Tribunal: CARF
Processo: 13609.001784/2010-76
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: NELSO KICHEL
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADO COMO CESSÃO DE MÃO DE OBRA E NÃO EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.
A materialização da vedação ao regime simplificado pela prestação de serviços de cessão de mão de obra requer que os empregados ou contratados fiquem à disposição da tomadora dos serviços (locatária), que detém o comando das tarefas, fiscalizando a execução e o andamento dos serviços.
As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional estão obrigadas a emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, conforme legislação de regência
PROTESTO GENÉRICO POR PRODUÇÃO POSTERIOR DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
As regras do Processo Administrativo Fiscal estabelecem que a impugnação ou recurso deverá ser instruída com os documentos em que se fundamentar, mencionando, ainda, os argumentos pertinentes e as provas que o reclamante julgar relevantes.
Assim, não estando configurada nenhuma das hipóteses do art. 16, § 4°, do Decreto 70.235/72, não poderá ser acatado o pedido genérico pela produção posterior de prova.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO APLICADA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no 02).

Inteiro teor:
S1­C4T1
Fl. 255

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254
S1­C4T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
13609.001784/2010­76
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1401­004.753 – 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de setembro de 2020
Matéria
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Recorrente
VGL SERVIÇOS LTDA ­ EPP
Recorrida
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO
DE PAGAMENTO
DE IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE ­ SIMPLES
Ano­calendário: 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADO COMO CESSÃO DE
MÃO DE OBRA E NÃO EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.
A materialização da vedação ao regime simplificado pela prestação de
serviços de cessão de mão de obra requer que os empregados ou contratados
fiquem à disposição da tomadora dos serviços (locatária), que detém o
comando das tarefas, fiscalizando a execução e o andamento dos serviços.
As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples
Nacional estão obrigadas a emitir documento fiscal de venda ou prestação de
serviço, conforme legislação de regência
PROTESTO GENÉRICO POR PRODUÇÃO POSTERIOR DE
PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
As regras do Processo Administrativo Fiscal estabelecem que a impugnação
ou recurso deverá ser instruída com os documentos em que se fundamentar,
mencionando, ainda, os argumentos pertinentes e as provas que o reclamante
julgar relevantes.
Assim, não estando configurada nenhuma das hipóteses do art. 16, § 4°, do
Decreto 70.235/72, não poderá ser acatado o pedido genérico pela produção
posterior de prova.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO
APLICADA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária (Súmula CARF no 02).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13609.001784/2010-76
Fl. 255
DF CARF MF
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Processo no 13609.001784/2010­76
Acórdão n.o 1401­004.753
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar o
protesto genérico de produção de provas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves ­ Presidente.

(assinado digitalmente)
Nelso Kichel­ Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos Andre Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Nelso Kichel, Leticia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Luiz
Augusto de Souza Goncalves (Presidente).

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Acórdão n.o 1401­004.753
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Relatório

Trata­se do Recurso Voluntário (e­fls. 221/243) em face do Acórdão da 2a
Turma da DRJ/Belém (e­fls. 208/216)) que julgou Manifestação de Inconformidade
improcedente, ao manter a exclusão do Simples Nacional.

Quanto aos fatos, consta dos autos:

­ que, conforme Ato Declaratório Executivo ­ ADE ­DRF/DIV n° 03, de 08
de fevereiro de 2011, a contribuinte foi excluída do SIMPLES NACIONAL com efeito
jurídico a partir de 01/03/2008 (e­fls. 149), in verbis:

(...)
Art. 1° Fica excluída do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) a empresa VGL SERVIÇOS LTDA, CNPJ
08.217.237/0001­30, por incorrer nas situações previstas no
inciso XII do art. 17 (prestação de serviços caracterizados como
cessão de mão­de­obra), e no inciso IX do art. 29 (prestação de
serviços sem a emissão de documento fiscais) da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.
Art. 2° Os efeitos da exclusão dar­se­ão partir de 1o de março de
2008, conforme disposto no inciso II do artigo 31 da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.
(...)

