Tribunal: CARF
Processo: 15971.000124/2007-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO SOUSA BISPO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15971.000124/2007-60
Recurso
Voluntário
Resolução no
3402-002.784 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
18 de novembro de 2020
Assunto
SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA
Recorrente
FISCHER S/A AGROINDÚSTRIA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o
julgamento do presente processo administrativo na Unidade de Origem, até o trânsito em julgado
do RE 574.706 (tema 69) do Supremo Tribunal Federal, determinando seu retorno a este
Conselho para julgamento nos termos regimentais após a certificação do trânsito em julgado.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Cynthia
Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim, Lara
Moura Franco Eduardo (suplente convocadoa), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocado),
Thais de Laurentiis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), Ausente a conselheira
Maysa de SÁ Pittondo Deligne, substituída pela conselheira Sabrina Coutinho Barbosa.

Relatório
Por bem relatar os fatos, adoto o relatório constante na resolução no 3402000.134,
proferida por esta colenda turma colegiada, com os devidos acréscimos:
A empresa acima qualificada formalizou, em 13 de março de 2002, compensação
de débitos naquela data vencidos com direito creditório oriundo do incentivo fiscal
instituído pela Lei 9.363/96 e objeto do processo administrativo no 13851.000919/2001-
13.
Posteriormente, já em 12 de março de 2007, formalizou novo pedido de
restituição/compensação, este processo, que pretende utilizar direito passível de
restituição devido a “pagamento indevido”. O que a empresa está considerando
pagamento, neste processo, é a compensação realizada no outro processo e decorre de ter
incluído na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS então calculadas parcelas
que, em 2007, considerou indevidas. São elas as receitas financeiras, incluídas na base de
cálculo pela Lei 9.718, e o ICMS por ela destacado, como contribuinte originário, nas
saídas que realiza.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 15971.000124/2007-60
Fl. 278
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 3402-002.784 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15971.000124/2007-60

Como base para que a primeira parcela seja “indevida”, alegou a decisão do STF
que afastou, por inconstitucional, a definição de faturamento pretendida pelo ato legal
citado no julgamento do RE 346.084. Quanto ao ICMS, cita trecho de voto do Ministro
Marco Aurélio no julgamento do RE 240.785 em que defende não ser a parcela do
imposto identificável com o conceito de faturamento. Reconhece o próprio contribuinte
que aquele julgamento não havia sido finalizado quando da apresentação de seu
requerimento administrativo.
A DRF Araraquara, que analisou o pedido do contribuinte, considerou não
homologada na íntegra a compensação, por não ter ocorrido nenhum pagamento indevido.
Para tanto, reiterou que as decisões do STF proferidas no controle difuso da
constitucionalidade dos atos legais somente produzem efeitos a favor da parte que
integrou a lide, de modo que o julgamento do STF citado, ainda que em sessão plena
daquele Tribunal, não aproveitaria à contribuinte. Em segundo lugar, reiterou que o ICMS
devido na condição de contribuinte original integra aquela base de cálculo, dado que o
legislador dela somente excluiu o ICMS cobrado na condição de contribuinte substituto.
Em consequência desse entendimento não foi realizada qualquer verificação quanto
aos montantes aqui pretendidos, os quais foram “demonstrados” apenas em planilha
elaborada pela empresa e que sequer discrimina a parcela relativa ao ICMS das “outras
receitas” incluídas por força da Lei 9.718.
Objeto de manifestação de inconformidade, essa decisão foi mantida pela DRJ
Ribeirão Preto pelos mesmos motivos.
Releva informar que ambas as instâncias administrativas, DRF e DRJ,
implicitamente aceitaram ter ocorrido mesmo um pagamento em março de 2002 Aliás, o
relatório da decisão recorrida chega a usar a expressão “pagamento por compensação”. O
recurso ofertado reapresenta os argumentos já expostos diante da DRJ para justificar o
indébito que alega possuir: decisão plenária do STF quanto ao alargamento e
possibilidade de exclusão do ICMS por não ser faturamento.
