Tribunal: CARF
Processo: 13820.000233/2006-02
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
PERMANÊNCIA NO SIMPLES. DIREITO ADQUIRIDO.
O ingresso ou a permanência no Simples é situação precária, diga-se, sempre sujeita à reapreciação da satisfação dos requisitos exigidos em Lei, seja pelo próprio contribuinte, seja pela SRF.
EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE.
A exclusão do Simples pode operar efeitos retroativos à data da situação impeditiva.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS.
A eficácia de decisões administrativas e/ou judiciais alcançam apenas aqueles que originalmente figuraram na contenda.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13820.000233/2006-02
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.413 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
8 de julho de 2020
Recorrente
EIZENS SPORT CENTER LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
PERMANÊNCIA NO SIMPLES. DIREITO ADQUIRIDO.
O ingresso ou a permanência no Simples é situação precária, diga-se, sempre
sujeita à reapreciação da satisfação dos requisitos exigidos em Lei, seja pelo
próprio contribuinte, seja pela SRF.
EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE.
A exclusão do Simples pode operar efeitos retroativos à data da situação
impeditiva.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS.
A eficácia de decisões administrativas e/ou judiciais alcançam apenas aqueles
que originalmente figuraram na contenda.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13820.000233/2006-02
Fl. 62
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.413 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13820.000233/2006-02

Relatório
Discute-se nos autos a exclusão do contribuinte do Simples Nacional formalizada
no Ato Declaratório Executivo (“ADE”) n° 475.366, em razão da suposta prática de atividade
econômica vedada – Código CNAE 9304-1/00 (atividades de manutenção físico corporal).
O contribuinte apresentou solicitação de revisão da exclusão (fls. 22 do e-
processo), a qual foi indeferida (fls. 19 do e-processo) em razão das atividades constantes do
contrato social serem vedadas. O contribuinte interpôs então manifestação de inconformidade de
alegando, em síntese que (fls. 4/6 do e-processo):
Tem direito adquirido a permanência no Simples, uma vez que é optante pela forma
simplificada de tributação desde 21/07/1997;
Insurge-se contra a retroatividade, salientando que a restrição ao direito do contribuinte
é inaplicável a fatos pretéritos;
Cita decisão do relator Humberto Gomes de Barros, do STJ, no Resp 376.320 que relata
“a modificação introduzida pela Lei n” 9.317/96, em seu artigo 9”, pela MP 1.523/97,
convertida na Lei n°9.528/97, ao conceituar atividade de Manutenção de fisico corporal,
estabeleceu norma restritiva ao direito da contribuinte inaplicando-se a fatos pretéritos,
consoante art. 106, inciso I do C T N“
Menciona os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, capacidade
contributiva, proporcionalidade e equidade, reforçando que a exclusão cria uma situação
de desigualdade de forma injustificada.
Em sessão de 17/04/2008, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Campinas (“DRJ/CPS”), julgou improcedente o pedido do contribuinte, nos termos da
ementa abaixo transcrita:
PERMANÊNCIA NO SIMPLES. DIREITO ADQUIRIDO. O ingresso ou a
permanência no Simples é situação precária, diga-se, sempre sujeita à reapreciação da
satisfação dos requisitos exigidos em Lei, seja pelo próprio contribuinte, seja pela SRF.
EXCLUSÃO. RETROATIVIDADE. A exclusão do Simples pode operar efeitos
retroativos à data da situação impeditiva.
DECISÕES
ADMINISTRATIVAS
E
JUDICIAIS.
A
eficácia
de
decisões
administrativas e/ou judiciais alcançam apenas aqueles que originalmente figuraram na
contenda.
Nos fundamentos do voto relator (fls. 32/34 do e-processo):
O contribuinte foi excluído do Simples, por exercer atividade econômica vedada, nos
termos da Lei n° 9.317, de 05/12/1996 e IN SRF n° 355/2003. A cláusula segunda do
Fl. 63
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.413 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13820.000233/2006-02

