Tribunal: CARF
Processo: 12719.721613/2013-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: NELSO KICHEL
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2021-01-06

Ementa:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2013
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO - ADE. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. MANTIDA A EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DO SIMPLES NACIONAL CONFORME ADE.
Consoante o inciso VII do artigo 29 da LC no 123, de 2006, é cabível a exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando constatada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Restando comprovado nos autos a comercialização de mercadorias de origem estrangeira sem documentação de ingresso regular no Território Nacional, objeto de contrabando ou descaminho, cabível a exclusão, de ofício, da contribuinte do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1­C4T1
Fl. 83

1
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S1­C4T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
12719.721613/2013­08
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1401­004.966 – 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de novembro de 2020
Matéria
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL
Recorrente
ALINE MAY BARBOSA ­ME
Recorrida
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO
DE PAGAMENTO
DE IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE ­ SIMPLES
Ano­calendário: 2013
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO ­ ADE.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS
OBJETO
DE
CONTRABANDO OU DESCAMINHO. MANTIDA A EXCLUSÃO, DE
OFÍCIO, DO SIMPLES NACIONAL CONFORME ADE.
Consoante o inciso VII do artigo 29 da LC no 123, de 2006, é cabível a
exclusão de ofício das pessoas jurídicas do Simples Nacional quando
constatada a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho.
Restando comprovado nos autos a comercialização de mercadorias de origem
estrangeira sem documentação de ingresso regular no Território Nacional,
objeto de contrabando ou descaminho, cabível a exclusão, de ofício, da
contribuinte do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário. Declarou­se impedido de participar do julgamento o
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).

(assinado digitalmente)
Claudio de Andrade Camerano ­ Presidente Substituto.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.721613/2013-08
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(assinado digitalmente)
Nelso Kichel­ Relator.

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano (Presidente­Substituto), Daniel Ribeiro Silva, Nelso Kichel, Luciana Yoshihara
Arcangelo Zanin, Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado, Leticia Domingues Costa
Braga e Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada). Ausente o conselheiro
Carlos Andre Soares Nogueira, substituído pelo conselheiro Wilson Kazumi Nakayama.

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Relatório
Trata­se do Recurso Voluntário (e­fls.) em face do Acórdão da 4a Turma da
DRJ/Sao Paulo (e­fls. 68/72) que julgou Manifestação de Inconformidade improcedente ao
manter a exclusão da contribuinte do Simples Nacional.

Quanto aos fatos, consta dos autos:

­ que, em 26/11/2015, foi emitido pela DRF/Florianópolis o Ato Declaratório
Executivo ­ ADE de exclusão da contribuinte do Simples Nacional por ter sido constatada, em
procedimento fiscal realizado em 24/10/2013, a comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, incorrendo na situação excludente prevista no inciso VII do art.
29 da Lei Complementar n° 123/2006, com efeito jurídico a partir de 01/10/2013, conforme
ADE (e­fl.22) e do qual colaciono excerto:

(...)

(...)
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Ciente desse ADE em 15/12/2015 (e­fl. 25), a contribuinte apresentou
Manifestação de Inconformidade ­ Contestação à Exclusão do Simples Nacional ­ em
12/01/2016 (e­fls. 27/35), cujas razões estão assim resumidas no relatório da decisão recorrida,
in verbis:

