Tribunal: CARF
Processo: 19515.003862/2008-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marcelo de Sousa Sáteles
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2003
INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO MANDATÁRIO DA PARTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF No 110. ART. 23 DO DECRETO No 70.235/72.
Não é possível acatar o pedido para que as intimações sejam dirigidas ao advogado do sujeito passivo, sob pena de violação ao art. 23 do Decreto no 70.235/72 e à Súmula CARF No 110.
PRELIMINARES. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA.
A nulidade do auto de infração, por ausência de motivação, bem como a prescrição do crédito tributário, são matérias de ordem pública, cognoscíveis a qualquer tempo, até mesmo de ofício.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Presentes os requisitos elencados no art. 10 do Decreto no 70.235/72 e art. 142 do CTN, não há que falar em nulidade do auto de infração por ausência de motivação legítima.
PRESCRIÇÃO. CRÉDITO NÃO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO. NÃO OCORRÊNCIA.
Não tendo sido o crédito definitivamente constituído, o que ocorre apenas com o trânsito em julgado em âmbito administrativo, não se configura o termo a quo do prazo prescricional.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGURADOS. SÚMULA CARF No 99. DECADÊNCIA PARCIAL. ART. 150, § 4°, DO CTN.
Tendo o sujeito passivo recolhido parcialmente as contribuições devidas, aplica-se a Súmula CARF no 99, de observância obrigatória, que estabelece que o recolhimento, mesmo que parcial, do valor considerado como devido pelo sujeito passivo na competência do fato gerador a que se referir a autuação, ainda que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração, caracteriza pagamento antecipado, atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN. Caso não tenha ocorrido pagamento antecipado, aplica-se a regra disposta no art. 173 do CTN.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGURADOS. AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. ART. 33, § 3°, DA LEI N° 8.212/1991.
Não tendo o sujeito passivo apresentado os documentos que lhe foram solicitados para fins de esclarecimentos quanto aos fatos geradores das contribuições previdenciárias, cabível a aferição indireta prevista no art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212/1991.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OBJETO DE DISCUSSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO.
A apropriação indébita tem significado jurídico próprio e constitui crime previsto no art. 168-A do Código Penal, não sendo objeto de discussão no processo administrativo fiscal.
REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. REJEIÇÃO. INDEFERIMENTO.
Conforme o art. 18 do Decreto no 70.235/72, cabe à autoridade julgadora indeferir a realização de perícias e diligências que sejam prescindíveis ao desate da querela ou impraticáveis.
PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
Indefere-se o pedido de perícia que não esclarece o que se pretende provar, não formula quesitos e sequer indica o perito, conforme inc. IV. Do Decreto no 70.235/72.
RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA 119 DO CARF.
O verbete sumular de no 119 deste Conselho determina a aplicação da retroatividade benigna, no caso de descumprimento de obrigações acessórias vinculadas à GFIP e de obrigações principais referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941/2009.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.003862/2008-88
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-007.696 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
3 de dezembro de 2020
Recorrente
MICHELON LOG TRANSP INTERNACIONAIS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2003
INTIMAÇÃO
DIRIGIDA
AO
MANDATÁRIO
DA
PARTE.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF No 110. ART. 23 DO DECRETO No
70.235/72.
Não é possível acatar o pedido para que as intimações sejam dirigidas ao
advogado do sujeito passivo, sob pena de violação ao art. 23 do Decreto no
70.235/72 e à Súmula CARF No 110.
PRELIMINARES. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA.
A nulidade do auto de infração, por ausência de motivação, bem como a
prescrição do crédito tributário, são matérias de ordem pública, cognoscíveis a
qualquer tempo, até mesmo de ofício.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
Presentes os requisitos elencados no art. 10 do Decreto no 70.235/72 e art. 142
do CTN, não há que falar em nulidade do auto de infração por ausência de
motivação legítima.
PRESCRIÇÃO. CRÉDITO NÃO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO.
NÃO OCORRÊNCIA.
