Tribunal: CARF
Processo: 10980.926598/2009-72
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCOS ANTONIO BORGES
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.926598/2009-72
Recurso
Voluntário
Resolução no
3003-000.087 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
17 de junho de 2020
Assunto
SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA
Recorrente
CONSTRUTORA TOMASI LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência para que a Unidade de Origem apure a composição da base
de cálculo da Contribuição COFINS com base na documentação apresentada e na escrita fiscal e
contábil, relativo aos períodos de apuração apontados na Declaração de Compensação, a
correção dos valores inicialmente pleiteados correspondentes à indevida ampliação da base de
cálculo do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98 e se é suficiente e disponível para a extinção dos
débitos objetos da declaração de compensação sob litígio, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges,
Lara Moura Franco Eduardo e Muller Nonato Cavalcanti Silva.

Relatório
Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que
narra bem os fatos:
Trata o processo de manifestação de inconformidade apresentada em 29/07/2009, em
face da não homologação da compensação declarada por meio do Per/Dcomp no
31087.58821.101006.1.3.04-4084, nos termos do despacho decisório emitido em
07/07/2009 pela DRF em Curitiba/PR (rastreamento no 843134236).
Na aludida Dcomp, transmitida eletronicamente em 10/10/2006, a contribuinte indicou
um crédito de R$ 9.571,52 (que corresponde a parte de um pagamento efetuado em
15/02/2002, sob o código 2172, no valor de R$ 34.815,88), e um débito de Cofins
(2172), do período de apuração 09/2006, vencido em 13/10/2006, no valor original de
R$ 4.789,73.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 10980.926598/2009-72
Fl. 144
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Fl. 2 da Resolução n.o 3003-000.087 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10980.926598/2009-72

Segundo o despacho decisório, cientificado em 14/07/2009, a compensação não foi
homologada porque o crédito indicado para a compensação havia sido totalmente
utilizado na extinção, por pagamento, do débito de Cofins de janeiro de 2002, no valor
de R$ 34.815,88.
Na manifestação apresentada, a interessada diz que o crédito decorre da declaração de
inconstitucionalidade pelo STF do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998 no RE
357950, e que aproveitou o referido crédito nos termos do art. 74 da Lei no 9.430, de
1996.
Demonstra numericamente a origem do crédito e diz estar amparada pelo art. 170 do
CTN. Cita e transcreve jurisprudência administrativa e, ressaltando o contido no art. 165
do CTN, insiste no direito à restituição. Ao final, pede a homologação da compensação.
Encaminhado para julgamento, foi proferido, em sessão de 13/07/2011, Acórdão (no 06-
32.664) unânime pela 3a Turma da DRJ Curitiba, não reconhecendo o direito creditório
e considerando improcedente a manifestação de inconformidade.
Cientificada, a interessada ingressou com recurso voluntário dirigido ao CARF –
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais onde insiste na alegação de
inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998 e clama pela
observância do art. 62-A do Regimento Interno do CARF e pela consequente
homologação da compensação pleiteada.
Em sessão de 12/11/2014, após análise, foi proferido acórdão unânime (no 3802-
003.924) pela 2a Turma Especial da 3a Seção de Julgamento do CARF (fls. 43/47),
dando parcial provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos à DRJ CTA
para manifestação “sobre a materialidade do crédito reclamado.”

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR) julgou
improcedente a manifestação de inconformidade. O fundamento adotado, em síntese, foi a falta
de comprovação do direito creditório pleiteado, com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/01/2002
COFINS.
ALARGAMENTO
DA
BASE
DE
CÁLCULO.
INCONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO DO CARF. LAVRATURA DE NOVO
ACÓRDÃO PARA A ANÁLISE DE MÉRITO.
Em virtude de decisão proferida pelo CARF, aprecia-se, em novo acórdão, o mérito da
questão em relação à qual há acordão anterior com declaração de incompetência para
análise de alegação de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da
Cofins.
COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. DIREITO
CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO.
Para fins de homologação de compensação declarada pelo contribuinte, o direito
creditório decorrente de recolhimento indevido ou a maior em virtude da declaração de
inconstitucionalidade de dispositivo relativo ao alargamento da base de cálculo da
Cofins deve ser comprovado mediante documentação hábil e idônea.
Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso
Voluntário apresentado, no qual alega preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito,
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Fl. 3 da Resolução n.o 3003-000.087 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
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repisa as alegações da manifestação de inconformidade, pleiteando ainda a juntada de
documentação comprobatória.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive
quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento.
