Tribunal: CARF
Processo: 10920.721793/2011-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.721793/2011-37
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.252 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
9 de dezembro de 2020
Recorrente
CLAUDECIR JOSE EGER - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE
LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato
de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade
do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto
contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão
de obra.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso voluntário, mantendo a recorrente no regime do SIMPLES NACIONAL, vencido o
Conselheiro Marco Rogério Borges que negava provimento..
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.721793/2011-37
Fl. 160
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande (MS).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 04-34.155 - 2a Turma
da DRJ/CGE, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
A contribuinte, acima qualificada, foi excluída do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, com efeitos a partir 1° de julho de 2007,
por exercer a atividade econômica impeditiva de locação de mão-de-obra, conforme Ato
Declaratório Executivo (ADE) da DRF/Joinville/SC n° 209, de 10 de novembro de 2011
(fls. 87), tendo em vista a Representação Fiscal de fls. 02 a 04 e o Despacho Decisório de
fls. 84-86.
Cientificada em 28/11/2011 (fls. 92), apresentou impugnação, aqui
recebida como manifestação de inconformidade, em 22/12/2011 (fls. 94-103), alegando,
em síntese, que a atividade desenvolvida pela empresa é voltada à prestação de serviço,
não envolvendo em qualquer momento a locação de mão-de-obra. Argumenta que presta
serviço específico de carga e descarga de produtos. Esclarece que os funcionários que
prestam serviços dentro das dependências dos locatários não foram contratados
especificamente para tal fim, ou seja, para prestar serviços às empresas contratantes.
Afirma que a condução dos trabalhos a serem realizados é exclusivamente sua, que
detém a total gerência sobre as atividades desenvolvidas e tem o seu quadro regular de
funcionários. Destaca que a sua atividade está prevista na lista da Lei Complementar n°
116/2003, item 11.04 (Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda
de bens de qualquer espécie), a qual não encontra qualquer vedação para fins de opção
pelo Simples. Também cita o art.17, § 2°, da Lei Complementar 123/2006. Discorre
sobre a diferença das modalidades contratuais de prestação de serviços e locação de
mão-de-obra. Reclama da ilegalidade que a Receita Federal vem procedendo em relação
aos efeitos retroativos da exclusão, pois estaria ferindo o disposto no art. 150, III, alínea
"a" da Constituição Federal. Alega que o Tribunal Regional Federal da 3a Região
concedeu liminar assegurando que a exclusão do Simples pela RFB não pode ter efeito
retroativo. Transcreve duas ementas da TRF-1a RF, cujos entendimentos são aplicáveis
em casos semelhantes. Por fim, requer o cancelamento da exclusão e, caso não seja este
o entendimento, que a exclusão só venha a surtir efeitos a partir do momento em que se
tornar definitiva a decisão a ser proferida.
Juntou aos autos os documentos de fls. 105 a 123.
É o relatório..

Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade
A 2a Turma da DRJ/CGE, por meio do Acórdão no 04-34.155, julgou a
Manifestação de Inconformidade Improcedente e manteve a exclusão do regime do Simples,
conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
Fl. 161
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Está impedida de permanecer no Simples a empresa que presta serviços de
locação de mão-de-obra.