contrato social à fl.1O diz expressamente que a sociedade tem por objetivo o ramo de
“academia de natação e outras atividades esportivas e recreativas ”.
O manifestante, por sua vez, nada diz a respeito da vedação das suas atividades ao
Simples, limitando discordar da aplicação retroativa da legislação tributária aplicada de
ofício pela autoridade tributária com a finalidade de desenquadrá-la.
Relativamente ao suposto direito adquirido argüido pelo requerente em razão de ter sido
aceita a sua opção pelo Simples, sem que houvesse manifestação do Fisco já naquele
momento, vale dizer que tal fato não impede a apreciação posterior da legalidade
daquele ato, haja vista que essa opção é faculdade do próprio contribuinte, que o exerce
se e quando o quiser, sujeitando-se, apenas, ao controle posterior da Receita Federal,
tendente a verificar a regularidade da opção, uma vez que somente os contribuintes que
atendam às condições previstas na lei podem exercer esse direito. Portanto, quando o
Fisco apura que a empresa optou indevidamente pelo regime simplificado pode e deve
excluí-lo de tal sistemática. Assim, apenas nesse momento, e não antes, a Receita
Federal praticará ato comunicando o contribuinte da irregularidade que cometeu, que é
exatamente o ato de exclusão de que trata este processo. Dessa forma, resta claro que
não existe direito adquirido relativo ao ingresso/permanência na referida sistemática,
tendo em conta que estar no Simples é, antes de tudo, uma situação precária.
Agora, quanto aos efeitos da exclusão da sistemática do Simples (a partir de
01/01/2002), sobreleva lembrar que o art. 73, da Medida Provisória n° 2.158-34, de 27
de julho de 2001, convalidada pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de
2001, ainda vigente por força da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de
2001, alterou a redação do art. 15 da Lei n° 9.317, de 1996, passando a haver
autorização legislativa para que a exclusão se dê com efeitos retroativos à data da
situação excludente [...]
Já sobre a incidência de princípios constitucionais (da isonomia, da capacidade
contributiva, da proporcionalidade, da legalidade), bem como a da equidade, adiante-se
que tais discussões são inviáveis em face da Administração Tributária.
[...]
No que respeita a decisão do relator Humberto Gomes de Barros, do STJ, no Resp
376.320, citada pelo interessado, sobreleva lembrar que seus efeitos limitam-se às partes
a que se refiram, não criando direitos ou obrigações a quem delas não participem.
Irresignado, o contribuinte apresenta o presente recurso voluntário no qual reitera
os seus argumentos de defesa apresentados em sede de manifestação de inconformidade.
É o relatório.

Fl. 64
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.413 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13820.000233/2006-02

Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
28/06/2007 (fls. 37 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
27/07/2007 (fls. 38 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
Como se viu pelo breve relato do caso, o contribuinte não contrapôs-se
especificamente aos argumentos da DRJ/CPS, limitando-se a reiterar tudo aquilo presente na sua
manifestação de inconformidade.
A defesa, portanto, baseia-se na ideia de que a exclusão seria indevida, tendo em
vista um suposto direito direito adquirido para permanência no regime, do qual era optante desde
21/07/1997. Por essa razão, não poderia o ato de exclusão retroagir para atingir fatos passados.
O contribuinte ainda solicita aplicação do entendimento exarado no Resp no
376.320, de que a conceituação da atividade de manutenção de físico corporal não poderia se
aplicar a fatos pretéritos por se tratar de norma restritiva ao direito do contribuinte, consoante
redação do artigo 106, l, do CTN.
Todos esses argumentos, todavia, já foram devidamente refutados pela DRJ/CPS,
a qual acompanhamos na integra. E, tendo em vista que o contribuinte não apresentou qualquer
alegação em contraponto ao que já fora alegado, pedimos licença para transcrever os
fundamentos do acórdão recorrido, os quais serão mantidos por este acórdão em toda a sua
extensão, veja-se (fls. 32/ do e-processo):
Fl. 65
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.413 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13820.000233/2006-02

