Tribunal: CARF
Processo: 10320.003804/2007-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-16
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/07/2001
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. LANÇAMENTO. PRAZO QUINQUENAL DO CTN.
No lançamento de crédito tributário relativo a contribuições sociais previdenciárias deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de créditos tributários previsto no CTN.
RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA. RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APRECIAÇÃO DAS DEMAIS QUESTÕES DO RECURSO VOLUNTÁRIO. DESNECESSIDADE.
Haverá resolução de mérito quando restar decidido, de ofício ou a pedido do contribuinte, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição, sendo desnecessária a apreciação das demais questões do recurso voluntário.
ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL.
O erro na identificação do sujeito passivo constitui-se defeito de estrutura a reclamar a nulidade do lançamento por vício material, em virtude de afronta ao art. 142 do CTN, vez que ausente elemento essencial e imprescindível à higidez da relação jurídico-tributária estabelecida pelo lançamento.
CONSÓRCIO. LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
O crédito tributário não deve ser constituído em face do consórcio, devendo o lançamento identificar cada um dos atos ou negócios, bem assim cada uma das empresas consorciadas que os praticaram ou efetuando o lançamento contra cada uma dessas empresas e constando as demais como solidárias.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
10320.003804/2007-86
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
2402-008.053 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de janeiro de 2020
Recorrente
CONSORCIO DE ALUMINIO DO MARANHAO CONSORCIO ALUMAR
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/07/2001
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS
PREVIDENCIÁRIAS.
LANÇAMENTO.
PRAZO QUINQUENAL DO CTN.
No lançamento de crédito tributário relativo a contribuições sociais
previdenciárias deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de
créditos tributários previsto no CTN.
RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA. RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
APRECIAÇÃO DAS DEMAIS QUESTÕES DO RECURSO VOLUNTÁRIO.
DESNECESSIDADE.
Haverá resolução de mérito quando restar decidido, de ofício ou a pedido do
contribuinte, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição, sendo
desnecessária a apreciação das demais questões do recurso voluntário.
ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL.
O erro na identificação do sujeito passivo constitui-se defeito de estrutura a
reclamar a nulidade do lançamento por vício material, em virtude de afronta ao
art. 142 do CTN, vez que ausente elemento essencial e imprescindível à
higidez da relação jurídico-tributária estabelecida pelo lançamento.
CONSÓRCIO. LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
O crédito tributário não deve ser constituído em face do consórcio, devendo o
lançamento identificar cada um dos atos ou negócios, bem assim cada uma das
empresas consorciadas que os praticaram ou efetuando o lançamento contra
cada uma dessas empresas e constando as demais como solidárias.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário, cancelando-se integralmente o lançamento por decadência.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10320.003804/2007-86
Fl. 2135
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10320.003804/2007-86

(assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira – Presidente

(assinado digitalmente)
Luís Henrique Dias Lima - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Francisco Ibiapino Luz,
Gregório Rechmann Júnior, Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de
Oliveira Ramos, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny Medeiros
da Silveira (Presidente).

Relatório
Cuida-se de recursos voluntários em face de decisão de primeira instância
(Acórdão n. 08-25.260 - 6a. Turma da DRJ/FOR) que julgou procedente em parte as respectivas
impugnações e manteve em parte o crédito tributário consignado no lançamento constituído em
24/09/2007 mediante a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) 37.117.117-2 -
valor total de R$ 1.122.253,32 - com fulcro na responsabilidade da empresa notificada pela
retenção e recolhimento de onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, conforme determina o art. 31 da Lei
8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.711/98, conforme discriminado no relatório fiscal.
Cientificadas do teor da decisão de primeira instância, as empresas
consorciadas (Alcoa Alumínio S.A; BHP Billiton Metais S.A; Alcan Alumina Ltda. e Abalco
S.A.), que formam o Consórcio de Alumínio do Maranhão S/A, apresentaram recursos
voluntários, seguindo uma linha de defesa comum, consubstanciada, em linhas gerais, nos
seguintes tópicos: i) decadência; ii) inexistência de responsabilidade solidária; iii) não
obrigatoriedade da retenção de 11%; iv) recolhimento em duplicidade e outros equívocos do
lançamento.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Luís Henrique Dias Lima - Relator.
Os recursos voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos do
Decreto n. 70.235/1972, portanto, dele conheço.
Para uma melhor contextualização deste contencioso administrativo fiscal,
resgato, no essencial, o relatório da decisão recorrida:
[...]
Trata-se da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD no 37.117.1172
lavrada inicialmente no nome do Consórcio de Alumínio do Maranhão – CONSÓRCIO
Fl. 2136
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10320.003804/2007-86

ALUMAR (CNPJ 00.655.209/0001-93), doravante mencionado simplesmente como
consórcio ou notificado, abrangendo o período 02/1999 a 05/1999 e 02/2000 a 07/2001
e referente à retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra, a qual a empresa
contratante tem obrigação de fazer (Lei no 8.212/91, art. 31, caput).
Consta no Relatório Fiscal que:
1) O Consórcio de Alumínio do Maranhão foi constituído de acordo com os arts. 278 e
279 da Lei no 6.404/76 e é formado pelas empresas ALCOA ALUMÍNIO S.A. (Gerente
de Operações), CNPJ 23.637.697/0001-01, BHP BILLITON METAIS S.A., CNPJ
42.105.890/0001-46, ALCAN ALUMINA LTDA., CNPJ50.561.800/0001-03 e
ABALCO S.A., CNPJ 00.434.317/0001-36.