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:
1. A contribuinte foi excluída do Simples Nacional por exercer a atividade de
locação de mão-de-obra, o que é vedado nos termos do inciso XII do art. 17 da
Lei Complementar n° 123, de 2006, a saber:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...]
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
2. A Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal tratou da
vedação à opção pelo Simples, no caso de locação de mão-de-obra, por meio
do Parecer n° 69 de 10 de novembro de 1999, do qual transcrevo os seguintes
itens:
4.
A locação de mão-de-obra pode também ser definida como o contrato pelo qual
o locador se obriga a fazer alguma coisa para uso ou proveito do locatário, não
importando a natureza do trabalho ou do serviço. Os trabalhos são realizados sem a
obrigação de executar a obra completa, ou seja, sem a produção de um resultado
determinado. Na locação de mão-de-obra, também definida como contrato de prestação
de serviços, a locadora assume a obrigação de contratar empregados, trabalhadores
avulsos ou autônomos sob sua exclusiva responsabilidade do ponto de vista jurídico. A
locadora é responsável pelo vínculo empregatício e pela prestação de serviços, sendo
que os empregados ou contratados ficam à disposição da tomadora dos serviços
(locatária), que detém o comando das tarefas, fiscalizando a execução e o andamento
dos serviços.
5.
A legislação aplicável ao SIMPLES, relativamente ao aspecto discutido,
estabelece a vedação para as pessoas jurídicas que tenham como atividade a locação de
mão-de-obra. Assim, onde a atividade referida for o objeto da pessoa jurídica, estará
caracterizada a vedação a sua opção pela sistemática de pagamento de que trata o
SIMPLES.
3. O Comitê Gestor do Simples também dispôs sobre o conceito de locação de
mão-de-obra na Resolução n° 58/2009, no art. 6°, depois incorporado na
Regulamentação baixada pela Resolução CGSN n° 94, de 29/11/2011, a saber:
Art. 104. O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão-de-obra. (Lei
Complementar n° 123, de 2006, art. 18-B).
§ 1° Cessão ou locação de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o
MEI, que realizem serviços contínuos relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Lei Complementar n° 123, de
2006, art. 2°, inciso Ie § 6°).
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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§ 2° Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. (Lei
Complementar n° 123, de 2006, art. 2°, inciso Ie § 6°).
§ 3° Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores. (Lei Complementar n° 123, de 2006, art. 2°, inciso I
e § 6°).
§ 4° Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. (Lei
Complementar n° 123, de 2006, art. 2°, inciso Ie § 6°).
§ 5° A vedação de que trata o caput não se aplica à prestação de serviços de hidráulica,
eletricidade, pintura, alvenaria, carpintaria e de manutenção ou reparo de veículos. (Lei
Complementar n° 123, de 2006, art. 18-B, caput e § 1°).
(...).
4. Já o conceito de cessão-de-obra, para fins previdenciários, consta do § 3o do
art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, a saber:
Art.31. (...)
§3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação ã
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei n°
9.711, de 20.11.98)
5. No caso vertente, verifica-se que os motivos que ensejaram a Representação
Fiscal (fls. 02-04) da qual resultou o ADE foram:
6.
Analisando CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - em anexo -
encontramos cláusulas do tipo:
"Cláusula 1a. Entende-se como serviço de carga e descarga, a ser realizado pela
CONTRATADA, nas dependências da empresa Duas Rodas Industrial Ltda.,sito na rua
Rudolfo Huffenuesller, 755, Centro, Jaraguá do Sul, SC.
Cláusula 2a A CONTRATADA se compromete a realizar os serviços de carga e
descarga dos veículos da CONTRATANTE e de seus agregados, no horário de segunda
a sexta das 5:00 às 19:18, e eventualmente poderá ultrapassar este horário (turno) caso
seja necessário.
§1° Entendem-se como agregados os veículos em nome de terceiros que prestam
serviços a CONTRATANTE.
§2° Aos sábados a CONTRATADA poderá eventualmente prestar serviços, mediante
consulta prévia, e com acréscimo de 50,0%(cinqüenta por cento) sobre o valor base do
serviço contratado conforme estabelecido na cláusula 5a, da mesma forma aos
domingos e feriados mediante acréscimo de 100,0% (cem por cento) sobre o valor
estabelecido na Cláusula 5a."
Outros dois contratos de prestação de serviços, onde figuram como tomadoras as
empresas Transportes Zampie Ltda e Transportes Jure Ltda, encontramos a mesma
cláusula:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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"Cláusula 1a. Entende-se como serviço de carga e descarga, a ser realizado pela
CONTRATADA nas dependências da Empresa Duas Rodas Industrial Ltda., sito na rua
Rodolfo Huffenuesller, 755, Centro, Jaraguá do Sul, SC."
7.
Na análise da contabilidade, ano 2007 - lançamentos com discriminativo do
tomador - verifica-se que a quase totalidade das NFS emitidas, tem como tomadora a
empresa Duas Rodas Industrial Ltda. Em anexo, amostra de cópias de NF abrangendo o
período de abril de 2007 ã agosto de 2008.
8.
Assim, vemos que a atividade desenvolvida - carga e descarga - é aquela
constante do objeto social da empresa, para a qual não há restrições em optar pelo
SIMPLES. Todavia, o determinante impeditivo para a opção ao SIMPLES é a prestação
do serviço com locação de mão-de-obra, conforme Art. 9 da Lei 9.317 acima referido.
6. Ora, os contratos firmados com as empresas Duas Rodas Industrial Ltda. (fls.
12-16), Transportes Zanpie Ltda. (fls. 17-18) e Transportes Jure Ltda. (fls. 19-
20), demonstram que se tratava de locação de mão-de-obra, pois a impugnante
disponibiliza mão-de-obra permanente e exclusiva à disposição das
contratantes, nos trabalhos de carga e descarga nas dependências destas,
realizando serviços contínuos relacionados com a atividade-fim da empresa.

Do Recurso Voluntário
A Recorrente, inconformada com o Acórdão de 1a Instância, apresenta recurso
voluntário, no qual requer a revisão de toda a matéria:
Dos fatos
1) Da decisão que se recorre o Presidente e Relator Romildo Idalgo, transcreveu
parte do parecer n° 69 de 10/011/2199 da COSIT - Coordenação-Geral de
Tributação, traria a definição de locação-de-mão de obra, sendo que parte das
características seriam as que seguem:
"4....Os trabalhos são realizados sem a obrigação de executar a obra completa, ou
seja, sem a produção de um resultado determinado....A locadora é responsável pelo
vínculo empregatício e pela prestação de serviços, sendo que os empregados ou
contratados ficam à disposição da tomadora dos serviços (locatária), que detém o
comando das tarefas, fiscalizando a execução e o andamento dos serviços."
2) Ocorre que esta não é situação que se verifica entre a recorrente e as empresas
que a contratam para a prestação de serviços.
3) A recorrente é empresa que atua no ramo de carga e descarga de produtos.
4) Ao contrário do exposto no Parecer utilizado na decisão da qual se recorre, há
a obrigação de executar o serviço, ou seja, a empresa é contratada para
executar serviço específico o qual deve ser deve ser integralmente cumprido.
5) Mas não é só, a execução e gerência das atividades compete a recorrente, a
única que detém o comando das tarefas. Aas empresas contratante até podem
fiscalizar o serviço prestado a fim de verificar se o mesmo está sendo feito a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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contento, o que é normal em qualquer contratação, mas a orientação dos
trabalhos compete exclusivamente à recorrente, ou seja a empresa contratada.
6) Ainda, a decisão utilizou-se do disposto nos contratos de serviço, mais
especificamente onde se determina, entre quais horários serão realizados os
serviços.
7) A interpretação dada pela DRJ não pode subsistir.
8) Esta interpretou o fato de os serviços serem realizados entre às 5 horas às
19h18min, como se a empresa contratada fosse permanecer por todo o este
período dentro das dependências da empresa contratante, quando o que se
estava delimitando era em ter qual período do dias os serviços seriam
realizados, quando necessários.
9) Assim, era obrigação da recorrente realizar o serviço em questão quando
chamada a fazê-lo dentro daqueles horários fixados. Assim, caso uma carga
chegasse após ou antes a limitação para início e fim das atividades, não
haveria obrigação por parte da contratada em realizar tais serviços.
10) E como já dito, não há qualquer impedimento para fins de opção pelo Simples
das empresas que realizem serviços de carga e descarga, não se enquadrando
dentre as atividades vedadas.
11) A propósito da situação sob análise, já se manifestou este Egrégio Conselho:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. A lei do SIMPLES
proíbe a opção pelo sistema por pessoa jurídica que realize operações relativas à
prestação de serviço de locação de mão-de-obra. Na locação de mão-de-obra, a locadora
assume a obrigação de contratar empregados sob sua exclusiva responsabilidade, que
ficarão subordinados hierarquicamente à locatária, que por sua vez determinará e
comandará os serviços a serem executados, sendo que a remuneração se dá, em regra,
em função das horas-homem trabalhadas. Hipótese em que se pretende excluir do
SIMPLES empresa com base em contratos que não comprovam que se contratou
somente mão-de-obra, nem que ela estava subordinada aos desígnios da contratante,
nem que o pagamento se dava em horas-homem trabalhadas. Recurso Voluntário
Provido. 13888.003437/2009-55
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. ÔNUS DA
PROVA. A atividade de prestação de serviços de Tecelagem, Industrialização,
Confecção e Comercialização de Malhas não está vedada à opção pelo SIMPLES. No
procedimento de exclusão do regime cabe à Administração Tributária provar que a
pessoa jurídica exercia atividade vedada à opção pelo sistema. Não é cabível a exclusão
do SIMPLES sem a efetiva demonstração do exercício de atividade não permitida.
13971.002262/2003-24
SIMPLES - EXCLUSÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
INAPLICABILIDADE DO ART 9o, INCISO 'XII, ALÍNEA "F", DA LEI N° 9 317,
DE 1996, 0 contrato de prestação de serviços se caracteriza pelo fato de a empresa
contratada assumir os riscos da sua atividade econômica e a prestação pessoal dos
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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serviços contratados, admitir empregados, pagar os salários, exercendo a subordinação
sabre as pessoas envolvidas no trabalho, e responder pelo cumprimento da legislação
trabalhista e previdenciária inerente aos mesmos A situação julgada não se subsume A
hipótese de exclusão do SIMPLES prevista no art. 9o, inciso XII, alínea "f, da Lei n°
9,317, de 1996, por não ser considerada locação de mão-de- obra 13558.001198/2004-
26

