Tribunal: CARF
Processo: 10980.017570/2008-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Sílvio Rennan do Nascimento Almeida
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2021-01-04

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 30/11/2003
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO NO FUNDAMENTO LEGAL. APLICAÇÃO DE MULTA NÃO QUALIFICADA QUANDO CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE FRAUDE.
Padece de vício na fundamentação legal o Auto de Infração que, constatando a existência da prática de fraude, aplica multa não qualificada, em equívoco ao dispositivo normativo previsto na legislação de regência.
Verificada a existência de fraude, destacada minuciosamente pela fiscalização, é exigida a aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, II, da Lei no 9.430/96, da forma vigente à época do fato gerador.
Recurso Voluntário Provido.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.017570/2008-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-007.915 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de novembro de 2020
Recorrente
KOLAFIT INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 30/11/2003
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO NO FUNDAMENTO
LEGAL. APLICAÇÃO DE MULTA NÃO QUALIFICADA QUANDO
CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE FRAUDE.
Padece de vício na fundamentação legal o Auto de Infração que, constatando a
existência da prática de fraude, aplica multa não qualificada, em equívoco ao
dispositivo normativo previsto na legislação de regência.
Verificada a existência de fraude, destacada minuciosamente pela fiscalização,
é exigida a aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, II, da Lei no
9.430/96, da forma vigente à época do fato gerador.
Recurso Voluntário Provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Cynthia
Elena de Campos, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim, Lara
Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada),
Thais de Laurentiis Galkowicz, Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a conselheira
Maysa de Sa Pittondo Deligne, substituída pela conselheira Sabrina Coutinho Barbosa.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.017570/2008-61
Fl. 233
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-007.915 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.017570/2008-61

Em julgamento Auto de Infração de lançamento de multa isolada em virtude da
realização de compensação indevida, consideradas não declaradas, nos termos do art. 18 da Lei
no 10.833, de 2003.
Conforme se extrai dos autos do processo administrativo, por meio de Despachos
Decisórios emitidos nos processos nos 10980.007966/2008-09 e 10980.007967/2008-45, as
Declarações de Compensação apresentadas foram consideradas não declaradas em virtude da
utilização de crédito reconhecido em decisão judicial não transitada em julgado, conforme
previsto no art. 74, §12 da Lei no 9.430/96.
Nas decisões dos citados processos, a fiscalização identificou a ocorrência de
fraude, nos termos do art. 72 da Lei no 4.502, de 1964.
Ciente da autuação, o contribuinte apresentou Impugnação à Delegacia da Receita
Federal de Julgamento em Salvador – BA, que, por unanimidade, entendeu pela sua
improcedência, nos termos da ementa que segue:
“ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 30/11/2003, 29/02/2004, 31/05/2004, 31/08/2004, 30/11/2004,
28/02/2005
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Incabível a arguição de nulidade do auto de infração, quando se verifica que foi lavrado
por pessoa competente para fazê-lo e em consonância com a legislação vigente.
COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. DECISÃO JUDICIAL
NÃO TRANSITADA EM JULGADO. MULTA ISOLADA. APLICABILIDADE.
Considerada não-declarada a compensação, em face da pretensão de utilização de
crédito oriundo de discussão judicial, sem decisão transitada em julgado, aplicável a
multa isolada na forma prevista na legislação.
INCONSTITUCIONALIDADE.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil, como órgão da administração direta da
União, não é competente para decidir quanto à inconstitucionalidade de norma legal.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido”
Inconformado, recorreu ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF),
alegando, em síntese:
a) Nulidade por ausência de individualização: a multa só pode ser voltada
pessoalmente contra aquele que efetivamente praticou a infração;
b) Insubsistência da multa qualificada de 150%: ausência do evidente intuito de
fraude;
c) Insubsistência do Despacho Decisório e da multa: direito ao crédito de IPI e à
compensação mesmo antes do trânsito em julgado;
Fl. 234
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-007.915 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.017570/2008-61