Não tendo sido o crédito definitivamente constituído, o que ocorre apenas com
o trânsito em julgado em âmbito administrativo, não se configura o termo “a
quo” do prazo prescricional.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGURADOS. SÚMULA CARF
No 99. DECADÊNCIA PARCIAL. ART. 150, § 4°, DO CTN.
Tendo o sujeito passivo recolhido parcialmente as contribuições devidas,
aplica-se a Súmula CARF no 99, de observância obrigatória, que estabelece que
o recolhimento, mesmo que parcial, do valor considerado como devido pelo
sujeito passivo na competência do fato gerador a que se referir a autuação,
ainda que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.003862/2008-88
Fl. 163
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração,
caracteriza pagamento antecipado, atrair a aplicação da regra decadencial
prevista no art. 150, § 4°, do CTN. Caso não tenha ocorrido pagamento
antecipado, aplica-se a regra disposta no art. 173 do CTN.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
SEGURADOS.
AFERIÇÃO
INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. ART. 33, § 3°, DA LEI N°
8.212/1991.
Não tendo o sujeito passivo apresentado os documentos que lhe foram
solicitados para fins de esclarecimentos quanto aos fatos geradores das
contribuições previdenciárias, cabível a aferição indireta prevista no art. 33, §
3°, da Lei n° 8.212/1991.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OBJETO DE DISCUSSÃO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
A apropriação indébita tem significado jurídico próprio e constitui crime
previsto no art. 168-A do Código Penal, não sendo objeto de discussão no
processo administrativo fiscal.
REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. REJEIÇÃO. INDEFERIMENTO.
Conforme o art. 18 do Decreto no 70.235/72, cabe à autoridade julgadora
indeferir a realização de perícias e diligências que sejam prescindíveis ao
desate da querela ou impraticáveis.
PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
Indefere-se o pedido de perícia que não esclarece o que se pretende provar, não
formula quesitos e sequer indica o perito, conforme inc. IV. Do Decreto no
70.235/72.
RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA 119 DO CARF.
O verbete sumular de no 119 deste Conselho determina a aplicação da
retroatividade benigna, no caso de descumprimento de obrigações acessórias
vinculadas à GFIP e de obrigações principais referentes a fatos geradores
anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei
n° 11.941/2009.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso para declarar a decadência das competências 04/2003, 05/2003 e 07/2003,
bem como para que a multa seja calculada em conformidade com a Súmula CARF no 119.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente.
(assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora.
Fl. 164
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Juliano Fernandes
Ayres, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário
Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Suplente
Convocado), Ronnie Soares Anderson (Presidente) e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por MICHELON LOGÍSTICA E
TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA. contra acórdão, proferido pela Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPOI), que rejeitou a impugnação
apresentada para manter a exigência de R$ 183.847,59 (cento e oitenta e três mil, oitocentos e
quarenta e sete reais e cinquenta e nove centavos), referentes às contribuições devidas pelos
segurados empregados e contribuintes individuais, no período compreendido entre 04/2003 a
12/2003.
Segundo Relatório Fiscal (f. 30/32), os valores foram apurados a partir das
diferenças entre os valores declarados na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica
(DIPJ) e os valores informados nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social (GFIPs), uma vez que deixou a ora recorrente de
presentar os documentos requeridos no termo de início de ação fiscal (f. 26/28).