12) Igualmente, quando da lavratura do ato declaratório de exclusão, a
fiscalização, também já havia se apoiado no disposto o no parecer COSIT n°
69/1999. Pela relevância, transcreve-se partes do parecer utilizado pela
fiscalização:
3. Em se tratando de locação de mão-de-obra, pressupõe-se que será utilizado trabalho
alheio, ou seja, alguém cederá a outrem a atividade laborativa em virtude de
necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou do acréscimo
extraordinário de tarefas, (grifamos)
4. A locação de mão-de-obra pode também ser definida como o contrato pela qual o
locador se obriga a fazer alguma coisa para uso ou proveito do locatário, não
importando a natureza do trabalho ou do serviço. Os trabalhos são realizados sem a
obrigação de executar a obra completa, ou seja, sem a produção de um resultado
determinado. Na locação de mão-de-obra, também definida como contrato de prestação
de serviços, a locadora assume a obrigação de contratar empregados, trabalhadores
avulsos ou autônomos sob sua exclusiva responsabilidade do ponto de vista jurídico. A
locadora é responsável pelo vínculo empregatício e pela prestação de serviços, sendo
que os empregados ou contratantes ficam à disposição da tomadora dos serviços
(locatária), que detém o comando das tarefas, fiscalizando a execução e o andamento
dos serviços.
[...]
7. A diferença básica existente entre a empreitada e a locação de mão-de-obra, portanto,
é obtida pelo modo de encarar a obrigação de fazer. Se o que é ajustado limita-se ao
fornecimento de mão-de-obra, sob controle e supervisão do locatário, temos locação de
mão-de-obra. Se o que é ajustado restringi-se à apresentação de um resultado,
defrontando-se com a empreitada. No caso da empreitada exclusivamente de mão-de-
obra, o resultado é a própria execução do serviço, estabelecendo-se, assim, sua
similitude com a locação de mão-de-obra. (grifamos).
13) No caso em tela nos interessa demonstrar que a atividade desenvolvida pela
Recorrente, trata-se de atividade voltada à prestação de serviço, não
envolvendo em qualquer momento a locação de mão-de-obra.
14) De fato a atividade de locação de mão-de-obra é atividade que não comporta
a opção pelo Simples Nacional, conforme claramente preconizado junto ao
artigo 9o, da Lei n° 9.317/96:
Art. 9o. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoas Jurídica:
[...]
XII - que realize operações relativas a:
[...]
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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f) prestação de serviços de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
15) Logo necessário pinçar certas características apontadas pela fiscalização as
quais apontariam a realização de locação-de-mão de obra e confrontar tais
características com as especificidades dos serviço prestados pela Recorrente e
assim demonstrar-se que nenhuma das características que se aplicam à locação
de mão-de-obra são visualizadas na atividade desenvolvida pela Recorrente.
16) O despacho decisório caracteriza a locação mão-de-obra como:
-
cessão de funcionários para fins de suprir necessidade transitória de substituição
pela falta temporária de pessoal ou do acréscimo extraordinário de tarefas;
-
locador faz alguma atividade, não específica, para uso ou proveito do locatário,
não importando a natureza do trabalho ou do serviço;
-
obrigação da locadora de contratar empregados trabalhadores autônomos ou
avulsos;
-
a locatária detém o comando das tarefas e fiscalização da execução e o
andamento dos serviços.
17) Em resumo, a locação de mão-de-obra se dá quando a locadora contrata
empresa para o fim de suprir necessidade transitória, seja pelo acúmulo de
serviços, ou seja pela necessidade de substituição de pessoal, sendo que os
trabalhos serão de diversas naturezas, e não uma única atividade relacionada
com a atividade desenvolvida pelo locador, bem como o comando das tarefas,
ou seja, dos empregados locados, fica a cargo da locadora dos serviços, não
tendo o locatário qualquer gerência na condução das atividades.
18) Esta não é natureza dos serviços prestados pela Recorrente:
19) Veja-se que esta presta serviço específico de carga e descarga de produtos.
Seus trabalhos são constantemente prestados para as empresas.
20) Assim, as duas primeiras características apontadas pela fiscalização como
indicadoras da locação de mão-de-obra caem por terra, eis que o serviço
prestado pela Recorrente não se presta a suprir necessidade transitória, bem
como é específico.
21) Os funcionários que prestam serviços dentro das dependências das empresas
contratantes, não foram contratados especificamente para tal fim, ou seja,
especificamente para prestar serviços às empresas contratantes, sendo que
fazem parte do quadro regular de funcionários da Recorrente.
22) A condução dos trabalhos a serem realizados é exclusivamente da Recorrente,
que detém total gerência sobre as atividades desenvolvidas. Aliás como consta
de cláusula específica dos contratados de prestação de serviço firmados.
23) Por último, de se destacar que a Recorrente tem sua atividade prevista na lista
da Lei Complementar n° 116/03, a qual destina a delimitar as prestações de
serviços sobre as quais poderá haver a incidência de ISS.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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24) Neste particular a atividade de carga e descarga encontra-se prevista no item
"11.04 - Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de
bens de qualquer espécie".
25) Tal atividade não encontra qualquer vedação para fins de opção pelo Simples.
26) No caso sob análise não há que se falar em locação de mão-de-obra quanto a
atividade desenvolvida pela Recorrente, a qual se trata de pura e simples
prestação de serviço, cuja atividade não prevê qualquer forma de vedação.
27) Ainda para que não restem dúvidas no que se refere a diferenciação entre a
atividade de locação de mão-de-obra e da prestação de serviço, trataremos
com mais acuidade da situação, pontuando as principais diferenças entre os
citados contratos.
28) No contrato de prestação de serviços o que se contrata é um serviço
determinado, descrito na cláusula de objeto com todos os seus elementos
característicos. Já na locação de mão-de-obra o que se contrata são pessoas
com intermediação da empresa locadora.
29) No contrato de prestação dos serviços toda preocupação das partes é com a
adequada delimitação dos serviços, ficando ao inteiro alvedrio da contratada a
escolha das pessoas que irão efetivamente prestá-los. O que se admite é a
estipulação contratual de um número mínimo de empregados que a contratada
deve utilizar na execução contratual, pouco importando quem sejam. A
contratada pode substituir pessoas e alterar a rotina dos serviços, desde que
com a concordância da contratante (Artigo 30, parágrafo 10, LF n° 8666/93) e
observada à forma de execução prevista no contrato.
30) Também nos contratos de serviços não especializados é comum a inserção de
cláusula contendo exigência de substituição de empregados, a pedido do
contratante, no caso de comportamento inconveniente/incompatível e/ou a
execução do objeto contratual.
31) Ao contrário, na locação de mão-de-obra os serviços a serem prestados são
vaga e imprecisamente mencionados, já que o que importa são as pessoas que
serão colocadas à disposição da contratante para a prestação dos serviços que
lhes forem assinalados. É comum, nesse tipo de contrato inserção de cláusulas
que assegurem ao contratante influir a escolha dos empregados utilizados pela
contratada na execução contratual, exigindo dispensas, solicitando novas
admissões, vedando substituições, etc...
32) Outra diferença relevante entre as duas modalidades contratuais diz respeito à
composição do preço: na prestação de serviços o preço decorre de uma
proposta da contratada, pela qual se estabelece a sua pretensão de retribuição
(ressalvados reajustes de preço) no tocante aos serviços solicitados, ai
compreendidos os custos (materiais , equipamentos, mão-de-obra, etc.) e o seu
lucro; na locação de mão-de-obra, o contrato estabelece como obrigação do
contratante reembolsar à contratada todos os custos, diretos e indiretos, da
Fl. 168
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