A questão posta em discussão cinge-se ao direito ao crédito de COFINS pago com
base no art. 3o, § 1, da Lei n° 9.718, de 1998, que foram posteriormente declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
Preliminarmente, quanto à alegação de nulidade da decisão recorrida por
cerceamento ao direito de defesa, entendo que não assiste razão à recorrente.
O instituto da compensação está previsto no artigo 74 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, com redação dada pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão.
§ 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito
passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e
aos respectivos débitos compensados.
§ 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito
tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
In casu, o contribuinte apresentou declaração de compensação de débitos diversos
e apontou o documento de arrecadação (DARF) referente a Contribuição, como origem do
crédito, alegando “pagamento indevido ou a maior”, conforme disposto nas normas
regulamentadoras.
A fundamentação da não homologação da compensação pleiteada reside no cotejo
entre as próprias declarações apresentadas pelo contribuinte e os documentos apontados como
origem do direito creditório. A analise eletrônica do PERDCOMP se deu com base nas
declarações ativas quando da apresentação do mesmo.
Uma vez que o direito creditório não foi reconhecido, a compensação foi não
homologada e o sujeito passivo foi cientificado e intimado a efetuar o pagamento dos débitos
indevidamente compensados com os respectivos acréscimos legais.
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Fl. 4 da Resolução n.o 3003-000.087 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Por certo, na sistemática da análise dos PERDCOMPs de pagamento indevido ou
a maior, na qual é feito um batimento entre o pagamento informado como indevido e sua
situação no conta corrente – disponível ou não, não se está analisando efetivamente o mérito da
questão, cuja análise somente será viável a partir da manifestação de inconformidade apresentada
pelo requerente, na qual, espera-se, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua
fundamentação legal.
Foi o que ocorreu no presente caso, em que a recorrente já na fase litigiosa
informou a origem do indébito e, posteriormente, juntou a documentação comprobatória que
entendeu embasar o seu direito.
A decisão de primeira instância, apesar de reconhecer que após o julgamento
proferido pelo CARF restou superada a questão relacionada à inconstitucionalidade do
dispositivo mencionado, foi fundamentada na falta de documentação hábil, idônea e suficiente
para comprovação do direito creditório, de modo a dar a conhecer ao contribuinte as razões de
fato e de direito que levaram ao indeferimento de sua manifestação de inconformidade. Assim
não verifico nenhuma das hipótese listadas no art. 59 do Dec. 70235/72 a ensejar a nulidade da
decisão recorrida.
Quanto à alegação de que a Instância a quo deveria ter determinado a realização
de diligências, em sede de ressarcimento/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova
do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo
Civil (Lei no 13.105/2015), artigo 373, inciso I, entendendo a autoridade julgadora que na
manifestação de inconformidade não teriam sido apresentadas as provas adequadas e suficientes
à comprovação do crédito compensado, sendo que a realização de eventuais diligências deve ser
determinada pela autoridade julgadora apenas quando esta entender necessárias e
imprescindíveis à formação da sua convicção.
Quanto ao mérito, conforme reconhecido na decisão recorrida, restou superada a
questão relacionada à inconstitucionalidade do art. 3o, § 1, da Lei n° 9.718, de 1998 com a
decisão da 2a Turma Especial da 3a Seção de Julgamento do CARF, com a qual concordo.
A Lei no 9.718/98, conversão da Medida Provisória no 1.724/98, estendeu o
conceito de faturamento, base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, definindo-o no §1o do
art. 3o como a receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas.
Todavia, o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a
inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a
incidência de PIS e da Cofins, no julgamento dos RE 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084,
conforme ementa abaixo:
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3o, § 1o, DA LEI No
9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL No 20, DE
15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da
constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a
impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
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Fl. 5 da Resolução n.o 3003-000.087 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
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consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou
implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os
elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL
-
PIS
-
RECEITA
BRUTA
-
NOÇÃO
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ARTIGO 3o DA LEI No 9.718/98. A
jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à
Emenda Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de
serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1o do artigo 3o da Lei no
9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das
receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada. (STF, RE 390.840, j. em 09/11/2005)
Destaque-se que o STF, no julgamento do RE no 585.235, publicado no DJE no
227 do dia 28/11/2008, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional e reafirmou a
jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei 9.718/98.
Segue a ementa, in verbis:
RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento
da base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade.
Precedentes do Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de
1o.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo
Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS
e da COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98.
Neste sentido, entendo estarmos diante da hipótese prevista no artigo 62 do Anexo
II do Regimento Interno do Conselho Administrativo Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria no
343/2015 do Ministro da Fazenda, com alterações da Portaria MF no 152, de 2016, que dispõe
que os Conselheiros têm que reproduzir as decisões do STF proferidas na sistemática da
repercussão geral, conforme colacionado acima.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
(...)
