Tribunal: CARF
Processo: 10930.004831/2010-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Rafael Zedral
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. DÉBITO. EXCLUSÃO.
É excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica em débito com a Fazenda Pública Federal, salvo comprovação tempestiva da suspensão da exigibilidade do débito motivador da exclusão.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10930.004831/2010-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.533 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
5 de agosto de 2020
Recorrente
RECHE & GONCALVES LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. DÉBITO. EXCLUSÃO.
É excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica em débito com a Fazenda
Pública Federal, salvo comprovação tempestiva da suspensão da exigibilidade
do débito motivador da exclusão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.

(Assinado Digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(Assinado Digitalmente)
Rafael Zedral- Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Recorrente em face de
decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento, objetivando a reforma do referido
julgado.
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
O processo decorre de Manifestação de Inconformidade (fls. 03/14 – será
sempre utilizada a numeração dos autos em meio digital) contra o Ato Declaratório
Executivo DRF/LON no 428755, de 01/09/2010 (fl. 15), que excluiu a interessada do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10930.004831/2010-93
Fl. 63
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.533 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10930.004831/2010-93

Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2011, por possuir débitos desse
Regime Especial, com exigibilidade não suspensa (Lei complementar n° 123, de 2006,
art. 17, V, e alínea “d” do inciso II do art. 3o c/c o inciso I do art. 5o da Resolução
CGSN no 15/2007).
2. Regularmente cientificada em 28/09/2010 (AR à fl. 49), a interessada
apresentou manifestação de inconformidade em 18/10/2010, alegando, em síntese,
que:
a) O art. 17, V, da LC 123/2006 é inconstitucional, pois, determina que o
empresário que se encontrar em débito com o Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, e cuja
exigibilidade não esteja suspensa, conforme preconiza o art. 151, I a VI do CTN, não
poderá ingressar ou permanecer nesta condição favorecida, diferenciada e simplificada
que a Constituição Federal reservou às empresas de pequeno porte. Na mesma linha,
os arts. 3o, II, “d”, e 5o, I, da Resolução CGSN no 15/2007;
b) A LC no 123/2006 trouxe, ainda, outro dispositivo inconstitucional, que é o
art. 29, IX e X. Tal qual exigir-se que o microempresário não possa estar inadimplente
com seus tributos, é exigir dele sempre uma saúde financeira dentro dos padrões
estabelecidos pelo citado dispositivo. Alega, também, que a existência de débitos não
está prevista no citado art. 29, como causa de exclusão de ofício do Simples Nacional,
tendo o ato de exclusão violado o princípio da legalidade;
c) O legislador infraconstitucional violou, ainda, o princípio da capacidade
contributiva, ignorando o próprio espírito da CF, destinado ao empreendimento das
microempresas e empresas de pequeno porte – o de dar a elas condições de se
desenvolver e crescer, cumprindo com sua função social;
d) A empresa quer valer-se da faculdade de efetuar o parcelamento de seus
débitos, no entanto, foi surpreendida com a informação de que, deste benefício, estão
excluídas as empresas vinculadas ao Simples Nacional. Essa medida contraria
frontalmente a Constituição Federal, eis que transforma o tratamento favorecido
assegurado em seu art. 170, em prejudicial às empresas de pequeno porte, ainda mais
considerando que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei – PLP no 591/2010,
que contempla o parcelamento de tais débitos em condições favorecidas;
e) Os fundamentos elencados no ADE, como suporte legal para adoção da
medida, não dizem respeito a esta empresa, integrante do Simples Nacional ou à
medida tomada, razão pela qual requer a suspensão da exclusão em face do não
cabimento da medida e, ainda, com base no Decreto no 70.235, de 1972, e art. 151 do
CTN;
f) Conclui, requerendo a revogação, anulação do ADE DRF/LON no 428755, de
01/09/2010, desde a sua emissão, bem como sua manutenção na forma de tributação
do Simples Nacional, concedendo parcelamento à Contribuinte.

Em sessão de 26 de junho de 2012 (e-fls. 51) a DRJ julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.533 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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SIMPLES NACIONAL. DÉBITO. EXCLUSÃO.
É excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica em débito com a
Fazenda Pública Federal, salvo comprovação tempestiva da suspensão da
exigibilidade do débito motivador da exclusão.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Ciente da decisão de primeira instância, o ora Recorrente apresenta Recurso
Voluntário (e-fls.60 ), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados.
Repisa os argumentos apresentados na sua impugnação, ou seja:
1. Que o ADE foi lavrado com fase na legislação referente às hipóteses de
impedimento à opção;
2. Que o ADE deveria fundamentar-se na legislação referente à exclusão:
Seção VIII – Exclusão do Simples da LC 123/2006, incabível assim o
artigo 31, § 2o da LC 123/2006;
3. Reitera o pedido de suspensão do ato de exclusão em função do recurso
interposto.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.