d) Ilegalidade do Auto de Infração, visto que o Auditor-Fiscal aplicou o
percentual de 75%, quando deveria ter aplicado 50%;
e) Violação ao Princípio do não confisco;
Em julgamento pelo CARF em dezembro de 2013, por meio da Resolução no
1801-000.310, decidiu-se por declinar a competência para a Terceira Seção de Julgamento.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator.
Ciente do Acórdão de primeira instância em 20/02/2013, o contribuinte recorreu
em 11/03/2013, portanto, o recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento.
Conforme exposto em relatório, foram consideradas não declaradas as seguintes
Declarações de Compensação:
- 25146.87548.141103.1.3.51-4103 (10980.008854/2008-67);
- 25349.10823.120204.1.3.51-0588 (10980.008854/2008-67);
- 26589.08289.130504.1.3.51-4315 (10980.008854/2008-67);
- 40875.91214.120804.1.3.51-3187 (10980.008854/2008-67);
- 18113.00773.091104.1.3.51-3187 (10980.008854/2008-67);
- 15203.97170.150205.1.3.51-2402 (10980.008850/2008-89).
As decisões administrativas no âmbito dos processos acima especificados
constataram que as declarações de compensação foram apresentadas antes do trânsito em julgado
do processo judicial, em desobediência ao art. 170-A do CTN e da própria decisão judicial, que
previu expressamente a necessidade de observância do dispositivo do Código Tributário:
“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de
contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva
decisão judicial.”
O despacho decisório destaca ainda que as DCOMPs foram transmitidas pelo
contribuinte após proferido o despacho inicial que indeferiu o pedido de liminar, emitido em 21
de agosto de 2003, e antes de proferida a sentença (em seu favor), publicada em 19 de agosto de
2005.
Ainda, que foi inserida informação falsa em suas Declarações de Compensação,
quando informou que as decisões judiciais já haviam transitado em julgado.
Fl. 235
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-007.915 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.017570/2008-61

Desta forma, as decisões concluíram pela necessidade de lançamento de multa
isolada, nos termos do art. 18 caput e §4o da Lei no 10.833, de 2003, multas essas objeto do
presente processo.
O Auto de Infração (fls. 100 e seguintes), destaca as decisões emitidas nos
processos 10980.008854/2008-67 e 10980.008850/2008-89 e, fundamentando-se no art. 18 da
Medida Provisória no 135, de 2003 e art. 18 da Lei no 10.833/03, com redação dada pelo art. 25
da Lei no 11.051/04, pelo art. 117 da Lei no 11.196/05 e pelo art. 18 da Lei no 11.488/07,
combinado com o art. 44, I, da Lei no 9.430/96, formaliza exigência de multa de 75% do valor do
débito compensado.
De início, faz-se necessária análise da legislação envolvida.
A Lei no 10.833, de 2003 (e Medida Provisória no 135/2003), em sua redação
original, previu que:
“Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-
35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as
diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas
hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa
disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar
caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964.
[...]
§2o A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no §2o do
art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1966, conforme o caso.”
“Lei no 9.430/96 (vigente à época):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I – de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa
moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II – cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
[...]
§2o Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar
esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de
cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento,
respectivamente.”
Pois bem, como se sabe, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato
gerador e, tratando-se de lançamento de multa isolada, deve-se levar em consideração a data da
apresentação das Declarações de Compensação, todas compreendidas na vigência do texto
original da Lei no 10.833, de 2003, salvo a DCOMP no 15203.97170.150205.1.3.51-2402,
apresentada em 15 de fevereiro de 2005.
Fl. 236
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-007.915 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.017570/2008-61

Ocorre que, de acordo com o dispositivo acima transcrito, a multa isolada nos
casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64, deveria ser
aplicada no percentual de 150% e não de 75% como fez a fiscalização.
Para entender o lançamento, verifica-se que o Fisco considerou o texto da Lei no
10.833, de 2003, com a redação alterada pela Lei no 11.051, de 2004, como abaixo se expõe:
“Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-
35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-
homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar
caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964.
[...]
§2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual
previsto no inciso II do caput ou no §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1966, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito
indevidamente compensado.
[...]
§4o A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação
for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do §12 do art. 74 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996.”
“Lei no 9.430/96 (vigente à época)
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
[...]
II – cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
[...]
§2o Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar
esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de
cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento,
respectivamente.”
Conforme se extrai da interpretação acima, me parece que, no entender do Fisco, a
partir da vigência da Lei no 11.051/2004, somente seria possível a aplicação da multa de 75% nos
casos de Compensação não declarada, nos termos do §12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996.
Como se percebe, mesmo reunindo os elementos para aplicação da multa
qualificada de 150%, o Auditor-Fiscal realizou o lançamento previsto no art. 44, I, da Lei no
9.430/96, ignorando a previsão normativa que, nos casos de ocorrência de fraude, deveria ser
realizado o lançamento da multa qualificada de 150%.
Verifica-se que o lançamento, por dois motivos foi realizado de maneira
equivocada, com erro em sua fundamentação legal.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-007.915 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.017570/2008-61

