Tribunal: CARF
Processo: 13851.000807/2005-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA MARLENE DE SOUZA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2000
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO DECENAL. LEI COMPLEMENTAR No. 118/2005. SÚMULA CARF No 91.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes da entrada em vigor da Lei Complementar no 118/2005 (9 de junho de 2005), aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco mais cinco), a contar do fato gerador. Súmula CARF no 91.
Recurso Voluntário Provido em Parte.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13851.000807/2005-96
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-007.719 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de setembro de 2020
Recorrente
FISCHER S/A AGROPECUÁRIA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2000
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO DECENAL. LEI COMPLEMENTAR No.
118/2005. SÚMULA CARF No 91.
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes da entrada em
vigor da Lei Complementar no 118/2005 (9 de junho de 2005), aplica-se o
prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos cinco mais cinco), a contar do
fato gerador. Súmula CARF no 91.
Recurso Voluntário Provido em Parte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para reconhecer o prazo prescricional de 10 (dez) anos,
contado do fato gerador, bem como para que, afastados os fundamentos do Despacho Decisório,
seja proferida nova decisão após análise da liquidez e certeza do crédito objeto deste processo.
Vencido o Conselheiro Marcos Antônio Borges que entendia pela nulidade do acórdão recorrido.
(assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos - Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Cynthia
Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim, Marcos
Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Thais de
Laurentiis Galkowicz, Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a conselheira Maysa de
Sa Pittondo Deligne, substituída pela conselheira Sabrina Coutinho Barbosa (suplente
convocada).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13851.000807/2005-96
Fl. 817
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-007.719 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13851.000807/2005-96

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 12-67.379 (e-fls.
749-757), proferido pela 16a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no
Rio de Janeiro/RJ, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de
inconformidade, não reconhecendo o direito creditório pleiteado, conforme Ementa abaixo
reproduzida:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2000
PRAZO DECADENCIAL PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO -
TERMO INICIAL –
O prazo decadencial para reconhecimento de direito creditório relativo a tributo pago
indevidamente ou em valor maior que o devido, ainda que decorrente de norma
posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, extingue-se após o transcurso de
cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, inclusive na hipótese de
tributos lançados por homologação, em relação aos quais a extinção se dá no momento
do pagamento.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Por bem reproduzir os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo o
relatório da decisão recorrida:
Trata o presente processo de pedido de restituição apresentado pelo contribuinte
acima identificado em 07/06/2005, relativo a pagamentos indevidos de Cofins
efetuados sobre receitas acrescidas pela Lei no 9.718/98 na base de cálculo da
contribuição, sem suporte na Constituição (fl. 03). O contribuinte informa, ainda, que
o pedido tem o objetivo de evitar a decadência dos recolhimentos de Cofins sobre tal
acréscimo, uma vez que, a partir de 09/06/2005, com a entrada em vigor da LC no
118/2005, o prazo para restituição passará de dez para cinco anos, conforme decisão
do STJ (EResp no 327.043).
À fl. 05 consta planilha especificando os valores pretendidos e às fls. 06 a 11
constam cópias dos respectivos DARF.
Às fls. 21 a 23 consta despacho decisório indeferindo o pedido, proferido em
jan/2013 pela DRF/Araraquara-SP, sob os seguintes fundamentos:

Como o pedido foi protocolado em 07/06/2005 e os recolhimentos (extinção
do crédito tributário por pagamento) alegadamente indevidos ocorreram
entre 10/03/99 e 15/05/2000, constata-se que o pedido encontra-se
fulminado pela prescrição do direito de pedir restituição, conforme arts.
165-I e 168-I do CTN;

Quanto à alegação de inconstitucionalidade da Lei no 9.718/98, falece
competência legal à autoridade administrativa para se manifestar acerca de
tal questão, terefa reservada ao Poder Judiciário, podendo apenas
Fl. 818
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-007.719 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13851.000807/2005-96

reconhecer aquela já declarada pelo STF, nos termos do Decreto no
2.346/97, condições que não se apresentam neste caso;

É inócuo suscitar tais questões na esfera administrativa, sob pena de
responsabilidade funcional, pois não se pode desrespeitar as normas
tributárias motivadoras da cobrança de tributos, em observânvia ao art. 142
do CTN;

A autoridade administrativa encontra-se vinculada à legislação, estando
impedida de ultrapassar tais limites para examinar as questões suscitadas no
pedido;

Relativamente às questões argüidas pela interessada não existe decisão
judicial específica, nem a situação se encontra dentre as hipóteses referidas
no Decreto no 2.346/97.
Cientificado desta decisão em 08/05/2013 (fl. 29), o contribuinte apresentou
manifestação de inconformidade tempestiva em 07/06/2013 (fls. 31 a 41), alegando,
em resumo, que:

A requerente entende, respaldada em jurisprudência, que a extinção do
crédito tributário ocorreu com a homologação tácita do lançamento, cinco
anos após o fato gerador, nos termos do art. 150, § 4o do CTN, pois a Cofins
é tributo sujeito ao lançamento por homologação, no qual o crédito se
extingue definitivamente somente depois de decorridos cinco anos da
ocorrência do fato gerador;

Assim, somente após o decurso desse período é que se inicia o prazo,
também de cinco anos, para a restituição de tributos indevidamente
recolhidos, de que trata o art. 168-I do CTN;

Aplicando-se conjuntamente os dois dispositivos, conclui-se que o prazo
para se pleitear restituição, no caso de tributo sujeito ao lançamento por
homologação, é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador,
acrescidos de mais cinco, contados da homologação tácita do lançamento;

Tal sistemática somente foi alterada com a edição da LC no 118/05, que
previu regra contrariando a orientação do STJ, atribuindo a seu art. 3o a
natureza de norma interpretativa, devendo ser aplicada de forma retroativa;

O STF manifestou-se sobre a constitucionalidade da segunda parte do art. 4o
desta norma, por meio do RE 566621/RS, conforme transcrição, entendendo
ser de dez anos o prazo para pleitear restituição, no caso de tributo sujeito
ao lançamento por homologação;

Do mesmo modo entende o CARF, conforme decisão transcrita;

No caso dos autos, os recolhimentos indevidos de Cofins ocorreram entre
10/03/99 e 15/05/00, muito antes da entrada em vigor da referida LC;

Não tendo havido a homologação expressa do recolhimento antecipado, a
extinção do crédito tributário ocorreu entre 10/03/2004 e 15/05/2005, ou
seja, antes da vigência daquela norma;
Fl. 819
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-007.719 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13851.000807/2005-96


Sendo o período de 10/03/2004 a 15/05/2005 o termo inicial para a
contagem do prazo para restituição, somente se encerraria entre 2009 e
2010;

Antes disso e antes da vigência da própria LC, a requerente protocolou o
pedido de restituição em 07/06/2005, indo ao encontro da tese adotada pelo
STF, que considerou válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas
às ações ajuizadas após o decurso do prazo de 120 dias, ou seja, a partir de
09/06/2005, não cabendo a alegação de decadência;

Quanto ao mérito do pedido, a discussão já se encontra totalmente
pacificada no âmbito do STF, conforme julgados relacionados, matéria
considerada de repercussão geral;

Também a jurisprudência administrativa já se manifestou favoravelmente à
aplicação, pelo Fisco, das decisões que declaram a inconstitucionalidade
parcial da Lei no 9.718/98, em razão de terem sido proferidas em sessão
plenária do STF, demonstrando o entendimento pacífico e inequívoco
daquela Corte sobre a matéria, conforme acórdãos citados do CARF;

No mesmo sentido dispõe o inciso I, do § 6o, do art. 26-A do Decreto no
70.235/72;

Assim, na base de cálculo da Cofins somente deveriam ter sido incluídos os
valores correspondentes ao faturamento (venda de mercadorias e prestação
de serviços);

O valor pleiteado se refere à contribuição apurada sobre receitas que não
compõem o faturamento da requerente, não alcançadas pela hipótese de
incidência da contribuição;

A requerente acosta aos autos demonstrativo e cópias dos Razões contábeis;

Pelo exposto, deve ser reconhecida a restituição pleiteada, informando a
requerente que a matéria objeto da manifestação de inconformidade não foi
submetida à apreciação judicial.
A Contribuinte foi intimada da decisão pela via postal em data de 23/12/2014,
conforme Aviso de Recebimento de e-fls. 765, apresentando o Recurso Voluntário de e-fls. 768-
797 em data de 21/01/2015 (Protocolo físico de e-fls. 798 e Termo de Análise de Solicitação de
Juntada de e-fls. 799), pelo qual pediu a reforma da decisão recorrida e o reconhecimento ao
direito à restituição de COFINS indevidamente recolhida entre 10/03/1999 e 15/05/2000,
considerando a ocorrência da prescrição.
Em razões de recurso, a defesa argumentou que está pacificado em julgamento ao
RE no 566.621 que, para os pedidos de restituição/ações judiciais ajuizadas até 09.06.2005,
aplica-se o prazo de 10 anos (5+5), a contar do pagamento indevido.
É o relatório.

Fl. 820
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-007.719 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13851.000807/2005-96

Voto
Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora.

1. Pressupostos legais de admissibilidade
Conforme relatório, o recurso é tempestivo, bem como preenche os requisitos de
admissibilidade, resultando em seu conhecimento.