­ que, ainda, quanto aos fatos, consta que a exclusão do SIMPLES Nacional
decorreu da Representação Fiscal da DRF/Sete Lagoas, de 16/12/2010 (e­fls. 02/06), in verbis:

(...)
1. No curso do procedimento fiscal instaurado contra o
contribuinte FERGUBRAS ­ FERRO GUSA DO BRASIL LTDA.,
CNPJ: 08.807.237/0001­90, situada na Rodovia BR. 040,
Km.464, Bairro Universitário, Sete Lagoas, MG.,Cep. 35.702­
372, foi constatado que a empresa VGL SERVIÇOS LTDA.,
CNPJ ­ 08.217.237/0001­30, acima identificada foi contratada
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pela empresa Fergubras­Ferro Gusa do Brasil Ltda.,CNPJ ­
08.807.237/0001­90, para prestação de serviços, que se
amoldam à caracterização de cessão de mão­de­obra, assim
como restou comprovado a prestação de serviços sem a emissão
de documentos fiscais, fatos esses que configuram hipóteses de
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei
Complementar n° 123 de 14/12/2006.
2. DOS FATOS RELACIONADOS:
2.1 ­ Da prestação de serviços mediante cessão de mão­de­obra:
2.1.1­ A Empresa VGL SERVIÇOS LTDA., mantém nas
dependências da Contratante, trabalhadores que realizam
serviços contínuos, serviços que constituem necessidade
permanente da Contratante Fergubras­Ferro Gusa do Brasil
Ltda., conforme contrato particular de prestação de serviços
firmado em 01/02/2008 (cópia anexa).
(...)
A partir de 01/09/2008 a empresa contratada VGL SERVIÇOS
LTDA., deixou de emitir as respectivas notas fiscais de prestação
de serviços, correspondentes aos serviços prestados a
Fergubras­Ferro Gusa do Brasil Ltda., infringindo dessa forma
o disposto no art. 1 ° , da Lei n ° . 8.846 de 21/01/1994.
(...)

Ciente do Ato Administrativo de Exclusão em 15/02/2011 (e­fl. 150), a
contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade em 17/03/2011 (e­fls. 151/169), cujas
razões, no que pertinente, colaciono os seguintes excertos:

(...)

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(...)

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(...).
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(...)

(...)

(...)

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(...)

(...)

Na sessão de 09/04/2014, a 2o Turma da DRJ/Belém julgou a Manifestação
de Inconformidade improcedente, implicando a manutenção da exclusão do Simples Nacional,
conforme Acórdão (e­fls. 208/216), cuja ementa transcrevo, in verbis:

(...)
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
ANO­CALENDÁRIO: 2008
Ementa:
EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A materialização da vedação ao regime simplificado pela
prestação de serviços de cessão de mão­de­obra requer que os
empregados ou contratados fiquem à disposição da tomadora
dos serviços (locatária), que detém o comando das tarefas,
fiscalizando a execução e o andamento dos serviços.
EXCLUSÃO. EMISSÃO DE NOTA FISCAL.
As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo
Simples Nacional ficam obrigadas a emitir documento fiscal de
venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções
expedidas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
(...)

Ciente desse decisum em 23/06/2014 e­fls. 218/219), a contribuinte
apresentou Recurso Voluntário em 16/07/2014 (e­fls. 221/252). reproduzindo, em suma, as
razões já enfrentadas pela decisão recorrida e, por fim, pediu, in verbis:

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(...)

(...)

É o relatório.

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Voto
Conselheiro Nelso Kichel, Relator.

O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de
admissibilidade. Portanto, conheço do recurso.

Conforme relatado, em 08/02/2011 a recorrente foi excluída do Simples
Nacional pelo ADE, com feito jurídico a partir 01/03/2008, por duas razões:
a) ­ prestação de serviços caracterizados como cessão de mão­de­obra (LC no
123/2006, art. 17, inciso XII);
b) ­ prestação de serviços sem a emissão de documentos fiscais (LC no
123/2006, art. 29, inciso XI, c/c art. 26, I).