mão-de-obra utilizada na execução contratual, e em muitos casos acrescidos
do pagamento de um "plus" a título de administração (usualmente um
percentual sobre os custos).
33) Nos contratos de prestação de serviços os encargos decorrentes da relação
laborai existente entre a contratada e o pessoal utilizado na execução de seu
objeto não podem ser repassados à contratante na eventualidade de rescisões
contratuais, como também não podem ser repassadas as obrigações
decorrentes de dissídio coletivo, etc, ao contrário do que ocorre na locação de
mão-de-obra.
34) O objeto da contratação dos serviços terceirizados não pode ser vago. O objeto
deve ser claro, expresso e definir com precisão quais os serviços que serão
executados pela empresa.
35) Por todos os motivos expostos, vê-se que deve ser revista a decisão que
sugeriu a exclusão da Impugnante do Simples, eis que não ocorre sua
atividade trata-se de contrato de prestação de serviço, e não de locação de
mão-de-obra.
Da Retroatividade dos Efeitos da Decisão
36) Outra ilegalidade que a Receita Federal vem procedendo é em relação aos
efeitos retroativos da exclusão.
37) Primeiramente, cabe a ofensa ao artigo 150, III, "a" da Constituição Federal,
que prevê o princípio da anterioridade da lei tributária:
"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
Ill - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência da lei que os houver instituído ou aumentado."
38) O Fisco não pode retroagir os efeitos da lei tributária para cobrar tributos dos
contribuintes, devendo observar o princípio da anterioridade da lei prevista na
Carta Maior.
39) O artigo que prevê a partir de quando os efeitos da exclusão do SIMPLES
passam a produzir efeitos é inconstitucional, pois afronta a Constituição
Federal que determina a irretroatividade da lei tributária. A cobrança de um
tributo deve obedecer à anterioridade da lei, não podendo desta forma
retroagir seus efeitos a fim de obrigar o contribuinte ao pagamento de tributos
antes da vigência da obrigação.
40) Não se pode admitir que o mês em que ocorreu a situação excludente, tornado
assim obrigatório o pagamento, não seja outro senão aquele em que se torne
definitiva a decisão tomada pela Receita, ou no mínimo a data em que a
Impugnante recebeu a notificação do Ato Declaratório Executivo.
Fl. 169
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