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Desta forma, deve ser reconhecido o direito creditório do Recorrente caso exista,
em seu favor, crédito oriundo de recolhimentos efetuados a título de COFINS na forma da Lei no
9.718/98, excluindo-se da sua base de cálculo as receitas não compreendidas no conceito de
faturamento nos moldes da Lei Complementar no 70/91, nos termos dos conceitos já firmados
pelo Supremo Tribunal Federal.
No entanto, ultrapassada a questão prejudicial relacionada à incompetência para a
declaração de inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998, verificamos que a
decisão recorrida considerou como impedimento para o deferimento do pleito o fato do
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Fl. 6 da Resolução n.o 3003-000.087 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
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contribuinte não ter apresentado documentação hábil e idônea capaz de dar suporte aos valores
pleiteados.
A recorrente, não obstante entender que a própria Receita Federal poderia
verificar a existência de “outras receitas” por meio das informações prestadas na Declaração de
Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, ou determinado a apresentação de
documentos comprobatórios pela contribuinte, com fulcro no princípio da verdade material,
pleiteia em sede recursal a juntada de documentação comprobatória.
De fato, o entendimento predominante deste Colegiado é no sentido da
prevalência da verdade material, que ademais é um dos princípios que regem o processo
administrativo, não havendo norma procedimental condicionando a apresentação de
PER/DCOMP à prévia retificação de DCTF, embora seja este um procedimento lógico, devendo
ser consideradas as declarações apresentadas como indício de prova dos créditos sem no entanto
conferir a liquidez e certeza necessários ao reconhecimento do direito creditório advindo do
pagamento a maior e a homologação das compensações.
Apesar da complementação das alegações da recorrente e a correspondente
documentação comprobatória terem sido apresentadas apenas em sede de Recurso Voluntário, o
que, em tese, estaria atingida pela preclusão consumativa, estes devem ser aceitos em obediência
ao principio da verdade material, com respaldo ainda na alínea “c” do § 4o art. 16 do PAF
(Decreto no 70.235/1972), quando a juntada de provas destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidos aos autos, mormente quando a Turma de Julgamento de primeira
instância manteve a decisão denegatória da compensação, com base no argumento de que não
teriam sido apresentadas as provas adequadas e suficientes à comprovação do crédito
compensado, quando tal questão não fora abordada no âmbito do Despacho Decisório eletrônico
guerreado.
Para embasar o seu direito a recorrente apresentou, conforme consta no recurso
Voluntário:
- Relatório do valor do crédito de janeiro de 2002 (Anexo I);
- Demonstrativo das receitas financeiras de janeiro a março de 2002 (Anexo II);
- Demonstrativo das receitas de aluguéis de janeiro a março de 2002 (Anexo III);
- Memória de cálculo de PIS e COFINS (Anexo IV);
- Razão contábil da conta de aluguéis (Anexo V);
- Razão contábil da conta de receitas financeiras (Anexo VI), e - DIPJ com
demonstração das receitas (Anexo VII).
Da análise da documentação apresentada, verifica-se que outras receitas
compuseram a base de cálculo da contribuição em desacordo com o conceito de faturamento
adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), qual seja, a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Neste sentido, os documentos colacionados são indícios de prova dos créditos e,
em tese, ratificam os argumentos apresentados.
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Fl. 7 da Resolução n.o 3003-000.087 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Em que pese o direito da interessada do exame dos elementos comprobatórios,
para que não haja supressão de instância, uma vez que os documentos apresentados não foram
objeto de verificação quando da emissão do respectivo despacho decisório, nem tampouco foram
utilizados como fundamento para aquela decisão, compete à DRF de origem apreciar a
documentação juntada à manifestação de inconformidade e ao recurso voluntário, a fim de que
seja verificada a ocorrência ou não de erro na apuração da contribuição devida e o consequente
direito creditório advindo do pagamento a maior.
Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em
diligência para que a Delegacia de origem:
a) apure a composição da base de cálculo da Contribuição COFINS com base na
documentação apresentada e na escrita fiscal e contábil, relativo aos períodos de apuração
apontados na Declaração de Compensação, a correção dos valores inicialmente pleiteados
correspondentes à indevida ampliação da base de cálculo do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98 e
se é suficiente e disponível para a extinção dos débitos objetos da declaração de compensação
sob litígio.;
b) cientifique a interessada quanto ao teor dos cálculos para, desejando,
manifestar-se no prazo de trinta dias.
Após a conclusão da diligência, retornar o processo a este CARF para julgamento.
É assim que voto.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges
Fl. 150
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