Desde a primeira instância, a contribuinte contesta esses fundamentos da sua
exclusão do Simples Nacional, argumentando:
a) que não houve a alegada prestação de serviço sem emissão de notas fiscais;
que houve, sim, recebimentos de parcelas acerca de serviços que estavam sendo executados,
mediante recibo e contabilização; que a emissão da respectiva nota fiscal dá­se apenas quando
da entrega do serviço; que no recebimento de parte não significa que o serviço tenha sido
concluído;
b) que não existe definição legal do que seja "cessão de mão de obra"; que
então deve­se interpretar literalmente o Inciso XII do art. 17 da Lei Complementar no
123/2006, conforme arts. 111 e 112 do CTN; que sua atividade não se enquadra como "cessão
de mão de obra"; que nunca houve cessão de mão de obra; que o ADE não pode ter efeito
retroativo.

A decisão recorrida manteve a exclusão da contribuinte do Simples Nacional,
conforme ADE, pois:
a) os fatos narrados na Representação Fiscal, que alicerçou a emissão do
ADE, configuram prestação de serviço caracterizado como CESSÃO DE MÃO DE OBRA;
b) que as transferências ­ DOC ­ em conta corrente ­ pelo período de quase 02
(anos) ­ recibos mensais ­ revelam prestação de serviços sem emissão de notas fiscais;
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c) que o ADE tem natureza declaratória de situação fático­jurídica
configurada a partir da ocorrência da infração à legislação do Simples Nacional.

Nesta instância recursal, a recorrente:
a) reprisa, reitera, os mesmos argumentos já enfrentadas pela decisão
recorrida;
b) não junta aos autos elementos de prova para sustentar suas alegações,
apenas protesta genericamente pela produção de todas as provas admitidas em direito.

Identificados os pontos controvertidos, passo a enfrentá­los.

PROTESTO GENÉRICO POR PRODUÇÃO DE PROVAS OU
JUNTADA POSTERIOR. PEDIDO INDEFERIDO

Primeiro, não cabe protesto genérico pela produção de provas no processo
administrativo fiscal; é ônus do sujeito passivo trazer aos autos, de plano, todas as provas que
possam sustentar suas alegações (defesa direta e indireta de mérito).
As regras do Processo Administrativo Fiscal estabelecem que a impugnação
ou recurso deverá ser instruída com os documentos em que se fundamentar, mencionando,
ainda, os argumentos pertinentes e as provas que o reclamante julgar relevantes.
Assim, não estando configurada nenhuma das hipóteses do art. 16, § 4°, do
Decreto 70.235/72, não poderá ser acatado o pedido genérico pela produção posterior de prova.
Os precedentes do CARF, também, são nesse sentido pela rejeição do
protesto genérico por produção de provas no processo administrativo tributário federal.
Colaciono, a seguir, a título ilustrativo, os seguintes precedentes do CARF, in verbis:

IMPUGNAÇÃO. PROTESTO GENÉRICO PELA PRODUÇÃO
DE PROVA. INADMISSIBILIDADE. As regras do Processo
Administrativo Fiscal estabelecem que a impugnação deverá ser
instruída com os documentos em que se fundamentar,
mencionando, ainda, os argumentos pertinentes e as provas que
o reclamante julgar relevantes. Assim, não se configurando
nenhuma das hipóteses do § 4° do art. 16 do Decreto 70.235/72,
não poderá ser acatado o pedido genérico pela produção
posterior de prova. (Acórdão no 30239.633, sessão de
08/07/2008, Relatora Judith Amaral Marcondes Armando).
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PROTESTO GENÉRICO PELA JUNTADA DE DOCUMENTOS.
PEDIDO
DE
DILIGÊNCIA
E/OU
PERÍCIA.
INDEFERIMENTO. Indefere­se o pedido de diligência e/ou
perícia, quando a documentação constante dos autos revela­se
suficiente para formação da convicção do julgador e
consequente solução do litígio, e quando visa à produção de
provas cujo ônus é do contribuinte. (Acórdão no 280101.866,
sessão de 28/09/2011, Relator Antonio de Pádua Athayde
Magalhães).
PROTESTO GENÉRICO PELA PRODUÇÃO DE PROVA. É
inadmissível o pleito genérico para produção posterior de
provas ou perícias.(Acórdão no 303–34.568, sessão de
15/08/2007, Relator Sílvio Marcos Barcelos Fiúza).
DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. Indefere­se o pedido de diligência
ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que
o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a
peça impugnatória ou recursal, quando restar evidenciado que o
mesmo
poderia
trazê­las
aos
autos,
se
de
fato
existissem.(Acórdão no 10248.141, de 25/01/2007).
PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A admissibilidade
de diligência ou perícia, por não se constituir em direito do
autuado, depende do livre convencimento da autoridade
julgadora como meio de melhor apurar os fatos, podendo como
tal dispensar quando entender desnecessárias ao deslinde da
questão. Ademais, tem­se como não formulado o pedido de
perícia que deixa de atender aos requisitos do inciso IV do art.
16 do Decreto n° 70.235/72, principalmente quando este se
revela prescindível. (Acórdão no 193.00.018, sessão de
13/10/2008).
PERÍCIA.DESNECESSIDADE. Deve ser indeferido o pedido de
perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à
solução da controvérsia, apenas circunscrita à matéria contábil
e aos argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na
esfera do saber do julgador.(Acórdão no 10222.937, sessão de
28/03/2007).
PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA CONTÁBIL. MEIO DE
PROVA DESNECESSÁRIO. INDEFERIMENTO. O pedido de
perícia técnica, para análise de dados que integram a
escrituração contábil e já presentes nos autos, demonstra
intenção protelatória e não caracteriza cerceamento do direito
de defesa quando indeferido. A autoridade julgadora é livre para
formar sua convicção devidamente motivada, podendo deferir
perícias quando entendê­las necessárias, ou indeferir as que
considerar prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto
configure preterição do direito de defesa. Por se tratar de prova
especial, subordinada a requisitos específicos, a perícia só pode
ser admitida, pelo Julgador, quando a apuração do fato litigioso
não se puder fazer pelos meios ordinários de convencimento.(Ac.
no1802­001.006, sessão de 17/10/2011).
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DILIGÊNCIA E PERÍCIA. NEGATIVA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. É incabível a realização de
diligência ou perícia para responder a quesitos de natureza
legal, cujo conhecimento seja elementar ou que se refiram a
prova passível de produção unilateral pelo contribuinte.(Ac.
330201.280, sessão de 09/11/2011, Relator José Antonio
Francisco).
PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Não constitui
cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de
diligência considerada desnecessária, prescindível e formulado
sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n°
70.235/72.(Acórdão no 10249.407, sessão de 06/11/2008).
PERÍCIA.DESNECESSIDADE. Deve ser indeferido o pedido de
perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à
solução da controvérsia, apenas circunscrita à matéria contábil
e aos argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na
esfera do saber do julgador.(Acórdão no 10222.937, sessão de
28/03/2007).
ASSUNTO:PERÍCIA/DILIGÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE– A
perícia se reserva à elucidação de pontos duvidosos que
requeiram conhecimentos especializados para deslinde do
litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado
pela juntada de documentos (Acórdão CSRF 10705.810,
Relatora Karem Jureidini Dias).
DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. Indefere­se o pedido de diligência
ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que
o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a
peça impugnatória ou recursal, quando restar evidenciado que o
mesmo
poderia
trazê­las
aos
autos,
se
de
fato
existissem.(Acórdão no 10248.141, de 25/01/2007)

A contribuinte, ainda, não comprovou a existência de motivo de força maior
para justificar juntada posterior de provas.
Portanto, rejeito o protesto genérico de produção de provas ou juntada
posterior de provas, pois o recurso deverá, de plano, ser instruído com os documentos em que
se fundamentar.

EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE
VEDADA

No caso, a recorrente não comprovou suas alegações de que não exerceu a
atividade de prestação de serviço caracterizado como CESSÃO DE MÃO DE OBRA e que não
deixou de emitir as notas fiscais.
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O instrumento de contrato particular de prestação de serviços juntado aos
autos pelo Fisco (e­fls. 07/09) revela as características que configuram cessão de mão de obra.
Por vezes, o Sr. Jardel Vieira, empregado da empresa Contratante
Fergubras­Ferro Gusa do Brasil Ltda., figurou como preposto/representante da empresa
Contratada VGL Serviços Ltda., demonstrando nitidamente a subordinação jurídica
existente, conforme Termos de Rescisão do Contrato de Trabalho de empregados da
contratada VGL SERVIÇOS LTDA (e­fls. 15/32).
Os recibos mensais ­ transferências DOC em conta corrente, relativos aos
períodos mensais de setembro/2008 a março/2010 ­ prestação de serviços (e­fls. 37/144)
revelam, sobejamente, que não houve emissão de notas fiscais nesse período.
Mas não é só isso.
A contribuinte, ainda, entregou a Declaração do Simples zerada (0,00) ­ sem
movimento ­ quanto ao período 01/01/2009 a 31/12/2009.
Entretanto, há recibos ­ transferências DOC ­ para sua conta corrente para os
meses do ano­calendário 2009, também.
Se as entradas de valores representam notas fiscais emitidas em anos
anteriores, deveria a empresa excluída comprovar tal alegação mediante documentação
relacionada. Porém, não juntou elementos de prova algum, na instância a quo e nesta instância
recursal.
O ADE, como já dito, tem natureza declaratória, ou seja, declara situação
fático­jurídica configurada desde a ocorrência da infração em fevereiro/2008, quando da
celebração do contrato de prestação de serviço caracterizado com cessão de mão de obra (e­fls.
07/09).
Logo, não há que se falar em efeito retroativo do ADE, pois não tem efeito
constitutivo, mas sim declara situação fático­ jurídica configurada a partir da ocorrência da
infração.
Os fatos estão narrados, descritos, pela Representação Fiscal (e­fls. 02/06), in
verbis:

(...)

1. No curso do procedimento fiscal instaurado contra o
contribuinte FERGUBRAS ­ FERRO GUSA DO BRASIL LTDA.,
CNPJ: 08.807.237/0001­90, situada A Rodovia BR. 040,
Km.464, Bairro Universitário, Sete Lagoas, MG.,Cep. 35.702­
372, foi constatado que a
empresa VGL SERVIÇOS
LTDA.,CNPJ ­ 08.217.237/0001­30, acima identificada foi
contratada pela empresa Fergubras­Ferro Gusa do Brasil
Ltda.,CNPJ ­ 08.807.237/0001­90, para prestação de serviços,
que se amoldam A caracterização de cessão de mão­de­obra,
Fl. 269
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Processo no 13609.001784/2010­76
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assim como restou comprovado a prestação de serviços sem a
emissão de documentos fiscais, fatos esses que configuram
hipóteses de EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL, nos
termos da Lei Complementar n° 123 de 14/12/2006.