Primeiro, errou o Fisco ao agrupar todas as compensações sobre o mesmo
fundamento legal, utilizando-se do art. 18, §4o, da Lei no 10.833, de 2003, visto que este somente
estava em vigor quando da apresentação da última DCOMP, em 15/02/2005.
Ainda assim, não considero este o fundamento de minha decisão, visto que o texto
original da Lei no 10.833, de 2003 e da Medida Provisória no 135/2003, já traziam previsão legal
da aplicação de multa isolada decorrente de compensações indevidas, quando realizadas com
créditos decorrentes de decisões judiciais sem trânsito em julgado (ainda que o termo
“compensação não declarada” seja posterior, instituído com a Lei no 11.051/20041).
Segundo, este sim o motivo pelo qual defenderei a nulidade da autuação, errou o
Fisco ao aplicar a multa de 75% (art. 44, I, da Lei no 9.430/96) e fundamentar a aplicação da
multa qualificada de 150% (art. 44, II, da Lei no 9.430/96), como passo a explicar.
O Auto de Infração é simples e remete ao decidido nos processos nos
10980.008850/2008-89 e 10980.008854/2008-67:

O Despacho Decisório, por sua vez, traz tópico denominado “Da ocorrência de
fraude e informação falsa”, expondo os motivos pelos quais entende a autoridade fiscal pela
configuração do disposto no art. 72 da Lei no 4.502/1964:
“Da ocorrência de fraude
19- Conforme passaremos a expor, o requerente agiu com fraude por promover

1 Neste sentido, o recentíssimo Acórdão no 3302-008.613, de relatoria do i. Conselheiro Vinícius Guimarães:
[...]
"Por outra perspectiva, pode-se afirmar que. antes da Lei n°. 11.051/2004, não havia o instituto da "compensação
não declarada", mas já existia a regra-matriz de incidência da multa isolada por compensação com crédito não
passível de compensação por expressa disposição legal, hipótese que, sem dúvida alguma, abrangia as
compensações com créditos decorrentes de ação não transitada em julgado.
Sublinhe-se, nesse ponto, que a hipótese de multa isolada versada nos autos em nada se confunde com a multa
qualificada prevista no art. 18 da Lei 10.833/2004 c/c os Artigos 71 a 73 da Lei 4.502 de 1964, de maneira que se
releva despiciendo o argumento da recorrente de que deveria ter sido demonstrada a ocorrência das figuras de
sonegação, fraude ou conluio, descritas nos referidos arts. 71 a 73."
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-007.915 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.017570/2008-61

compensações utilizando-se de créditos decorrentes decisão judicial não transitada em
julgado e por apresentar informação falsa em suas declarações de compensação, sendo
tal comportamento punido com a aplicação de multa isolada prevista no art. 18, § 4 °, da
Lei no 10.833/2003.
[...]
24. No presente caso, entretanto, o contribuinte agiu em frontal oposição à legislação e
às decisões judiciais.
25. Na petição inicial da ação ordinária acima citada, autos n° 2003.70.00.043070-8, o
contribuinte requereu liminar que lhe autorizasse o crédito de IPI sobre insumos
desonerados do imposto. A liminar, entretanto, foi negada (fls.73/74).
26. A sentença - a única decisão no processo que deferia o pedido do contribuinte -
indica expressamente que o art. 170-A do Códjgo Tributário Nacional deveria ser
observado e, portanto, que o direito à compensação somente poderia ser exercido após o
trânsito em julgado.
27. Se um sujeito passivo, mesmo após a manifestação do Poder Judiciário, resolve,
contrariando a lei e em afronta direta à decisão judicial, efetuar tal compensação, deve
sofrer uma sanção correspondente à gravidade da referida conduta.
[...]
29. Não bastasse a afronta às decisões judiciais, o contribuinte prestou informação falsa
em sua declaração de compensação, ao indicar que ocorreu trânsito em julgado no
processo no 2003.70.00.043070-8, em 14 de agosto de 2003 (fls. 02v.)
[...]
32. O contribuinte sabia não poder utilizar o crédito antes do trânsito em julgado. Para
contornar tal vedação e tentar iludir a autoridade fiscal, presta declaração falsa
informando que houve o trânsito em julgado.
33. Tal conduta leva-nos à conclusão de que a ação foi tomada com a deliberada
intenção de evitar ou, pelo menos, postergar o pagamento dos tributos devidos e
amolda-se à hipótese de fraude dada pelo art. 72 da Lei no 4.502/1964, abaixo
transcrito:
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.”
[...]
38. A aplicação da multa prevista nesse artigo é devida em razão da compensação
realizada mediante fraude, conforme exposto acima. Considerando que, no
presente caso, as compensações devem ser consideradas não declaradas, em razão
do contido no art. 74, §2o, II, “d” da Lei no 9.430/1996, concluímos que cabe a
aplicação da multa prevista no art. 18, §4o, da Lei no 10.833/2003.”
Ora, se a conclusão é pela aplicação da multa qualificada em virtude do evidente
intuito de fraude, demonstra-se vício na fundamentação legal a tipificação no art. 44, I, da Lei no
9.430/96, quando deveria ter sido utilizado o art. 44, II, da Lei no 9.430/96, ainda que tenha sido
imposta penalidade mais branda ao contribuinte.
Fl. 239
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-007.915 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.017570/2008-61

Certamente a fundamentação equivocada decorreu do confuso texto das diversas
alterações da Lei no 10.833/2003, sendo objeto de inúmeras discussões neste CARF.
Recentemente, esta Turma Ordinária, debatendo o tema, concluiu pela
possibilidade de aplicação da multa não qualificada (de 75%), nos casos de compensação não
declarada, quando não verificada a ocorrência de fraude, sonegação ou conluio, como se
transcreve abaixo do voto vencedor que teve por redatora a Conselheira Renata da Silveira
Bilhim:
“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 10/01/2005
COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. MULTA ISOLADA. ARTIGO 18, §4o DA
LEI No 10.833/03. REDAÇÃO DA LEI No 11.051/2004
Não se exige a ocorrência de fraude, sonegação ou conluio, para a caracterização da
multa prevista no §4o do art. 18 da Lei no 10.833/03 com a redação dada pela Lei no
11.051/2004, para a compensação considerada não declarada nas hipóteses do inciso II
do §12 do art. 74 da Lei no 9.430/96.
[...]
A multa isolada de 75% também se aplica quando a compensação for considerada
não declarada, na forma do disposto no art. 74, § 12, inciso II, da Lei n° 9.430/96 c/c
art. 18, § 4o, da Lei n° 10.833/03, nos casos em que o crédito (a) seja de terceiros; (b)
refíra-se a "crédito-premio" instituido pela art. 1o, do Decreto-Lei n° 491/69; (c) refíra-
se a titulo público; (d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou
(e) não se retira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal - SRF. Em qualquer desses casos a leí não exige que o contribuinte tenha
praticado as infrações da Lei n° 4.502 64 (sonegação, fraude ou conluio).
Portanto, se a Recorrente deve seu pedido de compensação considerado não declarado
porque o crédito utilizado é derivado de decisão judicial não transitada em julgado,
como demonstrado nos autos, é cabível a aplicação da multa isolada de 75%.”
Desta forma, entendo que é NULO o Auto de Infração por vício na
fundamentação legal, motivo pelo qual VOTO por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário,
restando prejudicada a apreciação dos demais argumentos recursais.
(documento assinado digitalmente)
Sílvio Rennan do Nascimento Almeida

Fl. 240
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-007.915 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.017570/2008-61

Fl. 241
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