O contribuinte foi excluído do Simples, por exercer atividade econômica vedada, nos
termos da Lei n° 9.317, de 05/12/1996 e IN SRF n° 355/2003. A cláusula segunda do
contrato social à fl.1O diz expressamente que a sociedade tem por objetivo o ramo de
“academia de natação e outras atividades esportivas e recreativas ”.
O manifestante, por sua vez, nada diz a respeito a vedação das suas atividades ao
Simples, limitando discordar da aplicação retroativa da legislação tributária aplicada de
ofício pela autoridade tributária com a finalidade de desenquadrá-la.
Apesar de não contestado pelo requerente, é válido dizer que a “prestação de serviços de
academia de natação e outras atividades esportivas e recreativas ginástica, musculação e
natação, é atividade impeditiva por se enquadrar entre aquelas prestadas por professor,
fisicultor, ou assemelhados. Esse entendimento está corroborado pela 1” Câmara do
Terceiro Conselho de Contribuintes, Acórdão. 30131283, sessão de 17/O6/04, assim
ementado:
SIMPLES. EXCLUSÃO. As atividades relativas a academia de desportos ou de
ginástica são vedadas ao exercício da opção, tendo em vista que desenvolvem
atividades assemelhadas às de professor, fisicultor ou dançarino, que . dependem de
habilitação profissional legalmente exigida.
RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO
Relativamente ao suposto direito adquirido arguido pelo requerente em razão de ter sido
aceita a sua opção pelo Simples, sem que houvesse manifestação do Fisco já naquele
momento, vale dizer que tal fato não impede a apreciação posterior da legalidade
daquele ato, haja vista que essa opção é faculdade do próprio contribuinte, que o exerce
se e quando o quiser, sujeitando-se, apenas, ao controle posterior da Receita Federal,
tendente a verificar a regularidade da opção, uma vez que somente os contribuintes que
atendam às condições previstas na lei podem exercer esse direito. Portanto, quando o
Fisco apura que a empresa optou indevidamente pelo regime simplificado pode e deve
excluí-lo de tal sistemática. Assim, apenas nesse momento, e não antes, a Receita
Federal praticará ato comunicando o contribuinte da irregularidade que cometeu, que é
exatamente o ato de exclusão de que trata este processo. Dessa forma, resta claro que
não existe direito adquirido relativo ao ingresso/permanência na referida sistemática,
tendo em conta que estar no Simples é, antes de tudo, uma situação precária.
Agora, quanto aos efeitos da exclusão da sistemática do Simples (a partir de
01/01/2002), sobreleva lembrar que o art. 73, da Medida Provisória n° 2.158-34, de 27
de julho de 2001, convalidada pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de
2001, ainda vigente por força da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de setembro de
2001, alterou a redação do art. 15 da Lei n° 9.317, de 1996, passando a haver
autorização legislativa para que a exclusão se dê com efeitos retroativos à data da
situação excludente, conforme se constata-se de seus termos:
Art. 73 - O inciso II do art. 15 da Lei n° 9.317, de 1996, passa a vigorar com a
seguinte redação:
II – a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação excludente, nas hipóteses
de que tratam os incisos III a XIX do art. 9o (destacou-se).
Estribado nesse dispositivo legal, o art. 24 da Instrução Normativa SRF n° 250, de
2002, repetido pelo art. 24 da Instrução Normativa n° 355, de 2003, dispôs que:
A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23 surtirá efeito:
Fl. 66
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.413 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13820.000233/2006-02

I – a partir do ano-calendário subsequente, na hipótese de que trata o inciso I do art.
22;
II – A partir do mês subsequente àquele em que incorrida a situação excludente, nas
hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do art. 20;
III - a partir do início de atividade da pessoa jurídica, na hipótese prevista no
parágrafo 2o art. 3o;
(...)
Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas enquadradas nas hipóteses dos incisos III a
XVII do art. 20, que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de 2001, o efeito da
exclusão dar-se-á a partir:
I – do mês seguinte àquele em que se proceder a exclusão, quando efetuada em 2001;
II – de 1o de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver corrido até 31 de
dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002. (destaque acrescido).
Constata-se, portanto, que as aludidas instruções normativas, ao fixarem a data de início
dos efeitos da exclusão, bem conjugaram as disposições da Medida Provisória n° 2.158-
34, de 2001, que passou a autorizar a exclusão com efeitos retroativos, com a previsão
do art. 2° da Lei n° 9.784, de 1.999, que determina à Administração a observância do
princípio da segurança jurídica.
Nem se diga que estaria ocorrendo aplicação retroativa de nova interpretação, o que
também é vedado à Administração, pelo inciso XIII do citado art. 2° da Lei n° 9.784, de
1999, haja vista que as atividades do Contribuinte o impediam de ingressar/permanecer
na sistemática do Simples, tendo ele, Contribuinte, efetuado a opção por sua conta e
risco e, portanto, sujeito à fiscalização posterior.
Já sobre a incidência de princípios constitucionais (da isonomia, da capacidade
contributiva, da proporcionalidade, da legalidade), bem como a da equidade, adiante-se
que tais discussões são inviáveis em face da Administração Tributária. E por uma razão
muito simples:
toda atividade da Administração Pública (como é a Tributária) é infra legal, isto é, tem a
Lei como teto. Nos dizeres de Celso Antonio Bandeira de Mello, in “Curso de Direito
Administrativo”, 20 ed., Malheiros: São Paulo, 2006, p. 94:
[...] a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos
que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que
já se contém abstratamente nas leis.
Em síntese, cumpre à Administração aplicar a Lei de ofício.
No que respeita a decisão do relator Humberto Gomes de Barros, do STJ, no Resp
376.320, citada pelo interessado, sobreleva lembrar que seus efeitos limitam-se às partes
a que se refiram, não criando direitos ou obrigações a quem delas não participem. De
toda forma, ainda que o interessado insista na tirada de algum proveito sobre o que o
STJ decidiu, justamente, sobre tal modificação legislativa, é de se lhe adiantar que
aquela tutela jurisdicional (Resp n° 376.320) é restrita ao interessado que figurou na
relação processual, no caso, IRMÃOS FORNECK LTDA. Desse modo, a eficácia da
decisão mencionada alcança apenas a pessoa jurídica que originalmente figura na
respectiva contenda, que no caso não é o requerente.
Fl. 67
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.413 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13820.000233/2006-02

Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário do
contribuinte mantendo-se integralmente o acórdão da DRJ/CPS.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 68
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