Ato contínuo, a DRJ – RIBEIRÃO PRETO (SP) julgou a Manifestação de
Inconformidade do Contribuinte nos seguintes termos:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 31/01/1993 a 30/06/1994
DECADÊNCIA. INTERPRETAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR N° 118, DE 2005.
O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso de prazo de cinco anos,
contados da data da extinção do crédito tributário que, no caso de tributo sujeito a
lançamento por homologação, ocorre no momento do pagamento antecipado de que
trata o § 1 0 do art. 150 do CTN.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 10/05/2007
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA.
A argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por
transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista
constitucional.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. PREVISÃO LEGAL.
A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, que corresponde à receita
bruta, entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Somente
as parcelas legalmente autorizadas podem ser excluídas da base de cálculo, não se
enquadrando nessa situação os valores devidos a título de ICMS.
Solicitação Indeferida
Fl. 279
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Fl. 3 da Resolução n.o 3402-002.784 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15971.000124/2007-60

Em seguida, devidamente notificada, a recorrente interpôs o presente recurso
voluntário pleiteando a reforma do acórdão.
Neste recurso, a empresa suscitou as questões de mérito apresentadas na sua
Manifestação de Inconformidade, repetindo as mesmas argumentações.
Este Colegiado, em sessão realizada no dia 09 de dezembro de 2010, resolveu
converter o julgamento em diligência por entender que o processo não se encontrava maduro
para julgamento pois necessitava que a empresa discriminasse a parcela relativa às “outras
receitas” excluíveis da base de cálculo em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo STF
do art. 3o, § 1o da Lei no9.718/98.
Cumprida a solicitação do Colegiado, o processo foi a mim devolvido para ser
incluído em sessão de julgamento.
É o relatório.
VOTO
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer.
Conforme antes consignado, o presente processo trata de Pedido de Restituição de
pagamento indevido ou a maior para a contribuição do Programa de Integração Social (PIS), no
valor de R$ 20.757,54, referente ao período de fevereiro/2002, “pago” em 13/03/2002. Tal
pagamento foi efetuado por meio de compensação realizada no processo n°13851.000919/2001-
13, conforme documento de fls. 02.
Como bem destacado pelo relator original deste processo na resolução no
3402000.134, impende ressaltar que ambas as instâncias administrativas, DRF e DRJ,
implicitamente aceitaram ter ocorrido mesmo um pagamento em março de 2002 Aliás, o
relatório da decisão recorrida chega a usar a expressão “pagamento por compensação”. Em
consequência, uma vez que foi admitida por essas instâncias o “pagamento por compensação”(ou
excesso de compensação), essa temática não será abordada no presente voto, pois não foi
utilizada como fundamento para o indeferimento do crédito.
A origem do seu indébito tributário o contribuinte diz que foi decorrente de ter
incluído na base de cálculo da contribuição parcelas referentes à ampliação da base de cálculo
por força da Lei n°9.718, de 1998, julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) no Recurso Especial 346.084, e também o valor do ICMS, que deve ser excluído da base
de cálculo.
Com relação à primeira temática, esta Turma Colegiada resolveu baixar o
processo em diligência para que a empresa discriminasse a parcela relativa às “outras receitas”
excluíveis da base de cálculo em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo STF do art.
3o, § 1o da Lei no9.718/98.
Os resultados da diligência foram sintetizados no Relatório de Diligência Fiscal,
e-fls.247 e 248. Essa matéria, assim, encontra-se madura para julgamento.