2. DOS FATOS RELACIONADOS:
2.1 ­ Da prestação de serviços mediante cessão de mão­de­obra:
2.1.1­ A Empresa VGL SERVIÇOS LTDA., mantém nas
dependências da Contratante, trabalhadores que realizam
serviços continuos, serviços que constituem necessidade
permanente da Contratante Fergubras­Ferro Gusa do Brasil
Ltda.,conforme contrato particular de prestação de serviços
firmado em 01/02/2008 (cópia anexa).
2.1.1.1 ­ O objetivo social da empresa Contratante é a atividade
de industria, comercio e exportação de ferro gusa e de produtos
siderúrgicos e metalúrgicos em geral, dentre outros, conforme
clausula quarta do contrato social consolidado (cópia anexa).
2.1.2­ Os serviços de limpeza geral, serviços gerais, transporte
interno de materiais, manutenção de maquinários, pintura,
carpintaria, manutenção de aparelhos de ventilação, descarga
de carvão vegetal, prestados pela VGL SERVIÇOS LTDA., são
realizados dentro do pátio siderúrgico da Contratante.
2.1.3­ A Empresa Contratada mantém permanentemente nas
dependências da Contratante, trabalhadores à disposição dessa,
em caráter não eventual, e não poderia ser diferente, pois os
serviços prestados pela Contratada, estão ligados A atividade
fim da Contratante, motivo pelo qual são realizados de acordo
com a necessidade da atividade produtiva da Contratante.
2.1.4­ Por serem serviços inerentes A atividade da empresa
Contratante, são realizados & medida da demanda apresentada
pela mesma.
2.1.5­ Por vezes, o sr. Jardel Vieira, empregado da empresa
Contratante Fergubras­Ferro Gusa do Brasil Ltda., figurou
como preposto/representante da empresa Contratada VGL
Serviços Ltda., demonstrando nitidamente a subordinação
jurídica existente, conforme Termos de Rescisão do Contrato
de Trabalho de empregados da contratada VGL SERVIÇOS
LDA.(cópias anexas).
2.1.6­ Considerando que a cessão de mão­de­obra, é a
colocação disposição da empresa contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem
serviços continuos, relacionados ou não com sua atividade fim,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação;
considerando que os serviços continuos são aqueles que
constituem necessidade permanente da contratante, que se
repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a
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atividade fim; considerando que a colocação disposição da
empresa, caracteriza­se pela cessão do trabalhador, em caráter
não eventual, respeitados os limites do contrato, a prestação dos
serviços executados pela empresa contratada VGL SERVIÇOS
LTDA., à empresa contratante FERGUBRAS­FERRO GUSA DO
BRASIL LTDA é realizada mediante cessão de mão­de­obra.
2.2 ­ Da prestação de serviços sem a correspondente emissão de
documento fiscal:
2.2.1­ A empresa contratada prestou serviços regularmente a
empresa Contratante nos meses de 2008; 2009 e até 30/03/2010
respectivamente, embora constatado que a última nota fiscal de
prestação de serviços emitida pela VGL SERVIÇOS LTDA., para
a empresa contratante FERGUBRAS­FERRO GUSA DO
BRASIL LTDA.,referese aos serviços prestados no mês de
AGOSTO/2008 e emitida em 29/08/2008 (cópias anexas).
2.2.2­ A empresa Contratante FERGUBRAS­FERRO GUSA DO
BRASIL
LTDA.,
pelos
serviços
contratados,
continuou
realizando
adiantamentos
de
numerário
à
empresa
CONTRATADA, conforme lançamentos contábeis, lastreados em
documentos de transferência de recursos (cópias anexas).
2.2.3­ A partir de 01/09/2008 a empresa contratada VGL
SERVIÇOS LTDA., deixou de emitir as respectivas notas fiscais
de prestação de serviços, correspondentes aos serviços prestados
Fergubras­Ferro Gusa do Brasil Ltda., infringindo dessa forma
o disposto no art. 1 ° , da Lei n ° . 8.846 de 21/01/1994.

(...)

Quanto às alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade suscitadas quanto
à legislação aplicada, não cabe ao julgador da esfera administrativa deixar de aplicá­la, pois
não lhe cabe negar vigência à legislação constante do ordenamento jurídico, editada pelo Poder
Público conforme processo legislativo, sob pena de responsabilidade funcional (CTN,
Parágrafo Ùnico do art. 142).
Não cabe ao órgão de julgamento administrativo conhecer de arguição de
inconstitucionadade de lei ou ato normativo infralegal, conforme Súmula CARF no 02, cujo
verbete transcrevo, in verbis:

Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

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Ademais, como a contribuinte não juntou elementos de prova de suas
alegações nesta instância recursal, a decisão recorrida deve ser mantida pelos seus próprios
fundamentos, cujo voto condutor transcrevo, in verbis:

(...)