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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.533 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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DO MÉRITO
Quanto ao mérito, o recurso deve ser indeferido.
A recorrente não contesta a exigibilidade dos débitos indicados no Ato
Declaratório de Executivo de e-fls. 15, apenas afirma que a legislação aplicável deveria ser a
referente à exclusão do Simples Nacional e não os artigos da LC 123/2006 referentes ao
impedimento de opção.
Vejamos:
O artigo 17 da Lei Complementar 123/2006 afirma que a pessoa jurídica que
possuir débitos com exigibilidade não suspensa não poderá recolher na forma do Simples
Nacional. Há que se relembrar que o Simples Nacional é um sistema de recolhimento
simplificado de tributos.
A recorrente estava admitida no Simples Nacional. No momento em que alguns
débitos seus estavam com exigibilidade não suspensa, não possuía mais a condição legal de
recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional.
Da mesma forma, se uma empresa deseja aderir ao Simples Nacional mas possui
débitos com exigibilidade não suspensa não poderá recolher os impostos e contribuições na
forma do Simples Nacional.
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou
com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa;

Portanto, não há nenhuma nulidade aparente no ato declaratório executivo
combatido e no caso presente, e verificando-se que o recorrente reitera perante este
colegiado os argumentos de defesa apresentados na impugnação, ao amparo do parágrafo
3o do artigo 571, Anexo II, do RICARF, com a redação dada Portaria MF no 329, de
2017, e por concordar plenamente com os argumentos do voto do Relator, com a devida

1 Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
I ­ verificação do quórum regimental;
II ­ deliberação sobre matéria de expediente; e
III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta.
§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado,
previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1o, a
ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata.
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator
registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a
confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017) (grifei)

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.533 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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licença, adoto-o, por seus próprios fundamentos, como razão de decidir no
presente julgado, motivo pelo qual cito trechos do Acórdão recorrido, verbis:
4. “A manifestação de inconformidade foi apresentada com observância do
prazo estipulado no art. 15 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, e dela se toma
conhecimento.
5. Em sua defesa, a Contribuinte sustenta, basicamente, a nulidade do ADE por
entender que foram incluídos na Lei Complementar n° 123, de 2006, dispositivos
flagrantemente inconstitucionais. Afirma também, que a existência de débitos não está
prevista na Lei Complementar n° 123, de 2006, como causa de exclusão de ofício do
Simples Nacional, tendo o ato de exclusão violado o princípio da legalidade.
5.1.
Em matéria de processo administrativo fiscal não há falar em
nulidade, caso não se encontrem presentes as circunstâncias previstas pelo art. 59 do
Decreto n° 70.235, de 1972, in verbis:
Art. 59. São nulos:
I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente
ou com preterição do direito de defesa.
5.2. No caso vertente, nenhum dos pressupostos se encontra presente. Está
devidamente identificada a autoridade administrativa que emitiu o ADE (Delegado da
Receita Federal do Brasil em Londrina), a qual possui competência legal para proceder à
exclusão.
5.3. O direito de defesa, por sua vez, foi garantido à interessada, que o exerceu
em plenitude, contestando de forma abrangente tanto os aspectos formais como materiais
do ato de exclusão e do próprio processo administrativo.
5.4. Por outro lado, havendo irregularidades, incorreções ou omissões
diferentes das previstas no art. 59, essas não implicarão nulidade e poderão ser sanadas,
como determina o art. 60 do mesmo Decreto, se o sujeito passivo restar prejudicado:
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das
referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão
sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo,
salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio.
5.5. No caso presente, tendo sido emitido o ato declaratório por autoridade
administrativa competente e não se vislumbrando hipótese de cerceamento de defesa
(pressupostos do art. 59, antes transcrito), não há falar em nulidade, afastando-se de plano
sua ocorrência, devendo-se analisar a conformidade do ato em cotejo com a matéria
veiculada especificamente pela Impugnante, sanando irregularidades, acaso existentes.
5.6. Quanto à alegação de violação de princípios constitucionais, há que
esclarecer que a Administração Pública, em decorrência do art. 37 da Carta Magna, deve
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.533 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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informar-se pelo princípio a estrita legalidade, sendo que as leis e atos normativos nascem
com a presunção de constitucionalidade e legalidade, que só pode ser elidida pelo Poder
Judiciário, conforme a competência determinada pela Constituição Federal.
5.7. Também cabe ressaltar que, nos termos da Constituição Federal, arts. 97 e
102, incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário a apreciação e a decisão de questões
referentes à legalidade e constitucionalidade de lei ou ato normativo.
5.8. Ao julgador administrativo cabe, apenas, o afastamento de leis já
declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, não lhe sendo facultado, em
qualquer momento, a tarefa de decidir, ele próprio, acerca de eventuais vícios dos textos
legais, e, por força de sua convicção pessoal, deixar de aplicá-los. Inócuo é, portanto,
suscitar tais alegações na esfera administrativa.
5.7. Uma vez demonstrado que o ato declaratório de exclusão está
fundamentado na legislação aplicável e em plena vigência, ao agente público resta o dever
de seguir e aplicar os mandamentos impostos pela lei (entendida em seu sentido lato), não
podendo dela se afastar, sob pena de ser responsabilizado (art. 142, parágrafo único,
CTN), sem emitir juízo da legalidade ou constitucionalidade das normas jurídicas que
embasam o ato.
6. A exclusão da empresa do Simples Nacional por débitos com a Fazenda
Pública Federal, obedece a seguinte legislação de regência:
Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma
do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
V — que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal,
cuja exigibilidade não esteja suspensa;

Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou
mediante comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.

Resolução CGSNn°4, de 30 de maio de 2007
Art. 12. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma
do Simples Nacional a ME ou a EPP:
(...)
XVI - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou
Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

Resolução CGSNn"15, de 23 de julho de 2007
Art. 3- A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da
ME ou da EPP, dar-se-á:
I - por opção;
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.533 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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II- obrigatoriamente,
quando: (...)
d. incorrer na hipótese de vedação prevista no inciso XVI do art. 12
da Resolução CGSNn°4, de 2007.
(...)
Art. 5- A exclusão de oficio da ME ou da EPP optante pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
6.1. Como se pode observar na legislação transcrita e, ao contrário do que
sustenta a Contribuinte, há sim previsão expressa de que a existência de débitos é causa de
exclusão de oficio do Simples Nacional (LC n° 123/2006, art. 17, V).
6.2. Além do que o parágrafo único do art. 28 da mesma lei é bastante claro ao
conferir ao Comitê Gestor do Simples Nacional a competência para regulamentar a
exclusão de ofício do Simples Nacional, o que ocorreu por meio de suas Resoluções.
6.3. A Resolução CGSN n° 15, de 2007, estabelece que se a empresa incorrer
em débito com a Fazenda Pública Federal estará obrigada a comunicar a sua exclusão do
Simples Nacional, porém, se não o fizer, estará sujeita à exclusão de oficio desse regime de
tributação, nos termos do art. 5o, citado no ADE.
6.4. Diante desse quadro, não se vislumbra violação ao princípio da
legalidade, devendo ser mantida a exclusão da empresa do Simples Nacional, nos termos
do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/LON n° 428755/2010.
7. O parágrafo 2o do art. 31 da Lei Complementar n° 123, de 2006, trata da
possibilidade de permanência nesse regime especial, mediante regularização dos débitos
motivadores da exclusão:
§ 2° Na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei
Complementar, será permitida a permanência da pessoa jurídica
como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da
regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias contado a
partir da ciência da comunicação da exclusão.
(Os grifos não constam do original)
7.1. No caso presente, a Contribuinte tomou ciência do referido ADE em
28/09/2010 (AR à fl. 49). Portanto, poderia regularizar seus débitos no prazo de
apresentação de manifestação de inconformidade (até 28/10/2010). Todavia, não o fez.
7.2. A empresa reconhece a existência dos débitos elencados no ADE, tanto
que afirma que manifestou interesse em regularizá-los, mediante a "faculdade de efetuar o
seu parcelamento". Alega, entretanto, ter sido informada de que as empresas vinculadas ao
Simples Nacional estão excluídas deste benefício.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.533 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10930.004831/2010-93

7.3. Entende a Contribuinte tratar-se de medida que contraria frontalmente as
disposições contidas no art. 170 da Constituição Federal, transformando o tratamento
favorecido em tratamento prejudicial às empresas de pequeno porte.
7.4. Afora a questão referente à constitucionalidade e legalidade de lei ou ato
normativo, já tratada no item 5 do presente voto, há que esclarecer que os débitos
apurados sob o regime de tributação do Simples Nacional, não são abrangidos pelo
parcelamento de que trata a Lei n° 11.941, de 2009, por falta de permissão legal da norma
que instituiu o referido parcelamento e por vedação expressa contida na norma que o
regulamentou.
7.5. No caso em tela, os débitos em questão não foram regularizados no prazo
estabelecido pela Lei Complementar n° 123, de 2006 (art. 31, § 2o). Logo, há que se manter
a exclusão da Contribuinte do Simples Nacional.

Conclusão
8. Isso posto, voto pela improcedência da manifestação de inconformidade
apresentada, mantendo o Ato Declaratório Executivo DRF/LON n° 428755/2010.”
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito,
negar-lhe provimento.
É como voto.
Rafael Zedral – relator.

Fl. 70
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