31/05/2015.
77. Extrai-se da Cláusula Sexta - Das Obrigações e Responsabilidades da
Contratada as seguintes cláusulas:
6.3 Disponibilizar empregados em quantidade necessária que irão prestar
serviços, uniformizados e portando crachá com foto recente e devidamente
registrados em sua carteira de trabalho;
6.4 Fornecer empregados qualificados em serviços de controle, operação e
fiscalização de portarias, digitação e operação de sistemas de controle de
acesso, equipamentos de proteção, preenchimento de fichas e relatórios de
atividade e ocorrências, controle de veículos e pessoas, com experiência mínima
de 1 (um) ano na função;
(...)
6.6
Fornecer empregados com instrução mínima de primeiro grau ou
equivalente, comprovado por escola reconhecida;
6.7
Fornecer mão de obra com aparência e porte adequados ao
desenvolvimento dos trabalhos, bem como orientar os funcionários que estes
assumam diariamente os postos devidamente uniformizados, portando crachás
com fotografia recente e com aparência pessoal adequada;
Fl. 268
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

(...)
6.12 Disponibilizar empregados em quantidade necessária para garantir a
operação dos postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da
legislação trabalhista vigente;
(...)
6.19 Instruir seus empregados quanto à necessidade de acatar as
orientações do Contratante, inclusive quanto ao cumprimento das Normas
Internas e de Segurança e Medicina do Trabalho, tais como prevenção de
incêndio nas áreas do Contratante.

78. De seu turno, a Manifestante destaca os itens:
CLÁUSULA PRIMEIRA
(...)
PARÁGRAFO SEGUNDO
O regime de execução deste é o de empreitada por preço unitário.
CLÁUSULA SEXTA
(...)
6.2 Responsabilizar-se integralmente pelos serviços contratados, nos termos da
legislação vigente;
(...)
6.10 Manter controle de frequência/pontualidade, de seus empregados, sob contrato;

79. Cotejando-se os dispositivos acima reproduzidos, entendo tratar-se de
prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, pelas razões que
passo a expor.
80. O item 6.19 pincela que os empregados da prestadora de serviços devem
acatar (sinônimo de obedecer, cumprir) as orientações da tomadora de
serviços, presente, logo, o poder de mando desta sobre os empregados
daquela, de sorte que está presente o elemento da subordinação ínsito da
cessão de mão de obra.
81. Nada obstante, a literalidade das expressões "disponibilizar empregados",
"fornecer empregados" ou "fornecer mão de obra" é significativa o bastante
para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do serviço de
portaria, mas sim o fornecimento de pessoal para desempenho da citada
atividade.
82. A manutenção de controle de frequência e pontualidade por parte da
prestadora de serviços (Manifestante) não elide o contorno característico da
cessão de mão de obra, configurando-se como aspecto puramente formal de
praxe habitual: o empregado registra o início e fim da jornada de trabalho
Fl. 269
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

junto a prestadora de serviços, embora obedeça às ordens emanadas da
tomadora. De nada esta cláusula desfaz o caractere de cessão de mão de obra.
83. No mesmo sentido, a cláusula que prevê responsabilização integral pelos
serviços contratados reporta-se à responsabilidade civil da prestadora de
serviços por danos causados a terceiros, em nada se relacionado à
interpretação ofertada pela Manifestante, de que "é a responsável pelo serviços
respondendo pela sua execução, e a ela quem os funcionários devem prestar
contas". Trocando em miúdos, responsabilizar-se equivale a assumir o risco da
atividade, matéria de cunho cível, não trabalhista.
84. Finalmente, a forma de execução indireta do contrato administrativo
(empreitada por preço unitário, tarefa, empreitada por preço global ou
empreitada integral, nos termos do art. 6o, VIII, da Lei n° 8.666, de 1993) é
tópico de direito administrativo (licitações e contratos), não trabalhista.
85. Logo, com fulcro na análise do contrato administrativo, desde 01/12/2012
até 31/05/2015, a Manifestante exercia atividade de cessão de mão de obra
junto ao Estado de São Paulo, vedada a permanência no Simples
Nacional.