2) Apesar de o consórcio não ter personalidade jurídica, nada impede que venha a se
configurar como sujeito passivo da relação tributária, em face da possibilidade de
ocorrência de fatos geradores sob a sua responsabilidade e do disposto no art. 126, III,
do Código Tributário Nacional – CTN.
3) As notas fiscais de prestação de serviço são emitidas no nome do consórcio. Além
disso, consta no contrato de constituição do consórcio que ele pode contratar, em nome
próprio, empregados e prestadoras de serviços.
4) O art. 195, I, da Constituição Federal faz menção aos sujeitos passivos que serão
responsabilizados pelas contribuições previdenciárias, destacando-se que para a
Previdência Social “... o que é relevante é tentar abranger todos as formas geradoras de
atividade econômica no pólo passivo da relação jurídica de custeio da previdência”.
5) O art. 15, parágrafo único, da Lei no 8.212/91 equipara à empresa, dentre outros, a
entidade de qualquer natureza ou finalidade.
6) A materialização, pelo consórcio, da hipótese de incidência prevista na lei configura
fato gerador e revela capacidade tributária desse ente despersonalizado, o que evidencia
sua total identidade com o conceito de sujeito passivo previsto no art. 121, I, do CTN.
7) De acordo com a Instrução Normativa – IN SRP no 03/05, art. 179, VI e §3o, na
redação dada pela IN SRP no 20/07, as empresas que se associam para a realização de
empreendimento e não atendam ao disposto nos arts. 278 e 279 da Lei no 6.404/76 são
responsáveis solidárias para com o consórcio. Esse dispositivo é corroborado pelo art.
124, I, do CTN. Assim, nada impede que se chame à responsabilidade por solidariedade
as empresas consorciadas.
8) As contribuições incluídas na NFLD, embora devidas, não foram retidas pelo
consórcio, porém foram lançadas em face do art. 33, §5o, da Lei no 8.212/91.
9) A empresa contratada foi a TEC. DE CONSTR. E MANUT. IND. TECMAN
LTDA., CNPJ 63.580.237/000109, para serviços de construção civil e manutenção
geral.
10) Essa empresa “... obteve Liminar de n° 1999.37.00.0026850, de 26/05/99, que
impedia, por parte da empresa tomadora, a retenção dos valores contidos em NF’s,
razão pela qual deixamos de lançar os valores referentes ao período coberto pela
liminar, conforme preceitua o art. 177 da IN SRP 03/2005. No entanto no mérito teve a
sentença indeferida, publicada em 25/01/2000”.
11) A relação das notas fiscais encontra-se no Anexo I, com o enquadramento da
atividade nela descrita dentre as hipóteses previstas no §2o do art. 219 do Decreto no
3.048/99 e o percentual do valor bruto utilizado como base para a aplicação da retenção.
12) Os elementos utilizados para a apuração da base de cálculo foram os
pedidos/contratos de prestação de serviços e alguns documentos correlatos, notas fiscais
de serviço/faturas e Guias da Previdência Social relativas ao recolhimento da retenção
de 11% (onze por cento).
13) A NFLD foi lavrada em substituição à NFLD no 35.420.345-2, anulada por decisão
administrativa.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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O crédito tributário alcançou o montante de R$ 483.904,18 (quatrocentos e oitenta e três
mil, novecentos e quatro reais e dezoito centavos), consolidados em 18/09/2007 em
R$.1.122.253,32 (um milhão, cento e vinte e dois mil, duzentos e cinqüenta e três reais
e trinta e dois centavos).
A notificação do consórcio se deu em 24/09/2007, na pessoa de procuradora habilitada
conforme procuração cuja cópia foi anexada às fls. 47. As empresas consorciadas foram
intimadas da NFLD, em conjunto com o Termo de Sujeição Passiva Solidária destinada
a cada uma, em 22/10/2007, conforme Avisos de Recebimento AR e fls. 49 e seguintes.
Da Defesa do Consórcio
Em 22/10/2007, o consórcio apresentou defesa, alegando, em síntese, que:
DA TEMPESTIVIDADE
1) O notificado teve ciência da NFLD em 24/09/2007, findando o prazo para defesa em
24/10/2007, sendo, pois, tempestiva a defesa.
DA IMPRECISÃO DO LANÇAMENTO
2) Embora o relatório anexo à NFLD não faça menção expressa, o lançamento reedita e
substitui a NFLD lançada em 06/2005 (NFLD 35.420.345-2), a qual foi declarada nula
em 04/2006. A relação das NFLDs substitutivas constou expressamente no Termo de
Encerramento da Ação Fiscal – TEAF, sem que o notificado tenha tomado
conhecimento de que algumas das NFLDs foram declaradas improcedentes, sem que
suas razões tenham sido expostas.
3) Por se tratar de NFLD substitutiva e por não terem sido analisadas todas as alegações
oferecidas para a NFLD original, o notificado requer sejam considerados os meios de
prova anteriormente apresentados. Para tanto, junta cópia integral do processo
administrativo anulado.
4) Não foram indicados pelo Auditor Fiscal fundamentos de fato ou de direito que
permitiriam o “‘re’lançamento” de contribuição previdenciária exigida em NFLD
cancelada. Não foi demonstrada alteração na situação fática ou jurídica que
possibilitasse a reedição do lançamento anulado.
