Tribunal: CARF
Processo: 19679.018759/2003-55
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULA CARF No 134.
A Súmula CARF n° 134 orienta que a simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao SIMPLES Federal não resulta na exclusão da contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove o efetivo exercício da atividade. Como a exclusão foi baseada unicamente no que constava do Contrato Social, sem prova do efetivo exercício da atividade vedada, não há como manter o indeferimento à opção pelo SIMPLES Federal.
IMPEDIMENTO LEGAL. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DE PROVA DO FISCO.
Não restando devidamente comprovado nos autos, pelo Fisco, que a empresa excluída, de ofício, do Simples exerce atividade vedada, consoante prescrito no artigo 9o da Lei no 9.316/97 deve ser a empresa reintegrada ao sistema de tributação diferenciado, favorecido e simplificado.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19679.018759/2003-55
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.715 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de julho de 2020
Recorrente
ASSOCIAÇÃO DE IDEIAS, SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA. ME.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES.
EXERCÍCIO
DE
ATIVIDADE
VEDADA.
NÃO
COMPROVAÇÃO. SÚMULA CARF No 134.
A Súmula CARF n° 134 orienta que a simples existência, no contrato social, de
atividade vedada ao SIMPLES Federal não resulta na exclusão da contribuinte,
sendo necessário que a fiscalização comprove o efetivo exercício da atividade.
Como a exclusão foi baseada unicamente no que constava do Contrato Social,
sem prova do efetivo exercício da atividade vedada, não há como manter o
indeferimento à opção pelo SIMPLES Federal.
IMPEDIMENTO LEGAL. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DE PROVA DO
FISCO.
Não restando devidamente comprovado nos autos, pelo Fisco, que a empresa
excluída, de ofício, do Simples exerce atividade vedada, consoante prescrito no
artigo 9o da Lei no 9.316/97 deve ser a empresa reintegrada ao sistema de
tributação diferenciado, favorecido e simplificado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19679.018759/2003-55
Fl. 163
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.715 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 19679.018759/2003-55

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi
Nakayama.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 05-31.224, proferido pela 1a
Turma da DRJ/CPA, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada
pela Recorrente, mantendo o indeferimento de sua solicitação de reenquadramento no SIMPLES,
a partir de 01/01/2004, ante o exercício de atividade vedada.
Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da
decisão da DRJ, nos termos abaixo, que será complementado com os fatos que se sucederam:
Trata-se de pedido de ingresso no Simples Federal (Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de
1996), protocolado em 23/12/2003 e com pretensos efeitos a partir de 01/01/2004 (11.
01), negado pela DRF de origem (fls. 51/53) à conta de exercício de atividade
econômica vedada no âmbito do dito regime de tributação (vinculada ao código da
CNAE sob n° 9001- 9/99 - Artes cênicas, espetáculos e atividades complementares não
especificadas anteriormente; enquadramento legal posto no art. 20, inciso XII, da
Instrução Normativa SRF n° 250, de 26 de novembro de 2002, com a redação conferida
pela Instrução Normativa SRF n° 355, de 29 de agosto de 2003; que repete o teor do art.
9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317, de 1996), bem como em função da existência de débitos
inscritos em Dívida Ativa da União com exigibilidade não suspensa (no caso, as
inscrições sob n° 80.6.00.026438-52, n° 80.6.00.26439- 33, n° 80.6.00026440-77, n°
80.6.98.069189-35, e n° 80.6.98.069190-79; enquadramento legal anotado no art. 20.
inciso XIV, da Instrução Normativa SRF n° 250, de 26 de novembro de 2002, com a
redação conferida pela Instrução Normativa SRF n° 355, de 29 de agosto de 2003; que
repete o teor do art. 9°, inciso XV, da Lei n° 9.317, de 1996).
O Contribuinte tomou ciência da decisão retro em 15/12/2008 (fl. 78; data essa firmada
pela DRF de origem à fl. 84) e protocolou sua insurgência em 22/12/2008 (fl. 60).
Alega, breve síntese, ter quitado os débitos antes mencionados. Nada sobre a atividade
então sindicada.
Por sua vez, 1a Turma da DRJ/CPA, que julgou improcedente a manifestação de
inconformidade apresentada pela Recorrente, cuja decisão restou assim ementada:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2004
SIMPLES FEDERAL. ATIVIDADE.
Fl. 164
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.715 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 19679.018759/2003-55