(...)
7. Cientificada do ato de exclusão em 15/12/2015 (fl. 25), a
recorrente apresentou manifestação de inconformidade em
12/01/2016 (razões às fls. 27 a 35, e anexos às fls. 36 a 64).
Alega, em síntese, que:
7.1. O procedimento de exclusão foi baseado em auto de
apreensão de mercadorias no interior de estabelecimento
empresarial da contestante e ausência de comprovação da
aquisição de parte das mercadorias apreendidas, mediante a
apresentação de notas fiscais.
7.2. Quando da fiscalização, o fiscal compareceu no
estabelecimento e apreendeu alguns produtos, inclusive que não
estavam disponíveis para a venda, concedendo prazo para
comprovação da aquisição mediante nota fiscal.
7.3. A empresa diligenciou no sentido de encontrar as notas
fiscais em questão, contudo, embora tenha comprovado boa
parte das mercadorias, não teve êxito em encontrar as notas
fiscais de alguns itens, ou por serem antigos, ou por não
estarem mais a venda, ou simplesmente por ter ocorrido o
extravio dos documentos.
7.4. O fato é que a simples apreensão de mercadorias em um
estabelecimento empresarial em razão da não apresentação das
notas fiscais não induz, por si, a prática de descaminho e a
perda de um regime tributário.
7.5. O contribuinte tem a opção em comprovar ou não a
aquisição dos produtos, ao passo que o fisco poderá efetuar a
devida notificação e constituição do crédito tributário para
exigência dos impostos incidentes com a respectiva multa.
7.6. A previsão legal para a exclusão do Simples Nacional é
fundada na comprovação da prática do crime de descaminho,
porém, no caso em questão não houve comprovação na esfera
administrativa da prática delitiva do descaminho por parte da
pessoa jurídica.
7.7. Também não houve prévia constituição do crédito tributário,
tampouco abertura de processo na esfera criminal para
apuração do delito.
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7.8. Em verdade, no caso não há prática de descaminho, mas tão
somente a ausência de apresentação de notas fiscais de alguns
produtos, ainda que por razões particulares e injustificadas.
7.9. O Inciso VII do art. 29 da Lei Complementar 123/2006 não
dá margem a suposição, tipificando com exatidão que apenas
nos casos de contrabando e descaminho ocorre a exclusão
(transcreve jurisprudência).
7.10. Para a caracterização do crime de descaminho, faz­se
necessário que o agente tente "iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída
ou pelo consumo de mercadoria". O verbo "iludir", núcleo do
tipo do descaminho, remonta ao meio fraudulento, ardil,
malicioso, empregado pelo agente a fim de obstar o
recolhimento do tributo devido pela entrada ou saída das
mercadorias (transcreve doutrina e jurisprudência).
7.11. Contudo, até o momento a contestante não foi intimada na
esfera administrativa com relação aos tributos incidentes sobre
as mercadorias apreendidas, momento este em que poderia
ainda impugná­los, o que demonstra, indubitavelmente, a
ausência total de supedâneo legal para aplicar­se o previsto no
inciso VII, do art. 29, da Lei Complementar 123/2006 ao caso
em questão.
7.12. No caso não houve procedimento a fim de comprovar a
prática do descaminho com contraditório e ampla defesa, mas
sim uma mera presunção, ante a inércia na apresentação de
documentos fiscais.
7.13. Ademais, se for provada a violação dos princípios
constitucionais do contraditório e ampla defesa, todos os atos do
processo ou procedimento administrativo serão considerados
nulos (transcreve jurisprudência).
(...)

Na sessão de 20/01/2017, a 4a Turma da DRJ/São Paulo julgou a
Manifestação de Inconformidade improcedente, conforme Acórdão (e­fls. 68/72), cuja ementa
transcrevo, in verbis:

(...)
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano­calendário: 2013
ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho constitui óbice para ingresso ou permanência no
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Simples Nacional. A exclusão produzirá efeitos a partir do
próprio mês em que incorrida a infração, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido pelos próximos 3 (três)
anos­calendário seguintes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
(...)

Ciente desse decisum em 15/02/2017 (e­fl. 74), a contribuinte apresentou
Recurso Voluntário em 14/03/2017 (e­fls. 75/79), cujas razões, no que pertinente, colaciono
excertos:
(...)

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(...).

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(...)
É o relatório.
Voto
Conselheiro Nelso Kichel ­ Relator.

O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de
admissibilidade. Portanto, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata­se de processo de exclusão da contribuinte do
Simples Nacional pelo Ato Declaratório Executivo ­ ADE da DRF/Florianópolis, de
26/11/2015, com efeito jurídico a partir de 01/10/2013, por infração capitulada no inciso VII do
art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006, ou seja, por comercialização de mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho (e­fl. 22).

O Auto de Infração de Apreensão de Mercadorias de origem estrangeira sem
prova de ingresso regular no País, de 24/10/2013, com Anexo (relação especificada das
mercadorias, uma a uma, sem prova de regular ingresso no Território Nacional), consta dos
presentes autos (e­fls. 09/15).

Desde a primeira instância de julgamento, a contribuinte argumenta:

a) que o fato da apreensão de mercadorias de origem estrangeira em seu
estabelecimento empresarial em razão da não apresentação das notas fiscais não induz, por si
só, a prática de descaminho ou contrabando e a perda de um regime tributário;
b) que, no caso, não há prática de contrabando ou descaminho, mas tão
somente a ausência de apresentação de notas fiscais das mercadorias objeto do auto de infração
de apreensão de mercadorias importadas, ainda que por razões particulares e injustificadas;
Obs:
As mercadorias estão listadas no Auto de Infração com Apreensão de
Mercadorias no XR00972 (fls. 9 a 15 ­ vinculado ao processo
12719.721563/2013­51).

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c) que entende não merecer punição de exclusão do Simples Nacional pela
ausência de documentação fiscal das mercadorias de origem estrangeira (falta de comprovação
de regular ingresso das mercadorias no Território Nacional objeto do auto de infração de
apreensão), pois parte dessas mercadorias seria antiga, obsoleta, quase invendível e que a loja
seria simples, pequeno comércio;
d) que pugna, clama pela não exclusão do Simples, pois essa punição seria
severa demais; que se faça a apuração dos tributos (constituição do crédito tributário)
concernentes às mercadorias objeto do auto de infração de apreensão, seja afastada a exclusão
do simples para evitar criação, ainda maior, de dificuldades financeiras.