5) A Consulta Técnica no 780/06, publicada em 17/03/2006, com validade de 2 (dois)
anos, vincula a Administração, porém não foi considerada pelo Auditor Fiscal quando
do lançamento.
6) Conforme exposto, a NFLD não foi lançada de forma clara, tendo havido
infringência ao art. 37 da Lei no 8.212/91 e aos princípios constitucionais da Ampla
Defesa e do Contraditório, devendo ser anulada, conforme súmula 473 do Supremo
Tribunal Federal – STF e art. 53 da Lei no 9.784/99.
DA IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO CONTRA O CONSÓRCIO
7) A formação de um consórcio implica união temporária de seus integrantes com
propósito definido, enquanto que nas demais formas de associação de empresas criam-
se situações jurídicas válidas por prazo indeterminado.
8) O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, em julgamento de caso
análogo decidiu que, por não ter personalidade jurídica, o consórcio não é contribuinte
da COFINS, mas sim cada empresa consorciada.
9) De acordo com a Nota Técnica Interna no 780/06, o débito eferente à contribuição
previdenciária considerada deveria ter sido constituído contra cada uma das
consorciadas, constando as demais como solidárias.
10) A menção de que a NFLD foi lavrada no nome do consórcio e “OUTROS” enseja a
sua nulidade, pois não há especificidade quanto às empresas consorciadas, nem fica
claro se houve lançamento independente de notificações. O Relatório apenas menciona
que a responsabilidade solidária decorreria de uma possível inadimplência do consórcio,
contudo nesse caso a figura não seria de solidariedade e sim de subsidiariedade, sempre
nos termos da lei.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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11) Assim, a NFLD é nula, pelo mesmo vício que já inquinava o lançamento anterior.
DA DECADÊNCIA
12) De acordo com o art. 146, III, “b”, da Constituição Federal, a matéria relativa a
decadência de tributos deve ser regulada por lei complementar. Essa regulamentação se
encontra nos arts. 150, §4o, e 173 do CTN, sendo, pois, inconstitucional o art. 45 da Lei
no 8.212/91, segundo já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, STF e até
mesmo pelo Conselho de Contribuintes.
13) Dessa forma, considerando-se que a constituição definitiva do crédito
previdenciário ocorreu em 24/09/2007, com a lavratura da NFLD, os supostos fatos
geradores anteriores à competência setembro/2002 foram atingidos pela decadência,
conforme determina o art. 173 do CTN. As NFLDs anteriores não interromperam esse
prazo, já que a decadência não se interrompe e não se suspende, além de tais atos
administrativos terem sido anulados, o que os torna inexistentes (ex tunc,
evidentemente).
DA NÃO OBRIGATORIEDADE DA RETENÇÃO DE 11%
14) A TECMAN é empresa construtora, devidamente registrada no Conselho Regional
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA e nessa condição assume
integralmente a responsabilidade pela execução da obra contratada com o notificado,
sendo, pois, caso de empreitada total. Dessa forma, a retenção de 11% não é obrigatória,
sendo apenas uma faculdade da empresa tomadora dos serviços.
15) A contribuição previdenciária deve ser cobrada inicialmente do devedor principal. A
“responsabilidade solidária” prevista na Lei no 8.212/91 é, na verdade, subsidiária. A
TECMAN já efetuou o recolhimento da sua contribuição previdenciária, estando em
processo de parcelamento, o que demonstra que vem efetuando regularmente o
pagamento de suas parcelas.
16) Em grande parte do lançamento fiscal, o Auditor Fiscal considerou como base de
cálculo a totalidade da nota fiscal, sem considerar a utilização de materiais e
equipamentos para a realização do que foi contratado.
17) O Auditor Fiscal considerou como base de cálculo da retenção de 11% os valores
pagos a título de horas extras. Essa verba integra o salário do empregado, já compondo
a base de cálculo da contribuição do art. 22 da Lei no 8.212/91, a qual é devida tão
somente pela empresa TECMAN.
18) Os valores referentes a compras de insumos não estão sujeitos à retenção de 11%.
19) Foram considerados como sujeitos à retenção em tela os serviços de manutenção,
porém não existe obrigatoriedade de se manter equipe à disposição do notificado.
Ademais, nesses contratos há previsão da utilização de máquinas e produtos químicos.
DOS RECOLHIMENTOS EM DUPLICIDADE
20) A empresa TECMAN efetuou o recolhimento integral da contribuição
previdenciária incidente sobre a folha de salários. Assim, com a cobrança em questão, a
Receita Federal do Brasil está recebendo novamente a mesma contribuição, só que
agora do notificado, o que consiste em enriquecimento ilícito. Foram juntados os
comprovantes de recolhimentos efetuados pela TECMAN, inclusive certidões negativas
de débito da Previdência Social do período em tela.
21) O Tribunal Regional Federal da 3a Região tem adotado entendimento de que a
retenção instituída pela Lei no 9.711/98 é ilegal, pois: (i) foi modificado o aspecto
temporal da hipótese de incidência em sede de substituição tributária; (ii) a atribuição de
fato gerador presumido para o responsável tributário e outro sem tal característica para o
contribuinte implica em duplicidade e (iii) a contribuição da empresa prestadora
continua devida, haja ou não a substituição tributária, não restando prejudicado o Fisco.