DA EXCLUSÃO
9. É oportuno mencionar que para efeito de exclusão do Simples,
basta a existência de uma atividade vedada, ainda que exercida
paralelamente a outras permitidas.
10. Desse modo, a verificação do CONTRATO PARTICULAR
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, fls.07/09, deve ser tomada
como caracterizadora da atividade de locação de mão de obra,
como bem ensina o Enunciado no 54 da I Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justiça Federal, ao comentar o art. no 966
do Código Civil:
54 – Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a
declaração da atividade ­fim, assim como a prática de atos
empresariais.
(http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf)
11. Nessa condição, qual seja, de que a empresa exerce tal
atividade estabelecida em CONTRATO PARTICULAR DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, fls.07/09, torna legítima a
presunção de que o contribuinte exerce tal atividade.
Assim, não há afronta alguma ao contraditório e a ampla defesa
e nem cerceamento de defesa.
12. Cabe ressaltar que as provas constantes dos autos
demonstram que a empresa prestava os serviços dentro do pátio
siderúrgico da CONTRATANTE FERGUBRAS FERRO GUSA
DO BRASIL LTDA, caracterizados pela execução dos trabalhos
de DESCARGA DE CARVÃO VEGETAL CONFORME
DESCRIÇÕES E ESPECIFICAÇÕES ELABORADAS PELA
CONTRATANTE, sendo ainda passível de alteração no
decorrer do lapso contratual.
13. Na cláusula segunda do citado contrato, fls.07/09, nota­se o
prazo de 12 meses para a realização do trabalho, demonstrando
com maior evidência o caráter de continuidade na prestação do
serviço, o qual poderia ser ainda prorrogado por tempo
indeterminado.
14. Na cláusula sexta, percebe­se que a CONTRATANTE pode
realizar vistorias a qualquer dia ou horário, concernente à
execução dos serviços contratados, cabendo a CONTRATADA se
comprometer a aceitar pareceres de ambos. Tal dispositivo
denota também a obediência hierárquica às determinações da
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contratante, a qual pode a qualquer momento realizar vistorias e
emitir pareceres sobre os serviços prestados em seu pátio de
operações.
15. Ressalte­se que o serviço prestado, DESCARGA DE
CARVÃO VEGETAL, tem conexão direta com a atividade fim
da empresa CONTRATANTE FERGUBRAS FERRO GUSA DO
BRASIL LTDA, como pode ser verificado pelo Contrato Social
da mesma, fls.10, em que assim está descrito:
A sociedade passa a dedicar­se as atividades de Indústria,
Comércio e exportação de ferro gusa e de produtos siderúrgicos
e
metalúrgicos
em
geral;
exportação
e
importação;
florestamento
e/ou
reflorestamento;
produção
e
comercialização de carvão vegetal; comércio de moinha de
carvão vegetal; comércio de subprodutos oriundos do processo
de produção; podendo participar em outras sociedades.
16. Tal constatação torna nítido o caráter contínuo do contrato,
tendo em vista que a DESCARGA DO CARVÃO constitui­se de
etapa do processo de produção da contratante. Neste sentido, o
trabalho desenvolvido pelos funcionários da empresa excluída,
desenvolvem­se sob nítida supervisão da CONTRANTE, tendo
em vista que se não obedecerem aos padrões desta,
comprometem a qualidade e o prazo das metas de produção.
17. Em conseqüência, verificada no caso a existência da vedação
prevista no inciso XII do art. 17 (prestação de serviços
caracterizados como cessão de mão de obra), da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e não sendo
esta atividade excetuada nos §§5o­B a 5o­E do art. 18, entendo
que a empresa não pode usufruir da sistemática do SIMPLES
Nacional.
DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM A EMISSÃO DE
DOCUMENTO FISCAIS
18. Além da situação acima tratada, a empresa incorreu em
outra hipótese de exclusão do SIMPLESA NACIONAL, sendo
esta a prestação de serviços sem a emissão de documento fiscal.
19. A fiscalização verificou que a partir de 01/09/2008 a
empresa contratada VGL SERVIÇOS LTDA., deixou de emitir as
respectivas
notas
fiscais
de
prestação
de
serviços,
correspondentes aos serviços prestados Fergubras­Ferro Gusa
do Brasil Ltda., infringindo dessa forma o disposto no art.1°, da
Lei n°. 8.846 de 21/01/1994. A situação também está descrita na
Lei Complementar n.123/2006, em seu art.26, I:
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte
optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a:
I emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de
acordo com instruções expedidas pelo Comité Gestor;
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20. Tal obrigação, se descumprida configura uma das hipóteses