A decisão recorrida, infensa ao argumento da contribuinte, manteve a
exclusão do Simples Nacional de que trata o ADE, pois a contribuinte no processo do auto de
infração de apreensão de mercadorias foi intimada, não apresentou as provas de ingresso
regular das mercadorias no País, manteve­se inerte, foi declarada revel, e materializada a pena
de perdimento, por decisão definitiva na esfera administrativa). A propósito, transcrevo a
fundamentação do voto condutor da decisão recorrida, in verbis:

(...)
9. No caso que se examina, foram retidos, em 24/10/2013,
mercadorias
que
se
encontravam
sem
documentação
comprobatória de sua regular importação, não tendo a
contribuinte apresentado defesa ao AI, o que motivou a lavratura
do Termo de Revelia. As mercadorias estão listadas no Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00972 (fls. 9 a
15 ­ vinculado ao processo 12719.721563/2013­51).
10. Assim, plenamente cabível a emissão do Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS no 336, com efeitos retroativos a partir de
01/10/2013, porquanto guarda perfeita consonância com a
legislação de regência do Simples Nacional.
11. Pugna a requerente que a empresa diligenciou no sentido de
encontrar as Notas Fiscais, contudo, embora tenha comprovado
boa parte das mercadorias, não teve êxito em encontrar os
documentos fiscais de alguns itens, ou por serem antigos, ou por
não estarem mais a venda, ou simplesmente por ter ocorrido o
extravio dos documentos.
Acrescenta que a simples apreensão de mercadorias em razão da
não apresentação das Notas Fiscais não induz, por si, a prática
de descaminho. Finaliza que não houve procedimento a fim de
comprovar a prática do descaminho, com contraditório e ampla
defesa, mas sim uma mera presunção, ante a inércia na
apresentação de documentos fiscais.
12. Neste quesito, os documentos já mencionados no Relatório
a este Voto deixam claro que a autuada não apresentou defesa
ao Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no
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XR00972, tendo sido lavrado, em 07/02/2014, Termo de Revelia
para declará­la revel, nos termos do art. 27, § 1o, do Decreto­
Lei no 1.455, de 07/04/1976.
(...)
14. Assim, impertinente qualquer discussão acerca do
procedimento fiscal que culminou com a lavratura do Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00972.
15. Em consonância com o exposto, voto por julgar
improcedente a manifestação de inconformidade da recorrente
(...)

Nesta instância recursal ordinária do CARF, a recorrente, outra vez, em
suma, voltou a agitar os argumentos apresentados na instância a quo.

Identificados os pontos suscitados, passo a enfrentá­los.

Não procede a irresignação da recorrente.

No processo (conexo) ­ atinente ao Auto de Infração de Apreensão de
Mercadorias ­ Processo no 12719.721563/2013­51 ­ a contribuinte, embora intimada, não
produziu prova para afastar a imputação do Fisco (ingresso clandestino da mercadoria de
origem estrangeira no Território Nacional, ou seja, objeto de contrabando ou descaminho),
deixou transcorrer o prazo in albis, não apresentou defesa, restou declarada a revelia e restou
definitiva a pena de perdimento da mercadoria na esfera administrativa.
Assim, o ingresso de mercadoria de origem estrangeira sem documentação
regular no País é fato consumado. Logo, está fático­jurídica justificada, sim, a exclusão do
Simples Nacional, capitulada no inciso VII do art. 29 da LC no 123, de 2006.
Diversamente do alegado pela recorrente, as mercadorias, que foram objeto
da pena de perdimento (ingresso clandestino no Território Nacional), são significativas, em
termos de unidades (quantidade) e em termos de valor.
Compulsando os presentes autos, consta cópia da relação completa dos itens
objeto do Auto de Infração de Apreensão de Mercadorias de origem estrangeira sem prova do
ingresso regular no Território Nacional, no valor de US$ 8.576,02 (e­fls. 09/15) e que
colaciono excerto, a seguir:

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Não cabe agitar, rediscutir, nestes autos de exclusão do Simples Nacional, a
infração do ingresso irregular das mercadorias de origem estrangeira no País, pois a infração
restou confirmada, de forma definitiva na esfera administrativa, nos autos do Processo
(conexo) no 12719.721563/2013­51 ­ contribuinte revel (matéria preclusa).
Quanto aos demais argumentos da recorrente, mormente:
a) que a exclusão do Simples Nacional, no caso, seria medida extrema,
castigo muito duro se mantido, pois ­ com certeza ­ afetará, deverás, a empresa (pequeno
comércio), criando, ainda mais, dificuldades financeiras para se manter e manter os postos de
trabalho;
b) que o Fisco, ao invés de aplicar a pena de perdimento e exclusão do
Simples, deveria cobrar os tributos dessas mercadorias estrangeiras de origem estrangeira de
ingresso irregular no País (constituir o crédito tributário) e permitir a continuação da empresa
no Simples.
Aqui, também, a argumentação da recorrente não colhe melhor sorte.
Em procedimento repressivo de fiscalização, de combate ao contrabando ou
descaminho, intimada a contribuinte com prazo legal dado para defesa e não comprovado o
ingresso regular das mercadorias de origem estrangeira apreendidas no seu estabelecimento
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comercial, implica a aplicação, em concreto, da pena de perdimento. Decisão de aplicação da
pena de perdimento, de que tratam os autos do Processo (conexo) no 12719.721563/2013­51,
definitiva na esfera administrativa pela caracterização da revelia.
O ingresso clandestino de mercadoria de origem estrangeira no País, apurada
em procedimento repressivo de fiscalização de combate ao contrabando ou descaminho, não
produzida pelo contribuinte prova em contrário, não há que se falar ou aventar em substituição
da pena de perdimento por pagamento dos tributos e acréscimos legais, pois, no caso, a
legislação de regência de importação ­ Regulamento Aduaneiro ­ impõe a pena de perdimento
(art. 105, inciso X, do DL 37/66, regulamentado pelo artigo 689, inciso X, do Regulamento
Aduaneiro, aprovado pelo Decreto no 6.759/2009 e art. 23, inciso IV, e parágrafo único do DL
1.455/76).
O pagamento dos tributos e acréscimos legais somente seria possível no caso
de denúncia espontânea, que não é o caso.
Não há óbice legal para aplicação da pena de perdimento e exclusão da
contribuinte do Simples pelo mesmo fato, ou seja, comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho.
O julgador de órgão de julgamento administrativo não pode deixar de aplicar
a legislação de regência vigente, sob pena de responsabilidade funcional.
Ademais, não cabe ao julgador de órgão de julgamento administrativo
conhecer de arguição de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação vigente aplicada ao
caso concreto, conforme Súmula CARF no 02, cujo verbete transcrevo, in verbis:

Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

O ADE não tem efeito retroativo, mas sim declaratório.
Ou seja, o ADE declara situação fático­jurídica constituída na data da
ocorrência da infração, cujos efeitos se irradiam a partir dali, e não a partir da data que a
infração restou conhecida pela Fiscalização com lavratura do auto de infração ou a partir da
decisão final, irreformável, na esfera administrativa.
Nesse sentido, cabe citar precedentes do CARF:

ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO.
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
RETROATIVIDADE
NÃO
CONFIGURADA.O ato declaratório executivo, de cancelamento
da inscrição no CNPJ de empresa inexistente de fato, não
encontrada no endereço cadastrado na RFB, e declaração de
inidoneidade para efeito tributário das notas fiscais emitidas,
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não tem caráter constitutivo de situação jurídica, mas sim
natureza declaratória de situação fático­jurídica previamente
constituída. Não há que se objetar efeito retroativo ou
irretroativo,
pois
somente
declara
situação
jurídica
anteriormente constituída ou consumada. ( Acórdão CARF no
1301­004.147, sessão de 16/10/2019, Relator Nelso Kichel).
TO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO.
NATUREZA
DECLARATÓRIA. RETROATIVIDADE NÃO CONFIGURADA.
O ato declaratório executivo, de cancelamento da inscrição no
CNPJ de empresa inexistente de fato e declaração de
inidoneidade para efeito tributário das notas fiscais emitidas,
não tem caráter constitutivo de situação jurídica, mas sim
natureza declaratória de situação fático­jurídica previamente
constituída. Não há que se objetar efeito retroativo ou
irretroativo,
pois
somente
declara
situação
jurídica
anteriormente constituída ou consumada.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. ATO DECLARATÓRIO. O ato
declaratório de exclusão do Simples não tem caráter constitutivo
de direito, mas sim natureza declaratória de situação jurídica
previamente constituída; reporta­se à data de ocorrência da
infração ou do implemento da condição, a partir da qual o
contribuinte, de pleno direito, deixou de preencher as condições
para figurar no regime simplificado de tributação, ficando
sujeito às normas de apuração dos tributos aplicáveis às demais
pessoas jurídicas. (...). (Acórdão CARF no 1802­000.893, sessão
de 24/05/2011, Relator Nelso Kichel).

Assim, deve ser mantida a decisão recorrida que manteve o ADE de exclusão
da contribuinte do Simples Nacional, com efeito jurídico a partir de 01/10/2013.
Por tudo que foi exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário.
É como voto.

(assinado digitalmente)
Nelso Kichel

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