22) O valor em questão somente pode ser compensado pelo estabelecimento da empresa
cedente da mão-de-obra, não podendo o notificado efetuar a compensação ou pedir a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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restituição desse montante, o que lhe proporcionará prejuízos econômicos e financeiros,
já que não houve, de fato, a retenção.
23) O responsável tributário previsto no art. 31 da Lei no 8.212/91, diferentemente da
figura do substituto tributário, somente pode ser responsabilizado no caso de
inadimplemento pelo contribuinte, nos termos do art. 128 do CTN, o qual tem que ser
observado pela lei.
24) O notificado não tem relação jurídica com os empregados da empresas prestadoras
dos serviços, não havendo qualquer relação direta com o fato gerador da obrigação de
natureza tributária relativa às contribuições incidentes sobre a folha de salários.
DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC
25) A jurisprudência vem reconhecendo a inaplicabilidade da Taxa SELIC aos créditos
tributários. Tendo em vista a real possibilidade de a aplicação dessa taxa ser declarada
inconstitucional pelo Poder Judiciário, o notificado contesta sua aplicação no crédito
tributário em discussão.
DO PEDIDO
26) Protesta provar o alegado por todos os meios e provas admitidos em direito,
especialmente pela juntada de novos documentos, bem como realização de perícia e
diligência. Requer, ainda, a juntada das provas antes anexadas à NFLD anulada.
Ademais, pede a intimação da TECMAN, para que se manifeste nos autos acerca das
contribuições supostamente devidas.
27) Requer seja acolhida a impugnação e seja decretada a nulidade da NFLD ou, no
mérito, seja declarada a sua insubsistência.
Da Defesa da Alcoa Alumínio S.A.
Em 21/11/2007, a empresa ALCOA ALUMÍNIO S.A. apresentou defesa, dizendo, em
resumo que:
1) A solidariedade da empresa com o consórcio ALUMAR baseou-se, conforme Termo
de Sujeição Passiva, no CTN, art. 124, e na IN SRP no 3/05, art. 179, VI e §3o, com a
redação dada pela IN SRP no 20/07. O CTN atribui apenas à lei, e não a norma
regulamentar, a possibilidade de fixar a responsabilidade tributária (art. 121, II, do
CTN), não tendo sido indicada essa lei no mencionado termo. Além disso, para que
fosse imputada à empresa a responsabilidade prevista no art. 124, I, do CTN, a mesma
deveria ter sido notificada de qualquer ato administrativo que tenha sido praticado nos
autos da ação fiscal que gerou as NFLDs lavradas contra o Consórcio ALUMAR.
Portanto, houve infringência do disposto no art. 37 da Lei no 8.212/91 e aos princípios
constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.
2) O consórcio foi constituído de acordo com o disposto nos arts. 278 e 279 da Lei no
6.404/76, possuindo a empresa a participação de 35,1% na atividade de produção da
alumina e 53,66% na atividade de produção de alumínio, conforme itens 8.01 e 9.01 do
contrato. Assim, não pode ser presumida a responsabilidade solidária, conforme
vedação expressa pelo art. 278, §1o, da Lei no 6.404/76.
3) Nem o CTN, nem a Lei no 8.212/91 prevêem a atribuição de responsabilidade
solidária às consorciadas quando o consórcio não atende ao disposto nos arts. 278 e 279
da Lei das Sociedades Anônimas. Portanto, a contemplação dessa hipótese pela IN SRP
no 03/05, art. 179, IV, e §3o afronta o princípio da estrita legalidade.
4) “35. Como demonstrado pela Requerente acima, cada consorciada possui sua quota
parte na atividade do Consórcio Alumar. Portanto, não é possível alegar que a
Requerente possui interesse comum na situação que teria caracterizado a totalidade dos
fatos geradores das exações lançadas contra o consórcio, pois o seu interesse (no que diz
respeito à ocorrência do fato gerador) não se confunde com o interesse das empresas
ABALCO, ALCAN e BHP. Até porque, após as etapas de produção do alumínio e da
alumina, as consorciadas são concorrentes na venda do produto tanto no mercado
nacional como internacional.”,
Fl. 2140
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10320.003804/2007-86

5) A fiscalização não demonstrou o interesse comum da requerente, pois a mera
participação na produção do consórcio não é suficiente para configurar a
responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN sobre a totalidade do débito
constituído. É necessária a descrição da situação fática para que se impute essa
responsabilidade.
6) Mesmo que pudesse ser imputada a responsabilidade solidária, deveria ser aplicada
de forma proporcional à participação de cada consorciada nos empreendimentos de
refinaria e redução.
7) Os fatos geradores que ensejaram a lavratura das NFLDs contra o consórcio
ocorreram no período 02/1999 a 12/2003, anterior à edição e publicação da IN SRP no
03/05 e IN SRP no 20/07, a qual foi utilizada como fundamento para a determinação da
responsabilidade solidária. O nosso ordenamento não permite a retroatividade tanto de
leis quanto de atos normativos.
8) Por fim, a empresa requer seja declarada a ineficácia do Termo de Sujeição Passiva
Solidária.