Em sua impugnação (f. 38/50), foram suscitadas as seguintes teses: (i) a
decadência dos créditos referentes às competências de 04/2003 a 08/2003; (ii) a ilegalidade da
apuração com base na DIPJ, haja vista que ali constam valores que não integram o salário
contribuição – tais como benefícios da previdência social, ajuda de custo, alimentação gratuita
fornecida pelo empregador de acordo com o PAT, participação nos lucros ou resultados, plano
de saúde médico-odontológico, etc.; (iii) a impossibilidade de “(...) ser responsabilizada por
apropriação indébita de valores destinados ao INSS, pois em nenhum momento reteve valores
para o pagamento de Contribuições e não repassou ao INSS, mas sim efetuou o pagamento
integral sem descontos em folha dos salários de seus empregados” (f. 47); (iv) estar
impossibilitada de apresentar as GFIPs, “(...) pois os documentos foram perdidos num incêndio
que ocorreu no estabelecimento da Impugnante, mas as GFIPs foram devidamente formuladas e
apresentadas ao INSS (...)” (f. 48); (v) a ilegalidade e arbitrariedade da atuação fazendária, visto
que forneceu todos os documentos solicitados; e, (vi) a necessidade de que “(...) o fiscal anexe
aos autos as GFIPs, para que a Impugnante possa se manifestar, sob pena de
inconstitucionalidade do Auto de Infração e do Processo Administrativo por afrontar os
princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa previstos na Constituição
Federal no artigo 5°, LIV e LV.” (f. 49) Pediu fosse anulada a autuação e dirigidas as intimações
ao seu patrono.
Anexou à peça apenas o boletim de ocorrência, o contrato social e documentos
de representação. (f. 51/93)
Ao apreciar as razões declinadas, restou o acórdão assim ementado:
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS
PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2003
Fl. 165
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE SEGURADOS.
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados
empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as
das respectivas remunerações, e a recolher o produto arrecadado
nos prazos definidos em Lei.
PREVIDENCIÁRIO.
FATO
GERADOR.
BASE
DE
CÁLCULO.
Incide contribuição previdenciária sobre a totalidade dos
rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, aos
segurados empregados e contribuintes individuais, durante o mês,
destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,
inclusive as gorjetas e os ganhos habituais.
A DECADENCIA. INOCORRENCIA.
O prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA.
A empresa é obrigada a exibir todos os documentos e livros
relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, sob
pena de inscrição de ofício de importância reputada devida pelo
órgão fiscalizador, cabendo à empresa o ônus da prova em
contrário
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO.
A diligência deve ser realizada quando motivada pela necessidade
de verificação de dados técnicos, não se prestando para suprir
provas que o impugnante deixou de apresentar à fiscalização e, sim
para formação de convicção do julgador.
INTIMAÇAO. DOMICÍLIO FISCAL.
As intimações ao contribuinte são feitas somente no domicílio
fiscal eleito pelo sujeito passivo junto à Administração Tributária.
(f. 96/97)
Intimada do acórdão, a recorrente apresentou, em 10/09/2009, recurso
voluntário (f. 114/132), replicando as mesmas teses lançadas em sede impugnatória,
acrescentando o seguinte: (i) a prescrição do crédito tributário, nos termos do art. 156, inc. V, do
CTN; (ii) a imperiosidade de aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna, ao
argumento de que a Lei n° 11.941/2009 alterou o disposto no art. 35 e revogou seus incisos, o
que faria com que fosse extinta a multa; (iii) a aplicação da nova redação do § 3° do art. 33 da
Lei no 8.212/91, dada pela Lei n° 11.941/2009, o que impediria a utilização do arbitrameto da
base de cálculo no caso em comento; e, (iv) a nulidade do auto de infração vez que “(...) falta ao
auto de infração motivação legítima que possibilite o lançamento, bem como a possibilite
arrecadar valores visando o enriquecimento, ressalte-se, ilícito.” (f. 131)
Acostou cópias dos acórdãos proferidos nos processos no 19515.003863/2008-
22 e 19515.003862/2008-99 e respectivas intimações (f. 133/158), ambos a serem apreciados
nesta mesma sessão por esta eg. Turma.
É o relatório.

Fl. 166
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

Voto
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora.
Reitero o que já fora esclarecido pela instância “a quo”, no sentido de ser o art.
23 do Decreto no 70.235/72 hialino ao dispor que as intimações são dirigidas ao sujeito passivo, e
nunca aos seus mandatários. Acresço que este Conselho, em seu verbete sumular de no 110,
determina ser incabível, no processo administrativo fiscal, dirigir a intimação ao endereço de
advogado do sujeito passivo.