41) Sabe-se que cabe à Receita Federal apurar e fiscalizar a situação do
contribuinte quando este opta em ingressar no SIMPLES, não podendo o
contribuinte ser penalizado pela omissão do Fisco.
42) Não há como alegar qualquer má-fé por parte do contribuinte, que visando
reduzir sua carga tributária opta pelo tratamento simplificando e o Fisco, que
possui condições de verificar a situação do contribuinte, fica inerte,
requerendo após certo lapso temporal, no caso concreto após cerca de seis
anos, que o contribuinte pague todo o período em que esteve no SIMPLES,
bem como multa e juros.
43) Não se pode admitir que o mês em que ocorreu a situação excludente, tornado
assim obrigatório o pagamento, não seja outro senão aquele em que a
Impugnante recebeu a notificação do Ato Declaratório Executivo.
44) O Tribunal Regional Federal da 3a Região concedeu liminar, assegurando que
a exclusão do Simples pela Receita Federal não pode ter efeito retroativo,
passando a surtir efeito a partir do mês seguinte em que a empresa é
comunicada. O TRF entende que é ilegal o dispositivo da Receita que estaría
exigindo os quatro últimos anos de diferença entre a tributação normal e
aquela prevista no Simples.
45) Ainda, Outros tribunais também vêm entendendo ser ilegal a retroatividade da
exclusão do SIMPLES:
TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DÉBITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA.
PAGAMENTO. MULTA
MORATÓRIA. DESNECESSIDADE. EXPEDIÇÃO.
CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITOS DE NEGATIVA.
POSSIBILIDADE. ART. 138, CTN.
A Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que instituiu o Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte - SIMPLES, estabelece, no seu art. 15, II, que o ato que excluir a pessoa jurídica
desse sistema somente surtirá efeitos a partir do mês subseqüente.
Retroagir os efeitos da exclusão constitui insuperável ofensa ao princípio da
irretroatividade da lei.
3. Apelação e remessa oficial, não providas.
(TRF 1a Região, Sétima Turma, AMS n° 1999.38.000124751, Des. Federal Tourinho
Neto, DJ de 03/08/2004)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LAVRATURA DE NOTIFICAÇÃO
DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. EMPRESA EXCLUÍDA DO SIMPLES.
APLICAÇÃO INDEVIDA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 15, INCISO II, DA
LEI 9.317, DE 05/12/96.
Quando da exclusão da empresa apelada do SIMPLES estabelecia o inciso II do art. 15
da Lei 9.317/96, com a alteração dada pela Lei 9.732/98, que tal ato surtiria efeito
somente a partir do mês subseqüente.
Fl. 170
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

Impossível a aplicação retroativa da Lei para que a exclusão tenha efeito a partir do mês
subseqüente em que incorrida a situação excludente sob pena de afronta ao princípio da
irretroatividade das leis e da garantia do direito adquirido.
3. Apelo e remessa impróvidos.
(TRF 1a Região, Quarta Turma, AMS n° 2001.38.000176316, Des. Federal Hilton
Queiroz, DJ de 07/08/2002;
46) Sabe-se que cabe à Receita Federal apurar e fiscalizar a situação do
contribuinte quando este opta em ingressar no SIMPLES, não podendo o
contribuinte ser penalizado pela omissão do Fisco.
47) Caso entenda-se que a Impugnante deve ser excluída do SIMPLES, não se
pode admitir que os efeitos sejam retroativos, razão pela qual deve-se produzir
os efeitos da exclusão a partir do ciente da Impugnante.

Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.
Do Mérito
A recorrente alega que “ao contrário do exposto no Parecer utilizado na decisão da
qual se recorre, há a obrigação de executar o serviço, ou seja, a empresa é contratada para
executar serviço específico o qual deve ser deve ser integralmente cumprido”.
Afirma que “a execução e gerência das atividades compete à recorrente, a única
que detém o comando das tarefas. As empresas contratante até podem fiscalizar o serviço
prestado a fim de verificar se o mesmo está sendo feito a contento, o que é normal em qualquer
contratação, mas a orientação dos trabalhos compete exclusivamente à recorrente, ou seja a
empresa contratada”.
Argumenta que “era obrigação da recorrente realizar o serviço em questão quando
chamada a fazê-lo dentro daqueles horários fixados (entre às 5 horas às 19h18min). Assim, caso
uma carga chegasse após ou antes a limitação para início e fim das atividades, não haveria
obrigação por parte da contratada em realizar tais serviços”.
Destaca que o despacho decisório caracteriza a locação mão-de-obra como:
-
cessão de funcionários para fins de suprir necessidade transitória de substituição
pela falta temporária de pessoal ou do acréscimo extraordinário de tarefas;
-
locador faz alguma atividade, não específica, para uso ou proveito do locatário,
não importando a natureza do trabalho ou do serviço;
Fl. 171
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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-
obrigação da locadora de contratar empregados trabalhadores autônomos ou
avulsos;
-
a locatária detém o comando das tarefas e fiscalização da execução e o
andamento dos serviços.
Descreve, em síntese, que “a locação de mão-de-obra se dá quando a locadora
contrata empresa para o fim de suprir necessidade transitória, seja pelo acúmulo de serviços, ou
seja pela necessidade de substituição de pessoal, sendo que os trabalhos serão de diversas
naturezas, e não uma única atividade relacionada com a atividade desenvolvida pelo locador,
bem como o comando das tarefas, ou seja, dos empregados locados, fica a cargo da locadora dos
serviços, não tendo o locatário qualquer gerência na condução das atividades”.
Afirma que essa “não é natureza dos serviços prestados pela Recorrente. Veja-se
que esta presta serviço específico de carga e descarga de produtos. Seus trabalhos são
constantemente prestados para as empresas”.
Entende que , “assim, as duas primeiras características apontadas pela fiscalização
como indicadoras da locação de mão-de-obra caem por terra, eis que o serviço prestado pela
Recorrente não se presta a suprir necessidade transitória, bem como é específico".
Alega que “os funcionários que prestam serviços dentro das dependências das
empresas contratantes, não foram contratados especificamente para tal fim, ou seja,
especificamente para prestar serviços às empresas contratantes, sendo que fazem parte do quadro
regular de funcionários da Recorrente”.
Reitera que “a condução dos trabalhos a serem realizados é exclusivamente da
Recorrente, que detém total gerência sobre as atividades desenvolvidas. Aliás como consta de
cláusula específica dos contratados de prestação de serviço firmados”.
A recorrente pontua, em seu entendimento, a diferenciação entre a atividade de
locação de mão-de-obra e da prestação de serviço, in verbis:
No contrato de prestação de serviços o que se contrata é um
serviço determinado, descrito na cláusula de objeto com todos os seus elementos
característicos. Já na locação de mão-de-obra o que se contrata são pessoas com
intermediação da empresa locadora.
No contrato de prestação dos serviços toda preocupação das
partes é com a adequada delimitação dos serviços, ficando ao inteiro alvedrio da
contratada a escolha das pessoas que irão efetivamente prestá-los. O que se
admite é a estipulação contratual de um número mínimo de empregados que a
contratada deve utilizar na execução contratual, pouco importando quem sejam.
A contratada pode substituir pessoas e alterar a rotina dos serviços, desde que
com a concordância da contratante (Artigo 30, parágrafo 10, LF n° 8666/93) e
observada à forma de execução prevista no contrato.
Também nos contratos de serviços não especializados é comum a
inserção de cláusula contendo exigência de substituição de empregados, a pedido
Fl. 172
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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do contratante, no caso de comportamento inconveniente/incompatível e/ou a
execução do objeto contratual.
Ao contrário, na locação de mão-de-obra os serviços a serem
prestados são vaga e imprecisamente mencionados, já que o que importa são as
pessoas que serão colocadas à disposição da contratante para a prestação dos
serviços que lhes forem assinalados. É comum, nesse tipo de contrato inserção de
cláusulas que assegurem ao contratante influir a escolha dos empregados
utilizados pela contratada na execução contratual, exigindo dispensas,
solicitando novas admissões, vedando substituições, etc...
Outra diferença relevante entre as duas modalidades contratuais
diz respeito à composição do preço: na prestação de serviços o preço decorre de
uma proposta da contratada, pela qual se estabelece a sua pretensão de
retribuição (ressalvados reajustes de preço) no tocante aos serviços solicitados,
ai compreendidos os custos (materiais , equipamentos, mão-de-obra, etc.) e o seu
lucro; na locação de mão-de-obra, o contrato estabelece como obrigação do
contratante reembolsar à contratada todos os custos, diretos e indiretos, da mão-
de-obra utilizada na execução contratual, e em muitos casos acrescidos do
pagamento de um "plus" a título de administração (usualmente um percentual
sobre os custos).
Nos contratos de prestação de serviços os encargos decorrentes da
relação laborai existente entre a contratada e o pessoal utilizado na execução de
seu objeto não podem ser repassados à contratante na eventualidade de rescisões
contratuais, como também não podem ser repassadas as obrigações decorrentes
de dissídio coletivo, etc., ao contrário do que ocorre na locação de mão-de-obra.
O objeto da contratação dos serviços terceirizados não pode ser
vago. O objeto deve ser claro, expresso e definir com precisão quais os serviços
que serão executados pela empresa.
A recorrente argumenta que, caso entenda-se que o contribuinte deve ser excluído
do SIMPLES, não se pode admitir que os efeitos sejam retroativos, pelas seguintes razões, in
verbis:
Outra ilegalidade que a Receita Federal vem procedendo é em
relação aos efeitos retroativos da exclusão.
Primeiramente, cabe a ofensa ao artigo 150, III, "a" da
Constituição Federal, que prevê o princípio da anterioridade da lei tributária:
"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
Ill - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência da lei que os houver instituído ou aumentado."
Fl. 173
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

O Fisco não pode retroagir os efeitos da lei tributária para cobrar
tributos dos contribuintes, devendo observar o princípio da anterioridade da lei
prevista na Carta Maior.
O artigo que prevê a partir de quando os efeitos da exclusão do
SIMPLES passam a produzir efeitos é inconstitucional, pois afronta a
Constituição Federal que determina a irretroatividade da lei tributária. A
cobrança de um tributo deve obedecer à anterioridade da lei, não podendo desta
forma retroagir seus efeitos a fim de obrigar o contribuinte ao pagamento de
tributos antes da vigência da obrigação.
Não se pode admitir que o mês em que ocorreu a situação
excludente, tornado assim obrigatório o pagamento, não seja outro senão aquele
em que se torne definitiva a decisão tomada pela Receita, ou no mínimo a data em
que a Impugnante recebeu a notificação do Ato Declaratório Executivo.
Sabe-se que cabe à Receita Federal apurar e fiscalizar a situação
do contribuinte quando este opta em ingressar no SIMPLES, não podendo o
contribuinte ser penalizado pela omissão do Fisco.
Não há como alegar qualquer má-fé por parte do contribuinte, que
visando reduzir sua carga tributária opta pelo tratamento simplificando e o
Fisco, que possui condições de verificar a situação do contribuinte, fica inerte,
requerendo após certo lapso temporal, no caso concreto após cerca de seis anos,
que o contribuinte pague todo o período em que esteve no SIMPLES, bem como
multa e juros.
Não se pode admitir que o mês em que ocorreu a situação
excludente, tornado assim obrigatório o pagamento, não seja outro senão aquele
em que a Impugnante recebeu a notificação do Ato Declaratório Executivo.
O Tribunal Regional Federal da 3a Região concedeu liminar,
assegurando que a exclusão do Simples pela Receita Federal não pode ter efeito
retroativo, passando a surtir efeito a partir do mês seguinte em que a empresa é
comunicada. O TRF entende que é ilegal o dispositivo da Receita que estaría
exigindo os quatro últimos anos de diferença entre a tributação normal e aquela
prevista no Simples.
Ainda, Outros tribunais também vêm entendendo ser ilegal a
retroatividade da exclusão do SIMPLES:
TRIBUTÁRIO.
DENÚNCIA
ESPONTÂNEA.
DÉBITO
TRIBUTÁRIO.
AUSÊNCIA. PAGAMENTO. MULTA MORATÓRIA. DESNECESSIDADE.
EXPEDIÇÃO. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITOS DE
NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ART. 138, CTN.
A Lei 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que instituiu o Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte - SIMPLES, estabelece, no seu art. 15, II, que o ato que excluir a
pessoa jurídica desse sistema somente surtirá efeitos a partir do mês subseqüente.
Fl. 174
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