As empresas ALCAN ALUMINA LTDA. e ABALCO S.A. também apresentaram
defesa em 21/11/2007, com os mesmo argumentos expostos na defesa da empresa
ALCOA ALUMÍNIO S.A., no que diferem apenas quando especificam a participação
de cada uma nos direitos da produção advinda das atividades do consórcio:

Do Acórdão de 1a Instância
Em 12/03/2009 foi emitido o Acórdão no 0814.971, por meio do qual a 6a Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza – DRJ/FOR julgou,
por unanimidade, improcedente o lançamento, tendo um dos julgadores votado pela
conclusão.
DA LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA
Em preliminar, foi decidido que as competências incluídas na NFLD não estão
abrangidas pela medida liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança no
1999.37.00.0026850, interposto na Justiça Federal do Maranhão, liminar essa revogada
desde a sentença publicada em 21/01/2000, a qual denegou a segurança e que foi
mantido integralmente pelo Tribunal Regional Federal da 1a Região, após análise da
apelação interposta.
DA SUJEIÇÃO PASSIVA
Quando da análise da sujeição passiva do consórcio, foi decidido que o art. 126, III, do
CTN não se aplica ao caso, pois não se pode considerá-lo uma sociedade de fato. O
consórcio, no caso, não tinha aparência de pessoa jurídica, constando nas notas fiscais e
contratos expressa menção à sua qualidade de consórcio. Portanto, não tendo
personalidade jurídica, patrimônio próprio e não havendo autorização legal para
contratação de segurados empregados e empresas prestadoras de serviços em nome do
consórcio, não pode ele contratar em seu nome.
Ademais, foi dito como fundamento do mencionado acórdão que o objetivo da
abrangência do conceito de empresa exposto no art. 15, I, da Lei no 8.212/1991 é
impedir que o pagamento pelos serviços de algum segurado reste excluído do campo de
incidência das contribuições. Todavia, no caso de consórcio os reais empregadores são
as empresas consorciadas, as quais detém o patrimônio e cuja existência sobrepuja, em
regra, a efêmera duração do empreendimento comum que o originou.
Dessa forma, foi considerado que o consórcio constituído nos moldes dos arts. 278 e
279 da Lei no 6.404/1976 não pode figurar no pólo passivo da relação tributária
Fl. 2141
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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discutida, tampouco se aplicaria a solidariedade entre as empresas consorciadas em face
do disposto no art. 278, §1o, pelo qual elas somente respondem pelas obrigações
delimitadas no contrato. Foi salientado que o art. 182, caput e §§1o e 2o, da Instrução
Normativa SRP no 03/2005, bem como o art. 191 da Instrução Normativa INSS/DC no
100/2003, vieram corroborar esse entendimento.
Por outro lado, no caso, foi constatado descumprimento aos arts. 278 e 279 da Lei no
6.404/1976, pois não foram definidas no contrato de consórcio as obrigações e
responsabilidades de cada sociedade consorciada em face da contratação de outras
empresas (inclusive de cessão de mão-de-obra).
Foi dito, então, que a consequência se encontra prevista na Instrução Normativa SRP no
03/2005, art. 179, VI, § 5o, e seria a aplicação da solidariedade prevista no art. 124, I, do
CTN (pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal).
Dessa forma, foi decidido que restou desconfigurado o consórcio, pretensamente
constituído nos moldes dos arts. 278 e 279 da Lei no 6.404/1976, passando as empresas
todas a responder solidariamente pelo débito porventura existente, havendo
impossibilidade de o consórcio ser demandado para cobrança da contribuição em
questão, tendo ocorrido erro na identificação do sujeito passivo.
O vício apontado foi considerado como tendo natureza formal, já que todas as empresas
consorciadas foram devidamente identificadas, bem como ficou claro que elas eram
solidárias com relação ao débito. O que houve foi a inclusão indevida do consórcio no
pólo passivo. Contudo, diante da impossibilidade do saneamento do vício em
decorrência das limitações operacionais dos sistemas de informática da Receita Federal
do Brasil, inclusive com a impossibilidade de emissão da Certidão de Dívida Ativa sem
que consta essa entidade como sujeito passivo, foi declarada a nulidade do
lançamento.
Vale salientar que o julgador Marcus Augustus Saboia Rattacaso em sua declaração de
voto, entendeu ser possível a inclusão do consórcio no pólo passivo da relação tributária
em questão.
DA DECADÊNCIA
A NFLD sob julgamento foi emitida em substituição à NFLD 35.420.345-2, tendo
ocorrido a ciência do consórcio em 30/06/2005. Assim, foi decidido que, quando do
lançamento da NFLD original, tanto com base no art. 150, §4o, do CTN, quanto pelo art.
173, I, do mesmo código, já havia decorrido o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para
as competências 02/1999 a 05/1999.
Tendo-se em vista a NFLD aqui sob debate (NFLD substituta), quanto às demais
competências (02/2000 a 07/2001), tanto pelo art. 150, §4o, como pelo art. 173, I, já
haviam decorrido 5 (cinco) anos, já que a ciência da NFLD pelo contribuinte se deu em
24/09/2007. Portanto, somente não se configuraria a decadência se coubesse a aplicação
do art. 173, II, do CTN.
A NFLD no 35.420.345-2 (substituída pela NFLD sob julgamento) foi lavrada apenas no
nome do consórcio e sua nulidade foi declarada através da Decisão-Notificação-DN no
09.401.4/0062/2006, tendo como motivo o erro na identificação do sujeito passivo.