Difiro a apreciação dos preenchimentos para após tecer algumas considerações
acerca das matérias suscitadas em sede recursal e da documentação acostada apenas em segunda
instância administrativa.
No sistema brasileiro, a finalidade do recurso é única, qual seja, devolver ao
órgão de segunda instância o conhecimento das mesmas questões suscitadas e discutidas no juízo
de primeiro grau. Por isso, inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau
com base em novos fundamentos que não foram objeto da defesa – e que, por óbvio, sequer
foram discutidos na origem.
Do cotejo das razões lançadas na peça impugnatória e na recursal inovou a
recorrente ao suscitar três novas teses: uma de nulidade, uma de prescrição e, por fim, uma
referente à retroatividade benigna, prevista no inc. II do art. 106 do CTN.
Consabido que as matérias de ordem pública são cognoscíveis até mesmo “ex
officio” e, em matéria tributária, estão sempre umbilicalmente atreladas à questão de viabilidade
do próprio executivo fiscal, dentre as quais estão a liquidez e exigibilidade do título, bem como o
preenchimento de condições da ação e pressupostos processuais, abrangendo, portanto, as causas
extintivas da exigência fiscal – cf. REsp no 1.608.048/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze,
Terceira Turma, DJe 1o/6/2018; AgInt no REsp no 1.584.287/DF, Rel. Ministra Assusete
Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; EDcl no AgInt no REsp no 1.594.074/PR, Rel.
Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 26.6.2019; e, REsp no 1823532/RS,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019.
Quanto à retroatividade benigna, além de a MP no 449/2008, convertida na Lei
no 11.941/09, ter sido editada posteriormente após o manejo da impugnação, certo decorrer de
expressa determinação legal, razão pela qual há de ser o pleito apreciado por esta eg. Turma.
Feitos esses registros, conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.
I – DAS PRELIMINARES
I.1 – DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
Ao sentir da recorrente, “[o] fato de o fisco federal basear-se em DIPJ e DIRF,
cujos valores superam o realmente devido, causa o enriquecimento ilícito de uma parte em
detrimento da outra” (f. 130). Por carecer o auto de infração de motivação legítima, deveria ser
anulado. Defende que “[o] simples não fornecimento de informações de documentos requisitados
Fl. 167
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

pelo fisco não lhe confere direito de lançar de ofício quantia que reputar devida, quando possuir
em seu banco de dados documentação suficiente para efetuar o lançamento correto.” (f. 131)
A despeito do que foi alegado, não carece o lançamento de requisito essencial à
sua constituição, vez que ultimado em estrita observância aos requisitos estabelecidos no art. 142
do CTN e no art. 10 do Decreto no 70.235/72. A fiscalização identificou os fatos geradores e
motivou, em conformidade com a legislação aplicável à matéria – art. 33, §§ 3oe 6o da Lei no
8.212/91 e art. 231, 233, 234 e 235 do Decreto no 3.048/99 –, o procedimento adotado para
aferição indireta da base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme se extrai do
Relatório Fiscal (f. 30/32), dos Fundamentos Legais do Débito (f. 20/21) e dos Discriminativos
de Débito (f. 7/15). Não há que se falar, portanto, em ausência de motivação ou enriquecimento
ilícito. Rejeito a preliminar de nulidade.
I.2 – DAS CAUSAS EXTINTIVAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Apenas em grau recursal diz ter sido o crédito fulminado integralmente pela
prescrição e, como já vinha defendendo desde a impugnação, apenas parcialmente pela
decadência. Sustenta que
a entrega de declaração de GFIP constitui o crédito tributário.
Constituído o crédito tributário, não há que se falar em decadência,
mas sim em prescrição; constituído o crédito tributário, a ação para
cobrá-lo prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua
constituição definitiva, vide art. 174 do CTN. (f. 116)
Caso tivesse sendo exigido exatamente aquilo que fora declarado em GFIP,
ainda que não recolhido, haveria que se falar em decurso de prazo prescricional; entretanto, não é
essa a situação nestes autos descortinada. Exige-se montante superior ao declarado, a partir de
procedimento realizado pelas autoridades fazendárias que, de ofício, realizou o lançamento, ora
sob escrutínio. Não tendo sido definitivamente constituído – o que se dará apenas com o trânsito
em julgado em âmbito administrativo –, não configurado o termo “a quo” do prazo prescricional.