Retroagir os efeitos da exclusão constitui insuperável ofensa ao princípio da
irretroatividade da lei.
3. Apelação e remessa oficial, não providas.
(TRF 1a Região, Sétima Turma, AMS n° 1999.38.000124751, Des. Federal
Tourinho Neto, DJ de 03/08/2004)
TRIBUTÁRIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
LAVRATURA
DE
NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. EMPRESA EXCLUÍDA
DO SIMPLES. APLICAÇÃO INDEVIDA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO
ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317, DE 05/12/96.
Quando da exclusão da empresa apelada do SIMPLES estabelecia o inciso II do
art. 15 da Lei 9.317/96, com a alteração dada pela Lei 9.732/98, que tal ato
surtiria efeito somente a partir do mês subseqüente.
Impossível a aplicação retroativa da Lei para que a exclusão tenha efeito a partir
do mês subseqüente em que incorrida a situação excludente sob pena de afronta
ao princípio da irretroatividade das leis e da garantia do direito adquirido.
3. Apelo e remessa impróvidos.
(TRF 1a Região, Quarta Turma, AMS n° 2001.38.000176316, Des. Federal
Hilton Queiroz, DJ de 07/08/2002;
Sabe-se que cabe à Receita Federal apurar e fiscalizar a situação
do contribuinte quando este opta em ingressar no SIMPLES, não podendo o
contribuinte ser penalizado pela omissão do Fisco.
Caso entenda-se que a Impugnante deve ser excluída do SIMPLES,
não se pode admitir que os efeitos sejam retroativos, razão pela qual deve-se
produzir os efeitos da exclusão a partir do ciente da Impugnante.
Percebe-se que ,a partir da leitura da Representação Fiscal (fls. 2 a 4), a
Autoridade Fiscal entendeu que cabia à exclusão do contribuinte do regimento do Simples
Federal, por causa da caracterização da locação de mão de obra, devido à constatação da
seguinte situação, in verbis:
Fl. 175
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

A Autoridade Fiscal entendeu que a situação constatada adequava-se à
caracterização de locação de mão-de-obra quando a locadora coloca empregados seus à
disposição da locatária para trabalhos temporários, sob as ordens desta e em local por esta
designado.
Ressalta-se que que a cessão de mão-de-obra referida na Lei Complementar no
123, de 2006, está conceituada, no âmbito da legislação previdenciária, no § 3o do art. 31 da Lei
no 8.212, de 1991:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante
cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância
retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota
fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
(Redação dada pela Lei no 11.933, de 2009). (Produção de efeitos).
Fl. 176
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

[...]
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-
obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com
a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação. (Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
A Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, coube tão
somente reproduzir o conceito legal e definir o que vem a ser “dependências de terceiros”,
“serviços contínuos” e “colocação [de trabalhadores] à disposição da empresa contratante”,
conforme se verifica a partir da análise de seu art. 115:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da
empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de
trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela
empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à
empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente,
ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de
forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-
se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.
Vê-se que a própria lei traz os requisitos necessários para que seja caraterizada a
cessão ou locação de mão de obra: colocação de funcionários à disposição do contratante e a
prestação de serviços contínuos. Esse requisitos foram reforçadas através da doutrina e
jurisprudência administrativa:
À guisa da ótica doutrinária, Roque Carrazza e Eduardo Domingos Bottallo,
apartam os conceitos em exame:
A cessão (ou locação) é espécie do gênero prestação de serviços e se configura quando
o esforço humano posto à disposição do contratante (o tomador dos serviços) consiste
na própria colocação da mão-de-obra, para que este dela faça uso, segundo suas
conveniências e oportunidades. Por outro lado, pode haver a contratação de prestação
de serviços mediante utilização de pessoal pertencente a quadro próprio do prestador,
que se encarrega da respectiva execução, ou, em outras palavras, de dar cumprimento
à assumida obrigação de fazer. Nestes casos, embora exista prestação de serviços, não
há cessão ou locação de mão-de-obra.
Hugo de Brito Machado e Hugo de Britto Machado Segundo também
corroboram esse entendimento, afirmando que:
Fl. 177
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