de exclusão do citado regime tributário, como dispõe o art.29,
XI, da referida norma:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo
Simples Nacional dar­se­á quando:
XI ­houver descumprimento reiterado da obrigação contida no
inciso I do caput do art. 26;
21. Sobre o tema assim rebate o impugnante:
Não houve a alegada prestação serviços sem a emissão de
documentos fiscais. O que ocorreu foi, nada mais e nada menos
do que o recebimento de parcelas de serviços que estavam
sendo executados e isto foi feito mediante recibo e
contabilização. A emissão da correspondente nota fiscal se dá
quando da entrega do serviço. No recebimento de parte não
significa que o serviço tenha sido concluído e, tampouco, que a
nota fiscal tenha que ser emitida neste exato momento. Com
estas colocações, evidente que improcede a acusação fiscal sem
prova de ter havido a tradição dos serviços prestados.
22. Compulsando os autos, verificamos entradas na conta
bancária da empresa, fls.63/122, em valores que somam
R$593.200,00 (Quinhentos e Noventa e Três Mil e Duzentos
Reais).
23. De acordo com a alegação da empresa, este montante de
entrada de valores em sua conta bancária corresponde apenas a
parcelas de serviços que estavam sendo executados. No entanto,
a impugnante se limita à mera alegação sem provas, quando no
mínimo deveria apresentar os documentos que se relacionam à
estas entradas de capital, sejam estes provenientes de notas
fiscais contratos ou comprovação equiparada.
24. Se as entradas de valores representam notas fiscais emitidas
em anos anteriores, deveria a empresa excluída comprovar tal
alegação mediante documentação relacionada.
25. Sem tal comprovação, entendemos que a fiscalização
verificou corretamente o recebimento de valores no ano­
calendário 2009, sem a devida emissão de notas fiscais, o que no
presente caso, acarreta a exclusão do SIMPLES NACIONAL.
DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO
26. Não merece prosperar ainda a alegação da empresa no
sentido de que a RFB não pode fazer retroagir os efeitos da
exclusão do SIMPLES, sob pena de ferir o princípio
constitucional da irretroatividade.
27. Isto porque a exclusão do Simples tem caráter meramente
declaratório, tendo em vista que a decisão simplesmente
reconhece que a empresa não cumpria os requisitos para
ingresso no regime simplificado, e que, por conseqüência, já
estava sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais
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Acórdão n.o 1401­004.753
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pessoas jurídicas, nos termos do art. 32, da Lei Complementar no
123/2006, transcrito a seguir:
Art.32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte
excluídas do Simples Nacional sujeitarseão, a partir do período
em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de
tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
28. Conforme podemos observar, a legislação que acima
apresentamos
é
anterior
ao
período
de
01/03/2008,
demonstrando que o Ato Declaratório Executivo DRF/DIV n°
03, de 08 de fevereiro de 2011, segue ao que rege a Lei
Complementar no 123/2006, no que diz respeito à exclusão do
SIMPLES NACIONAL ora combatida.
29. Portanto, a data que produz os efeitos da exclusão
considerada no Ato Declaratório Executivo DRF/DIV n° 03, de
08 de fevereiro de 2011, está de acordo com o inciso II do artigo
31 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006,
sendo esta 01/03/2008.
Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante
comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno
porte, dar­se­á:
II ­obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das
situações de vedação previstas nesta Lei Complementar;
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de
pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
II ­ na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei
Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da
situação impeditiva;
DO JULGAMENTO
30. Em face do exposto, voto pela IMPROCEDÊNCIA DA
MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, mantendo a
exclusão do SIMPLES NACIONAL determinada pelo Ato
Declaratório Executivo DRF/DIV n° 03, de 08 de fevereiro de
2011, fl.149.

(...)

Por tudo que foi exposto, voto para rejeitar o protesto genérico de produção
de provas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

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É como voto.

(assinado digitalmente)
Nelso Kichel

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