Quanto à decadência, este eg. Conselho editou o verbete sumular de no 99 que
determina que
[p]ara fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §
4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza
pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor
considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido
incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a
rubrica especificamente exigida no auto de infração.
O auto de infração abarca fatos geradores ocorridos no período compreendido
entre 04/2003 e 12/2003, tendo sido a recorrente notificada em 11/08/2008 (f. 35). Conforme
consta do relatório do auto de infração (f. 30/31), para determinação da base de cálculo feita por
aferição indireta os valores lançados na DIPJ foram divididos por 12 (doze) e, posteriormente
“[a]bat[idos] dos valores encontrados (...) os valores lançados nas GFIPs declaradas pelo
contribuinte.” Noto que houve declaração em GFIP nas competências 04/2003, 05/2003 e
07/2003, de forma a atrair a aplicação do § 4° do art. 150 do CTN – “vide” f. 33. Por outro lado,
no tocante às competências 06/2003 e 08/2003 a 12/2003, certo não ter havido nenhum
Fl. 168
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

recolhimento, nem mesmo a menor (f. 33), aplicando-se o disposto no inc. I do art. 173 do CTN.
Reconheço, portanto, a decadência das competências 04/2003, 05/2003 e 07/2003.
II – DO MÉRITO
II.1 – DA (IM)POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO
Ao sentir da recorrente,
[a] novel redação do § 3° [do art. 33 da Lei no 8.212/91] impôs à
autoridade fiscal o dever de lançar a importância devida, e não a
importância que reputar devida. O arbitramento deixou de ser
uma faculdade da fiscalização, a não ser em casos de
impossibilidade de apuração do tributo por outro meio; de
regra, tornou-se exceção. A razão é simples. No procedimento
administrativo o que se busca é a verdade real, para fins de
constituição
do
credito
tributário,
evitando
que
certas
irregularidades nos lançamentos indevidos sejam posteriormente
corrigidas pela Justiça. As inúmeras irregularidades oriundas da
antiga redação do § 3° supra-citado motivou o legislador a
retificar sua redação. O Poder Judiciário já vinha modificando os
lançamentos efetuados com base na antiga redação do § 3°, firme
no entendimento que a simples omissão do contribuinte em
fornecer qualguer documento requerido pelo fisco não ensejava a
este o direito de lançar arbitrariamente a quantia que
reputasse devida, quando possuisse outros meios de efetuá-la.
(f. 122; sublinhas deste voto)
Em momento algum nega a recorrente ter sido regularmente intimada (f. 26/28)
a apresentar diversos documentos (GFIP, GRFP, GRFC, Livro Diário, Livro Razão, Livro de
Apuração do Lucro Real, notas fiscais, faturas e recibos de mão-de-obra ou serviços prestados,
relação anual de informações sociais, registro de empregados, entre outros). Não os apresenta
durante o procedimento de fiscalização, tampouco nos autos deste processo administrativo fiscal,
sob a alegação de que teria ocorrido um incêndio em seu estabelecimento. Tal suposto
acontecimento é irrelevante para fins tributários, não elidindo o dever de apresentação dos
documentos que lhes foram solicitados. Seja pela redação original do § 3° do art. 33 da Lei no
8.212/91, seja por aquela conferida pela Lei n° 11.941/09, certo que, não tendo apresentado o
que lhe fora solicitado, cabível o arbitramento por aferição indireta.