O contrato de cessão de mão de obra não se confunde com o contrato de prestação de
serviços. No contrato de cessão de mão-de-obra o objeto contratado é a própria mão-
de-obra, ou força de trabalho humano, e não o produto dela resultante. Em se
tratando, por exemplo, de construção civil, pelo contrato de cessão de mão-de-obra o
cedente coloca à disposição do cessionário segurados que podem ser um engenheiro,
um pedreiro, um servente, um pintor de paredes. Não importa o que tais segurados vão
fazer, pois os mesmos trabalharão sob a gerência do contratante que deles dispõe. Já
no contrato de prestação de serviços o objeto do contrato é o produto e não a mão-de-
obra. Em se tratando de construção civil, pelo contrato o prestador do serviço obriga-
se a construir uma casa, ou um muro, um galpão. O objeto do contrato é o produto, e
não a mão-de-obra. Os segurados trabalham sob a gerência do prestador do serviço, e
não do tomador destes.
7. Os dois elementos característicos que separam a cessão de mão de obra da
prestação de serviços estão centrados no objeto do contrato e na direção dos
serviços prestados. Enquanto na cessão de mão de obra registra-se a sujeição
dos funcionários às ordens do tomador do serviço, na mera prestação de
serviços o prestador comanda os seus funcionários na realização do serviço,
respeitados os termos contratuais. Enquanto na cessão de mão de obra o
objeto contratado é a força de trabalho humano, na simples prestação de
serviços contrata-se o produto dela resultante.
8. Tais fatores são uma decorrência conceitual do elemento normativo referente
à disponibilização, que singulariza o contrato de locação de mão obra. Assim,
disponibilizar a mão de obra para o tomador de serviços significa que é este
quem dirige os trabalhos, e não o prestador do serviço; e que se contratou a
força de trabalho, não o produto dela resultante.
9. Esses são os delineamentos teóricos pertinentes ao caso analisado, cabendo à
Autoridade Julgadora examinar a natureza da atividade desempenhada pela
Manifestante, não apenas a literalidade do Contrato Social e alterações
subsequentes. Deve-se identificar, sem que haja dúvidas, que as atividades
de portaria, copeiragem e zeladoria são exercidas mediante cessão de mão
de obra, e, para tanto, requer-se debruçar sobre o inteiro teor dos Contratos
de Prestação de Serviços que a Manifestante juntou aos autos.
10. Essa é também a posição da jurisprudência administrativa dominante,
reunida na sequência:
Acórdão DRJ/FNS n° 07-36567 de 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO OU
LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma
contrato de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na
propriedade do contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto
contratado se refere ao serviço a ser prestado e não à cessão de mão-de-obra.
Acórdão DRJ/RJ1 n° 12-33042 de 2010
EXCLUSÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E LOCAÇÃO (CESSÃO) DE MÃO-DE-
OBRA. DISTINÇÃO.
Fl. 178
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

Não se caracteriza a locação (cessão) de mão-de-obra quando a empresa contratada
presta serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula n° 331, III, do TST).
Acórdão CARF/3a Câmara/1" Turma Ordinária n"2301-002.685 de 2012
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA
FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO OU DA
SUBORDINAÇÃO.
(...)
Para que o serviço se enquadre como cessão de mão de obra, é necessário que seja
prestado em caráter contínuo (necessidades contínuas da empresa), com subordinação
das pessoas físicas prestadoras a tomadora dos serviços e que esteja expressamente
arrolado no rol previsto no art. 31, § 4o, da Lei n° 8.212/1991 ou do art. 219, §2°do
Decreto n° 3.048/1999, sem o que não lhe será aplicado o regime jurídico previsto no
caput do art. 31 da Lei n° 8.212/1991.
Acórdão CARF/2a Turma Especial no 1802-001.689 de 2013
SIMPLES EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE
MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão de obra quando o contribuinte firma contrato de
prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade do
contratante, não há subordinação dos empregados a este. O objeto contratado se refere
ao serviço a ser prestado e não à respectiva cessão de mão de obra.
Acórdão CARF/3a Câmara/la Turma Ordinária no2301-004.225 de 2014
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. DESCARACTERIZAÇÃO.
Não havendo documentação nos autos que configurem a cessão de mão de obra,
mormente a subordinação dos empregados da cedente à cessionária nos falta um dos
pressupostos caracterizadores.
Como explicitado na Instrução Normativa RFB no 971/09, na cessão de mão de
obra entende-se por disponibilização de trabalhadores a efetiva cessão dos empregados da
empresa contratada para a contratante, nas dependências desta ou onde ela indicar, deixando de
ter a prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos. Tal conceituação,
que à primeira vista parece tautológica, permite – quando bem entendida – que se afira a efetiva
cessão de mão-de-obra, uma vez que a empresa contratada quando cede seus trabalhadores, não
pode contar com eles para a realização de qualquer outra tarefa, exceto aquela estabelecida com
seu contratante, na qual – mediante cessão de mão-de-obra - prestará o serviço avençado.
No presente caso, embora os serviços de carga e descarga fossem prestados nas
dependências da empresa tomadora de serviço, entende-se que não há comprovação de que os
trabalhadores eram efetivamente disponibilizados à tomadora dos serviços, pois não há nenhuma
cláusula no sentido de haver um cessão destes trabalhadores à tomadora de serviços, também não
há cláusula no contrato de que esses ficavam sob ordens da empresa prestados dos serviços.
O objeto social da empresas é a prestação de serviços de carga e descarga, que
conforme análise das notas fiscais (fls. 21 a 26) há notas genéricas de prestação de serviço no
mês e notas específicas, que detalham o produto a ser carregado ou descarregado, por exemplos,
a Nota Fiscal no 000451, reproduzida a seguir:
Fl. 179
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

Vê-se que não há comprovação de que a prestadora de serviço não podia dispor
de seus trabalhadores para executar outros serviços. Também não é possível concluir que os
trabalhadores disponíveis ficavam sob ordens da tomadora de serviço, pois não havia cláusula
contratual para que os empregados da prestadora de serviço acatassem as ordens do contratante.
A Cláusula 2a trata do horário em que o serviço deverá ser realizado, conforme
reproduzida a seguir:

Interpreta-se a referida cláusula no sentido de que trata-se do horário em que os
serviços eram realizados, delimitando em qual período do dia em que os serviços seriam
prestados, data vênia, não se infere que os trabalhadores da prestadora de serviço deveriam
permanecer todo este período dentro das dependências da empresa contratante.
Ante a ausência de comprovação da prestação de serviço através da cessão de
mão-de-obra, assiste razão à recorrente de que se trata de simples prestação de serviço, cuja
atividade não está vedada para a opção do contribuinte pelo regime do Simples.
Fl. 180
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.252 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.721793/2011-37

Quanto a alegação de irretroatividade dos efeitos da decisão, encontra-se
prejudicada, devendo o colegiado pronunciar-se sobre essa questão, caso prepondere divergência
quanto ao voto do relator.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 181
DF CARF MF
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