CONTRATO N° 8/2013 (Fls. 91 a 104)
86. Trata-se de contrato em que figura como contratante o Serviço Autônomo de
Água e Esgoto e cujo objeto é o "fornecimento de mão de obra destinada à
prestação de serviços de portaria em diversos do SAAE" (Cláusula Primeira),
com prazo de 12 (doze) meses desde 2 de abril de 2013, prorrogado até Io de
julho de 2015, segundo os termos de aditamento.
87. O item 4.8 da Cláusula 4a - Dos Direitos e Responsabilidades da Contratada
especifica que a Contratada (prestadora de serviços) desenvolverá os trabalhos
em regime de colaboração com a Contratante (tomadora de serviços),
inexistindo, nas disposições contratuais restantes, quaisquer elementos que
permitam identificar, com certeza, a elementar da subordinação.
88. Resta alinhar-me ao objeto expresso do contrato, cujo termo "fornecimento de
mão de obra" não abre margem para interpretação, senão a de que se trata de
cessão de mão de obra.
89. Destarte, com base no contrato supracitado, desde 02/04/2013 a
01/07/2015, a Manifestante exercia atividade de cessão de mão de obra
junto a SAAE, vedada a permanência no Simples Nacional.

CONTRATO GEINF.2 N° 5/2013 (Fls. 105 a 129)
90. Denominado Contrato de Prestação de Serviços de Copa, com a Nossa Caixa
Desenvolvimento no polo Contratante, refere-se à prestação de serviços de
copeiragem com vigência de 15 (quinze) meses a partir da data de assinatura,
7 de março de 2013 (Cláusula Segunda), prazo este prorrogado, por igual
período, em conformidade com o disposto em Instrumento Particular de
Prorrogação a ser contado de 07/06/2014.
Fl. 270
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

91. Consoante o Parágrafo Segundo da Cláusula Terceira, "será de exclusiva
responsabilidade da Contratada a disponibilização e administração do
pessoal (...)", reforçado pela Cláusula Quarta, que lê "Não obstante a
Contratada seja a única e exclusiva responsável pela plena e regular
execução do objeto contratado, a Contratante reserva-se o direito de, sem
que de qualquer forma restrinja a plenitude dessa responsabilidade, exercer
a mais ampla e completa fiscalização sobre os serviços (...)".
92. Em síntese, é a prestadora de serviços que exerce o poder de mando, sem
olvidar do poder fiscalizatório inerente da tomadora e que com subordinação
não se confunde.
93. Por conseguinte, fala-se não em prestação de serviços de copeiragem pura
e simples, sem cessão de mão de obra, atividade não impediente à
permanência no Simples Nacional.

CONTRATO AIS/AID/5028/01/2013 (Fls. 130 a 149)
94. Consiste no Contrato Administrativo de Prestação de Serviços n°
AIS/AID/5028/01/2013 formalizado com a EMAE - Empresa Metropolitana
de Águas e Energia S/A para prestação de serviços de controle, operação e
fiscalização de portarias e edifícios com prazo de 730 (setecentos e trinta) dias
contados da autorização expedida por escrito da Contratante (Cláusula 6a).
Ausente este citado documento, assume-se como data de início a data de 5 de
agosto de 2013 (assinatura do contrato).
95. O Anexo I do referido contrato administrativo enumera as Obrigações e
Responsabilidades da Contratada, dentre as quais:
3.3 Disponibilizar empregados em quantidade necessária que irão prestar serviços,
uniformizados e portando crachá com foto recente e devidamente registrada em sua
carteira de trabalho;
3.4 Fornecer profissionais qualificados em serviços de controle, operação e
fiscalização de portarias, digitação e operação de sistemas de controle de acesso,
equipamentos de proteção, preenchimento de fichas e relatórios e atividades e
ocorrências, controle de veículos e pessoas, com experiência mínima de 1 (um) ano na
função;
(...)
3.7 Fornecer empregados com instrução mínima de primeiro grau ou equivalente,
comprovado por escola reconhecida;
3.8 Fornecer mão de obra qualificada e porte adequado ao desenvolvimento dos
trabalhos, bem como orientar os funcionários que estes assumam diariamente os postos
devidamente uniformizados e portando crachás com fotografia recentes;
(...)
3.14 Disponibilizar empregados em quantidade necessária para garantir a operação
dos postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da legislação trabalhista
vigente;
(...)
Fl. 271
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

3.21 Instruir seus empregados quanto às necessidades de acatar as orientações da
EMAE. inclusive quanto ao cumprimento das Normas Internas e de Segurança e
Medicina do Trabalho, tais como prevenção de incêndio nas áreas da EMAE;
96. Repisa-se a obrigação dos empregados da prestadora de serviços de acatar
(leia-se: obedecer) as orientações da tomadora de serviços, prestes o liame
subordinativo característico da cessão de mão de obra (item 3.21).
97. Nada obstante, a literalidade das expressões "disponibilizar empregados",
"fornecer empregados" ou "fornecer mão de obra" é significativa o bastante
para reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do
serviço de portaria, mas sim o fornecimento de mão de obra para
desempenho da citada atividade.
98. Portanto, desde 05/08/2013 à 05/08/2015 (considerado o prazo de 730
dias), a Manifestante exerceu atividade de cessão de mão de obra em
favor da EMAE, vedada a permanência no Simples Nacional.

CONTRATO N° 026/2012 (Fls. 150 a 163)
99. Trata-se de contrato em que a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos
de São Paulo SA. (Contratante) celebrou com a Manifestante para prestação
de serviços de copeiragem com prazo de 12 (doze) meses, contado da 'Ordem
de Início' expedida pela Diretoria Administrativa e Financeira - DF (Cláusula
Quinta). Inexistindo, nos autos, este mencionado documento, assume-se como
data de início 03/09/2012 (a data de assinatura).
100.
Em conformidade com a Cláusula Oitava, item 8.2, "a", a Contratada
deverá "fornecer mão de obra qualificada para prestação dos serviços com
experiência comprovada", e, como outrora visto, a literalidade presente na
expressão "fornecer mão de obra" não abre margem para este Julgador
vislumbrar senão a cessão de mão de obra no lugar de mera prestação de
serviços.
101.
Os aspectos destacados pela Manifestante: a modalidade de empreitada por
preço unitário (Cláusula Segunda, 2.1), a responsabilidade da Contratante dos
materiais de consumo necessários à execução dos serviços (Cláusula Terceira,
3.2) e a responsabilidade integral pelos serviços contratados (Cláusula Oitava,
8.2), refugam da competência do âmbito trabalhista, a que este Julgador
socorre-se para descortinar a natureza da prestação de serviços, e estão
alinhados ao direito administrativo ou civil (assunto sobre o qual se discutiu
em tópicos anteriores).
102.
Por conseguinte, a partir de 03/09/2012 até 03/09/2013. a Manifestante
praticou cessão de mão de obra à EMTU/SP, atividade vedada à
permanência no Simples.

CONTRATO 005/2014 (Fls. 164 a 170)
103.
Contrato de Prestação de Serviços em que a Fundação Educacional São
Carlos contrata os serviços de portaria e vigia oferecidos pela Manifestante,
com validade de 12 (doze) meses da data definida na ordem de início dos
Fl. 272
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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serviços (Cláusula Quarta).
104.
Segundo a Cláusula Décima Primeira, item 11.6, a Contratada
"responsabiliza-se integralmente pela mão de obra a ser empregada na
execução dos serviços, de modo a se observar a legislação e os procedimentos
técnicos empregados no exercício da função".
105.
Diferentemente dos tópicos anteriores, em que se vislumbrava a
responsabilidade civil da prestadora de serviços, neste caso, o significado de '
responsabilidade' é ínsito à seara trabalhista, mesmo porque o item 11.2
"responde pelos serviços que executar, na forma da ler cuidou de tratar da
questão cível. Neste caso, na falta de dispositivo contratual que afirme,
diversamente, que o poder de mando é da tomadora, assume-se o item 11.6
como a previsão de que é a prestadora quem detém a prerrogativa do poder
hierárquico (subordinação).
106.
Tem-se, portanto, prestação de serviços de portaria e vigia, em sentido
estrito, ou seja, sem cessão de mão de obra.

CONTRATO N° 487/2014 (Fls. 171 a 181)
107.
Trata-se de contratação para execução de serviços de operação, controle e
fiscalização de portaria do Teatro Municipal, Pinacoteca e Casa de Juventude
do Município de Botucatu, pelo período de 12 (doze) meses da data de
assinatura no dia 10/09/2014 (Cláusula Segunda, 2.1), prorrogado até
09/09/2017 consoante ao Termo de Aditamento ao Contrato de 02 de
setembro de 2016.
108.
Dentre as obrigações da Contratada, está a do item 6.1.3, que evidencia a
natureza do contrato de prestação de serviços: "A admissão e registro dos
empregados e técnicos necessários ao desempenho dos serviços, correndo por
sua conta todas as despesas relativas a salário, benefícios, encargos sociais,
uniformes, equipamentos de proteção individual com pleno atendimento às
exigências trabalhistas, sanitárias, previdenciárias e fiscais, respondendo,
enfim, por todos os custos decorrentes da execução do trabalho
contratado, eximindo a Contratante de qualquer responsabilidade sob este
título, especialmente no tocante a formação de vínculo empregatício entre
seus prepostos e empresados com a Contratante ".
109.
Segundo a doutrina trabalhista, os elementos que configuram o vínculo
trabalhista são: a) pessoalidade, sinônimo de infungibilidade conforme a
doutrina de Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 7a
edição, pg. 292); b) não eventualidade ou continuidade da prestação de
serviços; c) onerosidade, caracterizada pelo cunho econômico da relação
econômica; e d) subordinação, tantas vezes repisada neste voto.
110.
Como inexiste formação de vínculo empregatício, decerto que está carente
1 (um) ou mais elementos típicos do vínculo trabalhista, quais não sejam a não
eventualidade e a onerosidade, identificáveis no contrato. Resta apenas a
pessoalidade e a subordinação, cuja ausência, de um ou de outro, é suficiente
Fl. 273
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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para reconhecer contrato de prestação de serviços puro e simples, sem
cessão de mão de obra.