Nessa DN foi decidido que, por não ter personalidade jurídica, o consórcio não pode
figurar no pólo passivo da relação jurídico-tributária, existindo solidariedade entre cada
uma das empresas que fazem parte do consórcio, já que não há definição clara e precisa
das obrigações e responsabilidades de cada empresa consorciada. Ao contrário do que
ocorreu na NFLD substituta, na NFLD no 35.420.345-2 as empresas solidárias não
foram consideradas como tal e não foram notificadas. Portanto, foi decidido que, tendo
redundado o vício ali existente na total impossibilidade de aplicação da norma material
que prevê a cobrança da contribuição em tela.
Em consequência, o julgamento foi por não dar ensejo à aplicação do disposto no art.
173, II, do CTN e considerar abrangidas pela decadência todas as contribuições
constantes na NFLD.
Fl. 2142
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10320.003804/2007-86

Do Acórdão emitido pelo CARF
Em 15/05/2012, foi emitido o Acórdão no 230201.803 pela 2a Turma Ordinária da 3a
Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em face do recurso de ofício.
O órgão de segunda instância discordou quanto à natureza do vício que ensejou a
nulidade da NFLD no 35.420.345-2, o que teve reflexos diretos sobre a contagem do
prazo decadencial. O trecho a seguir reflete o ponto de discordância com relação à
decisão de 1a instância:
... Vejam Senhores. Se o lançamento tivesse sido constituído em desfavor de consórcio
totalmente alheio às empresas Alcoa Alumínio S.A., BHP Billiton Metais S.A., Alcan
Alumina Ltda., e Abalco S.A., nos termos do Contrato denominado "Consolidação do
Contrato do Consórcio Alumar”, a fls. 828/943, o caso representaria vício material, ante
a inexistência de relação jurídica tributária entre as empresas consorciadas e os fatos
geradores apurados.
No caso presente, a responsabilidade tributária recai diretamente sobre as empresas
consorciadas em tela, representando a indicação do consórcio ALUMAR, constituído
por essas mesmas empresas, no polo passivo da obrigação em foco, mero vício na
formalização extrínseca do lançamento, eis que a legislação tributária tal formalismo
determina.
Pelo exposto, repousando a legitimidade passiva tributária sobre as empresas
consorciadas, e não sobre o consórcio em si considerado, a lavratura da vertente NFLD
diretamente em nome deste, unicamente, se configura vício formal consubstanciado em
erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, a teor do art. 11, I do
Decreto no 70.235/72. Não possuindo o consórcio personalidade jurídica própria,
tampouco legitimidade passiva ad causam, não pode ele ser demandado a satisfazer o
crédito tributário objeto do presente lançamento, Assim, a responsabilidade pelo
cumprimento da obrigação tributária principal em foco recairá, inexoravelmente, sobre
as empresas consorciadas.
Diante de tal panorama, nas condições em que se houve por lavrada a NFLD no
35.420.345-2, há que se reconhecer que a nulidade declarada mediante a Decisão-
Notificação n° 09.401.4/0062/2006, a fls. 729/738, decorreu do reconhecimento da
existência de vício formal, caracterizado pela inobservância de formalidade legal
exigida para a constituição do crédito tributário, e não de vício material, como assim
considerou a decisão de 1a Instância, circunstância que atrai ao feito a incidência do
preceito inscrito no inciso II do art. 173 do CTN, norma jurídica que assegura ao fisco
federal o prazo de 5 anos, contados da data em que se tornou definitiva a Decisão-
Notificação acima mencionada, para o exercício do seu direito à constituição do crédito
tributário correspondente.
Dessarte, havendo sido a Decisão-Notificação n° 09.401.4/0062/2006 homologada aos
29 dias do mês de maio de 2006, tem a fiscalização o prazo de 5 anos a contar de então
para a substituição do lançamento declarado nulo.
Assim, havendo sido a vertente NFLD lavrada em 18/09/2007, não demanda áurea
mestria concluir que as obrigações tributárias objeto do lançamento em análise,
exclusivamente referentes aos fatos geradores ocorridos nas competências a contar de
dezembro/1999, inclusive, não se houveram ainda por fulminadas pela algozaria do
instituto da decadência tributária.
Diante do exposto, há que ser reformado parcialmente o Acórdão no 08-14.971
proferido pela 6a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Fortaleza/CE, a fl. 961/985, devendo ser reconhecida a decadência do direito do Fisco
de constituir o crédito tributário em relação às obrigações tributárias ocorridas, tão
somente, nas competências anteriores a dezembro/1999, exclusive. Nas demais
competências a contar de dezembro/1999, inclusive, mantém-se vivo o direito da
Fazenda Pública de efetuar o correspondente lançamento...
Entendeu, pois, o órgão julgador de 2a instância por anular o acórdão exarado pela
DRJ/FOR, para que fossem apreciadas as questões de mérito suscitadas pelas
Fl. 2143
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10320.003804/2007-86

notificadas em sua impugnação, para que não fossem violados o direito do contraditório
e da ampla defesa do contribuinte e o devido processo legal, com a supressão da 1a
instância.
Com relação à sujeição passiva, o CARF decidiu que o crédito tributário fosse sanado,
com a exclusão do Consórcio ALUMAR do pólo passivo da relação jurídica tributária,
nele permanecendo apenas as empresas consorciadas Alcoa Alumínio S.A., BHP
Billiton Metais S.A., Alcan Alumina Ltda. e Abalco S.A.
[...]
Muito bem.