É circunstância impeditiva de ingresso/permanência no Simples Federal o exercício de
atividade econômica própria de "diretor ou produtor de espetáculos" e/ou
"publicitário", quanto mais se revela a prestação de serviços profissionais como
atividade exclusiva e levada a efeito diretamente pelos sócios da pessoa jurídica.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, apresentou recurso voluntário alegando, em síntese:
III - DIREITO
O fundamento substancial da decisão administrativa recorrida sustenta-se no 9o da Lei
9.317/96:
Art. 9o Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor,
músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro,
arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico,
administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo,
professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer
outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente
exigida; (Vide Lei 10.034, de 24.10.2000
O dispositivo acima se refere à pessoa e não à empresa, de modo que já não se aplica ao
caso. Em nem pode alegar que a recorrente não tinha funcionários contratados para
exercer sua atividade. Este linha de raciocínio é tão infeliz quanto o próprio dispositivo,
revogado pela LC 123/06.
A norma do SIMPLES não considera a pessoa do sócio, mas a atividade da empresa.
A lei Complementar 123/06 revogou a Lei 9.317/98. Na oportunidade o legislador não
reproduziu a vedação do indigitado artigo 9o, mas construiu a regra de vedação pela
finalidade da empresa.
Vejamos:
A Lei Complementar 123/06
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício
de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou
cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste
serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios;
O artigo 17 da LC 123/06, por ser genérico, trouxe uma série de interpretações e
regulamentações acerca do sentido e alcance do que se poderia enquadrar no referido
dispositivo, deixando ao talento da administração definir as atividades vedadas.
A empresa recorrente trabalha praticamente com eventos (nota fiscal doc. 1), isto é,
trabalho de bastidor, que não implica, necessariamente em atividade de natureza
artística, intelectual, cultural, embora o evento possa ocorrer em ambiente artístico.
Fl. 165
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.715 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 19679.018759/2003-55

Vejam a nota fiscal anexa (doc. 2), onde se vê a prestação de serviços para Amaury Jr (
programa de tv). Neste caso o artista é o Sr Amaury Júnior e não qualquer sócio da
empresa recorrente.
Posteriormente, a LC 123/06 foi modificada pela LC 133/09, ampliando as atividades
permitidas, cujo parágrafo primeiro trouxe outra redação. (...)
Percebe-se que a decisão recorrida não andou com a legislação e suas modificações.
Não havia mais qualquer possibilidade de se interpretar que a atividade da empresa
recorrente estava vedada.
A questão, portanto, revela dura penalidade aplicada à recorrente, vez que a exclusão ou
indeferimento ao SIMPLES implica no recolhimento dos tributos sem os benefícios da
LEI, desde a data da opção.
Mas no caso, em face da permissão da inclusão no SIMPLES da atividade exercida pela
recorrente, vislumbra-se a aplicação do Código Tributário Nacional:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta
de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
Pode-se dizer que a norma do art. 18, §5B, XV, interpreta o caput do art. 17, a ele
referindo-se expressamente.
Desta forma, aplica-se a regra ao caso presente, art. 106, I.
Por outro lado, o ato ainda não foi definitivamente julgado, ou seja, o processo
administrativo ainda pende de recurso e é claro que a regra do art. 18 considera a
atividade da recorrente permitida, portanto não configurando mais infração ao
SIMPLES exercer atividades artísticas ou culturais, ou seja, presente a situação do art.
106, inciso II.
IV - CONCLUSÃO E PEDIDO DE REFORMA
(...)
Em face do exposto, demonstrada induvidosamente e insubsistência da ação fiscal
combatida, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso, com sua total
procedência, dando-lhe provimento para ao final declarar improcedente do ato de
exclusão.
Sucessivamente, caso este Tribunal entenda pela impossibilidade de aplicar o art. 106
do CTN, portanto, de afastar a exclusão do SIMPLES desde a data da opção, que a
recorrente seja considerada incluída no SIMPLES a partir do da vigência da Lei
Complementar 133/09.
É o relatório.
Fl. 166
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.715 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 19679.018759/2003-55

Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
O recurso voluntário (em que pese a Recorrente não ter lhe dado essa
nomenclatura) apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de
regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do
inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento.
A Recorrente teve indeferido o seu pedido de opção ao SIMPLES Nacional por
constar no seu cadastro perante o CNPJ do código de CNAE sob n° 9001-9/99 - Artes cênicas,
espetáculos e atividades complementares não especificadas anteriormente; enquadramento legal
posto no art. 20, inciso XII, da Instrução Normativa SRF n° 250, de 26 de novembro de 2002,
com a redação conferida pela Instrução Normativa SRF no 355, de 29 de agosto de 2003; que
repete o teor do art. 9o , inciso XIII, da Lei n° 9.317, de 1996), bem como em função da
existência de débitos inscritos em Dívida Ativa da União com exigibilidade não suspensa, nos
termos do nos termos do parecer DRF/OSA/SECT N. 79/2007.
Como os referidos débitos foram quitados, a DRJ manteve o indeferimento do
pedido sob o argumento de exercício de atividade econômica vedada no âmbito do Simples
Federal, levado a cotejo o objeto social como anotado nos documentos de fls. 05/06, 93/94 e o
disposto no art. 9o , inciso XIII, da Lei n° 9.317, de 1996.
A Recorrente, por sua vez, alega que a Lei Complementar no 123/06 revogou a
Lei 9.317/98 e que, na oportunidade, o legislador não reproduziu a vedação do indigitado artigo
9o, mas construiu a regra de vedação pela finalidade da empresa. Posteriormente, a LC 123/06 foi
modificada pela LC no 133/09, que ampliou as atividades permitidas. Assim, a lei nova deveria
ter sido aplicada por considerar a atividade da Recorrente permitida, portanto não configurando
mais infração ao SIMPLES exercer atividades artísticas ou culturais, ou seja, presente a situação
do art. 106, inciso II.
Incialmente, vale destacar que o tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido pertinente ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória é
aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte. Elevado à condição de princípio
constitucional da atividade econômica orienta os entes federados visando a incentivá-las pela
simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170 e art. 179 da Constituição Federal) 1.

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
Fl. 167
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.715 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 19679.018759/2003-55

O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal) 2.
A Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que vigorou até 30.06.2007, dispõe
sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e institui o
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte – Simples Federal.
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente.
A pessoa jurídica que preste serviços profissionais de corretor, representante
comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico,
economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de
sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de
qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida.
No que se refere ao vocábulo “assemelhados” tem cabimento a interpretação extensiva, já que a
lei estabelece um rol exemplificativo, incluindo, além dos serviços profissionais expressamente
listados, os assemelhados àqueles expressamente listados e os não expressamente listados mas
que o exercício dependa de habilitação legalmente exigida não pode optar pelo Simples Federal.
A exclusão produz efeitos a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação excludente
(art. 9o e art. 15 da Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996).
Ficam excetuadas da restrição de que trata o mencionado inciso XIII do art. 9o da
Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996:

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
Fl. 168
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.715 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 19679.018759/2003-55