CONTRATO N° 51/2013 (Fls. 182 a 192)
111.
Trata-se de contrato de prestação de serviços de copeiragem no Gabinete
do Prefeito do Município de São Carlos, parte contratante, cujo termo inicial é
a ordem dos serviços expedida (ausente dos autos) com vigência de 12 (doze)
meses (Cláusula Quarta), prorrogado até 1o de julho de 2016 (conforme 2o
Termo Aditivo ao Contrato).
112.
Extraem-se
de
Cláusula
Décima
Primeira
-
Dos
Direitos
e
Responsabilidades da Contratada, o que segue: "11.4 Conduzir os serviços de
acordo com as normas de serviço e disposições legais" e "11.7 Desenvolver
seus trabalhos em regime de colaboração com o Contratante".
113.
Se é a prestadora de serviços quem conduz os serviços, é seguro que a ela
competem os poderes inerentes à hierarquia, dentre os quais o exercício do
poder de mando direto e em colaboração com tomadora de serviços. Está-se,
portanto, diante de hipótese de prestação de serviços pura e simples, sem
cessão de mão de obra.

A Recorrente por sua vez, insiste que, considerando os contratos coligidos, em
nenhum momento fica evidenciado que a sujeição dos empregados às ordens do tomador de
serviço era uma característica marcante, pois em todos há cláusula de responsabilidade
integral pelos serviços prestados.
Entende que a cláusula de responsabilidade integral pelos serviços prestados não
desnatura os contratos de prestação de serviço por cessão de mão de obras, estando presente as
demais características daquela modalidade de prestação de serviço. A cláusula de
responsabilidade pode estar contida tanto no contrato de prestação de serviço, como ou sem
cessão de mão de obra, pois trata-se de definir a responsabilidade civil da prestadora de serviços
por danos causados à terceiros.
A Recorrente reitera os fundamentos jurídicos que embasaram o seu
inconformismo, ou seja, para caracterização da cessão de mão-de-obra os profissionais deverão
ficar sob ordens do tomador, argumenta que essa não era a característica marcantes dos contratos
de prestação de serviço sob análise.
Conforme a decisão recorrida, a literalidade das expressões “disponibilizar
empregados”, “fornecer empregados” ou “fornecer mão de obra” é significativa o bastante para
reforçar que o objeto da contratação não é a mera prestação do serviço de portaria, mas sim o
fornecimento de pessoal para desempenho da citada atividade.
Como explicitado na Instrução Normativa RFB no 971/09, na cessão de mão de
obra entende-se por disponibilização de trabalhadores a efetiva cessão dos empregados da
empresa contratada para a contratante, nas dependências desta ou onde ela indicar, deixando de
ter a prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos. Tal conceituação,
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-005.249 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10855.721008/2016-81

que à primeira vista parece tautológica, permite – quando bem entendida – que se afira a efetiva
cessão de mão-de-obra, uma vez que a empresa contratada quando cede seus trabalhadores, não
pode contar com eles para a realização de qualquer outra tarefa, exceto aquela estabelecida com
seu contratante, na qual – mediante cessão de mão-de-obra - prestará o serviço avençado.
No presente caso, os trabalhadores eram efetivamente disponibilizados à tomadora
dos serviços, portanto esses não ficavam sob ordens da empresa prestados dos serviços. Essa não
podia dispor de seus trabalhadores para executar outros serviços. Conclui-se que estando os
trabalhadores disponíveis e/ou cedidos, esses ficam sob ordens da tomadora de serviço, havendo
inclusive cláusula para que a contratada instruísse seus empregados para acatarem as ordens do
contratante.
Conforme demonstrado através dos contratos de prestação serviço, sob a
modalidade de cessão de mão de obra, verifica-se que a recorrente desenvolve uma atividade
vedada nos termos da Lei Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006, não havendo
reparos à decisão recorrida.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 275
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