Tribunal: CARF
Processo: 10166.010996/2007-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SERGIO ABELSON
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
TERMO DE INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. VEDAÇÃO AO INGRESSO. ATIVIDADE IMPEDITIVA EM CONTRATO.
Mesmo que conste em contrato atividade com CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME ou EPP, é a natureza das atividades comprovada e efetivamente exercidas pela empresa, confrontada com as vedações e permissões estabelecidas em lei, que deve determinar a possibilidade ou não de sua opção pelo Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.010996/2007-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-001.917 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
FERRARI PADILHA & CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
TERMO DE INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. VEDAÇÃO AO INGRESSO.
ATIVIDADE IMPEDITIVA EM CONTRATO.
Mesmo que conste em contrato atividade com CNAE impeditivo vinculado ao
CNPJ da ME ou EPP, é a natureza das atividades comprovada e efetivamente
exercidas pela empresa, confrontada com as vedações e permissões
estabelecidas em lei, que deve determinar a possibilidade ou não de sua opção
pelo Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva , Andréa Machado Millan e André Severo Chaves.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.010996/2007-15
Fl. 107
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-001.917 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10166.010996/2007-15

Relatório
Trata o presente processo de indeferimento de opção pelo Simples Nacional, por
meio do Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional à folha 04, em virtude de
exercício de atividade vedada pelo inciso XI do art. 17 da Lei Complementar 123/2006, vigente à
data da solicitação, 20/08/07: CNAE 9609-2/01, Clínicas de estética e similares.
Em sua impugnação ao referido Termo (folha 02), a contribuinte alegou que o
objeto social registrado na Junta Comercial, em 01/08/2005, é: academia de natação,
hidroginástica, hidroterapia, hidrobike, massagem, e lanchonete para uso exclusivo dos alunos e
empregados, e comércio varejista de roupas e artigos esportivos em geral; que em 19/08/2005 o
CNAE já constava como “atividades de manutenção do físico corporal”, porém com a
implementação dos códigos fiscais, passou automaticamente para o código 9609-2/01 – Clínicas
de estética e similares.
No acórdão a quo, a impugnação foi considerada improcedente, tendo em vista,
em síntese, que as atividades de “massagem”, correspondente ao CNAE 9609-2/01- Clínicas de
estética e similares e de “hidroterapia”, correspondente ao CNAE 8650-0/04 – Atividades de
Fisioterapia eram, à época do indeferimento, impeditivas ao Simples Nacional, bem como o
entendimento explicitado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, no Portal do Simples
Nacional (Perguntas e Respostas) de que se a atividade impeditiva constante do contrato estiver
relacionada no Anexo I da Resolução CGSN no 6, de 2007, seu ingresso no Simples Nacional
será vedado, ainda que não exerça tal atividade.
Ciência do acórdão DRJ em 03/05/2012 (folha 78). Recurso voluntário
apresentado em 04/06/2012, segunda-feira (folha 80).
A recorrente, às folhas 80/87, reitera as alegações da impugnação, acrescentando
que se trata de uma academia de natação, não realizando atividades relacionadas a clínicas de
estética ou de fisioterapia. Apresenta jurisprudência administrativa e judicial que corrobora suas
alegações e cópias de contratos de prestação de serviços de aulas de natação.
É o relatório.

Fl. 108
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-001.917 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10166.010996/2007-15

Voto
Conselheiro Sérgio Abelson, Relator
O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço.
A vedação à opção pelo Simples Nacional em decorrência do exercício de
atividade vedada se dá pelo inciso XI do art. 17 da referida Lei Complementar 123/2006, a
seguir transcrito, vigente à data da solicitação de opção pelo regime, 20/08/07:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
(...)
XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de
atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que
constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor,
de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;
O Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional à folha 04, a seguir
reproduzido, menciona o exercício, pela contribuinte da atividade de CNAE 9609-2/01, Clínicas
de estética e similares:

Assim, a lide cinge-se acerca do exercício, pela recorrente, da atividade de
“massagem” constante do contrato, correspondente ao CNAE 9609-2/01, Clínicas de estética e
similares. A controvérsia acerca da atividade de “hidroterapia” deve ser desconsiderada, já que
não constou como motivo do referido indeferimento.
Fl. 109
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-001.917 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10166.010996/2007-15

Para os casos de indeferimento de opção pelo Simples Nacional decorrente de
atividade vedada constante do contrato social, a RFB, mediante a Solução de Consulta COSIT no
66/2013, no trecho a seguir transcrito, manifestou-se no sentido de que deve prevalecer a natureza da
atividade efetivamente exercida:
10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo Simples
Nacional, na hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME ou EPP
[...], constitui dado importante a ser considerado, todavia é a natureza da atividade
efetivamente exercida pela empresa, confrontada com as vedações e permissões
estabelecidas em lei que devem determinar a possibilidade ou não de sua opção
pelo Simples Nacional. (grifei)
No mesmo sentido, em relação ao Simples Federal, regime beneficiado
antecedente ao Simples Nacional de que aqui se trata, o CARF editou a Súmula 134, que
estabelece que a simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao regime não resulta
na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de
tal atividade.
No presente caso, conforme relatado, o referido indeferimento se deu pela menção
à atividade de “massagem” no contrato social da recorrente, que alega nunca tê-la exercido na
prática. Não constam dos autos indícios materiais ou provas de que tal atividade tenha sido
efetivamente exercida pela contribuinte, que informa se tratar de academia de natação.
Desta forma, aplicando ao caso o raciocínio norteador da Solução de Consulta e
da Súmula mencionadas, privilegiando a comprovação material do exercício da atividade em
detrimento de mera menção contratual que, muitas vezes, não é concretizada, e diante da
ausência total de comprovação nos autos do exercício referida atividade, considero que se deva
acatar as alegações da recorrente de que não exercia à época do indeferimento da opção ao
Simples Nacional, a atividade vedada de “massagem” constante do contrato, correspondente ao
CNAE 9609-2/01.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson

Fl. 110
DF CARF MF
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