As Recorrentes denunciam, de forma uníssona, o advento da decadência em face
do lançamento abrigado na NFLD - DEBCAD n. 37.117.117-2.
Para apreciação desta matéria, em toda a sua extensão, necessário se faz resgatar o
passado e revisitar os fenômenos jurídico-tributários anteriores à NFLD em tela.
Vejamos.
Inicialmente, é oportuno destacar que consta dos autos que a NFLD 37.117.117-2
(e-fls. 03/19) substituiu e reeditou a NFLD - DEBCAD 35.420.345-2 (e-fls. 147/166), existindo,
assim, uma indissociável relação entre esta e aquela, cuja apreciação entendo imprescindível ao
deslinde deste litígio.
O lançamento consignado na NFLD - DEBCAD 35.420.345-2 aperfeiçoou-se em
30/06/2005 e foi constituído unicamente em face do Consórcio de Alumínio do Maranhão S/A,
pelo fato de ter deixado de efetuar ou ter efetuado a menor, a retenção e o recolhimento de onze
por cento do valor bruto das notas fiscais de serviços/faturas correspondentes aos serviços
prestados pela Empresa Tec. Manut. Ind. Tecman Ltda. - CNPJ 63.580.237/0001-09.
Não houve lavratura de Termo de Sujeição Passiva Solidária, nem muito menos
constituição do crédito tributário consignado na NFLD - DEBCAD 35.420.345-2 em face das
empresas consorciadas.
É dizer, as empresas consorciadas não fizeram parte da relação jurídico-tributária
estabelecida pela NFLD - DEBCAD 35.420.345-2.
Com efeito, apenas o Consórcio de Alumínio do Maranhão S/A foi notificado do
lançamento (em 30/06/2005), e, portanto, apenas este apresentou impugnação (e-fls. 220/239)
em face da NFLD - DEBCAD 35.420.345-2.
Em sede de julgamento de impugnação, o lançamento abrigado na NFLD -
DEBCAD 35.420.345-2 foi considerado nulo, nos termos da Decisão-Notificação (DN) n.
09.401.4/0062/2006 (e-fls. 742/751), com o entendimento sumarizado na ementa abaixo:
CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. SUJEITO PASSIVO. LEGITIMIDADE PASSIVA.
CONSÓRCIO DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA.
NULIDADE.
O consorcio de empresa, embora com ato constitutivo registrado em Junta Comercial,
não possui personalidade jurídica, não podendo portanto ser considerado sujeito passivo
de obrigações tributárias.
Fl. 2144
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10320.003804/2007-86

NULIDADE DO LANÇAMENTO
Todavia, embora reconhecendo que a NFLD - DEBCAD 35.420.345-2, lavrada
em face do Consórcio de Alumínio do Maranhão S/A, não se encontra rigorosamente em
consonância com os requisitos legais e normativos aplicáveis, do que decorre sua nulidade, a
Decisão-Notificação (DN) n. 09.401.4/0062/2006 pugnou pela imediata substituição do
lançamento tornado nulo, devendo ser lavrada outra NFLD e demais providências obrigatórias,
nos termos da resposta da Consulta Técnica Interna n. 780, de 20/06/2006 (e-fls. 756/766),
17/03/2006, com validade de dois anos a partir desta data.
Na referida consulta, é afirmado, peremptoriamente, que o crédito tributário não
deve ser constituído em face do Consórcio, orientando que o lançamento deve identificar cada
um dos atos ou negócios, bem assim cada uma das empresas consorciadas que os praticaram ou,
efetuando o lançamento contra cada uma dessas empresas e constando as demais como
solidárias.
Da análise dos autos, resta constatado que nem o lançamento substituído (NFLD -
DEBCAD 35.420.345-2), nem o substituto (NFLD - DEBCAD 37.117.117-2), obedeceram a tais
orientações.
Não obstante a autoridade lançadora não ter atribuído responsabilidade
solidária às empresas consorciadas, conforme se depreende da leitura do relatório fiscal da
NFLD - DEBCAD 35.420.345-2 (e-fls. 178/195), vez que sequer lavrou Termo de Sujeição
Passiva Solidária e nem cientificou as empresas consorciadas do lançamento consignado na
NFLD - DEBCAD 35.420.345-2 (lançamento substituído), a Decisão-Notificação (DN) n.
09.401.4/0062/2006, que anulou a referida NFLD, entendeu que as empresas consorciadas
responderiam solidariamente pelo crédito tributário constituído em face do Consórcio, nos
termos do art. 124, I, do CTN, c/c art. 178 da Instrução Normativa SRP n. 03, de 14 de julho de
2005, vez que aquele seria irregular por não atender ao disposto no art. 279, IV, da Lei n.
6.404/1976.
Assim, com espeque na Decisão-Notificação (DN) n. 09.401.4/0062/2006, foi
constituído, em 24/09/2007, o lançamento abrigado na NFLD - DEBCAD n. 37.117.117-2 (ora
em litígio), em face do próprio Consórcio de Alumínio do Maranhão S/A, bem assim das
empresas consorciadas (Alcoa Alumínio S.A; BHP Billiton Metais S.A; Alcan Alumina Ltda. e
Abalco S.A.), que se encaixam na expressão "Outros", segundo a nomenclatura anotada na
NFLD.