Conforme item 2 do Relatório Fiscal (f. 30/32), como os valores lançados na
DIPJ (ano-calendário 2003) são anualizados, a fiscalização os dividiu por 12 (doze) – cf. no item
‘Ordenados, Salários, Gratificações e Outras Remunerações’ da FICHA 05A, no item
‘Remuneração a Dirigentes e a Conselho de Administração’ da FICHA 05A, no item ‘Prestação
de Serviços de Pessoas Físicas sem Vínculo Empregatício’ da FICHA 05A e no item ‘Serviços
Prestados por Pessoa Física sem Vínculo Empregatício’ da FICHA 04A. Posteriormente,
abatidos os valores lançados nas GFIPs, o resultado obtido foi considerado como base de cálculo
das contribuições previdenciárias. A alíquota de 8% (oito por cento) devida pelos segurados
empregados e a de 11% (onze por cento) devida pelos contribuintes individuais foram aplicadas
conforme, art. 20 e 21 da Lei no 8.212/91 e demais dispositivos citados às f. 20 – que trata dos
fundamentos legais das rubricas contribuição dos segurados e contribuinte individual.
Fl. 169
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

A mera alegação de que os valores que constam na Declaração de Informações
Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) não correspondem ao salário-de contribuição, vez
que correspondem à totalidade dos valores pagos aos funcionários, desamparada de qualquer
documentação é incapaz de elidir a aferição indireta da base de cálculo. Rejeito, por esse
motivo, a alegação.
II.2 – DA (IN)OCORRÊNCIA DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA
A recorrente alega que
(...) demonstrou que efetuou o pagamento desta contribuição aos
seus funcionários, que receberam seus salários com acréscimo
destas verbas, motivo pelo qual não poderia ser responsabilizada
por apropriação indébita de valores destinados ao INSS. Requereu,
em seguida, que a União cobrasse tais valores dos funcionários,
sob pena de enriquecimento ilícito destes.” (f. 126)
Essa
mesma
Turma
Julgadora,
nos
processos
n°
19515.003862/2008-99 e 19515.003862/2008-22, movidos em
desfavor da ora Recorrente, relativos a contribuições abrangendo
período semelhante, posicionou-se quanto à não responsabilidade
da empresa por apropriação indébita de valores destinados ao
INSS:
Afirma que embora a legislação vigente determine a
obrigação de reter em folha o valor que deve ser pago a
título de contribuição ao INSS, não arcou com este dever,
efetuando o pagamento integral dos salários a seus
funcionários. Deste modo, deve responder pela multa por
descumprimento da legislação, mas não pode ser
responsabilizada por apropriação indébita de valores
destinados ao INSS.
Como não reteve a contribuição, entende que cabe a União
cobrar de cada empregado o valor devido a título de
contribuição, pois caso seja cobrado da empresa será dado
aos empregados um enriquecimento sem causa, visto que
receberam o valor integral de seus salários e não pagaram o
valor das contribuições. (f. 127)
Em primeiro lugar, os trechos de acórdãos dos processos de no
19515.003862/2008-99 e 19515.003862/2008-22 utilizados para amparar a suposta elisão de sua
responsabilidade foram todos extraídos dos respectivos relatórios – isto é, quando da mera
narrativa das alegações formuladas pela ora recorrente. Ao abordar a responsabilidade da
empresa quanto à retenção e ao recolhimento das contribuições devidas pelos segurados
empregados e contribuintes individuais, os acórdãos proferidos apenas esclareceram que
[r]elativamente à retenção e recolhimento das contribuições
devidas pelos segurados empregados e contribuintes individuais,
esta questão não será aqui analisada, pois o presente crédito
tributário não contempla a cobrança de contribuições a este título.
(f. 143 e 156)
Mister esclarecer ainda que “apropriação indébita” tem significado jurídico
próprio e constitui crime previsto no art. 168-A do CP. No âmbito do processo administrativo
Fl. 170
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

fiscal jamais poderia haver discussão acerca de prática delitiva. Noto que, em sede impugnatória,
reconheceu não ter arcado com suas obrigações ao asseverar que “[a]pesar de a legislação
vigente determinar a obrigação do contribuinte de reter em folha o valor que deve ser pago a
titulo de contribuição a o INSS, o contribuinte não arcou com este dever (...).” (f. 46/47) Como
bem sustentado na decisão recorrida,
não pode a impugnante se eximir de suas obrigações (reter e
pagar), as contribuições previdenciárias devidas relativas à
contribuição
dos
segurados
empregados
e
contribuintes
individuais, transferindo tais obrigações aos segurados sob pretexto
de que deixou de efetuar a retenção a que estava obrigada e, deste
modo, não mais caberia a ela responsabilidade pelo correspondente
recolhimento. (f. 106)
Rejeito a alegação.
III – DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS
III.1 – DA (DES)NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS OU PERÍCIA
De acordo com o disposto no art. 18 do Decreto no 70.235/72, a realização de
diligências ou perícias, somente terá lugar quando a autoridade julgadora entendê-las
necessárias, rechaçando as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Em sede de
impugnação, pediu fosse o feito baixado em diligência para que acostadas as GFIPs por ela
mesmo transmitidas e, diante da recusa, o reitera em sede recursal, “sob pena de
inconstitucionalidade do Auto de Infração e do Processo Administrativo por afrontar os
principios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e do acesso às
informações, princípios da administração pública previstos na Constituição Federal.” (f. 126)
Igualmente vejo como despicienda a juntada de documentação apresentada pela própria
recorrente, a qual serviu para que fosse indiretamente aferida a base de cálculo.
Conforme determina o inc. IV do art. 16 do Decreto no 70.235/1972, feito
pedido de realização de diligência ou perícias, devem ser “expostos os motivos que as
justifiquem”, o que não vislumbro ter ocorrido no caso em espeque. Quanto ao “(...) pedido de
perícia sobre o Auto de Infração para que se apure o quantum debeatur” (f.132), além de não ter
sido formulado em sede de impugnação, sequer foram formulados quesitos ou indicado perito.
Indefiro-os.
III.2 – DA RETROATIVIDADE BENIGNA
Na tentativa de extinção da multa, afirma que
[o] fundamento utilizado pelo Fisco para aferição de multa não
comporta respaldo no ordenamento jurídico atual, haja vista, a
publicação da Lei n° 11.941 de maio de 2009 que alterou o
disposto no artigo 35 e revogou os seus incisos.” (f. 128)
Convém relembrar que Medida Provisória n° 449/2008, convertida na Lei no
11.941/2009, alterou as regras do cálculo da multa no caso de descumprimento das obrigações
acessórias e obrigações principais. Com a superveniência da nova norma, as penalidades
Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-007.696 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.003862/2008-88

aplicadas em razão do descumprimento de obrigações acessórias vinculadas a GFIP e de
obrigações principais, encontram-se agora previstas nos arts. 32-A, 35 e 35-A da Lei no 8.212/91.
As alterações promovidas pela Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida
na Lei n° 11.941/2009, não extinguiram a obrigação da empresa de recolher as contribuições dos
segurados empregados e contribuintes individuais (art. 30, inc. I, al. a e b da Lei no 8.212/91); a
lei apenas modificou as regras para fixação da multa em caso de descumprimento. Ao contrário
do que sustenta, as modificações promovidas pela Lei no 11.941/09 no art. 35 não ensejam a
extinção da multa, apenas fez imperiosa a aferição da penalidade menos severa.
A matéria foi, inclusive, pacificada pelo verbete sumular de no 119 deste
Conselho, que assim determina:
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por
descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos
geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008,
convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser
aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época
dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da
Lei n° 9.430, de 1996.
Por essa razão, em observância ao disposto na al. “c” do inc. II do art. 116 do
CTN, determino que seja a multa calculada em estrita observância ao disposto no verbete
sumular de no 119 deste Conselho.
III – DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para declarar a
decadência das competências 04/2003, 05/2003 e 07/2003, bem como para que seja a multa
calculada em estrita observância ao disposto no verbete sumular de no 119 deste Conselho.
(documento assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

Fl. 172
DF CARF MF
Documento nato-digital