2. Mérito
2.1. Conforme relatório, versa o presente litígio sobre Pedido de Restituição
protocolado em data de 07/06/2005, relativo a pagamentos indevidos a título de COFINS
efetuados no período de 10/03/1999 e 15/05/2000, referentes às receitas acrescidas pela Lei no
9.718/98 na base de cálculo da contribuição.
O pedido foi indeferido através do Despacho Decisório de e-fls. 21-23,
considerando a prescrição de 5 (cinco) anos do direito de pedir a restituição, conforme dispõe os
artigos 165, I e 186, I do Código Tributário Nacional, bem como por considerar a
impossibilidade de análise sobre a inconstitucionalidade de lei por falta de competência legal à
autoridade administrativa.
A DRJ de origem manteve o entendimento da DRF, por entender, em síntese, que:
i)
O direito de pleitear restituição de tributos pagos indevidamente ou em
valor maior que o devido decai em cinco anos, contados da extinção do
crédito tributário, e, no caso de tributos e contribuições sujeitos a
lançamento por homologação, considera-se extinto o crédito tributário
com o pagamento antecipado, que já produz todos os efeitos que lhe são
próprios;
ii)
De acordo com o Item I, no 5 do Anexo à Nota PGFN/CRJ no 1.114/2012,
a decisão proferida pelo STF em julgamento ao RE no 566.621, se aplica
apenas às ações judiciais ajuizadas pelos contribuintes, não se estendendo
aos pedidos formulados no âmbito administrativo.

2.2. Em Recurso Voluntário, a defesa pede pela aplicação da tese dos cinco mais
cinco, afastando a prescrição, uma vez que protocolou o pedido em data de 07/06/2005, ou seja,
antes da data considerada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento ao RE no 566.621.
Assiste razão à Recorrente.
Fl. 821
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-007.719 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13851.000807/2005-96

Para os pedidos de restituição formulados anteriormente à Lei Complementar no
118/2005 não se aplica o prazo quinquenal, mas sim o prazo decenal.
Através do julgamento do RE 566.621/RS1, o Supremo Tribunal Federal
consagrou o entendimento de que deve se aplicar o prazo de 5 (cinco) anos para os casos de
repetição, restituição ou compensação de indébitos aos processos ajuizados somente a partir de 9
de junho de 2005 e, para os processos anteriores aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos,
a contar da ocorrência do fato gerador.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu o tema através do REsp
no 1.002.932 - SP, julgado em sede de repercussão geral.
A matéria igualmente está pacificada perante este Tribunal Administrativo através
da Súmula CARF no 91, que assim prevê:
Súmula CARF no 91:
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional
de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

1 "DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR No 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA –
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA
REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE
JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que,
para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de
10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4o, 156, VII, e 168, I,
do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo
reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei
supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa
também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A
aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por
lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como
a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de
nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da
confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais,
a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis,
conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio
legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que
ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não
havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua
aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do
novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de
9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3o, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário
desprovido." (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011,
REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe195 DIVULG 10102011 PUBLIC 11102011 EMENT VOL0260502
PP00273 RTJ VOL0022301 PP00540)

Fl. 822
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-007.719 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13851.000807/2005-96

Portanto, uma vez que o Pedido de Restituição foi protocolado em data de
07/06/2005, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei Complementar no 118/2005, deve ser
reformada a decisão recorrida, com o provimento do recurso para que a Unidade de Origem
emita novo Despacho Decisório, observando o prazo prescricional de 10 (dez) anos (tese dos
cinco mais cinco) na análise do direito creditório pleiteado pela Contribuinte.

2.3. Por fim, por considerar a decadência do direito pleiteado, a DRJ não apreciou
o questionamento trazido em Manifestação de Inconformidade, referente à inconstitucionalidade
do parágrafo 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98, que ampliou a base de cálculo das contribuições
ao PIS e da COFINS, ao prescrever que nela fosse considerada a totalidade das receitas auferidas
pela pessoa jurídica, e não o seu faturamento. Tal matéria igualmente não foi trazida pela
Contribuinte em razão de recurso voluntário, motivo pelo qual deixo de analisar o fundamento de
mérito.
Todavia, afastado o fundamento da decisão recorrida quanto ao prazo a ser
considerado para análise do Pedido de Restituição, deverá ser apurado pela Unidade de Origem a
certeza e liquidez do crédito pleiteado no presente litígio.

3. Dispositivo
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário para
reconhecer o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador, nos termos da
Súmula CARF no 91, bem como para que, afastados os fundamentos do Despacho Decisório,
seja proferida nova decisão após análise da liquidez e certeza do crédito objeto deste processo.
É como voto.

(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos

Fl. 823
DF CARF MF
Documento nato-digital