A DRJ, ao julgar a impugnação à NFLD - DEBCAD 35.420.345-2, entendeu, no
Acórdão n. 08-14.971, de 12/03/2009, pela improcedência do lançamento (considerando,
todavia, ocorrência de vício formal, em virtude de erro na identificação do sujeito passivo), tendo
sido objeto de Acórdão de Recurso de Ofício n. 2302-01.803, de 15/05/2012, que decretou sua
nulidade – e, no Acórdão n. 08-25.260, de 10/04/2013 (decisão recorrida), que julgou a NFLD -
DEBCAD n. 37.117.117-2 (ora em litígio) procedente em parte, considerando ocorrência de
vício formal, em virtude de erro na identificação do sujeito passivo, pugnando, entretanto, pela
legitimidade do novel lançamento, embora tenha excluído do polo passivo o Consórcio de
Alumínio do Maranhão S/A e exonerado crédito tributário no valor de R$ 117.625,53, em
virtude de decadência em face das competências 02/1999 a 05/1999.
Fl. 2145
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10320.003804/2007-86

Em apertada síntese, este é o breve histórico dos fatos antecedentes que
culminaram com o novel lançamento em apreço.
Pois bem.
Embora não haja menção expressa no relatório fiscal da NFLD - DEBCAD
37.117.117-2 – esta substitui e reedita a NFLD - DEBCAD n. 35.420.345-2, conforme acima
relatado, em virtude de decretação de nulidade desta última, nos termos da Decisão-Notificação
(DN) n. 09.401.4/0062/2006, sob o fundamento de que o Consórcio de Alumínio do Maranhão
S/A não possui personalidade jurídica, do que decorre a sua ilegitimidade para figurar no polo
passivo de uma relação jurídico-tributária.
A despeito do entendimento esposado na Decisão-Notificação (DN) n.
09.401.4/0062/2006, que concluiu pela “imediata substituição do lançamento tornado nulo,
devendo ser lavrada outra NFLD, e demais providências obrigatórias nos termos da resposta da
Consulta Técnica Interna n° 780, observando, inclusive, o aditamento da mesma”,
depreendendo-se que o vício considerado foi de natureza formal, ainda que não declarado
expressamente, não é assim que enxergo a questão, vez que evidente, na espécie, erro de
identificação do sujeito passivo, elemento estrutural erigido no art. 142 do CTN.
Com efeito, o referido dispositivo legal traz uma definição de lançamento,
estabelecendo competir privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário
pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a
ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular
o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação
da penalidade cabível, acrescentando em seu parágrafo único que a atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Nesse contexto, a ausência no ato administrativo de constituição do crédito
tributário de qualquer dos elementos enumerados no art. 142 do CTN, inquestionavelmente, dá
causa à nulidade do lançamento por defeito de estrutura e não apenas por um vício formal, em
virtude da ausência de elemento essencial e imprescindível à caracterização da relação jurídico-
tributária.
Destarte, resta, no meu entendimento, plenamente caracterizada a ocorrência de
vício material no lançamento constituído no NFLD - DEBCAD 35.420.345-2, concluindo-se,
assim, que um novo lançamento poderia até ser constituído em desfavor das empresas
consorciadas, desde que observasse o lapso temporal do art. 173, I, do CTN, e não o do art. 173,
II, do mesmo Codex, como ocorreu.
Destarte, considerando-se que o lançamento substituto (NFLD - DEBCAD
37.117.117-2) aperfeiçoou-se apenas em 24/09/2007 e se refere às competências 02/1999 a
07/2001, inclusive, encontra-se, sem sombra de dúvidas, alcançado pela decadência.
Na espécie, o novel lançamento, constituído mediante a NFLD - DEBCAD
37.117.117-2, foi lavrado em nome do Consórcio de Alumínio do Maranhão S/A e Outros, sendo
estes "Outros" exatamente as empresas consorciadas que não foram objeto do lançamento
substituído (NFLD - DEBCAD 35.420.345-2).
Nesse contexto, é cristalino que o novel lançamento, constituído mediante a
NFLD - DEBCAD 37.117.117-2, foi alcançado pela decadência em face das empresas
consorciadas, observando-se que a decisão recorrida (Acórdão n. 08-25.260 da lavra da 6a.
Fl. 2146
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-008.053 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10320.003804/2007-86

Turma da DRJ/FOR) excluiu da relação jurídico-tributária estabelecida pela referida NFLD o
Consórcio de Alumínio do Maranhão S/A, ao argumento correto de erro na identificação do
sujeito passivo, mas pelo enquadramento equivocado (mais uma vez) de vício formal, e não
reconheceu a óbvia decadência do lançamento constituído em desfavor das empresas
consorciadas, vez que aquele se aperfeiçoou apenas em 24/09/2007 e se refere às competências
02/1999 a 07/2001, sendo que para a competência mais recente (07/2001) o prazo para
lançamento exauriu-se em 31/12/2006.
Nessa perspectiva, considerando-se que o advento da decadência alcança todo o
lançamento consignado na NFLD - DEBCAD 37.117.117-2, deixo de apreciar os demais
questionamentos das Recorrentes, a teor do art. 487, II, da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015
(Novo Código de Processo Civil).
Ante o exposto, voto por conhecer dos recursos voluntários e dar-lhes provimento,
em virtude do advento da decadência do lançamento consignado na NFLD - DEBCAD
37.117.117-2.
(assinado digitalmente)
Luís Henrique Dias Lima

Fl. 2147
DF CARF MF
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