No que concerne à exclusão do ICMS da base de cálculo, essa questão, há muito
debatida nas turmas do CARF, até os dias atuais não se tem entendimento uniforme quando do
seu julgamento, isso porque há turmas que acham já aplicável imediatamente aos casos aqui
discutidos, no âmbito administrativo, a decisão do STF no RE 574.906, sob repercussão geral,
enquanto outras turmas entendem que, por essa decisão ainda não ter transitado em julgado, em
Fl. 280
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Fl. 4 da Resolução n.o 3402-002.784 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15971.000124/2007-60

vista de julgamento pendente de embargos de declaração e estar sujeita à modulação dos seus
efeitos, não seria de aplicação imediata nos processos aqui discutidos. No entanto, a Conselheira
Thais de Laurentiis Galkowicz propôs uma solução intermediária quanto a essa questão, no
sentido de sobrestar o julgamento no âmbito administrativo desses processos até o trânsito em
julgado da referida decisão do STF. Em vista da incerteza quanto ao início temporal dos efeitos
da decisão proferida pelo STF, também entendo ser essa a solução mais prudente e adequada ao
caso. Assim, com a devida vênia, reproduzo as considerações da ilustre Relatora, constantes do
acórdão no 3402-002.306, que fundamentaram o seu entendimento para sobrestar os casos onde
se discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS:
O presente caso tem como ponto fulcral a exclusão do ICMS da base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS.
É de amplo conhecimento que o mérito dessa discussão foi julgado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) em 2017, no RE 574.706 (Tema 69), culminando em precedente
vinculante a favor do pleito dos contribuintes. Nessa oportunidade, confirmando seu
próprio entendimento proferido em 2014 no RE 240.785 - por decisão Plenária, mas ainda
não afetada por repercussão geral-, os Ministros decidiram pela não inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS. As razões utilizada na decisão podem ser
sintetizadas em três pontos:
(i) o imposto não guarda relação com a definição constitucional de faturamento,
pois o destinatário dos valores advindos do ICMS é o Poder Público, e não o contribuinte;
(ii) sua inclusão representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da
capacidade contributiva; e
(iii) haveria lesão ao previsto no art. 154–I da Constituição.
Assim, o que resta a saber é em que medida esse entendimento já pode ser
esposado por este Conselho, ao apreciar pedidos de restituição fundados na referida tese.
A dúvida advém pelo fato de a Procuradoria da Fazenda Nacional ter oposto
embargos de declaração contra o Acórdão proferido pelo Supremo no RE 574.706, em de
02/10/2017, sendo que este recurso encontra-se ainda pendente de julgamento. Nos
citados embargos, fundados no artigo 1.022 do CPC/2015, a Procuradoria alega que o
Acórdão embargado estaria maculado por vícios que possibilitariam a atribuição de
efeitos infringentes ao recurso. Outrossim, com base no artigo 927, §3o do CPC de 2015,
requer a modulação dos efeitos do julgado, sob o argumento central impactos financeiro-
fiscais da decisão aos Cofres da União.
Na qualidade de custos legis, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer em
04/06/2019, opinando pelo parcial provimento do recurso, somente para “que se faça a
modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste recurso paradigmático
tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento destes declaratórios.”
Diante desse quadro, e conforme já adiantado, pergunta-se: como deve proceder o
CARF? Desde logo aplicar esse entendimento?
Isto porque o artigo 62, §2o do RICARF somente impõe como vinculantes ao
CARF as decisões de mérito exaradas pelos Tribunais Superiores, seja na sistemática dos
recursos repetitivos, seja na forma de repercussão geral. Confira-se:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.(...).
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
Fl. 281
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Fl. 5 da Resolução n.o 3402-002.784 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15971.000124/2007-60

2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Não há dúvidas de que é o trânsito em julgado que revela a imutabilidade da
decisão judicial, sobre a qual recai a coisa julgada material e, assim, a “autoridade que
torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (artigo 502
do CPC/2015). Disso, concluir-se-ia que não é ainda o caso de aplicação do quanto
decidido no RE 574.706, uma vez que ainda não encontra-se transitado em julgado.
De outro lado, o artigo 1.026 do CPC afirma que os embargos de declaração não
não possuem efeito suspensivo.
Ademais, no STJ atualmente as “antigas decisões definitivas de mérito” não valem
mais.
Com efeito, em abril de 2017 a 1a Turma do STJ analisou quatro casos sobre o
tema. Por unanimidade, os ministros votaram para que o entendimento do STF fosse
seguido REsps 1.536.341 / 1.536.378 / 1.547.701 / 1.570.532, sendo deixada de lado a
jurisprudência da própria casa no sentido de que o ICMS compunha a base de cálculo das
Contribuições Sociais em questão (Súmulas 68 e 94 do STJ e Resp 1.144.469, julgado
pela sistemática dos recursos repetitivos).
Tal decisão faz coro com a conduta da Primeira Seção do STJ que, na sessão de 27
de março de 2019, ao julgar a Questão de Ordem nos REsps 1.624.297-RS, 1.629.001-SC
e 1.638.772-SC, determinou o cancelamento das Súmulas n. 68 e 94 STJ.
Assim, tampouco é o caso de aplicação da antiga jurisprudência do STJ, como se
definitiva fosse, com base no artigo 62, §2o do RICARF, para resolver casos como o
presente.
Em suma, não há decisão final de caráter geral e vinculante, seja do STJ ou do
STF, que determine como deve ser julgado o mérito da questão debatida por esse
Colegiado. In casu, tampouco existe decisão judicial individual por parte da Contribuinte.
Nestes termos é que se poderia propor o encaminhamento do processo para
julgamento de mérito segundo a livre convicção dessa relatora a respeito do cabimento ou
não da inclusão do ICMS na base da cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Todavia, entendo que tal conduta vai na contramão dos ditames que regem o direito
processual civil e o processo administrativo fiscal. Explico.
A potencial modulação de efeitos da decisão proferida pelo STF no RE 574.706,
conjuntamente com uma antecipação do julgamento do mérito de processos
administrativos como o presente, podem trazer consequências nefastas.
Para comprovar tal assertiva, basta refletir sobre as seguintes situações: i) este
Tribunal Administrativo concede o crédito requerido pelos contribuintes, com base na
ratio decidendi encampada pelo STF no RE 574.706. Posteriormente, aquela Egrégia
Corte resolve acatar o pedido da PGFN de modulação de efeitos da decisão, de modo que
os regulares efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade passar a ser ex nunc,
inexistindo portanto direito a restituição de tributos referentes ao passado. Nesta hipótese,
a Fazenda Pública teria que lançar mão de diversos expedientes processuais para buscar
reverter a decisão do CARF (e.g. ação rescisória, impugnação à execução de título
judicial, ação anulatória, incidente administrativo de nulidade da decisão, a depender do
caso concreto); ii) o CARF negar a pretensão ao crédito do contribuinte. Nessa hipótese,
caso o STF decida afastar o pedido de modulação de efeitos, por entender inexistentes os
requisitos legais para tanto (interesse social e segurança jurídica, com base no artigo 927,
§3o do CPC), aí será ao contribuinte que caberá correr atrás do prejuízo, ajuizando ação
anulatória da decisão administrativa que negou o pedido de restituição de indébito
indevidamente (artigo 169 do CTN).
Fl. 282
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Fl. 6 da Resolução n.o 3402-002.784 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15971.000124/2007-60

Tanto em uma como eu outra situação observamos uma potencial multiplicação de
litígios, administrativa ou judicialmente, para tratar dos mesmo créditos que hoje já são
objeto de processos a serem julgados pelo CARF.
Lembre-se ainda que não cabe aqui elucubrar a respeito da modulação de efeitos do
RE 574.706 ser uma medida acertada ou não. Não está em nossa alçada tal discussão. O
que é importante saber é que essa possibilidade existe, já que os argumentos financeiro e
de mudança de jurisprudência - como elemento de quebra de expectativa - já foram
acatados pelo Supremo para modular efeitos de decisões em matéria tributária em outras
oportunidades (REs 560.626 e 556.664 e RE n. 593.849).
Assim é que ganha força o entendimento pela necessidade de se aguardar o
julgamento definitivo do STF no RE 574.706, sobrestando esse processo administrativo
(artigo 1.035, §5o do CPC), com base na aplicação subsidiária do CPC ao processo
administrativo fiscal (artigo 15 do CPC), o qual expressamente assim determina:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente.
Afinal, inexiste norma nesse sentido, seja no Regimento Interno no CARF, seja no
Decreto 70.235/72, ou mesmo na Lei 9.784/99. Por isso, tais diplomas hão de ser
integrados pelo Codex processual nesse aspecto.
Outrossim, o artigo 2o da Lei 9.784/99 determina que a Administração Pública
obedecerá, dentre outros, aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, segurança
jurídica, interesse público e eficiência. Paralelamente o artigo 926 do CPC nos lembra
que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente. Tudo isso bem corroborar a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do
STF no RE 574.706, sob pena de ser proferida decisão que terá lugar no sistema jurídico
somente de passagem, e ainda com grandes possibilidade de, ao invés de cumprir o seu
papel de por fim aos litígios, somente serviria para renová-los.
Destaco as Resoluções CARF n. 3401-001.380 e 3401-001.387, que decidiram
justamente pelo sobrestamento de processo análogo ao presente.
Ainda saliento que o próprio STF mudou a sua orientação original no sentido de
que para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral (artigo 1.040,
inciso I do CPC) não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de
efeitos. Em suas últimas decisões sobre o tema, o STF está determinando a aplicação do
rito da repercussão geral, com o retorno dos autos à origem, mas determinando que se
aguarde o julgamento dos embargos de declaração opostos.
Confira-se trecho de decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli no exercício da
Presidência:
Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à
sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema no 69):
repercussão geral reconhecida e mérito julgado.
É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de
mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de
causas que versem sobre a mesma matéria. Vide:
“(...) REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO – PUBLICAÇÃO – EFEITOS –
ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo
1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão
paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da
repercussão geral” (RE no 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco
Aurélio, DJe de 22/6/18).
Fl. 283
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Entretanto, a eminente Ministra Cármen Lúcia, Relatora do feito paradigma da
repercussão geral, em situações idênticas a dos autos, tem determinado a devolução dos
processos para que a Corte de origem aplique a sistemática da repercussão geral no caso
em tela.
Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que, após
a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE no 574.706/PR, sejam
observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de
Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal).” (ARE 1.202.614)
Também há decisões, no mesmo sentido, proferidas pelos Min. Marco Aurélio (RE
1.210.319 e RE 1.224.210); Ricardo Lewandowski (RE 1.199.659 e RE 1.212.746) e
Cármen Lúcia (Re 1.207.394, RE 1.179.092 e ARE 1.208.162).
Consultando o andamento do RE no574.706 no site do STF, observa-se que o
julgamento dos embargos de declaração que estava previsto para o dia 5 de dezembro de 2019
foi retirado de pauta por uma decisão do presidente do STF, o ministro Dias Toffoli. Uma nova
data depois foi prevista: 1o de abril de 2020. E, mais uma vez, não se concretizou, encontrando-
se o julgamento dos embargos ainda pendente.
Dessa forma, com base nos fundamentos do acórdão acima transcrito, voto para
que seja sobrestado o julgamento do presente processo administrativo na Unidade de Origem, até
o trânsito em julgado do RE 574.706 (tema 69) do Supremo Tribunal Federal. Após, com o
trânsito em julgado certificado nesses autos, retornem para julgamento nos termos regimentais.
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Documento autenticado digitalmente por PEDRO SOUSA BISPO em 18/12/2020.

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18/12/2020.

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