- as creches e pré-escolas, os estabelecimentos de ensino fundamental, os centros
de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de
carga, as agências lotéricas e as agências terceirizadas de correios (art. 1o da Lei no 10.034, de 24
de outubro de 2000);
- as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades de serviços de
manutenção e reparação de automóveis, caminhões, ônibus e outros veículos pesados, de
serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores, de
serviços de manutenção e reparação de motocicletas, motonetas e bicicletas, de serviços de
instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática e de serviços de
manutenção e reparação de aparelhos eletrodomésticos (art. 4o da Lei no 10.964, de 28 de
outubro de 2001).
Nesta toada, conforme já relatado, a DRJ manteve a o indeferimento do pleito da
Recorrente sob alegação de exercício de atividade vedada, nos termos do então vigente art. 9o, XIII
da Lei 9.317/96. Transcrevo:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida. (Grifou-se)
De acordo com a Recorrente, o acórdão de piso deve ser reformado, visto que
deveria ter sido aplicada retroativamente a LC 123/06, alterada LC no 133/09, que ampliou as
atividades permitidas à opção pelo SIMPLES, albergando os serviços prestados pela Recorrente.
Todavia, tal retroatividade é vedada em entendimento sumulado pelo CARF, in
verbis:
Súmula CARF no 81: É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade
anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples.
Por outro lado, a DRJ manteve a negativa do pleito da Recorrente com base nas
atividades descritas em seu contrato social, senão veja-se trecho da decisão mencionada, às fls.
115:
De fato, o Contribuinte prestigia em seu objeto social:
Exploração do ramo de produção e distribuição de filmes cinematográficos, fitas
gravadas em vídeo-cassete, vídeo-tape, som e mixagem de qualquer natureza,
metragem, medida ou dimensão para cinema e televisão, comercialização e revenda de
fitas gravadas em vídeo-cassete, produção fotográfica e comunicação audiovisual,
cenográfica, decoração de palcos e cenários, desfile de modas, aerografia, serigrafia,
litografia, silk-screen, finalização e acabamento de artes gráficas em geral. (fls. 05/06).
Fl. 169
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Também, em consulta ao sítio eletrônico da Jucesp em São Paulo, lá vão anotados a
título de objeto social:
Estúdios cinematográficos; produção de filmes para publicidade (sessão de 03/06/2004;
fl. 93, verso).
Artes cênicas, espetáculos e atividades complementares não especificados anteriormente
(sessão de 08/11/2004; fl. 94).
Ou seja, no conjunto, cabe dizer da incidência da vedação posta no art. 9o, inciso XIII,
da Lei n° 9.317, de 1996, particularmente sob as cláusulas "diretor ou produtor de
espetáculos" e/ou "publicitário
Ocorre que tal conduta também não é admitida em sede deste Tribunal. Ora, o
indeferimento do pleito pela opção ao SIMPLES limitou-se à análise do objeto constante no
contrato social da Recorrente, sem trazer aos autos qualquer prova sobre a realização efetiva de
sua da atividade, o que é inaceitável:
Oportuno destacar a Súmula CARF no 134:
Súmula 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade”.
Destarte, constata-se que, para o indeferimento da opção do contribuinte do
regime simplificado, não basta a mera percepção de atividade vedada formalmente incluída no
contrato social, devendo ser demonstrado a sua efetiva prática
Contudo, a Fiscalização não comprovou o exercício da atividade vedada em tela
pela Recorrente.. Logo, não se desincumbiu a contento de seu dever processual de fundamentar
corretamente a acusação fiscal.
Repise-se:, constata-se que, para a exclusão da empresa do SIMPLES (e/ou
indeferimento de sua opção por esse regime tributário), não basta a mera constatação de
atividade vedada formalmente incluída no contrato social, devendo ser demonstrado a sua efetiva
prática e o ônus da prova cabe ao Fisco.
Porém, não consta nos autos que tenha havido qualquer procedimento
fiscalizatório para investigar se a Recorrente de fato exercia a atividade constante no contrato
social. In casu, o ato de exclusão (e/ou indeferimento da opção) somente poderia ter sido lavrado
na hipótese da inequívoca demonstração pela fiscalização da prática efetiva da atividade vedada.
Oportuno trazer à baila que, em situações como a tratada nos autos, em que o
CNAE informado pelo contribuinte não correspondente à efetiva atividade desenvolvida pela
pessoa jurídica, a própria Receita Federal já se manifestou no sentido de que deve prevalecer a
natureza da atividade efetivamente exercida.
Veja excerto da Solução de Consulta no 66 – Cosit/2013, que pode ser aplicada
aqui por analogia:
Fl. 170
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-001.715 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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(...)
10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo Simples Nacional, na
hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME ou EPP (nesse caso, o
CNAE 49299/02 e o CNAE 49299/04), constitui dado importante a ser considerado,
todavia é a natureza da atividade efetivamente exercida pela empresa,
confrontada com as vedações e permissões estabelecidas em lei que devem
determinar a possibilidade ou não de sua opção pelo Simples Nacional.
[grifos nossos]
Desse modo, ausente qualquer prova de que a Recorrente desempenhava atividade
vedada, tratando-se de mera incorreção no preenchimento do CNAE, mostra-se incorreta o
impedimento à opção ao Simples Nacional levada a efeito pela unidade de origem, devendo se
restabelecer o direito da recorrente enquadrar-se nesse regime diferenciado de tributação.
Ainda que assim não o fosse, entendo que atividade da Recorrente não está dentre
aquelas vedadas pelo inc. XIII do art. 9o da Lei 9.317/1996, mesmo em se tratando de produtor
de programa de televisão como consignou a Recorrente em seu recurso voluntário:
Neste preciso sentido, cita-se decisão deste Tribunal:
SIMPLES
EXCLUSÃO.
PRODUTORA
DE
VÍDEO.
EQUIPARAÇÃO
A
PRODUÇÃO
DE
ESPETÁCULO.
INEXISTÊNCIA.
POSSIBILIDADE
DE
INGRESSO. A atividade de roteirista de filmes técnicos, direção e produção de filme
para televisão não se enquadra na vedação do inc. XIII do art. 9o da Lei 9.317/1996 que
trata das profissões regulamentadas nem pode ser presuntivamente equiparada à
atividade vedada de diretor ou produtor de espetáculos regulada pela Lei 6.533/78.
(Acórdão: 1201-000.558)
Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital