Tribunal: CARF
Processo: 16306.000092/2010-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Mateus Ciccone
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
SIMPLES FEDERAL. PARTICIPAÇÃO DE SÓCIO EM OUTRA EMPRESA COM MAIS DE 10% (DEZ POR CENTO) DO CAPITAL SOCIAL. RECEITA BRUTA GLOBAL SUPERIOR AO LIMITE LEGAL.
A pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite da receita bruta anual não pode optar pelo Simples Federal. A exclusão produz efeitos a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação excludente.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16306.000092/2010-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.074 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de outubro de 2020
Recorrente
CIDADE JARDIM COMERCIAL E EDUCACIONAL LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
SIMPLES FEDERAL. PARTICIPAÇÃO DE SÓCIO EM OUTRA
EMPRESA COM MAIS DE 10% (DEZ POR CENTO) DO CAPITAL
SOCIAL. RECEITA BRUTA GLOBAL SUPERIOR AO LIMITE
LEGAL.
A pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por
cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite da receita bruta anual não pode optar pelo Simples Federal. A exclusão
produz efeitos a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação
excludente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário, mantendo os efeitos do Ato Declaratório Executivo da
DERAT/SÃO PAULO/SP que excluiu a recorrente do regime do SIMPLES FEDERAL a partir
de 1o de janeiro de 2006.

(assinado digitalmente)

Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e
Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16306.000092/2010-11
Fl. 212
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada
em face de decisão exarada pela 1a Turma da DRJ/SP1, sessão de 29 de agosto de 2011, que
indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 124/131)1 e ratificou o
entendimento da DERAT/SÃO PAULO/SP, expresso no Ato Declaratório Executivo no 23/2010,
de 04 de maio de 2010 (fls. 97), mediante o qual a recorrente foi excluída do regime do
SIMPLES FEDERAL (Lei no 9.317/1996), em virtude da seguinte situação: “CPF : 056.446.958-
08 - MARGARIDA MARIA MACHADO Situação excludente (evento 321): - Descrição : cujo titular ou
sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa desde que a receita bruta global ultrapasse
o limite de que trata o inciso II do art.2° - Data da ocorrência: 31/12/2005; - Fundamentação legal: Lei
n° 9.317, de 05/12/1996: art. 9°, I e II; art. 12, ; art. 14, I; art. 15, IX, §3 e art. 16”.
O ADE, na íntegra, está abaixo reproduzido:

1 Inexistindo menção em contrário, a numeração referida será sempre a digital.

Fl. 213
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou MI (fls. 124/131), alegando:
1. erro na tipificação legal do ato excludente, o que levaria à nulidade do
ADE;
2. que o fato de existir contratos de mútuo entre ela, recorrente, e a empresa
Play Pen Escola Maternal Ltda. não afetaria a sua opção e permanência no
SIMPLES FEDERAL;
3. que o Decreto no 5.028/2004 alterou, para mais, o limite do faturamento
para que as empresas possam permanecer no regime simplificado.
Submetida à apreciação da 1a Turma da DRJ/SP1, foi prolatada decisão (fls.
1736/178, valendo destacar os pontos principais focados pelo voto condutor:
Fl. 214
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

A decisão restou assim ementada:

Fl. 215
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls.
182/193), no qual rebateu a decisão da DERAT/SÃO PAULO/SP e da DRJ/SP1 e, no mérito,
reafirmou os argumentos expendidos na MI, ou seja, i) teria havido erro na tipificação legal do
ato excludente, o que levaria à nulidade do ADE; ii) o fato de existir contratos de mútuo entre
ela, recorrente, e a empresa Play Pen Escola Maternal Ltda., não implicaria afetar a sua opção e
permanência no SIMPLES FEDERAL; e, iii) que o Decreto no 5.028/2004 alterou, para mais, o
limite do faturamento para que as empresas possam permanecer no regime simplificado.
No fim, pede provimento para o RV.

É o relatório do essencial, em apertada síntese.

Fl. 216
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

Voto
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em
07/05/2012 – fls. 181, protocolização da peça recursal de 2a Instância em 06/06/2012 – fls. 182),
a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 194/210), e os demais
pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço.
De plano, é consabido que o SIMPLES FEDERAL é regime que, além de
trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não deriva de imposição legal, mas de opção
da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir, deve se submeter a todas as regras impostas,
dentre estas, não ter em seu quadro societário, sócio que participe em outra empresa com
mais de 10% do capital social e que a receita bruta global, no ano-calendário respectivo,
não ultrapasse o limite legal fixado pela legislação.
Significa dizer que, ao estabelecer tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido quanto ao recolhimento de diversos impostos e contribuições, o diploma legal que
instituiu o SIMPLES FEDERAL previu condições especiais para o ingresso e permanência no
novel regime e, dentre elas, como dito, aquelas estampadas no seu art. 9o, inciso IX, e art. 2o,
inciso II, verbis:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
IX - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por
cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art. 2° ;

Art. 2° Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
II - empresa de pequeno porte a pessoa jurídica que tenha
auferido, no ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00
(duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00
(dois milhões e quatrocentos mil reais). (Redação dada pela Lei no
11.196, de 2005)
Pois bem, no caso concreto, a Autoridade Tributária da DERAT/São Paulo/SP
emitiu o Ato Declaratório Executivo no 23/2010, de 04 de maio de 2010 (fls. 97), mediante o
qual a recorrente foi excluída do regime do SIMPLES FEDERAL (Lei no 9.317/1996), em face
da ocorrência do seguinte evento: “situação excludente (evento 321): - Descrição : cujo titular ou
sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art.2° - Data da ocorrência: 31/12/2005; - Fundamentação
legal: Lei n° 9.317, de 05/12/1996: art. 9°, I e II; art. 12, ; art. 14, I; art. 15, IX, §3 e art. 16”.
Fl. 217
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

Em suas duas peças recursais, a recorrente insistiu na tese de erro de direito na
fundamentação do ADE e aumento do limite da receita bruta para fins de permanência no
regime, por força do Decreto no 5.028/2004.
Em relação ao primeiro ponto suscitado, há que se dar, inicialmente, razão à
recorrente, posto que não foi mencionado, dentre os dispositivos infracionais, o inciso IX, do
artigo 9o, da Lei no 9.317/1996, JUSTAMENTE o que trata do tema em discussão (presença de
sócio com mais de 10% em outra empresa e cujo faturamento global supere o limite legal, no
caso, R$ 2.400.000,00).
Todavia, como sabido, no processo administrativo-fiscal impera o formalismo
moderado, de modo que, contrariamente à rigidez do procedimento na justiça, neste segmento do
direito é possível mitigar o rigor formal e assim atender ao princípio da busca da verdade
material, corolário do sistema.
Nesse cenário, como já bem alertado pela decisão a quo, o ADE, apesar da
falha citada, registra claramente a descrição excludente, referenciando-se à situação “cujo titular
ou sócio participe com mais de 10% do capital social de outra empresa desde que a receita bruta global
ultrapasse o limite de que trata o inciso II do art. 2o” relato que permitiu à contribuinte apresentar
suas duas peças de defesa, apondo nelas os argumentos que entendia cabíveis, inclusive em
relação à situação fática, ou seja, participação de MARGARIDA MARIA MACHADO em duas
empresas (nesta e na Play Pen Escola Maternal Ltda., com faturamento acima de R$
2.400.000,00).
Ademais, consabidamente, em que pese a omissão citada, no processo
administrativo tributário, o sujeito passivo (contribuinte ou responsável solidário) defende-se dos
fatos que lhe são imputados, e não necessariamente da capitulação legal da infração.
Se os fatos imputados estiverem devidamente narrados ou descritos, de modo a
permitir que o interessado deles se defenda plenamente (como no caso presente), eventual
capitulação legal equivocada, insuficiente ou deficiente, não tem o condão de inquinar o feito
fiscal.
Nesse sentido, até mesmo em relação ao ato de lançamento, é a posição do
Colegiado Administrativo de 2o Grau:
“ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL - NULIDADE - O erro no
enquadramento legal da infração cometida não acarreta a nulidade do auto de
infração, quando comprovado, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida e
a alentada impugnação apresentada pelo contribuinte contra as imputações
que lhe foram feitas, que inocorreu preterição do direito de defesa.” (Acórdão
no 103-12.119/92, Primeiro Conselho de Contribuintes).
AUTO DE INFRAÇÃO – DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA – O erro no
enquadramento legal da infração cometida não acarreta a nulidade do auto de
infração, quando comprovado, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida e
a alentada impugnação apresentada pelo contribuinte contra as imputações
que lhe foram feitas, que inocorreu preterição do direito de defesa (Acórdão no
103-13.567, DOU de 28/05/1995);
Fl. 218
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

NULIDADE – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – CAPITULAÇÃO
LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS INCOMPLETA – IRF – Anos 1991 a
1993 – O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros
requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a
ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do
lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se a Pessoa
Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas,
rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo
não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a
proposição de cerceamento do direito de defesa (Acórdão no 104-17.364, de
22/02/2001, 1o CC).
Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial da Primeira Turma da Câmara
Superior de Recursos Fiscais (Ac. CSRF/01-03.264, de 19/03/2001, publicado no DOU em
24/09/2001), verbis:
A imperfeição na capitulação legal do lançamento não autoriza, por si só, sua
declaração de nulidade, se a acusação fiscal estiver claramente descrita e
propiciar ao contribuinte dele se defender amplamente, mormente se este não
suscitar e demonstrar o prejuízo sofrido em razão do ato viciado.
Postas estas colocações, pode-se ver o cenário estampado:
1.
Margarida era sócia da recorrente desde 07/06/2005;
2.
desde 16/12/1980 também era sócia de Play Pen Escola Maternal Ltda., com
participação de 98,00% no seu capital social;
3.
em 2005, a recorrente teve receita bruta global de R$ 1.125.751,54, enquanto a
Play Pen obteve receitas da ordem de R$ 1.516.308,63, atingindo a somatória de
ambas o volume de R$ 2.642.060,17.
Com isso, inequívoco que a sócia Margarida participava, em 2005, de outra
empresa, com 98,00% do capital social; ao mesmo tempo, inegável que a somatória da receita
bruta global da Play Pen e da Cidade Jardim atingiu R$ 2.642.060,17, acima, portanto, do limite
legal de R$ 2.400.000,00 fixado para permanência no SIMPLES FEDERAL.
Contra esses fatos, a recorrente não conseguiu opor argumentos, por isso o ato
excludente deve ser mantido.
Essa a linha jurisprudencial do CARF:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E
DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES FEDERAL. PARTICIPAÇÃO DE SÓCIO EM OUTRA
EMPRESA COM MAIS DE 10% (DEZ POR CENTO) DO
CAPITAL SOCIAL. RECEITA BRUTA GLOBAL SUPERIOR AO
LIMITE LEGAL.
Constatando-se que o sócio ou titular da recorrente participa de
outra empresa com mais de 10% do capital social, e que a receita
Fl. 219
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

bruta global ultrapassou o limite legal, tem-se como devida a
exclusão da contribuinte do Simples. (Ac.1001-001.779 – sessão de
02/06/2020 –Rel. André Severo Chaves).
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E
DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO.
PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA.
A pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10%
(dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita
bruta global ultrapasse o limite da receita bruta anual não pode
optar pelo Simples Federal. A exclusão produz efeitos a partir do
mês subsequente ao que incorrida a situação excludente. (Ac.1001-
002.075 – sessão de 03/09/2020 –Rel. Sérgio Abelson).
Repelem-se, assim, os argumentos da recorrente neste tópico.
Acerca do mútuo existente entre as duas empresas em nada afeta o que aqui se
discute, posto tratar-se de operações contábeis de cunho patrimonial e não de resultado,
irrelevantes para o deslinde da lide.
Finalmente, sobre o aumento do limite da receita bruta global introduzido pelo
Decreto no 5.028/2004, como bem alertado pela decisão a quo, o dispositivo direciona-se ao
mercado financeiro e para fins de linha de crédito, sem qualquer efeito tributário.
Na verdade, a própria identificação do objetivo do Decreto mostra isso:
DECRETO No 5.028, DE 31 DE MARÇO DE 2004
Altera os valores dos limites fixados nos incisos I e II do art. 2o
da Lei no 9.841 de 5 de outubro de 1999, que instituiu o
Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
Por sua vez, a Lei referenciada:
LEI No 9.841, DE 5 DE OUTUBRO DE 1999.
Institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno
Porte, dispondo sobre o tratamento jurídico diferenciado,
simplificado e favorecido previsto nos arts. 170 e 179 da
Constituição Federal.
E para concluir (Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000):
Art. 10. O tratamento tributário simplificado e favorecido
das microempresas e das empresas de pequeno porte é o
estabelecido pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e
alterações posteriores, não se aplicando, para esse efeito, as
normas constantes da Lei no 9.841, de 5 de outubro de
1999.
Fl. 220
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.074 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16306.000092/2010-11

Desse modo, a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES FEDERAL é
medida que se impõe, pelo que chancelo o trabalho fiscal e a decisão recorrida.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário,
mantendo os efeitos do Ato Declaratório Executivo no 23/2010, de 04 de maio de 2010 (fls. 97)
da DERAT/SÃO PAULO/SP que, nos termos do artigo 1o do referido ADE, excluiu a recorrente
do regime do SIMPLES FEDERAL a partir de 1o de janeiro de 2006.

É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 221
DF CARF MF
Documento nato-digital